Ramos, Marcelo. Direito e Religião Reflexões Acerca Do Conteúdo Cultural Das Normas Jurídicas PDF

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Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 1 p. 49-76 jan./jun. 2010

3
Direito e religio: reflexes acerca do
contedo cultural das normas jurdicas
Marcelo Maciel Ramos
*
resumo: A laicidade do direito , sem dvida, uma das mais
importantes conquistas culturais da civilizao ocidental. A
dissociao entre o direito e a religio foi o passo fundamental
para o desenvolvimento de uma cultura jurdica sem precedentes
e de cuja tradio somos herdeiros e continuadores. A separao
entre o temporal e o divino permitiu o surgimento de uma forma
de ordenao da vida social fundada no mais no sagrado, no
sobrenatural, mas na prpria capacidade humana de estabelecer
as regras do agir e de decidir os confitos segundo os prprios
critrios. Todavia, a religio nunca deixou de constituir para a
tradio jurdica ocidental uma importante fonte de contedo.
Embora a autoridade das normas jurdicas tenha passado a se
fundar na prpria vontade humana, os valores transmitidos
por meio das crenas religiosas predominantes no deixaram
de compor a substncia do direito. sobre essa relao entre
o direito e a religio que nos propomos refetir neste trabalho,
examinando a tenso que se estabeleceu entre o profano e o
sagrado, com base a inveno grega do discurso racional. Para
tanto, explicitamos as perspectivas do direito romano diante da
*
Bacharel em Direito e Mestre em Filosofa do Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais. Atualmente, Doutorando da mesma instituio, na linha de
pesquisa Direito, Razo e Histria, tendo realizado parte de suas pesquisas
doutorais no Institut de la Pense Contemporaine Universit Paris, VII
Paris-Diderot. E-mail: ramosmarcelo@hotmail.com.
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MARCELO MACIEL RAMOS
religio antiga e os retrocessos provocados pelo cristianismo
medieval experincia jurdica, assim como suas importantes
contribuies axiolgicas ao direito atual. Por fm, tratamos do
carter eminentemente cultural e tico do direito e de seu papel
de compatibilizar, por meio de seus instrumentos formais, os
diferentes aspectos normativos da cultura.
Palavras-chave: Direito. Cultura. Religio. Cristianismo.
1 A lAICIDADE E o ConTEDo rElIGIoSo Do
DIREITO
A laicidade do direito , sem dvida, uma das mais importantes
conquistas culturais da civilizao ocidental. A dissociao entre o
direito e a religio foi o passo fundamental para o desenvolvimento
de uma cultura jurdica sem precedentes e de cuja tradio somos
herdeiros e continuadores. A separao entre o temporal e o divino
permitiu o surgimento de uma forma de ordenao da vida social
fundada no mais no sagrado, no sobrenatural, mas na prpria
capacidade humana de estabelecer as regras do agir e de decidir
os confitos segundo seus prprios critrios.
Por outro lado, a religio nunca deixou de constituir para
a tradio jurdica ocidental uma importante fonte de contedo.
Embora a autoridade das normas jurdicas tenha passado a se
fundar na prpria vontade humana, os valores transmitidos por
meio das crenas religiosas predominantes no deixaram de
compor a substncia do direito.
Todavia, nos ltimos sculos, a Cincia do Direito, em
consonncia com o racionalismo kantiano e posteriormente com
o positivismo, tanto o flosfco quanto o jurdico, na tentativa de
conquistar sua autonomia cientfca, passou a isolar artifcialmente
51
DIREITO E RELIGIO: REFLEXES ACERCA DO CONTEDO CULTURAL DAS NORMAS JURDICAS
o direito do seu locus cultural, excluindo de suas refexes as
questes de cunho poltico, moral e religioso. Aliado a isso, os
princpios iluministas, que promoveram a progressiva emancipao
do Estado e do direito adiante da autoridade religiosa, fzeram com
que a Cincia Jurdica evitasse as associaes entre o contedo
do direito e o da religio.
1
Nesse sentido, ensina Edgar de Godoi da Mata-Machado:
Fcil rastrear as influncias do kantismo na prpria
elaborao da cincia jurdica positiva. Decerto ser preciso
dizer que a separao entre Moral e Direito, to rigorosamente
afrmado pelo idealismo tico, libertou a cincia jurdica e lhe
precipitou a secularizao. Na medida em que tal libertao
e tal secularizao signifcam aquisio de autonomia, no se
pode deixar de reconhecer-lhes o mrito. Mas a distino entre
as duas ordens, em si mesma necessria e til, representaria em
breve desunio e, no raro, confito, expressos, antes de tudo,
pela quase universal e radical negao de qualquer fundamento
superior do Direito, cujas origens materiais, fenomenais,
sensveis, viriam a ser procuradas ou no mandato do soberano,
tal como o sustentaram Austin e toda Escola Analtica Inglesa,
ou na alma do povo, segundo Savigny e a Escola Histrica,
ou numa conscincia coletiva hipostasiada, de acordo com a
Sociologia de fliao durkeimeana, ou numa constituio
hipottica primeira, engenhosamente imaginada por Kelsen,
o que tudo iria redundar no mais desencantado ceticismo ou
no relativismo desconexo, cuja base nica de sustentao se
aliceraria, to s, na fora, atuando atravs do poder coercitivo
do Estado.
2
1
RAMOS, Marcelo Maciel. tica grega e cristianismo na cultura jurdica do
Ocidente, f. 148.
2
MATA-MACHADO, Edgar de Godi da. Cristianismo e direito. Revista da
Faculdade de Direito, v. 9, p. 13, grifos do autor.
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Hans Kelsen tenta extrair da Cincia Jurdica tudo quanto
no se possa, rigorosamente, determinar como Direito.
