A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL E O DIREITO DE EMPRESA*

AUTONOMY OF THE COMMERCE AND TRADE LAW AND THE CORPORATE LAW
Marcos Paulo de Almeida Salles*
Resumo:
O presente estudo uma anlise sobre as alteraes havidas historicamente no
instituto do Direito Mercantil, como u m modo profissional da prtica da atividade
econmica nascida da necessidade e da convenincia de aproximar as fontes de
fornecimento de bens e servios da soleira do consumidor, de modo a satisfazer-lhe
as necessidades, com o passar dos tempos. U m a tentativa didtico-pedaggica de
trazer o leitor anlise de seus prprios hbitos, do ponto de vista ftico e jurdico,
da baixa Idade Media atualidade.
Palavra Chave: Direito Comercial. Empresa. Consumo. Obrigaes Civis.
Mercantis.
Abstract:
This study is an analysis of the changes in the Commerce and Trade Law, as a
professional form to conduct the economical activity resulting from the need and
the convenience to bring together the sources of supply of goods and services and
the consumer, in order to meet its needs over the years. A didactic and educational
attempt to make the reader analyze his own habits, from the fact and legal point-of-
view, from the L o w Middle Ages until the present days.
Keywords: Commerce and Trade Law. Company. Consumption. Civil and
Mercantile Obligations.
1. Introduo
A inteno deste trabalho trazer luz uma vivncia histrica e distintiva da
tradicional dicotomia do Direito privado na Historia do Direito Brasileiro, encaminhando o
pensamento do leitor reanlise do quanto, e m u m curto espao de cerca de 25 anos, se deu
u m a grande modificao no estatuto norteador da vida do cidado e de suas circunstncias,
c o m a revogao de mais u m tero do Cdigo Comercial Brasileiro de 1850, no m o m e n t o
da promulgao do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, que veio substituir aquele de 1916
O presente artigo fruto dos estudos levados a efeito, no preparo da aula inaugural do ano letivo de 2010 da
Faculdade de Direito da USP, no Campus de Ribeiro Preto. N. A. Com os nossos agradecimentos ao ilustre
Professor Titular Ignacio M. Poveda Velasco, D.D. Diretor daquela Escola, que nos honrou com a indicao
para esse inesquecvel mister, que contou ainda com a presena do magnfico Reitor Professor Titular Joo
Grandino Rodas.
Professor Doutor do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo.
R. Fac. Dir. Univ. SP
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que, por sua vez deu cobertura local s ordenaes do Reino de Portugal, que regraram a
vida do sdito e do cidado, at aps a proclamao da Republica.
A o se olhar pelas datas, v-se que o primeiro ato normativo econmico
brasileiro foi aquele de que resultou a abertura dos portos pelo Regente e m 1808, valendo
dizer que a mercancia, ou atividade econmica com mercadorias, estava a pressionar a
mansido resultante do pacto colonial, que marcava a poca puramente extrativista deste
enorme quintal portugus, cobiado por tantos...
E m 1850, menos de meio sculo, aps esta abertura dos portos brasileiros ao
comrcio internacional, diretamente, sob a influencia francesa do perodo das codificaes
iniciadas por Napoleo, e m 1807, surge o monumento legislativo, denominado Cdigo
Comercial Brasileiro, dividido e m trs partes uma das quais - o comrcio martimo -
ainda, em vigor. E m renovao anterior revogou-se o direito das quebras, seu terceiro
tomo, para, e m 2002, com o Cdigo Civil, revogar-se-lhe a parte primeira, do Direito
Comercial Terrestre.
C o m o relembra Trajano Miranda Valverde
1
No seu percurso at a Repblica, foi o Cdigo Imperial
sofrendo algumas alteraes, provocadas quase todas por
situaes urgentes a resolver. [...]
Durante os 40 anos em que vigorou a legislao falimentar do Cdigo, cujo
processo, por demasiado lento, oneroso, no satisfazia aos interesses do comrcio, no
defendia suficientemente o crdito, crticas e projetos de reforma no faltaram... [...] O
decreto republicano n. 917, de 24 de outubro de 1890, da lavra do eminente jurista Carlos
de Carvalho, modificou totalmente a estrutura da legislao at ento vigente, marcando a
segunda fase da evoluo do instituto da falncia"
Por conseqncia o desaparecimento do tero final do Cdigo Comercial
de 1850.
Nesse entretempo, aps a revogao expressa dos artigos, de 797 e m diante,
do vetusto Cdigo Comercial de 1850, os demais artigos desde o 1. vieram sendo objeto
de interpretaes jurisprudenciais modificadoras de sua leitura, vista dos usos e costumes
mercantis, que no Direito Comercial so fonte subsidiaria normativa (art. 291) antes da
Lei Civil.
