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A guarda compartilhada e o relacionamento parental

na interface psicojurdica

Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira: veronicacezarferreira@tavola.com.br

CV: http://lattes.cnpq.br/1461501345320159 - Bacharel em Direito, USP. Doutora e
Mestre em Psicologia Clnica, PUC-SP. Consultrio: R. Belini 140, So Paulo.

252

BSTRACTRESUMOABSTRACTRESUMOABSTRAC
Resumo A Psicologia entende a criao dos filhos pelos pais como importante ao seu
melhor desenvolvimento biopsicossocial. A lei determina convivncia familiar
e comunitria e, para ela, a prioridade o bem-estar do menor. Partindo desses
pressupostos, este trabalho intenta contemplar a viso psicojurdica na fixao
adequada de guarda compartilhada entre pais divorciados, sob pena de se
tornar letra morta no rol da legislao ptria.
Palavras Chave Guarda Compartilhada; Viso Psicojurdica; Interdisciplinaridade; Direito de
Famlia; Psicologia da Famlia.
Abstract Assuming as a premise that Psychology considers parents participation
fundamental in their offspring biopsychosocial development, and that
Brazilian Law imposes children upbringing by their parents in family life, this
research intents to contemplate a psychojuridical view on parental relationship
for adequate fixation of joint custody after divorce at the risk of becoming an
invalid reference in the context of the relevant legislation.
Abstract Joint Custody, Psychojuridical View, Interdisciplinarity, Family Law, Family
Psychology.

253

INTRODUO
O relacionamento entre pais nem sempre foi o mesmo
nas diversas culturas, legislaes e sociedades, nas diversas
pocas da Histria. Sempre houve relao entre umas e outras,
embora a conversao entre elas no fosse direta e clara e no
houvesse a base cientfica atual para se estabelecer e
compreender as inter-relaes.
Tal possibilidade ocorreu na segunda metade do sculo
XX com o aparecimento de uma nova epistemologia que
revolucionou o pensamento e acarretou uma nova cosmoviso,
mudando as formas de raciocnio.
No que tange famlia esse novo pensar permitiu
observ-la sob novos ngulos, de modo inter-relacional e, assim,
compreend-la de modo mais coerente com a realidade
existente.
A relao entre pais e filhos e, especialmente a daqueles
em sua funo parental tomou ovos contornos, o que permitiu, a
partir de estudo interdisciplinar, ajud-los a melhor exercer o
dever de criar e educar os filhos no rumo do melhor
desenvolvimento biopsicossocial.
Nesse contexto, destacaram-se, em especial, as cincias
do Direito e da Psicologia, ao lado de outras, como Histria e
Sociologia, por exemplo.
As maiores dificuldades no exerccio da parentalidade
encontram-se, como observado e estudado, nas situaes de
ruptura conjugal: separao e divrcio.
A propsito, optamos pela indistino entre ambas as
expresses, embora a lei tenha permitido o divrcio direto
(E.C63 n 66, de 2010). Embora a maioria dos operadores do
direito entenda que no mais existe, legalmente, a separao, a
opinio no unnime.
Este trabalho tem como objetivo discutir e trazer
resultados de pesquisa de doutorado (CEZAR-FERREIRA,
2013) acerca de lei recente que alterou o Cdigo Civil, de 2002,
e introduziu a chamada guarda compartilhada no ordenamento
jurdico ptrio. Trata-se da Lei n 11.698, de 13 de junho de
2008, que alterou os artigos, 1.583 e 1.584 daquele Cdigo, e
de suma importncia para a educao e criao dos filhos dos
divorciados, mas que, ao mesmo tempo, se no aplicada,
adequadamente, tender a se tornar mais uma letra morta no rol
de outras que a legislao encerra.
Eis o teor da lei que instituiu a Guarda compartilhada:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10
de janeiro de 2002, Cdigo Civil, passam a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
63

E.C. Emenda constitucional.

254

 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda

a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584,
5 o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e
o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que
revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais
aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo
familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que
no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada,
poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou
por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de
divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades
especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1 o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao
pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua
importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos
genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
2o Quando no houver acordo entre a me e o pai
quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a
guarda compartilhada.
3 o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e
os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basearse em orientao tcnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.
4 o A alterao no autorizada ou o descumprimento
imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada,
poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia
com o filho.
5o Se o juiz verificar que o filho no deve
permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes
de afinidade e afetividade.
Este um estudo psicojurdico e, portanto, v Direito de
Famlia e Psicologia da Famlia como unidade cientfica
necessria interpretao dos dramas relacionais que encerra o
processo de divrcio e necessria melhor aplicao legal. de