3
Assim,
pretende libertar o direito de todos os elementos que lhe so
estranhos, a saber, a moral, a religio e a poltica. Segundo o autor,
ao lado das normas jurdicas, h outras normas que regulam a
conduta dos homens, quais sejam, as normas sociais, que podem
ser abrangidas sob a designao de moral. No entanto, tais
condutas no podem ser confundidas, sob pena de se comprometer
a autonomia da Cincia Jurdica.
Nas palavras do autor,
a necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica
da tica signifca que, do ponto de vista de um conhecimento
cientfco do Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem
moral distinta da ordem jurdica irrelevante, pois a cincia
jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas
apenas de o conhecer e descrever. Embora as normas jurdicas,
como prescries de dever ser, constituam valores, a tarefa
da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou
apreciao do seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia
a valores (wertfreire). O jurista cientfco no se identifca
com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurdico por ele
descrito.
4
Nesse contexto, as normas jurdicas passaram a ser iden-
tifcadas com a fora impositiva que as tornava obrigatrias,
e os juristas passaram a ocupar-se apenas do exame da forma,
por meio da qual essa fora poderia impor-se validamente. As
consideraes sobre o contedo substancial e o fm do direito
foram, pois, extirpadas da Cincia Jurdica. Isso porque, uma vez
3
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 1.
4
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 77.
53
que tais informaes precisariam ser buscadas com o auxlio de
outras cincias, restaria comprometida a emancipao do direito
como saber autnomo.
Se, por um lado, as posies juspositivistas tiveram o mrito
de promover a emancipao da Cincia do Direito e de estabelecer
uma vasta teoria sobre as caractersticas estruturais da norma, dos
seus processos de produo e aplicao e dos seus fundamentos
formais de validade, por outro lado, promoveram o isolamento
artifcial do fenmeno jurdico, que o afastou de suas relaes
inevitveis com os fenmenos poltico, social, religioso, etc.
Se o direito no pode prescindir dos seus aspectos formais,
isto , do conjunto de processos normativos previamente
estabelecidos que impe aos homens uma conduta obrigatria
(um dever) e, ao mesmo tempo, um poder (uma prerrogativa) de
exigir dos demais a sua observncia, tampouco ele pode ignorar
que o contedo do modelo de ao que estabelece produto de
uma deciso que expresso da tradio cultural na qual se insere
e que se funda em princpios e fns construdos historicamente.
Se a forma previamente estabelecida o que garante a segurana
(a certeza) sobre o seu modo de proceder, tanto no que tange
produo de leis quanto a soluo de confitos, a substncia
cultural que preenche e justifca o contedo dos seus deveres e
prerrogativas e, mesmo, os fundamentos de seus princpios formais
(devido processo legal, contraditrio, equilbrio das partes, etc.)
o que assegura sua autoridade (sua validade material) como
instrumento de ordenao da vida social.
Por isso, o direito, como produto da cultura, precisa estar
constantemente conectado aos seus fns e fundamentos, sem os
quais seu sentido, sua compreenso e sua prpria manifestao
na vida social fcam comprometidos.
Afnal, a realidade ontolgica de um bem cultural, isto , sua
essncia, necessariamente teleolgica. So os fns, os quais j
54
so em si construes humanas, que constituem o sopro de vida
dos fenmenos culturais. Desse modo, o direito apenas pode
encontrar sua razo de ser nos valores que se prope a realizar, os
quais s podem ser encontrados no processo histrico da cultura
que o produz.
A substncia da norma jurdica (o contedo do dever)
expressa sempre a escolha e a imposio de um nico modo de agir
em detrimento da infnita possibilidade de ao que a criatividade
e as paixes humanas so capazes de produzir. E essa escolha
sempre alimentada por valores ou perspectivas historicamente
construdas.
Na civilizao ocidental, fundada sobre as perspectivas
racionais dos gregos, as vrias flosofas, como saberes com-
prometidos com a ordenao coerente e lgica de suas afrmaes,
apresentaram-se como os elementos culturais basilares, essenciais
para a compreenso de tudo o mais que se produziu. Mesmo sua
experincia mitolgica e religiosa acabou incorporando muito
dessa perspectiva. O cristianismo, religio por excelncia dessa
civilizao, construiu-se e adaptou-se constantemente aos ditames
da razo, ainda que tivesse mantido o carter mtico e dogmtico
de suas afrmaes fundamentais.
Como no Ocidente a flosofa e a religio sempre ocuparam
posio preeminente na sistematizao dos costumes sociais e na
busca de um sentido universal para a ao humana, elas apresentam-
se como o elemento cultural que subjaz s determinaes normativas
da tradio ocidental, orientado-lhes o contedo.
Antes de prosseguirmos, porm, na reflexo sobre o
signifcativo contedo religioso presente nas normas jurdicas,
faremos uma breve regresso origem comum do direito e da
religio, com base na qual fcar mais evidente a ruptura e a tenso
que se estabeleceu entre eles.
55
2 orIGEM CoMUM, DESTInoS DIVErSoS
Se hoje distinguimos sem difculdades o direito da religio
e se a distino que deles fazemos nos parece to natural, isso
no signifca, todavia, que tal separao seja evidente a qualquer
tradio cultural ou que, mesmo na histria do Ocidente, ela tenha
estado sempre presente.
Nos primrdios da civilizao greco-romana, com base na
qual se desenvolveu a civilizao ocidental, no se fazia qualquer
distino entre as normas sociais. No mbito privado, o homem
estava submetido s regras estabelecidas pelo chefe da famlia ou
do cl e, no mbito pblico, pelas regras comuns impostas pelo
soberano. Os chefes de famlia e o soberano estavam, por sua vez,
submetidos aos princpios da tradio e do culto aos antepassados.
5
A vida pblica e a privada estavam comprometidas com a religio,
de modo que as normas de ordenao social abrangiam todos os
aspectos ticos que posteriormente passamos a distinguir como
jurdico, religioso, social, poltico, moral, etc.
