XIII Congresso Brasileiro de guas Subterrneas 1

O CONFLITO CONCEITUAL ENTRE GUAS SUBTERRNEAS E GUAS

MINERAIS UMA CONTRIBUIO JURDICA E TCNICA PARA UMA
GESTO INTEGRADA ENTRE RECURSOS HDRICOS E MINERAIS


Alexandre de Oliveira Affonso
1
& Andr Luiz Mussel Monsores
2



Resumo - Este trabalho teve por objetivo trazer uma contribuio do ponto de vista jurdico e
tcnico aos conflitos legais, sociais, econmicos e ambientais que atualmente vem preocupando o
setor de usurios que exploram guas subterrneas e guas minerais, principalmente quanto ao
aspecto da dominialidade e legitimao de outorga de uso. Atravs da anlise dos dispositivos
legais em vigor no ordenamento jurdico brasileiro e dos conceitos tcnicos de hidrogeologia
demonstrado que no existe conflito aparente entre normas e que as guas subterrneas revestem-se
de natureza mineral somente quando atendem aos requisitos legais dispostos no Cdigo de guas,
condio esta que delega a legitimidade para outorga dos direitos de uso Unio. Desta forma, no
atendidas aquelas condies, ou na hiptese de contaminao da jazida de gua captada, a gua
subterrnea deve ser tratada apenas como recurso hdrico cuja dominialidade passa a ser dos
Estados-membros, como preceitua a Constituio Federal Brasileira.

Abstract - This paper reports a legal and technical contribution to the legal, social, economic and
environmental conflicts that are worrying the mineral and groundwater users, specially concerned to
the property and power for granting to the use of these natural resources. Through a legal analysis
of the brazilian applied norms and by using hydro geologic concepts it is demonstrated that there is
no conflict between the norms. It is also shown that groundwater is considered as a mineral resource
only when it fits the requirements stated in the Mineral Water Code. This special condition
delegates to the Federal Government the power for granting to the use of these natural resources. In
the case that the groundwater deposit cannot fit the mentioned requirement, or when the mineral
water font is contaminated, these waters may be considered as a hydro resource, not a mineral
resource, and this fact delegates the power for granting to their use to the States, according to the
Brazilian Federal Constitution.

1
Advogado Ps-Graduado em Direito Ambiental, Gelogo, Mestre em Geofsica, Scio da Affonso & Magalhes
Advocacia Ambiental e Empresarial: Rua Mxico, 41, Gr 902, fone 55 21-25331531 e 2533-2423, e-mail:
affonso.magalhaes@veloxmail.com.br
2
Presidente ABAS/RJ, Hidrogelogo CPRM; Av. Pasteur 404, Urca Rio de Janeiro. CEP: 22290-240 - Tel: (21)
2546-0206; monsores@rj.cprm.gov.br
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Palavras-Chave gua mineral; gua subterrnea; legislao; gesto.