255

se considerar que a Constituio Federal, de 1988, preconiza a

dignidade do ser humano como o bem maior, e que o Direito de
Famlia d espao suficiente para o melhor exerccio possvel,
nessa rea.
1. SOBRE AS RELAES PARENTAIS
A famlia uma construo cultural e a relao entre pais
e entre pais e filhos sempre existiu, uma vez que, qualquer que
fosse, constitua um tipo de relacionamento. No sentido que se
lhe d hoje em dia, porm, bastante recente o que se pode
chamar de relao parental ou relacionamento parental, ou seja,
o relacionamento dos pais no que tange aos cuidados e
responsabilidades com os filhos.
A Histria informa que o modelo de famlia construdo
para naturalizar uma determinada organizao social. As bases
que definem as relaes de gnero e sustentam as funes
materna e paterna so histricas, construdas e ideolgicas
(CECCARELLI, 2006). E, as mudanas nos modelos familiares
tm inevitveis reflexos nas definies de papel do par parental.
Compreendida como nuclear e extensa a primeira
formada por pai, me e filhos; a segunda, por pessoas unidas por
laos de sangue, ou no, que habitam juntas ou vivem prximas
esse primeiro modelo nem sempre ocupou posio
privilegiada. (SILVA, 2002).
No Direito Romano, conjunto de regras jurdicas em
vigor de 753 a.C. a 565 (MARKY, 1992; PINHO, 2002), em
que o pater familias designava o chefe, no o pai no sentido que
se conhece, mas como a autoridade mxima e em que o vnculo
familiar no era de sangue, mas de poder (PINHO, 2002, p.7),
tendo, portanto poder absoluto sobre a famlia e sobre a pessoa
dos filhos (CRETELLA JUNIOR, 1994; PONTES DE
MIRANDA, 2000), a lei mudou muito.
O Direito Brasileiro baseia-se no Direito Romano, vindo
pelo caminho das Ordenaes Filipinas (1603), as quais
vigoraram no Brasil at a promulgao do Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo de 1916 era avanado para a poca, mas ainda
predominantemente patriarcal.
Segundo Aris (1978), a educao formal das crianas
comeou na Idade Moderna, perodo compreendido entre o
sculo XV e o sculo XVIII, com os religiosos jesutas e
oratorianos, ordens dedicadas ao ensino. E, foi a partir do sculo
XVIII que a famlia comeou a se organizar em torno da criana,
restringindo-se mais convivncia familiar.
Para Julien (2000), o sculo XX assiste maior distino
entre o espao pblico e o privado, sendo o primeiro, o espao
da conjugalidade, e o segundo, o espao da parentalidade. Cada
vez mais os representantes do espao pblico invadem o
territrio privado da famlia, e as crianas passam tambm a ser
cuidadas por terceiros provenientes do mundo social, como o

256

professor, o pediatra, o psiclogo, o assistente social e o juiz.

Segundo esse autor, a modernidade passa a priorizar o bem-estar
das crianas, priorizando-se a proteo, a segurana, a
assistncia e a preveno (PENTEADO, 2012). Na
contemporaneidade, o estudo do Direito e da Psicologia
apontam na mesma direo.
O Cdigo Civil de 1916 previa uma s forma de famlia:
a constituda pelo casamento. Era, portanto, conceito singular
que permaneceu at a promulgao da Constituio Federal de
1988. Nesta, foram reconhecidas diferentes formas de famlia,
chamadas de entidades familiares.
Hoje, alm das formadas pelo casamento, so famlias ou
entidades familiares, no Brasil, as provenientes de unio estvel,
as resultantes de pai com seus filhos ou de me com seus filhos,
as formadas por casais homoafetivos, dentre outras.
O aval definitivo para a mudana nas relaes familiares
veio da Constituio Federal de 1988, que, em matria de
famlia, ampliou o conceito, equiparou homem e mulher na
sociedade conjugal e nas relaes paterna e materna, conferindo
a ambos o exerccio do poder familiar (nova designao para
ptrio
poder)
e
determinou
a
igualdade
filial,
independentemente da natureza da filiao.
A Constituio determinou como dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.64
1.2 DO PODER FAMILIAR
O Direito reflete o pensamento social de seu tempo.
Assim, a forma como a sociedade estruturada e como se do as
relaes sociais que vai nortear a elaborao legislativa.
No se h de imaginar que o poder absoluto do pai tenha
brotado da mera vontade dos legisladores, nas varias pocas.
Sculos transcorreram, dando total primazia ao homem
em todos os aspectos da existncia. A mulher era praticamente
inexistente enquanto fora e presena social, mas til, como
termo de comparao, para que ele ainda mais se investisse do
poder absoluto de ser, de ter e de poder. Diante de tamanha
ciso no havia como pensar em compartilhamento nas relaes
de gnero (CEZAR-FERREIRA, 2004a).
A Constituio de 1988, como se disse, ressaltou a
proteo dignidade da pessoa, ampliou o conceito de famlia,
equiparou pai e me no exerccio do poder familiar e determinou
a igualdade filial.
64

Cf. art. 227 da Constituio Federal, de 1988.