Alm disso, havia um compromisso tico que se realizava
na totalidade do interesse comum, na vida concreta da polis e que
no se fragmentava em setores diversos da existncia, conforme
passamos mais tarde a proceder: um compromisso tico para
consigo mesmo (moral), distinto daquele para com o todo (poltico)
ou para com o conjunto das crenas (religioso) ou dos costumes
(social), etc.
Esse desmembramento dos diferentes aspectos da vida
tica fruto, no Ocidente, de dois eventos culturais de robusta
importncia: a inveno do discurso lgico como alternativa
5
Sobre a religio primitiva, a famlia e as primeiras manifestaes jurdicas dos
romanos, cf. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Fernando
Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
56
narrativa mtica e o destacamento gradual do indivduo da
totalidade tico-poltica.
O primeiro desses eventos ocorre quando o homem grego
passa a buscar na prpria natureza, e no mais na autoridade
sagrada da tradio mitolgica, a causa do mundo ou a origem
das coisas e de si prprio. Tal fato, que marca a inveno de um
discurso lgico, que se apresenta como alternativa narrativa
mtica, a pedra fundamental que sustenta o aparato intelectual
ocidental e que o distingue, sobretudo quando colocado em
perspectiva com os demais modelos de razo produzidos por outras
civilizaes. essa passagem de um conhecimento fundado sobre
a autoridade sagrada da tradio para uma cincia instituda sobre
o livre questionamento das causas que marca, de incio, o modelo
racional do Ocidente. Disso resulta um afastamento gradativo, na
vida poltica, do religioso, pois permitiu que as normas sociais
passassem a fundar-se no mais no respeito e no medo verdade
sagrada da tradio religiosa, mas na prpria capacidade humana
de estabelec-las para si, mediante seus prprios critrios. Embora
seja preciso ter em conta os inmeros reveses e reaproximaes
entre o temporal e o espiritual ocorridos na histria ocidental,
tal separao, uma vez instaurada, marcou profundamente suas
disputas mais importantes.
O segundo evento consistiu no destacamento gradual do
indivduo, enquanto ente autnomo, da vida coletiva.
Na antiguidade greco-romana o homem retirava toda a
sua essncia tica e seu valor da vida social. A oposio entre o
individual e o coletivo era fortemente desestimulada. O ideal de
virtude
6
do antigo sua (arete), seu propsito era realizar-
6
A palavra virtude, do latim virtu, aparece mais tarde no pensamento do
Ocidente, nos escritos dos pensadores cristos, e incorpora uma perspectiva
subjetiva que no est presente na Antiguidade clssica. Na Grcia antiga, diz-se
57
se como cidado. A noo de realizar-se individualmente, na esfera
privada, um desenvolvimento posterior, inconcebvel poca.
A liberdade (ou autonomia) do antigo era entendida como
o desenvolvimento de sua essncia pela e para a cidade, numa
relao harmoniosa que comungava dos mesmos fns. Ele era
livre porque participava das decises da polis. E sua ao poltica,
tomada individualmente, seria virtuosa enquanto o fm objetivado
por ela fosse a coletividade, que, por sua vez, tinha como fm a
realizao do homem enquanto ser poltico e racional.
7

Tanto Plato quanto Aristteles afrmavam a identidade do
fm do indivduo e do Estado, que seria, pois, a ordenao das aes
conforme os critrios da razo. Afnal, uma vez que somente na
vida comum o homem poderia realizar-se em sua essncia (que
sua capacidade racional e tica), a prpria razo indica que o
fm da vida comum (que a prpria realizao humana) tem uma
dignidade maior, visto que fora da vida comum o fm do homem
no poderia efetivar-se.
8
Todavia, essa comunho entre a vida individual e a coletiva
foi profundamente abalada com advento do Imprio alexandrino e,
mais tarde, do Imprio romano, nos quais houve a transferncia do
(arete) para se referir ao cumprimento do propsito ao qual cada cidado
se destina. Conforme Werner Jaeger, arete tem o sentido de aceitao social,
signifcando ento respeito, prestgio. Mas isto secundrio e deve-se
grande infuncia social de todas as valoraes do homem nos primeiros tempos.
Originalmente a palavra designava um valor objetivo naquele que qualifcava,
uma fora que lhe era prpria, que constitua sua perfeio. (JAEGER, Werner.
Paidia: a formao do homem grego, p. 26)
7
No se tratava, desse modo, de liberdade individual, tal qual a concebemos
hoje. A liberdade do antigo era o pertencimento cidade, da qual era, ao mesmo
tempo, produto e produtor. A propsito da leitura hegeliana da liberdade antiga,
cf. HYPPOLITE, Jean. Introduo flosofa da histria de Hegel, p. 31.
8
PLATO. A repblica, Livro VIII, 562. ARISTTELES. tica a Nicmaco,
p. 18 (1094b; Livro I, 2, 8-10).
58
poder do cidado de decidir sobre seu destino poltico para as mos
do imperador. Na impossibilidade de realizar-se integralmente
na vida comum, como cidado, o antigo, aps ter experimentado
a liberdade de questionamento, conforme possibilidade aberta
pelo discurso racional, e a liberdade de participar das decises
sobre o seu destino social, seja em assembleias democrticas, seja
aristocrticas, precisou buscar fora da vida poltica, sequestrada
pelo imperador, um caminho de realizao. H nesse momento
uma ruptura entre os fns individuais e os fns polticos. A antiga
totalidade tica,
9
na qual os diferentes aspectos da vida normativa
se confundiam, comeou a desmembrar-se em vida poltica,
religiosa, moral, jurdica, etc.