Percebem ento os leitores que nesse cenrio o Direito Comercial se
apresentou e m 1850 com predomnio na legislao brasileira sobre a lei civil, ento
portuguesa de origem, para vir a ser brasileira somente e m 1916, quando ento j no
estava em vigor a justia especializada mercantil, exercida, nos moldes do Regulamento
Processual 737/1850, pelos "Tribunais do Comrcio" Neste quadro, a autonomia do
VALVERDE, Trajando Miranda. Comentrios lei de falncias. Rio de Janeiro: Forense, 1948. p. 16.
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Direito Comercial estava intimamente ligada escolha do Tribunal competente para julgar
das aes em que, ao menos, uma das partes na relao jurdica de direito material, fosse
comerciante.
C o m a revogao do Regulamento 737, transferindo-se toda a atividade
processual privada para o Direito Judicirio Civil, elimina-se no mbito privatista uma
justia especial para os fatos do Direito Comercial, passando ento a doutrina a discutir a
autonomia deste ramo do Direito privado, analisando-a preliminarmente pelo seu histrico
e entendo sua instabilidade, mas procurando justific-la pelo predomnio dos costumes,
como fonte do direito.
C o m a Constituio Federal de 1988 amplas modificaes no mago desse
relacionamento foram-se dando, em especial pelos fundamentos e princpios traados pelo
capitulo da ordem econmica e financeira; assim como procurando iniciar no sistema
jurdico brasileiro as normas de proteo ao consumidor, e ainda como, uma revalorizao
no direito concorrencial, que, como veremos, do azo a uma nova leitura para a autonomia
do Direito Comercial.
2. Sntese Histrica
No mbito deste trabalho no temos a inteno de revolver o passado para
tratar do abastecimento das famlias em suas mais variadas modalidades, seja com o
indivduo conhecido como "mascate" seja com o abastecimento e m Roma, que era feito
ou diretamente pelos escravos, ou por intermdio dos estrangeiros.
2
O que podemos dizer que para o nosso escopo, o que mais nos interessa,
a influencia que exerceu sobre o Direito Comercial em sua forma contempornea, a baixa
Idade Mdia, do sculo XII e m diante; isto quando j teria havido a tessitura cultural
entre os brbaros e seus invadidos, nos sculos anteriores.
Imbudos de que os privilgios prprios do entesouramento de natureza
patrimonial, representado pela acumulao da moeda, que converteu as trocas em venda
e compra, com capacidade para diferir o consumo; aglomerados nas encostas dos castelos
ou nos espaos das freguesias dos mosteiros, aqueles que se resolveram profissionalizar na
atitude de aproximar a natureza da soleira dos consumidores, acabaram por assumir uma
utilidade pblica que, pouco a pouco, se vai tornando indispensvel ao suprimento de u m
caudal, cada vez maior, de necessidades primrias e secundrias desejadas pelo esforo
criativo da mente humana.
2
Philomeno Costa - (COSTA, Philomeno J. Autonomia do Direito Comercial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1956. p. 10) deixa constar que: "o direito privado positivo brasileiro est dividido em direito civil
e e m direito comercial, o romano, no. Havia a unidade. A fratura se processou na Idade Mdia". N o estagio
do renascimento social no sculo XII deve-se enxergar a clivagem no direito privado medieval.
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Para tanto eram necessrios pontos de encontro entre a oferta e a procura,
nascendo as "feiras da Idade Mdia" a comear daquelas da Regio de Champanha no
Noroeste de Frana. Bancas de alimentos, bancas de moedas e cmbio e at "bancas
rotas" (aquelas que no honraram com a pontualidade e foram "quebradas") expulsas do
ambiente auto-regulado, por meio de usos e costumes comerciais.
a lex mercatoria oferecendo-se para a regulao do comportamento dos
mercadores, na preservao do sucesso de seus mercados.
Lembrando Ascarelli,
3
"o panorama muda com a introduo dos ttulos
de crdito e muda tanto mais profundamente quanto mais esses ttulos se desenvolvem
e aperfeioam, difundem e se multiplicam, no seu nmero e nas suas espcies" o que
nos faz concordar com a magistral funo que tm esses instrumentos jurdicos, nascidos
nas feiras da Idade Mdia e que do tratamento jurdico que vm tendo, so objeto de
circulao como coisa mvel, isto mediante simples tradio ou endosso seguido da
tradio, facilitando, na verdade, a circulao do direito neles contido, por meio de sua
movimentao fsica h algum tempo e, escriturai no mundo contemporneo.
3. O mercado como fato jurdico
A noo de demanda, no sentido de satisfao dos desejos (ou necessidades)
humanos implica sempre em haver u m instrumento de impulso que age como vis
conductibile que responde pela imagem da necessidade; sejam elas primrias, sejam
secundrias, sejam prementes, sejam difereis. Este elemento subjetivo e individual
encaminha o demandante instintivamente, quando da busca pela sua satisfao; este
elemento se fortalece na medida em que aumenta a vontade e esta vontade que determina
o instante do encontro da demanda com o bem ou servio demandando, vista de sua
disponibilidade.
