Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
DOS CRIMES
FAZENDRIOS
COMPNDIO TERICO E PRTICO
Tomo II
SAMUEL MONTEIRO
DOS CRIMES
FAZENDRIOS
COMPNDIO TERICO E PRTICO
Abuso de Autoridade Apropriao Indbita Atividades Ilcitas
Bando ou Quadrilha Bem tutelado Bens Fora da Declarao
Bens no exterior Bolsas e Sonegao Fiscal Concusso
Contas CC5 Contrabando e Descaminho Corrupo Ativa e Passiva
Crime Organizado Crimes Formais e Instantneos
Crimes Habituais Dano Potencial Depsitos Bancrios (origem)
Doleiros Dolo Eliso Fiscal Falsidade Ideolgica
Falsificao Documental Flagrante nos Crimes Fazendrios
Fraudes Fiscais Lavagem de Dinheiro Sujo Notas Fiscais Frias
Omisso Dolosa e Omisso Culposa Patrimnio sem Origem Lcita
Remessas para o Exterior Sigilo Bancrio Sonegao Fiscal
Crimes Previdencirios (Lei n 9.983/2000 comentada)
E CENTENAS DE OUTROS TEMAS ATUAIS
Tomo II
2000
(revista, atualizada e aumentada)
Reviso:
Samuel Monteiro
Composio:
Real Produes Grficas Ltda.
Capa:
Osmar das Neves
CDU343.53(81)
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Crimes fazendrios : Direito penal
343.53(81)
O AUTOR
Advogado militante em So Paulo (Capital), nas reas de:
Tributos e Contribuies
Recursos no STF/STJ
Crimes Fazendrios
Ex-Agente Fiscal do Imposto de Renda, Ministrio da Fazenda, por concurso pblico de
provas n C-688 do DASP.
Ex-Fiscal da Previdncia Social, por concurso pblico de provas n C-539 do DASP.
Contador, Auditor Contbil e Fiscal Perito Contador.
OBRAS PUBLICADAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
CRTICAS E SUGESTES
Rua Marconi, 94 9 andar, conj. 911
01047-000 So Paulo-SP
(011) 255-1518
SUMRIO
IX
Introduo................................................................................................................................... XIII
TOMO I
Captulo I
Apropriao Indbita Fiscal e Previdenciria ..........................................................
Captulo II
Sonegao Fiscal e Fraude Fiscal ..............................................................................
79
Captulo III
Crimes Contra a F Pblica ........................................................................................ 299
TOMO II
Captulo IV
Contrabando e Descaminho ........................................................................................ 381
Captulo V
Abuso de Autoridade ................................................................................................... 407
Captulo VI
Direito Substantivo Penal ............................................................................................ 475
Apndice I
Comentrios Lei sobre Lavagem de Dinheiro ...................................................... 681
Apndice II
Temas Relevantes, atuais, com reflexos no Direito Penal Material, relativo aos
Crimes Fazendrios ...................................................................................................... 781
ndice alfabtico-remissivo por assunto ................................................................................ 867
ABREVIATURAS E SIGLAS
AC
Acr
AD
ADIn
AFRMM
AFRF
Ag.
AG. RG.
AI-5
AMS
Ap.Cv.
Ap. Crim.
A.T.
BACEN
BM&F
Cm. Civ.
Cm. Crim.
CAT
CC
CC ou C. Comp.
C.C.
CCF
CDB
CEF
Cf
CF
CFC
CGC (MF)
Cia./Cias.
CLT
C.M.A.
CMN
CND
CNI
CNPJ
COSIF
Apelao Cvel
Apelao Criminal
Ato Declaratrio
Ao Direta de Inconstitucionalidade (no STF)
Antigo Adicional do Frete para Renovao da Marinha Mercante
Auditor Fiscal da Receita Federal
Agravo de Instrumento ou Agravo de Deciso Denegatria de Recurso Especial
ou Extraordinrio
Agravo Regimental
Ato Institucional n 5, de 13.12.1968
Apelao Cvel em Mandado de Segurana
Apelao Cvel
Apelao Criminal
Alta tenso em engenharia eltrica
Banco Central do Brasil
Bolsa de Mercadorias e de Futuros
Cmara Civil
Cmara Criminal
Coordenao da Administrao Tributria
Cdigo Civil
Conflito de Competncia
Conselho de Contribuintes da Unio Federal
Cadastro de emitentes de cheques sem fundos (do Banco Central)
Certificado de Depsito Bancrio
Caixa Econmica Federal
Conforme ou confira
Constituio Federal
Conselho Federal de Contabilidade
Cadastro Geral de Contribuintes (substitudo em 1.7.1998 pelo CNPJ)
Companhia (ou sociedade annima)
Consolidao das Leis do Trabalho
Certificado de Matrcula e Cadastro no INSS
Conselho Monetrio Nacional
Certido Negativa de Dbitos (CND)
Confederao Nacional da Indstria
Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica
Plano Contbil (padronizado) das Instituies Financeiras do Sistema Financeiro
Nacional
COAF
CCom.
Cofins
CP
CPC
CPD
CPMF
CPP
CREA
CRC
CRECI
CRM
CRO
CRQ
CT
CTN
CVM
DAF
DAME
DARF
DARPS
DCTF
Dec.
DECA
Decex
DI
DIAC
DIAT
DIPAM
DIPI
DIPJ
DIRF
DIRPF
DIRPJ
DJU-I
DL
DO
DOI
DOU-I
DOU
DRF
EC
ERE
E.Div./ERESP
SAMUEL MONTEIRO
Exc. Verd.
FGTS
FINAM
FINOR
Finsocial
Funrural
GARE
GDC
GFIP
GI
GIA
GI-ICMS
GR
GPS
GT
HC
Hacker
IBAMA
ICMS
II
IN
INAMPS
Inq.
INPS
INSS
IOF
IP
IPI
IPTU
IR
IRB
IRF
IRPJ
ISS
IT
ITR
LC
LCP
LEP
LICC
Loman
LOPS
MC
MP
MS
NBC
NF
XI
Exceo da Verdade
Fundo de Garantia do Tempo de Servio
Fundo de Investimentos da Amaznia
Fundo de Investimentos do Nordeste
Fundo de Desenvolvimento Social (substitudo pela COFINS)
Fundo de Previdncia e Assistncia do Trabalhador Rural
Guia de Arrecadao Estadual em So Paulo (substituda pelo GNRE)
Guia de Declarao Cadastral da Prefeitura Municipal de So Paulo
Guia de Recolhimento do FGTS e Informaes Previdncia Social
Guia de Importao
Guia de Informao e Apurao do ICMS
Guia de Informao das Operaes Interestaduais (ICMS)
Guia de Recolhimento (de tributos ou contribuies)
Guia de Recolhimento das Contribuies para a Previdncia Social (substituiu as
GARPS)
Grupo de Trabalho
Habeas corpus
Pirata eletrnico. Invasor de computador
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis
Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios
Imposto de Importao
Instruo Normativa (da SRF)
Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (antigo)
Inqurito (no STF ou STJ)
Instituto Nacional da Previdncia Social, substitudo pelo atual INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
Imposto sobre Operaes Financeiras
Inqurito Policial
Imposto sobre Produtos Industrializados
Imposto Predial e Territorial Urbano
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
Instituto de Resseguros do Brasil (antigo)
Imposto de Renda Retido na Fonte
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica
Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza
Interpretaes Tcnicas em Auditoria
Imposto Territorial Rural
Lei Complementar Nacional
Lei das Contravenes Penais
Lei das Execues Penais
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC n 35/79)
Lei Orgnica da Previdncia Social (ns 3.807/60, 8.212/91 e 8.213/91)
Medida Cautelar
Medida Provisria ou Ministrio Pblico
Mandado de Segurana
Normas Brasileiras de Contabilidade (do CFC)
Nota Fiscal
XII
NFLD
NPP
OAB
PED
PF
PIS
PJ
PM
PMSP
RDB
RE
Rec.Crim
RECrim
REO
REsp
RHC
RIPI
RISTF
RISTJ
RJTJESP
RMS
RSTJ
RT
RTJ
SAT
SRF
STF
STJ
STM
SUDAM
SUDENE
SUFRAMA
Susep
T
TA
TACRIM
TACSP
TCU
TFR
TIPI
TJ
TJRS
TJSP
TRF
TSE
TST
v. u.
ZFM
SAMUEL MONTEIRO
CAPTULO IV
CONTRABANDO E DESCAMINHO
1. CONTRABANDO
1.1.
Conceito. Finalidade da proibio. Entrada, sada, posse. Consumao. Concorrncia desleal. Princpio da insignificncia. Apreenso e remessa Polcia Federal. Crime de bagatela
382
SAMUEL MONTEIRO
1.2.
383
384
1.3.
SAMUEL MONTEIRO
No caracterizao do delito
1.4.
385
1.5.
386
SAMUEL MONTEIRO
1.6.
1.7.
* Lei n 8.137/90.
1. Este crime, regra geral, vem associado corrupo passiva, em concurso formal.
1.8.
387
A determinao correta da origem da mercadoria estrangeira deve ser feita pericialmente (na ausncia de documentao idnea e contempornea de seu transporte), atravs do
testemunho tcnico via da percia merceolgica, na fase do inqurito policial na Polcia
Federal (art. 144, 1 , II da CF), que dir, tecnicamente:
a) qual a origem da mercadoria estrangeira, tida como de entrada proibida, que caracterizaria contrabando, isto , qual o pas de origem;
b) qual a composio fsico-qumica da mercadoria ou produto;
c) qual o seu uso, utilidade ou consumo e a existncia de similar nacional.
Todos estes temas demandam questes fticas, que devem ser dirimidas no juzo federal criminal e apreciados soberanamente no Tribunal Regional Federal, no havendo mais
espao para embasamento em sede de recurso especial ou extraordinrio, ou mesmo na via
estreita do habeas corpus ou recurso em habeas corpus (STJ, REsp n 22.402-4-MG, 6 T.,
DJU-I de 14.6.1993, p. 11.792).
1.9.
388
SAMUEL MONTEIRO
389
390
SAMUEL MONTEIRO
vivendi, isto , transformando a conduta ilcita, antijurdica e anti-social diante das leis penais
vigentes, numa ocupao permanente ou numa atividade habitual, como meio de vida.
o que acontece nos casos exemplificados, do dia-a-dia das grandes cidades do
Brasil, onde o crime permanente maior:
a) a venda habitual de produtos contrabandeados, no s em galerias populares, mas,
nomeadamente, em grandes e luxuosas butiques, pertencentes s ilustres e honrosas damas
da alta sociedade ou socialites, status este que lhes d uma grande margem de continuidade
delitiva ao abrigo certo de uma impunidade. Tanto , que pequenos camels de rua so
importunados, tm suas muambas apreendidas, mas, e as butiques de luxo, por que no o
so em igualdade de tratamento?
b) venda habitual de mercadorias estrangeiras, em situao de descaminho;
c) a emisso habitual e venda ou permuta de notas frias de produtos ou em pagamento
de dvidas ou fornecimentos em geral, o mesmo se aplicando aos recibos frios, de profissionais liberais que servem para reduzir o imposto de renda de pessoa fsica; ou, mesmo da
jurdica, quando se referem a pareceres inexistentes fisicamente, estudos e projetos, assessoria, dos quais no h prova material.
As notas frias, no caso de sua utilizao por empresas, se contm crditos de IPI ou de
ICMS, caracterizam, por sua vez, estelionato contra a Fazenda Pblica, independente dos
delitos de falsidade ideolgica ou de uso de documento falso.
Pelo princpio da especializao, esse estelionato tipificado como supresso ou
reduo de tributos, ou sonegao fiscal. Lei n 8.137/90, art. 1 , caput.
Nos casos exemplificados, o flagrante pode ser feito, sem que se alegue preparao,
pois o delito permanente. O item c foi estudado no captulo II.
391
vrios bens juridicamente tutelados ou protegidos, j exemplificados no incio deste captulo (Finalidades da proibio) e no pargrafo rebus sic stantibus, todos da mxima
importncia; enquanto que, o descaminho, embora atinja a receita do errio pblico federal
em primeiro lugar, vai tambm gerar a concorrncia desleal com as mercadorias nacionais
regulares, em face do no pagamento dos tributos e da sua venda por menor preo, e com a
natural sonegao do imposto de renda.
Estes aspectos no podem ser elididos na apenao dos delitos.
392
SAMUEL MONTEIRO
3. DESCAMINHO
3.1.
Caracterizao do crime
393
3.2.
O crime de descaminho exige dolo do agente, o que deve ser provado pelo Ministrio
Pblico na denncia, no se podendo presumi-lo, mesmo na evidncia de que o agente
pessoa de instruo, comerciante ou industrial experiente etc. (STJ, REsp n 78.663-SE,
6 T., DJU-I de 30.6.1997, p. 31.088).
Constitui elemento integrante e essencial do tipo a destinao ou a finalidade dos
bens, produtos, mercadorias: o comrcio, a indstria, a prestao de servios, sem o pagamento dos impostos devidos, taxas e direitos aduaneiros, e a origem aliengena daqueles.
3.3.
Casos de descaminho
394
SAMUEL MONTEIRO
395
396
SAMUEL MONTEIRO
3.4.
O dolo genrico, na simples vontade do agente fraudar o imposto devido ou direitos aduaneiros (TFR, Ap. Crim. n 7.374-PR, 3 T., DJU de 14.4.1988, p. 8.187 RSTJ
97/423/425).
3.5.
No caracterizao do descaminho
397
3.6.
Receptao e descaminho
3.7.
Tentativa de descaminho
Constitui tentativa de descaminho a apreenso de mercadorias sem documentao legal, ainda no aeroporto, quando o ru se preparava para embarc-la (TFR, Ap. Crim.
n 6.470-PR, 2 T., DJU de 10.3.1988, p. 4.559).
398
3.8.
SAMUEL MONTEIRO
399
o e do IPI, e pela reduo da cota permitida, alm do aumento das penas cominadas a
nveis que desestimulem de fato o delinqente permanente e contumaz.
A despenalizao do agente contumaz habitual to nociva ao pas quanto omisso
das autoridades federais nas providncias exemplificadas.
Os princpios penais do crime de bagatela ou da insignificncia tm plena relevncia
social do ponto de vista microeconmico, considerando-se caso a caso.
Porm, quando a pretexto de ganhar a vida, os agentes compem um conjunto de dez
mil, quinze mil, vinte mil ou mais pessoas, que fazem do descaminho uma atividade habitual,
a nvel macroeconmico, ento, algo h de ser feito, a fim de que, a pretexto dos princpios da
insignificncia e do crime de bagatela no se instaure oficiosamente o direito de delinqir,
atravs da prtica do descaminho habitual, sem o risco de qualquer responsabilidade penal,
criando-se com isso a indstria da concorrncia desleal e da sonegao ostensiva.
Deciso do STJ mantendo acrdo do TRF, 5 Regio, que absolveu o acusado, aplicando o princpio da insignificncia, em crime de descaminho, face ao valor dos bens
apreendidos: REsp n 153.176-RN, DJU-I de 14.12.99, p. 231.
3.9.
400
SAMUEL MONTEIRO
401
402
SAMUEL MONTEIRO
403
404
SAMUEL MONTEIRO
405
Resumo do Contrabando/Descaminho
1. O contrabando se refere, no caso do ingresso ou entrada no territrio nacional, de
um bem material (v.g. veculos, produtos, mercadorias, armas e munies, peas e acessrios,
componentes, etc.), cuja entrada est proibida por lei federal, em pleno vigor, nessa data.
2. O delito, portanto, segue o princpio a grosso modo da clusula rebus sic
stantibus: ele s ocorrer, enquanto vigorar a proibio legal.
3. O crime de contrabando instantneo e ocorre no local ou parte do territrio
nacional (v.g. espao areo, faixa de fronteiras, lagos, lagoas, rios fronteirios ou cursos
dgua fronteirios com outros pases), no momento exato em que o bem material ingressa
ou penetra no territrio nacional, numa data em que havia proibio legal para sua entrada
no Brasil.
4. Os efeitos do contrabando duram at que ocorraa apreenso dos bens materiais
nessa situao,com ou sem a priso do contrabandista, ou do seu eventual possuidor de
momento. Esses efeitos, envolvem, pois, situaes de flagrante delito.
5. O princpio benfico do crime de bagatela ou princpio da insignificncia, no
se aplica ao crime de contrabando, em face do dolo especfico nessa modalidade, bem como
da plena conscincia da ilicitude da conduta do agente, que sabe da proibio, em face de
sua prpria habitualidade, alm do dano de monta ao errio nacional, bem como da concorrncia desleal com eventuais similares nacionais. Vide adiante, o item 13.
406
SAMUEL MONTEIRO
CAPTULO V
ABUSO DE AUTORIDADE
1. INTRODUO
1.1.
Conceito
Ontolgico e jurdico
408
SAMUEL MONTEIRO
1.3.
A Lei n 4.898/65 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 (art. 5, incisos
XXXIV, a, LXVIII e LXIX).
1.4.
Juzo competente
O juzo competente o do local da consumao e, em se tratando de delito previsto apenas na lei penal comum, a competncia para o processo e julgamento da justia
comum 5, nomeadamente porque:
2. STF, HC n 58.315-SP, 1 T., RTJ 95/1.092-1.095. Lei n 4.898/65, art. 6 , 1.
3. Lei n 5.249/67, art. 1. Lei n 4.898/65, art. 6, 3. STF, RE n 67.621-PR, 2 T., RTJ 54/48-49, RHC
n 58.017-RS, 2 T., RTJ 95/166-169 e RHC n 60.952-MG, 1 T., RTJ 109/79-82.
4. Lei n 4.898/65, art. 6, 2. STF, HC n 58.315-SP, 1 T., RTJ 95/1.092-1095.
5. STF, RHC n 64.145-MG, 1 T., RTJ 114/1.086-1.088 (aplicvel analogicamente).
409
1.6.
Condenao no crime
A condenao do ru transitada em julgado no juzo criminal tem como conseqncias imediatas e diretas:
a) o fato, sua autoria e materialidade, decididos no crime, no mais podem ser discutidos no juzo civil;6
b) conseqentemente, transitada em julgado a sentena criminal condenatria, a responsabilidade civil irrefutvel e irreversvel7, operando-se no juzo civil o arbitramento do
quantum debeatur indenizatrio ou de reparao do dano moral; havendo, porm, a necessidade do juiz cvel prolatar sentena, reconhecendo o an debeatur, estribado na sentena
penal condenatria.
1.7.
Responsveis
410
SAMUEL MONTEIRO
1.8.
Co-autoria
Os fundamentos e as razes antes expostas, embasam de maneira irrefutvel a existncia da co-autoria no delito de abuso de autoridade, em qualquer de suas modalidades ou
formas, repercutindo a co-participao nas trs esferas: penal, administrativa e de responsabilidade civil.
No plano especfico, temos a hiptese da ordem superior escrita, ou quase sempre
verbal (esta para no deixar rastros ou vestgios que comprometam os chefes de repartio),
a qual, mesmo ilegal, sob o aspecto formal, ideolgico ou material, sempre cumprida pelo
subordinado.
o que acontece com as ordens verbais do ministro da Fazenda ao secretrio da
Receita Federal, deste para os coordenadores e para os superintendentes regionais ou mesmo para os delegados da Receita Federal de grandes capitais; dos secretrios da Fazenda ou
Finanas dos Estados, Distrito Federal e Municpios, para os diretores de departamento; do
411
1.9.
Modalidades
412
SAMUEL MONTEIRO
A inverso processual pelo juiz ou pelo relator nos tribunais caso tpico de abuso de
poder, causando dano a qualquer das partes ou interessadas na lide, na ao ou no processo.
Diz-se que ocorre inverso processual quando h subverso dos atos processuais, sobrepondo-se uns adiante dos outros, fugindo-se da ordem normal e natural dos mesmos. Colocase o carro adiante dos bois. Caso tpico o de a parte requerer prova para provar fato
relevante, o magistrado indefere ou silencia, e julga a lide antecipadamente contra quem
requereu a prova. Caracteriza-se aqui o error in procedendo.
A inverso processual deriva a, no exemplo, da quebra do princpio do contraditrio
amplo (CF, art. 5, LV), porque o julgamento antecipado da lide ou no estado da mesma,
sempre uma medida excepcionalssima e no a regra processual. Esta sempre o contraditrio. No exemplo da inverso, h tambm desvio de poder.
Darcy Bessone, calcado na lio de Raphael Alibert (Le controle jurisdictionell
de ladministration, p. 236), invocado pela Consultoria-Geral da Repblica (DOU-I de
17.5.1990, p. 9.374), sintetiza com seu brilhantismo jurdico o alcance e os contornos do
abuso e do desvio de poder, que s vezes vm to interligados que se torna difcil, seno
impossvel, separar um do outro:
A teoria da relatividade dos direitos, extrada por Josserand da jurisprudncia francesa, conduziu do abuso de direito, que o nosso direito positivo acolheu at em textos
constitucionais.
Dessas concepes derivou a teoria do dtournement de pouvoir, segundo a qual so
ilegtimos os atos da administrao que, embora fiis norma, atentem contra o fim inspirador de sua elaborao.
Na caracterizao do abuso ou do desvio de poder, no importa que o agente haja
procedido dentro de sua competncia legal e respeitando as formas legais, pois esse tipo de
procedimento, aparentemente regular, constitui at elemento conceitual da figura, como
bem se pode ver na lio de Raphael Alibert.
Como resulta claro dessa conceituao, o que desvia o ato do fim para o qual foi
autorizado, so os motivos ou os desgnios que se instalam no agente, repercutindo no seu
comportamento funcional, ainda que consiga dar-lhe a melhor aparncia de regularidade.
Alguns exemplos de abuso de autoridade sero relacionados adiante, neste captulo.
413
1.11. Da prova
A prova ser sempre documental.
414
SAMUEL MONTEIRO
ou dela dispor; , nesse caso, um atentado ao direito de propriedade, abusivo e inconstitucional (CF, arts. 5, XXII, e 170, II). Por isso que, sendo ato abusivo, tipifica a delito de
abuso de autoridade (Lei n 4.898/65, art. 4 , h).
13. A Lei Federal n 9.051 (DOU-I de 19.5.1995, p. 7.126), em vigor nessa data, determina que as certides
sejam expedidas dentro de quinze dias (do registro do pedido, v.g. data, protocolo, em nosso entender).
14. STF, Ag. n 91.013-ES, DJU de 4.3.1983, p. 1.945.
15. TFR, REO n 105.714-RS, 6 T., DJU de 5.6.1986, p. 9.840, REO n 105.751-SP, 5 T., DJU de
19.6.1986, p. 10.860 e AMS n 119.054-SP, 5 T., DJU de 10.12.1987, p. 28.149. CTN, art. 206, parte
final. Smula 29 do TFR.
16. TFR, AMS n 103.703-SC, 4 T., DJU de 2.8.1984, p. 11.975, AMS n 102.564-MG, 5 T., DJU de
30.8.1984, p. 13.849, AMS n 110.268-BA, 5 T., DJU de 26.6.1986, p. 11.497, AMS n 110.780-RJ,
6 T., DJU de 21.8.1986, p. 14.453 e AMS n 110.986-SC, 4 T., DJU de 11.6.1987, p. 11.759.
17. TFR, AMS n 104.189-SP, 6 T., DJU de 20.6.1985, p. 10.017.
18. TFR, REO n 109.987-SC, 4 T., DJU de 14.8.1986, p. 13.835.
415
19. STF, RE n 89.172-GO, I T., RTJ 93/358-359. Cunha Peixoto, Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, 1/86, n 97. Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro, 9 edio, p. 447, comentrios ao art. 134 do CTN. CC, art. 20.
20. STF, Ag. n 92.473-ES, DJU de 20.6.1983, p. 9.069.
21. STF, RE n 89.172-GO, 1 T., RTJ 93/358-359 e Ag. n 92.473-ES, DJU de 20.6.1983, p. 9.069. CC,
art. 20.
22. TFR, REO n 90.994-DF, 4 T., DJU de 29.11.1984, p. 20.339.
23. TFR, AMS n 87.765-SP, 4 T., DJU de 14.8.1986, p. 13.828. Decreto-lei n 147/67, art. 62 e seu
pargrafo nico.
416
SAMUEL MONTEIRO
24. Lei n 8.027/90, art. 2, V. CF, art. 5, XXXIV, a. Decreto-Lei n 200/67, art. 176 e seu pargrafo nico
c/c o art. 175 e seu 2.
25. Mrio Masago, Curso de Direito Administrativo, 3 ed., p. 178, n 316. Velazco, El acto administrativo, Madri, 1929, p. 221. Aubry, Linexistence des actes administratifs, Paris, 1951. Rodrigues Castro,
Los actos admistrativos, Montevidu, 1915, n 18.
417
418
SAMUEL MONTEIRO
26.
27.
28.
29.
419
Anteriormente, o antigo Tribunal Federal de Recursos, ao julgar a REO n 102.316PR, pela sua 3 Turma (DJU de 21.5.1987, p. 9.606), confirmou o direito lquido, certo e
incontestvel do advogado ter vista de processos judiciais ou administrativos, de qualquer
natureza, fora da repartio ou do cartrio, seja este oficializado ou no.