3 Do rITUAlISMo rElIGIoSo Ao ForMAlISMo
JURDICO
interessante notar, ainda, como o formalismo litrgico dos
cultos religiosos foi absorvido pelo direito que se desenvolveu na
antiga Roma, o qual, mais tarde, constituiu as bases da experincia
jurdica que se produziu no Ocidente. Mesmo que a transformao
das relaes sociais e o esvaziamento das velhas crenas tenham
feito desbotar o carter sagrado dos ritos ligados ao culto, o
formalismo tcnico desses ritos perpetuou-se sob a forma de
processos de deciso legislativa e judicial.
Se, de um lado, a autoridade dos processos normativos foi
deslocada do sagrado para a manifestao da vontade popular, de
outro, manteve-se o rigor ritual daqueles. Desse modo, as normas
9
Trata-se da bela totalidade registrada por Hegel, a representar, conforme Jos
Luiz Borges Horta, a permanente promessa de Estado aspirada pelo Ocidente.
(HORTA, Jos Luiz Borges. Horizontes jusflosfcos do estado de direito:
uma investigao tridimensional do estado liberal, do estado social e do estado
democrtico, na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 8)
59
sociais, que eram expresso da vontade divina, reveladas ou
confrmadas por meio de rituais religiosos extremamente formais,
embora passassem a fundar-se gradativamente na vontade dos
cidados, reproduziam os rigores dos procedimentos litrgicos
do culto.
10
Com isso, a norma, que tomava cada vez mais aspectos do
que mais tarde se passou a denominar direito (ius), continuava,
conforme o esprito da tradio romana, a fundar sua validade nas
formalidades do processo (nos ritos) de sua produo, embora,
passasse a justifcar-se na vontade (na razo) dos cidados.
Mario Bretone chama ateno para o fato de que provvel
que a manifestao popular no estabelecimento das leis tenha
sido, nos primeiros tempos, um ato puramente formal, em respeito
s tradies das famlias romanas.
11
Nos primeiros tempos de
Roma, submetiam-se s assembleias de pater familias as decises
de carter religioso tomadas pelo rei, num ato simblico que
representava o respeito e o reconhecimento por parte deste ltimo
religio privada dos romanos. Com a passar do tempo, entretanto,
essas assembleias passaram a se impor pela fora de sua prpria
tradio secular, o que lhes conferia autoridade para, efetivamente,
oporem-se s decises reais. Com o estabelecimento defnitivo da
Repblica em 510 a.C., as assembleias continuaram a reunir-se,
mas, a partir de ento, para aprovar as decises dos magistrados,
cujos teores afastavam-se gradativamente das questes religiosas
para se concentrarem nos problemas laicos da organizao poltica
e das relaes privadas.
Conforme Vandick da Nbrega, os comcios romanos
no chegaram a participar na elaborao do contedo das leis,
apenas compareciam convocao do rei e, mais tarde, dos
10
BRETONE, Mrio. Histria do direito romano, p. 87-92.
11
BRETONE, Mrio. Histria do direito romano, p. 45.
60
magistrados, para dizerem sim (uti rogas) ou no (antiquo) s
suas decises.
12
Todavia, esse fato permitiu aos romanos tomar o
direito como manifestao da liberdade, mesmo que no tivessem
tido a conscincia disso. O direito apresentava-se como um
instrumento formal por meio do qual podiam dar seu assentimento
s defnies de contedo das normas de comportamento as quais
se submeteriam e, ainda, por meio do qual poderiam exigir seu
cumprimento.
A separao entre o sagrado e o profano comeou, ento, a
apresentar seus primeiros contornos e aquela totalidade tica, que
habitava o esprito democrtico grego foi rompida defnitivamente
mediante o desenvolvimento de uma ordem normativa que
instrumentaliza a proteo do interesse privado. nesse contexto
que se desenvolve mecanismos de soluo de confitos por meio
dos quais o cidado poderia garantir o respeito dos seus interesses
particulares fazendo uso, para tanto, da fora organizada da prpria
coletividade. a partir de ento que a distino entre o privado
e o coletivo, bem como entre o sacro e o profano, comea a se
evidenciar.
4 o rAPTo Do TICo PElA rElIGIo
interessante notar que, embora a dissociao do pensamento
racional e do pensamento mtico tenha promovido a emancipao
gradativa do poltico diante do religioso, tal emancipao se
resumia, em princpio, justifcao da obrigatoriedade das normas
sociais pela autonomia da vontade da coletividade (as leis se
impem medida que foram admitidas pelo juzo do povo
13
).
12
NOBREGA, Vandick L. da. Compndio de direito romano, v. 1, p. 120-122.
13
JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Digesto de Justiniano, p. 52
(D. 1.3.32.1).
61
No se tratava de uma mudana no contedo dessas normas,
mas, na verdade, na ampliao das questes por elas tuteladas,
visto que passavam a tratar de matrias referentes vida privada
ou pblica que no estavam mais necessariamente ligadas ao culto.
No havia incompatibilidade entre os valores da tradio religiosa
e aqueles albergados pelas normas propriamente jurdicas, as quais
continuavam a servir ao culto, embora no se servissem mais do
culto para justifcar sua imposio.
A cincia do direito era compreendida pelos prprios
romanos como o conhecimento das coisas divinas e humanas
(Jurisprudentia est notitia divinarum et humanarum), conforme
frase inscrita nas Institutas do Imperador Justiniano.
14
Em trecho
do Digesto a conexo material entre o direito e a religio fca ainda
mais evidente:
A fm de que repilamos a violncia e a injria: pois deste direito
decorre que o que cada um fzer para a proteo do seu corpo
seja estimado como tendo sido feito legitimamente e, como a
natureza constituiu entre ns certo parentesco, por conseqncia
contrrio religio que um homem aja insidiosamente contra
outro homem.
15
Todavia, com o fm do Imprio romano e com o estabelecimento
da Igreja crist como fundamento unificador da civilizao
ocidental que se formava, enquanto a distino que comeara a
se esboar, no momento precedente, entre o moral, o religioso e
o jurdico foi desaparecendo pouco a pouco, o distanciamento
entre o poltico e o sagrado se ampliou signifcativamente.