257

O art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)

Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990), veio consagrar o preceito
constitucional, determinando que:
O poder familiar ser exercido, em
igualdade de condies, pelo pai e pela me,
na forma do que dispuser a legislao civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em
caso de discordncia, recorrer autoridade
judiciria competente para a soluo da
divergncia.

Como a Constituio Federal a Lei Maior qual todas

as demais devem submeter-se, foram essas determinaes
constitucionais que permitiram que o novo Cdigo Civil
estabelecesse normas correspondentes quela orientao.
O novo Cdigo Civil adveio em 2002, o que no
significou ruptura abrupta. Na verdade, ele veio integrar
princpios e valores do Cdigo Civil de 1916 com princpios e
valores dos novos tempos, num processo, cuja tramitao no
Congresso Nacional levou vinte e seis anos, mas cuja
transformao imperceptvel comeou muito antes, em nosso
processo de construo histrica e social. O novo Cdigo no
abandonou as linhas mestras de codificao do Cdigo de 1916.
(CEZAR-FERREIRA, 2004b, 2007, 2012).
O Cdigo Civil de 2002, no art. 1.634, trata dos deveres
e direitos dos pais, os quais devem ser exercidos sempre no
melhor interesse dos filhos menores, conforme j determinava a
Lei n 8.069 de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente,
outro importante diploma legal do sculo findo, conforme
mencionado.
O novo Cdigo atribui o poder familiar a ambos os pais,
s o exercendo um deles, na ausncia ou impedimento do outro.
O poder familiar no livre e absoluto como era o ptrio
poder na Roma antiga e em tempos intermedirios. O Estado, no
intuito de proteger os menores de idade, fiscaliza o exerccio do
poder familiar para garantir que seja exercido no superior
interesse daqueles e, ao mesmo tempo, impedir que o exerccio
possa ser prejudicial aos filhos.
Dentro do princpio protetivo, o poder familiar pode ser
suspenso em alguns casos e perdido, em outros. Na primeira
hiptese, cessado o fato que deu causa suspenso, o poder
pode ser restabelecido.
O poder familiar extingue-se pela morte de um dos pais
ou do filho e pela maioridade desse ltimo.
A lei prioriza o melhor interesse dos menores65 e, nesse
sentido, o Estado tutela o bem-estar das crianas e adolescentes,
exigindo dos pais todo o empenho na proteo dada pessoa
65

Cf. ECA, artigo 6: Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum,
os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

258

deles, qualquer que seja a condio do casal, casados ou no. A

dignidade da pessoa humana o bem maior66.
Tradicionalmente, o Direito falava em ptrio poder,
expresso que no mais existe entre ns. Hoje, o Cdigo Civil
Brasileiro fala em poder familiar, no apenas indicando, mas,
determinando a total equiparao entre homem e mulher dentro
da famlia. A mudana de denominao, de ptrio poder para
poder familiar, por si mesma importante, pois representa a p
de cal nas diferenas de gnero quanto a direitos e deveres dos
cnjuges em relao sociedade conjugal e dos pais em relao
aos filhos.
A partir do sculo XX, a Psicologia surgiu como um dos
agentes normatizadores da sociedade.
No Brasil, atualmente, o poder familiar est distribudo
igualitariamente entre marido e mulher, entre pai e me.
Com a equiparao entre homem e mulher na sociedade
conjugal e entre pai e me nas relaes paterna e materna,
sacramentou-se a mudana no relacionamento parental. Isso, no
entanto, no foi fruto de mera determinao legal, antes, a
mudana legislativa deveu-se s inmeras transformaes
ocorridas na cultura, na sociedade e na prpria lei, durante as
quase nove dcadas de vigncia do antigo Cdigo Civil.
Contemporaneamente, o poder familiar adquiriu carter
protetivo. As obrigaes, impostas e monitoradas pelo Estado,
constituem antes de deveres privados, um mnus publico da
exigncia de que os pais zelem pelo futuro dos filhos.
Maria Helena Diniz define esse poder como o:
Conjunto de direitos e obrigaes, quanto
pessoa e bens do filho menor no
emancipado, exercido, em igualdade de
condies, por ambos os pais, para que
possam desempenhar os encargos que a
norma jurdica lhes impe, tendo em vista o
interesse e a proteo do filho. (DINIZ,
2012, p.601).

Outros juristas, como Washington de Barros Monteiro (2001, p.

289) atribuem ao poder familiar conceitos semelhantes.
A lei n 11.698, de 2008, instituiu a guarda compartilhada. At
ento, s a guarda unilateral constava da legislao civil.
2. FAMLIA E PARENTALIDADE
At a revoluo feminista dos anos sessenta, as tarefas
parentais eram bastante bem estabelecidas: o pai era provedor da
famlia e respondia por ela no mbito social, e a me criava os
filhos, provendo-lhes cuidados e afeto na intimidade familiar, ou

66

Principal valor tutelado pela Constituio Federal de 1988.