Esse direito inerente e inseparvel da profisso de advogado a decorrncia natural,
no apenas do livre exerccio da profisso (CF, art. 5, II e XIII), mas o corolrio direto e
imediato do princpio do contraditrio pleno, porque se a Constituio assegura em toda a
sua plenitude esse princpio, competindo ao advogado a defesa na esfera administrativofiscal ou judicial do direito individual ou dos interesses morais ou patrimoniais de seus
constituintes ou clientes, somente com o livre exerccio da profisso, que compreende a
retirada dos autos para o estudo aprofundado, a pesquisa e a coleta de jurisprudncia, de
doutrina, do exame pormenorizado dos fatos, para coleta das provas que contradigam os
mesmos, poder ser mantido o contraditrio pleno, na forma que a Constituio o garante e
o assegura. Conseqentemente, o juiz, o desembargador, o ministro ou o chefe da repartio
fazendria, que probam a retirada dos autos pelo advogado regularmente constitudo pelo
contribuinte, pelo acusado, pelos responsveis tributrios, esto, na realidade, atravs
do cerceamento do livre exerccio da profisso, atingindo pelas vias oblquas o prprio contraditrio pleno, que somente existir quando o advogado puder, sem limitaes, salvo as
ditadas pela lei, defender integralmente seus clientes.
Esse direito decorre ainda do preceito constitucional do art. 133, que embora mal
redigido, no pode sofrer limitaes do intrprete, sob pena de restar desfigurado, descaracterizado ou intil. Lei n 9.784/99, art. 3, II e IV.
Assim, em se tratando de inqurito administrativo ou policial, o direito de vista no
pode ser negado, porque a recusa significa o tolhimento do exerccio da profisso e uma
forma de cercear o direito de defesa, sem que tal tenha base na magna lei.
30. Lei n 8.027/90, art. 2, V. CF, art. 5, XXXIV, a. Decreto-lei n 200/67, art. 176 e seu pargrafo nico
c/c o art. 175 e seu 2.
31. Decreto-lei n 200/67, arts. 175 e seu 2, e 176 e seu pargrafo nico.
420
SAMUEL MONTEIRO
421
ra formal e automtica, quando o agente inicia a ao contrria lei, seja atravs do abuso
de poder, do desvio de finalidade e de poder, com a prtica do ato com incompetncia ou
atravs do atentado ao exerccio da profisso (Francesco Carrara, ob. cit., v. (7)85).
Mas, em relao a outro delito conexo, pode ocorrer a tentativa, que para efeitos
penais prevalece em relao a esse outro delito autnomo. o caso do abuso de autoridade
praticado por auditor fiscal ou por fiscal, no exerccio da funo, seguido de tentativa de
homicdio contra o contribuinte ou o responsvel tributrio.
Nessa hiptese, os delitos comporo o concurso formal de crimes.
Lei n 4.898/65
art. 3, i, e 4, b
art. 3, d
art. 3, d e e
art. 3, d
art. 3, b
art. 3, c
art. 3 , j, na redao da Lei n 6.657/79
422
SAMUEL MONTEIRO
inciso XV
inciso XVI
incisos XVII, XVIII, XIX e XX
inciso XLVI, a
art.
art.
art.
art.
3,
3,
3,
4,
a
h
f
a
423
424
SAMUEL MONTEIRO
do tipo penal capitulado na lei especfica e a autoria e eventual co-autoria estavam comprovadas. Logo, que sentido tem o titular da ao penal oferecer a denncia e depois pedir o
seu arquivamento?
Da porque entendemos, embasados e fundamentados em lgica, que uma vez oferecida a denncia, o Ministrio Pblico no pode interferir no curso da ao, para requerer o
trancamento ou o seu arquivamento.
E, por outro lado, se o Ministrio Pblico no oferecer a denncia relativa ao delito de
abuso de autoridade, quando a vtima representar, nem requerer abertura de inqurito policial, nem requerer provas periciais, depoimentos e diligncias, demonstrando documentalmente que ficou inerte, a vtima pode e deve oferecer queixa-crime, dentro do prazo de
trinta dias corridos, contados do recebimento pelo Ministrio Pblico da aludida representao da vtima.
O exerccio da ao penal subsidiria pela prpria vtima se insere no corolrio da
garantia constitucional que se destina exatamente a preservar e assegurar os princpios
implcitos que a Constituio adotou, exatamente para que o Ministrio Pblico no se
omita e atue tenazmente, no apenas contra os descamisados; no podendo a garantia da
ao penal subsidiria ficar s no papel, porque o agente do delito poltico influente,
exerce cargo executivo ou trafica influncia poltica ou econmica, e a vtima do abuso o
hipossuficiente.
Exatamente dentro desses princpios, o Supremo Tribunal Federal, apreciando queixa-crime oferecida pela vtima, onde o Ministrio Pblico no ofereceu denncia no prazo
legal (aps receber a representao criminal da vtima e no requereu a abertura de inqurito, nem a produo de provas periciais), aceitou a queixa-crime do particular, contra
ex-ministro de Estado e poltico influente (STF, Inq. n 444-8-DF, Plenrio, v.u., DJU de
11.5.1990, p. 4.047).
O fundamento da ao penal subsidiria reside no fato jurdico relevante: a vtima do
delito, por ser um cidado qualquer, no perde por isso mesmo seu direito de persecuo
penal contra o agente do delito, embora este tenha influncia poltica pelo cargo que exerce
ou exerceu.
Um direito que foi assegurado pela Constituio no poder ser postergado, tolhido,
nem elidido, nem muito menos tergiversado.
425
426
SAMUEL MONTEIRO
integridade psquica e moral, o conceito, o bom nome, a imagem (seja a do prprio indivduo
vivo, seja a da memria dos falecidos), a vida privada, a intimidade, a privacidade, o direito
ao prprio corpo; o respeito aos ancios, liberdade de pensamento e expresso, raa,
credo, cor, sexo, ao sigilo das comunicaes, dos bancos de dados (sigilo bancrio, fiscal),
respeito este que se exige de qualquer pessoa, de qualquer autoridade civil, militar, judiciria, policial, fazendria, no conceito que a Lei n 4.898/65 d ao significado de autoridade,
a violao de qualquer um dos direitos exemplificados encontra vedao na exegese teleolgica da alnea h do art. 4 da Lei federal n 4.898/65, que deve ser interpretada em conjuno perfeita com o art. 5 da LICC e arts. 5, V, X, 220, 1 e 221, IV, da Constituio.
A violao, o desrespeito, a quaisquer desses bens intangveis, incorpreos, todos
com valor incalculvel sob o ponto de vista moral e psquico, porm ampla e irrestritamente
protegidos e tutelados constitucionalmente (pelos dispositivos supra) e infraconstitucionalmente (pela alnea h do art. 4 da Lei n 4.898/65 e art. 159 do Cdigo Civil ou pela Lei
n 5.250/67, nos casos especficos do art. 49, I e II), caracteriza infrao penal que tipifica o
crime de abuso de autoridade, em qualquer uma de suas modalidades: abuso de poder,
desvio de poder, excesso de poder, tudo com a agravante do ofensor ou violador ocupar
cargo pblico, ainda que temporariamente, gratuitamente, ou funo pblica, nessas condies, tendo, pois, pleno conhecimento da lei e da Constituio Federal (v. g., membros do
Ministrio Pblico, do Poder Judicirio, da Polcia Civil, de Tribunais de Contas; membros
de mesas eleitorais, de juntas comerciais; autoridades do Poder Executivo; membros das
mesas da Camara Municipal, Assemblia Legislativa, Camara dos Deputados, do Senado
Federal e de Comisso Parlamentar de Inqurito, de comisses legislativas; componentes da
Polcia Federal, da Polcia Militar etc).
A gravidade da leso se mostra ainda maior, se h referncia desairosa, achincalho, piada injuriante, comparao desmoralizadora com criminoso notrio ou fato pblico
degradante; prejulgamento de pessoas fsicas, jurdicas, de processos, por parte de autoridades no sentido da Lei n 4.898/65, sejam elas judicirias, policiais civis ou militares,
fazendrias ou previdencirias, violando o princpio da presuno de inocncia e tentando
ressuscitar a famigerada culpabilidade presumida (to do agrado da Inquisio da Santa
Madre Igreja Catlica Apostlica Romana ou da Gestapo), maculando, ainda, o prprio
princpio da individualizao da pena e antecipando a condenao, com ou sem culpa
dos acusados (v.g., Caso Escola de Base, Bar Bodega etc.).
427
1.40. Atentado ao exerccio de profisso regulamentada por lei federal (CF, arts. 5 ,
XIII, 22, XVI)
Caracterizam atentado ao exerccio da profisso regulamentada atos delituosos, tais
como a invaso, o arrombamento de escritrios de profissionais liberais, especialmente para
apreenso, furto ou roubo de documentos, arquivos, livros, anotaes, processos, por autoridades judicirias, policiais civis ou militares e outras autoridades (ainda que os atos sejam
428
SAMUEL MONTEIRO
executados por auxiliares, gansos, capangas, a mando das autoridades); grampear, colocar
escuta telefnica no autorizada judicialmente etc.
A exceo existente seria no caso dos profissionais liberais ou autoridades ligadas aos
orientadores do crime organizado; do trfico de drogas e entorpecentes com represso em
lei federal; contrabando de armas, munies e explosivos; explorao de prostituio, trfico de escravas brancas; organizaes criminosas de extorso e assassinatos, desde que haja
mandado judicial, especfico, em processo j existente, e que a autorizao esteja fundada e
relevantemente motivada.
Fundamentos que albergam as teses jurdicas expostas, no sentido de que a violao
pela autoridade dos direitos exemplificados caracteriza de plano, de imediato (crime formal, autnomo, que independe de resultado material ou de prejuzo econmico), o delito de
abuso de autoridade:
1) Os bens exemplificados so tutelados pela Lei Maior, a exemplo dos seus arts. 5 ,
V, X, XII, XIII e XXXV, 220, 1 , 221, IV. Logo, a violao desses direitos-garantia
constitui uma conduta antijurdica, que lesiona a tutela ou proteo jurdica aos bens;
2) Os atos e fatos exemplificados, praticados por qualquer autoridade no conceito da
Lei n 4.898/65, so, portanto, atos contra a Constituio, e se os atos praticados por autoridades contra a lei, j tipificam o delito, com muito mais razo se encontram aqueles praticados contra a Magna Lei, isto , a Lei das Leis;
3 ) No caso do atentado ao exerccio da profisso, a antijuridicidade da conduta
lesiona, simultaneamente, a Constituio Federal (art. 5, XIII) e a lei ordinria (art. 3 ,
alnea j, da Lei n 4.898/65, na redao que lhe deu a Lei n 6.657/79);
4) Outras violaes exemplificadas vo lesionar a proteo constitucional garantida
a todos:
a) pelo art. 5, XII;
b) pelo art. 5, LVII, XLVI e LV;
c) pelo art. 5, caput, 1 parte (RTJ 119/465) e inciso II;
d) pelo art. 37, caput, etc.
429
2. ABUSO DE PODER
2.1.
Definio3 4
O abuso de poder se caracteriza pela prepotncia da autoridade administrativa, policial, judiciria ou do Ministrio Pblico, ou agente do fisco, que ora se apresenta ostensiva,
truculenta, ora de forma mansa, pacfica, dissimulada ou encoberta sob o manto da legalidade, seja pelo ato comissivo ou omissivo.
So atos sempre ilegais da autoridade com competncia, em razo da matria. O ato
vinculado e regrado exercido arbitrariamente, e os motivos dele so:
a) a convenincia do agente (nunca do interesse pblico);
b) a injuno poltica (age-se com rigor excessivo contra Pedro, porque este no tem
poder poltico ou porque inimigo poltico de Paulo);
c) o vnculo do agente com grupo econmico ou financeiro ou mesmo com empresa
concorrente de determinado contribuinte ou responsvel tributrio (vtima do ato abusivo
do agente); e
d) a inimizade pessoal do agente com a vtima e tantos outros motivos abusivos e ilegais.
A lei, a mensagem desta e o interesse pblico so desviados pelo agente, para que prevalea seu ego.
A Lei n 8.027/90, no inciso XI do seu art. 2, determina como dever de oficio de todo
e qualquer servidor pblico civil federal da Unio ou de suas autarquias e fundaes pblicas, a obrigao de representar autoridade superior contra todo e qualquer abuso de poder.
A omisso do dever, de representar contra a existncia de um abuso de poder constatado pelo servidor, gera para o omisso a co-autoria do delito de abuso de autoridade, ao
mesmo tempo que no plano administrativo caracteriza uma desobedincia ao seu dever de
34. Veja, adiante, Abuso de poder. Desvio de Poder. Excesso de poder. Diferenas entre as modalidades
do crime de abuso de autoridade, onde, com exemplos prticos, o leitor perceber claramente as diferenas de um crime nico: o abuso de autoridade, ainda insipiente no Brasil.
430
SAMUEL MONTEIRO
ofcio e constitui, pois, o exerccio irregular de suas atribuies (art. 8 da Lei n 8.027/90),
sujeitando o omisso penalidade administrativa, que sempre independente daquela relativa ao delito de abuso de autoridade.
Lei n 9.784/99, art. 2, onde esto elencados os princpios e os critrios da Administrao Pblica para com os particulares. A, o modus operandi dos servidores pblicos
federais.
2.2.
Conceito*
2.3.
431
b) a coao fiscal ostensiva, que tem como objetivo o ilcito, o imoral (a extorso,
a chantagem);
c) o dolo, ainda que eventual, deduzido da maneira como o agente se conduz na
fiscalizaco externa;
d) o ato arbitrrio, considerando-se como tal a apreenso desnecessria de bens, produtos, mercadorias e livros, quando ocorre mera infrao fiscal, no se tratando de sonegao fiscal, notas frias, contrabando ou descaminho; a exigncia para o contribuinte cumprir
obrigao fiscal em prazo impossvel; a invaso do domiclio sem mandado judicial de
busca e apreenso de valores ou veculos; a lacrao desnecessria de cofres, arquivos etc.
Quanto s formas dissimuladas, alcanam elas as seguintes modalidades:
a) o desvio de finalidade;
b) o ato vinculado e regrado, transformado em discricionrio;
c) a presso fiscal, dissimulada em visitas normais com o fito ou objetivo ilcito
(auferir vantagem econmica, em bens, produtos, veculos ou mercadorias da empresa fiscalizada, que representariam, no conceito e opinio do agente fiscal, pequenos presentes ou
reconhecimento de gratido...);
d) o comparecimento do Fiscal, no final do expediente, quando a empresa est encerrando os trabalhos do dia (est baixando as portas...).
2.4.
Vrias so as modalidades com que o abuso de poder se apresenta nos atos abusivos,
praticados por agentes do fisco; autoridades fiscais, previdencirias, tributrias; por membros da Magistratura e do Ministrio Pblico.
Individualiz-los ou exemplific-los seria uma tarefa que nem Hrcules levaria xito,
porque existem centenas e centenas de formas abusivas do exerccio irregular do poder.
Mas, alguns que reputamos mais importantes, nomeadamente no campo do direito
tributrio, podem ser identificados desde logo. o que faremos a seguir:
2.5.
Casos concretos:
432
SAMUEL MONTEIRO
2.6.
Mandado de segurana:
433
40. TJDF, REO n 341, 1 Turma Cvel, DJU de 18.3.1983, p. 12.163. Jornal O Estado de S. Paulo de
10.4.1988, p. 6; de 13.4.1988, p. 13, 2 coluna e p. 24, 1 coluna, relatando casos de apreenses
abusivas e desnecessrias de documentos fiscais, para posterior extorso.
434
SAMUEL MONTEIRO
41. STF, Ag. Rg. n 56.013-AM, 2 T., relator o Ministro Barros Monteiro, DJU de 23.3.1973, p. 1.703.
Smula 323 do STF.
435
436
SAMUEL MONTEIRO
437
46. Samuel Monteiro, Percia Contbil e Fiscal, 2 ed., v. 1, pp. 119-121, e Tributos, pp. 412/414.
47. Samuel Monteiro, Da Prova Pericial, v.1, p. 227, n 41, p. 229, n 50 e p. 230, n 52 e Tributos,
pp. 546, n 2, e 547.
48. TRF, AMS n 105.820-RJ, 5 T., DJU de 25.9.1986, p. 17.617.
49. CTN, arts. 113, 1, 114, 116, 144 c/c 142 e seu pargrafo nico. CF, art. 150, I.
50. A LC n 87/96 legalizou a cobrana do ICMS no ato do desembarao aduaneiro das mercadorias ou
ativo fixo importados (art. 12, IX, c/c art. 2, 1, I).
438
SAMUEL MONTEIRO
51. CF, arts. 5, II e XIII, e 150, I. STF, RE n 76.455-MG, 2 T., RTJ 73/821.
52. CF, arts. 5, II, XIII e LV, 150, II, e 170, caput. STF, RE n 100.918-MG, 2 T., RTJ 111/1.307-1.312 e
RE n 106.759-SP, 1 T., RTJ 115/1.439-1.443.
439
440
SAMUEL MONTEIRO
mentar para a responsabilidade tributria; o juiz que, da mesma forma retro, determinar a
penhora ou o arresto abusivo e ilegal; o oficial de justia que efetivar a medida abusiva e
arbitrria, cumprindo ordem manifestamente ilegal;
22) Denncia espontnea (fixao do valor). Negar a fixao do valor a ser depositado pelo contribuinte, pelo responsvel tributrio ou por terceiro, nos casos de denncia
espontnea prevista na lei; ou fix-los em montante arbitrrio, que torne impossvel seu
depsito, frustrando assim o exerccio do direito assegurado por lei;
23) Desconsiderao da pessoa jurdica. Aplicar a desconsiderao da pessoa jurdica e penhorar bens particulares de scios ou acionistas, sem antes comprovar e demonstrar
documental e pericialmente as circunstncias que materializam a fraude fiscal e o prejuzo
da decorrente para a Fazenda exeqente. A hiptese se assemelha ao prprio confisco
tributrio (CF, art. 150, I, c/c o art. 150, IV);
24) Denncia espontnea (pedido recusado). Recusar implcita ou explicitamente; ou
protelar, procrastinar, postergar:
a) o recebimento do pedido de denncia espontnea, acompanhada do depsito da
quantia devida, atualizado monetariamente at a data do depsito e com todos os consectrios legais, na forma da legislao em vigor;
b) a expedio da guia para que o contribuinte deposite o valor arbitrado razoavelmente pela repartio, nos casos em que o montante devido no conhecido;
25) Cobrana abusiva de tributos. Cobrar imposto de importao, IPI e direitos aduaneiros sobre faltas de mercadorias, vindas do exterior, na data do seu desembarao, nos
casos em que os produtos e demais bens estejam protegidos com alquota zero, livre de
tarifa, isentos ou no tributados;
26) Cobrana indevida de tributos. Cobrar, nos casos acima, tributos e direitos aduaneiros sobre mercadorias comprovadamente em trnsito e que se destinem a outro pas;
27) Cobrana antecipada de ICMS. Cobrar ICMS sobre mercadorias vindas do exterior, quando isentas, no tributadas.
Concurso de crimes. Nos casos dos itens 25, 26 e 27 ocorre o concurso formal com
o delito de excesso de exao (Lei n 8.137/90, art. 20);
28 ) Denncia abusiva. O membro do Ministrio Pblico pode ser responsabilizado,
funcional e penalmente, quando assinar denncia abusiva, infundada, dolosa e inepta, seja
por mero capricho, por dio, vingana ou perseguio, e sem provas idneas, cabais e irrefutveis, que comprovem a materialidade dos crimes fiscais e de sua autoria e co-autoria.
A esse tipo de denncia denomina-se abuso do poder de denunciar ou simplesmente
denncia abusiva, que um desvio de poder motivado pelo desvio de finalidade, todos
formando o evidente abuso de poder.
Processada a denncia abusiva, o seu arquivamento, por despacho fundamentado do
juiz ou do relator no tribunal; a manuteno do arquivamento pelo tribunal competente ou
pelo Procurador-Geral da Justia ou da Repblica, conforme a competncia; ou ainda, o
habeas corpus ou recurso em habeas corpus (RHC) mandando trancar a denncia abusiva,
ou, finalmente, o trnsito em julgado da sentena ou do acrdo que absolveu o denunciado,
daro incio ao processo a que se refere a lei do abuso de autoridade, o qual independe de
representao da vtima, por se tratar de crime de ao penal pblica incondicionada (Lei
n 5.249/67).
441
Todavia, a ao de responsabilidade civil pode ser intentada logo aps um dos atos
que desautorizaram em carter definitivo a denncia abusiva, e a ao ser contra o membro
do Ministrio Pblico que firmou a denncia53 , podendo, todavia, dada a hipossuficincia
do mesmo para responder pelos danos morais e patrimoniais sofridos pela vtima, englobar
a responsabilidade objetiva da Fazenda qual pertena o autor da denncia abusiva (CF,
art. 37, 6).
Finalmente, para concluir o tema da denncia abusiva, podemos afirmar que sendo
dever de ofcio e obrigao natural do membro do Ministrio Pblico de analisar, sopesar,
verificar e estudar com toda cautela e prudncia a materialidade, a autoria e eventuais
co-autorias antes de oferecer denncia contra o hipossuficiente, pequeno comerciante,
pequeno industrial ou pequeno prestador de servios, confrontando fatos, circunstncias e
as provas cabais da autoria, materialidade e eventual co-autoria, no se justifica em hiptese
alguma que o Procurador de Justia, Procurador da Repblica ou Promotor de Justia,
possa, aodadamente, formular denncia inepta. Da porque, toda denncia considerada
inepta caracteriza por si s a denncia abusiva ou o abuso do poder de denunciar.
E, se o relator no tribunal ou o magistrado singular recebem a denncia inepta,
tornam-se co-autores do delito de abuso de autoridade, na modalidade de abuso de poder,
porque est em jogo a garantia constitucional da liberdade, do direito de locomoo, que
no pode sequer ser ameaado atravs de uma denncia inconseqente, precipitada e
arbitrria.
E da denncia inepta se origina um grave dano moral vtima humilhada e vilipendiada com o ato abusivo de quem tem o dever natural de agir estritamente dentro de todos
os pressupostos e sem violentar as garantias que a Constituio pe ao alcance de todos,
mesmo dos mais fracos, dos humildes e dos hipossuficientes, os quais so sempre as vtimas
do abuso do poder de denunciar.
Rui Barbosa, ao comentar a Constituio de 1891, lamentava que a lei do abuso de
autoridade somente era aplicada contra as autoridades policiais, no obstante as demais
autoridades que praticassem abuso ou desvio de poder no tivessem imunidade em relao
ao delito.
Hoje, no mais se tolera que o autor da denncia abusiva permanea impune, sombra e ao abrigo da corporao qual no deveria pertencer, se tivesse sido bem selecionado
no concurso, com banca examinadora de psiquiatria forense e psicologia;
29) Arresto arbitrrio. O arresto do telefone (linha) do advogado que defende o cliente devedor do fisco, sem que haja qualquer vnculo dele com a obrigao que est sendo
executada. Respondem pelo delito de abuso de autoridade, na modalidade de abuso de
poder, o procurador da Fazenda que requereu o arresto, o juiz que o determinou aodadamente e o oficial de justia que executou a ordem ilegal e abusiva;
30) Atentado ao exerccio da profisso. Suspenso. Cancelamento de registro. A
suspenso ou o cancelamento do registro do profissional habilitado no rgo fiscalizador de
profisso regulamentada por lei, por falta ou atraso de pagamento de anuidade, mensalida-
53. STF, RHC n 44.387-GB, 3 T., RTJ 48/377-380 e RHC n 56.534-SP, 2 T., RTJ 90/43-48, precedentes
citados neste: RHC n 53.692, DJU de 31.10.1975 e RHC n 48.283-GB, 1 T., RTJ 57/389. Heleno
Cludio Fragoso, Jurisprudncia Criminal, 2 ed., 1/203-204, n 169.
442
SAMUEL MONTEIRO
de, taxas do poder de polcia ou emolumentos quaisquer, criados por lei do poder competente para tal em face da Constituio, constitui abuso de poder, que se alia ao excesso de
poder e se soma ao desvio de finalidade e de poder, gerando, ento, o delito de abuso de
autoridade, na modalidade do atentado ao exerccio da profisso, figura penal tipificada na
alnea j do art. 3 da Lei n 4.898/65, na redao que lhe deu a Lei n 6 657/79.
A suspenso ou o cancelamento do registro feito sem o indispensvel processo administrativo prvio, viola a garantia do art. 5 , LV, da CF.
O ato abusivo e inconstitucional, porque:
a) a Constituio de 1988, em seu art. 5, XIII, assegura o direito-garantia do livre exerccio da profisso, segundo as normas de registro e fiscalizao baixadas por lei federal;
b) a lei ordinria anterior Constituio no pode cercear ou limitar o exerccio, com
a suspenso ou o cancelamento do registro, porque tal ato constitui exerccio totalmente irregular do direito; e o ato praticado a contrario sensu do exerccio regular gera o abuso
de direito;
c) existindo previso legal no sentido de que os crditos no prescritos das entidades
fiscalizadoras de profisses sejam cobrados judicialmente, por execuo fiscal, na Justia
Federal, o abuso de autoridade atinge o grau mximo de dolo, porque a lei federal deve ser
bem conhecida da autarquia ou do rgo fiscalizador de profisso (Lei n 6.206/75, art. 2 ;
CPC, art. 337, inteligncia; Lei n 6.830/80, arts. 1 e 2, 1);
d) a Lei n 6.206/75 alcana todo e qualquer rgo fiscalizador de profisso, ainda
que o rgo no seja autarquia. A previso do art. 2 no deixa margem a qualquer percalo
ou desculpa.
Note-se que, se o cancelamento ou a suspenso for publicada na imprensa falada ou
escrita, alm do delito de abuso de autoridade, ocorre o de difamao, devendo ambos ser
punidos como crimes autnomos, em processos distintos, em face dos ritos diferentes.
Respondem pelo delito o ordenador do ato de suspenso ou cancelamento do registro
e quem executa a ordem manifestante ilegal.