Neste momento encontramos o consentimento permuta, que e m principio
guiou os passos dos respectivos sujeitos da relao jurdica que se avizinha e que se
concretiza, se materializa, se aperfeioa quando nasce o ponto de encontro do vinculo de
aceitao e as partes trocam de posio detentora dos bens permutados.
Este ponto de encontro, uma tangente entre duas esferas de interesses que se
ativam em busca da satisfao, marca o delinear original do fato do mercado. No se trata
de u m fenmeno, u m fato conducente s mirades de solues satisfativas que a mente
humana cria, e as faz, necessidades.
3
A S C A R E L L I , Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 335
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v
.
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E m Huberman,
4
encontramos que "nos primrdios da sociedade feudal a
vida econmica decorria sem muita utilizao de capital. Era uma economia de consumo,
em que cada aldeia feudal era praticamente auto-suficiente" o que nos levou a afirmar
alhures que este desgnio permitia aos povos valerem-se de uma economia de escambo,
quando pudesse haver excedentes; caso contrrio nem mesmo trocas haveria, pois a
produo destinava-se exclusivamente ao consumo dos feudos.
5
C o m o elegemos, como momento histrico de partida deste estudo, a Idade
Mdia, mais precisamente o sculo XII, j contamos nesta poca com uma gerao
espontnea de crescimento neste propiciar de encontros, por meio de uma ordem econmica
organizada para enfrentar a relao de troca, ou mesmo, e mais preponderantemente, a
venda e compra, nascida com a genial descoberta do bem intermedirio de troca, a moeda.
Para Dobb,
6
"na medida em que o crescimento do mercado exerceu uma
influncia desintegrada, sobre a estrutura do feudalismo, a narrativa dessa influncia pode
ser e m grande parte identificada ao surgimento das cidades, como rgos corporativos"
Estava posto na ordem econmica da poca o fato do mercado, faltava-lhe
modelar sua organizao para que ele pudesse permitir a realizao de negcios jurdicos
nascidos do escambo e subseqentemente apoiados na compra e venda e seus derivados.
Era essencialmente uma oportunidade de proceder com habitualidade satisfao de
alteraes patrimoniais em torno das pessoas.
Havia, pois os elementos subjetivos do ato jurdico para serem atrados
reciprocamente por aquela vis de que falamos, e assim possibilitar a circulao das
riquezas. C o m a moeda a potencializar os desejos especulativos, estava lanada a base do
capitalismo monetrio.
A necessidade de se verem organizados os mercados que levou os
franceses a proporcionar encontros habituais na regio da produo de vinhos, conhecidos
como champagne pelo seu modo de produo. As feiras de champagne deram inicio a uma
mercancia organizada, a qual foi adquirindo costumeiramente regras de comportamento
pragmtico, que se transformaram em normas jurdicas, que, por sua vez, tiveram suas
fontes nos usos e costumes da modelagem das feiras e do comportamento dos mercadores,
que as trabalhavam em carter profissional, exercendo-as como o dever de aproximar-se
do consumidor.
Se nos ubicamos diante do fato do mercado, cabe-nos procurar, como ensina
Miguel Reale, o valor e a norma que o colocam na tri-dimensionalidade do Direito.
7
"Por
4
H U B E R M A N , Leo. Histria da riqueza do homem. So Paulo: Zahar, 1982. p. 26.
5
SALLES, Marcos Paulo de Almeida Salles. Contrato futuro. So Paulo: Cultura, 2000. p. 21.
6
D O B B , Maurice. A evoluo do Capitalismo. So Paulo: Zahar, 1977. p. 94.
7
REALE, Miguel. Teoria tridimensional de direito. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 45. A p. 44, o Prof. Reale:
"Pode-se dizer que a compreenso trimendicional da realidade jurdica, como discriminao de pontos de
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fonte do direito deve entender-se o direito mesmo e m transio, entre dois estados ou
situaes" (grifo no original).
Neste aspecto nos encontramos diante do fato do mercado que adquire seu
valor jurdico no momento e m que h que se estabelecer u m a organizao para o seu
funcionamento e a busca a essa ordem que faz inserir o costume como norma, isto
o costume como fonte do direito normativo do comportamento dos mercadores no
desempenho de sua profisso, perante a infinidade dos desejos, frente s limitaes da
matria prima, advindo da natureza ou de sua transformao.
Ai esto o fato do mercado, o valor social que ele representa e a norma que
o regula sob a ordem consuetudinria, integrando-se na tridimensionalidade do Direito.
N o mbito do trabalho do saudoso Professor Reale, os "modelos do
Direito", encontra-se o sentido prospectivo que d " antiga teoria das fontes do Direito"
8
. Trata-se, no caso do Direito Comercial, de u m a interpretao informalista de referidas
fontes, uma vez que, nesse caso, a base consuetudinria, movida pela necessidade e
pela convenincia dos mercadores em ubicar-se na melhor postura preservativa dos
valores profissionais e m que a mercancia implica. Isto , d-se ao resultado do trabalho
do comerciante u m tratamento final de ordem pblica que o alcance do seu esforo
em atingir, da melhor forma possvel, as necessidades da populao demandante. Sejam
produtos, sejam servios, o profissional pratica u m a atividade econmica organizada,
cujos resultados dependem de normas nascidas da viabilidade dos operadores, mais do
que da vontade do legislador. a lex mercatoria.