259

seja, o pai era o cabea da famlia e a me, a rainha do lar

(CECCARELLI, 2006).
Com a sada da mulher do lar e sua entrada no mercado
de trabalho, ocorreram modificaes sistmicas na famlia,
geradas por novas necessidades. Comeou a haver nova
distribuio de tarefas em relao aos filhos, tornando-se o pai
mais participante do dia a dia familiar, alternando com a me
tarefas como levar ou buscar os filhos na escola, levar a servios
de sade, e participando de atividades de lazer. A mulher
comeou a colaborar com as despesas domsticas, e, assim,
ambos tiveram que encontrar um novo patamar de estabilizao
da relao.
Bem verdade que nem tudo foi rpido ou fcil; bem
verdade, tambm, que mais rapidamente o marido se acostumou
contribuio pecuniria da parceira do que a colaborar nos
cuidados diuturnos da correria da vida dos filhos. Hoje,
cinquenta anos depois, com a naturalizao67 que o
comportamento coparticipativo adquiriu, conversa informal com
jovens entre 15 e 30 anos de idade indica que os mais jovens
praticamente no imaginam como era a vida familiar de ento.
A famlia continua a ser a base e a matriz da segurana e
desenvolvimento dos filhos (BOWLBY, 1990). Os pais so sua
referncia e norte.
Bowlby (1990) criou a teoria do apego. Apego significa
um vnculo afetivo entre um indivduo e uma figura de apego,
geralmente, um cuidador. Os laos entre uma criana e um
cuidador so baseados nas necessidades de segurana e proteo
da criana, fundamentais na infncia. A teoria prope que
crianas se apegam instintivamente a quem cuide delas. A meta
biolgica a sobrevivncia, e a meta psicolgica a segurana.
O apego gera certo tipo de vinculao. Nessa concepo,
de acordo com o apego adquirido, o indivduo ter base para, na
vida adulta, ter diferentes reaes diante de situaes de
proximidade e afastamento, como o caso da separao
conjugal. Isso, todavia, no deve ser entendido de forma
determinista, uma vez que experincias posteriores infncia
podero alterar os padres de apego.
Ainda com foco na Psicologia do Desenvolvimento
(AINSWORTH et al, 1978) fizeram estudo, hoje tambm
clssico, sobre o comportamento de vinculao das crianas,
concluindo que o relacionamento prximo e adequado a cada
fase leva a uma vinculao segura, a qual permite que a criana
explore com segurana o mundo ao seu redor. A Ainsworth, que
confirmou os conceitos de Bowlby, atribudo o conceito de
base segura.
Segundo Semensato (2009), a teoria do apego aproximase da teoria sistmica (Bertalanffy, 1977), pois ambas
67

N.A. Entendemos por naturalizao a propriedade de, em razo da continuidade do uso, passar-se a ver como natural, algo que ,
originariamente, cultural.

260

consideram as relaes familiares para o desenvolvimento

humano e procuram explicar as relaes entre o individual e o
familiar.
Autores, como Silva (2002), concluem que mesmo a
famlia no sendo mais como a de cinquenta anos atrs, tendo
membros mais independentes e se organizando em diferentes
estruturas, ainda assim, esses membros mantm forte ligao
entre si, e ela, famlia, permanece una e solidria.
A famlia parece ser uma organizao que, sob as mais
diferentes estruturas, tende a se eternizar e a se universalizar em
importncia para o ser humano. Isso, independente das
dicotomias amor e dio, aceitao e rejeio. A famlia costuma
ser referncia do que se quer, ou no, como modelo.
Por outro lado, as mudanas atuais nos modelos
familiares se refletem nas definies de papis parentais
(CECCARELLI, 2006).
Qualquer dos pais pode prestar cuidados em relao aos
filhos, embora no se possa desconsiderar o fato de que no
comeo da vida o ser humano depende fortemente da me ou de
outro cuidador, pois sendo nessa fase o mais dependente dos
interdependentes, requer proximidade, ateno, alimentao,
proteo e afeto, necessitando de constante interao com quem
lhe cuide. Apenas duas atividades o pai no pode exercer: gestar
e amamentar ao peito.
As famlias so as famlias que as pessoas veem nelas.
H quem privilegie laos sanguneos, ou semelhana fsica, ou
residncia comum, ou a existncia de filhos, ou ainda quem
cuida. H tambm quem adote uns desses critrios e pretira
outros. Como diz Souza (2010),68 so vrios os vnculos
utilizados para definir uma famlia: biolgico, residencial,
afetivo e outros, mas, fundamentalmente, a famlia pode ser
vista como uma unidade de cuidado, que como a lei tambm a
v, hoje. As vrias caractersticas de uma determinada famlia
que permitiro que ela seja identificada como A ou B. No h
melhor ou pior famlia, em si, e o que, provavelmente vai
diferenci-las o quanto podem ser funcionais e afetivas nos
cuidados com os seus membros, ter limite de assertividade claro
e limite de afetividade alto.
2.1 CASAMENTO E SUAS DECORRNCIAS
As grandes transformaes sociais da dcada de sessenta
acarretaram profundas modificaes nas relaes de gnero. O
casamento deixou de ter como dogma que seria eterno, dando
margem a questionamentos. A mulher, sobretudo em funo das
conquistas obtidas pelo advento da plula anticoncepcional e do
ingresso no mercado de trabalho, e pela valorizao da prestao

68

Comunicao oral. PUC-SP, 18/3/2010.