INTRODUO
Nas ltimas dcadas, com o significativo aumento da utilizao da gua subterrnea, bem
como das fontes de guas minerais associadas a estes depsitos, observa-se a necessidade de dirimir
os diversos conflitos legais, sociais, econmicos e ambientais, que, atualmente, encontram-se
agravados em razo do crescente nmero de usurios desses recursos naturais, sejam eles pblicos
ou particulares, pequenos ou de grande porte, cujos interesses em muitas vezes diferem entre si, no
permitindo uma soluo integrada, principalmente quanto aos aspectos da dominalidade, gesto,
fiscalizao, outorga e cobrana pelo uso deste bem que tambm possui valor econmico.
importante salientar que a gua, como premissa universal, antes de qualquer outra
denominao que possa lhe ser atribuda, um recurso natural essencial vida, no s humana, mas
tambm vegetal e animal, o que lhe confere uma natureza pblica e transgeracional.
Portanto, nesse sentido que, como recurso natural garantidor da sobrevivncia e segurana
da espcie humana, os usos mltiplos dos corpos de gua exigem diferentes formas de gesto
sustentvel, cabendo aos entes federativos (Unio, Estados e Municpios) e rgos governamentais,
administrar os conflitos entre os interesses individuais e coletivos, eis que, no se pode falar em
direitos humanos ou em liberdades bsicas onde no garantido o acesso gua.
No que se refere a recursos hdricos, a legislao federal brasileira vm experimentando uma
dinmica transformao no sentido de buscar o desenvolvimento sustentvel capaz de realizar as
aspiraes das sociedades atuais em obter uma melhor qualidade de vida tornando em realidade os
direitos fundamentais do homem.
Porm, tratando-se da gua subterrnea, os dispositivos legais contemplados no ordenamento
jurdico ptrio, vm permitindo diferentes interpretaes por parte de setores de usurios cujos
interesses so antagnicos, destacando-se, neste contexto, o conflito entre a natureza mineral e
hdrica que pode ser atribuda a este recurso natural, o que implica em diferentes formas de
delegao dos direitos de gesto, fiscalizao, outorga e cobrana dos seus usos mltiplos.
Ressalta-se ainda que, este conflito, e outros, em parte, decorrem da necessidade de um
melhor ajuste, ou compreenso, entre o texto positivado na legislao aplicvel ao setor, e os
conceitos tcnicos hidrolgicos e geolgicos inerentes matria.
Desta forma, objetiva-se, no presente trabalho, trazer a luz aos conflitos acima referenciados
atravs de uma anlise tcnica e jurdica, contribuindo assim, para uma futura e breve soluo, dos
aspectos legais, sociais, econmicos e ambientais, de forma integrada, entre os diversos entes e
usurios, em busca de um desenvolvimento sustentvel desse recurso ambiental.
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O CONFLITO ENTRE GUAS SUBTERRNEAS E GUAS MINERAIS
Atualmente, buscar um consenso sobre a natureza jurdica das guas subterrneas consiste no
maior desafio a ser enfrentado, visto que, elas so tratadas, no ordenamento jurdico brasileiro, por
vezes como recurso hdrico, e em determinadas condies especficas como recurso mineral,
gerando assim um conflito aparente de normas, o que vem possibilitando interpretaes antagnicas
quanto a dominalidade deste recurso natural, fato que diretamente tem repercusso na gesto e
direitos de uso dessas guas.
Nos fruns de discusso sobre este conflito, h quem sustente a tese de que existe um
entendimento unnime sobre as guas subterrneas serem de domnio dos Estados-membros,
baseando-se no que dispe o artigo 26, I, da Constituio Federal de 1988, que atribui a este recurso
natural uma natureza de recurso hdrico, nos termos da Lei 9.433, de 1997, que instituiu a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, regulamentando o inciso XIX, do artigo 21 da Carta Magna.
Por outro lado, tambm vem ganhando fora o entendimento edificado na prpria
Constituio Federal que confere um tratamento diferencial entre os recursos minerais e os recursos
hdricos, atravs do qual, quando combinado o teor do seu artigo 20, inciso IX, com os preceitos
legais dispostos no Cdigo de guas Minerais (Decreto Lei n 7.841/43), bem como no Cdigo de
Minerao (Decreto Lei n 227/87), h uma transferncia da dominialidade deste bem jurdico dos
Estados-membros para a Unio.
Insere-se tambm neste contexto toda uma discusso tcnica sobre os conceitos de gua
subterrnea e gua mineral, o que influencia diretamente na interpretao jurdica de vrios aspectos
conflituosos. Neste sentido todos os entes institucionais e setores envolvidos carecem de obter
respostas claras sobre alguns questionamentos do tipo: Toda gua mineral gua subterrnea?
Talvez a resposta esclarecedora deste questionamento em parte esteja inserida na resposta de
uma outra pergunta: Toda gua subterrnea gua mineral? Presume-se neste trabalho que a partir
de uma anlise tcnica e jurdica sobre as diferenas conceituais entre guas subterrneas e guas
minerais possamos chegar a concluso de que no h conflitos aparentes entre as normas legais.
Vejamos a seguir:

O conceito jurdico de guas subterrneas e guas minerais
O Cdigo de Minerao institudo pelo Decreto-Lei n 227/67, no artigo 10, considerou as
guas minerais (inciso IV) e as jazidas de gua subterrnea entre as substncias minerais que devem
ser regidas por leis especficas.
A primeira vista, este dispositivo legal desperta ao leitor a interpretao de que toda gua
subterrnea classificada como bem mineral, porm, h necessidade, inicialmente, de se conceituar
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o que vm a ser uma jazida mineral, e no prprio Cdigo de Minerao que encontramos o seu
conceito jurdico, nos seguintes termos:

Art. 4. Considera-se jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil,
aflorando superfcie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econmico (...)