Independente do processo relativo ao abuso de autoridade, cabe mandado de segurana com pedido e concesso de liminar, para que o prejudicado, comprovando documentalmente, de pronto, que est legalmente registrado no rgo fiscalizador, e apto ao exerccio
de sua profisso, e dela depende para sua subsistncia, volte a exerc-la sem soluo de
continuidade, de imediato, cessando, pois, em relao ao impetrante, todo e qualquer efeito
da suspenso e do cancelamento feitos sem processo administrativo prvio.
2.7.
Nos casos retromencionados, respondem pelo delito de abuso de autoridade, na modalidade de abuso de poder ou de desvio de poder e de finalidade:
a) quem lavra o auto de infrao;
b) quem firma a notificao do lanamento;
c) quem efetiva a apreenso abusiva;
d) quem exerce a fiscalizao abusiva ou quem a determina;
e) quem impe multa confiscatria e quem a confirma, aps a defesa e o recurso na
esfera administrativa;
443
f) quem ordena e quem exige o recolhimento antecipado ou sem fato gerador do tributo;
g) quem ordena e quem executa a medida abusiva, nos demais itens;
31 ) Inscrever na dvida ativa, crdito pblico, sem antes apurar a sua certeza (an
debeatur), a contrario sensu das normas cogentes do art. 39, 1 , da Lei n 4.320/64, na
redao que lhe deu o Dec.-Lei n 1.735/79.
2.8.
444
SAMUEL MONTEIRO
2.9.
445
446
SAMUEL MONTEIRO
2.10. Co-autoria
O juiz que se limita a receber, como um autmato, qualquer denncia, inepta e
abusiva, mandando processar qualquer pessoa, sem se dar ao trabalho de analisar todas as
circunstncias materiais constantes do inqurito policial, em confronto com as provas colhidas ou com os elementos constantes da denncia, responde tambm pelo excesso de poder.
447
2.13. Abuso de poder. Habeas corpus impetrado pelo Ministrio Pblico para prejudicar. Casos tipificados
So frmulas que caracterizam o crime de abuso de autoridade, na modalidade
tipificada na alnea h do art. 4 da Lei federal n 4.898/65, de abuso de poder:
1) Policiais militares fardados ou policiais civis armados ostensivamente, que acompanham agentes da fiscalizao, sem ordem expressa de juiz , adentram estabelecimentos
ou residncias e a efetuam buscas e apreenses de mercadorias nacionais com cobertura
fiscal, sem a lavratura do respectivo termo ou auto, quando tais atos so totalmente desnecessrios;
2) As pessoas acima exemplificadas que, mesmo com ordem judicial, penetram em
estabelecimento diverso do especificamente aludido na ordem judicial e a praticam quaisquer dos atos acima exemplificados;
448
SAMUEL MONTEIRO
449
das leis orgnicas dos municpios que contenham normas concedendo as prorrogaes
(respeitadas as concesses, autorizaes ou permisses existentes na data da promulgao
da Constituio ou da Lei Orgnica... e semelhantes).
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADIn-Liminar n 1.573-7-SC (DJU-I de
5.9.1997, p. 41.870), determinou a suspenso da eficcia da expresso respeitadas as situaes consolidadas, que fora acrescida pela Emenda Constitucional n 10, de 18.6.1996, do
Estado de Santa Catarina, sendo os efeitos da liminar ex tunc (Tribunal Pleno).
pressuposto de direito, que ningum o adquire contra as normas, regras e princpios
constantes da Constituio Federal (STF, RTJ 114/237-245, Pleno). A o fundamento que
faz incidir (10 retro) o delito.
Curiosamente o art. 30 e, especialmente e seu 2, do ADCT da Constituio, do
mesmo Estado, contm uma excrescncia jurdica, equivalente que estamos comentando.
Estes casos concretos demonstram que no Brasil ainda no vigora a democracia plena,
pois nesta no se admitem feudos polticos, financeiros, econmicos...
As regras da nova ordem constitucional operam automaticamente, obrigando as leis
anteriores a estarem conforme a Lei Maior, para que sejam recepcionadas de imediato; ou,
se em coliso ou antinomia, elas ficam revogadas ipso facto, independente de proclamao
ou declarao. Nenhuma lei menor (complementar, ordinria), pode ficar em confronto com
a Constituio.
Confira, a propsito, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 2 ed.,
Coimbra, p. 243 e J. J. Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 1.109;
11) Identificar criminalmente a pessoa fsica que j identificada civilmente, tem
registro geral (RG) normal, no havendo qualquer dvida sobre a autenticidade e legitimidade da sua cdula de identidade, que confirmada por outros documentos idneos e merecedores de f pblica, tais como, a certido de nascimento, a certido de casamento, o
certificado de reservista, a carteira de identidade expedida por rgo fiscalizador de profisso regulamentada por lei federal (CF, art. 5, XIII e 22, XVI. A ofensa no caso direta e
frontal ao art. 5, LVIII).
Respondem pelo delito de abuso de poder quem determinou e quem executou a identificao.
450
SAMUEL MONTEIRO
451
452
SAMUEL MONTEIRO
abertura de inqurito policial (perante a Polcia Federal: CF, art. 144, 1, I) ou para
denunciar, do Ministrio Pblico federal, salvo disposio em contrrio de lei federal,
delegando poderes ao Ministrio Pblico estadual, se tal delegao no contrariar a Constituio ou a lei complementar nacional.
Portanto, no existindo tal delegao ou em sendo ela manifestamente inconstitucional ou ilegal frente lei complementar, segue-se que tanto o pedido de abertura do inqurito
policial, quanto a realizao deste pelas polcias judicirias dos estados ou a denncia feita
pelo Ministrio Pblico estadual, so atos inexistentes, por usurpao de funo56 , acarretando, no plano jurdico-processual, sua nulidade absoluta, gerando direito ao habeas
corpus para trancar o procedimento criminal e, no plano penal, caracterizado est o delito
de abuso de autoridade, pela incompetncia absoluta do membro do Ministrio Pblico
estadual, ainda que a denncia seja subscrita ou visada pelo Procurador-Geral da Justia do
Estado (Lei n 4.898/65, art. 4, alnea h, parte final).
453
454
SAMUEL MONTEIRO
455
456
SAMUEL MONTEIRO
457
rias em situao de descaminho (sendo relevante notar que os dois ltimos delitos so de
competncia da Polcia Federal e da Justia Federal).
458
SAMUEL MONTEIRO
fatos, sobre a prpria autoria, ou mesmo, a materialidade no se encontra perfeitamente provada ou caracterizada, que determine polcia judiciria abertura de inqurito policial para
coleta de tudo que for necessrio. O que no deve, nem pode, denunciar qualquer um, que
humilde, no tem quem por ele interceda, isto , no tem influncia poltica, nem o poder de
traficar influncia e assim, ser mais uma vtima a ser custodiada, enquanto o bandido de
colarinho branco, com poder de influncia poltica, o que enriqueceu quando exercia funo
ou cargo pblico, na administrao direta ou dirigia entidades da administrao indireta
(autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas), no
sero sequer denunciados, continuando a usufruir do dinheiro que amealharam atravs de
concorrncias fraudulentas, de contas fantasmas, de importaes com fraude cambial ou em
detrimento do similar nacional, de obras faranicas, sem qualquer utilidade para a coletividade, mas que proporcionaram generosos frutos. por isso que as cadeias, os presdios e as
casas de custdia em geral, no Brasil, esto abarrotadas de detidos, de condenados... pobres,
porque contra eles o peso e o rigor da lei sempre posto em prtica; e quanto ao ladro de
colarinho branco, at quando ficar ele impune e imune lei?
459
do extravio ou do incndio ou ato de fora maior ou caso fortuito que impea o autor do
pedido de provar que j recolhera o tributo que se lhe est novamente sendo exigido, pela
no apresentao imediata aos agentes do fisco dos originais juntados aos autos;
c) o desvio no s de finalidade, mas do prprio poder, que se converte, ipso facto, em
abuso do poder que se torna punvel, porque no autorizado pela Constituio, nem por
nenhuma lei sensata, lgica e racional, no sendo vivel que o Poder Judicirio aja contra o
mnimo de lgica e de razo; merece a repulsa do Ministrio Pblico e do tribunal de 2 grau.
2.33. Abuso de autoridade. Habeas data requerido e recusado. Omisso do dever. Ato
comissivo ou omissivo
Quando a Constituio criou a figura jurdica do habeas data, certamente que no
teve em mente apenas o de prever mais um meio jurdico meramente figurativo, como um
pretenso remdio para a consecuo de um direito concreto pelos cidados, mas, isto sim,
que esse remdio jurdico eficaz viesse a servir, na prtica, para a obteno de dados,
elementos ou informaes pessoais do requerente, quando a autoridade administrativa responsvel, mesmo provocada pelo requerimento do interessado, no fornecesse de pronto
(num prazo mximo de trinta dias corridos, contados do requerimento), a certido ou os
460
SAMUEL MONTEIRO
2.34. Abuso de autoridade. Homnimo. Denncia dolosa. Erro de pessoa. Responsabilidade civil do Estado
Age com indesculpvel desdia e imperdovel negligncia e dolosa conduta, alm da
grave imprudncia e incria, a denncia que, desatenta verdadeira identificao do acusa-
461
do que o responsvel pelo delito, vai carregar a ao penal contra um homnimo, por no
ter tido a prudncia e a cautela de examinar com a mxima ateno os elementos identificatrios dos autos, os antecedentes e a eventual vida pregressa do real autor do delito, em
comparao com a identificao do acusado, nomeadamente nos casos de nomes comuns
que abundam por esses brasis afora, ou de pessoas com apenas dois nomes prprios (Joo
Pedro, Joo Francisco), ou com um nome e apenas um sobrenome.
A moderna tcnica de identificao fsica, atravs do DNA, permite segurana mais
que razovel, para se positivar a verdadeira identidade do real delinqente (o que j feito
nos pases mais civilizados que o Brasil), evitando-se, com isso, que o homnimo inocente
seja denunciado pelo ilustre filho de pai desconhecido, o juzo de probabilidade, quando a
denncia, inconseqente, temerria e irresponsvel transfere para o acusado o nus moral,
material e financeiro de provar que ele no o culpado, invertendo-se, assim, vil e torpemente, os papis do acusador para o acusado (inciso 5 , art. 20, do Dec.-Lei n 88, de
20.12.1937).
comum nas grandes cidades, onde a omisso do poder de polcia preventiva e
repressiva, contumaz e permanente, faz com que o farsante consiga obter os documentos
verdadeiros do inocente e pratica um ou mais delitos, continuando, porm, solto, mesmo
quando j carrega em seus ombros condenaes transitadas em julgado, com penas de at
vinte anos ou mais. Se o farsante-delinqente passa a vestir a identidade constante dos
documentos obtidos pelo furto, pelo roubo, ou comprados de estelionatrios ou dos autores
do furto ou do roubo e assim vai cometendo uma gama de crimes, tornando-se incorrigvel e
merecendo o rigor das penalidades e medidas da lei, o que dizer ento da denncia que,
displicentemente, sem o mnimo de bom senso, de cuidado e ateno, denuncia a esmo uma
pessoa inocente, em lugar do homnimo culpado?
O dolo da denncia se reveste, ento, de um significado maior e com toda a intensidade, quando, aps o interrogatrio do inocente que est ocupando o lugar do verdadeiro
culpado, homnimo seu ou de um farsante que usou os documentos do inocente para a
prtica de crimes via da falsa identidade, o denunciante ou quem o substituiu permanece
firme em seu propsito e em sua insensibilidade de exigir a condenao a esmo, mesmo
quando j existem elementos suficientes e idneos para se aferir, com certeza, que o acusado que est no banco dos rus no o verdadeiro responsvel pelos delitos praticados por
farsantes homnimos ou com o uso de documentos furtados, roubados ou comprados de
estelionatrios ou dos autores dos falados delitos.
A conduta do denunciante no pode ficar impune, o que lhe serviria de prmio
prpria torpeza e vilania. Deve, nesse caso, haver o mais completo repdio no s dos seus
pares, mas, pelo prprio juiz criminal onde a farsa est se desenrolando.
Nesta hiptese concreta, mesmo que o inocente acusado por homonmia ou pelo uso de
documento falso seja absolvido, o dano moral decorrente do constrangimento (ilegal, abusivo
e mesmo arbitrrio), da humilhao sofrida j se consumaram e marcaro indelevelmente o
inocente, acusado pela irresponsabilidade e pela inconseqncia da m ao dos servidores.
Nos casos de homonmia, a insanidade mental de todos que deviam conferir minuciosamente os elementos de identidade com a pessoa do acusado (idade, local de nascimento, digitais, foto etc.), chega ao cmulo de tais pessoas se omitirem dolosamente sobre a
conferncia.
462
SAMUEL MONTEIRO
Para completar a deficincia mental, no constam nas cdulas de identidade, propositadamente, a altura e a cor do seu portador...
2.35. Fato gerador do tributo. Abuso. nus da prova. Fato gerador inexistente. Art.
20 da Lei n 8.137/90
Constitui abuso de poder dos agentes do fisco, autoridades fazendrias, policiais ou
judiciais, bem como do Ministrio Pblico:
a) inverter o nus da prova da efetiva ocorrncia do fato gerador do tributo ou da
contribuio, transferindo-o, abusivamente, para o contribuinte.
Nesta hiptese, sendo fato constitutivo do direito do fisco de lanar, de constituir o
crdito pblico, exclusivo do interesse da Fazenda Pblica, compete aos seus agentes, conseqentemente, arcar com o nus de provar a efetiva e concreta ocorrncia do fato gerador,
isto , dos pressupostos fticos ou das situaes jurdicas terem ocorrido concretamente
(arts. 114, 116, 142, 144 e pargrafo nico do art. 142 do CTN), o que ser demonstrado
fazendo-se a juno do pressuposto abstrato criado pela lei tributria, com a materializao
do mesmo pressuposto ou fato jurdico, agora real e concreto.
Caracteriza-se o desvio e o abuso de poder no momento em que, sem provar antes a
materialidade da ocorrncia do fato gerador, conforme previso abstrata da lei, o agente do
fisco lana, cria o crdito pblico e transfere o nus da prova para o contribuinte defenderse (provando) que o fato no ocorreu; ou notifica-o do lanamento;
b) exigir tributo ou contribuio com fato gerador inexistente, porque a hiptese jurdica ou ftica prevista abstratamente na lei tributria ou de contribuies no ocorreu, no
se concretizou por completo, em todas as suas fases, ciclo ou etapas.
O momento da caracterizao do delito o mesmo da letra a precedente.
Em ambas as hipteses, incide o tipo penal do art. 20 da Lei n 8.137/90, bem como o
tipo penal da alnea h do art. 4 da Lei n 4.898/65, contra quem exigiu, manteve o lanamento, denunciou, recebeu a denncia, condenou ou manteve a condenao, no caso dos
crimes fiscais, oriundos dos procedimentos atrabilirios, enunciados nas letras supra.
463
3. DESVIO DE PODER
3.1.
57. Se a autoridade incompetente para o ato, a modalidade do crime de abuso de autoridade passa a ser a
do abuso de poder. Cf. parte final da alnea h do art. 4 da Lei n 4.898/65.
58. Relevando. Esta palavra est assim grafada no texto da RSTJ 73/191. Pelo sentido, parece-nos que
deveria ser grafada como revelando.
464
SAMUEL MONTEIRO
4) A rejeio pura e simples dos embargos declaratrios que, opostos tempestivamente, so admitidos pelo direito positivo federal, como recurso prprio correo dos
vcios exemplificados nos itens 1 , 2 e 3 retro, sem qualquer justificao ou motivao
para tal descaso do julgador. um caso tpico de ofensa direta e frontal ao dispositivo da lei
federal que placita a oposio dos embargos de declarao para suprir as omisses dos
pontos relevantes para a defesa do condenado ou mesmo do Ministrio Pblico, ainda que o
suprimento modifique o princpio dispositivo da sentena ou do acrdo; remover as contradies bsicas, as ambigidades, as obscuridades, mesmo que isso venha a modificar o
princpio dispositivo, pois no se concebe dentro do mnimo de bom senso e de razo que
uma deciso judicial nomeadamente a condenatria que contm em si uma ameaa potencial de custdia do condenado venha a ser executada no juzo das execues criminais,
com tantos vcios de procedimento, aps a oposio tempestiva dos embargos declaratrios;
5) O desprezo total pelo juiz das normas instrumentais do direito federal processual
vigente data da sentena, do qual resultaram danos de direito material contra a parte prejudicada pelo error in procedendo, de que so exemplos concretos do cotidiano brasileiro:
a) o juiz ou o relator se investem da condio de perito (profissional de nvel superior,
legalmente habilitado no rgo competente para fiscalizar a profisso regulamentada por lei
federal), e passam desse modo a substituir o profissional, emitindo conceitos tcnicos, incompatveis com a funo de julgador, j que ainda no temos o juiz ou o relator-perito;
b) o relator nos tribunais que conhece de uma apelao cvel, que no atende aos pressupostos bsicos obrigatrios do art. 514, II e III, do CPC, e d provimento ao recurso inepto.
O error in procedendo causa de nulidade insanvel da sentena ou do acrdo. Neste sentido, cf. STF, RTJ 65/583, 85/192 e 81/283, Ag. n 161.431-SP, DJU-I de
1.8.1994, p. 18.528, relator Ministro Marco Aurlio;
6) Se o contribuinte requereu parcelamento de sua dvida tributria, previdenciria,
como permitido em lei ou em medida provisria em vigor, ou consoante portarias ministeriais fulcradas em leis federais (o que se aplica, analogicamente, aos entes estaduais e municipais e suas autarquias e rgos, em existindo lei desses entes polticos), e o pedido foi
deferido, estando o devedor recolhendo as parcelas do acordo firmado com a administrao
fazendria ou com a sua procuradoria, e cumprindo assim o acordo ou ajuste bilateral,
oneroso e comutativo, e requer o fornecimento de certido negativa de dbitos (CND), esta
no lhe pode ser negada (STJ, Ag. n 155.637-RS, DJU-I de 16.9.1997, p. 44.831; REsp
n 33.498, 2 T., DJU-I de 27.11.1995, p. 40.876).
Logo, a negativa do fornecimento da certido negativa de dbito (CND), na hiptese,
caracteriza ntido desvio de poder, tipificando o delito capitulado na alnea h do art. 4 da
Lei n 4.898/65.
Falhas do acordo, no o prejudicam, nem o invalidam.
bom que se diga que ato omissivo desvio de poder;
7) A omisso de pontos relevantes da defesa do acusado, seja nas alegaes finais,
seja no julgamento de sua apelao com as razes de reforma, no primeiro caso pelo juiz
singular e no segundo pelo relator no tribunal ad quem, considerada negativa de prestao
jurisdicional (ofensa direta e frontal ao inciso XXXV c/c os incisos LV e LVII do art. 5 da
CF). Neste sentido, confira: STF, RTJ 98/1.209, II; 99/794, III; 128/1.312-1.313;
8) Constituem tambm formas de desvio de poder:
465
a) a denncia totalmente infundada, com o ntido propsito de prejudicar, v.g. a baseada em representao nula;
b) a denncia aleatria, sem elementos de convico prvia, ou baseada em provas
ilcitas, em inqurito viciado, em coaes ilegais; em auto de infrao e notificao de leigos;
c) a denncia de fato duvidoso, de autoria incerta ou sem um inqurito policial conclusivo da materialidade e da autoria, que inafastvel e absolutamente necessrio, em tema de
crimes fiscais, previdencirios ou de modo geral, contra a ordem tributria;
d) o trancamento ou a negativa de seguimento de recurso do ru, nomeadamente se j
condenado, sem uma justa causa relevante e comprovada documentalmente, que justifique
tais procedimentos excepcionalssimos ao contraditrio pleno e amplo;
e) o alheamento total dos pontos relevantes, ou a no valorao jurdica a esses pontos, constantes das alegaes finais do ru.
3.2.
Impedir o curso, negar seguimento, indeferir recurso por falta de pagamento de custas,
quando estas forem vultosas, tornando-se totalmente invivel para o recorrente arcar com
seu custo imediato, isto , pagar o seu total e juntar a guia quitada no prprio recurso (art.
511 do CPC), o que constitui ntido cerceamento ao direito de livre acesso ao Judicirio
garantido e assegurado em toda a sua plenitude pelo inciso XXXV do art. 5 da Constituio, mormente porque o inciso LXXIV do mesmo artigo garante a assistncia judiciria a
todos os necessitados, independentemente de concesso, benesse ou favor do juiz, bastando
que o interessado comprove de plano, com documentos idneos e contemporneos do seu
recurso (v.g., apelao cvel), que no dispe de recursos para pagar as custas vultosas.
Isso se aplica principalmente s pessoas fsicas que, vtimas de dano moral, ingressam
em juzo para pleitear a sua reparao integral, como tambm garantido pelos incisos V e X
do art. 5 da Carta de 1988.
Brecar, impedir, negar curso ou seguimento apelao cvel do lesado, recorrer a
argumentos de lana caprina, porque os direitos-garantia que a Constituio assegura a
todos, no podem sofrer quaisquer limitaes subjetivas do intrprete ou aplicador da lei,
muito menos das normas instrumentais constantes das leis de custas e emolumentos, as
quais, se concretamente vierem a impedir o recurso, pelo vulto do desembolso, tornam-se,
ento, manifestamente inconstitucionais, porque investem contra aquilo que a Carta Magna
assegura a todos, sem os empeos ou entraves subjetivistas do juiz.
Confiram-se, a propsito, as decises do Supremo Tribunal Federal: taxa judiciria,
justia gratuita e assistncia judiciria
1. Se a taxa judiciria, por excessiva, criar obstculo capaz de impossibilitar a muitos
a obteno de prestao jurisdicional, ela inconstitucional, por ofensa ao disposto na parte
inicial do 4 do art. 153 da Constituio (atual art. 5, XXXV) (RTJ 112/34, Tribunal
Pleno, votao unanime; STF, ADIn n 948-6-GO, Plenrio, DJU-I de 17.3.2000, p. 2).
Observamos que, se o juiz ou o relator, apegando-se em normas infraconstitucionais
(art. 59 da CF) que disciplinam a cobrana de custas e emolumentos, isto , taxas judicirias
que so pagas para a distribuio de feitos cveis ou fiscais, ou para os recursos da mesma
natureza, especialmente o de apelao cvel, impedem o seguimento do recurso a pretexto
466
SAMUEL MONTEIRO
do no-recolhimento, quando a quantia for vultosa, como j exemplificado, esto, na verdade, investindo contra o direito-garantia do livre acesso de qualquer pessoa justia, mormente nos casos de dano moral, cuja reparao est amplamente garantida pelos incisos V e
X do art. 5 da prpria Constituio; ou em aes promovidas para reivindicar outras indenizaes, reparaes e ressarcimentos; cobranas de tributos e contribuies inconstitucionais ou ilegais etc. Cabe ao prejudicado agravar originariamente na Corte competente
(Lei n 9.139/95), prequestionando primordialmente os dispositivos constitucionais violados pela deciso interlocutria, para abrir caminho ao recurso extraordinrio. Se omisso
o acrdo que julgar o agravo de instrumento, devero ser opostos tempestivamente os
embargos de declarao, para cumprir a Smula 356 do STF (suprir as omisses da deciso
colegiada de 2 grau).
A deciso monocrtica do juiz, investindo direta e frontalmente contra a Constituio,
refora o crime de abuso de autoridade, seja do juiz, seja do membro do tribunal local, na
modalidade de desvio de poder, j que no se concebe dentro do mnimo de razo, de lgica
e de bom senso, que normas menores (leis ordinrias de custas, de emolumentos, de taxa
judiciria, ou mesmo cdigos de organizao judiciria, via de leis complementares todos
entes menores frente Constituio), sirvam de empecilho aos direitos-garantias que a
Constituio pe ao alcance de todos;
2. Acesso justia. Assistncia judiciria gratuita. A garantia do art. 5, LXXIV (da
CF) assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos
no revogou a de assistncia judiciria gratuita da Lei n 1.060, de 1950, aos necessitados,
certo que, para obteno desta, basta a declarao, feita pelo prprio interessado, de que a
sua situao econmica no permite vir a juzo sem prejuzo de sua manuteno ou de sua
famlia. Essa norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro do esprito da Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia (CF, art. 5 , XXXV) (RE
n 205.029-RS, relator Ministro Carlos Velloso, j. em 26.11.1996, apud RE n 206.422-0RS, DJU-I de 3.3.1997, p. 4.537).
3. A simples afirmao de incapacidade financeira feita pelo prprio interessado basta para viabilizar-lhe o acesso ao benefcio da assistncia judiciria (Lei n 1.060/50, art. 4 ,
1, com a redao dada pela Lei n 7.510/86). Esse entendimento j foi acentuado por ambas
as Turmas do STF (RE n 204.458-PR, relator Ministro Ilmar Galvo; RE n 205-746RS, relator Ministro Mario Velloso) (MS n 22.759-1-MS, DJU-I de 15.4.1997, p. 13.050).
4. No mesmo sentido anterior: RE n 209.267-3-RS, DJU-I de 15.4.1997, p. 13.086;
RE n 206.961-2-RS, DJU-I de 23.4.1997, p. 14.625; RE n 209.229-1-RS, DJU-I de
23.4.1997, p. 14.628; RE n 206.354-1-RS, DJU-I de 2.5.1997, p. 16.576; RE n 209.2208-RS, DJU-I de 5.5.1997, p. 16.983; RE n 209.230-4-RS, DJU-I de 26.5.1997, p. 22.435;
RE n 206.525-1-RS, DJU-I de 6.6.1997, p. 24.898; MS n 22.860-1-CE, DJU-I de
10.6.1997, p. 25.841; RE n 204-458-0-PR, deciso da 1 Turma, DJU-I de 27.6.1997,
p. 30.251; Sentena Estrangeira n 5.615-1, EE.UU., DJU-I de 1 .8.1997, p. 33.551; AR
n 1.378-6-RS, DJU-I de 6.8.1997, p. 35.237; MS n 22.884-9-DF, DJU-I de 7.8.1997, pp.