261

de servios, passou a interrogar-se e ao parceiro sobre a

qualidade de sua relao conjugal.
Aumentou, significativamente, o nmero de divrcios.
ndices atualizados do IBGE69 indicam que o nmero de
divrcios no Brasil cresceu 45,6%, em 2011, em relao a
2010.
Os casamentos, no entanto, tambm podem ser
duradouros e satisfatrios. Habilidade na comunicao
imprescindvel para a satisfao nas relaes conjugais.
Confiana recproca e respeito mtuo, abertura, tomada
conjunta de decises, correspondncia na sexualidade, humor
so alguns dos itens geradores de satisfao conjugal. Concluso
importante do estudo de Norgren et al (2004) que o casamento
satisfatrio menos uma questo de escolha certa e mais de
trabalho em equipe (NORGREN et al., 2004, p. 583).
Resultados dessa ordem podem ser teis, como norteadores,
para o tratamento dos conflitos conjugais, considerado o
contexto em que se inserem.
A coexistncia do desejo de constituir famlia e os
avanos havidos, sobretudo na tecnologia e informtica, persiste
e possvel. A separao, entretanto, tambm persiste e uma
crise no previsvel do ciclo vital da famlia. O equilbrio
emocional de seus membros ser afetado, as pessoas ficaro
fragilizadas, tendero a regredir, emocionalmente, e seus
impulsos tendero a exacerbar-se.
Os filhos, quanto mais tenra a idade, mais dependem dos
pais para desenvolver-se biolgica, psquica e socialmente de
forma adequada.
Diante da compreenso do psiquismo como fruto de
inter-relaes, a separao no pode mais ser considerada uma
questo de leis, apenas. A separao no envolve, to-somente,
uma discusso quanto a direitos e deveres. Os efeitos
psicoindividuais e psicossociais que a separao pode acarretar
nos levam a perceber que ela mais do que mero resultado de
manifestao de vontade e/ou vontades.
O compromisso da famlia, enquanto instituio jurdica,
no to difcil de ser desfeito; difcil desfazer seu
comprometimento como unidade psicoafetiva, porque, como tal,
o elo no se desprende to facilmente sem deixar atrs de si um
rastro de prejuzos emocionais.
Da separao ou divrcio, porm, decorrem
compromissos de ordem psicolgica, jurdica e prtica, como a
questo da guarda dos filhos.

69

Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=2294&id_pagina=1>. Acesso

em: 20/2/2013.

262

3. OS CUIDADOS CONJUNTOS
Acreditamos ser o afeto a base do relacionamento
humano, a primeira forma de envolvimento do ser humano com
o mundo e o ponto de partida para desenvolver-se, aprender e
adquirir sua viso de mundo. Como dizemos em Cezar-Ferreira
(2012, p. 58), a famlia a pr-escola da vida.
Os cuidados fsicos e afetivos com o beb levam-no a
estar bem no mundo. Sua sade, sua autoestima, seus aspectos
cognitivos esto diretamente ligados a essas atenes. Os pais
devero ser dotados de competncia e conhecimentos
especficos que os capacitem a identificar e acompanhar os
filhos nas vrias fases de desenvolvimento de modo a prevenir e
evitar dificuldades que gerem ciclos familiares de insucesso
(SOARES, 2008).
medida que crescem, as crianas precisam de cuidados
necessrios a cada fase do desenvolvimento.
Grzybowski
e
Wagner
(2010)
explicam
a
coparentalidade como um interjogo de papis relacionados ao
cuidado integral da criana pela responsabilidade conjunta dos
pais a favor de seu bem-estar.
3.1 A GUARDA DOS FILHOS
Aps a separao conjugal, qualquer que seja a
organizao de famlia, os filhos menores e os incapazes por
razo que no a idade devero ficar sob os cuidados dirios de
um dos pais ou de ambos. O instituto jurdico que regula a
matria se chama guarda e um dos atributos do poder familiar.
A apreciao de casos judiciais de famlia em que se
discutem questes como atribuio de guarda, regulamentao
de visitas e alimentos permite observar que o problema no
pertence a uma nica disciplina: pertence ao mbito
psicojurdico. Nesse recorte, ao Direito, por exemplo, pertence
organizar a relao parental ps-divrcio, como Psicologia
pertence pensar em como ajudar as pessoas a se ajudarem70 no
sentido de aderirem quela organizao, no apenas estipulando
acordos, mas cumprindo-os, o que seu dever.
Ningum obrigado a ter filhos, mas pais, em qualquer
das formas de entidade familiar, so obrigados a cri-los, no
apenas pelos desgnios do afeto e do bom senso, o que seria
desejvel, mas em funo de lei que o determina. Ainda assim,
se no estiverem equilibrados emocional e relacionalmente,
nenhuma lei ter eficcia suficiente.
At a promulgao da Lei n 11.698, de 13 de junho de
2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, e
instituiu a guarda compartilhada, havia no pas, legalmente, uma

