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ANO 22 - N 261 - AGOSTO/2014 - ISSN 1676-3661
| Editorial
Os tratamentos coercivos dos
dependentes de drogas em confronto
com a internao compulsria
Jorge Quintas _____________________2
O princpio do acusatrio e a Justia
Desportiva (o caso do futebol profssional)
Cludia Cruz Santos _______________5
O princpio da insignifcncia e os
critrios jurisprudenciais de sua
aplicao
ngelo Roberto Ilha da Silva, Ana
Carolina Carvalho de Melo e Luza dos
Passos Ferreira ___________________7
A proeminncia da poltica criminal
no mbito da cincia conjunta do
Direito Penal
Carlo Velho Masi __________________8
Luta por direitos: a longa mobilizao
pelo fm da revista vexatria no Brasil
Heidi Cerneka, Snia Drigo e
Raquel da Cruz Lima _____________ 10
Construindo a prova: uma proposta
para as faculdades de direito
Nathan Rubenson ________________12
Absolvio sumria e a motivao das
decises
Stephan Gomes Mendona _________14
| PROJETO DE CDI GO PENAL EM DEBATE
O dilema do primado da codifcao
Renato de Mello Jorge Silveira ______ 16
| COM A PALAVRA, O ESTUDANTE
O (problemtico) procedimento
especial da Lei de Drogas e o
interrogatrio do ru
Augusto Tarradt Vilela____________ 18
| DESCASOS
O escrivo preso
Alexandra Lebelson Szafr _________ 19
| Caderno de Jurisprudncia
| O DIREITO POR QUEM O FAZ
Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo _____________ 1773
Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo _____________ 1774
| JURISPRUDNCIA
Supremo Tribunal Federal ___ 1775
Superior Tribunal de Justia __ 1776
Tribunal Regional Federal ___ 1777
Tribunal de Justia _________ 1778
| JURISPRUDNCIA ANOTADA
Superior Tribunal de Justia __ 1779
Editorial
As vozes das ruas no se
propagam no vcuo das prises
Em 1660 o cientista britnico Robert Boyle formulou
a famosa assertiva segundo a qual o som no se propaga
no vcuo, mas muito antes disso j se construam ou
se empurravam pessoas para espaos onde os gritos,
brados e sussurros no podem ser ouvidos. Esses espaos
de excluso levam o nome de masmorras, cativeiros,
cadeias, penitencirias ou prises.
Mas, diferentemente do que se imagina, as prises
no so somente espaos cercados por muros e
alambrados cortantes, so tambm todos os locais em
que o som que sai das gargantas no tem ressonncia,
portanto, que no pode ser ouvido.
Da mesma forma que as vozes de todos aqueles que
foradamente (porque a distncia no opo) moram
nas periferias no ecoam, as vozes dos encarcerados
tambm no se propagam.
No por outro motivo, fca cada vez mais evidente
que o sistema prisional apenas uma extenso das
periferias, onde preponderantemente os pretos e
pobres so retirados de seus lares para serem jogados
ao lado de outros de mesma cor e classe social, pela
velha e to nociva seletividade penal.
O silncio forado que reina em um espao impera
tambm no outro. Por essa razo, assim como no se
sabe o que realmente acontece nos becos escuros dos
bairros que margeiam os grandes centros, a verdade
que no se sabe tambm o que se passa nos intramuros
do sistema penitencirio.
Essa pena em especifco no foi determinada por
um juiz de direito, mas sim por um sistema econmico,
pois muito antes de serem acusados de qualquer crime,
j cumpriam a sentena de terem suas vozes caladas
pela imensido do vcuo da desigualdade social e
pelas polticas de criminalizao da pobreza.
Esse silncio tem uma razo e principalmente
uma funo.
Certamente no coincidncia que as notcias que
so publicadas sobre os bairros perifricos e sobre o
sistema penitencirio, em geral, ocupem apenas os
cadernos policiais. Talvez tambm no seja por mero
acaso que seja nesse exato mesmo espao dos jornais
que recentemente tm sido divulgadas informaes
sobre protestos e seus manifestantes.