14
JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano,
p. 21 (T. I, 1).
15
JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Digesto de Justiniano, p. 19
(D.1.1.3).
62
O que marcou esse novo momento foi um retrocesso
signifcativo da vida poltica, jurdica e cientfca. A ideia, to
cara aos romanos, de que as relaes sociais devem ser regidas
por um direito composto de regras que representam a prpria
vontade de seus destinatrios (do povo) e que poderiam ser por
eles exigidas foi sendo apagada diante das novas relaes que se
formaram no contexto do feudalismo e do cristianismo medieval.
O centro da vida social deslocou-se das cidades para o campo,
onde os homens se refugiavam para buscar segurana e novos
meios de subsistncia, sob a proteo dos poderosos senhores de
terra. Com isso, restabelecia-se a primitiva lei do mais forte. Alm
do mais, as doutrinas crists, que to fortemente infuenciaram o
esprito medieval, viam o direito laico como um mal que deveria
ser afastado. Descrente da capacidade humana de realizar justia, o
cristianismo pregava o abandono das formas jurdicas tradicionais
e sua substituio pela prtica espontnea do amor e da caridade
ou, como ltimo recurso, pelo pronunciamento da prpria Igreja
sobre o confito.
Desse modo, houve um signifcativo retrocesso das formas
jurdicas: a legislao tomou importncia secundria; uma
pluralidade de ordenamentos normativos orais e costumeiros
passou a vigorar;
16
os processos de soluo de confitos voltaram
a basear-se no sobrenatural, por meio das provas dos ordlios, ou
no poder dos mais fortes, por meio dos duelos judiciais. Alm
disso, no havia nenhum poder constitudo que disponibilizasse
universalmente a fora necessria para garantir ao vencedor da
demanda o cumprimento do direito por parte do vencido.
17
16
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O direito romano e seu ressurgimento
no fnal da Idade Mdia. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos
de histria do direito, p. 149-150.
17
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, p. 30.
63
18
RAMOS, Marcelo Maciel. tica grega e cristianismo na cultura jurdica do
Ocidente, p. 94.
19
Para um completo e profundo exame do pensamento cristo, cf. BOEHNER,
Philotheus; GILSON, Etienne. Histria da flosofa crist: desde as origens at
Nicolau de Cusa. Traduo de Raimundo Vier. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 1988.
O direito feudal se que de fato podemos cham-lo
assim voltou a confundir-se, portanto, com a moral e a religio.
Tornou-se, pois, a depender da piedade e da caridade alheia na
efetivao do contedo das normas. O cumprimento delas fcava
absolutamente sujeito conscincia moral subjetiva ou violncia
dos mais fortes.
18

A religio, agora unifcada e organizada sob a gide de uma
Igreja crist extremamente poderosa, capaz de impor-se aos poderes
locais e aos reinos que se formavam, apresentava-se como a guardi
do nico ethos possvel: aquele que se fundava em sua prpria
doutrina. A ela cabia dizer e resguardar os dogmas (as normas de
conduta) que levariam salvao humana no ps-vida, j que a
realizao terrena (a realizao racional e tico-poltica do homem)
tinha-lhe sido alienada. s organizaes polticas, esvaziadas, pois,
de toda fnalidade tica, restavam apenas a manuteno da ordem e
a preocupao com a conservao do prprio poder.
5 O CRISTIANISMO E O DIREITO
O cristianismo
19
representou durante mais de um milnio,
desde a queda da poro ocidental do Imprio romano no sculo
V, at o Iluminismo e as revolues por ele despertadas, a partir do
sculo XVIII, a referncia tica exclusiva dos vrios povos que se
formavam sob as perspectivas culturais da civilizao ocidental.
Desse modo, a despeito dos retrocessos que ele infigiu
vida jurdica e poltica, convencendo-nos durante sculos dos
64
seus demritos, preciso reconhecer que sua doutrina forneceu
e ainda fornece importantes valores e mandamentos da nossa
experincia jurdica.
Aceitar a conexo entre o direito e a religio crist no
signifca, todavia, abandar o pressuposto de racionalidade como
ponto de partida de uma ordenao propriamente jurdica. Afnal,
essa a vocao precpua e irrenuncivel do direito ocidental,
construdo sobre o legado greco-romano.
Alm disso, h que se observar que a despeito do sentimento
religioso individual que um ocidental nutre pela f crist, ele
produto de uma tradio cultural da qual o cristianismo uma
parte substancial, tendo, portanto, recebido e incorporado crenas,
smbolos e valores cristos, que infuenciam seu modo de perceber
o mundo e seu comportamento social.
Ainda, no embate entre mito (f) e razo que sempre
permeou o pensamento ocidental, mesmo nos momentos de
radical racionalismo, buscou-se muitas vezes nas crenas os
elementos sobre os quais a razo se debruou para produzir seus
conhecimentos.
Com isso, mesmo com o proclamado racionalismo do
Iluminismo, a suscitar uma profunda transformao na civilizao
ocidental, com a revalorizao do homem e da razo, os valores
da tradio crist no puderam ser abandonados defnitivamente,
sob o argumento de que se fundavam na crena em uma verdade
revelada pela divindade. Isso porque, naquele momento, eles
j estavam profundamente impregnados no imaginrio e no
patrimnio cultural e tico do Ocidente.
verdade que o sentido de sujeio da religio crist,
que se ope ao sentido original de autonomia racional e moral
estabelecido pelos gregos antigos (de submeter-se aos critrios
de sua prpria razo para produzir conhecimentos e princpios de
65
conduta), abre caminho para a construo de uma noo negativa
de justia que afasta defnitivamente do homem o critrio para
sua realizao.