Verifica-se pelo texto acima um critrio duplo essencial caracterizado pela obrigatoriedade do
bem em questo se enquadrar no conceito de substncia mineral com valor econmico.
Analisando este binmio podemos adotar que atualmente unnime a conscincia que os
corpos de gua subterrnea tem valor econmico, no s enquanto recurso mineral, mas tambm
como recurso hdrico, como preceituado pela Lei n 9.433, de 1997, que ao instituir a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, adotou como fundamento basilar a gua como recurso natural
limitado, dotado de valor econmico (art. 1, inciso II). Resta-nos, no entanto, verificar quais so as
condies para que a gua subterrnea seja classificada como substncia mineral. Esses parmetros
so encontrados no Cdigo de guas Minerais, institudo pelo Decreto-Lei n 7.841/45 que, no
artigo 1 define o conceito de guas minerais nos seguintes termos:

Art. 1. guas minerais so aquelas provenientes de fontes naturais ou de fontes
artificialmente captadas que possuam composio qumica ou propriedades fsicas ou fsico-
qumicas distintas das guas comuns, com caractersticas que lhe confiram uma ao
medicamentosa.

O Cdigo de guas Minerais, no artigo 3 ainda dispe que:

Art. 3. Sero denominadas guas potveis de mesa as guas de composio normal
provenientes de fontes naturais ou de fontes artificialmente captadas que preencham to somente
as condies de potabilidade para a regio.

Pelo disposto acima, podemos afirmar que a classificao da gua subterrnea como gua
mineral, bem como guas potveis de mesa, nos termos do Cdigo de guas Minerais, est
condicionada ao preenchimento de requisitos bem definidos em lei, que por sua vez so a
composio fsico-qumica que lhe confere a ao medicamentosa comprovada e a potabilidade
para consumo humano.
H de se ressaltar que conforme salientou MORAES (2003) as guas minerais e potveis de
mesa devem preencher esses requisitos legais no momento e local da captao, o que as diferem
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das guas comuns que carecem de tratamento para o consumo. Diante de tal observao
importante tambm assinalar que uma vez poluda uma fonte de gua mineral, ela descaracteriza a
sua qualificao como substncia mineral.
em decorrncia desta possibilidade que o Cdigo de guas Minerais prev a definio de
uma rea de proteo da fonte de gua mineral, impondo inclusive restries a sondagens de
qualquer natureza, sem autorizao prvia do DNPM. Segundo a Portaria n 231, de 1998, do
DNPM, os ttulos de alvars de pesquisa de gua classificada como mineral e ou potvel de mesa,
devem apresentar a rea de proteo de sua fonte, quando da apresentao do Relatrio Final dos
Trabalhos de Pesquisa.
Portanto, do ponto de vista jurdico, para a classificao das guas subterrneas como recursos
minerais exigido, quando da captao dessas guas, o seu enquadramento aos dispositivos legais
observados nos artigos 35 e 36 do Cdigo de guas Minerais, onde so definidas as classificaes
qumicas das guas minerais e das fontes de gua mineral, ficando vedada as modificaes destas
caractersticas, mesmo na hiptese de verificada a necessidade de tratamento em funo de poluio
da fonte, pois que, nesta situao fica descaracterizada sua qualificao como gua mineral, ou
potvel de mesa, passando a se enquadrar como guas comuns, cujas classes so definidas na
Resoluo CONAMA n 20, de 1986.
Sendo assim, fica respondida a segunda pergunta que integra os questionamentos sobre o
conflito analisado no presente trabalho (Toda gua subterrnea gua mineral?), pela qual podemos
afirmar que somente em circunstncias que foram bem definidas em lei que as guas subterrneas
podem ser consideradas como guas minerais. Esta afirmativa, em parte, responde a primeira
pergunta (Toda gua mineral subterrnea), porm, somente os aspectos jurdicos no so
suficientes, carecendo para tal uma anlise do ponto de vista tcnico.