Algum se busca calar ou alguma ideia se pretende
dissipar.
Ha tempos que se afrma que o direito de
manifestao no refete apenas um direito
subjetivo, mas sobretudo um direito coletivo, pois
exatamente da propagao de uma ideia expressada
por uma pessoa, que outra (ou outras) podem ouvir,
concordar, discordar, enfm, discutir e dialogar. Em
outras palavras, o direito individual de uma pessoa
se manifestar intrnseco ao direito de acesso
informao de toda a sociedade.
nesse sentido que silenciar as vozes que vm
das manifestaes, seja pela represso violenta, seja
pelo encarceramento de indivduos que sabidamente
ocupam as ruas com o fm especifco de bradar por
direitos ou questionar desmandos, fere mortalmente
as bases estruturais de uma sociedade que deveria ser
calcada nas liberdades individuais.
Fato que passou a chamar a ateno nos ltimos
tempos que as mesmas prticas estatais autoritrias
que sempre silenciaram e condenaram os pobres e
negros das periferias passaram a ter alguma divulgao
(e a causar alguma indignao) ao bater s portas da
regio central das grandes metrpoles.
isso que tem acontecido na chamada
criminalizao das lutas sociais, contexto no qual
o aparato repressivo do Estado passou a reproduzir,
em espaos ocupados por manifestantes que buscam
exatamente se fazer ouvidos, as mesmas e velhas
arbitrariedades e truculncia que outrora se restringiam
aos locais onde e de onde o som no se propagava.
Por no estarem acostumados aos conceitos mais
bsicos de democracia, muitos detentores de cargos
eletivos no compreendem que em um dilogo, por
vezes, o papel do Estado ser o ouvinte e no apenas
o ditador de regras.
Muito em razo disso, as vozes de indignao e
insubmisso que vm das ruas tanto incomodam,
e a nica resposta estatal para calar esses clamores
sociais que se v a propagao de um falso senso
de insegurana para justifcar o uso de sua pasta de
segurana pblica e reprimir a priori qualquer sinal
de protesto, mesmo que seja a custo da prtica de
ilegalidades como prisoes para averiguao, fagrantes
urdidos, investigaes com cunho poltico, forja de
provas, intimidaes a advogados, etc.
O direito penal apenas o instrumento manuseado
por todos os Poderes para dar respostas polticas, ou
para buscar silenciar os protestos, como se esse fosse
um meio habil para resolver confitos de profunda
imbricao humana e social.
O Legislativo, de forma populista, prope
uma gama desmedida de normas quase todas
de constitucionalidade altamente duvidosa com
vistas ao aumento do controle e ao recrudescimento
das punies para situaes havidas no bojo dos
protestos, como a vedao de uso de mscaras no
Rio e So Paulo. O Executivo organiza e coordena
as polcias para que intimidem e aprisionem, e
assim calem, todos os manifestantes. Ao Judicirio
cabe ratifcar ou desfazer as ilegalidades praticadas
pelos outros rgos, e a impresso que se tem a
de que, ressalvadas excees honrosas, mais as tem
ratifcado do que desfeito.
Nesse nterim, manifestantes tm sido presos, os
pretos e pobres condenados, e todos, amordaados.
Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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O certo que, no obstante a louvvel iniciativa do STF em buscar
estabelecer critrios que pudessem delinear parmetros para a aferio
da insignifcncia/bagatela, fato que no logrou alcanar tal intento.
Defnitivamente, no vemos de que forma, com base nos aludidos critrios,
podera distinguir-se o valor insignifcante em um caso de furto no valor de
R$ 50,00 diferentemente de outro na monta de R$ 100,00. No fundo, o juiz
ir decidir com base em suas valoraes substancialmente subjetivas e ditos
critrios poderiam ser utilizados to somente como uma espcie de slogan.
No obstante as difculdades ora apontadas, hoje ha alguns trabalhos
que buscam fornecer uma contribuio em muitos pontos sobre o tema.
O espao aqui restrito nos impede a proceder a uma anlise mais detida,
de modo que uma abordagem de maior flego, com sugestes de critrios
a contribuir para a aplicao do princpio, o nosso objetivo em uma
prxima publicao.
