CRIMINALIZAO DA HOMOFOBIA: ESTRATGIA NORMATIVA PARA UMA

LEGTIMA INTERVENO PENAL E CRTICA AO PLC 122/2006

CRIMINALIZATION OF HOMOPHOBIA: NORMATIVE STRATEGY FOR A

LEGITIMATED CRIMINAL ACTION AND CRITICISM TO THE BILL 122/2006

Clara Moura Masiero*

RESUMO
Este artigo trata da legitimidade jurdico-penal e criminolgica da criminalizao da
homofobia do ponto de vista de uma perspectiva crtica do Direito penal e de uma pauta
poltico-criminal minimalista e racional. Isto , objetiva-se saber se possvel utilizar do
Direito penal de forma positiva (e, portanto, legtima) nesta seara. O movimento LGBT um
protagonista importante no campo de lutas que incidem sobre a sexualidade e a homofobia e,
diante do problema emprico representado pelo fenmeno homofbico, tem, como uma das
suas principais frentes de reivindicaes, a criminalizao de condutas homofbicas. Diante
disso, tramita no Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei da Cmara (PLC) 122/2006,
que visa a definir crimes resultantes de discriminao ou preconceito de gnero, sexo,
orientao sexual e identidade de gnero e que, supostamente, atende demanda polticocriminal do movimento. Dentro desse panorama, esta pesquisa pretende avaliar a legitimidade
da interveno penal diante da homofobia e qual seria a estratgia normativa mais adequada
para este fim, dentro de uma perspectiva crtica e minimalista do Direito penal.
Palavras-chave: Homofobia. Legitimidade. Criminalizao. Poltica criminal. PLC 122/2006.
ABSTRACT
This paper focuses on the legal and criminological legitimacy concerning the criminalization
of homophobia, from the point of view of a critical perspective of criminal law. It means that
the objective is to know if it is possible to use criminal law is a positive way (and therefore
legitimate) in this field. The LGBT movement plays a lead role in the struggles dealing with
sexuality and homophobia. One of the movements main claims is to turn homophobic
behavior into a crime, considering the empirical problem represented by the homophobic
phenomenon. In this context there has been proposed a controversial bill (PLC 122/2006),
still pending in the Brazilian National Congress, which aims to define "crimes resulting from
discrimination or prejudice of gender, sex, sexual orientation and gender identity" and which
supposedly meets the political-criminal claim of the movement. Within this framework, this
paper aims to assess the legitimacy of the criminalization of homophobia and to propose what
would be the most appropriate regulatory strategy for this purpose, within a critical and
minimalist view of criminal Law.
Keywords: Homophobia. Crime. Legitimacy. Criminal policy. Bill n. 122/2006.
*

Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

INTRODUO
Este trabalho tem por objeto de pesquisa a legitimidade jurdica (do ponto de vista de

um Direito penal constitucional, prprio de um Estado Democrtico de Direito, como deve ser
o brasileiro) da utilizao do Direito penal como instrumento a contribuir na preveno e no
combate homofobia, a partir de um olhar criminolgico aberto (que interage com a
realidade) a respeito do atual papel que o Direito penal desempenha na sociedade e
preocupado com a efetivao e garantia dos direitos humanos, includos a o da populao de
lsbicas, gays, bissexuais, travestis e transgneros (LGBTs1).
Veja-se que h um consenso dentro das cincias criminais inclusive revelado a
partir de estudos criminolgicos (crticos) de que o sistema penal um instrumento
ineficaz para os fins a que se prope, isto , em ltima anlise, de reduo da criminalidade; e,
alm disso, sobretudo em se considerando os efeitos perversos das prises, que se trata de um
meio violento para a soluo dos conflitos sociais. No por outro motivo, inclusive, que se lhe
confere os princpios da subsidiariedade e da interveno mnima, ou seja, utilizao residual
diante dos outros ramos do Direito (ultima ratio) e diante, to somente, de condutas que
atinjam bens jurdicos relevantes, respectivamente. Considerando-se legtima, portanto, a sua
atuao dentre desses parmetros.
Apesar dessa percepo cientfica a respeito do Direito penal, a sociedade, de um
modo geral, por outro lado, demanda por endurecimento penal a cada situao de conflito
social. E esta demanda tende a ser incorporada pelo legislativo com muita facilidade, isso
porque bem vista pelos eleitores e, inclusive, pela mdia; trata-se do que se convencionou
chamar de populismo punitivo. Com isso, h uma crescente expanso de leis penais no pas.
Dentro desta conjuntura, movimentos sociais tambm passaram a demandar pela
utilizao do Direito penal para a proteo de seus interesses especficos. Isto , direitos das
mulheres, dos negros, do meio-ambiente ou de LGBTs.
O movimento LGBT demanda pela criminalizao da homofobia porque, apesar de a
orientao sexual e a identidade de gnero serem um atributo da personalidade, elas
permanecem como um obstculo plena realizao de direitos. Com efeito, o Brasil, mesmo
agrupando o maior nmero de pessoas em paradas de orgulho LGBT no mundo em mdia
1

A denominao LGBT aqui usada segue a formula aprovada pela I Conferncia Nacional GLBT, referindo-se a
lsbicas, gays, bissexuais e transgneros (travestis, transexuais e transgneros). Ela eventualmente assume outras
variantes, que invertem a ordem das letras, duplicam o T ou acrescentam novas letras que remetam a outras
identidades (como o I de intersexual ou Q de queer). Ressalta-se, ento, que esta denominao aberta e
sujeita a contestaes, variaes e mudanas (SIMES; FACHINI, 2009, p. 15).

3,5 milhes de pessoas por ano na Parada de So Paulo/SP , ainda uma sociedade
marcada por altos ndices de violncia e de violao dos direitos sociais por motivo de
orientao sexual no-heterossexual e identidade de gnero discordante ao sexo biolgico.
Segundo o ltimo relatrio divulgado pelo Grupo Gay da Bahia, em 10 de janeiro de
2013, estima-se que 338 homossexuais foram assassinados no pas no ano de 2012, o que
significa uma morte a cada 26 horas.
Com isso, a questo dos direitos humanos da populao LGBT est mais do que
nunca na ordem do dia, seja pelo crescente protagonismo do movimento em nvel de
sociedade civil, seja pela necessidade premente de enfrentamento da intolerncia social e da
violncia que atinge a este grupo.
Os movimentos de negros e de mulheres, por exemplo, conseguiram a aprovao e
implementao de seus estatutos repressivos, por meio das Leis 7.716/1989 e 11.343/2006; o
movimento LGBT, entretanto, permanece estagnado em praticamente todas as suas demandas
legislativas, seja a de criminalizao, seja a de efetivao de outros direitos civis (como o
casamento civil, a adoo, entre outros).
Quanto demanda poltico-criminal do movimento, h o Projeto de Lei da Cmara
(PLC) 122/2006 tramitando no Congresso Nacional h aproximadamente doze anos. Esta
durao torna-se curiosa, na medida em que, ao se analisar a poltica criminal brasileira dos
ltimos anos, percebe-se uma crescente tendncia expanso penal, com uma grande
facilidade, por parte do parlamento, na aprovao de leis penais.
De qualquer sorte, a questo da criminalizao da homofobia muito polmica,
devendo ser amplamente debatida; como deveria ocorrer, a propsito, com toda e qualquer
legislao criminal, sobretudo a que pretenda instituir novos tipos penais, haja vista o elevado
potencial de carregar consigo graves prejuzos poltico-criminais, sem contar na sua
relevncia social.
Resta, ento, adentrar no debate que envolve a criminalizao da homofobia. Neste
campo, h as discusses que ocorrem no legislativo e o debate jurdico-penal e criminolgico,
em que h uma dicotomia bastante curiosa: por um lado, movimentos sociais apiam a
criminalizao; e, por outro, em sentido oposto criminalizao, unem-se abolicionistas2 e
alguns crticos expanso do Direito penal e fundamentalistas cristos, claro que por
perspectivas bastante diferentes.
2

Corrente de pensamento orientada para a abolio das penas e dos sistemas penais (). O grupo de
pensadores que pode ser ligado a essa orientao no se interessa por uma Poltica Criminal alternativa, mas,
sim, por uma alternativa Poltica Criminal (ELBERT, 2009, p. 133).