O conceito tcnico de guas subterrneas e guas minerais
Toda a gua que infiltra no solo seja por meios naturais ou artificiais, atingindo a zona
saturada, pode ser considerada tecnicamente como gua subterrnea. A definio feita por Leinz &
Leonardos (1977) gua Subterrnea toda a gua infiltrada no solo e que embebe at um nvel
varivel, designado nvel hidrosttico, a qual acompanha aproximadamente a topografia, impinge
o princpio de que apenas nas zonas saturadas as guas so consideradas como gua subterrnea.
Esta idia est de acordo a citao de Maciel Filho (1994) A gua que ocorre na zona de
saturao comumente denominada de gua subterrnea, na zona de areao, ocorre gua vadosa
ou suspensa. Custdio & Llamas (1983) e vrios outros autores concordam com esta
denominao, entretanto existe quem conteste, englobando as guas vadosas, ou retidas por foras
capilares como guas subterrneas, outros impem, que at as guas subterrneas rasas no devam
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ser consideradas desta forma, entendendo ser necessria a circulao profunda para que estas sejam
assim denominadas.
Esta discusso conceitual pode ser encurtada se os interesses estiverem focados para guas
recuperveis, ou disponveis, concentrando-se assim na zona saturada. Desta forma, cabe o debate
apenas de que a circulao de guas rasas pode ser considerada como guas subterrneas. Esta
questo parece bvia, e j descrita nas citaes acima, sendo confirmada por Feitosa & Manoel
Filho (2000), que nos ensina com propriedade As descargas de guas de fonte, que emergem no
sop de muitas encostas, so tambm um exemplo de ligao entre gua subterrnea e superficial,
na medida em que, depois de aflorarem superfcie do solo, essas guas incorporam-se ao
escoamento superficial.
A clareza solar das citaes acima, no permite a persistncia de maiores polmicas,
associadas ao liame que existe entre a gua subterrnea e superficial, pois do ponto de vista
hidrogeolgico no se pode questionar que estas guas captadas, antes de aflorarem nas encostas
dos morros circularam em meios porosos ou fraturados, relativamente rasos e paralelos superfcie
do terreno.
A gua um mineral, isto indiscutvel, porm o termo gua mineral impe a viso de que
esta gua seja um minrio. A jazida mineral tem de ter valor econmico e a sua explotao ser
economicamente vivel. Alm disto, no caso da gua mineral esto definidas no Cdigo de
Minerao as condies em que possvel ser aplicada esta denominao, onde tem de ser
garantido que no momento e local da captao as guas estejam dentro de padres hidroqumicos e
de pureza definidos. Alm disto, garantidos em relao ao tempo de vida da jazida, pois no caso de
poluda posteriormente esta perderia o status de gua mineral.
Conclui-se, portanto, que necessariamente as guas minerais no precisam ser subterrneas,
porm, na quase totalidade dos casos utilizada a gua subterrnea, pois as condies so
extremamente favorveis para esses fins. Como visto anteriormente, basta a gua atender a
determinadas condies fsico-qumicas e econmicas para ser classificada como minrio. Desta
forma, toda e qualquer corpo hdrico, seja ele subterrneo ou superficial, em tese, pode se enquadrar
nos requisitos exigidos em lei, a exemplo que ocorre em outras regies, cujas guas de desgelo de
lagos superficiais so explotadas como recursos minerais.
O uso ao qual as guas se destinam pode ser encarado como um fator restritivo para a
classificao destes recursos, devendo ser analisado, pois no caso de guas minerais este bem
especfico, enquanto para o caso de guas comuns este pode ser genrico. Assim, guas
subterrneas podem servir para usos diversificados, enquanto as guas minerais apenas aos
definidos por lei.