Referncias
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 7. ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
LUISI, Luiz. Um direito penal do inimigo: o direito penal sovitico In: STRECK,
Lenio Luiz (Org.). Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.
MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da
tipicidade no direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994.
MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Nueva edicin, revisada y puesta
al da por Jose Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Revista de Derecho
Comparado, 1955, t. I.
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco
Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972.
SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Os crimes de perigo abstrato e a Constituio.
Livro homenagem a Miguel Reale Jnior. Rio de Janeiro: GZ, 2014.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
_____. Teorias do delito. So Paulo: RT, 1980.
Notas:
(1) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 2013, p. 57.
(2) Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco
Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972, p. 53.
(3) TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 137.
(4) TAVARES, Juarez. Teorias do delito. So Paulo: RT, 1980, p. 41.
(5) Idem, ibidem, p. 46.
(6) MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Nueva edicin, revisada y
puesta al da por Jose Arturo Rodriguez Muoz. Madrid: Revista de Derecho
Comparado, 1955, t. I, p. 366.
(7) ROXIN, Claus. Poltica criminal... cit., p. 53.
(8) MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da
tipicidade no direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 81.
(9) LUISI, Luiz. Um direito penal do inimigo: o direito penal sovitico In: STRECK,
Lenio Luiz (Org.). Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 117.
(10) Nesse sentido: SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Os crimes de perigo abstrato
e a Constituio. Livro homenagem a Miguel Reale Jnior. Rio de Janeiro:
GZ, 2014, p. 76-77.
ngelo Roberto Ilha da Silva
Doutor pela Faculdade de Direito da USP.
Professor do Departamento de Cincias Penais da UFRGS.
Procurador Regional da Repblica na 4. Regio.
Ana Carolina Carvalho de Melo
Estudante de Direito da UFRGS.
Luza dos Passos Ferreira
Estudante de Direito da UFRGS.
A proeminncia da poltica criminal no
mbito da cincia conjunta do Direito Penal
Carlo Velho Masi
Ao contrrio do que propunha Von Liszt no fnal do sculo XIX,
o Direito Penal j no mais a barreira intransponvel da Poltica
Criminal.
(1)
Poltica Criminal no se restringe mais apenas ao conjunto
de princpios pelos quais o Estado conduz a luta contra o crime. A
histrica tenso entre as disciplinas encontra-se teoricamente superada,
tendo a Poltica Criminal adquirido um espao de atuao muito mais
abrangente e menos limitado do que o do Direito Penal.
(2)
Figueiredo Dias nos alerta, porm, que aquela viso clssica
ainda possui um conteudo parcialmente justifcavel: o de que, em
um Estado de Direito, o princpio da legalidade constitui a fronteira
inultrapassvel da punibilidade (e, com isto, tambm a fronteira de
todo o fenmeno criminal).
(3)
Sendo assim, a Dogmtica permanece limitando juridicamente o
poder estatal, como um espao no qual se defende a liberdade individual
contra os interesses da coletividade (Cdigo Penal como a magna carta
do criminoso), isto , a lei penal segue preestabelecendo garantias que
limitam os interesses estatais. Contudo, a Dogmtica deixou de ser a
nica fonte apta a fornecer as diretrizes para a aplicao do Direito Penal,
como acreditavam os positivistas.
Ao longo do tempo, verifcou-se que a complexa tarefa social de
controle do crime no podia simplesmente esgotar-se numa cincia
puramente jurdica, normativa e dogmtica. Tornava-se indispensvel a
utilizao dos conhecimentos advindos de uma ampla gama de disciplinas
que compem as chamadas cincias criminais.
Com esta conscientizao, hoje sabemos que, para tratar seriamente
do Direito Penal contemporneo e seu desenvolvimento preciso ter
em mente que no se est transitando em um sistema fechado, mas
sim lidando com uma disciplina que necessariamente sofre salutares
infuncias valorativas e depende de outros ramos do conhecimento.