Os fundamentalistas evanglicos e cristos recorrem desnecessidade de

criminalizao da homofobia, a qual, segundo entendem, viria a violar as liberdades religiosas
e de expresso. Os identificados como crticos do Direito penal, por sua vez, entendem no
ser legtima a atuao do Direito penal, tendo em vista tratar-se de um instrumento violador
de direitos humanos e ineficaz, sobretudo em se tratando de utiliz-lo de maneira simblica.
Ao mesmo tempo, tendo em vista a atual expanso do Direito penal, sobretudo para a
tutela da discriminao e violncia contra negros e mulheres, se o Direito penal permanecer
indiferente realidade opressora de que vtima a populao LGBT, poderia estar dando
mostras, mais uma vez, de sua prpria tendncia seletiva e violenta. E um Estado democrtico
de Direito no pode aceitar prticas sociais e institucionais que discriminam as pessoas por
motivos de sexo, orientao sexual e/ou identidade de gnero.
Da advm o problema de pesquisa: saber se a criminalizao da homofobia
legtima (jurdica e criminologicamente), dentro de uma perspectiva crtica do Direito penal e
de uma pauta poltico-criminal minimalista e racional. Desta questo, advm mais um
problema para esta pesquisa: que o desenvolvimento da estratgia normativa mais adequada
dentro desses parmetros para proceder-se interveno penal diante da homofobia.
A reflexo principal por trs dessas ponderaes est na eventual existncia de um
defensvel efeito simblico e promocional do Direito penal na luta antidiscriminatria da
homofobia, a partir do papel que ele representa hoje para a sociedade. Afinal, em matria
poltico-criminal, exigvel uma base de racionalidade que permita valorizar um corpo
legislativo no s como necessrio e til, mas tambm como legtimo e progressista, de
acordo com os recursos tericos disponveis no momento histrico de sua sano legislativa e
organizao (ELBERT, 2009, p. 152).

LEGITIMIDADE JURDICO-PENAL E CRIMINOLGICA DA

CRIMINALIZAO DA HOMOFOBIA
O Estado de Direito, enquanto modelo de dominao poltica, tal como se apresenta

o brasileiro3, resultado de um contnuo processo histrico surgido a partir dos trs ltimos
sculos no Ocidente. A estrutura bsica deste modelo poltico aquele evidenciado por Max
Weber sob a definio de dominao racional-legal4. Mas o processo histrico vem,
3

O ordenamento constitucional brasileiro afirma ser a Republica Federativa do Brasil um Estado de Direito na
completa acepo do termo.
4
WEBER, 1984, p. 30.

paulatinamente, incorporando limitaes ao exerccio do poder soberano: podendo ento ser

observado num primeiro momento como Estado legal de Direito, marcado pelo princpio da
legalidade; e, posteriormente, como Estado constitucional de Direito, agora incorporando
limitaes de contedo ao exerccio da dominao (CADEMARTORI, 1999, p. 170-1).
Esse raciocnio poltico-estatal pode ser transportado ao mbito do ordenamento
jurdico, na medida em que este tambm necessita de legitimidade para sua aplicao; a qual,
da mesma forma, decorrer da Constituio5. A ordem constitucional funciona, ento, como
anteparo ao poder desenfreado e tendencialmente desptico das maiorias ou de seus
representantes (CADEMARTORI, 1999, p. 171).
A Constituio brasileira, ao estampar em Ttulo especfico Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, bem como ao admitir a existncia de garantias implcitas6, consagra
sua dimenso normativa como garantista, tal como caracterstico dos Estados constitucionais
de Direito contemporneos.
A legitimidade vista, dentro deste modelo nascido com as modernas constituies,
em um duplo aspecto: (1) legitimao formal, dada pelo princpio da legalidade, por fora do
qual todo poder pblico est subordinado s leis; (2) legitimao substancial, dada pela
necessidade de adequao da produo normativa e da ao administrativa aos valores
plasmados nas Constituies (FERRAJOLI, 2006, p. 790).
Da mesma forma, a legitimidade jurdico-penal depender da conformao do direito
penal ao preconizado pela Constituio. E a ordem constitucional brasileira, ao acolher o
paradigma garantista, propugna uma interveno penal mnima e estabelece parmetros de
racionalidade interveno penal. Nesse sentido, Luciano Feldens (2005, p. 38-68) assevera
que a Constituio intervm sob trs nveis: (1) como limite material ao direito penal,
estabelecendo proibies de intervenes penais; (2) como fonte valorativa do direito penal,
fornecendo telos valorativos de condutas que podero ser criminalizadas, por representarem
afronta a bens constitucionalmente relevantes; e, (3) como fundamento normativo do direito
penal, estabelecendo, ou no, mandados explcitos de tutela penal.
Nessa esteira ideolgica, a incriminao penal s ser legtima quando sua
interveno for motivada na proteo de determinados bens jurdicos constitucionais,

Veja-se que a Constituio alm de fixar as regras do jogo, introduz diretrizes polticas, econmicas, sociais,
jurdicas e at, por vezes, culturais, para condicionar todas as futuras decises que devam ser tomadas pelos
poderes constitudos (MOREIRA NETO, 2006, p. 340)
6
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
(BRASIL, 1988).

considerados mais relevantes para a sociedade7, respeitando a proporcionalidade, igualdade e

liberdade.
Resta perquirir-se, enfim, dentro dos objetivos deste artigo, se haveria legitimidade
jurdico-penal na interveno diante da homofobia, isto , na criminalizao da homofobia.
2.1

Legitimidade jurdico-penal da criminalizao

Em primeiro lugar, entende-se que h permisso constitucional para a tutela da

igualdade em razo da orientao sexual, constituindo-se em bem jurdico passvel de tutela

penal8. Ocorre que o debate no reside aqui, afinal, ainda que de forma universalista,
encontra-se a igualdade protegida, e h tipo penal para qualquer injusta discriminao. A
questo saber se a homofobia merece tratamento por legislao especfica, sobretudo, se de
natureza penal.
Quanto a isso, Jos Luis Diez Riolls9 (apud CARRARA, 2010, p. 332), tendo em
vista a defesa de um Direito penal legtimo de acordo com o princpio da interveno mnima,
diz que: as representaes mentais evocadas pelo direito penal, para serem legtimas, devem
coincidir materialmente com o pensamento da maioria dos cidados. Tendo por base este
entendimento, de que injustificvel a pretenso de modificar crenas e valores por meio da
interveno penal, muitos pesquisadores do campo criminal chegaro concluso de que a
criminalizao da homofobia seria ilegtima, luz de um direito penal democrtico.
Isso porque, basta perceber-se a cultura homofbica e heterossexista que permeia a
sociedade, conforme se pretende ilustrar com o grfico abaixo colacionado, para saber que tal
criminalizao no viria ao encontro do pensamento da maioria.

Para Claus Roxin, s podem ser erigidos categoria de bem jurdico penalmente relevante os bens que sejam
pressupostos manuteno pacfica da convivncia entre os homens (ROXIN apud ARAJO, 2009, p. 65).
8
Inclusive, h o entendimento de que a proibio de discriminao por orientao sexual est apanhada pela
proibio de discriminao por motivo de sexo, uma vez que ambas as hipteses dizem respeito esfera da
sexualidade (RIOS, 2001b, p. 52).
9
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El derecho penal simblico y los efectos de la pena. In: Revista Peruana de
Ciencias Penales, vol. 7/8, n. 11, 2002, p. 551-577, p. 565.

Grfico 1 Preconceito manifesto (no declarado) contra LGBT

Fonte: Fundao Perseu Abramo, 2011.

Este dado indica para a possibilidade de a interveno penal nesta seara revelar-se
contraproducente e, at mesmo, arbitrria e autoritria perante o seio social. Nesse sentido,
advertncia trazida por Mariana Carrara (2010, p. 326):
Uma condenao de um ru acusado de conduta homofbica, quando sua atitude
ainda no reprovvel por um consenso majoritrio, ou seja, quando parcela
significativa da populao se admitiria tomando a mesma atitude e compartilhando o
mesmo sentimento do ru, corre-se ainda o risco de gerar mrtires, o que seria
extremamente contraproducente para a luta contra a homofobia.

Segundo a autora, ainda, embora setores militantes no percebam ou no assumam,

esse tipo de ideia serviu tanto para o nazismo como para o Estado Social, para promover os
valores que convinham ao poder sancionador. Welzel, por exemplo, pregava a funo ticosocial do direito penal, que levou o Projeto de Cdigo Penal de 1962 na Alemanha a
considerar inquestionvel a pureza e a salubridade da vida sexual como uma condio para a
existncia do povo, criminalizando a homossexualidade masculina (CARRARA, 2010, p.
325).
No se pode, entretanto, sobrepor este raciocnio questo da criminalizao da
homofobia, uma vez que, a igualdade e a dignidade humana so valores consensuais (e

expressos na constituio) da sociedade brasileira (ainda que no plenamente efetivados), de