Fbio Comparato, prefaciando a obra de Irineu Strenger
9
salienta que
"o processo de ressurgimento da lex mercatoria internacional no curso do sculo X X ,
representa, em suma, a reafirmao do grande principio democrtico de que todo direito
emana do povo e no do poder". Isto , especialmente no Direito Comercial se observa que
o elemento subjetivo que coloca os comerciantes no encalo de sua atividade profissional,
no se traduz por normas predispostas, mas se conforma, se consolida, por meio de normas
advindas da necessidade e da convenincia de ambos, ofertantes e demandantes, portanto
seu carter de atividade, diversamente dos atos escolhidos eventualmente no mbito da
vida civil.
Esta dicotomia entre ato e atividade como elemento diferenciador dos atos
da vida civil do cidado e a atividade exercida pelo profissional da mercancia no elide a
responsabilidade das partes contratantes, na pratica dos mais variados negcios jurdicos,
vista ou de perspectivas, foi u m fenmeno universal correspondendo a uma exigncia de superamento de
duas atitudes contrapostas, a do apego positivo aos fatos empricos e a de pura subordinao a valores ideais,
de origem lgica ou tica"
R E A L E , Miguel. Teoria tridimensional de direito. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 81
S T R E N G E R , Irineu. Direito do comrcio internacional e lex mercatoria. So Pauloa: LTR, 1996. p. 12.
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a ponto de alterar-lhes a natureza do vinculo e as conseqncias das obrigaes que deles
decorrem. E m conseqncia, a lei civil, ordenada para nortear a vida privada de cada
um, e m vrios livros especficos, no se sentiu invadida por u m Livro II - "Do Direito
de Empresa" a regular especificamente negcios jurdicos que viessem a resultar da
atividade negociai, (ttulo originalmente dado pelo saudoso Sylvio Marcondes, ao Livro
II do projeto do Cdigo Civil de 2002).
O carter internacional (entre naes distintas) da Lex Mercatoria por si
s j demonstra a sua convivncia com outras normas de origem estatal de cada uma
das naes que impem determinado tipo de comportamento para a complementao da
execuo do contrato do comercio internacional.
O trfico pactua-se por normas prprias, mas h de se submeter aos ditames
territoriais das soberanias, sem que isto lhes tire o carter de Direito Comercial, ou Direito
do Comrcio Internacional.
Exemplo contundente vamos a encontrar em Marcelo Huck,
10
quando,
comentando os efeitos de uma sentena arbitrai proferida fora dos limites da soberania
onde deve ser judicialmente executada, que de nada valeria no houvera sido exarada
"segundo os ditames da lex mercatoria, se no encontrar respaldo no Poder Judicirio
onde eventualmente buscar reconhecimento" "De nenhuma utilidade ser a sentena -
mesmo prolatada segundo os preceitos de uma lex mercatoria - se sua execuo for negada
no exterior, onde sua eficcia seria necessria, se nesse Estado estrangeiro entender o
Poder Judicirio, faltar-lhe fundamento em algum direito nacional"
esta amplitude, costumeira e "globalizada" que outorga ao Direito
Comercial u m a autonomia de pleito normativo, que se convencionou chamar de autonomia
de Direito Comercial, seguida ou no de u m Direito Processual prprio, ou mesmo se
valendo do Direito Processual Civil, em que o hermeneuta saber buscar as diferenas
entre o ato e a atividade, para mais bem colocar a leitura atenta, do fato que tem s mos.
A autonomia assim vista necessria, no apenas conveniente, pois sem ela
estes vetustos "atos de comrcio", no haveriam chegado "atividade", prpria do Direito
de Empresa, sem que se lhes atribusse uma espcie prpria dentro do Direito Privado,
fonte primria de exerccio do fundamento constitucional e ptreo, da livre iniciativa.
4. Direito de empresa
No nossa inteno ampliar a erudio neste texto, com o direito
comparado, contudo h uma comparao que mister se faz lembrar, que o Direito italiano
resultante do seu cdigo civil de 1942, vez ter sido ele o eixo inspirador do nosso Cdigo
10
H U C K , Hermes Marcelo. Sentena estrangeira e Lex Mercatori. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 101.
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Civil de 2002, principalmente na formao do Direito de Empresa, pois na origem dos
institutos que compem os princpios fundamentais desse texto peninsular, que vamos
encontrar as origens para os textos brasileiros.