Pois bem. A noo de Cincia Conjunta do Direito Penal (die
gesamte Strafrechtswissenschaft) surgiu como uma forma de congregar
trs cincias que at ento se pensava serem relativamente autnomas:
a Cincia Estrita do Direito Penal (Dogmtica Jurdico-penal ou
simplesmente Direito Penal normativo), concebida como o conjunto
de princpios que subjazem ao ordenamento jurdico-penal e devem
ser explicitados dogmtica e sistematicamente; a Criminologia, como
cincia das causas do crime e da criminalidade; e a Poltica Criminal,
como conjunto sistemtico dos princpios fundados na investigao
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ANO 22 N 261 AGOSTO/2014 ISSN 16763661
cientifca das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais
o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena
e das instituies com esta relacionadas. Todas elas passaram a ser
igualmente relevantes para a tarefa de aplicao do Direito Penal e para
a tarefa sociopoltica de controle do fenmeno criminal.
(4)
Von Liszt atribua Poltica Criminal a incumbncia de fornecer
um critrio para a apreciao do valor do Direito que vigora, e revelar o
Direito que deve vigorar. A Poltica Criminal era, assim, um mero fator
de legitimao externa do sistema, da qual a Dogmtica no se poderia
ocupar para o seu desenvolvimento. Cabia-lhe, na concepo clssica,
ensinar ao operador como entender o Direito luz de consideraes
tiradas dos fns a que ele se dirige e a aplica-lo em casos singulares,
de conformidade com esses fns.
(5)
Em outros termos, a importncia da
Poltica Criminal estava limitada to somente s alteraes legislativas
que deveriam ocorrer num dado sistema jurdico.
No contexto do Estado de Direito formal (liberal individualista) e do
Positivismo Jurdico, cabia ao Direito Penal a funo primria de assinalar
o objeto preciso da Poltica Criminal, por ser a nica competente para a
explicitao das normas jurdico-penais no seu encadeamento interno
(sistematicamente). Restava a esta ltima uma funo de, baseada nos
conhecimentos da anlise da realidade criminal, naturalstica e emprica
(saber criminolgico), dirigir ao legislador recomendaes e propor-lhe
diretivas em temas de reforma penal. Deste ponto de vista, a Poltica
Criminal e a Criminologia no eram outra coisa que meras cincias
auxiliares do Direito Penal.
Com desenvolvimento do Estado Social de Direito (um Estado que
atenuou as exigncias de legalidade formal em favor da promoo e da
realizao de condies de desenvolvimento harmnico e equilibrado
do sistema social), fala-se no divrcio da cincia social e da cincia
jurdica, custa desta ltima.
(6)
A Poltica Criminal ganha independncia
em face do Direito Penal e de sua Dogmtica. Cada uma das disciplinas
integrantes da Cincia Conjunta do Direito Penal ligada diretamente
ao sistema social, esgotando-se sua funo integradora. Poltica Criminal
e Criminologia no apenas ganham autonomia em face do Direito Penal,
mas verdadeiramente lhes voltam as costas.
(7)
No Estado Material de Direito contemporneo, marcado por um
sistema jurdico-penal teleolgico-funcional racional, a preocupao
primeira com a consistncia dos direitos, das liberdades e das
garantias da pessoa e com o desenvolvimento mais livre possvel da
personalidade tica de cada um. A radical mudana de paradigma
transforma profundamente a funo e a tarefa da Dogmtica. O jurista
deixa de ser considerado um simples fazedor de silogismos, que se
limita a deduzir do texto da lei as solues dos problemas jurdicos
concretos da vida, para se tornar algum sobre quem recai a indeclinvel
responsabilidade de procurar e encontrar a soluo mais justa para cada
um daqueles problemas.
(8)
Assim, na linha do funcionalismo emprico de
Roxin, melhor a deciso adequada (justa) ao caso concreto do que a
juridicamente perfeita.
(9)
Foi precisamente o alargamento da funo da Dogmtica Jurdico-
penal que permitiu Poltica Criminal no somente reforar a sua
posio, j adquirida, de autonomia, mas ganhar uma posio de domnio
e mesmo de transcendncia face ao prprio Direito Penal.