70

N.A. As pessoas s podem ser ajudadas na medida de seus prprios recursos.

263

modalidade de guarda de filhos na separao: a guarda

unilateral.

3.2. A EVOLUO DA VISO PSICOJURDICA

Do incio do sculo para c, os operadores do direito
comearam a invocar a Psicologia com espontaneidade. Parece
ter-lhes ficado claro que difcil o encontro de solues no
Direito de Famlia sem a considerao dos aspectos emocionais
e psicolgicos dos envolvidos e suas consequncias,
especialmente para os menores.
As perdas, entre as quais se incluem as advindas do
divrcio, geram sentimento de luto. No luto sadio, expresso
usada por Bowlby (1993), o indivduo passa por sentimentos
que podem ir da negao da perda at sua elaborao com
consequente reorganizao da vida, sendo que, nesse nterim, o
desejo de se reunir ao objeto perdido pode aparecer
concomitantemente raiva por t-lo perdido.
O luto por morte tem caractersticas prprias. H, porm,
outras formas de perda nas quais o objeto perdido permanece no
mundo real. Nestas, chamadas de perdas ambguas por Pauline
Boss (2006), h ausncia fsica e presena psicolgica. o caso
dos divrcios, em que h perda, mas permanecem as ligaes
entre pais e filhos.
4. DA GUARDA COMPARTILHADA
Como dito na Introduo deste trabalho, a guarda
compartilhada foi introduzida na legislao civil, por meio da lei
n 11.698, de 13 de junho de 2008, que modificou o Cdigo
Civil.
Teoricamente, a melhor modalidade de guarda, visto
ser a que mais se aproxima da guarda conjunta dos pais que
vivem juntos.
A questo que no estado de separao ou divrcio,
distino que no cabe no mbito desta exposio, os pais se
desentendem, enquanto casal, e, frequentemente, expressam
todo seu ressentimento e dor. Atingem os filhos, mesmo sem o
querer, e precisam ser ajudados a encontrar um ponto de
equilbrio na relao parental, a qual em nada se identifica com
a conjugal, ento inexistente.
Pelo poder familiar, como visto, ambos os pais
continuam a responsabilizar-se pela criao e educao dos
filhos. No atributo da guarda, no entanto, ambos ou um deles
ficar responsvel pelos cuidados diuturnos dos filhos.
A proposta de nossa pesquisa foi qualitativa, em viso
novo-paradigmtica sobre a construo da realidade, buscando

264

inter-relacionar questes de direito, questes da famlia

propriamente dita e questes entre pais e filhos para refletir
sobre o que melhor em casos de separao ou divrcio. Isso
incluiu ouvir juzes de famlia e desembargadores sobre a
mudana no Cdigo Civil e sua importncia para o futuro dos
filhos de divorciados, bem como ouvir sugestes baseadas na
experincia judicante.
Propusemos, em particular, a tentativa de implantao de
um servio especializado de apoio e orientao aos pais para
que, no apenas entendam o que significa deter guarda
compartilhada o que a lei impe como ajud-los,
psicologicamente ou por meio de mediao familiar, a avaliar
sua condio de exerc-la.
O que resultou foi a passagem de um ceticismo inicial a
um mergulho no tema com dedicao e empenho.
CONSIDERAES FINAIS
O trabalho em referncia representou um desafio. Em
primeiro lugar, por se tratar de lei que representa um ideal no
que diz respeito a relacionamento entre pais e filhos, em
qualquer situao de vida; em segundo, por ser de difcil
execuo, dado o conflito que, frequentemente, envolve os
casais em crise de separao.
A famlia vive em processo de transformao. Da famlia
dita patriarcal famlia que busca o desenvolvimento e a
adaptao social de seus membros vai uma distncia que, ao
contrrio, j no mais existe em relao s famlias casadas ou
constitudas por unio estvel e as separadas no que diz respeito
proximidade e possibilidade de convivncia entre pais e
filhos.
Contemporaneamente, o Direito de Famlia volta seu
principal olhar para o melhor interesse das crianas e
adolescentes, os filhos dessas famlias, qualquer que seja a
formatao delas, e para a convivncia familiar. O melhor
interesse do menor e o direito convivncia familiar so
princpios constitucionais, e, portanto, basilares de nosso
ordenamento jurdico.
Algumas ilaes da pesquisa merecem especial ateno.
O melhor interesse das crianas e adolescentes o bem a
ser preservado e protegido. Em decorrncia disso, deve-se
entender que o sempre que possvel determinado no pargrafo
2 do art. 1.584 do Cdigo Civil refere-se a sempre que atender
ao melhor interesse dos filhos, e no, antes, ao que meramente
seja possvel para os pais.
S dever ser possvel para os pais, em primeiro lugar, o
que melhor atender ao interesse dos filhos. E melhor atender
esse interesse quanto mais os pais puderem ter convivncia
pacfica, possibilidade de dialogar, capacidade de flexibilizar e