Segundo Rachel Sztajn:
11
Atividades econmicas podem ser exercidas individual
e artesanalmente ou em regime organizado sob a forma
de empresa. No primeiro caso, a existncia de mercados
livres serve ao propsito duplo de abastecimento e oferta de
bens. Na segunda forma, a empresa aparece para diminuir
falhas de mercado, reduzir custos, aperfeioar a produo.
Portanto, ambos, mercado e empresas, interessam ao
desenvolvimento da atividade econmica pelos particulares
e interessam comunidade por serem fontes de criao e
circulao de riquezas.
Reale
12
relembra a obra de Barna Horvath, "para quem o Direito Positivo
no todo natureza, nem todo idia, mas a sinopse metdica da realidade e da idealidade,
razo pela qual fonte do direito deve entender-se o direito m e s m o e m transio, entre
dois estados ou situaes, ou consoante suas prprias [de Barna] palavras, na passagem de
u m estado de fluidez e de indivisibilidade subterrnea para o estado de certeza evidente"
Esta metfora de Barna condiz bem com a indivisibilidade subterrnea das
normas atinentes ao direito das obrigaes (que ensejaram o Livro I da parte especial do
Cdigo Civil de 2002), para o "estado de certeza evidente", das normas que, por meio de
leis especiais, ou mesmo normas costumeiras, apropriadas pelos comerciantes, venham
a fazer entender da autonomia e sua implicao na novel, porm reconhecida, figura da
empresa.
A teoria da empresa se coaduna perfeitamente com a viso tridimensional
do Direito, pela equivalente importncia que oferecem o fato econmico que a originou,
o valor social que apresenta e a norma ou o conjunto de normas que a vieram regulando
atravs dos tempos, at 1942 quando aparecem organicamente tratadas no Cdice Civile
Italiano como fato dignificante do trabalho humano. Por isto, ubicada no livro "Del
Lavoro" daquele diploma legislativo.
Sob a imagem polidrica posta por Asquini, no resumo de seus quatro perfis,
v-se claramente que e m qualquer dessas posies, a empresa u m fenmeno somente
concebvel dentro de u m a dimenso autnoma, que acabou por se tornar o fato axiolgico
do Direito Comercial contemporneo.
SZTAJN, Rachel. Ensaio sobre a natureza da Empresa. Ed. Original FD/USP, 2001. p. 9.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional de direito. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 45 (grifos no
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Nesta altura valho-me do episdio histrico da "Retratao de Vivante"
pois, sem sua meno, este momento estaria falto de u m a importante meditao do ilustre
comercialista italiano, segundo Rubens Requio:
13
Cesare Vivante, antigo professor da Universidade de Roma,
foi sem dvida o maior comercialista dos tempos modernos
sendo considerado o renovador do direito comercial italiano
antes da reforma legislativa de 1942. N o fim do sculo
XIX, ao proferir a conferncia inaugural dos cursos da
Universidade de Bolonha, escandalizou os meios jurdicos da
Europa com um frontal ataque diviso do direito privado,
condenando a autonomia do direito comercial. [...] Algum
tempo mais tarde Vivante aceitou a incumbncia de elaborar
o anteprojeto de reforma do Cdigo Comercial italiano de
que resultou o famoso Progetto Preliminare. E m contato
profundo com a elaborao positiva do direito comercial,
Vivante teve o altaneiro esprito de se retratar confessando o
erro doutrinrio que cometera na aula de Bolonha.
No Brasil, surge no Cdigo Civil de 2002, um ttulo especialmente dedicado
opo oferecida ao cidado c o m u m de estudar organizar-se como empresrio, isto o
praticante, de m o d o profissional, da "atividade econmica organizada para a produo
ou circulao de bens ou de servios" (a empresa).
14
Falta, na minha leitura, desde
logo, a produo de lucro, como elemento funcional desta atividade, pois o Cdigo, do
resultado se lembrou, somente quando proporcionado e m sociedade empresria (art. 981),
olvidando o empresrio individual da funo social que este resultado representa tanto
como remunerao ao profissional, quanto como fato gerador de tributos, que, por sua vez
levam a proporcionar atividades colaterais e empregos s comunidades onde atua. (Lei
6.404/76 - art. 116 e 117).
5. A Massificao e a Autonomia
A autonomia, que vejo no aparece, como o quis Vivante, no mtodo, se
indutivo ou dedutivo de cada u m dos ramos privados, mas na regulao dos atos isolados,
frente da regulao dos atos massificados.
13
R E Q U I O , Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 18.
N. A. Alberto Asquini, jurista italiano da primeira metade do sculo X X , u m dos componentes da comisso
elaboradora do Cdice Civile Italiano de 1942, em 1943 escreveu sua explicao sobre o fenmeno da
empresa selecionando pedagogicamente seus quatro perfis de maior importncia. Estes perfis so repetidos
por todos ns quando nos iniciamos na teoria da empresa. U m a excelente traduo se encontra na R D M n.
104/109, passada pelas mos do Prof. Fbio Konder Comparato.
14
Cdigo Civil/ 2002 - Art. 966.