35.439-440; Pet. n 1.455-1-PE, DJU-I de 26.2.1998, p. 20; STF, Informativo n 109/98.
Algumas consideraes objetivas se fazem necessrias:
1) Se certo que, a simples declarao do prprio interessado no sentido de sua
incapacidade financeira para custear a taxa judiciria, tem a sua plena e imediata eficcia dispensando o pedido ao juiz ou ao relator, em face da auto-aplicabilidade do art. 5 ,
467
LXXIV, da Constituio, tambm certo que a declarao vale erga omnes, mas, sempre
juris tantum (STF, RE n 204.458-0-PR, 1 T., DJU-I de 27.6.1997, p. 30.251);
2) O fato de o interessado pleitear uma reparao de dano moral vultosa, no significa, por si mesmo, que ele possa pagar a taxa judiciria ou outros emolumentos, cobrados em
funo do valor da causa;
3) A gratuidade da justia aos incapazes de suportar o nus financeiro do custo do
processo, no inibe o interessado de escolher um advogado de sua inteira confiana e com
experincia e especializao no ramo de direito em que litiga (v.g. responsabilidade civil,
dano moral, dano esttico, direito das obrigaes etc.);
4) Reciprocamente, no pode o juiz ou o relator impor um advogado ou procurador
ad hoc, ou apud acta, sem experincia e sem os conhecimentos especializados que se
requer para determinados tipos de ao (3 nota retro), como uma espcie de substituto da
gratuidade da justia, j que ambos no tero o mesmo denodo, o mesmo empenho que o
profissional especializado;
5) Como decidiu o STF: A viabilidade do benefcio da gratuidade (da justia) pode
ser deferido em qualquer fase do processo (Ag. n 202.325-0-RJ, DJU-I de 17.9.1997,
p. 44.976);
6) A amplitude e a prpria auto-aplicabilidade do art. 5, LXXIV, da Constituio, e a
exegese teleolgica do art. 4, 1, da Lei n 1.060/50, na redao que lhe deu a Lei federal
n 7.510/86, no podem ser elididas, tolhidas, desprezadas, esquecidas, afastadas, para que
em seu lugar se instaure o reino da eterna burocracia forense, obrigando o interessado a vir
de joelhos implorar para que lhe seja concedida a gratuidade de todos os atos do processo,
vale dizer, desde a inicial at o trnsito em julgado da ltima deciso no mesmo, a compreendidas, tambm, a liquidao da sentena, a execuo do julgado, o precatrio etc., at a
satisfao integral do direito material do interessado, em sendo vitoriosa sua ao, demanda, feito ou mesmo o mandado de segurana. Esse o sentido da garantia da justia gratuita
aos necessitados;
7) O benefcio constitucional ao necessitado se aplica a todas as espcies de aes,
sejam de que natureza forem;
8) Os usos e costumes forenses anteriores a 5.10.1988, que obrigavam o interessado a
requerer o benefcio da justia gratuita, que era concedida ao bel-talante, j so letra morta,
ou mesmo, cadveres insepultos, frente ao art. 5, LXXIV, da nova ordem constitucional,
que, na exegese teleolgica que lhe vem dando o Pretrio Mximo, depende apenas e tosomente da declarao do prprio interessado;
9) Porm, entendemos que no esto compreendidos como custas, emolumentos e
taxa judiciria as despesas que visam reembolsar gastos e custos do Judicirio, tais como:
a) cpias de processos, para instruir agravos de instrumento (Lei n 9.139/95), agravos de deciso denegatria de recurso especial ou extraordinrio e demais processos no
cvel ou fiscal;
b) reembolso de despesas postais pagas pelos tribunais locais com a remessa de recursos para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia. So os portes
de remessa e retorno, pagos Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos;
c) reembolso de despesas areas de remessas de recursos para o Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justia, pagas pelo tribunal s companhias areas.
468
SAMUEL MONTEIRO
Assim, tais despesas devem ser suportadas pelo interessado, mesmo porque ficam
muito longe do valor das custas processuais.
10) Interrogar o ru (CPP, art. 188), sem obedecer ordem dos seus incisos (a lei
no tem palavras inteis ou suprfluas; STF, RTJ 134/969), conduzindo-o pelas perguntas
adredemente preparadas e sub-reptcias, de forma a obter uma inafastvel confisso forada
e, assim, conden-lo, como se ainda estivssemos no perodo da Inquisio conduzida pelos
zelosos frades dominicanos (v.g. Pierre Cell), o que representa um acinte dignidade
humana, aos mnimos princpios constitucionais da presuno de inocncia e da no-culpabilidade, antes do desfecho do processo;
11) Decretar a priso preventiva quando totalmente desnecessria, e ainda sem deciso fundamentada relevantemente em motivos reais, concretos e atuais que justifiquem a
medida sempre in extremis , a pretexto de garantir a ordem pblica e a normalidade do
processo, o cumprimento da pena e chaves idnticos, nos casos em que o ru tem profisso certa, residncia fixa, no possui condenaes anteriores, no delinqente habitual,
no cometeu crime hediondo, no participou de bando ou quadrilha, nem se trata de traficante de drogas, nem de corruptor de menores (pedofilia etc).
3.3.
O desvio de poder ocorre quando uma autoridade, no conceito da Lei n 4.898/65, usa
de um poder legal, dissimuladamente, mas sempre contra legem, e pratica ato fora da previso legal e contra o fato certo e provado que lhe submetido deciso. O ato tem aparncia
de legalidade.
Constituem formas de desvio de poder:
1) A cassao de permisso para a explorao de servios de radiodifuso, sem que
houvessem motivos de interesse pblico, mas, isto sim, resultado poltico (objetivo do ato)
(TFR, AC n 141.200-SP, 1 T., DJU de 12.12.1988, p. 32.919);
2) O direito brasileiro fiel s inspiraes judiciaristas da repblica adota um sistema singularmente extenso e profundo de controle jurisdicional da administrao pblica.
Mas, esse controle pelo Judicirio da legalidade da ao administrativa h de fazer-se
com escrupuloso respeito a um dos princpios basilares do regime o da saparao e independncia dos poderes.
Da, precisamente porque extenso e profundo, o exerccio do controle h de manter-se na estrita observncia, no apenas dos limites substanciais da funo jurisdicional,
mas tambm das regras instrumentais do devido processo legal, em que se haja de desenvolver.
Se, ao contrrio, o juiz desborda das fronteiras do seu poder e pretende substituir-se
ao administrador, se se desencaminha das vias processuais adequadas, compromete-se a
harmonia da prpria ordem constitucional, expresso mais eminente da ordem pblica
(STF, SS n 202-DF, DJU de 18.11.1987, p. 25.593);
3) Deciso citra petita, ultra petita, infra petita ou extra petita. Sempre que o magistrado usar de seu poder para decidir a causa contra legem, surgir uma deciso com desvio
de poder.
469
Assim, o direito que deveria incidir sobre um fato provado, afastado, elidido, tolhido; aplicando-se ento sobre o mesmo fato uma norma totalmente inaplicvel, subsumindose da uma deciso citra petita (onde existe uma omisso sobre questo relevante ou pedido
da parte), infra petita (a deciso prolatada contra a parte a quem o direito deveria ser
aplicado; todos os pedidos do autor, quando provados os fatos da causa, so indeferidos
contra legem), extra petita (a deciso d uma prestao jurisdicional fora do pedido, isto ,
que no foi pedida) ou ultra petita (quando a deciso concede mais do que foi pedido).
Em todos os casos, a deciso judicial penetra na seara do desvio de poder: o magistrado competente para a prtica do ato jurisdicional, mas, usando desse poder, investe contra
o prprio direito, ora alheando-se ao pedido, ora decidindo contra a parte a quem o direito
protegia.
E o desvio se fundamenta no princpio de que a deciso judicial tem por limite o
pedido da parte e o direito que fundamenta o pedido. , alis, o que se contm na mensagem
do art. 35, I, da Loman, combinado com os arts. 2 , 125, 126, 128 e 460 do Cdigo de
Processo Civil, que devem ser interpretados em consonncia com a mensagem do art. 5 ,
XXXV, c/c o art. 93, IX, da Constituio.
Mas, se o juiz no competente para a prtica do ato jurisdicional e o pratica, o ato
ser inexistente, como se no tivesse nascido juridicamente. A no interessa o desvio de
poder, porque o ato inexistente um ilcito jurdico maior que o desvio de poder, absorvendo, pois, este ltimo. E o mandado de segurana o remdio prprio para tornar nulo e
ineficaz o ato inexistente.
Tanto o abuso quanto o desvio de poder, de finalidade ou o excesso de poder, devem
ser combatidos e com a representao contra seus responsveis, sejam eles quem forem;
4) Interrogatrio criminal. Processo nulo. O juiz que faz sugesto, pressiona ou induz
o acusado, ainda que de maneira sub-reptcia, no interrogatrio, levando-o autoconfiana
implcita do delito ou a confessar expressamente, coagindo moral e psiquicamente o acusado
(Carrara, ob. cit., 5(7)/55; ou que no interrogatrio no faz as perguntas seguindo rigorosamente o roteiro estabelecido na lei processual penal atual art. 188 do CPP), somente perguntando aquilo que lhe interessa e tendo em vista obter o mesmo resultado a que aludimos no
incio deste item; no perquirindo, pois, rigorosa e cientificamente, sobre os reais motivos que
levaram o acusado ao delito, age contra a lei, em seu sentido formal e teleolgico.
Em todos os casos subsume-se da conduta do juiz um desvio de poder e de finalidade,
que se traduz numa das hipteses de abuso de autoridade. O juiz tem o poder, mas exerce-o
contra a mensagem teleolgica da lei processual penal, desviando-se, pois, de suas finalidades, e investe, assim, dissimuladamente contra o acusado, prevalecendo-se do alto cargo
que exerce e do poder que este lhe confere, contra o foro ntimo do acusado, forando-o
ento confisso. Tal processo ser nulo.
3.4.
A Lei federal n 8.846, de 21.1.1994 (DOU-I de 24.1.1994), pelo seu art. 6, volta a
ressuscitar o fantasma do arbitramento da receita, para atingir um valor tributvel pelo
470
SAMUEL MONTEIRO
471
que decorre do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional, constituindo-se uma situao de
cada contribuinte, um caso especfico, exigindo a formao de um processo administrativofiscal, onde se lhe d oportunidade de contraditar, administrativamente, antes da lavratura
do auto de infrao, o procedimento ou os critrios utilizados, inclusive realizando auditoria
contbil (CF, art. 5, LV).
Em situaes especficas e anormais exemplificadas nos sete casos aceitos pela jurisprudncia, o fiscal, que tambm seja contador habilitado como tal, ter de proceder a trabalho tcnico-contbil de auditoria contbil-fiscal, para, racional e logicamente, atingir um
fim prximo da verdade concreta da empresa fiscalizada. Tm sido empregados os seguintes mtodos de verificao contbil, para determinar receitas omitidas, omisso de vendas:
a) levantamento especfico de estoques (nesta obra h quadros demonstrativos);
b) levantamento de produo, pelos seus custos;
c) confronto entre as vendas registradas, as compras, os estoques anteriores, as devolues, as transferncias, a produo e o estoque atual;
d) estouro de caixa;
d) passivo fictcio.
Nesta obra, na parte prtica, o leitor encontrar modelos objetivos para todos esses
trabalhos de auditoria contbil (ver o Captulo II).
3.5.
3.6.
472
SAMUEL MONTEIRO
Sabe-se que: frauda a lei aquele que, apegando-se em suas palavras, age contra o seu
esprito, isto , contra a sua mensagem teleolgica, que so os fins visados pelo legislador
(art. 5 da LICC). Aqui se enquadra o desvio de finalidade.
Da os pretores romanos, em tema de fraudes lei, usarem o brocardo in fraudem legis
qui salvis verbis ejus circunvenit.
O excesso de poder apresenta-se com mais facilidade para a sua identificao: a autoridade tem determinado poder, mas, no seu exerccio, extrava-o, opera alm dos limites
legais que tinha. O poder detido pela autoridade o emanado diretamente da lei, do seu
regulamento ou decreto, ou das normas penais em branco e tambm o da portaria que
explicita as penalidades.
No se deve confundir o excesso com a falta de poder ou de capacidade ou competncia para a prtica de determinado ato, funo, atividade funcional, j que aqui, por
previso da parte final da alnea h do art. 4 da Lei Federal n 4.898/65, o agente que
pratica um ato, uma atividade para a qual no tem competncia legal, incide no delito na
modalidade do abuso de poder. o caso muito exemplificado do fiscal no-contador que,
para lavrar o auto de infrao ou a notificao fiscal de lanamento, de quaisquer tributos
ou contribuies, primeiro exerce tarefas tcnico-contbeis de auditor contbil, sem ser
contador habilitado.
No excesso de poder, o agente pode pratic-lo em duas espcies de competncia:
a) primria aquela que nata do prprio cargo ou funo;
b) secundria ou delegada quando a competncia primria de outra autoridade
transferida parcialmente para o agente (Decreto-lei federal n 200/67, art. 12 e pargrafo
nico).
No caso da competncia delegada ou secundria, somente o agente responde pelos
excessos de poder em que incorrer.
Essas nuances ou pequenas diferenas se destinam a evitar o uso imprprio de uma
modalidade, no lugar de outra, mas, na prtica, podem ocorrer casos em que somente um
exame de profundidade pode demonstrar se a modalidade de abuso ou de desvio de poder.
3.7.
473
autnomos, perodo e quantidade de documentao a exibir) e se recusar, apresentar documentao incompleta, confusa ou nada tiver para apresentar; ou ainda, embaraar dolosamente a fiscalizao do INSS: sonega folhas de pagamento, recibos de salrios ou de quitao; apresenta dirios em branco etc.
Arbitrado o dbito, aleatoriamente, sem qualquer veracidade com os elementos fticos concretos do contribuinte, fora das hipteses comentadas, ocorre o desvio de poder:
o fiscal, apegando-se na letra da lei, a pretexto de exercer as atribuies de seu cargo e
funo, passa a lavrar notificao fiscal de lanamento de dbito (NFLD) atravs de arbitramentos sistemticos, como regra geral, ao invs de somente recorrer a exceo excepcionalssima quando esgotados os meios normais para que o contribuinte apresente todos os
elementos solicitados e necessrios ao pleno e amplo exerccio da fiscalizao das contribuies previdencirias e para o custeio da seguridade social (Funrural, Lei n 8.212/91,
autnomos e pr-labore, LC n 84/96 etc.).
Porm, se o fiscal do Instituto Nacional de Seguro Social marca o prazo nfimo e
impossvel de dois dias, vinte e quatro horas, sabendo que o movimento da empresa exige
um prazo mnimo de cinco ou dez dias, estamos diante de um ato de abuso de poder.
Ambos os exemplos servem para os auditores fiscais da Receita Federal, quando
estes, mesmo podendo aferir a exatido dos elementos constantes da escriturao do contribuinte, em confronto com as declaraes apresentadas Receita Federal, para conferir a
regularidade do lucro tributvel, bem como da observncia das normas da legislao do
imposto de renda, partem para a desclassificao da escrita e para o arbitramento do lucro,
que so medidas excepcionais, e s podem ser aplicadas sempre in extremis. Por analogia,
aplica-se ao fisco em geral.
Em qualquer caso concreto onde o arbitramento a nica soluo para o fisco, esse
ato in extremis far-se- sempre com estrita observncia do art. 148 do Cdigo Tributrio
Nacional: avaliao contraditria, que exige a participao do contribuinte, via do seu contador, o que afasta a unilateralidade e a imposio do fisco. Fora da, o arbitramento entra
no campo da ilegalidade, da nulidade ex radice.
3.8.
Desvio de finalidade
Para Hely Lopes Meirelles e Caio Tcito, o desvio de finalidade, caracterizado pela
alterao daquilo que est expresso na lei, ou mesmo implcita no ordenamento jurdico
e nas normas da administrao pblica o que deve ser conjugado tambm, com os postulados do art. 37, caput, da Constituio , estaria includo ou compreendido no desvio
de poder. Se o desvio de finalidade uma infrao aos princpios do Direito Pblico Administrativo ou Constitucional, j o desvio de poder modalidade de delito tipificado na Lei
n 4.898/65 (ob. cit., p. 128; Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p. 27).
Todavia, podem surgir casos concretos em que o desvio de finalidade esteja mais
para o abuso de poder, no se podendo em tema de crimes fazendrios, determinar regras
fixas, imutveis, mesmo porque o direito no contm regras fixas, nem princpios imutveis como a fsica, a matemtica, a biologia, a contabilidade, a qumica e demais cincias
ditas exatas.
474
SAMUEL MONTEIRO
CAPTULO VI
DIREITO SUBSTANTIVO PENAL
1. AUDITORIA CONTBIL
1.1.
1.2.
Falsidade ideolgica. Falsificao documental e material de balanos e demonstraes contbeis de resultados. Peas tcnicas compreendidas pela alnea d .
Exemplos
A alnea d do art. 27 supra abrange toda e qualquer falsidade em documentos assinados pelo contabilista (denominao que compreende: tcnicos em contabilidade ou contador), o que nos conduz ao seguinte desdobramento: esto a previstos, legalmente, sobre
a penalidade de cunho administrativo-profissional, a falsidade ideolgica, a falsificao
documental ou material, em peas contbeis tais como balanos, demonstraes contbeis
476
SAMUEL MONTEIRO
1.3.
477
478
SAMUEL MONTEIRO
perda do prprio emprego, feita verbalmente a eles, por terceiros a mando dos proprietrios, controladores do capital, diretores, procuradores ou familiares.
O contabilista ser o co-autor quando, tendo plena conscincia da ilicitude, receber
ordens dos dirigentes da empresa e executar a fraude contra a Fazenda. o que acontece
com o escritrio de contabilidade ou com o contador autnomo, sem vnculo empregatcio.
O leitor poderia indagar: onde est a fraude contra a Fazenda, no caso da contabilizao de ativos fictcios para dar a impresso da empresa estar in bonis? uma hiptese
real que vai provocar um balano ideologicamente falso, por apresentar ao fisco, a terceiros,
aos scios, aos acionistas, aos bancos e aos fornecedores uma situao diferente da que
realmente existe naquela data.
A maquiagem do balano servir tambm para ludibriar a Fazenda Pblica, no pedido
de parcelamento de dvida, pela empresa.
1.4.
Impercia tcnico-profissional
1.5.
E preciso que se d enfoque s distines supra. Se a lei exige a assinatura do contabilista, como necessria para puni-lo administrativa e profissionalmente, em se tratando de
responsabilidade penal subjetiva, a assinatura irrelevante, bastando que o contabilista
tenha participado, executado, assessorado, sugerido comprovadamente, quanto prtica ou
execuo da fraude, atingindo os interesses pblicos relevantes bem juridicamente tutelado pela lei e secundariamente ocasionando dano patrimonial ou potencial (na falsidade
ideolgica) Fazenda Pblica.
A exegese do art. 29 do Cdigo Penal prevalece em toda a sua plenitude, sobre a
norma de cunho estritamente profissional-administrativo, em se tratando da falada responsabilidade penal subjetiva, na via do inqurito policial, da percia contbil neste realizada
e no processo penal respectivo. O art. 11 da Lei n 8.137/90 refora. Ver Irregularidades.
1.6.
Solidariedade passiva
1.7.
479
480
1.8.
SAMUEL MONTEIRO
Executa todas as atividades, tarefas e servios vistos quanto ao auditor contbil interno, mas, como pessoa fsica, no tem vnculo empregatcio, nem subordinao hierrquica
decorrente do vnculo, sendo autnomo e liberal, quando trabalha sozinho, por conta prpria, ou empregado e preposto de empresa de auditoria independente.
Da mesma maneira que o auditor contbil interno, o auditor externo independente
deve ser contador habilitado, como o exige a legislao federal pertinente, que o leitor encontrar nesta obra.
Determinadas atividades tm a auditoria externa independente obrigatoriamente. o
caso dos bancos e demais instituies financeiras, das sociedades annimas que negociam
aes em Bolsas; das companhias abertas, por exemplo.
1.9.
Estas peas contbeis tanto podem ser produzidas e assinadas por auditor contbil
interno, quanto pelo externo independente.
So peas resultantes de trabalho tcnico-profissional que devem espelhar sempre
a verdade real da empresa, de sua escriturao, de sua contabilidade, de seus balanos,
demonstraes contbeis de resultado, de sua situao patrimonial econmica e financeira,
com exatido, sem sofismas, sem linguagem obscura, ambgua ou contraditria. E sem
omisses de fatos relevantes, como a contabilizao obrigatria de todas as dvidas fiscais.
Todo e qualquer fato relevante que possa alterar a situao deve ser comunicado por
escrito pelo auditor, sob pena de omisso dolosa e conseqente responsabilidade total (penal,
administrativa e civil), se o fato constava da escriturao, ou dela foi omitido, mas devia ter
sido descoberto e examinado quando da reviso contbil, como as retenes na fonte.
Na descrio das tarefas tcnicas do auditor contbil interno, o leitor encontrar todos
os subsdios necessrios ao contedo que devem ter o relatrio e o parecer de auditoria.
O relatrio de auditoria pea ampla, escrita, que narra circunstanciada, detalhada
e cronologicamente tudo o que foi revisado, auditado e encontrado pelo auditor por ele
responsvel.
O parecer de auditoria um resumo daquilo que consta no relatrio e deve espelhar
uma fotografia ao vivo da empresa, rgo ou entidade, de sua verdadeira situao patrimonial,
econmica, financeira e obrigacional perante terceiros, perante a Fazenda Pblica, com as
ressalvas de fatos relevantes que se fizerem necessrias: o que no foi examinado pelo auditor,
ou o que foi, e nesta parte foram encontrados os vcios, falhas, omisses de fatos relevantes
etc. O parecer de auditoria dar enfoque tambm s suas fontes, seus papis de trabalho (v.g.
relatrio de auditoria, notas e observaes importantes, omisses constatadas etc.), bem como
aos mtodos de trabalho empregado em correlao com as normas e os princpios de contabilidade oficiais baixados pelo Conselho Federal de Contabilidade j aludidos.
Omisso de fato juridicamente relevante, quer no relatrio quer no parecer de auditoria, caracteriza falsidade ideolgica. Se o balano ou a demonstrao contbil de resultado
contm omisso de fato juridicamente relevante, que altera substancialmente a situao
481
482
SAMUEL MONTEIRO
2) No plano civil com reflexos penais, por no fazer ressalvas, mas omitir dolosamente, sobre delitos ou crimes tributrios, previdencirios ou contra a seguridade social
(empregados no registrados, operaes fictcias contabilizadas ou escrituradas nos livros
fiscais; crditos fiscais falsos ou indevidos; impostos postergados ou diferidos ilegalmente;
depreciaes indevidas ou em duplicidade; estornos ideologicamente falsos; passivos fictcios existentes nos balanos, isto , contas ou dvidas que j foram pagas e continuam
figurando como passivo da empresa, rgo ou entidade; ativos fictcios existentes no ativo
circulante, realizvel a longo prazo ou permanente, que descarregaram o caixa e bancos,
servindo o ltimo para depreciaes ideologicamente falsas; notas frias emitidas, vendidas
ou cedidas a terceiros; notas paralelas emitidas etc.);
3) No plano profissional-administrativo, a responsabilidade profissional-administrativa do contador, quando exercendo os trabalhos de auditor, abrange as penalidades a serem
aplicadas por trs rgos federais:
a) Conselho Regional de Contabilidade (art. 27 e suas alneas do Decreto-lei n 9.295/
46; Cdigo de tica do Contabilista: ver nesta obra);
b) Comisso de Valores Mobilirios (CVM) (arts. 22, 26 e da Lei n 6.385, de
7.12.1976, na redao que lhes deu a Lei n 9.447, de 14.3.1997, em relao s companhias
abertas, exceto instituies financeiras. caso do cancelamento de registro);
c) Banco Central do Brasil (dispositivos supra, relativamente s instituies financeiras, fiscalizadas pelo Banco Central, c/c o Decreto-lei n 2.321, de 25.2.1987 e Lei
n 4.595, de 31.12.1964), v.g., 3 e 4 do art. 26 supra, na redao da Lei n 9.447/97;
4) No plano penal. O auditor contbil interno ou externo responde pelos crimes dos
quais participar, como autor, co-autor, partcipe ou colaborador, seja na exegese dos dispositivos das Leis n s 4.729/65, 8.137/90, 8.212/91, LC 84/96, seja ainda quanto aos arts. 297,
298, 299, 304 do Cdigo Penal, mas, especialmente e especificamente, em relao a:
a) falsidade ideolgica (ver plano civil, letras a a e, onde no plano da responsabilidade civil foram exemplificados casos tpicos, especialmente na letra e);
A falsidade ideolgica pode ser cometida ainda, quanto aos lanamentos feitos com
documentos ideologicamente falsos ou falsificados materialmente, nos livros dirios, nos
livros fiscais; ou deles omitidos, por orientao, ordem ou sugesto do contador-auditor
(caso de notas frias, notas paralelas, contabilizadas ou escrituradas; servios prestados e
no contabilizados; subfaturamento, com recebimento por fora ou em conta do exterior;
contabilizao de servios fictcios, pareceres, assessorias, estudos e planos, todos fictcios;
pagamentos de ttulos ou contas no contabilizados nos perodos em que ocorreram, acarretando o passivo fictcio; escriturao de crditos fiscais indevidos ou falsos etc.). A responsabilidade penal subjetiva aqui se refere execuo pelo auditor, sua orientao, sua
assessoria com aconselhamento para que haja a contabilizao ou a omisso dos lanamentos exemplificados. A mesma responsabilidade atingir o contador da empresa, rgo
ou entidade, o titular ou responsvel do escritrio de contabilidade, quando sugerir, aconselhar, assessorar os scios-gerentes, diretores, acionista controlador, cotista majoritrio, para que os atos sejam praticados, ou os que deviam ser contabilizados sejam omitidos
(Lei n 8.137/90, art. 11);
b) falsificao material (por qualquer processo ou meio) de lanamentos, livros, notas
fiscais, balanos, contas de resultados, demonstraes de contas etc.