Partindo-se da noo de que Deus o princpio transcendental e
pessoal de todas as coisas, criador e senhor amoroso e misericordioso
do homem, a oferecer-lhe em troca da f a graa da salvao eterna, a
realizao humana transferida completamente para um outro plano
de existncia, a depender da vontade divina. Com isso, a autonomia
humana, fundamento de todo o ethos da Antiguidade clssica,
fortemente ofuscado. Restou ao homem, em face da sua semelhana
e consequente participao na razo divina, uma racionalidade
limitada (temporal, mutvel e contingente), dependente, portanto,
da f na verdade revelada por Deus (esta sim, perfeita e imutvel).
Da dependncia racional do homem decorre, por conseguinte, sua
incapacidade moral, que diante do livre-arbtrio concedido por
Deus e da impossibilidade de alcanar pela razo a verdade em sua
integralidade, precisaria submeter-se lei divina.
Com isso, a justia (ou a virtude) crist acaba por se
apresentar como a conformao do homem, pela f, vontade
divina, revelada nas Escrituras e depositada sob a guarda da Igreja.
A injustia, ou o pecado, , ao contrrio, o afastamento do homem
dos preceitos de Deus.
Como a salvao, fm ltimo do homem, s seria possvel,
segundo os cristos, pela graa divina, a qual se alcana pela
f sincera em sua palavra e pela conformao do pensamento
e da ao a ela, a ordem social deixa de representar o ambiente
necessrio para a realizao do homem. Alm disso, diante de
sua incapacidade moral, no seria possvel qualquer justia
humana, razo pela qual ao cristo no restava outra alternativa
seno resignar-se perante a autoridade temporal, visto que tudo
conforme a vontade de Deus e depositar todas as suas energias e
expectativas numa realizao alm-vida junto ao criador.
66
Nesse sentido, a justia entendida por Agostinho como o
amor a Deus, a quem o homem deve se entregar inteiramente,
cumprindo cabalmente a lei divina. A ordem social deveria, do
mesmo modo, conformar-se reta ordem divina, regendo-se pelo
amor a Deus, o qual se desdobra no dever de amar ao prximo, de
ajudar aos necessitados e de no causar mal a ningum.
20
Todavia,
no existindo um Estado capaz de se guiar efetivamente conforme
o amor a Deus, caberia ordem poltica prover apenas a paz
mundana e a ordem na cidade terrena, enquanto s na cidade de
Deus se poderia alcanar a salvao futura e a paz eterna. Portanto,
a verdadeira justia, entendida como amor e caridade, s seria
possvel, segundo Agostinho, na cidade celeste, representada na
terra pela Igreja. Com isso, Igreja caberia o encargo de realizar
os valores humanos superiores, restando comunidade poltica a
tarefa inferior de manuteno da ordem terrena.
21
Mesmo Toms de Aquino, a despeito de sua orientao
francamente racionalista, acaba por apresentar a justia como
sujeio a Deus. Embora, no esteio de Aristteles, Aquino
afrmasse que a justia era a disposio constante do homem
para conformar a ao sua prpria razo, ele acrescenta que, em
vista das suas limitaes, o homem precisaria recorrer sempre
revelao da Razo divina. Dessa maneira, fazia-se necessrio
uma lei de Deus, revelada por meio das Escrituras, pela qual o
homem poderia ser guiado pela f, reconduzindo-se, portanto,
beatitude e justia. Alm disso, entende o flsofo que como a
20
Carl J. Friedrich afrma que Agostinho teria substitudo a noo de comunidade
da lei, recorrente no pensamento antigo, pela noo de comunidade do amor e da
caridade. (FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histrica da flosofa do direito,
p. 53). Nesse mesmo sentido, cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma
histria das idias jurdicas: da Antiguidade clssica modernidade, p. 58.
21
AGOSTINHO (Santo). A cidade de Deus, v. 3, p. 1.929-1.931.
67
lei divina fora confada a Igreja, a ela deveriam se subordinar os
homens e as ordens polticas.
22
importante anotar que o impacto da doutrina crist sobre o
direito ocidental foi, sobre vrios aspectos, paradoxal. Por um lado,
contribuiu fortemente para sua decadncia aps o fm do Imprio
romano e, por outro, forneceu vrios dos valores que passaram a
constituir seus princpios fundamentais quando da sua reabilitao
defnitiva, levada a cabo pelas revolues que marcaram o incio
da contemporaneidade.
Ao afirmar a limitao da racionalidade humana e sua
inexorvel dependncia moral, o cristianismo negava os pressupostos
22
Transcrevemos, aqui, um trecho da Suma Teolgica de Tomas de Aquino, que
resume com clareza tal posio: Alm da lei natural e da humana, necessrio,
para a direo da vida humana, haver uma lei divina. E isto por quatro razes.
Primeiro, porque, pela lei, o homem dirige os seus atos, em ordem ao fm ltimo.
Ora, se ele se ordenasse s para um fm que lhe no excedesse a capacidade das
faculdades naturais, no teria necessidade de nenhuma regra racional, superior
lei natural e humana desta derivada. Mas, como o homem se ordena ao fm da
beatitude eterna, excedente capacidade natural das suas faculdades, como j
estabelecemos, necessrio que, alm da lei natural e da humana, seja tambm
dirigido ao seu fm por uma lei imposta por Deus. Segundo, da incerteza do
juzo humano, sobretudo no atinente s cousas particulares, originam-se juzos
diversos sobre actos humanos diversos; donde, por sua vez, procedem leis
diversas e contrrias. Portanto, para poder o homem, sem nenhuma dvida, saber
o que deve fazer e o que deve evitar, necessrio dirija os seus actos prprios
pela lei estabelecida por Deus, que sabe no poder errar. Terceiro, porque o
homem s pode legislar sobre o que pode julgar. Ora, no pode julgar os atos
internos, que so ocultos, mas s, dos externos, que aparecem. E, contudo, a
perfeio da virtude exige que ele proceda retamente, em relao uns aos outros.