modo que no se estaria tentando promover nenhuma conscientizao desses valores por meio
do Direito penal com a criminalizao de condutas homofbicas, mas sim procurando efetivlos. Alm do mais, no uma luta pelo convencimento da maioria quanto ao valor de uma
minoria, mas uma luta pelo pluralismo (LOPES, 2006, p. 44).
At porque, como bem destacado por Srgio Cademartori: o Estado de direito nao
pode ficar merc de eventuais consensos produzidos por eventuais maiorias
(CADEMARTORI, 1999, p. 105).
Ainda, no se trata da necessidade de criminalizao de novas condutas ainda no
tipificadas no cdigo penal (neocriminalizao); pelo contrrio, os tipos penais que se
relacionam com a violncia homofbica j existem (injria, leso corporal, homicdio, entre
outros). Trata-se, isso sim, da necessidade de proceder-se a uma diferenciao qualitativa.
Assim, repisa-se, a questo saber se seria legtimo diferenciar o homicdio ou a
leso corporal motivados pelo preconceito quanto orientao sexual (ou pela homofobia) de
outras formas de homicdios ou leses corporais, ditas simples, ou qualificadas por outros
motivos. Como se tem, por exemplo, no delito de injria, em que h a forma simples (Art.
140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: pena deteno, de 1 (um) a 6
(seis) meses, ou multa) e a forma qualificada, chamada de injria racial (Art. 140, 3. Se
a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a
condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs)
anos e multa).
Do ponto de vista do Direito antidiscriminatrio, Roger Raupp Rios (2012)
defender, sim, a necessidade de que injustias culturais ou simblicas (como o caso da
violncia homofbica) sejam protegidas/reconhecidas por legislaes diferenciadoras e
particularistas.
Desde o ponto de vista do direito penal mnimo base-terica para um direito penal
dito democrtico Salo de Carvalho (2012c, p. 200), da mesma forma, entende a priori no
haver ilegitimidade numa suposta diferenciao qualitativa dos crimes homofbicos dos
demais. Isso porque, segundo o autor, a mera especificao da violncia homofbica em um
nomen juris prprio designado para hipteses de condutas j criminalizadas no produz
aumento da represso penal, sendo compatvel, inclusive, com as pautas poltico-criminais
minimalistas.

Por outro lado, h o entendimento de que nesta seara, o Direito penal estaria
exercendo um papel simblico10, atuando, por isso, negativamente no enfrentamento dessas
temticas. Isso porque, coloca Eliane Degani (2008, p. 15): o fato de impingir a igualdade,
por meio da punio, acentuaria a idia de inferioridade de determinados grupos, em razo de
suas diferenas (...). Desse modo, no estaria eliminado o preconceito, mas, sim, tornadas
dissimuladas as prticas discriminatrias. A autora (DEGANI, 2008, p. 126-7) conclui,
ainda, que subjugar o preconceituoso a um preconceito tal qual o por ele engendrado, alm
de no resolver o problema, permite sua reproduo nos interstcios das relaes sociais.
De fato, muitos dos argumentos contrrios criminalizao da homofobia partem de
dados sobre o funcionamento do sistema penal. Com isso, torna-se necessrio, como sugere
Salo de Carvalho (2012c, p. 207), ultrapassar as fronteiras da legalidade penal e ingressar no
debate sobre a legitimidade criminolgica da criminalizao da homofobia.
2.2

Legitimidade criminolgica da criminalizao da homofobia

com a criminologia, em sua perspectiva crtica11, que se passa a analisar o sistema

penal e a descortin-lo, de modo a demonstrar que a criminalizao pouco auxilia na reduo

da violncia, possuindo efeito simblico, isto , a impresso de que algo est sendo feito
(GARLAND, 2008, p. 284).
Vejam-se, nesse sentido, alguns diagnsticos a respeito da interveno penal neste
mbito: referindo-se especificamente ao movimento feminista, Vera Regina Pereira de
Andrade (1999, p. 112-3) afirma: o sistema penal, (...), no apenas um meio ineficaz para a
proteo das mulheres contra a violncia [sexual], como tambm duplica a violncia exercida
contra elas e as divide, sendo uma estratgia excludente, que afeta a prpria unidade do
movimento. A respeito da interveno penal no mbito do preconceito de raa ou de cor, traz
10

Significa dizer que se engajam numa maneira impulsiva e irrefletida de ao, evitando o reconhecimento
realista de problemas subjascentes, sendo que a prpria reao prov alvio e gratificao (GARLAND, 2008,
p. 281).
11
Com efeito, lembra Vera Regina Pereira de Andrade (2009, p. 340-1) que decifrar e compreender os
movimentos e os horizontes de projeo do controle penal contemporneo tarefa que se inscreve no: marco
das Criminologias de base crtica [aquelas desenvolvidas a partir do paradigma da reao ou controle social] e do
conjunto de saberes que conjugam esforos para a compreenso das transformaes sociais em sentido lato, eis
que aqueles (movimentos e horizonte) guardam com estas uma conexo funcional que lhe imprime sentido e
condiciona o desenho, interativamente. Cumpre, ento, criminologia crtica analisar a ideologia do controle e
do prprio controle exercido sobre a ideologia, a fim de revelar os interesses hegemnicos e produzir uma reao
democrtica a eles. Afinal, como coloca Antonio Garca-Pablos de Molina (2006, p. 97): Os agentes do controle
social formal no so meras correias de transmisso da vontade geral, seno filtros a servio de uma sociedade
desigual que, por meio deles, perpetua suas estruturas de dominao e incrementa as injustias que a
caracterizam.

Josiane Bornia (2008, p. 14) a informao de que apesar da previso legal, o meio social
juntamente com a jurisprudncia indicam a reduzida eficcia e efetividade da lei [n. 7.716/89,
que define os crimes e as penas resultantes de preconceito de raa ou de cor], pois h um
nmero restrito de julgamentos abordando a discriminao e o preconceito.
verdade. Ocorre que, do ponto de vista criminolgico, no se espera que, com a
criminalizao da homofobia, o Direito penal ir agir de forma a encarcerar os homofbicos
que o movimento LGBT, inclusive, esteja consciente quanto a isso , mas que seja
demonstrado sociedade que a homofobia to perniciosa que recebeu tratamento especial,
de forma que poderia imprimir pouco a pouco na sociedade a ideia de que de fato
repugnante e nocivo promover a discriminao (CARRARA, 2010, p. 325).
Cabe indagar, portanto, desde o ponto de vista criminolgico, se a visibilidade que
seria possibilitada com a nominao da homofobia como delito especfico, independente da
estratgia normativa a ser adotada, o que ser tema do prximo tpico, poderia produzir um
efeito simblico virtuoso, impactando positivamente a cultura no sentido de desestabilizar a
cultura homofbica enraizada no tecido social (CARVALHO, 2012c).
Para pensar a respeito disso, Salo de Carvalho (2012c) utiliza do case oferecido pela
Lei Maria da Penha, que, segundo pesquisa IPOPE/THEMIS (2008), provocou importantes
mudanas culturais: o nvel de conscincia do problema da violncia domstica na sociedade
brasileira ganhou densidade, alm disso as mulheres passaram a sentir-se acolhidas no servio
de atendimento e denunciam os atos de violncia sofridos, o que, destaca o criminalista
(CARVALHO, 2012c, p. 208) um importante dado para que se possa mapear o problema e
atuar positivamente, atravs de polticas pblicas no punitivas para, a sim, conseguir a
reduo da violncia contra a mulher.
No s, tambm h um simbolismo supostamente no que tange tutela penal do
racismo (no tanto pela Lei 7.716/89, quanto pelo imaginrio de que racismo crime, talvez
at fruto mais da Lei 10.741/2003, que incluiu a injria racial no Cdigo Penal brasileiro),
que, da mesma forma, desencadeou juntamente com outras medidas, claro mudana
cultural em torno do racismo. Atualmente, por exemplo, inimaginvel proferir, sem risco,
afirmaes injuriosas contra os negros. A partir disso, Daniel Borillo (2010, p. 41) conclui
que a ausncia de proteo jurdica contra o dio homofbico posiciona os gays em uma
situao particularmente vulnervel.
Com efeito, quanto comunidade LGBT, h, cotidianamente, manifestaes
desdenhosas (caractersticas de um discurso de dio, inclusive), por parte de associaes
familiares, polticos e intelectuais, sem que essa postura tenha suscitado a menor reao da

sociedade civil. Alm do mais, enquanto o racismo ou a misoginia so, pelo menos
formalmente condenados pelas instituies, a homofobia continua sendo considerada quase
uma opinio de bom senso (BORILLO, 2010, p. 40), mesmo no Congresso Nacional. Para
ilustrar, veja-se manifestao do Deputado Pastor Frankembergen (PTB/RR) sobre o
Programa Brasil sem Homofobia: deixo registrada minha revolta e indignao com o
famigerado Programa Brasil sem Homofobia (...) Deveria chamar-se Programa em favor da
promiscuidade e da aberrao (Cmara dos Deputados, sesso do dia 09 de setembro de
2004).
Ainda, da mesma forma com que ocorre com os negros e com as mulheres, tambm
h um passivo histrico-social em relao populao LGBT, o qual pode ser sintetizado, nas
palavras de Salo de Carvalho (2012c, p. 201):
No apenas pela violncia interpessoal, fruto da cultura misgina, racisa e
homofbica, que se presentifica e se atualiza no cotidiano, mas, sobretudo, pelo fato
de terem sido institudas formalmente polticas de Estado voltadas eliminao e
segregao destas diferenas por exemplo, co controle punitivo e violento sobre o
corpo feminino no Medievo (misoginia de Estado); as polticas escravagistas na
poca colonial (racismo de Estado); a criminalizao e a patologizao da
homossexualidade na histria recente (homofobia de Estado).