483
484
SAMUEL MONTEIRO
pelas pessoas exemplificadas em Agente ou sujeito ativo nos crimes fiscais, Inqurito
policial e Percia contbil necessria:
a) quaisquer das pessoas exemplificadas, que estiverem nas condies da expressa
previso das leis especiais ou do art. 29 do Cdigo Penal e art. 11 da Lei n 8.137/90;
b) especificamente e especialmente, desde que provada a autoria, co-autoria ou participao em delitos, as seguintes pessoas fsicas:
1. O acionista-controlador, o scio majoritrio. Podem ser vrios;
2. O contador, o auditor, o tcnico em contabilidade;
3. O titular ou responsvel tcnico do escritrio de contabilidade;
4. O scio responsvel pela empresa de auditoria externa independente;
5. O diretor ou gerente que movimentava recursos financeiros;
6. O diretor ou gerente que administrava, supervisionava ou dirigia a contabilidade, os
controles internos, a auditoria interna;
7. Os membros do conselho de administrao das sociedades annimas que os mantm, em relao s ordens, aos comandos emitidos;
8. Os membros do conselho fiscal de sociedade annima, que em pareceres tenham
omitido fatos relevantes nas contas por eles examinadas ou aprovadas, com a assistncia de
contador, podendo este ser autor ou co-autor, sempre que os pareceres no contenham ressalva
expressa de serem escudados exclusivamente no relatrio apresentado pelo contador;
9. Os diretores, scios-gerentes, procuradores, que de qualquer modo tenham participado, executado, assessorado, dirigido, tomado conhecimento e silenciado sobre o fato
delituoso (por ao ou por omisso); e assim, tenham concorrido para a prtica dos delitos
tributrios previdencirios ou da seguridade social, bem como em relao aos crimes
conexos (falsidade ideolgica, falsificao documental ou material, uso de documento falso
etc.), especialmente os que emitiam ordens para serem cumpridas pelos empregados e
prepostos subordinados.
A omisso do auditor interno ou externo caracteriza sempre dolo especfico, porque
se trata de profissional com formao superior e experincia, nada podendo alegar, salvo
em ressalva especfica e que individualize o contedo, a abrangncia e a data dos fatos ou
situaes ressalvadas, em relatrios de auditoria, pareceres e certificados, sendo relevante
aduzir que o prprio Cdigo de tica do Contabilista, baixado com a Resoluo n 803/96
do Conselho Federal de Contabilidade (DOU-I de 20.11.1996, p. 24.417, ver texto nesta
obra), contm expressamente disposies a serem obedecidas religiosamente pelo auditor
contbil, pelo contador, pelo tcnico em contabilidade (art. 3, III, IV, VIII, XIII, XIV,
XVII, XIX, XX e XXII; e especificamente quanto ao auditor: art. 5 e seus incisos I a VIII),
que so do pleno e obrigatrio conhecimento do profissional. O art. 5 abrange e atinge
diretamente tambm o contador, o perito-contador, o assistente tcnico na percia contbil.
485
tente tcnico ou simplesmente como contador assinando peas contbeis no Brasil, precisa
estar legalmente habilitado aqui, perante o Conselho Regional de Contabilidade, o que vai
obrig-lo a prestar os exames de suficincia ou de equiparao, nos termos da legislao
federal especfica vigente, para que possa funcionar legalmente, sem incidir no exerccio
ilegal de profisso.
A proteo que a Constituio outorga a todas as pessoas domiciliadas no Brasil, h
de ser sempre entendida como deferida a todos os brasileiros e estrangeiros aqui domiciliados, desde que ambos cumpram e satisfaam em toda a sua plenitude as normas das leis
federais que regulamentaram atividades e profisses no Brasil, dentro da exegese dos arts.
5, caput, 1 parte; 5, incisos II e XIII, 22, XVI da Constituio Federal.
Quem no est legal e regularmente habilitado no Brasil, junto ao rgo fiscalizador
da profisso j regulamentada por lei federal, um clandestino em relao a profisso que
exerce irregularmente, seja brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro.
A concluso que se impe que nenhum valor, nenhuma eficcia administrativa ou
judicial tero quaisquer peas contbeis, tais como: balanos, demonstraes contbeis de
resultados, auditoria contbil (relatrio, parecer, certificado), percia contbil e quaisquer
trabalhos privativos e especficos de tcnico em contabilidade ou de contador, quando assinados ou elaborados por pessoas no registradas, em dia e em ordem com o Conselho
Regional de Contabilidade ou, embora sendo estrangeiros, possam estar plenamente regulares perante seus pases de origem. Aqui, estaro, se clandestinos forem, exercendo irregularmente profisso regulamentada por lei federal e incidindo nas sanes penais vigentes
(art. 47 da LCP; STF, RTJ 99/77; TFR, Ap. Crim. n 3.522-SP, 3 Turma, DJU-I de 27.6.1979,
p. 5.013; Ap. Crim. n 5.032-BA, 1 T., DJU-I de 3.6.1982, p. 5.394. Os acrdos do
Tribunal Federal de Recursos continuam em vigor: STF, RTJ 141/665). Cf. art. 1 da Resoluo n l, de 26.2.1997, da Cmara de Educao Superior, do Ministrio da Educao e
Desportos (Boletim CRC-SP, maio, jun., jul.de 1997).
Veja, neste captulo, Fiscal no-contador, onde se encontram maiores subsdios
relativos ao exerccio ilegal de profisso regulamentada.
486
SAMUEL MONTEIRO
receber a carta de referncia, e quando for procurar outro emprego, a antiga empresa que
o despediu por justa causa, dar ms informaes verbais etc. Resultado prtico e concreto
e que ele ficar desempregado por anos!
Portanto, a execuo das ordens de seus superiores (aqui includos at parentes deles),
sempre seguida tacitamente de uma coao moral irresistvel, como acima exemplificada.
O empregado cumpre religiosamente todas as ordens, para fazer o que lhe mandaram, ou
sabe quais as conseqncias de sua desobedincia. Uma espcie de Alemanha nazista no
Brasil...
Dentro deste contexto, salvo a prova inequvoca do dolo do empregado, a que aludimos no incio, ele no pode ser includo como participante a qualquer ttulo, a que se
referem o art. 29 do Cdigo Penal ou o art. 11 da Lei n 8.137/90.
Estes esclarecimentos so absolutamente necessrios e importantes, para que no se
inclua na denncia o empregado que obedeceu ordens e se deixe de fora da acusao quem
deu as ordens: quaisquer das pessoas aqui exemplificadas...
487
Este captulo apenas complementa com exemplos concretos os crimes conexos, relativos s falsidades, j que eles so estudados luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia no captulo III, onde se encontram os subsdios do
falsum e seu emprego nos crimes fazendrios.
2. AUDITORIA CONTBIL-FISCAL 1
2.1.
So trabalhos tcnicos de auditoria contbil, contbil-fiscal, parafiscal ou paracontbil (Decreto-lei n 9.295, de 27.5.1976, arts. 25, alnea c, e 26; Lei n 6.385, de 7.12.1976,
art. 26 e pargrafos; Lei n 6.404, de 15.12.1976, art. 163, 5):
a) reviso de contas, de balanos, de demonstraes contbeis e de quaisquer peas
extradas ou que tenham por base livros comerciais, fiscais, contbeis, paracontbeis ou
parafiscais, registros, fichas ou folhas;
b) verificao da exatido de normas e procedimentos de controles administrativos,
contbeis, fiscais, comerciais ou financeiros, em confronto com lanamentos, registros em
livros, em fichas, em folhas, de natureza comercial, contbil, fiscal, parafiscal ou paracontbil;
c) verificao da exatido de saldos fsicos (financeiros) de caixa e bancos, em confronto com os registros financeiros, contbeis ou comerciais;
d) verificao da exatido de saldos fsicos, em confronto com os registros contbeis,
comerciais, fiscais ou parafiscais de ativos e passivos;
e) verificao da exatido de lanamentos, assentamentos ou registros insertos em
livros comerciais, fiscais, contbeis, parafiscais ou paracontbeis, em confronto com os
documentos, ttulos ou papis que lhes deram origem;
f) verificao da situao patrimonial, contbil, financeira e econmico-administrativa, inclusive das obrigaes assumidas, de qualquer empresa ou entidade, pblica ou privada, com base e em confronto com livros comerciais, fiscais, parafiscais, registros contbeis ou paracontbeis, fichas, registros, folhas, com balanos ou demonstraes de contas
em geral, em confronto com os documentos que atestam a sua origem e legitimidade;
g) tomadas ou prestaes de contas ou de adiantamentos, no servio pblico ou em
quaisquer entidades ou empresas que recebam auxlios, subvenes ou emprstimos de
pessoas jurdicas de direito pblico ou privado;
h) estudos, planos ou pareceres sobre matria contbil-fiscal;
i) relatrios sobre quaisquer dos servios anteriores;
j) relatrios e pareceres de auditoria; e
l) certificado de auditoria, sendo obrigatria a meno da verdadeira situao econmica, jurdica e financeira da entidade auditada sob pena de responsabilidade civil e penal
de quem o assinar.
488
SAMUEL MONTEIRO
2.2.
2.3.
Doutrina
489
490
SAMUEL MONTEIRO
soante os Princpios Fundamentais de Contabilidade e as Normas Brasileiras de Contabilidade e, no que for pertinente, a legislao especfica.
11.1.1.1.1 Na ausncia de disposies especficas, prevalecem as prticas j consagradas pela profisso contbil, formalizadas ou no pelos seus organismos prprios.
11.1.1.2 Salvo declarao expressa em contrrio, constante do parecer, entende-se
que o auditor considera adequadas e suficientes, para o entendimento dos usurios, as informaes divulgadas nas demonstraes contbeis, tanto em termos de contedo quanto de
forma.
11.1.1.3 O parecer do auditor independente tem por limite os prprios objetivos da
auditoria das demonstraes contbeis e no representa, pois, garantia de viabilidade futura
da entidade ou algum tipo de atestado de eficcia da administrao na gesto dos negcios.
11.1.1.4 O parecer de exclusiva responsabilidade de contador registrado no Conselho Regional de Contabilidade, nestas normas denominado auditor.
11.1.2 Procedimentos de Auditoria
11.1.2.1 Os procedimentos de auditoria so o conjunto de tcnicas que permitem
ao auditor obter evidncias ou provas suficientes e adequadas para fundamentar sua opinio sobre as demonstraes contbeis auditadas e abrangem testes de observncia e testes
substantivos.
11.1.2.2 Os testes de observncia visam obteno de razovel segurana de que os
procedimentos de controle interno estabelecidos pela administrao esto em efetivo funcionamento e cumprimento.
11.1.2.3 Os testes substantivos visam obteno de evidncia quanto suficincia,
exatido e validade dos dados produzidos pelo sistema contbil da entidade, dividindo-se em:
a) testes de transaes e saldos; e
b) procedimentos de reviso analtica.
11.1.3 Papis de Trabalho
11.1.3.1 Os papis de trabalho so o conjunto de documentos e apontamentos com
informaes e provas coligidas pelo auditor, preparados de forma manual, por meios eletrnicos ou por outros meios, que constituem a evidncia do trabalho executado e o fundamento de sua opinio.
11.1.3.2 Os papis de trabalho so de propriedade exclusiva do auditor, responsvel
por sua guarda e sigilo.
11.1.4 Fraude e Erro
11.1.4.1 Para os fins destas normas, considera-se:
a) fraude, o ato intencional de omisso ou manipulao de transaes, adulterao de
documentos, registros e demonstraes contbeis; e
b) erro, o ato no intencional resultante de omisso, desateno ou m interpretao
de fatos na elaborao de registros e demonstraes contbeis.
11.1.4.2 Ao detectar erros relevantes ou fraudes no decorrer dos seus trabalhos,
o auditor tem a obrigao de comunic-los administrao da entidade e sugerir medidas corretivas, informando sobre os possveis efeitos no seu parecer, caso elas no sejam
adotadas.
11.1.4.3 A responsabilidade primria na preveno e identificao de fraude e erros
da administrao da entidade, atravs da implementao e manuteno de adequado siste-
491
ma contbil e de controle interno. Entretanto, o auditor deve planejar seu trabalho de forma
a detectar fraudes e erros que impliquem efeitos relevantes nas demonstraes contbeis.
11.2 Normas de Execuo dos Trabalhos
11.2.1 Planejamento da Auditoria
11.2.1.1 O auditor deve planejar seu trabalho consoante as Normas Profissionais de
Auditor Independente e estas normas, e de acordo com os prazos e demais compromissos
contratualmente assumidos com a entidade.
11.2.1.2 O planejamento pressupe adequado nvel de conhecimento sobre as atividades, os fatores econmicos, legislao aplicvel e as prticas operacionais da entidade, e
o nvel geral de competncia de sua administrao.
11.2.1.3 O planejamento deve considerar todos os fatores relevantes na execuo
dos trabalhos, especialmente os seguintes:
a) o conhecimento detalhado das prticas contbeis adotadas pela entidade e as alteraes procedidas em relao ao exerccio anterior;
b) o conhecimento detalhado do sistema contbil e de controles internos da entidade e
seu grau de confiabilidade;
c) os riscos de auditoria e identificao das reas importantes da entidade, quer pelo
volume de transaes, quer pela complexidade de suas atividades;
d) a natureza, oportunidade e extenso dos procedimentos de auditoria a serem aplicados;
e) a existncia de entidades associadas, filiais e partes relacionadas;
f) o uso dos trabalhos de outros auditores independentes, especialistas e auditores
internos;
g) a natureza, contedo e oportunidade dos pareceres, relatrios e outros informes a
serem entregues entidade; e
h) a necessidade de atender prazos estabelecidos por entidades reguladoras ou
fiscalizadoras e para a entidade prestar informaes aos demais usurios externos.
11.2.1.4 O auditor deve documentar seu planejamento geral e preparar programas de
trabalho por escrito, detalhando o que for necessrio compreenso dos procedimentos que
sero aplicados, em termos de natureza, oportunidade e extenso.
11.2.1.5 Os programas de trabalho devem ser detalhados de forma a servir como
guia e meio de controle de sua execuo.
11.2.1.6 O planejamento da auditoria, quando incluir a designao de equipe tcnica, deve prever a orientao e superviso do auditor, que assumir total responsabilidade
pelos trabalhos executados.
11.2.1.7 A utilizao de equipe tcnica deve ser prevista de maneira a fornecer
razovel segurana de que o trabalho venha a ser executado por pessoa com capacitao
profissional, independncia e treinamento requeridos nas circunstncias.
11.2.1.8 O planejamento e os programas de trabalho devem ser revisados e
atualizados sempre que novos fatos o recomendarem.
11.2.1.9 Quando for realizada uma auditoria pela primeira vez na entidade, ou quando as demonstraes contbeis do exerccio anterior tenham sido examinadas por outro
auditor, o planejamento deve contemplar os seguintes procedimentos:
492
SAMUEL MONTEIRO
493
494
SAMUEL MONTEIRO
c) que no h evidncias de que a administrao do cliente adotou medidas administrativas que possam comprometer o trabalho do auditor; e
d) o auditor independente dever avaliar a necessidade de rodzio de auditores responsveis pela realizao dos servios, de modo a resguardar a independncia do auditor responsvel pela execuo dos servios.
11.2.5 Estudo e Avaliao do Sistema Contbil e de Controles Internos
11.2.5.1 O sistema contbil e de controles internos compreende o plano de organizao e o conjunto integrado de mtodo e procedimentos adotados pela entidade na proteo do seu patrimnio, promoo da confiabilidade e tempestividade dos seus registros e
demonstraes contbeis, e da sua eficcia operacional.
11.2.5.2 O auditor deve efetuar o estudo e avaliao do sistema contbil e de controles internos da entidade, como base para determinar a natureza, oportunidade e extenso da
aplicao dos procedimentos de auditoria, considerando:
a) o tamanho e complexidade das atividades da entidade;
b) os sistemas de informao contbil, para efeitos tanto internos quanto externos;
c) as reas de risco de auditoria;
d) a natureza da documentao, em face dos sistemas de informatizao adotados pela
entidade;
e) o grau de descentralizao de deciso adotado pela administrao da entidade; e
f) o grau de envolvimento da auditoria interna, se existente.
11.2.5.3 O sistema contbil e de controles internos de responsabilidade da administrao da entidade; porm o auditor deve efetuar sugestes objetivas para seu aprimoramento, decorrentes de constataes feitas no decorrer do seu trabalho.
11.2.5.4 A avaliao do sistema contbil e de controles internos pelo auditor deve
considerar os seguintes aspectos:
a) o ambiente de controle existente na entidade; e
b) os procedimentos de controle adotados pela administrao da entidade.
11.2.5.5 A avaliao do ambiente de controle existente deve considerar:
a) a definio de funes de toda a administrao;
b) o processo decisrio adotado na entidade;
c) a estrutura organizacional da entidade e os mtodos de delegao de autoridade
e responsabilidade;
d) as polticas de pessoal e segregao de funes; e
e) o sistema de controle da administrao, incluindo as atribuies da auditoria interna, se existente.
11.2.5.6 A avaliao dos procedimentos de controle deve considerar:
a) as normas para elaborao de demonstraes contbeis e quaisquer outros informes
contbeis e administrativos, para fins quer internos quer externos;
b) a elaborao, reviso e aprovao de conciliaes de contas;
c) a sistemtica reviso da exatido aritmtica dos registros;
d) a adoo de sistemas de informao computadorizados e os controles adotados na
sua implantao, alterao, acesso a arquivos e gerao de relatrios;
e) os controles adotados sobre as contas que registram as principais transaes da
entidade;
495
496
SAMUEL MONTEIRO
497
498
SAMUEL MONTEIRO
499
11.2.12.1 O auditor deve obter evidncias suficientes para identificar partes relacionadas na fase de planejamento, possibilitando detectar, no decorrer dos trabalhos, quaisquer
transaes relevantes que as envolvam.
11.2.12.2 O auditor deve examinar as transaes relevantes com partes relacionadas, aplicando os procedimentos necessrios obteno de informaes sobre a finalidade,
natureza e extenso das transaes, com especial ateno quelas que paream anormais ou
envolvam partes relacionadas no identificadas quando do planejamento.
11.2.13 Transaes e Eventos Subseqentes
11.2.13.1 O auditor deve aplicar procedimentos especficos em relao aos eventos
ocorridos entre as datas do balano e a do seu parecer, que possam demandar ajustes nas
demonstraes contbeis ou a divulgao de informaes nas notas explicativas.
11.2.13.2 O auditor deve considerar em seu parecer os efeitos decorrentes de transaes e eventos subseqentes relevantes ao exame das demonstraes contbeis, mencionando-os como ressalva ou em pargrafo de nfase, quando no ajustadas ou reveladas
adequadamente.
11.2.13.3 O auditor dever considerar trs situaes de eventos subseqentes:
a) os ocorridos entre a data do trmino do exerccio social e a data da emisso do parecer;
b) os ocorridos depois do trmino do trabalho de campo, com a conseqente emisso
do parecer e a data da divulgao das demonstraes contbeis; e
c) os ocorridos aps a divulgao das demonstraes contbeis.
11.2.13.4 Para ter condies de formar opinio sobre as demonstraes contbeis
considerando os efeitos relevantes das transaes e eventos subseqentes ao encerramento
do exerccio social, o auditor deve considerar:
a) os procedimentos da administrao para que os eventos sejam divulgados;
b) os atos e fatos administrativos registrados em atas de reunies de acionistas, administradores e outros rgos estatutrios;
c) os informes, de qualquer espcie, divulgados pela entidade;
d) a situao de contingncias conhecidas e reveladas pela administrao e pelos
advogados da entidade; e
e) a existncia de eventos, no revelados pela administrao nas demonstraes
contbeis, que tenham efeitos relevantes sobre as mesmas.
11.2.14 Carta de Responsabilidade da Administrao
11.2.14.1 O auditor deve obter carta que evidencie a responsabilidade da administrao quanto s informaes e dados e preparao e apresentao das demonstraes
contbeis submetidas aos exames de auditoria.
11.2.14.2 A carta de responsabilidade deve ser emitida com a mesma data do parecer do auditor sobre as demonstraes contbeis a que ela se refere.
11.2.15 Contingncias
11.2.15.1 O auditor deve adotar procedimentos para assegurar-se de que todas
as contingncias passivas relevantes, decorrentes de processos judiciais, reivindicaes e
reclamaes, bem como de lanamentos de tributos em disputa, foram identificadas e consideradas pela administrao da entidade na elaborao das demonstraes contbeis.
11.2.15.2 Os seguintes procedimentos devem ser executados pelo auditor:
a) discusso, com a administrao da entidade, das polticas e procedimentos adotados para identificar, avaliar e contabilizar as contingncias passivas;
500
SAMUEL MONTEIRO
3.2.
501
Destinatrio
(1) Examinamos os balanos patrimoniais da Empresa ABC, levantados em 31 de
dezembro de 19XI e de 19XO, e as respectivas demonstraes do resultado, das mutaes
do patrimnio lquido e das origens e aplicaes de recursos correspondentes aos exerccios
findos naquelas datas, elaborados sob a responsabilidade de sua administrao. Nossa responsabilidade a de expressar uma opinio sobre essas demonstraes contbeis.
(2) Nossos exames foram conduzidos de acordo com as normas de auditoria e compreenderam: (a) o planejamento dos trabalhos, considerando a relevncia dos saldos, o
volume de transaes e o sistema contbil e de controles internos da entidade; (b) a
constatao, com base em testes, das evidncias e dos registros que suportam os valores e as
informaes contbeis divulgados; e (c) a avaliao das prticas e das estimativas contbeis
mais representativas adotadas pela administrao da entidade, bem como da apresentao
das demonstraes contbeis tomadas em conjunto.
(3) Em nossa opinio, as demonstraes contbeis acima referidas representam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posio patrimonial e financeira da Empresa
ABC em 31 de dezembro de 19XI e de 19XO, o resultado de suas operaes, as mutaces
de seu patrimnio lquido e as origens e aplicaes de seus recursos referentes aos exerccios findos naquelas datas, de acordo com os Princpios Fundamentais de Contabilidade.
Local e data
Assinatura
Nome do auditor-responsvel tcnico contador
Nmero de registro no CRC
Nome da empresa de auditoria
Nmero de registro cadastral no CRC
11.3.3 Circunstncias que Impedem a Emisso do Parecer sem Ressalva
11.3.3.1 O auditor no deve emitir parecer sem ressalva quando existir qualquer das
circunstncias seguintes, que, na sua opinio, tenham efeitos relevantes para as demonstraes contbeis:
a) discordncia com a administrao da entidade a respeito do contedo e/ou forma de
apresentao das demonstraes contbeis; ou
b) limitao na extenso do seu trabalho.
11.3.3.2 A discordncia com a administrao da entidade a respeito do contedo e
forma de apresentao das demonstraes contbeis deve conduzir opinio com ressalva
ou opinio adversa, com os esclarecimentos que permitam a correta interpretao dessas
demonstraes.
11.3.3.3 A limitao na extenso do trabalho deve conduzir opinio com ressalva
ou absteno de opinio.
11.3.3.4 Na auditoria independente das demonstraes contbeis das entidades,
pblicas ou privadas, sujeitas a regulamentao especfica quanto adoo de normas contbeis prprias ao segmento econmico, quando elas forem significativamente conflitantes
com as disposies contidas no item 11.1.1.1, o auditor deve emitir parecer com ressalva.
502
SAMUEL MONTEIRO
11.3.3.5 Quando o auditor emitir parecer com ressalva, adverso ou com absteno
de opinio, deve ser includa descrio clara de todas as razes que fundamentaram o seu
parecer e, se praticvel, a quantificao dos efeitos sobre as demonstraes contbeis. Essas
informaes devem ser apresentadas em pargrafo especfico do parecer, precedendo ao da
opinio e, se for o caso, fazer referncia a uma divulgao mais ampla pela entidade em
nota explicativa s demonstraes contbeis.
11.3.4 Parecer com Ressalva
11.3.4.1 O parecer com ressalva emitido quando o auditor conclui que o efeito de
qualquer discordncia ou restrio na extenso de um trabalho no de tal magnitude que
requeira parecer adverso ou absteno de opinio.
11.3.4.2 O parecer com ressalva deve obedecer ao modelo do parecer sem ressalva,
com a utilizao das expresses exceto por, exceto quanto ou com exceo de referindo-se
aos efeitos do assunto objeto da ressalva.
11.3.5 Parecer Adverso
11.3.5.1 No parecer adverso, o auditor emite opinio de que as demonstraes
contbeis no esto adequadamente representadas, nas datas e perodos indicados, de acordo com as disposies contidas no item 11.1.1.1.
11.3.5.2 O auditor deve emitir parecer adverso quando verificar que as demonstraes contbeis esto incorretas ou incompletas, em tal magnitude que impossibilite a emisso do parecer com ressalva.