265

de conceder para, juntos, poderem cuidar das responsabilidades

parentais.
Segundo a pesquisa, a lei deveria prever, expressamente,
que, se for possvel, seja fixada a guarda compartilhada, mas se
no for, que seja determinada guarda unilateral. Isso, para evitar
a ideia de preferncia legal e, em decorrncia, que a guarda
unilateral fique na posio de modalidade menor, como vem
acontecendo.
A separao ou o divrcio no afetam o poder familiar, a
autoridade parental que atribui aos pais o dever e o direito de
acompanhar a transformao e educao dos filhos, e que a
guarda compartilhada procura dar equilbrio, porque a
responsabilidade dos dois. Alm disso, ainda se confunde,
hoje, guarda compartilhada com guarda alternada, que so
modalidades diferentes.
Um importante diferencial na pesquisa foi que embora os
participantes tenham se preparado para discorrer sobre sua
posio terica e prtica, medida que se sentiram vontade
trouxeram seu lado humano, experincias pessoais e
profissionais, deram seus prprios conceitos de famlia,
separao e conflito, e tiveram empatia com o sofrimento alheio.
Ficou reforada a importncia dos pais no
desenvolvimento psicoemocional dos filhos e a necessidade de
eles se empenharem na construo de um melhor
relacionamento parental aps sua separao. Fica claro na
concepo dos participantes que o instituto deveria significar
para a criana que os pais no se separaram em relao a ela e
continuam a exercer toda aquela proteo e amparo como se
estivessem casados.
Ficou claro, tambm, que, para adoo de guarda
compartilhada, os pais precisam ter razovel harmonia, bom
senso e menos individualismo, em sua relao, bem como reunir
um mnimo de maturidade e compromisso para educar os filhos,
voltando sua ateno para o que for melhor para eles, visando a
proteg-los da melhor maneira possvel.
Foi reconhecido que tanto faz mal ao filho o abandono,
como a presena prejudicial. Que, muitas vezes, um pai ou me
problemtico que prejudica, e, por isso, talvez seja melhor
mant-lo/a a alguma distncia da criana. Que, da mesma forma
que se fala em indenizao por abandono afetivo, se deveria
falar, tambm, em indenizao por presena prejudicial, tema
esse a ser apreciado pela Psicologia.
Para criar os filhos aps a separao, em qualquer
modalidade de guarda, os pais precisam ter ou adquirir
possibilidade de dialogar, ser flexveis, ter esprito de
cooperao e poder fazer as concesses necessrias. Esses so
aspectos que precisam ser despertados e/ou desenvolvidos nas
pessoas, especialmente quando se encontram em meio a um
litgio.

266

De acordo com os participantes, os juzes no esto

preparados para lidar com conflito, seja de ordem pessoal, seja
de ordem interpessoal, em razo do substrato subjetivo que
encerra. Que eles no conseguem resolv-lo por sentena, e
necessitam do auxlio de profissionais de outras reas,
particularmente os psiclogos por seu maior conhecimento da
subjetividade humana. Divergncias no se resolvem por
promulgao de lei e requerem ajuda especializada, at porque o
nico conflito para cuja resoluo os juzes de direito esto
preparados o conflito jurdico.
Teoricamente, nenhum dos participantes duvida que a
guarda compartilhada seja a modalidade ideal na medida em que
a que mais se aproxima da guarda conjunta dos pais que vivem
juntos. Por outro lado, tambm concordam que sua execuo
muito difcil por requerer pr-requisitos que esto na intimidade
das pessoas e fogem s possibilidades de interveno de um juiz,
por mais dedicado que esse seja.
Quanto aos filhos, seu problema no est em pertencer a
uma famlia separada, ou no, mas em viver em uma famlia
com ou sem conflitos. Assim, a pesquisa entendeu que se deve
buscar a guarda compartilhada, mas que, para tanto, os conflitos
devem ser eliminados ou diminudos. Nisso, concordam com os
resultados da pesquisa psicolgica (SOUZA, 2000), que afirma
que a diminuio do conflito entre os pais e o estabelecimento
de uma relao satisfatria entre eles, aps a separao, so
positivos na adaptao dos filhos nova fase de vida, enquanto
que a perpetuao do conflito em relao guarda, alimentos e
visitas, dentre outros, so negativos reestruturao individual e
familiar.
Compartilhar a guarda mais do que aumentar o tempo
de convvio entre filhos e pais; compartilhar,
espontaneamente, responsabilidades e deveres no cotidiano dos
filhos a partir do dilogo minimamente civilizado e polido, sem
precisar lembrar que existe lei.
Os participantes denotaram conhecer outros mtodos de
auxilio justia, alm da percia, como mediao e ajuda
psicolgica especializada, denotaram fazer uso deles o que no
acontecia h pouco mais de uma dcada e mostraram-se
interessados em que o Poder Judicirio busque auxlio
psicolgico extrajudicial, uma vez que os quadros internos se
encontram sobrecarregados.
Concordaram os participantes em que existe espao na
lei para a introduo desse auxlio, e que, quanto aos casos
concretos, devem ser apreciados, um a um, para avaliao da
procedncia, ou no, de fixao de guarda compartilhada.
O discurso dos participantes denota estarem
significativamente mais sensibilizados pelo discurso psicolgico
do que o estavam h alguns anos. Entendem que os pais
precisam saber, claramente, o que significa compartilhar a