Assim, possivelmente a insero do crime homofbico seja por meio de

agravantes, qualificadoras ou tipo prprio, a estratgia ser discutida a seguir no
ordenamento jurdico tornaria o problema visvel e destacaria seu reconhecimento formal pelo
poder pblico. Afinal, o direito pode promover mudanas e remover injustias historicamente
consolidadas, isto , a mudana no direito no apenas se segue s mudanas culturais, mas
ajuda a promov-las (LOPES, 2006, p. 32).
Realmente, conforme coloca Mireille Delmas-Marty, a normatividade jurdica
influencia as concepes da normalidade social, ela indica onde est a normalidade; de modo
que a regra jurdica, transmutada em padro, em medida da normalidade, contribui para fazer
aceitar como normais alguns comportamentos, ou, ao contrrio, a desqualificar outros a partir
de ento considerados como anormais (DELMAS-MARTY, 2004, p. 62). o que o Pierre
Bourdieu (2002, p. 246) chama de efeito de normalizao da norma jurdica; segundo este
socilogo a instituio jurdica contribui, sem dvida, universalmente, para impor uma
representao da normalidade em relao qual todas as prticas diferentes tendem a aparecer
como desviantes, anmicas, e at mesmo anormais, patolgicas (BOURDIEU, 2002, p. 247).
Pierre Bourdieu (2002, p. 247) destaca, ainda, dentre os efeitos propriamente
simblicos do direito, o efeito de oficializao, que se d com o reconhecimento pblico
de normalidade que torna dizvel, pensvel, confessvel, uma conduta at ento considerada

tabu ( o caso, por exemplo, das medidas que dizem respeito homossexualidade)
(BOURDIEU, 2002, p. 247).
Em especial no que tange ao Direito penal, Mireille Delmas-Marty (2004, p. 62)
acrescenta: essa palavra dita pelo direito tanto mais atuante em direito penal quanto mais a
incriminao for tambm denominao.
Com efeito, o direito uma forma poderosa de criar significados sociais, e o apelo
LGBT ao direito tambm est marcado pelo desejo desses significados inclusivos de sua
identidade; marcado pelo desejo ao direito como smbolo (RIPOLL, 2009).
Assim, nesse sentido, com a denominao do crime homofbico, pode-se esperar
algum efeito virtuoso no que tange tutela penal da homofobia, notadamente em decorrncia
do papel que o direito penal ainda exerce na cultura (CARVALHO, 2012b). De forma que
sua vida de casal passa a ser legtima e normal e a violncia, a ser ilegtima e anormal
(RIPOLL, 2009, p. 90).
No entanto, a concluso pela legitimidade (jurdico-penal e criminolgica) da
denominao da violncia homofbica no esgota o problema que envolve a questo da
criminalizao da homofobia; deve-se, ainda, avaliar os instrumentos legais a serem utilizados
para este fim e seus efeitos jurdico-penais. Afinal, quando se trata da utilizao do Direito
penal, deve-se ter cincia de que as fronteiras entre a virtude da lei e seu lado perverso so
fceis de transpor (PIRES, 1999, p. 93). Com o que, o remdio pode ser to mal quanto o
mal que se deseja combater ou at mesmo pior do que este.
Afinal, pode-se acabar habilitando uma ingerncia violenta do sistema punitivo,
situao que, conforme alerta Salo de Carvalho (2012c, p. 209) , invariavelmente direciona o
agir das agncias contra os suspeitos e os perigosos de sempre, ou seja, as pessoas e os
grupos vulnerveis criminalizao.
Por outro lado, diante da realidade opressiva e violenta a que esto submetidos certos
grupos, como o caso da comunidade LGBT atualmente, o Direito penal, se ficasse
indiferente, estaria a dar mostras, uma vez mais, de sua prpria tendncia discriminadora,
limitando-se a actuar ali onde a maioria dominante sente e padece as possveis agresses aos
seus direitos bsicos (COPELLO12, 1999, p. 66 apud CARRARA, 2010, p. 334).
Dessa maneira, a fim de possibilitar uma atuao legtima da poltica criminal e do
Direito penal no mbito da homofobia, resta discutir as estratgias normativas para esta

12

COPELLO, Patricia Laurenzo. A discriminao em razo do sexo na legislao penal. Trad. Alberto Esteves
Remdio. In: Revista do Ministrio Pblico srie estudos, vol. 20, n. 78, Lisboa, jun. 1999, p. 55-72.

interveno penal. Isso implica, consequentemente, em avaliar o PLC 122/06, que o projeto
que representa a criminalizao da homofobia no Congresso Nacional.

ESTRATGIA NORMATIVA PARA UMA LEGTIMA CRIMINALIZAO DA

HOMOFOBIA E O PLC 122/06
A partir da concluso de que h legitimidade na criminalizao da homofobia, desde

que por meio de uma estratgia poltico-criminal adequada, que abranja a denominao do
crime homofbico, resta traar as linhas de como deve ser este instrumento legal que ir
intervir penalmente diante da homofobia.
Em se falando em instrumento legal, cumpre, da mesma forma, avaliar o projeto que
tramita no Congresso Nacional e que pretende proceder suposta criminalizao da
homofobia. A avaliao do PLC 122/2006 mostra-se sobremaneira importante quando se
percebe que h muita desinformao em torno de seu real contedo. Alm disso, sua
tramitao tem se mostrado bastante demorada, sobretudo tendo-se em vista que os
movimentos de negros e de mulheres j alcanaram legislaes penais semelhantes, e que h
certa facilidade por parte do parlamento em aprovar legislaes penais fruto de demandas
sociais.
3.1

Estratgia normativa proposta: denominao de condutas

Por meio da legtima denominao da violncia homofbica, no seria necessrio

criar novos tipos penais, bastando a identificao e a adjetivao de determinados crimes,

quando motivados pelo preconceito ou discriminao de orientao sexual, como crime
homofbico. Isto significa que, mesmo dentro de uma pauta minimalista de poltica criminal,
seria possvel utilizar da interveno penal diante da homofobia.
Quanto a isso, inclusive, Salo de Carvalho (2012a) entende que mesmo havendo o
que seria muito provvel uma maior gradao de pena, como por meio de uma agravante
ou uma qualificadora de motivao homofbica, ter-se-ia um plus criminalizador, o qual,
porm, dentro de uma lgica de tutela de direitos humanos, se trataria do menor dano
possvel.
Assim, crime homofbico poderia ser conceituado, nas palavras de Salo de
Carvalho (2012a, por ocasio da palestra sobre o tema no 18 Seminrio Internacional de
Cincias Criminais) como condutas ofensivas a bens jurdicos criminalmente protegidos

motivadas por preconceito ou pela discriminao contra pessoas que no aderem ao padro
heteronormativo.
Trata-se, sem dvida, de um conceito aberto, mas que daria conta das variadas
espcies de manifestaes de violncia homofbica13. Sendo indispensvel, para sua
consumao, a aferio da motivao por preconceito ou discriminao em razo da
orientao sexual ou identidade de gnero (isto , que no adere heterossexualidade), a qual
configuraria um elemento subjetivo especial do tipo (dolo especfico) ou, como j se aventou,
uma agravante ou qualificadora de tipos penais j existentes. Veja-se que apesar do conceito
aberto, no ser fcil sua aferio, vez que a prova da motivao difcil de ser produzida.
o que se verifica, por exemplo, na Frana, em que, como informa Daniel Borillo
(2010), uma lei de 18 de maro de 2003 introduziu no Cdigo penal uma circunstncia
agravante ao delito de homicdio, em razo da verdadeira, ou suposta, orientao sexual da
vtima [o assassinato , assim, punido com a recluso perptua quando for cometido em
razo da orientao sexual da vtima (BORILLO, 2010, p. 120)].
Alm disso, outra lei (francesa), de 30 de dezembro de 2004, ampliou a punio dos
discursos injuriosos, difamatrios e de incitao discriminao contra uma pessoa ou grupo
de pessoas (discursos de dio) em razo de sua orientao sexual (BORILLO, 2010, p. 119).
Em Portugal, conforme trazem Teresa Pizarro Beleza e Helena Pereira de Melo
(2010, p. 28), o Cdigo Penal probe a incitao discriminao, ao dio e violncia
contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua orientao sexual. Esta redao foi
introduzida pela Lei n. 59/2007 e veio a alargar o mbito de aplicao da norma ao factor de
discriminao orientao sexual, permitindo que passasse a ser tambm incriminada a
violncia, frequente nas sociedades actuais, fundada na orientao sexual da vtima
(BELEZA; MELO, 2010, p. 29). Esta soluo, informam ainda as autoras, tambm j fora
adotada, por exemplo, pelo legislador belga em 2003 e resulta de sugesto do Parlamento
Europeu e do Conselho da Europa na matria.
Importante, ainda, destacar que em Portugal h a Lei Quadro da Poltica Criminal
(Lei n. 17/2006) que comanda que se explicitem os objetivos, as prioridades e as orientaes
de poltica criminal do Estado a cada binio; assim, no binio 2009-2011 (de acordo com a
13