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Importante captulo dos negcios jurdicos massificados sempre ser aquele
que trata da adeso, como modo de manifestao do consentimento de u m a das partes s
condies predispostas pela outra, em funo da corporatividade que surge na produo e
circulao de produtos e servios; o fenmeno de massa vige h cerca de 100 anos e tem
sido o responsvel por atos isolados da vida civil, ou por atividade satisfativa de interesses
individuais homogneos?
A resposta a esta questo trata, desde logo de ubicar a relao de consumo no
mbito dos negcios jurdicos amparados por legislao especifica de Direito Comercial,
sem prejuzo das normas que passaram a pertencer ao novo Cdigo Civil, como, por
exemplo os ttulos de crdito. A figura especifica do Direito brasileiro, da duplicata, no
tem serventia no campo civil, vivendo dos usos comerciais, que levaram lei especial; a
nota promissria, no entanto se pode prestar a u m mtuo civil entre particulares.
Por fim, queda difcil no se conceber a dicotomia funcional do direito
privado, atribuindo autonomia ao Direito Comercial, quanto se v haver sociedades de fins
econmicos que recebem o amparo registrrio dos Registros Civis de Pessoas Jurdicas,
enquanto outras h que o recebem do Registro Pblico das Empresas Mercantis (este
praticado pelas Juntas Comerciais). Dentre estes h u m a delas que somente se presta, ex
lege atividade mercantil qualquer seja seu objeto, a monumental criao do Direito
Comercial, a sociedade annima ou sociedade por aes, dentre estas tambm a sociedade
e m comandita por aes.
E m sntese, as leis gerais sempre havero de nortear princpios que podem
vir a ser deslocados para leis especiais, porm mesmo que oferecendo autonomia a
especificidades da natureza do estudo que se prende necessariamente s suas origens, isto
axiologicamente poderemos ter que promover o reconhecimento de campos autnomos
que se vo distanciando das leis gerais, por fora dos dotes especiais que apresentam,
porm no havero de romper com os fundamentos dos princpios gerais do Direito,
especialmente no mbito privado das obrigaes assumidas por particulares, por si ou
aglutinadamente, de natureza essencialmente patrimonial e que acabem por corporizar-se,
de modo autnomo, nas varias fontes de direito e m que se vierem a abeberar inicialmente.
E uma autonomia infragentica que, no entanto, no se pode afastar do
D N A do sistema jurdico vigente. C o m o diz Ren David:
15
"partindo dos costumes de
tribos primitivas, chamadas a testemunhar as origens do direito, o jurista fica maravilhado
a contemplar o direito dos povos mais avanados na civilizao moderna", ao que
lembramos que as mais recentes leis atinentes ao comrcio e aos mercados tm origem
nos direitos americano e ingls, vindo a influenciar mais a atividade empresa.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Lisboa: Meridiano, 1972. p. 12.
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Caberia finalmente argumentar se aos fatos decorrentes da atividade
exercida pelos empresrios s se atribuem os caracteres de negcios jurdicos, inexistindo
no mundo mercantil o ato jurdico. A eles se aplica, desde logo, o art. 113 do Cdigo
Civil: "os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar
de sua celebrao", conjugado com seus art. 185 e 422.
A teoria de negcio jurdico, de origem alem, mas entre ns sempre bem
defendida pelo saudoso professor Antnio Junqueira de Azevedo, diz de relaes jurdicas
que nascem de u m a declarao de vontade, diferentemente do ato jurdico, que advm
de u m a simples manifestao de vontade. Creio que na declarao de vontade que se
supera a necessidade da existncia da causa do negcio jurdico, mais do que a causa da
obrigao resultante do ato jurdico. Por isso o negcio jurdico se coordena melhor com
o mundo da atividade econmica do que o ato meramente manifestador da vontade, sem
o mpeto da declarao.
Assim que se consagra o Direito de Empresa, naquele dos negcios
jurdicos que tenham subjetivamente a presena do empresrio (ou sociedade empresria)
e objetivamente a pratica da atividade economicamente organizada.
Sem desconsiderar aqueles que entendem que o negcio jurdico eqivale
aos contratos bilaterais, data venia, h para ns o importante negocio jurdico da sociedade,
fulcrado no contrato plurilateral de organizao, proposto por Ascarelli, que nos conduz
pessoa jurdica do empresrio, como sociedade empresria, cuja personificao a
transforma e m sujeito dos direitos e deveres inerentes figura do empresrio. Assume
cada u m dos scios este novo status pela declarao de vontade manifestada por adeso
irrestrita s condies organizativas dadas pelo estatuto social.
Assim, mais do que u m feixe de contratos, como o querem doutrinadores
americanos, a empresa uma atividade exercida pelo empresrio, por meio dos mais
variados negcios jurdicos, onde a declarao de vontade a causa das obrigaes que
decorrem do desejo da prtica da empresa, que, por sua vez, decorre da livre iniciativa.