(10)
Poltica Criminal, Dogmtica Jurdico-penal e Criminologia
passaram a conviver, ento, do ponto de vista cientifco, como trs
mbitos autnomos, com princpios e planos de valorao distintos,
(11)

ligados, porm, em vista do integral processo da realizao do Direito
Penal, em uma unidade teleolgico-funcional. A relao entre elas
passa a ser de interdependncia, mas com autonomia de mtodos,
objetos e fns.
(12)
Enquanto a Poltica Criminal busca indicar, a partir de sua funo
de orientao do sistema jurdico-criminal na preveno e represso
da criminalidade, os caminhos a serem seguidos pelo legislador
na construo de um catlogo de condutas proibidas, conduzindo
a um aprimoramento (ou mesmo criao) do Direito punitivo; a
Criminologia, por seu turno, teria por misso indicar quando (e se)
o recurso punitivo se apresenta como o meio mais adequado para a
soluo do confito, denunciando, tambm, quando a misso do Direito
Penal se apresenta como simplesmente simblica, sem qualquer fora
real de soluo, ou mesmo com efeitos perversos ou criminolgicos.
A Dogmtica jurdico-penal, neste contexto, tem sua funo atrelada
aplicao do Direito Penal aos casos concretos, encontrando, pois, na
Criminologia e na Poltica Criminal os seus limites.
possivel afrmar, portanto, que vivemos um periodo de
particular proeminncia da Poltica Criminal no mbito da Cincia
Conjunta do Direito Penal. Na pratica, isso signifca atribuir aos
agentes politicos do Estado o poder de defnir o que o Direito Penal
de acordo com os seus projetos (que teoricamente deveriam visar ao
interesse publico). Se bem que essa infuncia de decisoes valorativas
poltico-criminais no sistema de Direito Penal, dentre outras crticas,
poderia dar azo a uma insegurana muito grande quanto aos critrios
que permitiro essa aproximao, certo que este parece ser um
movimento irreversvel.
Nada obstante, tal movimento pode at mesmo ser desejvel,
(13)

contanto que seja orientado (limitado) pelos princpios de garantia e
regras que regem o Estado Democrtico de Direito e pelas disposies
constitucionais. Isso implica dizer que no se pode simplesmente tentar
impedir que os valores sociais repercutam sobre o Direito Penal, mas
antes preciso prevenir que esses valores estejam em conformidade
com o modelo de sociedade que almejamos alcanar. Um Direito
Penal democrtico s possvel em uma sociedade com valores
verdadeiramente democrticos, em que os lderes polticos atuem a
servio da democracia.
Notas:
(1) Dos Srro[recnr isr Jie unubersreiqbore Scnron|e Jer Kriminolpoliri|
(VON LISZT, Franz. La Teoria dello scopo nel Diritto Penale. Milo: Giuffr,
1962, p. XXI).
(2) DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurana em direito penal.
O problema da expanso da interveno penal. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, dez.-jan. 2012, p. 44-53,
especialmente p. 50.
(3) DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: RT, 2007,
t. 1, p. 22.
(4) Idem, ibidem, p. 19-20.
(5) VON LISZT, Franz. La idea de fin en el derecho penal. Ciudad de Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994, p. 3.
(6) DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 24.
(7) Idem, ibidem.
(8) Idem, p. 27.
(9) ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema penal. Trad. Lus Greco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
(10) DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 33.
(11) COSTA, Jos Francisco de Faria. Noes fundamentais de direito penal:
fragmenta iuris poenalis. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 80.
(12) A propsito, GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado
organizado. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 1997, p. 26 afirmam que h
uma relao de complementariedade entre todas as cincias criminais, no
se justificando o estudo delas em separado.
(13) H quem advogue, em outra via, uma revalorizao da normatividade
do Direito Penal vinculada a uma aproximao da Constituio, v.g.
DAVILA, Fabio Roberto. Os limites normativos da poltica criminal no
mbito da cincia conjunta do direito penal. Zeirscnri[r [ur Inrernorionole
Strafrechtsdogmatik, 2008, v. 10, p. 485-495, especialmente p. 493 ss.
Carlo Velho Masi
Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS.
Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal pela UFRGS.
Advogado.