O rol dessas violaes inclui assassinatos, torturas, maus-tratos; alm desta violncia de cunho material, h
uma verdadeira cultura do dio em relao a essa parcela da populao, gerando, ainda, outras formas de
discriminao, como negao de oportunidades de emprego, de educao e de consolidao de uma srie de
direitos garantidos, entretanto, aos heterossexuais. o que confirma pesquisa promovida pelo National Institute
of Justice dos Estados Unidos, onde os homossexuais foram apontados como o grupo mais vitimizado dentre as
minorias; no mesmo sentido, relatrio do National Gay and Lesbian Task Force revelou que um em cada cinco
homens homossexuais foi vtima de ofensa fsica em virtude de sua orientao sexual (RIOS, 2001b, p. 60)

Lei n. 38/2009), foram considerados de preveno prioritria os crimes executados em razo

de dio gerado pela orientao sexual da vtima, bem como a necessidade de proteger as
potenciais vtimas (BELEZA; MELO, 2010, p. 29).
Esses exemplos servem para mostrar como a questo tem sido tratada, em termos
legislativos, em outros pases que j fazem uso do Direito penal diante da violncia
homofbica, principalmente os pases europeus, cuja proteo fora recomendada tanto por seu
Parlamento quanto por seu Conselho nesta matria.
Quanto ao Brasil, entretanto, os avanos legislativos tm sido muito tmidos no que
tange populao LGBT, sobretudo na esfera legislativa federal, nica competente, por
exemplo, para legislar em matria penal. H inmeras iniciativas, contudo no se convertem
em leis, dentre elas est a que pretende atender demanda poltico-criminal do movimento
LGBT, o PLC n. 122/06.
3.2

Anlise do PLC 122/2006 e de sua tramitao

O PLC 122/2006 o que trata da criminalizao da homofobia e provavelmente a

maior polmica em trmite no Congresso Nacional atualmente. O site do Senado Federal (que
a Casa onde ele se encontra) informa que 80% das ligaes que a Casa recebe so
manifestaes contrrias aprovao do projeto. Internamente, so os grupos religiosos que
se opem de forma veemente aprovao do projeto, por entenderem que o mesmo violaria
as liberdades religiosas e de expresso14.
Contudo, importante destacar, em primeiro lugar, que a ordem jurdica no se
confunde com a ordem aceitvel pela maioria, se assim o fosse ficaria de lado um aspecto
fundamental da democracia, que justamente a proteo aos direitos das minorias. Em
segundo lugar, religio e Estado no se confundem, afinal a ordem jurdica de um Estado
democrtico no se funda em razes religiosas de nenhum dos grupos que compem a
cidadania daquele Estado (LOPES, 2006, p. 25). Esses so, portanto, sensos-comuns que tm
sido reproduzidos, com ares de seriedade, mas que no se sustentam juridicamente.

14

Ex: discurso do Deputado Federal Jefferson Campos (PTB/SP), para quem a discriminao que o projeto de
lei pretende promover arbitrria, desproporcional, atentando contra a natureza das coisas. Portanto, o projeto
flagrantemente inconstitucional porque significa a implantao do totalitarismo e do terrorismo ideolgico de
Estado, com manifesta violao livre manifestao do pensamento, inviolabilidade da liberdade de
conscincia
e
de
crena.
(Art.
5
da
Constituio).
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/internet/sitaqweb/TextoHTML.asp?etapa=3&nuSessao=132.2.53.O&nuQuarto=30&n
uOrador=1&nuInsercao=18&dtHorarioQuarto=19:46&sgFaseSessao=BC%20%20%20%20%20%20%20%20&
Data=10/06/2008&txApelido=JEFFERSON%20CAMPOS&txFaseSessao=Breves%20Comunicaes%20%20
%20%20%20%20%20%20%20%20%20&dtHoraQuarto=19:46&txEtapa=Com%20redao%20final

Apesar disso, so esses os entraves legislativos sua aprovao, o que demonstra a

vigncia do conservadorismo de matriz religiosa que est interferindo decisivamente de modo
a comprometer a constitucional laicidade do Estado brasileiro, impedindo de operacionalizar
polticas pblicas mais abrangentes no campo dos direitos humanos, sobretudo no que tange
aos direitos da populao LGBT (AVELAR; MELLO; BRITO, 2010, p. 351).
Dessa forma, tendo em vista que j se afirmou a legitimidade jurdica e
criminolgica da interveno penal diante da homofobia, ultrapassa-se esses argumentos para
ingressar na discusso da estratgia normativo-penal presente no PLC 122/2006.
O PLC 122/2006 (originrio do PL 5.003/2001, da Cmara dos Deputados) de
autoria da Deputada Federal Iara Bernardi (PT/SP) e tem a seguinte ementa:
Altera a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor15, d nova redao ao 3 do art. 140 do Decreto-Lei
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, e ao art. 5 da Consolidao
das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, e
d outras providncias (BRASIL, 2006).

A proposio tem por objeto alterar os diplomas legais referidos na ementa para
definir os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao
sexual e identidade de gnero (BRASIL, 2006).
O Projeto de Lei originrio foi analisado pela Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania da Cmara dos Deputados, em que foi aprovado por unanimidade na forma do
substitutivo, que igualmente fora aprovado pelo Plenrio da Cmara, em 23 de novembro de
2006.
Este Projeto amplia, mais uma vez, a abrangncia do objeto de proteo
antidiscriminatrio da Lei 7.716/1989, acrescentando ementa e ao art. 1 desta lei as
discriminaes de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero. Assim, o projeto
em exame altera os demais artigos da referida lei para que, em todos os tipos penais ali
previstos, seja tambm considerada a motivao da discriminao ou preconceito de gnero,
sexo, orientao sexual e identidade de gnero.
No s, h, tambm, insero de novos verbos nucleares do tipo e, at mesmo
novos tipos penais. Assim, o art. 4 do Projeto acrescenta, no art. 4 da lei vigente, referente
discriminao no mbito do trabalho, cuja redao tipifica como crime Negar ou obstar
Embora a ementa da Lei 7.716/1989 se refira apenas a duas hipteses de motivao discriminatria passveis
de tipificao penal, o art. 1 da mencionada lei, com base na alterao efetuada, por suz vez, pela Lei n
9.459/1997, estabelece que Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional (BRASIL, 1997); isto , houve incluso de
etnia, religio e procedncia nacional no mbito da lei.

15

emprego em empresa privada (BRASIL, 1989), o art. 4-A, que tipifica como conduta
criminosa a motivao preconceituosa que resulte em Praticar, o empregador ou seu
preposto, atos de dispensa direta ou indireta (BRASIL, 2006).
O artigo 5 do projeto d nova redao aos artigos 5, 6 e 7 da Lei 7.716/89, de
modo a inserir-lhes novos verbos nucleares do tipo. O art. 5 passaria a ter sua redao
alterada, de Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir,
atender ou receber cliente ou comprador (BRASIL, 1989), para Impedir, recusar ou proibir
o ingresso ou a permanncia em qualquer ambiente ou estabelecimento, pblico ou privado,
aberto ao pblico. O artigo 6, voltado discriminao no mbito educacional, cuja atual
redao caracteriza como criminosa a conduta de Recusar, negar ou impedir a inscrio ou
ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau
(BRASIL, 1989) teria a redao substituda por uma tipificao mais ampla, definida por
Recusar, negar, impedir, preterir, prejudicar, retardar ou excluir, em qualquer sistema de
seleo educacional, recrutamento ou promoo funcional ou profissional (BRASIL, 2006).
E o art. 7 que tem como texto vigente Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel,
penso, estalagem ou qualquer estabelecimento similar, seria substitudo por Sobretaxar,
recusar, preterir ou impedir a hospedagem em hotis, motis, penses ou similares.
O artigo 6 do Projeto, acrescenta um tipo penal referente s relaes de locao e
compra de imveis, com o novo art. 7-A com a seguinte redao: Sobretaxar, recusar,
preterir ou impedir a locao, a compra, a aquisio, o arrendamento ou o emprestimo de bens
mveis ou imveis de qualquer finalidade.
O artigo 7 do Projeto acrescenta dois novos tipos (com as penas mais altas de toda a
Lei) no artigo 8: o art. 8-A, Impedir ou restringir a expresso e a manifestao de
afetividade em locais pblicos ou privados abertos ao pblico, em virtude das caractersticas
previstas no art. 1 desta Lei; e o art. 8-B, Proibir a livre expresso e manifestao de
afetividade do cidado homossexual, bissexual ou transgnero, sendo estas expresses e
manifestaes permitidas aos demais cidados ou cidads.
O artigo 8 do Projeto amplia a redao dos artigos 16 e 20, ainda da Lei n
7.716/1989. Quanto ao art. 16, acrescenta-lhe mais efeitos condenao (inabilitao para
contratos com rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional; proibio de
acesso a crditos concedidos pelo poder pblico e suas instituies financeiras ou a programas
de incentivo ao desenvolvimento por estes institudos ou mantidos; vedao de isenes,
remisses, anistias ou quaisquer benefcios de natureza tributria; e multa de at 10.000 (dez
mil) UFIRs, podendo ser multiplicada em at 10 (dez) vezes em caso de reincidncia,