11.3.6 Parecer com Absteno de Opinio
11.3.6.1 O parecer com a absteno de opinio aquele em que o auditor deixa de
emitir opinio sobre as demonstraes contbeis, por no ter obtido comprovao suficiente
para fundament-la.
11.3.6.2 A absteno de opinio em relao s demonstraes contbeis tomadas em
conjunto no elimina a responsabilidade do auditor de mencionar, no parecer, qualquer
desvio relevante que possa influenciar a deciso do usurio dessas demonstraes.
11.3.7 Incerteza
11.3.7.1 Quando ocorrer incerteza em relao a fato relevante, cujo desfecho poder
afetar significativamente a posio patrimonial e financeira da entidade, bem como o resultado das suas operaes, deve o auditor adicionar um pargrafo de nfase em seu parecer,
aps o pargrafo de opinio, fazendo referncia nota explicativa da administrao, que
deve descrever de forma mais extensa, a natureza e, quando possvel, o efeito da incerteza.
11.3.7.2 Na hiptese do emprego de pargrafo de nfase, o parecer permanece na
condio de parecer sem ressalva.
11.3.7.3 Se o auditor concluir que a matria envolvendo incerteza relevante no est
adequadamente divulgada nas demonstraes contbeis, de acordo com as disposies contidas no item 11.1.1.1, o seu parecer deve conter ressalva ou opinio adversa, pela omisso
ou inadequao da divulgao.
11.3.8 Informaes Relevantes nas Demonstraes Contbeis
11.3.8.1 O auditor deve incluir no seu parecer informaes consideradas relevantes para adequada interpretao das demonstraes contbeis, ainda que divulgadas pela
entidade.
11.3.9 Parecer quando Demonstraes Contbeis de Controladas e/ou Coligadas so
Auditadas por Outros Auditores
503
11.3.9.1 O auditor deve assegurar-se de que as demonstraes contbeis das controladas e/ou coligadas, relevantes, utilizadas para fins de consolidao ou contabilizao dos
investimentos pelo valor do patrimnio lquido na controladora e/ou investidora, esto de
acordo com as disposies contidas no item 11.1.1.1.
11.3.9.2 Quando houver participao de outros auditores independentes no exame
das demonstraes contbeis das controladas e/ou coligadas, relevantes, o auditor da
controladora e/ou investidora deve destacar esse fato no seu parecer.
11.3.9.3 Nessas circunstncias, o auditor da controladora e/ou investidora deve
expressar sua opinio sobre as demonstraes contbeis como um todo, baseando-se exclusivamente no parecer de outro auditor com respeito s demonstraes contbeis de controladas e/ou coligadas. Esse fato deve ser destacado no parecer, indicando os valores
envolvidos.
11.3.10 Parecer sobre Demonstraes Contbeis Condensadas
11.3.10.1 O auditor poder expressar opinio sobre demonstraes contbeis apresentadas de forma condensada, desde que tenha emitido opinio sobre as demonstraes
contbeis originais.
11.3.10.2 O parecer sobre as demonstraes contbeis condensadas deve indicar que
elas esto preparadas segundo os critrios utilizados originalmente e que o perfeito entendimento da posio da entidade depende da leitura das demonstraes contbeis originais.
11.3.10.3 Toda informao importante, relacionada com ressalva, parecer adverso,
parecer com absteno de opinio e/ou nfase, constante do parecer do auditor sobre as
demonstraes contbeis originais, deve estar includa no parecer sobre as demonstraes
contbeis condensadas.
11.3.11 Demonstraes Contbeis No-Auditadas
11.3.11.1 Sempre que o nome do auditor estiver, de alguma forma, associado com
demonstraes ou informaes contbeis que ele no auditou, estas devem ser claramente
identificadas como no-auditadas, em cada folha do conjunto.
11.3.11.2 Em havendo emisso de relatrio, este deve conter a indicao de que
o auditor no est expressando opinio sobre as referidas demonstraes contbeis.
3.3.
504
SAMUEL MONTEIRO
permanente justaposio e ajustamento entre o trabalho a ser realizado e o modo ou processo dessa realizao;
Considerando que por se tratar de atribuio que, para adequado desempenho, deve
ser empreendida pelo Conselho Federal de Contabilidade em regime de franca, real e aberta
cooperao com o Instituto Brasileiro de Contadores, a Comisso de Valores Mobilirios, o
Banco Central do Brasil e a Superintendncia de Seguros Privados;
Considerando que esse trabalho, de reviso das normas aprovadas em 1991, visando
adequ-las s necessidades decorrentes da evoluo da atividade do auditor independente,
concluiu o projeto que, para observncia pelo universo a que se destina, editado pela
instituio legalmente incumbida de fiscalizar o exerccio da profisso;
Considerando que esse trabalho evidencia a capacidade de unio, retratando a ao
conjunta do Conselho Federal de Contabilidade, do Instituto Brasileiro de Contadores,
da Comisso de Valores Mobilirios, do Banco Central do Brasil e da Superintendncia de
Seguros Privados; resolve:
Art. 1 Aprovar a NBC P 1 Normas Profissionais de Auditor Independente, com
alteraes.
Art. 2 Fica revogada a Resoluo CFC n 701, de 10 de maio de 1991.
Art. 3 Esta Resoluo entra em vigor a partir da data de sua publicao.
Jos Serafim Abrantes
Presidente do Conselho em exerccio
NBC P 1 NORMAS PROFISSIONAIS DE AUDITOR INDEPENDENTE (revisadas
em dezembro de 1997)
1. 1 Competncia Tcnico-Profissional
1.1.1 O contador, na funo de auditor independente, deve manter seu nvel de
competncia profissional pelo conhecimento atualizado dos Princpios Fundamentais de
Contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade, das tcnicas contbeis, especialmente na rea de auditoria, da legislao inerente profisso, dos conceitos e tcnicas
administrativas e da legislao especfica aplicvel entidade auditada.
1.1.2 O auditor, para assumir a responsabilidade por uma auditoria das demonstraes
contbeis, deve ter conhecimento da atividade da entidade auditada, de forma suficiente para
que lhe seja possvel identificar e compreender as transaes realizadas pela mesma e as
prticas contbeis aplicadas, que possam ter efeitos relevantes sobre a posio patrimonial e
financeira da entidade, e o parecer a ser por ele emitido sobre as demonstraes contbeis.
1.1.3 Antes de aceitar o trabalho, o auditor dever obter conhecimento preliminar da
atividade da entidade a ser auditada, mediante avaliao junto administrao, da estrutura
organizacional, da complexidade das operaes, e do grau de exigncia requerido para a
realizao do trabalho de auditoria, de modo a poder avaliar se est capacitado a assumir a
responsabilidade pelo trabalho a ser realizado. Esta avaliao deve ficar evidenciada de
modo a poder ser comprovado o grau de prudncia e zelo na contratao dos servios.
1.1.4 O auditor deve recusar os servios sempre que reconhecer no estar adequadamente capacitado para desenvolv-los, contemplada a utilizao de especialistas noutras
reas, em face da especializao requerida e dos objetivos do contratante.
505
1.2 Independncia
1.2.1 O auditor deve ser independente, no podendo deixar-se influenciar por fatores estranhos, por preconceitos ou quaisquer outros elementos materiais ou afetivos que
resultem perda, efetiva ou aparente, de sua independncia.
1.2.2 Est impedido de executar trabalho de auditoria independente, o auditor que
tenha tido, no perodo a que se refere a auditoria ou durante a execuo dos servios, em
relao entidade auditada, suas coligadas, controladas, controladoras ou integrantes do
mesmo grupo econmico:
a) vnculo conjugal ou de parentesco consangneo em linha reta, sem limites de grau,
em linha colateral at o 3 grau e por afinidade at o 2 grau, com administradores, acionistas, scios ou com empregados que tenham ingerncia na sua administrao ou nos negcios ou sejam responsveis por sua contabilidade;
b) relao de trabalho como empregado, administrador ou colaborador assalariado,
ainda que esta relao seja indireta, nos dois ltimos anos;
c) participao direta ou indireta como acionista ou scio;
d) interesse financeiro direto, imediato ou mediato, ou substancial interesse financeiro
indireto, compreendida a intermediao de negcios de qualquer tipo e a realizao de
empreendimentos conjuntos;
e) funo ou cargo incompatvel com a atividade de auditoria independente;
f) fixado honorrios condicionais ou incompatveis com a natureza do trabalho contratado; e
g) qualquer outra situao de conflito de interesses no exerccio da auditoria independente, na forma que vier a ser definida pelos rgos reguladores e fiscalizadores.
1.2.3 O auditor deve recusar o trabalho ou renunciar funo na ocorrncia de
qualquer das hipteses de conflitos de interesses previstos no item 1.2.2.
1.3 Responsabilidades do Auditor na Execuo dos Trabalhos
1.3.1 O auditor deve aplicar o mximo de cuidado e zelo na realizao dos trabalhos
e na exposio de suas concluses.
1.3.2 Ao opinar sobre as demonstraes contbeis o auditor deve ser imparcial.
1.3.3 O exame das demonstraes contbeis no tem por objetivo precpuo a descoberta de fraudes. Todavia, o auditor independente deve considerar a possibilidade de sua
ocorrncia.
1.3.4 Quando eventuais distores, por fraude ou erro, afetarem as demonstraes
contbeis de forma relevante, cabe ao auditor independente, caso no tenha feito ressalva
especfica em seu parecer, demonstrar, mediante, inclusive, a exibio de seus papis de
trabalho s entidades referidas no item 1.6.5, que seus exames foram conduzidos de forma a
atender as Normas de Auditoria Independente das Demonstraes Contbeis e as presentes
normas.
1.4 Honorrios
1.4.1 O auditor deve estabelecer e documentar seus honorrios mediante avaliao
dos servios, considerando os seguintes fatores:
a) a relevncia, o vulto, a complexidade do servio e o custo do servio a executar;
b) o nmero de horas estimadas para a realizao dos servios;
c) a peculiaridade de tratar-se de cliente eventual, habitual ou permanente;
506
SAMUEL MONTEIRO
d) a qualificao tcnica dos profissionais que iro participar da execuo dos servios;
e) o lugar em que os servios sero prestados, fixando, se for o caso, como sero
cobrados os custos de viagens e estadas.
1.4.2 Os honorrios devero constar de carta-proposta ou documento equivalente,
elaborada antes do incio da execuo do trabalho que tambm contenha:
a) a descrio dos servios a serem realizados, inclusive referncias s leis e regulamentos aplicveis ao caso;
b) que o trabalho ser efetuado segundo as Normas de Auditoria Independente das
Demonstraes Contbeis e as presentes normas;
c) o prazo estimado para realizao dos servios;
d) os relatrios a serem emitidos; e
e) as condies de pagamento dos honorrios.
1.4.3 A inobservncia de qualquer dos itens referidos nos itens 1.4.1 e 1.4.2 constitui infrao ao Cdigo de tica do Contabilista.
1.5 Guarda da Documentao
1.5.1 O auditor, para fins de fiscalizao do exerccio profissional, deve conservar a boa
guarda, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a partir da data da emisso de seu parecer, toda a documentao, papis de trabalho, relatrios e pareceres relacionados com os servios realizados.
1.6 Sigilo
1.6.1 O sigilo profissional deve ser observado nas seguintes circunstncias:
a) na relao entre o auditor e a entidade auditada;
b) na relao entre os auditores;
c) na relao entre os auditores e os organismos reguladores e fiscalizadores; e
d) na relao entre o auditor e demais terceiros.
1.6.2 O auditor deve respeitar e assegurar o sigilo relativamente s informaoes obtidas durante o seu trabalho na entidade auditada, no as divulgando sob nenhuma circunstncia, sem autorizao expressa da entidade, salvo quando houver obrigao legal de faz-lo.
1.6.3 O auditor somente dever divulgar a terceiros informaes sobre a entidade
auditada ou sobre o trabalho por ele realizado, caso seja autorizado, por escrito, pela administrao da entidade, com poderes para tanto, que contenha de forma clara e objetiva os
limites das informaes a serem fornecidas, sob pena de infringir o sigilo profissional.
1.6.4 O auditor, quando previamente autorizado, por escrito, pela entidade auditada,
dever fornecer as informaes que forem julgadas necessrias ao trabalho do auditor independente que o suceder, as quais serviram de base para emisso do ltimo parecer de
auditoria por ele emitido.
1.6.5 O auditor, desde que autorizado pela administrao da entidade auditada,
quando solicitado, por escrito e fundamentadamente, pelo Conselho Federal de Contabilidade e Conselhos Regionais de Contabilidade, bem como pelos rgos reguladores e
fiscalizadores de atividades especficas, quando o trabalho for realizado em entidades sujeitas ao controle daqueles organismos, deve exibir as informaes obtidas durante o seu
trabalho, incluindo a fase de pr-contratao dos servios, a documentao, papis de trabalho, relatrios e pareceres, de modo a demonstrar que o trabalho foi realizado de acordo
com as Normas de Auditoria Independente das Demonstraes Contbeis, das presentes
normas e demais normas legais aplicveis.
507
1.6.5.1 Os contadores designados pelo Conselho Federal de Contabilidade e Conselhos Regionais de Contabilidade para efetuarem a fiscalizao do exerccio profissional devero ter competncia tcnico-profissional similar requerida ao auditor independente para o
trabalho por ele realizado e assumiro compromisso de sigilo profissional semelhante.
1.6.5.2 Os organismos profissionais assumiro a responsabilidade civil por perdas e
danos que vierem a ser causados em decorrncia da quebra de sigilo pelos profissionais por
eles designados para o exame dos trabalhos desenvolvidos pelos auditores.
1.6.6 O dever de manter o sigilo prevalece:
a) para os auditores, mesmo aps terminados os compromissos contratuais;
b) para os contadores designados pelos organismos referidos no item 1.6.5, mesmo
aps o trmino do vnculo empregatcio ou funcional; e
c) para os Conselheiros do Conselho Federal de Contabilidade e dos Conselhos Regionais de Contabilidade, mesmo aps o trmino dos respectivos mandatos.
1.7 Responsabilidade Pela Utilizao do Trabalho do Auditor Interno
1.7.1 A responsabilidade do auditor no ser modificada, mesmo quando o contador, na funo de auditor interno, contribuir para a realizao dos trabalhos.
1.8 Responsabilidade pela Utilizao do Trabalho de Especialistas
1.8.1 O auditor pode utilizar especialistas legalmente habilitados como forma
de contribuir para a realizao de seu trabalho, mantendo integral a sua responsabilidade
profissional.
1.8.2 A responsabilidade do auditor fica restrita sua competncia profissional,
quando o especialista legalmente habilitado for contratado pela entidade auditada, sem
vnculo empregatcio, para executar servios que tenham efeitos relevantes nas demonstraes contbeis, quando tal fato for mencionado em seu parecer.
1.9 Informaes Anuais aos Conselhos Regionais de Contabilidade
1.9.1 O auditor dever enviar, at 30 de junho de cada ano, ao Conselho Regional de
Contabilidade, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Federal de Contabilidade:
a) as informaes sobre os seus clientes, cuja sede seja a da jurisdio do respectivo
Conselho, e que o objeto do trabalho seja a auditoria independente, realizado em demonstraes contbeis relativas ao exerccio encerrado at o dia 31 de dezembro do ano anterior;
b) a relao dos nomes do seu pessoal tcnico existente em 31 de dezembro do ano
anterior; e
c) a relao de seus clientes cujos honorrios representem mais de 10% do seu
faturamento anual, bem como os casos onde o faturamento de outros servios prestados aos
mesmos clientes de auditoria, ultrapassarem, na mdia dos ltimos 3 anos, os honorrios
dos servios de auditoria.
1.9.2 Quando solicitado, o auditor dever disponibilizar e fornecer, no prazo de
trinta dias, a relao de seus clientes e outras informaes necessrias fiscalizao da
atividade de auditoria independente.
1.9.3 A relao de clientes referida no item 1.9.2 dever identificar as companhias
abertas, instituies financeiras, e demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco
Central do Brasil, fundos de investimento, entidades autorizadas a funcionar pela Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), administradoras de consrcio, entidades
fechadas de previdncia privada, empresas estatais (federais, estaduais e municipais),
508
SAMUEL MONTEIRO
empresas pblicas, sociedade por aes de capital fechado com mais de 100 acionistas e
as sociedades limitadas que tenham o controle societrio, direto ou indireto, das entidades
referidas neste item.
1.9.4 As informaes prestadas aos Conselhos Regionais de Contabilidade sero
resguardadas pelo sigilo, nos termos previstos nestas normas.
1.10 Educao Continuada
1.10.1 O auditor independente, no exerccio de sua atividade, dever comprovar a
participao em programa de educao continuada, na forma a ser regulamentada pelo
Conselho Federal de Contabilidade.
1.11 Exame de Competncia Profissional
1.11.1 O auditor independente, para poder exercer sua atividade, dever submeterse a exame de competncia profissional, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Federal de Contabilidade.
3.4.
509
510
SAMUEL MONTEIRO
3.5.
Art. 7 O pedido de registro como auditor independente ser objeto de exame pela
Comisso de Valores Mobilirios, que poder exigir a complementao dos documentos
inicialmente apresentados, a sua atualizao a qualquer momento, bem como a apresentao de outros documentos que julgar necessrios ao exame do processo.
1 O prazo para concesso do registro de 30 (trinta) dias a contar da data do
protocolo de entrada do pedido na Comisso de Valores Mobilirios, devidamente instrudo
e documentado.
2 Decorrido o prazo, previsto no pargrafo anterior, sem que haja qualquer manifestao da Comisso de Valores Mobilirios em contrrio, o pedido estar automaticamente aprovado, podendo o interessado requerer a expedio do respectivo Ato Declaratrio.
3 O prazo de 30 (trinta) dias referido no pargrafo 1 ser suspenso uma nica vez
se a Comisso de Valores Mobilirios solicitar informao ou documento adicional necessrio ao exame do pedido de registro, ou condicion-lo a modificaes na documentao
pertinente.
511
512
SAMUEL MONTEIRO
3.6.
513
3.7.
Informaes peridicas
514
SAMUEL MONTEIRO
3.8.
515
3.9.
Art. 27. No poder realizar auditoria independente o auditor que tenha infringido as
normas de independncia, baixadas pelo Conselho Federal de Contabilidade, no perodo a
que se refere a auditoria, ou durante a execuo do servio, em relao entidade auditada,
suas controladas, controladoras ou integrantes do mesmo grupo.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo pode ser aplicado a todos os scios e integrantes do quadro tcnico de Auditor Independente-Pessoa Jurdica, quando ficar configurada em sua atuao a infringncia s normas de independncia baixadas pelo Conselho
Federal de Contabilidade.
Art. 28. O auditor independente dever renunciar funo na ocorrncia de impedimento, nas condies previstas no artigo 27.
516
SAMUEL MONTEIRO
517
518
SAMUEL MONTEIRO
519
3.17. Observaes:
1. Especificar com minudncia quaisquer ocorrncias em contrrio s declaraes acima.
2. A Comisso de Valores Mobilirios, a seu critrio, poder examinar e avaliar a
situao do pretendente com vistas a conceder ou no o registro pleiteado, cabendo-lhe,
portanto, poder discricionrio na anlise das circunstncias de cada caso.
3. Qualquer ocorrncia posterior obteno do registro relativamente aos itens especificados dever ser comunicada CVM no prazo mximo de trinta dias, sendo aplicvel o
disposto no artigo 17.
520
SAMUEL MONTEIRO
3.18. Anexo IV. Requerimento para registro de auditor independente, pessoa jurdica
521
3.20. Observaes:
1. Especificar com minudncia quaisquer ocorrncias em contrrio s declaraes acima.
2. A Comisso de Valores Mobilirios, a seu critrio, poder examinar e avaliar a situao do pretendente com vistas a conceder ou no o registro pleiteado, cabendo-lhe, portanto,
poder discricionrio na anlise das circunstncias de cada caso.
3. Qualquer ocorrncia posterior obteno do registro relativamente aos itens acima
especificados dever ser comunicada Comisso de Valores Mobilirios no prazo mximo
de trinta dias, sendo aplicvel o disposto no artigo 17.
522
SAMUEL MONTEIRO
523
524
SAMUEL MONTEIRO
525
(...)
Art. 9 Instaurado processo administrativo contra instituio financeira, seus administradores, membros de seus conselhos, a empresa de auditoria contbil ou o auditor contbil
independente, o Banco Central do Brasil, por deciso da diretoria, considerando a gravidade da falta, poder, cautelarmente:
I determinar o afastamento dos indiciados da administrao dos negcios da instituio, enquanto perdurar a apurao de suas responsabilidades;
II impedir que os indiciados assumam quaisquer cargos de direo ou administrao
de instituies financeiras ou atuem como mandatrios ou prepostos de diretores ou administradores;
III impor restries s atividades da instituio financeira;
IV determinar instituio financeira a substituio da empresa de auditoria
contbil ou do auditor contbil independente.
1 Das decises do Banco Central do Brasil proferidas com base neste artigo caber
recurso, sem efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de cinco dias.
2 No concludo o processo, no mbito do Banco Central do Brasil, no prazo de
120 dias, a medida cautelar perder sua eficcia.
3 O disposto neste artigo aplica-se s demais instituies autorizadas a funcionar
pelo Banco Central do Brasil.
(...)
Art. 14. Os arts. 22 e 26 da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passam a vigorar
com as seguintes alteraes:
Art. 22 (...).
1 Compete Comisso de Valores Mobilirios expedir normas aplicveis s companhias abertas sobre:
2 O disposto nos incisos II e IV do pargrafo anterior no se aplica s instituies
financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, as
quais continuam sujeitas s disposies da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e aos
atos normativos dela decorrentes.
Art. 26 (...)
3 Sem prejuzo do disposto no pargrafo precedente, as empresas de auditoria
contbil ou os auditores contbeis independentes respondero administrativamente, perante
o Banco Central do Brasil, pelos atos praticados ou omisses em que houverem incorrido
no desempenho das atividades de auditoria de instituies financeiras e demais instituies
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
4 Na hiptese do pargrafo anterior, o Banco Central do Brasil aplicar aos infratores as penalidades previstas no art. 11 desta Lei (A Lei a que se refere o 4 a de
n 6.385/76).*
A CVM puniu auditor contbil independente, em virtude de seu parecer tcnico de auditoria, conter as
seguintes omisses: a) falta de fundamentao (demonstraes financeiras); b) ausncia de ressalva
expressa sobre fato relevante; c) falta de zelo na realizao dos trabalhos. (DOU-I de 11.1.2000, p. 16).
526
SAMUEL MONTEIRO
A seguir, daremos alguns roteiros prticos para apurar fatos que podem caracterizar
sonegao fiscal em quaisquer de suas modalidades, apropriao indbita, emisso de notas
frias ou outras fraudes fiscais.
Para uma orientao luz da jurisprudncia, do direito federal positivo, enfocamos
tambm as normas que regulamentam, em carter nacional, a profisso universitria de
contador, a qual, como demonstraremos a seguir, a que tem a capacidade jurdico-tcnica
para proceder aos trabalhos necessrios investigao dos delitos acima aludidos,
exemplificadamente.
Assim, os trabalhos tcnico-contbeis e fiscais, necessrios verificao, constatao,
apurao ou detectao so privativos de contador habilitado, quando dependerem de exame de escrita, reviso contbil, isto , exame de livros, de lanamentos, de documentos
contbeis-fiscais (notas fiscais de compras, de transferncia, de devolues, de vendas).
Essas tarefas so, de um modo geral, denominadas tecnicamente de auditoria contbilfiscal quando realizadas extrajudicialmente; e de percia contbil-fiscal, quando realizadas
em juzo ou como auxiliares ou esclarecedoras do inqurito policial.
Contador a pessoa fsica diplomada por faculdade de cincias contbeis (denominao do curso), portadora de diploma de bacharel em cincias contbeis e devidamente
registrado no Brasil, no Conselho Regional de Contabilidade, onde exerce sua profisso.
Portanto, no se deve confundir (como lastimavelmente ainda verificamos no cotidiano, no Judicirio e entre advogados militantes), o contador a que ns acabamos de aludir,
com o tcnico em contabilidade, com o economista, com o administrador de empresas, que
so profisses diferentes e que esto legalmente impedidos de realizar quaisquer trabalhos
(e de assin-los), sejam de auditoria contbil-fiscal, sejam de percia contbil-fiscal (esta em
juzo ou fora dele).
Assim, economista, tcnico em contabilidade ou administrador de empresas, que no
possuam tambm o registro no Conselho Regional de Contabilidade, na categoria profissional de contador, no podem elaborar (muito menos assinar), laudos periciais contbeis,
exame de escrita, levantamentos fiscais ou contbeis baseados em lanamentos em livros
fiscais ou dirios, levantamento de estoques, de produo, com base em verificao e exames de livros e lanamentos.
A seguir, elencamos, exemplificadamente, trabalhos tcnico-profissionais privativos
do contador e que, quando realizados (ou assinados) por quaisquer profissionais que no
estejam regularmente e legalmente registrados no Conselho Regional de Contabilidade, na
categoria de contador, so nulos e inconvalidveis, por incapacidade tcnica, legal e profissional, ainda que se trate de pessoas jurdicas (firmas de auditoria contbil independente,
cujo responsvel tcnico no esteja registrado no Brasil, no CRC, como contador):
1. Laudos periciais contbeis;
2. Pareceres tcnicos dos assistentes contbeis;
3. Pareceres e estudos tcnicos contbeis;
4. Certificados de auditoria contbil;
527
5. Exames de escrita. Apurao de haveres (CPC, arts. 993, par. nico; 1.003, par.
nico);
6. Relatrio de exame de livros, de lanamentos; de levantamentos com base em livros
e assentos neles efetuados, com auxlio ou utilizao de notas fiscais;
7. Anlise de balanos e de demonstrao de contas;
8. Levantamentos especficos de estoques, de matrias-primas, de produo, de materiais de consumo na produo, com base em livros comerciais (dirios) ou fiscais (registros
de entradas de mercadorias, de inventrio, de sada de mercadorias), de notas fiscais.