Vale dizer, a extraterritorialidade do Direito Comercial decorrente do fato
do trfico sem fronteiras, interna-se criando relaes jurdicas especificas de uma atividade
globalizada, embora destinada prtica concomitante de atos jurdicos entre comerciantes
e no comerciantes, empresrios e no empresrios, porem dando a estes u m tratamento
diferenciado pelas leis especiais, sem prejuzo dos princpios sustentados pela lei geral.
16
Isto posto, a autonomia no u m dogma para o Direito Comercial, nem
m e s m o u m a imprpria dicotomia necessria ao Direito Civil, como Direito Privado,
"Les positions plus realistes auxquelles on est revenu ont ouvert Ia voie Ia reconnaissance du fait que
les relations internationales, m m e intressant le simple droit prive, pouvaient tre soumises un droit
autonome par rapport aux droits nationaux"DAVID, Ren. Le droit du commerce intemational. Paris:
Econmica, 1987. p. 2.
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mas uma convenincia pelas normas autorizadoras do Direito Objetivo e m face do sua
aplicao subjetiva.
6. Concluso:
Relembrando uma vez mais o saudoso Professor Junqueira
17
"o
reconhecimento social do carter jurdico de certos atos que fundamentalmente importa
para a caracterizao do negcio jurdico", que agregado aos seus elementos, permite fazer
entender a noo de negcio jurdico e assim a inteno do projetista Sylvio Marcondes
e m denominar o ttulo II do Cdigo Civil de 2002 de "Da Atividade Negociai"
D a exposio de motivos deste ilustre e saudoso Professor das Arcadas,
iniciada
18
pela lembrana dos fatos determinantes das duas grandes guerras (1914/18)
(1939/45) que estariam a proporcionar uma reviso dos quadros jurdicos elaborados no
sculo XIX, inclusive no campo do direito privado. "Negcios jurdicos quase privativos
de u m a classe, como a dos comerciantes, passam a constituir rotina cotidiana de todos"
Ainda da exposio de motivos do anteprojeto do Cdigo Civil de 2002
19
tem-se que "a discutida dicotomia daquele [o comercial] ramo do direito no constitui
embarao a frmulas de unificao. As razes da famosa retratao de Vivante continuam
vlidas, como substrato metodolgico e econmico da especializao tcnica e cientifica
do direito comercial, mas nem por isso excluem a coordenao unitria de atos jurdicos
concernentes ao fenmeno econmico" [...] "Realmente h mais de u m sculo [152
anos], o Cdigo Comercial de 1850 j preceitua [va] no seu artigo 121, que, salvo as
restries estabelecidas, 'as regras e disposies do direito civil para os contratos e m
geral so aplicveis aos contratos comerciais'", valendo assim dizer que o tratamento
ora dado pelo Cdigo Civil de 2002 ao unificar o direito das obrigaes e, e m especial a
abordagem sobre a figura do empresrio e da empresa, assim como do estabelecimento,
nada mais fez do que ampliar e m u m s Cdigo figuras que seriam, at ento, pertencentes
a dois instrumentos reguladores, mas e m que u m deles reconhecia a existncia do outro,
aplicvel supletivamente.
Isto no o suficiente para dizerem-se unidos os dois ramos do direito
privado, apenas h que indicar os tratamentos dados aos atos ou negcios jurdicos, e m
conjunto com o exerccio profissional de uma atividade, como fulcro de u m a pedaggica
autonomia que por sua vez decorre da profissionalizao dos empresrios (individuais ou
sociedades empresrias).
17
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Tese de Concurso titularidade em Direito Civil - F/USP 1986 p. 6.
18
"Anteprojeto de Cdigo Civil" - M. Justia - 1973 - p. 195.
19
Op. citp. 195
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Para tanto iniciamos a volver, j h algum tempo, os nossos olhos
20
para
as conseqncias do tratamento jurdico que vem sendo dado proteo ao consumidor,
desde a Constituio de 1988.
A satisfao das necessidades humanas, que j preocupava os norte-
americanos desde o new deal aps a crise de 1929, poca em que vrias foram as leis que
passaram a delinear u m sistema de mercados organizados, dentre elas nasceu o tratamento
especifico de uma das margens desses mercados, em especial aquela da posio demandante
- o consumidor, em defesa da qual poca surgiu o conhecido advogado americano Ralph
Nader (cognominado: "amigo publico n. 1").
D e seu trabalho veio a resultar a onda de preocupao dos legisladores como
esses direitos difusos, coletivos, ou mesmo individuais homogneos, que caracterizam as
diversas massas de compradores em potencial, demanda qual se dirige a oferta - outra
margem da figura do mercado organizado, uma vez que a ela afluem os concentrados
fornecedores de alternativas satisfativas, a estimular o consumo.
Neste instante, aquele ento "ato de comrcio" proposto pelo varejista
sua freguesia, atuando aquele como vendedor e esta como compradora, deixasse de ser
u m ato regido pelo tpico contrato de venda e compra e passasse a ser o massificado ato
de adeso a u m a oferta, que parte do fornecedor, que por sua vez e de modo semitico, a
dirige queles.