levando-se em conta a capacidade financeira do infrator). A nova redao do art. 16 prev,

ainda, a destinao dos recursos provenientes das multas estabelecidas na lei a campanhas
educativas contra a discriminao. Da mesma forma, na hiptese de o ato ilcito ser praticado
por contratado, concessionrio ou permissionrio da administrao pblica, alm das
responsabilidades individuais, acrescenta a pena de resciso do instrumento contratual, do
convnio ou da permisso, sendo que, em qualquer caso, o prazo de inabilitao ser de doze
meses contados da data da aplicao da sano. Ainda fica previsto neste artigo que As
informaes cadastrais e as referncias invocadas como justificadoras da discriminao sero
sempre acessveis a todos aqueles que se sujeitarem a processo seletivo, no que se refere sua
participao (BRASIL, 2006).
Quanto ao artigo 20, o projeto em exame prope estender a proteo prevista para
abarcar, claro, a discriminao ou o preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e
identidade de gnero. Acrescenta, tambm ao artigo 20, o 5, com a seguinte redao: O
disposto neste artigo envolve a prtica de qualquer tipo de ao violenta, constrangedora,
intimidatria ou vexatria, de ordem moral, tica, filosfica ou psicolgica (BRASIL, 2006).
O artigo 9 do Projeto adiciona dois novos artigos: o artigo 20-A, que prev
procedimento para a apurao dos atos discriminatrios a que se refere a norma; e o art. 20-B,
que dispe sobre a interpretao dos dispositivos da Lei no momento de sua aplicao, que
dever atender ao suposto princpio da mais ampla proteo dos direitos humanos e
interpretao mais benfica em favor da luta antidiscriminatria.
As duas ltimas propostas do PLC no 122/2006 (artigos 10 e 11), referem-se ao
Cdigo Penal e Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Ao Cdigo Penal, acrescenta
denominada injria racial as motivaes decorrentes de gnero, sexo, orientao sexual e
identidade de gnero, ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia.
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), a proposio acrescenta um pargrafo nico ao
vigente art. 5, com a seguinte redao:
Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de
acesso a relao de emprego ou sua manuteno, por motivo de sexo, orientao
sexual e identidade de gnero, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou
idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso
XXXIII do caput do art. 7 da Constituio Federal (BRASIL, 2006).

Encaminhado ao Senado Federal, durante o ano de 2007, o projeto esteve em

tramitao na Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa desta Casa, em que,
na ltima sesso deliberativa do plenrio, foi aprovado requerimento do Senador Gim Argello
(PTB/DF) para que o projeto fosse analisado pela Comisso de Assuntos Sociais (CAS).

O PLC 122/2006 foi, ento, analisado e aprovado na Comisso de Assuntos Sociais

na forma do substitutivo da Relatora, Senadora Ftima Cleide (PT/RO), em que considerou
quatro pressupostos: (i.) no discriminao: a Constituio Federal em seu artigo 3, IV,
estabelece que constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao; (ii) interveno mnima para um direito penal eficaz: na contramo das
correntes conservadoras que pregam um direito penal mximo, um Estado Penal, o
substitutivo partiu da ideia de que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle
social, deve ser usado sempre em ltimo caso e visando to somente ao interesse social, nesse
sentido, as condutas a serem criminalizadas devem ser apenas aquelas tidas como
fundamentais; (iii) simplicidade e clareza: o substitutivo faz a ntida opo por uma redao
simples, clara e direta, com pequenas modificaes na Lei n 7.716/1989, e no Cdigo Penal;
(iv) ampliao do rol dos beneficirios da Lei n 7.716/1989, que pune os crimes resultantes
de preconceito e discriminao, para incluir alm da orientao sexual, pessoa idosa ou com
deficincia.
Desse modo, alm da criminalizao da homofobia (orientao sexual e identidade
de gnero) e do machismo (gnero e sexo), presentes no texto aprovado pela Cmara dos
Deputados, o Substitutivo tipifica como crime a discriminao e o preconceito de condio de
pessoa idosa ou com deficincia. O que o Substitutivo faz, ento, trazer para a Lei
7.716/1989 esses dois segmentos que j so beneficiados pelo atual 3 do art. 140 do Cdigo
Penal.
Na Comisso de Direitos Humanos e Minorias fora relatado pela Senadora Marta
Suplicy (PT/SP), que tambm apresentou parecer pela aprovao do Projeto de Lei, porm
com um outro substitutivo, com os seguintes princpios/dispositivos: (i.) necessidade de que
as prticas homofbicas sejam objeto de uma lei especfica exclusiva para esta matria,
ficando preservada a Lei 7.716/89 ao seu atual mbito de abrangncia; (ii.) com isso, cria
novos tipos penais a respeito de discriminao no mercado de trabalho, nas relaes de
consumo e na prestao de servios pblicos, por preconceito de sexo, orientao sexual ou
identidade de gnero, bem como o delito de induo violncia; (iii.) altera artigos do Cdigo
Penal para contemplar ou criar, nas agravantes genricas (artigo 61 do Cdigo Penal), na
agravante especfica do homicdio (artigo 121, 2, inciso IV), na majorante da leso corporal
(artigo 129, 12), na majorante dos maus-tratos (artigo 136, 3), na qualificadora da injria
(artigo 140, 3) e na majorante da incitao ao crime (artigo 286), a motivao por
preconceito de sexo, orientao sexual ou identidade de gnero; e (iv.) seu ponto mais

delicado: excluir do alcance da Lei, os casos de manifestao pacfica de pensamento

decorrente da f e da moral fundada na liberdade de conscincia, de crena e de religio de
que trata o inciso VI do artigo 5 da Constituio Federal.
Este parecer/substitutivo ainda no foi submetido votao na Comisso (inclusive a
pedido do movimento LGBT), pois acredita-se que no seria aprovado da forma como est,
tendo em vista discordncia da bancada evanglica-crist.
Atualmente, com a sada da Senadora Marta Suplicy do Senado (por ter assumido o
Ministrio da Cultura em setembro de 2012), avocou a relatoria do projeto perante a
Comisso o Senador Paulo Paim (PT/RS). Em recente discurso, datado de 22 de fevereiro de
201316, o Senador afirmou ter assumido a relatoria com o objetivo de buscar um equilbrio
entre as partes radicais e conseguir a aprovao do Projeto perante a Comisso, prometendo,
para tanto, novo texto para o Projeto (PAIM, 2013).
Quanto a isso, h muita apreenso por parte do movimento LGBT, em virtude da
possibilidade de haver uma descaracterizao do projeto.
Resta, enfim, neste trabalho proceder crtica da estratgia normativa em tramitao,
tendo em vista o que se acredita ser o melhor instrumento legislativo em termos de utilizao
de legislao penal para a tutela da comunidade LGBT, desde uma perspectiva minimalista e
de reduo de danos da poltica criminal.
3.3

Crtica da estratgia normativa em tramitao

Veja-se que s no que tange ao PLC 122/2006, perpassam pelo menos duas

estratgias normativas distintas: (i) a do PLC 122/2006 propriamente dito (e do Substitutivo

da CAS); e, (ii) a do Substitutivo da Senadora Marta Suplicy.
A primeira, como j esmiuado, opta pela incluso da homofobia na Lei 7.716/1989,
enquanto a segunda destaca a necessidade de haver uma legislao especfica para o
tratamento da homofobia. Resta avaliar, afinal, qual estratgia normativa seria a mais
adequada ao tratamento da matria, tendo em vista as linhas j traadas do que se entende
como a forma legtima de tutela penal diante do problema da populao LGBT.
Para proceder avaliao, Salo de Carvalho (2012a e 2012c) sugere que se reflita,
novamente, a respeito das experincias penais j promovidas em matrias semelhantes, como
o caso das Leis 7.716/1989 e 11.340/06, as quais atendem ao movimento de negros e de

16

Disponvel em: <http://www.senadorpaim.com.br/verImprensa.php?id=3537-homofobia>. Acesso em

fevereiro de 2013.

mulheres, respectivamente; pois so dois cases distintos em termos de criminalizao que so

referenciais.
interessante notar as distintas configuraes dos projetos poltico-criminais a
partir da consolidao normativas das reivindicaes do movimento negro e do
movimento de mulheres. A Lei 7.716 simplesmente nomina as condutas resultantes
de preconceito de raa ou de cor e as insere dentro do tradicional sistema repressivo,
ou seja, trata-se de uma inovao de tipos incriminadores no mbito do direito penal.
Em sentido distinto, a Lei 11.340 projetou a construo de um novo modelo de
gesto de conflitos, com a inteno de superar e ultrapassar as estruturas dogmticas
que reduzem os problemas s esferas penal, civil ou administrativa.