267

guarda e deveriam ser preparados para o exerccio dela, bem

como serem acompanhados na ps-separao ou divrcio.
Dependendo do perfil de personalidade do juiz e da
abertura que encontre na lei e no Poder Judicirio, ele poder
adotar postura de sensibilizao dos operadores do direito, e/ou
criar grupos de estudo interdisciplinares e multiprofissionais,
incluindo profissionais jurdicos e profissionais da Psicologia e
do Servio Social para, adaptados ao contexto em que se
insiram, introduzir uma mentalidade cooperativa nos moldes do
que tem sido feito em outros pases.
Como pesquisadora, propomos a realizao de
experincia com o que chamamos de Medidas de Apoio
Familiar, visando a encontrar uma melhor estruturao para as
alternativas de ajuda na avaliao da possibilidade e preparo
parental para o exerccio da guarda compartilhada, o que,
indiretamente, poder ser til ao exerccio da guarda unilateral,
se for o caso.
Propomos, tambm, que os advogados se sensibilizem e
busquem conhecimentos psicolgicos para orientar seus clientes
na direo do melhor interesse dos filhos, considerando-se
serem eles os primeiros profissionais procurados e a conhecer o
problema.
Propomos, ainda, que os juzes de famlia continuem se
aprofundando na matria, do ponto de vista psicolgico, tendo
apontado a pesquisa quanto avano houve nesse aspecto, na
ltima dcada. E que usem dos recursos disponveis e de sua
criatividade no que seja possvel ao exerccio da funo, e,
ainda, faam sugestes ao Poder Judicirio para
aperfeioamento na ateno a esses casos.
Sugerimos que possibilidades de ajuda psicoteraputica
encontradas em algumas leis, como Estatuto da Criana e do
Adolescente (1990) e Lei de Alienao Parental (2010), sejam
estendidas ao Direito de Famlia, para maior benefcio das
famlias em estado de separao, mesmo que requeiram
alteraes legislativas, bem como que seja utilizada a faculdade
prevista no 3 do art. 1.584 do Cdigo Civil.
A nosso ver, como resultados desta pesquisa:
Os pais e profissionais teriam que receber mais
informaes sobre a importncia dos primeiros no
desenvolvimento biopsicossocial dos filhos.
Os operadores do direito teriam que estar mais
interados dos recursos sistmicos colocados a sua disposio
para que os pais exeram, adequadamente, a guarda, qualquer
que seja a modalidade, inclusive a compartilhada.
Os
profissionais
da
Psicologia
poderiam
conscientizar-se de suas possibilidades de ajuda aos casais
separados ou em processo de separao para que esses ltimos
consigam manter uma convivncia equilibrada e melhor
exeram a guarda que lhes atribuda.

268

 Os pais poderiam procurar recursos profissionais que

os ajudem a enfrentar as dificuldades, superar os conflitos e
instrumentalizar-se para o melhor exerccio da guarda dos filhos.
No Direito de Famlia, seria desejvel redobrarem-se
os esforos para propiciar assimilao e internalizao da
mentalidade psicojurdica.
A questo da exequibilidade da guarda compartilhada
complexa e problemtica. A pesquisa revelou a importncia da
viso psicojurdica para seu estudo e compreenso, bem como o
fato de que essa uma inquietao no apenas nossa, mas que
acomete outros pases que instituram essa modalidade de
guarda e se preocupam com seus menores. H muito que se
fazer e por fazer. possvel iniciar-se algo. Sugerimos, ainda,
nessa direo, que sejam realizadas pesquisas aprofundadas
sobre o que se tem feito em outros pases. Em suma, este um
dilogo que merece ser continuado.
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