Exemplificadamente, estes trabalhos, bem como os inquritos policiais ou autos de
infrao e imposio de multas, lavrados por auditores fiscais da Receita Federal, por agentes fiscais de rendas, por inspetores fiscais ou fiscais de tributos em geral, com base nas
tarefas tcnicas enumeradas nos itens 5, 6, 7 e 8 retro, sero ineficazes, nulos e inconvalidveis, quando seus autores no forem contadores habilitados, com registro em ordem e em
estado regular com a autarquia federal.
A conseqncia da nulidade que, tanto o auto de infrao quanto o inqurito policial,
a denncia, seu recebimento e a condenao dos acusados, com base nas peas nulas, sero
afetados pela nulidade dos respectivos atos e do processo penal, se este no for convalidado
com nova prova pericial-contbil fiscal por contadores agora habilitados, o que ser feito
com assistncia tcnica de contador indicado pelos acusados, em contraditrio pleno e
amplo, em todas as fases investigatrias, inclusive e principalmente no inqurito policial.
Independentemente do enquadramento no tipo penal da parte final da alnea h do art.
4 da Lei federal n 4.898/65 incapacidade do agente, no caso o autor dos trabalhos
tcnico-contbeis para os quais no estava legalmente habilitado todas as pessoas fsicas
que interviram nos atos nulos, referendando-os, alm dos agentes que os produziram, sero
responsveis penalmente, pelo tipo penal capitulado na alnea j do art. 3 da Lei n 4.898/
65, na redao que lhe deu a Lei n 6.657/79 atentado ao exerccio da profisso de
contador. Esto nesta hiptese do atentado o membro do Ministrio Pblico que ofertou a
denncia, baseada em inqurito nulo, o juiz que a recebeu e o que condenou, o membro do
tribunal que manteve a condenao.
Cabe impetrao de habeas corpus, para declarao de nulidade do processo penal
embasado em trabalhos tcnico-profissionais privativos de contador, produzidos por pessoas no habilitadas, com a conseqente liberao de eventual custdia, independentemente
da responsabilidade civil por perdas e danos morais das pessoas e da responsabilidade
penal, esta decorrente dos tipos da Lei n 4.898/65, nas modalidades j citadas.
4.2.
Exame de escrita8
528
SAMUEL MONTEIRO
4.3.
529
com base no exame de escrita, no tero qualquer validade administrativa, nem eficcia
jurdica, porque, in casu, o agente que o procedeu e que, com base em trabalhos tcnicoprofissionais, lavrou o auto de infrao, no tinha capacidade legal para proceder ao exame
de escrita (o que alcana tambm a reviso contbil de exatido de contas, de balanos, de
demonstraes contbeis de resultados).
A habilitao no Conselho Regional de Contabilidade como contador requisito pleno e essencial para a validade do procedimento administrativo-fiscal fundado em exame de
escrita ou reviso contbil falada.
Faltando a habilitao legal, o agente estar exercendo ilegalmente tarefa privativa de
profisso regulamentada por lei federal, o que afetar o lanamento, a inscrio na dvida
ativa e a prpria execuo fiscal.
Aplicam-se aqui os princpios da:
a) reserva legal, segundo a qual somente a lei especfica que regulamenta uma profisso, regula as condies de capacidade jurdica para o seu exerccio (CF, arts. 5, II e XIII) e
quem no preenche os requisitos da lei especfica, ainda que tenha sido aprovado em provas
de habilitao no concurso pblico respectivo, por isso s no preenche os requisitos legais,
porque no diplomada como bacharel em cincias contbeis por escola fiscalizada pelo
governo federal, nem est registrado como contador no rgo fiscalizador da profisso;
b) o ato do agente incapaz (incapacidade decorrente da falta do preenchimento de
condies tcnicas para o exerccio da profisso regulamentada por lei federal, no se
tratando, pois, de incapacidade civil) no produz eficcia, porque ato atentatrio de preceito legal consubstanciado na lei que regulamenta a profisso (arts. 82, 145, III e IV do
CC), e ningum adquire direitos agindo contra a lei (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 132,
nota 12; STF, RTJ 85/143, 75/524-529 e 105/1.115-1.118);
c) a prpria Lei n 8.027, de 12.4.1990, no inciso III do seu art. 2 , determina como
dever de todo servidor pblico federal o cumprimento das vigentes normas legais e regulamentares. Logo, toda a legislao federal que forma a regulamentao da profisso de
contador no Brasil, a seguir elencada, deve e precisa ser obedecida, inclusive pelos chefes
ou reparties fazendrias federais (delegados ou superintendentes da Receita Federal) e
pelos conselheiros dos Conselhos de Contribuintes da Unio e Camara Superior de Recursos Fiscais da Unio; e tambm pelos similares estaduais, municipais e do Distrito Federal;
d) formam a legislao federal que regulamenta a profisso de contador no Brasil:
Decreto n 20.158, de 30.6.1931, arts. 53, 70, 72 e 73; Decreto n 21.033, de 8.2.1932, art.
1; Decreto-lei n 7.661, de 21.6.1945, arts. 63, V, 103, 1 e 2, e 169, VI; Decreto
n 24.337, de 14.1.1948, art. 2; Decreto-lei n 9.295, de 27.5.1946, arts. 25, c, e 26; Lei
n 6.385, de 7.12.1976, art. 26 e pargrafos; Lei n 6.404, de 15.12.1976, art. 163, 5 ;
e) compreendem-se como atribuies privativas e especficas dos contadores habilitados, por enfocar exame de escrita ou reviso contbil-fiscal: a) os exames a que se refere o
art. 642 do RIR/8010; b) os exames a que se refere o art. 418 do RIPI/98; c) os exames a que
se refere o art. 7 da Lei n 8.021, de 12.4.1990; d) os exames a que se refere o art. 8, inciso
I, alneas a e c, da Medida Provisria n 1.971 (DOU-I de 13.12.99, pp. 10/11).
530
SAMUEL MONTEIRO
4.4.
531
ou, quando tais peas contbeis contm elementos diversos dos que deveriam conter, em
face dos documentos dos quais se originaram.
necessrio que se demonstre que o falso teve como inteno ou finalidade auferir
vantagem ilcita junto a bancos, fornecedores, clientes; alienao do controle acionrio;
incorporao, fuso; ou ainda, distribuir lucros inexistentes, dividendos ou bonificaes,
sem a existncia concreta de lucros, isto , com lucros criados artificialmente (lucro forjado), inclusive para ludibriar o imposto de renda, com prejuzos forjados.
Meros erros contbeis decorrentes de somas ou transportes errados ou de intitulao
contbil errnea, caracteriza impercia ou erro tcnico; mas, sem prova cabal da finalidade
ou do objetivo doloso, no se pode impingir a existncia de falsidade ideolgica, seja no
balano, seja na demonstrao de resultados.
Observe-se que o erro nos saldos de contas pode se originar da falta de conciliao
bancria ou da falta de contabilizao de operaes.
O dolo deve ser perquirido e demonstrado pelas circunstncias materiais, pelos antecedentes das pessoas envolvidas, pela finalidade ou o objetivo, seja do balano, seja das
demonstraes contbeis de resultados; e a demonstrao reclama como elemento-chave ou
pea-mor do inqurito policial a oitiva do contabilista que assinou tais peas, j que elas,
sem a sua assinatura, carecem de qualquer validade ou eficcia jurdica (Decreto-lei n 9.295,
de 27.5.1946, arts. 12 e 25).
Mas, no se nega que a falsidade ideolgica no reclama prejuzo ou dano material,
pois se trata de crime de risco potencial, e este dever ocorrer para que se tenha como
consumado o delito, ou eventualmente tenha sido tentado.
Ocorrendo a falsidade ideolgica comprovada, em processo onde tenha sido observado o contraditrio pleno, o contabilista que firmar as peas ideologicamente falsas, independente do processo-crime, ser suspenso por um mnimo de seis meses, da profisso
(CFC, Processo n CFC 236/88-MG, DOU de 21.12.1988. p. 25.054).
4.5.
532
SAMUEL MONTEIRO
4.6.
533
534
SAMUEL MONTEIRO
4.1.8 Quando, concretamente, a lei dispuser diferentemente desta norma, o profissional deve observar a ordem legal, em seu trabalho.
4.2 ATIVO:
4.2.1 Disponvel:
4.2.1.1 As disponibilidades em moeda estrangeira so convertidas ao valor da moeda corrente nacional, taxa de cmbio da data da avaliao.
4.2.1.2 As aplicaes financeiras de liquidez imediata, representadas por ttulos
negociveis, so avaliadas pelo custo histrico, ao qual so acrescidos os rendimentos proporcionais auferidos at a data da avaliao.
4.2.1.3 As aplicaes em ouro, como ativo financeiro, so avaliados pelo valor de
mercado.
4.2.2 Crditos:
4.2.2.1 Os direitos e ttulos de crdito, originados das atividades-fim so avaliados
pelo valor nominal; aqueles sujeitos a ajustes decorrentes de atualizao monetria, variao cambial, encargos financeiros de mercado e outras clusulas contratuais, tm seus valores ajustados, j excludos os crditos prescritos.
4.2.2.2 Os outros crditos para com terceiros e com empresas coligadas, controladas, controladora ou de qualquer forma associadas, so considerados pelo seu valor nominal e ajustados segundo condies estabelecidas ou controladas.
4.2.2.3 Os investimentos temporrios so avaliados ao custo de aquisio, e, quando
aplicvel, acrescidos da atualizao monetria, dos juros e outros rendimentos auferidos.
4.2.2.4 Os direitos, ttulos de crdito e quaisquer outros crditos mercantis, financeiros e outros prefixados, so ajustados ao valor presente.
4.2.2.5 As provises para perdas ou riscos de crditos so constitudas com base em
estimativas de seus provveis valores de realizaes.
4.2.3 Estoques:
4.2.3.1 Os estoques de mercadorias, matrias-primas, outros materiais e componentes so avaliados pelo custo de aquisio, atualizado monetariamente, ou pelo valor de
mercado, quando este for menor.
4.2.3.2 Os estoques de produtos acabados e em elaborao e os servios em andamento so avaliados pelo custo de produo, atualizado monetariamente, ou valor de mercado, quando este for menor.
4.2.3.3 Os estoques obsoletos ou inservveis so avaliados pelo valor lquido de
realizao e os estoques invendveis devem ser baixados.
4.2.3.4 Os estoques de animais e de produtos agrcolas e extrativos, destinados
venda, podero ser avaliados pelo valor de mercado, quando atendidas as seguintes condies:
a) que a atividade seja primria;
b) que o custo de produo seja de difcil determinao;
c) que haja um efetivo mercado que possibilite a liquidez imediata desse estoque e que
valide a formao do seu preo;
d) que seja possvel estimar o montante das despesas de realizao da venda.
4.2.4 Despesas Antecipadas:
4.2.4.1 As despesas antecipadas so avaliadas pelo valor aplicado atualizado monetariamente.
535
536
SAMUEL MONTEIRO
4.3.2 Os passivos contingentes decorrentes de obrigaes trabalhistas, previdencirias, fiscais, contratuais, operacionais e de pleitos administrativos e judiciais, so provisionados pelo seu valor estimado.
4.3.3 As obrigaes em moeda estrangeira so convertidas ao valor da moeda corrente nacional, taxa de cambio da data da avaliao.
4.3.4 As obrigaes de financiamento com valor prefixado so ajustadas ao valor
presente.
4.3.5 As demais obrigaes com valor nominalmente fixado e com prazo para pagamento so ajustadas ao valor presente.
Ser perito-contbil ser, antes de tudo, um profundo observador de detalhes, mincias, como cores das tintas na escriturao, datas dos documentos etc. Para chegar-se a isso,
necessrio, porm, alguns anos de prtica, em vrios tipos de organizaes e empresas.
Percia contbil uma tcnica de investigao que s se aprende fazendo. Ningum, na base
do ouvir dizer ou li isso no livro tal ou formei-me como bacharel em cincias contbeis,
poder dizer que conhece percia contbil se no teve uma vivncia mnima de alguns anos
sistemticos no desempenho de suas variadas tarefas de investigao contbil.
Corno dever comportar-se, pois, o verdadeiro perito-contbil, que, antes de tudo,
deve ser imparcial, para ser justo e trilhar pelo caminho do bem e da justia? No possvel
se determinar normas gerais, pois o comportamento inerente ao sistema psquico-moral
de cada indivduo, variando as reaes naturais de uma pessoa para outra, de maneira completamente imprevisvel. Aqui damos algumas regras bsicas, fruto de vrios trabalhos
efetuados em alguns anos, que podero servir de pequena base aos estudiosos da tcnica de
investigao contbil, limitadamente denominada percia contbil:
1. O perito contbil usar a sutileza e a argcia para obter informaes essenciais ao
esclarecimento de fatos complexos, sem despertar a menor suspeita daqueles que as devem
prestar.
2. O perito contbil observar os detalhes intrnsecos dos documentos, livros e papis,
para compar-los e extrair uma concluso lgica, vivel e, sobretudo, ditada pela razo.
Dever observar:
a) a cor da tinta com que foi escriturado o livro;
b) o tipo de papel usado;
c) o tipo de mquina (espcie de computador e impressora) utilizada para datilografar
ou contabilizar os documentos e papis examinados;
d) a data dos lanamentos efetuados nos livros e a data dos documentos que lhes
deram origem;
537
e) a redao usada nos lanamentos, que pode denotar encaixes aps o lanamento
original, pois a redao deste ser diferente da do encaixe ou arranjo, que visa a consertar
erro ou tapar a fraude praticada;
f) a omisso de lanamentos que deveriam registrar fatos ou atos da administrao econmica, mas que, para apresent-los de maneira diversa da verdadeira, no foram registrados;
g) a data da impresso de notas fiscais, constantes do rodap, e a data da emisso do
documento fiscal;
h) a numerao usada nos lanamentos.
3. O perito-contbil, aps a observao criteriosa e sem precipitao dos dados examinados, procurar, ento, comparar fatos com documentos, livros ou papis que os
tenham exteriorizado.
4. O perito-contbil somente poder concluir por uma soluo, aps essa seqncia de
observaes e investigaes de profundidade, quando o bom senso, a lgica e a razo o
fizerem acreditar que a verdade procurada se apresenta inconfundivelmente.
Damos, a seguir, alguns exemplos prticos de casos relativos ao item 2:
A cor da tinta. Um lanamento datilografado copiado no dirio. Passados alguns
dias, constata-se que preciso tapar o buraco, que est vista. Outro lanamento feito na
mesma mquina de escrever e pela mesma pessoa: dificilmente se obter uma mesma cor,
embora seja utilizada a mesma fita. Isso se aplica s impressoras.
O tipo do papel. Um pouco de observao mostrar claramente ao perito contbil que
o papel usado na confeco de um documento posterior, datilografado ou escrito a mo,
ligeiramente diferente do original na cor, no peso, na aspereza, no ondeamento e no tamanho (raramente coincidem, milimetricamente, as folhas tipo ofcio).
O tipo da mquina (espcie de computador e impressora). preciso muita cautela
para se afirmar que o tipo da mquina usada outro, pois geralmente o documento refeito
na mesma mquina porque, do contrrio, se cometeria um erro grosseiro, sempre evitado
pelo fraudador. Mesmo assim, haver os recursos anteriores para se descobrir a fraude.
A data do lanamento no dirio. o caso mais comum na investigao do estouro de
caixa ou dos complementares. O documento que deu origem ao lanamento tem uma data
real e efetiva, mas, por omisso voluntria ou dolosa, copiado ou escriturado no dirio em
data posterior.
No estouro de caixa, o fato se processa da seguinte maneira:
A duplicata, nota fiscal ou fatura de servios paga no dia 5.1.1999, mas, como o
caixa no agenta a importncia, o documento somente ser lanado no dirio nos dias
seguintes, quando o caixa apresentar saldo suficiente para suportar o lanamento.
O perito-contbil poder descobrir semelhante fraude atravs da comparao da data
real da liquidao da duplicata, que o documento mais visado no estouro de caixa.
Quando o pagamento da duplicata for feito diretamente ao vendedor, constar no
recibo deste, ou na autenticao mecnica do banco, a data do recebimento da duplicata,
que dever coincidir com a data de lanamento no dirio. No coincidindo as duas datas,
pelo motivo j citado, estaremos diante do indcio de um estouro de caixa. Entretanto, no
dever haver precipitao na afirmativa de que o estouro ocorreu por sonegao fiscal,
porque sua causa poder ser justa, tal como no ter sido dada entrada em caixa, involuntariamente, no dia exato:
538
SAMUEL MONTEIRO
6.2.
539
540
SAMUEL MONTEIRO
A partir da vigncia da Lei n 8.455/92, na percia judicial, no h mais essa formalidade (conferncia
reservada).
541
6.3.
542
SAMUEL MONTEIRO
543
2.4 RECUSA:
2.4.1 A nomeao, indicao ou escolha para o exerccio da funo de perito contbil, deve ser considerada pelo mesmo com distino e reconhecimento da capacidade e
honorabilidade do profissional, devendo recusar o trabalho ou renunciar funo, quando:
a) ocorrer qualquer das hipteses de impedimento previstas no item 2.3.1;
b) ocorrer suspeio de natureza ntima;
c) a matria em litgio no for de sua especialidade;
d) constatar que os recursos humanos e materiais e sua estrutura profissional no
permitem assumir o encargo sem que venha a prejudicar o cumprimento dos prazos dos
trabalhos j contratados ou compromissados;
e) houver motivo de fora maior.
2.4.2 Na hiptese de escusa, antes ou depois de assumir o compromisso, deve o
perito contbil:
a) quando nomeado em juzo, dirigir-lhe petio, no prazo legal, justificando a escusa;
b) quando indicado pela parte, comunicar-lhe a escusa, por escrito e no prazo legal,
sem prejuzo de posterior petio ao Juzo neste sentido;
c) quando escolhido, comunicar a escusa parte que o contratou, justificando-a por
escrito.
2.5 HONORRIOS:
2.5.1 O perito contbil deve estabelecer seus honorrios mediante avaliao dos
servios, considerando os seguintes fatores:
a) a relevncia, ou vulto e a complexidade dos servios a executar;
b) as horas que sero consumidas em cada fase da realizao do trabalho;
c) a qualificao do pessoal tcnico que ir participar da execuo dos servios;
d) o prazo fixado, quando indicado ou escolhido, ou o prazo mdio habitual de liquidao, se nomeao judicial;
e) a forma de reajuste, se houver;
f) o lugar em que os servios sero prestados e conseqentes custos de viagens, estadas e locomoes, se for o caso.
2.5.2 Quando tratar-se de nomeao judicial, deve o perito contbil:
a) oferecer oramento ou pedido de arbitramento dos honorrios, por escrito, avaliados e demonstrados segundo os fatores constantes do item 2.5.1 desta norma;
b) requerer o depsito correspondente ao oramento ou sua complementao, se a
importncia previamente depositada for insuficiente para a garantia dos honorrios;
c) requerer, aps a entrega do laudo, que o depsito seja liberado com os acrscimos
legais.
2.5.3 Quando tratar-se de indicao pelas partes ou escolha extrajudicial, deve o
perito contbil formular carta-proposta ou contrato, antes do incio da execuo do trabalho, considerados os fatores constantes do item 2.5.1 desta norma e o prazo para a realizao dos servios.
2.6 SIGILO:
2.6.1 O perito contbil deve respeitar e assegurar o sigilo do que apurar durante a
execuo de seu trabalho, no o divulgando em nenhuma circunstncia, salvo quando houver obrigao legal de faz-lo, dever que se mantm depois de entregue o laudo ou terminados os compromissos assumidos.
544
SAMUEL MONTEIRO
6.4.
545
7. QUESITOS CONTBEIS
7.1.
Auto de infrao. Notificao fiscal. Lanamento e constituio do crdito tributrio. Agentes da fiscalizao.
546
SAMUEL MONTEIRO
7.2.
547
Apropriao indbita-fiscal
548
SAMUEL MONTEIRO
12) Do total a que se refere o quesito 10 retro, quanto no foi recolhido aos cofres
pblicos, at a data da percia (considerar o valor original da reteno, desconto, cobrana).
13) No perodo solicitado (quesito 4 retro), ocorreu alguma justa causa elisiva,
relevante, tais como caso fortuito, de fora maior, estado de necessidade e afins, todos
devidamente comprovados documental, idnea e contemporneamente, que impedisse o
recolhimento dos valores descontados, retidos ou cobrados?
14 ) Em caso positivo, fundamentar a resposta, com documentos comprobatrios de
um dos eventos excepcionais, a seguir exemplificados, mencionando o imposto ou a contribuio, o perodo e o valor no recolhido, devido existncia de um dos eventos:
a) estado de necessidade (graves dificuldades financeiras; perdas de vendas ou receitas em face de greves prolongadas, sem culpa da empresa; crises prolongadas no setor, ramo
ou atividade; pagamentos com atrasos sistemticos de salrios, fornecedores, aluguis;
pagamentos em cartrios; protestos de ttulos, pedidos de falncia; confisso da autofalncia; pedido de concordata preventiva, fundada em uma das causas, ou em planos econmicos fracassados, ou ainda em decorrncia de concorrncia desleal de importaes);
b) casos fortuitos ou de fora maior (enchentes e inundaes graves, com perdas de
estoques, livros, documentos, mercadorias, matrias-primas, produtos; bloqueio ou interdio de ruas, avenidas, em face de obras pblicas, por longo tempo, onde est localizado o
estabelecimento comercial, prestador de servios ou a indstria; interdio do estabelecimento, por ato abusivo, arbitrrio, ilegal; movimento multitudinrio ou de massas humanas,
com depredaes, saques, destruies, incndios no estabelecimento; grandes desfalques de
diretores foragidos etc.).
15) Quais eram as pessoas fsicas que dirigiam a firma ou empresa: gerentes de fato,
parentes, familiares, controladores do capital, diretores estatutrios (eleitos pela assemblia
da sociedade annima ou nomeados pelo conselho de administrao), scios-gerentes,
gerente delegado, no perodo a que se refere a representao criminal?
16) Quais as pessoas fsicas que efetiva e concretamente, nesse mesmo perodo,
movimentavam os recursos financeiros da empresa, pagavam contas, determinavam o recolhimento de impostos e contribuies?
Quem, no perodo, tinha o poder de determinar os recolhimentos de impostos de fonte
ou de contribuies de fonte?
17) As pessoas fsicas, dirigentes (contrato ou estatutos e atas), procuraram, espontaneamente, a repartio fiscal competente, antes da autuao e da representao criminal,
para requererem parcelamento da dvida apurada?
18) Em caso positivo, foi deferido o parcelamento?
19 ) O mesmo est sendo cumprido como acordado, ainda que, por eventual dificuldade financeira transitria, tenha ocorrido rolagem de dvida (reparcelamento), ou atrasos
nas parcelas?
20 ) Se o parcelamento foi recusado ou negado ou houve omisso em despach-lo,
a quem cabem tais atos comissivos ou omissivos, e quais as causas da recusa ou negativa?
21) As pessoas, ou algumas delas, constantes ou a que se refere a representao
criminal dos agentes do fisco, foram regularmente notificadas para recolher os impostos ou
as contribuies a que alude a representao?
549
7.3.
Falsidade ideolgica
550
SAMUEL MONTEIRO
551
552
SAMUEL MONTEIRO
27) Em caso positivo, quais os reflexos nas contas de resultado, e qual anomalia?
28 ) As anomalias aludidas nos quesitos n s 21 e 23 retro causaram alguma leso
patrimonial Fazenda Nacional?
29) Em caso positivo, qual o montante atual?
30) Quais os dirigentes do perodo, contador, auditor sob cuja responsabilidade estavam a contabilidade, a sua reviso ou auditagem?
31 ) Coletar, junto a essas pessoas fsicas, provas documentais, que tenham alguma
ligao ou vinculao com as irregularidades e vcios apontados.
32 ) Foram detectadas maquiagens nas contas do balano: contas ou valores realizveis a longo prazo, que figuram como ativo circulante?
33 ) Existem, no ativo permanente, contas onde constem bens de valores elevados,
cuja existncia fsica restou provada inexistente? Esses bens serviram para depreciaes e
reduo do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), com reflexo no lucro, no PIS, na
Cofins, na CSLL?
34 ) Existem no ativo circulante ou realizvel a longo prazo, contas a receber, fictcias, sem origem concreta?
7.4.
1) O valor constante das primeiras vias das notas fiscais de (nmeros), apreendidas pela
fiscalizao ou pela polcia (com mandado judicial), e emitidas pela empresa no perodo de
(especificar), coincide com o valor das vias de igual numerao e srie das notas fiscais
existentes nos talonrios, blocos de notas, ou sanfonas de notas-faturas ou notas fiscais?
2) No caso de no haver coincidncia de valores, queiram os senhores peritos-contadores elaborar quadro demonstrativo, indicando com preciso, clareza e segurana:
a) as diferenas em valores da poca, entre as primeiras vias e as vias dos talonrios,
nas notas fiscais de (nmeros), no perodo (especificar);
b) as datas e os nmeros das mesmas notas fiscais, bem como as firmas destinatrias;
c) os crditos fiscais de ICMS, IPI, ISS, que as primeiras vias registram;
d) o montante atualizado das diferenas, com os consectrios legais, em termos de
supresso ou reduo de ICMS, IPI, ISS;
e) determinar, em relao a cada um dos impostos devidos, qual o dano sofrido pela
Fazenda respectiva.