Nesse quadro normativo, Salo de Carvalho (2012a) entende que a Lei Maria da
Penha, ao contrrio da Lei 7.716/1989, produziu o menor dano possvel no que tange
expanso do sistema de criminalizao, tendo, inclusive, rompido com padres dogmticos;
pois, produziu um novo sistema jurdico para tratar da violncia contra a mulher. E, no que
tange criminalizao, limitou-se a nominar uma espcie de violncia contra a pessoa, j
devidamente criminalizada, como violncia domstica. O que, desde o ponto de vista do
autor, por mais que represente, para alm da denominao, uma maior rigidez na interveno
penal, no gera uma contradio insupervel com o modelo poltico-criminal minimalista.
Tendo resultado, ainda, na produo de um significado cultural de expresso de intolerncia
em relao violncia contra as mulheres (CARVALHO, 2012a).
A Lei 7.716/1989, por sua vez, no buscou inovar no tratamento penal da matria,
trata-se de uma lei de vinte e dois artigos, dos quais, quinze criam novos tipos penais, que se
referem, em sua maioria, a obstaculizaes ou impedimentos de acesso em situaes
concernentes ao mercado de trabalho, s relaes de consumo, aos servios de ensino, de
hospedagem, de restaurantes, de clubes, enfim de comrcio em geral. Situaes essas que,
conforme destaca Salo de Carvalho (2012c, p. 205), desde uma perspectiva
garantista/minimalista, poderiam ser geridas de forma mais adequada fora do mbito penal,
como, por exemplo, nas esferas civil, trabalhista, consumerista ou administrativa.
bem verdade, no so essas as situaes que demandam a atuao do Direito penal
de forma a exercer seu poder simblico. Tanto que, anos mais tarde, percebeu-se a
necessidade e procedeu-se incluso por meio da Lei 10.741/2003 no Cdigo penal da
injria racial, isto , uma qualificadora especfica para os casos de preconceito de raa ou
de cor no delito de injria. Operou-se, assim, a nominao do racismo no Cdigo penal,
estratgia esta que melhor se amolda ao efeito simblico esperado pelo Direito penal, bem
como ao problema emprico enfrentado pelos negros.

Com isso, tanto o PLC 122/2006, quanto o Substitutivo proposto pela Senadora
Marta Suplicy equivocam-se: o primeiro, por utilizar a prpria Lei 7.716/1989, diluindo a
ideia de preconceito e discriminao por orientao sexual e identidade de gnero nas
questes de raa, cor, religio, etnia e procedncia nacional; e o segundo, por manter a criao
de tipos penais atinentes s discriminaes no mercado de trabalho, nas relaes de consumo
e na prestao de servios pblicos, por preconceito de sexo, orientao sexual ou identidade
de gnero. Situaes que, como j criticado em relao Lei 7.716/1989, seriam melhor
solucionadas fora do mbito penal.
Entende-se, porm, que o Substitutivo da Senadora Marta Suplicy acerta no
momento em que destaca a necessidade de uma legislao especfica para a questo da
homofobia isto , preservando a Lei 7.716/1989 para seus atuais mbitos de abrangncia
e, principalmente, porque faz inserir no Cdigo penal as agravantes, qualificadoras ou
majorantes da motivao homofbica nos tipos penais em que, de fato, est o problema da
homofobia, ou seja, na leso corporal, no homicdio, nos maus-tratos e na injria. dizer, em
delitos que j so tutelados pelo Direito penal e que representam, na realidade cotidiana, as
violncias sofridas por esta parcela da populao.
O PLC 122/2006, por sua vez, no procede a esta necessria nominao do crime
homofbico nas condutas violentas j tipificadas das quais vitimidada a populao LGBT
(ou algum que seja confundido com este grupo social), exceto pelo delito de injria. Sendo
que, como destaca Salo de Carvalho (2012c), so justamente os delitos violentos, como a
leso corporal e o homicdio, impulsionados pela homofobia, que justificam empiricamente a
demanda de criminalizao.
Com efeito, a violncia real cotidiana contra bens jurdicos tradicionais, que mesmo
dentro de uma pauta minimalista estariam contemplados no Cdigo penal, acaba no sendo
contemplada no projeto.
Para alm dos equvocos j apresentados, tanto o PLC 122/2006, quanto o
Substitutivo da Senadora Marta Suplicy, no inovam sequer na atribuio das penas, mesmo
em sendo amplamente conhecida a realidade das cadeias e os malefcios da prisionalizao,
eles prevem desproporcionais penas privativas de liberdade para os seus novos tipos penais.
Ora, conforme critica Mariana Salomo Carrara (2010), claro que o projeto poderia
ter abdicado completamente da pena privativa de liberdade e ter procurado uma execuo
engajada, de forma a colaborar, tambm, na difuso do ideal de igualdade, ao invs de
prejudic-lo com os malefcios da priso. No mesmo sentido, Salo de Carvalho (2012c, p.
209) tambm demonstra seu descontentamento a respeito desta escolha normativa que o

movimento tem defendido: sigo defendendo que o movimento LGBTs poderia superar esta
lgica criminalizadora (vontade de punir), demonstrando aos demais movimentos sociais os
riscos que a provocao do Direito penal gera.
Mas essa situao ilustra justamente a advertncia feita por lvaro Pires (2004, p.
46) de que a representao da pena aflitiva como necessria ou obrigatria produz um
paradoxo: pode apresentar-se como uma maneira de proteger os direitos humanos, mas
representa certa degradao dos direitos humanos no Direito penal; enquanto, por outro lado,
um observador externo poder ver os direitos humanos como um objetivo ou um ideal de
reduzir as penas e diversificar as sanes.
por isso que o autor (1999) diz que esta ambivalncia que o direito penal mantm
com os direitos das pessoas pode constituir-se em obstculo para uma mutao humanista do
direito criminal, na medida em que h uma variao entre a utilizao desses direitos para
humanizar e aperfeioar o direito (penal) e, ao mesmo tempo, a crena de que " preciso
tornar-se cada vez mais repressivo para reagir contra as agresses aos direitos da pessoa"
(PIRES, 1999, p. 68).
Assim, percebe-se em que sentido os direitos da pessoa constituem obstculo,
quando se utilizam esses direitos para "demandar ou justificar uma represso maior, o
aumento das penas, as penas mnimas, a obrigao de punir, etc." (PIRES, 1999, p. 75-6).
Nesse caso, confunde-se reprovao com represso e esquece-se que a noo de gravidade
um envelope vazio tudo pode ser considerado grave em determinado contexto.
Quanto aos tipos penais previstos, tanto no PLC 122/2006, quanto no Substitutivo,
critica-se sua impreciso tcnica, cuja redao no prev tipos objetivos, pelo contrrio,
descrevem, em sua maioria, condutas cuja abrangncia traz incompreenso quanto sua
incidncia, podendo provocar dvidas na hora de sua aplicao e, inclusive, violar o princpio
da taxatividade do direito penal (CARRARA, 2010). Como, por exemplo, no 5, acrescido
ao art. 20, da Lei 7.716/1989, que utiliza os termos vexatrio e constrangedor, os quais
no deveriam ser abarcados na tipificao, devido falta de delimitao e objetividade quanto
ao seu significado.
Ainda na crtica tcnica legislativa do PLC 122/2006, importante registrar a
constitucionalidade duvidosa do seu art. 9, que impe ao juiz seguir linha interpretativa
atenta ao princpio da mais ampla proteo dos direitos humanos e em favor da luta
antidiscriminatria, sugerindo que no se adote interpretao em favor do ru.
Enfim, acredita-se que a tutela penal da homofobia pode contribuir para a preveno
e o enfrentamento da homofobia e que para tanto desnecessria a criao de novos tipos