Portanto, a lei humana no podendo coibir e ordenar sufcientemente os atos
internos, necessrio que, para tal, sobrevenha a lei divina. Quarto, porque,
como diz Agostinho, a lei humana no pode minar todos os males, haveria,
consequentemente, de impedir muitos bens, impedindo, assim, a utilidade do
bem comum, necessrio ao comrcio humano. Por onde, a fm de nenhum mal
fcar sem ser proibido e permanecer impune, necessrio sobrevir a lei divina,
que probe todos os pecados. (AQUINO, Toms. Suma teolgica: das leis, v.
9, p. 23-25)
68
basilares da vida jurdica, tal qual produzida pelo mundo greco-
romano.
Afinal, o direito fundava-se justamente na capacidade
humana de formular juzos sobre o bem e o mal, com base nos
quais o cidado poderia decidir sobre qual padro de ao deveria
ser adotado e imposto como lei objetivamente vlida. Era sobre a
perspectiva da justia da norma imposta, segundo o melhor juzo
humano, que se justifcava sua obrigatoriedade.
O cristianismo, ao contrrio, proclamava que todo bem
emanava de Deus e s nele poderia ser encontrado. Desse modo,
o homem, diante de suas limitaes, necessitava, pois, crer
na verdade revelada por Deus, submetendo-se e obedecendo
cegamente a ela. Afrmava-se, ainda, que s a Deus caberia o
julgamento sobre todas as coisas, visto que diante da incapacidade
moral do homem, ele no deveria julgar os outros. Com isso, a
doutrina crist negava a possibilidade de qualquer justia humana,
rebaixando, pois, a vida jurdica (e a poltica) a mero recurso de
manuteno da ordem, reservando Igreja, guardi da revelao
divina, o juzo sobre o bem e o mal.
Destarte, o cristianismo introduzira um ethos da alienao e
da submisso, que pregava a resignao (a passividade) diante dos
mistrios da vontade divina e a sujeio pela f, o que implicava
a abdicao da vida poltica e jurdica, nas quais no se poderia
encontrar a salvao (s possvel em Deus por meio da Igreja).
Alm disso, a doutrina crist apresentava, como substituto do
direito, a caridade e o perdo, os quais, a princpio, representavam
sua prpria anttese. Afinal, o que caracterizava o direito era
justamente a atribuio de prerrogativas (correspondentes aos deveres
estabelecidos), as quais conferiam aos seus destinatrios o poder de
exigir dos demais o seu cumprimento, no fcando, portanto, merc
da boa vontade ou da caridade alheia. Ademais, ao impor o perdo e
a resignao, desestimulavam-se as demandas judiciais.
69
Portanto, o cristianismo, enquanto prosperou como referncia
cultural e tica quase que exclusiva do Ocidente, submeteu aos
seus pressupostos o direito, impedindo, mesmo com a gradual
reorganizao poltica da Europa e com o forescimento dos estudos
jurdicos a partir do sculo XI, sua reafrmao como instrumento
mximo do ethos humano, a expressar e garantir os valores mais
caros eleitos pela cultura em seu processo histrico.
Todavia, se, por um lado, o banimento do cristianismo do
pensamento cientfco e flosfco e da vida poltica, a partir do
Iluminismo, permitiu o reforescimento do direito, por outro,
buscou-se no ethos cristo muitos dos valores sobre os quais ele
se reconstituiu.
Sob a inspirao das flosofas gregas, suprimiam-se as
afrmaes de limitao racional e de incapacidade moral do
homem, bem como seus deveres inquestionveis de submisso e
obedincia cegas ordem divina; entretanto, a prpria valorizao
do homem e a afrmao fundamental da igualdade humana
buscavam na noo de pessoa e de fraternidade universal,
desenvolvidas pela doutrina crist, seus pressupostos basilares.
Alm disso, os valores supremos cristos do amor e da
caridade, a despeito dos seus fundamentos religiosos, apresentavam-
se como conquistas sublimes do esprito ocidental, cujo apelo
universal transcendia quaisquer limites culturais especfcos.
Do dever de amar a todos os homens, incluindo-se a os
amigos e os inimigos, o igual e o diferente, desdobraram-se alguns
dos valores mais importantes do Ocidente, os quais, mesmo com
a intensiva negao da f promovida pela contemporaneidade,
no puderam ser afastados em vista do seu apelo racional (ou
universal) inquestionvel: 1) a igualdade de todos os homens; 2) a
caridade como dever de participar pessoalmente nas necessidades
e sofrimentos alheios (mesmo dos inimigos), tomando-os como se
fossem prprios; 3) o perdo, a proclamar a proibio da vingana
70
e o dever de misericrdia para com aquele que tenha errado ou
ofendido; e 4) a tolerncia para com o diferente, o marginalizado
e o excludo.
Portanto, tais valores integraram o patrimnio tico do
homem ocidental, orientando significativamente o contedo
normativo do direito contemporneo.
Lembremos que o prprio lema da Revoluo Francesa
Liberdade, Igualdade e Fraternidade albergava, alm do valor
da autonomia humana (liberdade), de inspirao clssica, os
valores da igualdade e da fraternidade universal, cuja inspirao
inegavelmente crist.
Desse modo, a fraternidade, isto , o reconhecimento do outro
como semelhante, ainda que diferente, acaba por ser afrmada,
conforme ensina Jos Luiz Borges Horta, como o novo valor central
do Estado de direito, inaugurando a era da cidadania mundial, o que
exigia, pois, sua universalizao, estendendo, por conseguinte, os
seus valores a toda humanidade.
23

Alm disso, a solidariedade to proclamada nos dias atuais
no mais que o desdobramento do dever cristo de caridade, a
impor juridicamente a corresponsabilidade do todo social para com
os mais necessitados. Nesse sentido, estabelecida e garantida pelo
direito uma srie de auxlios e benefcios aos mais carentes.