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A dominialidade e outorga das guas minerais e subterrneas.
Diante dos esclarecimentos jurdicos e tcnicos trazidos nos itens anteriores, finalmente
podemos retornar ao ponto inicial do conflito entre as guas minerais e subterrneas que tem origem
na questo da sua dominialidade e outorga de uso.
Como descrito, em funo da Carta Magna Brasileira dar tratamento diferenciado aos recursos
minerais e hdricos existem duas correntes que adotam interpretaes antagnicas. A primeira
defende a natureza hdrica das guas subterrneas que por fora do inciso I, do artigo 26, so
classificadas como bens dos Estados. A segunda corrente lhe confere uma natureza mineral o que
delega Unio a dominialidade deste bem natural e o direito de outorga, com fundamento no inciso
IX do artigo 20 que classifica como bens da Unio os recursos minerais, inclusive do subsolo.
Com relao s guas minerais, e tambm potveis de mesa, no h dvidas que, por fora
legal, a Unio o ente legitimado a exercer a dominialidade e o direito de outorgar os usos
mltiplos deste recurso natural. Portanto, no h que se questionar o motivo pelo qual a explorao
de guas minerais se d mediante a emisso de uma portaria de lavra pelo Departamento Nacional
de Produo Mineral DNPM (portarias 222/1997 e 231/1998) com base no Cdigo de Minerao
(Decreto-Lei n 227/67) e no Cdigo de guas Minerais (Decreto-Lei n 7841/45).
Porm, esta dominialidade no pode ser estendida a todas as guas subterrneas, visto que,
conforme demonstrado neste trabalho, no podemos adotar juridicamente, nem tecnicamente, que
todas guas subterrneas so guas minerais, sendo necessrio para isso, que este corpo hdrico
preencha os requisitos legais que foram bem definidos em lei especial.
De tal sorte, as guas subterrneas quando no possurem composio fsico-qumica que lhe
atribuam ao medicamentosa e/ou potabilidade para consumo humano, no momento e local de sua
captao, necessitando para tal o tratamento adequado s normas ambientais e as de vigilncia
sanitria, so dotadas apenas da natureza hdrica, o que transfere a dominialidade e direito de outorgas
de uso aos Estados-membros. Neste contexto tambm se inserem as jazidas de gua mineral cujas
fontes foram contaminadas o que desclassificam sua qualificao como substncia mineral.


CONCLUSES
A gesto integrada entre os recursos hdricos e minerais demanda uma interpretao e
aplicao eficaz da legislao em vigor. Ao contrrio do que sustentado nos fruns de debate
sobre a matria, no presente trabalho procurou-se demonstrar que no existe conflito entre as
normas em vigor a respeito da dominialidade e outorga das guas subterrneas e minerais, pois
juridicamente as guas subterrneas para serem classificadas como minerais devem se enquadrar
nos requisitos dispostos no Cdigo de guas Minerais, premissa obrigatria para que a
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dominialidade destes recursos hdricos seja transferido dos Estados-membros para a Unio, por
fora do disposto na Constituio Federal (inciso IX do artigo 20).
Neste contexto podemos ter guas subterrneas minerais e guas subterrneas comuns. No
primeiro caso o domnio e legitimidade para outorgar os direitos de uso so da Unio, enquanto na
segunda hiptese, so dos Estados-membros em razo de suas propriedades fsicas e qumicas no
atenderem aos requisitos legais quando da sua captao, carecendo inclusive de tratamento para
consumo humano.
Extrai-se deste quadro a importncia de se promover a caracterizao dos aqferos e a
definio de suas inter-relaes com os demais corpos hdricos superficiais atravs da elaborao
dos Planos de Recursos Hdricos a serem elaborados por bacia hidrogrfica, conforme as diretrizes
estabelecidas na Resoluo n 22, de 2002, do Conselho Nacional de Recursos Hdricos CNRH,
eis que os diferentes sistemas de aqferos do origem a diferentes condies de vulnerabilidade
que podem resultar na sua contaminao, e por conseqncia na desqualificao da gua
subterrnea em gua mineral.
Como contribuio a esta questo, tecnicamente, demonstrou-se tambm neste trabalho que a
gua mineral quando captada das fontes emergentes nos sops dos morros ou artificiais so guas
subterrneas, devendo ser tratadas como tal para efeito de outorgas, cuja dominialidade, enquanto
bem mineral, ser da Unio.


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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