Assim organizado o mercado, percebemos que o acesso outra margem se
d por meio das regras concorrenciais, no Brasil tratadas desde 1962 e atualmente pela lei
8.884/94, enquanto a margem do consumidor regulada, constitucionalmente perante a
livre iniciativa dos fornecedores, e amparada pelo artigo 170 - fundamentos e princpios
da ordem econmica, pela lei anti-trust (Lei 8.884/94), acompanhada pelas regras de
proteo aos sinais distintivos e patentes, juntamente com o tratamento dado ao ilcito da
concorrncia desleal, (lei 9.279/96 e similares).
Por esta metfora exemplificadora, das margens do crrego, fcil perceber
que a autonomia do direito comercial no se encontra no mbito normativo legal, mas
no atendimento aos vrios lances de mercados organizados por onde se transformam as
matrias primas e m produtos acabados ou insumos intercorrentes, para, ao final desembocar
na oferta massificada de bens ou servios onde a declarao de vontade aquisitiva se d por
adeso do consumidor oferta dos fornecedores, no exerccio de sua prtica profissional e
sem afetao da tipificao dos atos da vida privada dada pelo Cdigo Civil e sem prejuzo
do direito das obrigaes ali inserto.
As leis especiais que regulam a concorrncia e a defesa do consumidor
levantam a necessidade de se verem aplicadas na regulao da atividade empresa e
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SALLES, Marcos Paulo de Almeida. O consumidor e o sistema financeiro. So Paulo: Acadmica, 1991.
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conseqentemente determinam o comportamento dos praticantes do Direito Comercial,
dentro do Direito privado de modo autnomo.
Somente esto sujeitos aos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor
aqueles que se manter permanentemente em oferta; isto os empresrios na atividade
de fornecedores participantes da cadeia produtiva de bens ou servios voltados para o
consumo. Logo a estes se d tratamento obrigacional especifico para a prtica dos negcios
jurdicos mercantis, ou empresariais que tem seu nascimento na atividade negociai da
empresa e, o seu escopo, na relao de consumo e suas conseqncias.
A economia de mercado sobre a qual pesam os ditames do art. 170 e
seguintes da Constituio de 1988, constitui-se no habitai do empresrio, para quem esto
voltados os olhos do direito comercial que por sua vez deve se valer dos negcios jurdicos
e das obrigaes postas pelo Cdigo Civil de 2002, levando a que os primeiros sejam
concebidos de modo prprio nos limites postos por estas legislaes especiais voltadas
para a ordem publica, que norteiam a concorrncia e a defesa do consumidor.
Assim sendo, essa legislao especifica somente se aplica s atividades
econmicas organizadas praticadas pelo empresrio, conjugando a autonomia praticada
por esta vertente do Direito privado exclusiva do vetusto Direito Comercial, reconhecido
pela norma privatista com o Direito de Empresa; objeto do Livro II do Cdigo Civil de
2002.
Isto , a unificao das obrigaes, procedida pela absoro do Direito
Comercial Terrestre pelo Cdigo Civil, no acarreta a quebra da autonomia da prtica
dos negcios jurdicos originados da lex mercatoria, uma vez que permanece autnomo o
sujeito que as assume na busca profissional do atendimento s necessidades do consumidor,
nos limites da proteo constitucional que o fato propicia, uma vez que os comerciantes se
mantm em permanente oferta, necessariamente praticadas em respeito boa f objetiva.
Surgem assim, em minha viso contempornea outros motivos que levam
autonomia do direito comercial, talvez no mais aquela vivida por Vivante, Ascarelli ou
Philomeno Costa, mas esta vivida por ns a partir da conjugao dos esforos e m respeito
dignidade do consumidor como cidado no exerccio do direito satisfao de suas
necessidades, como nos lembra Oscar Barreto em "A dignidade do Direito Comercial"
21
a lex mercatoria que transcende aos atos decorrentes da atividade dos comerciantes (ou
empresrios) para focar sua busca no mercado de satisfaes dos desejos humanos, que se
superpe a todos os demais que o antecedem na cadeia de fornecimento para o consumo,
como mercado fim de outros variados mercados que lhe so meio.
B A R R E T O FILHO, Oscar. A dignidade do direito comercial. Revista de Direito Mercantil
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Todos esses mercados se organizam dentro dos ditames das normas e
costumes comerciais que se no aplicam aos atos entre cidados que seguem pessoalmente
a conduta do fato.
Ainda que negcios jurdicos, que impliquem e m contratos ou outros tipos
de obrigaes a serem assumidas pelas partes, nenhuma delas se equipara necessidade
do efeito e m cadeia que se desenvolve entre todos aqueles que iniciam e terminam u m
ciclo, com vistas oferta, na busca do demandante final.
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Marcos Paulo de Almeida Salles
Professor Marcos Paulo de Almeida Salles
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