penais. possvel e at recomendvel proceder-se criminalizao da homofobia de forma

legtima e de acordo com os postulados de uma poltica criminal racional e democrtica, por
meio do que se chamou, neste trabalho, de denominao do crime homofbico, em
situaes j criminalizadas, quando ocorrerem por motivao de discriminao ou preconceito
de orientao sexual ou identidade de gnero.
Mesmo porque, uma vez tutelados os mbitos de raa, cor, procedncia nacional,
religio, mulheres e idosos, seria desfavorvel luta pela igualdade LGBT e combate
homofobia, afirmar-se a desnecessidade do instrumento penal.
Desnecessrias e ilegtimas so as propostas que tramitam no Congresso Nacional de
criminalizao da homofobia (PLC 122/2006 e o respectivo Substituto da Senadora Marta
Suplicy), que carregam as contradies do Direito penal, por meio de criao de tipos penais
vagos, com penas privativas de liberdade desproporcionais, cuja situaes, certamente, seriam
melhor resolvidas fora do mbito penal. No s, possivelmente a aprovao deste projeto
tenderia a revelar-se contraproducente para o prprio movimento mesmo com toda a
apreenso que tem gerado na sociedade , porque, de fato, apresenta uma lacuna com o
problema emprico em que pretende atuar, na medida em que no atua sobre as situaes de
violncia real de que vitima a populao LGBT.
A insero do crime homofbico no ordenamento jurdico-penal recomendvel,
porm, desde que no seja a nica atuao estatal na promoo da igualdade no mbito das
sexualidades; afinal, este instrumento legal ser, to-somente, um dos impulsionadores de
uma mudana cultural mais profunda no sentido de reconhecimento da pluralidade existente
na sociedade.
At porque, a arena jurdica mais apropriada para essa luta , ainda, a do Direito
constitucional porque diferentemente do Direito penal, que constitui o campo, por excelncia
da negatividade, da repressividade (...) o Direito constitucional constitui um campo de
positividade, onde o homem e a mulher podem, enquanto sujeitos, reivindicar, positivamente,
direitos (STRECK, 2001, p. 47).
E avanando na pauta dos direitos civis positivos como por intermdio da
conquista de direitos conjugais e parentais, do prprio casamento, da adoo, da possibilidade
de alterao de nome nos documentos civis (no caso de transexuais e travestis) que se
conseguir maior efeito para o alcance da cidadania LGBT e, consequentemente, quebrar com
o preconceito e a homofobia.

 de se comemorar, portanto, a despeito da ausncia normativa, as decises

proferidas pela Corte Constitucional brasileira no sentido de estender direitos civis
comunidade LGBT, de forma a conferir-lhe visibilidade e retirar-lhe de uma concepo de
cultura ou de estilo de vida, para ser um problema de direitos. Claro que ter direitos como
LGBT no protege contra a violncia, mesmo assim, seu reconhecimento importante pelo
peso de seu valor simblico, de seus efeitos sobre a autopercepo e a identidade social das
pessoas.

CONCLUSO
Desde meados da dcada de 80, assiste-se, no Brasil, a um fortalecimento da luta

pelos direitos humanos de gays, lsbicas, travestis, transgneros e bissexuais. Associaes e

grupos ativistas se multiplicam pelo pas: h cerca de 140 grupos espalhados pelo territrio
nacional e a fora desse ativismo se vem expressando em diferentes momentos e eventos
comemorativos, como o Dia Mundial do Orgulho LGBT, por exemplo.
Na contramo das expectativas de crescente tolerncia e liberdade sexual, contudo, a
homofobia persiste na sociedade, tanto na forma velada da segregao cotidianas, que
ocorrem em contextos de proximidade, na famlia, na escola, entre vizinho e conhecidos;
quanto de maneira pblica, por meio de violncia fsicas e discursos de dio. A descrio
dessa violncia revela, nitidamente, uma violao dos direitos fundamentais da populao
LGBT.
inegvel que os dados sobre a cultura homofbica e a violncia dela decorrente,
sobretudo extrados de uma sociedade inserida no contexto de uma cultura punitivista como a
brasileira, conduzem a pensar no instrumento penal como meio para a proteo da populao
LGBT, mormente quando movimentos sociais anlogos (como o de negros e de mulheres) j
trilharam este caminho.
De fato, o movimento LGBT, para alm da luta pelo reconhecimento de seus
legtimos direitos civis, sociais e polticos, tem, como uma das suas principais demandas
polticas, a reivindicao pela utilizao do Direito penal para a proteo de seus
representados diante da discriminao e do preconceito de que so vtimas; em outras
palavras: demandam pela denominada criminalizao da homofobia.
Diante disso, ento, que h um projeto de lei a respeito desta demanda tramitando
no Congresso Nacional. Trata-se, atualmente, do PLC 122/2006, uma das maiores polmicas
em discusso no Legislativo.

A discusso, contudo, revela-se superficial: parlamentares contrrios ao projeto,

justificam sua contrariedade no fato de o projeto ser antidemocrtico, na medida em que, ao
criminalizar a homofobia, estaria violando as liberdades de expresso e de crena. Ocorre que,
em verdade, so seus dogmas que so autoritrios, impondo formas padronizadas de condutas
e, inclusive, incitando ao dio e violncia.
Juridicamente, a questo tambm no tem recebido o tratamento adequado, pois
limita-se a consensos a respeito do sistema penal, os quais, apesar de verdadeiros, no
impedem, contudo, que se proceda uma legtima interveno penal nesta seara.
De fato, percebe-se que tanto no mbito jurdico-penal, quanto no mbito
criminolgico, h possibilidade de uma atuao legtima do Direito penal diante da
homofobia. Isso porque tem-se respaldo constitucional, um bem jurdico relevante e,
principalmente, um problema emprico real vivenciado pela populao LGBT a ensejar esta
proteo. Trata-se de uma perspectiva evolutiva presente no Direito penal moderno,
consistente em uma poltica criminal que aproxime o direito penal da sociedade (ZEIDAN,
2002, p. 127). Afinal, se h tutela penal para os negros, os idosos e as mulheres, no se
fundamentaria negar esta proteo populao LGBT, sem que isso transparecesse
preconceito velado por parte dos legisladores.
Conclui-se, portanto, que h legitimidade na criminalizao da homofobia, desde que
por meio de uma estratgia poltico-criminal adequada, respeitando a proporcionalidade,
igualdade e liberdade, que abranja a denominao do crime homofbico.
A partir da avaliao do projeto em trmite no Congresso Nacional (do PLC
122/2006 e seus substitutivos), chegou-se concluso de que, por mais que seja legtima a
criminalizao da homofobia, h um equvoco na estratgia poltico-criminal eleita para este
fim.
Prope-se, ento, que, ao invs de se associar Lei 7.716/1989 (como o faz o PLC
122/2006), melhor seria trilhar um caminho prprio, que tivesse criatividade para romper com
a racionalidade penal moderna. Isto , um caminho que procurasse se apropriar do poder
simblico que o Direito penal exerce perante a cultura social punitivista e utiliz-lo de forma
a produzir o menor dano possvel, dentro de uma pauta racional e democrtica de poltica
criminal.
Ora, tendo em vista que to somente no plano simblico que se pode esperar algum
efeito virtuoso da criminalizao da homofobia e que esse poder simblico, conforme visto no
trabalho, adviria da simples denominao do crime homofbico no Cdigo Penal e, ainda,
percebendo-se que a violncia homofbica atinge bens jurdicos tradicionais j tutelados pelo

Direito penal, ento, definitivamente, no necessrio proceder-se a neocriminalizaes

neste campo, bastando que se insiram agravantes, ou qualificadoras ou mesmo causas de
aumento de pena nesses delitos, quando motivados pelo preconceito de orientao sexual ou
identidade de gnero, de forma a nomin-lo crime homofbico.
Ao que tudo indica, a ausncia de um quadro normativo de proteo explcita
populao LGBT so inmeros os projetos em tramitao para a afirmao de direitos
civis LGBT (direitos conjugais, parentais e que permita a alterao de nome e sexo nos
documentos, por exemplo), sem que sejam aprovados, em virtude da atuao de
parlamentares que insistem em negar a legitimidade das demandas desse movimento social
contribui para a perpetuao da homofobia.
Certamente a lei (inclusive, a penal) pode facilitar e impulsionar a mudana
relativamente imagem social da comunidade LGBT; porm, ela ser ineficaz se no for
acompanhada por um trabalho pedaggico, no sentido de demonstrar populao que a
sexualidade heterossexual no incontestvel e tampouco compartilhada por todos e que a
hierarquia de sexualidades to detestvel quanto a de raas.
Importante frisar que a pauta de direitos civis representa um impacto poltico muito
maior do que qualquer criminalizao, pois conseguem quebrar com muito mais vigor o
preconceito e, contribuir, assim, para a diminuio da violncia (CARVALHO, 2012a).
Enfim, a verdade que h muito em que se avanar para a efetivao dos direitos
humanos no Brasil e, principalmente, da parcela da populao com que se preocupa este
trabalho. Recentemente, teve-se prova concreta desta realidade: foi escolhido, como
presidente da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, o
Deputado pastor Marco Antnio Feliciano (PSC/SP), publicamente declarado homofbico e
racista, o que d mostras da pouca fora poltica desta pauta no Estado brasileiro. Portanto,
ainda existem muitos caminhos a percorrer para que, no futuro, possamos alcanar uma
sociedade verdadeiramente justa e plural, na qual haja o efetivo respeito pela diferena entre
os seres humanos, e todos possam, ainda, em harmonia, vincular-se natureza de uma forma
racional e sustentvel. At l, haver muitas tarefas, muitas aes, para cuja realizao
devemos contar com os melhores esforos de todos os espritos visceralmente democrticos.
Eis pois as tarefas que nos cabem.

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