Ademais, os valores do perdo e da tolerncia subjazem
fortemente nos espritos do Ocidente, promovendo a proliferao
das penas educativas e ressocializantes em detrimento das penas
perptuas e capitais, o que se comprova facilmente mediante um
rpido exame dos ordenamentos jurdicos ocidentais.
23
HORTA, Jos Luiz Borges. Horizontes jusflosfcos do estado de direito:
uma investigao tridimensional do estado liberal, do estado social e do estado
democrtico, na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 230-232.
71
6 O DIREITO E A CULTURA
preciso superar, de uma vez por todas, a compreenso do
direito como um conjunto de mecanismos meramente formais no
comprometidos com o contedo cultural do ethos coletivo, isto ,
sem qualquer conexo substancial com o teor das normas sociais,
polticas, religiosas, etc.
No podem mais prosperar essas teorias que afastam o
direito de qualquer refexo substancial, de qualquer tentativa de
compreender o complexo contedo cultural dos seus preceitos,
em razo do temor infundado de comprometer-lhe a autonomia
cientfca ou seu carter racional e laico.
Por outro lado, preciso ter em mente que essa abordagem
material do direito s plenamente possvel mediante um mergulho
na cultura e, consequentemente, nos valores e nos diferentes
aspectos normativos que a conformam.
Isso porque o direito constitui um aspecto fundamental do
ethos social. Ele para a tradio ocidental o modo mais sofsticado
de normatividade da cultura, apresentando-se como o modo de
ordenao por excelncia da vida social.
Alm de sua forma peculiar, que o distingue dos demais
tipos normativos, o direito o nico que busca abranger o ideal
de universalidade tica do grupo, assumindo, pois, os valores e
os diferentes contedos normativos estabelecidos no processo de
formao histrico da cultura.
Segundo Joaquim Carlos Salgado,
O direito a forma avanada e mais elaborada de universaliza-o
dos valores ticos, pois se tais valores permanecem regionalizados
como valores morais de um grupo, embora a aspirem, no tm a
objetividade de valores de toda a sociedade, no so valores como
tais (universais) reconhecidos. [...] O direito , nesse sentido,
72
o maximum tico de uma cultura, tanto no plano da extenso
(universal nesse caso signifca de todos e reconhecido por todos),
como tambm no plano axiolgico enquanto valores mais
altos ou de cumeada, como tais formalizados. [...] Em suma, o
que se compreende como maximum tico que quando certos
valores, constituindo um ncleo da constelao axiolgica de
uma cultura, alcanam a universalidade material reconhecida na
conscincia tico-jurdica de um povo e a universalidade formal
pela sua posio e normatizao atravs da vontade poltica desse
povo, que adquirem a natureza de direitos.
24
Desse modo, o ethos, em sua forma jurdica, explicitar o
processo de construo dos valores universais do grupo. O direito,
ao mesmo tempo em que se impe objetivamente, positivando o
conjunto de normas que estabelece a ao exigida pela cultura,
bem como os seus mecanismos de garantia coercitiva, promove a
participao do sujeito moral, como parte integrante do processo
de formao cultural, na sua formao, disponibilizando-lhe
instrumentos com os quais pode manifestar sua vontade e reclamar
sua efetivao.
O direito , pois, expresso da cultura tica que se estabeleceu
no Ocidente. Ele ordena os valores estabelecidos pelos embates e
consensos culturais, impondo-se por todos e a todos como regras
obrigatrias. Ele ao, mesmo tempo, resultado e produtor da
cultura, pois, numa perspectiva dialtica, a tradio cultural
referncia objetiva para a experincia jurdica, que, ao mesmo
tempo, refete-se nela, reconstruindo-a.
25
24
SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia no mundo contemporneo:
fundamentao e aplicao do direito como maximum tico, p. 9-10.
25
Nesse sentido, ensina Mari Brochado: Considerando dialeticamente, a
tradio ao mesmo tempo produto e referncia objetiva para a experincia
tica, que, historicamente, constri e formada por ela. (BROCHADO, Mari.
Direito e tica: a eticidade do fenmeno jurdico, p. 75)
73
Portanto, conforme dito, se o direito no pode prescindir dos
seus aspectos formais, tampouco ele pode ignorar que o contedo
do modelo de ao que estabelece produto de uma deciso que
expresso da tradio cultural na qual se insere e que se funda
em princpios e fns construdos historicamente. Desse modo,
no podemos nos esquecer dos valores religiosos que fornecem
contedos a essa experincia cultural e jurdica.
law and religion: refections on the cultural
content of legal standards
Abstract: The secularity of the law is undoubtedly one of the
most important cultural achievements of Western civilization.
The dissociation between law and religion was the key step for
developing an unprecedented legal culture, a tradition to which
we are the heirs and successors. The separation between the
temporal and the divine has allowed the emergence of a way to
organize social life that is no longer founded on the sacred or
the supernatural, but rather on the human capacity to establish
the rules of conduct and decide on disputes according to their
own criteria. Nevertheless, religion has never ceased to be an
important source of content in the Western legal tradition. While
the authority of legal norms is now grounded in human will
itself, the values provided by the predominant religious beliefs
have not stopped making up the substance of the law.
It is about the relationship between law and religion upon which
we propose to refect in this work, examining the tension that
has developed between the sacred and the profane, based on
the Greek invention of rational discourse. For this purpose, we
show the Roman laws viewpoint on the old religion and the
setbacks caused by medieval Christianity to the legal experience,
as well as their important axiological contributions to modern
74
law. Finally, the foremost cultural and ethical feature of the law
and its role in reconciling the different regulatory aspects of
culture through its formal instruments is addressed.
Key words: Law. Culture. Religion. Christianity.
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Enviado em 2 de fevereiro de 2010.
Aceito em 5 de maio de 2010.

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Meritum Belo Horizonte v. 5 n. 1 p. 49-76 jan./jun. 2010

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