3) Quais os valores escriturados nos livros fiscais e nos livros dirios da emitente,
relativamente as notas fiscais (especificar), demonstrando em quadro analtico as datas,
nmeros e os valores;
4) Determinar, ainda, com base nos quesitos 2 e 3 retro, as diferenas entre o valor
real da operao (primeiras vias das notas fiscais emitidas no perodo de) e o valor escriturado nos livros, relativamente a elas (nmeros, perodos e srie).
5) Se sobre as diferenas apuradas foi recolhido o imposto devido?
6) Coletando a amostragem de escritas manuais, das pessoas que geralmente emitiam
as notas fiscais, objetos da percia contbil, possvel identificar quem emitiu as aludidas
notas fiscais no perodo de (especificar) (coletar as amostras grafotcnicas dos scios, scios-
553
7.5.
554
SAMUEL MONTEIRO
7.6.
555
556
SAMUEL MONTEIRO
7.7.
1) Diligenciando junto empresa emitente das notas fiscais (relacionar), e examinando seus registros contbeis e fiscais, constam dos assentos lanamentos regulares das citadas notas fiscais, no perodo de (discriminar)?
2) Efetuando levantamento especfico de estoques (ver, nesta obra, quadro demonstrativo), foi detectado que os produtos constantes das notas fiscais no existiam nos estoques da emitente?
3) Em caso positivo (inexistncia total), juntar cpias autnticas dos levantamentos
efetuados na empresa.
4) Em caso de inexistncia parcial, relacionar por quantidades, espcies, os estoques
que no podiam figurar nas aludidas notas fiscais (quesito 1 retro), por inexistirem nas
datas em que foram emitidas.
557
558
SAMUEL MONTEIRO
7.8.
559
6) Quais as causas que motivaram a anomalia, pois no se pode pagar vista (dinheiro e cheques) a mais do que permitem as disponibilidades?
7) Foram identificados erros de soma, erros de transportes, recebimentos (3 quesito), que por omisso de lanamentos, embora tenham se verificado no mesmo perodo, no
compuseram as entradas de caixa? Quais?
Nota importante:
a) o estouro de caixa deve ser apurado dia a dia;
b) quaisquer erros no transporte de saldos, de somas, nas omisses decorrentes da no
contabilizao de recebimentos, pagamentos em duplicidade de um mesmo documento
devem ser analisadas, prudente e cautelosamente, antes de o perito emitir conceito ou responder quesitos;
c) estouro de caixa no justificado relevante e fundamentadamente com provas documentais idneas, pertinentes e contemporneas anomalia contbil, caracteriza, em princpio, omisso de receitas para fins de imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ), no assim
para fins de ICMS, IPI, ISS, posto que os fatos geradores destes ltimos so totalmente
diferentes do imposto de renda. Ver Sonegao fiscal e fato gerador e IPI. Levantamento
especfico;
d) como toda aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica, para caracterizar
fato gerador do imposto de renda, deve ser provada documentalmente e de maneira cabal e
idnea (exegese do art. 43 do CTN), o estouro de caixa uma omisso de receitas, sempre
juris tantum, no podendo, assim, ser tributado pura e simplesmente pela Receita Federal,
sem que antes o contribuinte seja intimado formalmente, para comprovar as causas ou origens do mesmo, num prazo mnimo de vinte dias, em face das conseqncias da advindas,
se o fato no for provado de maneira irrefutvel.
7.9.
560
SAMUEL MONTEIRO
Observamos que, sem a apreenso de notas fiscais pelo fisco ou pela polcia, para
confronto com notas normais emitidas pela mesma empresa utilizadora delas, a prova de se
tratar ou no de notas paralelas torna-se difcil, pois no se pode presumir um fato delituoso
(meio ilcito para a sonegao).
561
562
SAMUEL MONTEIRO
563
564
SAMUEL MONTEIRO
565
566
SAMUEL MONTEIRO
567
568
SAMUEL MONTEIRO
legalizao da empresa em nome dos verdadeiros titulares dos documentos obtidos por
compra de ladres, por apropriao indbita em golpes de estelionato aparentados em negcios honestos, ou ainda, atravs de maus funcionrios de instituies financeiras que os
vendem aos estelionatrios e falsrios e os obtm surrupiando-os dos cadastros das instituies financeiras onde prestam servios efetivos ou temporrios.
A empresa nessas condies opera, compra, vende, aplica golpes, tudo em nome dos
terceiros, que tero de prestar contas justia, esta muitas vezes cega, surda e muda para
esses detalhes: processa todos, tudo e qualquer um, aleatoriamente, por mais evidentes que
sejam os indcios veementes de inocncia dos verdadeiros titulares dos documentos. Sinais
do profundo atraso em que ainda se encontra o Brasil, onde viceja brilhante a contracultura
e o feudo. E para facilitar o 171, a identidade no tem: a cr, a altura do portador do RG.
O Superior Tribunal de Justia manteve a negativa de seguimento de agravo, onde a
empresa foi autuada pelo fisco do ICMS, por compra de empresa fantasma, que utilizava
como endereo comercial uma residncia particular, sendo relevante o argumento da compradora de que havia provas da entrada das mercadorias e do seu pagamento, que foram
desconsideradas pelo Tribunal de Justia e pelo prprio Superior Tribunal de Justia
(sic!)... Cf. Ag. n 157.987-SP, DJU-I de 1 .10.1997, pp. 48.893-894.
7.16. Notas-sanfonas
1) Foi efetuado levantamento especfico de estoques na empresa emitente das notas
fiscais (relacionar)?
2 ) Qual o resultado desse levantamento, em termos de constatao de diferenas
de estoques, comprovando sadas sem emisso de notas fiscais com dbito dos impostos
devidos?
3) Queiram os senhores peritos juntar cpia autntica desse levantamento feito com
base nos registros de inventrios, balanos patrimoniais (para confronto com os inventrios), nas notas fiscais de compras, aquisio, entradas; notas fiscais de vendas, de sadas,
de transferncias, de devolues de clientes e a fornecedores.
4) Houve levantamento de produo industrial na empresa?
5) Em caso positivo, quais os insumos que foram utilizados na produo, em termos de:
a) matrias-primas (espcie e quantidades);
b) materiais intermedirios (espcies e quantidades);
c) embalagens (espcies e quantidades);
d) materiais de consumo (espcies e quantidades).
6 ) Considerando o processo produtivo e as perdas, quebras, taxa de evaporao,
normais do ramo, do produto, das matrias-primas, qual a produo que foi obtida no
perodo de (discriminar), em termos de espcies e quantidades?
7) Efetuando um balano fsico de:
a) saldo dos produtos iguais, na empresa, no balano patrimonial de (data) (conforme
registro de inventrio);
b) produo a que se referem os quesitos 5 e 6, em termos de espcies e quantidades
no mesmo perodo;
569
570
SAMUEL MONTEIRO
8.2.
571
572
SAMUEL MONTEIRO
Entidade cabem, exclusivamente, a contabilista registrado no CRC. 3.1.3 As demonstraes contbeis observaro os Princpios Fundamentais de Contabilidade aprovados pelo
Conselho Federal de Contabilidade. 3.1.4 As demonstraes contbeis devem especificar
sua natureza, a data e/ou o perodo e a Entidade a que se referem. 3.1.5 O grau de
revelao das demonstraes contbeis deve proporcionar o suficiente entendimento do que
cumpre demonstrar, inclusive com o uso de notas explicativas que, entretanto, no podero
substituir o que intrnseco s demonstraes. 3.1.6 A utilizao de procedimentos diversos daqueles estabelecidos nesta Norma, somente ser admitida em Entidades pblicas e
privadas sujeitas a normas contbeis especficas, fato que ser mencionado em destaque na
demonstrao, ou em nota explicativa. 3.1.7 Os efeitos inflacionrios so tratados em
Norma especfica. inclusive as denominadas financeiras na legislao.
NBC T. 3 Conceito, contedo, estrutura e nomenclatura das Demonstraes
Contbeis. NBC T. 3.2 Do Balano Patrimonial. 3.2.1 Conceito. 3.2.1.1 O balano
patrimonial a demonstrao contbil destinada a evidenciar, quantitativa e qualitativamente, numa determinada data, a posio patrimonial e financeira da Entidade. 3.2.2 Contedo e Estrutura. 3.2.2.1 O balano patrimonial constitudo pelo ativo, pelo passivo e pelo
Patrimnio Lquido: a) O ativo compreende as aplicaes de recursos representadas por
bens e direitos; b) O passivo compreende as origens de recursos representadas por obrigaes; c) O Patrimnio Lquido compreende os recursos prprios da Entidade, ou seja, a
diferena a maior do ativo sobre o passivo. Na hiptese do passivo superar o ativo, a
diferena denomina-se Passivo a Descoberto. 3.2.2.2 As contas do ativo so dispostas
em ordem crescente dos prazos esperados de realizao e as contas do passivo so dispostas
em ordem crescente dos prazos de exigibilidade, estabelecidos ou esperados, observando-se
iguais procedimentos para os grupos e subgrupos. 3.2.2.3 Os direitos e as obrigaes so
classificados em grupos do Circulante, desde que os prazos esperados de realizao dos
direitos e os prazos das obrigaes, estabelecidos ou esperados, situem-se no curso do
exerccio subseqente data do balano patrimonial. 3.2.2.4 Os direitos e as obrigaes
so classificados, respectivamente, em grupos de Realizvel e Exigvel a Longo Prazo,
desde que os prazos esperados de realizao dos direitos e os prazos das obrigaes
estabelecidas ou esperados, situem-se aps o trmino do exerccio subseqente data do
balano patrimonial. 3.2.2.5 Na Entidade em que o ciclo operacional tiver durao maior
que o exerccio social, a classificao no Circulante ou Longo Prazo ter por base o prazo
desse ciclo. 3.2.2.6 Os saldos devedores ou credores de todas as contas retificadoras
devero ser apresentados como valores redutores das contas ou grupo de contas que lhes
derem origem. 3.2.2.7 Os valores recebidos como receitas antecipadas por conta de produtos ou servios, a serem concludos em exerccios futuros, denominados como resultado
de exerccios futuros, na legislao, sero demonstrados com a deduo dos valores ativos a
eles vinculados, como direitos ou obrigaes, dentro do respectivo grupo do ativo ou do
passivo. 3.2.2.8 Os saldos devedores e credores sero demonstrados separadamente, salvo
nos casos em que a Entidade tiver direito ou obrigao de compens-los. 3.2.2.9 Os
elementos da mesma natureza e os pequenos saldos sero agrupados, desde que seja
indicada a sua natureza e nunca ultrapassem, no total, um dcimo do valor do respectivo
grupo de contas, sendo vedada a utilizao de ttulos genricos, como diversas contas ou
contas correntes. 3.2.2.10 As contas que compem o ativo devem ser agrupadas, segundo
sua expresso qualitativa, em: I Circulante O Circulante compe-se de: a) Disponvel
573
So os recursos financeiros que se encontram disposio imediata da Entidade, compreendendo os meios de pagamento em moeda e em outras espcies, os depsitos bancrios
vista e os ttulos de liquidez imediata. b) Crditos So os ttulos de crdito, quaisquer
valores mobilirios e os outros direitos. c) Estoques So os valores referentes s existncias de produtos acabados, produtos em elaborao, matrias-primas, mercadorias, materiais
de consumo, servios em andamento e outros valores relacionados s atividades-fins da
Entidade. d) Despesas Antecipadas So as aplicaes em gastos que tenham realizao no
curso do perodo subseqente data do balano patrimonial. e) Outros Valores e Bens So
os no relacionados s atividades-fim da Entidade. II Realizvel a Longo Prazo So os
ativos referidos nos itens I b, c, d e anteriores, cujos prazos esperados de realizao situemse aps o trmino do exerccio subseqente data do balano patrimonial. III Permanente
So os bens e direitos no destinados transformao direta em meios de pagamento e
cuja perspectiva de permanncia na Entidade ultrapasse um exerccio. constitudo pelos
seguintes subgrupos: a) Investimentos So as participaes em sociedades alm dos bens
e direitos que no se destinem manuteno das atividades-fim da Entidade. b) Imobilizado
So os bens e direitos, tangveis e intangveis, utilizados na consecuo das atividadesfins da Entidade. c) Diferido So as aplicaes de recursos em despesas que contribuiro
para a formao do resultado de mais um exerccio social. 3.2.2.1 1 As contas que compem o passivo devem ser agrupadas, segundo sua expresso qualitativa, em: I Circulante
So as obrigaes conhecidas e os encargos estimados, cujos prazos estabelecidos ou
esperados, situem-se no curso do exerccio subseqente data do balano patrimonial. II
Exigvel a Longo Prazo So as obrigaes conhecidas e os encargos estimados cujos
prazos estabelecidos ou esperados, situem-se aps o exerccio subseqente data do balano patrimonial. 3.2.2.12 As contas que compe o Patrimnio Lquido devem ser agrupadas, segundo expresso qualitativa, em: I Capital So os valores aportados pelos proprietrios e os decorrentes de incorporao de reservas e lucros. II Reservas So os
valores decorrentes de retenes de lucros, de reavaliao de ativos e de outras circunstncias. III Lucros ou Prejuzos Acumulados So os lucros retidos ou ainda no destinados e os prejuzos ainda no compensados, estes apresentados como parcela redutora do
Patrimnio Lquido. 3.2.2.13 No caso onde houver Passivo a Descoberto, devido sua
excepcionalidade, a Entidade dever modificar a forma habitual da equao patrimonial,
apresentando, de forma vertical, o ativo, diminudo do passivo, tendo como resultado o
Passivo a Descoberto.
NBC T.3 Conceito, Contedo, Estrutura e Nomenclatura das Demonstraes
Contbeis. NBC T.3.3 Da Demonstrao do Resultado. 3.3.1 Conceito. 3.3.1.1 A
demonstrao do resultado a demonstrao contbil destinada a evidenciar a composio
do resultado formado num determinado perodo de operaes da Entidade. 3.3.1.2 A
demonstrao do resultado, observado o princpio de competncia, evidenciar a formao
dos vrios nveis de resultados mediante confronto entre as receitas, e os correspondentes
custos e despesas. 3.3.2 Contedo e Estrutura. 3.3.2.1 A demonstrao do resultado
compreender: a) as receitas e os ganhos do perodo, independentemente de seu recebimento; b) os custos, despesas, encargos e perdas pagos ou incorridos, correspondentes a esses
ganhos e receitas. 3.3.2.2 A compensao de receitas, custos e despesas vedada. 3.3.2.3
A demonstrao do resultado evidenciar, no mnimo, e de forma ordenada: a) as receitas
decorrentes da explorao das atividades-fim; b) os impostos incidentes sobre as operaes,
574
SAMUEL MONTEIRO
os abatimentos, as devolues e os cancelamentos; c) os custos dos produtos ou mercadorias vendidos e dos servios prestados; d) o resultado bruto do perodo; e) os ganhos e
perdas operacionais; f) as despesas administrativas, com vendas, financeiras e outras e as
receitas financeiras; g) o resultado operacional; h) as receitas e despesas e os ganhos e
perdas no decorrentes das atividades-fins; i) o resultado antes das participaes e dos
impostos; j) as provises para impostos e contribuies sobre o resultado; I) as participaes no resultado; m) resultado lquido do perodo.
NBC T.3 Conceito, Contedo, Estrutura e Nomenclatura das Demonstraes
Contbeis. NBC T.3.4 Da Demonstrao de Lucros ou Prejuzos Acumulados. 3.4.1
Conceito. 3.4.1.1. A demonstrao de lucros ou prejuzos acumulados a demonstrao
contbil destinada a evidenciar, num determinado perodo, as mutaes nos resultados acumulados da Entidade. 3.4.2 Critrios e Estrutura. 3.4.2.1 A demonstrao de lucros ou
prejuzos acumulados discriminar: a) o saldo no incio do perodo; b) os ajustes de exerccios anteriores; c) as reverses de reservas; d) a parcela correspondente realizao de
reavaliao, lquida do efeito dos impostos correspondentes; e) o resultado lquido do
perodo; f) as compensaes de prejuzos; g) as destinaes do lucro lquido do perodo; h)
os lucros distribudos; i) as parcelas de lucros incorporadas ao capital; j) o saldo no final do
perodo. 3.4.2.2 os ajustes dos exerccios anteriores so apenas os decorrentes de efeitos
de mudana de critrio contbil, ou da retificao de erro imputvel a determinado exerccio anterior, e que no possam ser atribudos a fatos subseqentes. 3.4.2.3 A Entidade que
elaborar a demonstrao das mutaes do patrimnio lquido, nela inclura a demonstrao
de lucros ou prejuzos acumulados.
NBC T.3 Conceito, Contedo, Estrutura e Nomenclatura das Demonstraes
Contbeis. NBC T.3.5 Da Demonstrao das Mutaes do Patrimnio Lquido. 3.5.1
Conceito. 3.5.1.1 A demonstrao das mutaes do Patrimnio Lquido a demonstrao,
contbil destinada a evidenciar, num determinado perodo, a movimentao das contas que
integram o patrimnio da Entidade. 3.5.2 Contedo e Estrutura. 3.5.2.1 A demonstrao
das mutaes do patrimnio lquido discriminar: a) os saldos no incio do perodo; b) os
ajustes de exerccios anteriores; c) as reverses e transferncias de reservas e lucros; d) os
aumentos de capital discriminando sua natureza; e) a reduo de capital; f) as destinaes
do lucro lquido no perodo; g) as reavaliaes de ativos e sua realizao, lquida do efeito
dos impostos correspondentes; h) o resultado lquido do perodo; i) as compensaes de
prejuzos; j) os lucros distribudos; I) os saldos no final do perodo.
NBC T.3 Conceito, Contedo, Estrutura, Nomenclatura das Demonstraes
Contbeis. NBC T.3.6 Da Demonstrao das Origens e Aplicaes de Recursos. 3.6.1
Conceito. 3.6.1.1 A demonstrao das origens e aplicaes de recursos a demonstrao
contbil destinada a evidenciar, num determinado perodo, as modificaes que originarem as variaes no capital circulante lquido da Entidade. 3.6.2 Contedo e Estrutura.
3.6.2.1 A Demonstrao das origens e aplicaes de recursos discriminar: a) o valor
resultante das operaes de Entidade, correspondente ao resultado lquido do perodo,
retificado por valores que no geraram movimentao de numerrio ou no afetarem o
capital circulante, que tanto poder constituir-se em origem ou em aplicao de recursos;
b) as origens dos recursos, compreendendo: l) os aportes de capital; 2) os recursos provenientes da realizao de ativos de longo prazo e permanente; 3) os recursos provenientes de
capital de terceiros de longo prazo. c) as aplicaes dos recursos, compreendendo: l) os
575
recursos destinados ao pagamento das participaes nos lucros aos scios ou acionistas; 2)
os recursos aplicados na aquisio do permanente e no aumento dos ativos de longo prazo;
3) os recursos aplicados, na reduo de obrigaes de longo prazo; 4) os reembolsos de
capital. d) a variao do capital circulante lquido, resultante da diferena entre os totais das
origens e das aplicaes dos recursos. e) a demonstrao da variao do capital circulante
lquido, compreendendo os saldos iniciais e finais do ativo e do passivo circulante, e respectivas variaes lquidas do perodo.
NBC T.2.7 Do Balancete. 1. O balancete de verificao do razo a relao de
contas, com seus respectivos saldos, extrada dos registros contbeis em determinada data.
2. O grau de detalhamento do balancete dever ser consentneo com sua finalidade. 3. Os
elementos mnimos que devem constar do balancete so: a) identificao da Entidade;
b) data a que se refere; c) abrangncia; d) identificao das contas e respectivos grupos;
e) saldos das contas, indicando se devedores ou credores; f) soma dos saldos devedores a
credores. 4. O balancete que se destinar a fins externos Entidade dever conter nome e
assinatura do contabilista responsvel, sua categoria profissional e nmero de registro no
CRC. 5. O balancete deve ser levantado, no mnimo. mensalmente.
Contador Ivan Carlos Gatti
Presidente
8.3.
576
SAMUEL MONTEIRO
90, 685/90, 686/90, 732/92 e 737/92, que tratam das Normas Brasileiras de Contabilidade
NBC T2, 3, 4 e 6; as Resolues n s 700/91 e 701/91, que tratam das Normas de Auditoria
Independente (NBC Tl l) e Normas Profissionais de Auditor Independente (NBC Pl); e as
Resolues n s 731/92 e 733/92, que tratam da Percia Contbil (NBC T13) e Normas
Profissionais de Perito Contbil (NBC P2), com base na estrutura das Normas Brasileiras
de Contabilidade anteriormente divulgadas, resolve:
Art. 1 As Normas Brasileiras de Contabilidade estabelecem regras de conduta profissional e procedimentos tcnicos a serem observados quando da realizao dos trabalhos
previstos na Resoluo CFC n 560/83, de 28.10.1983, em consonancia com os Princpios
Fundamentais de Contabilidade.
Art. 2 As Normas classificam-se em Profissionais e Tcnicas, sendo enumeradas
seqencialmente.
1 As Normas Profissionais estabelecem regras de exerccio profissional, caracterizando-se pelo prefixo NBC p.
2 As Normas Tcnicas estabelecem conceitos doutrinrios, regras e procedimentos
aplicados de Contabilidade, caracterizando-se pelo prefixo NBC T.
Art. 3 As Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC) podem ser detalhadas atravs
de Interpretaes Tcnicas que, se necessrio, incluiro exemplos.
Pargrafo nico. As Interpretaes Tcnicas so identificadas pelo cdigo da NBC a
que se referem, seguido de hfen, sigla IT e numerao seqencial.
Art. 4 O Conselho Federal de Contabilidade poder emitir Comunicados Tcnicos
quando ocorrerem situaes de atos governamentais que afetem, transitoriamente, as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC).
Pargrafo nico. Os Comunicados Tcnicos so identificados pela sigla CT, seguida
de hfen e numerao seqencial.
Art. 5 A inobservncia de Normas Brasileiras de Contabilidade constitui infrao
disciplinar, sujeita s penalidades previstas nas alneas c, d e e do art. 27 do Decreto-Lei
n 9.295, de 27 de maio de 1946 e, quando aplicvel, ao Cdigo de tica Profissional do
Contabilista.
Art. 6 A estrutura das Normas Profissionais a seguinte:
NBC P I Normas Profissionais do Auditor Independente;
NBC P 2 Normas Profissionais do Perito Contbil;
NBC P 3 Normas Profissionais do Auditor Interno.
Art. 7 A estrutura das Normas Tcnicas a que segue:
NBC T I Das caractersticas da Informao Contbil;
NBC T 2 Da Escriturao Contbil:
2.1 Das Formalidades da Escriturao Contbil;
2.2 Da Documentao Contbil;
2.3 Da Temporalidade dos Documentos;
2.4 Da Retificao de Lanamentos;
2.5 Das Contas de Compensao;
2.6 Das Filiais;
2.7 Dos Balancetes.
577
578
SAMUEL MONTEIRO
579
580
8.4.
SAMUEL MONTEIRO
581
8.1.4 As demonstraes contbeis consolidadas tm por objetivo apresentar a posio patrimonial e financeira, o resultado das operaes, as mutaes do patrimnio lquido
e as origens e aplicaes de recursos do conjunto.
8.2 Procedimentos de Consolidao:
8.2.1 As Entidades que formam o conjunto devem registrar, em contas especficas,
as transaes realizadas entre si.
8.2.2 Quando demonstraes contbeis com datas diferentes so consolidadas,
devem ser feitos ajustes que reflitam os efeitos de eventos significativos nas Entidades, que
ocorrerem entre aquelas datas e a data-base das demonstraes contbeis do conjunto.
8.2.3 O perodo abrangido pelas demonstraes contbeis consolidadas deve comear na data em que a controladora passou a exercer o seu comando.
8.2.4 Quando a participao percentual da controladora no capital da controlada
variar durante o exerccio, os resultados devem ser includos proporcionalmente s percentagens de participao, perodo por perodo.
8.2.5 Das demonstraes consolidadas sero excludas:
a) as participaes de uma Entidade em outra;
b) os saldos de quaisquer contas entre as Entidades:
c) as parcelas dos resultados do exerccio, pelos lucros e prejuzos acumulados e do
custo de estoque ou do ativo permanente que corresponderem a resultados, ainda no realizados, de negcios entre as Entidades.
8.2.5.1 Os resultados ainda no realizados, provenientes de negcios entre Entidades que formam o conjunto, somente sero considerados como realizados quando resultarem de negcios efetivos com terceiros.
8.2.6 Os impostos e contribuies relacionados s transaes entre as Entidades que
formam o conjunto devem ser eliminados na mesma proporo dos resultados ainda no
realizados dos estoques, do ativo permanente e de outros ativos apresentados no ativo ou
passivo circulantes como impostos e contribuies diferidos.
8.3 Participao dos Minoritrios:
8.3.1 A participao dos minoritrios no patrimnio lquido das controladas deve
ser destacada em grupo isolado no balano patrimonial consolidado, imediatamente antes
do patrimnio lquido.
8.3.2 A participao dos minoritrios no lucro ou prejuzo lquido do exerccio das
controladas, dever ser destacada e apresentada, respectivamente, como deduo ou adio
ao lucro ou prejuzo lquido consolidado.
8.4 Notas explicativas s demonstraes contbeis consolidadas:
8.4.1 O grau de revelao das demonstraes contbeis consolidadas de propiciar o
suficiente entendimento do que cumpre demonstrar, inclusive com notas explicativas que,
no substituindo o que intrnseco s demonstraes, deve divulgar, entre outras informaes:
a) as denominaes das Entidades controladas includas na consolidao, bem como o
percentual de participao de controladora em cada Entidade controlada, englobando a
participao direta e a indireta atravs de outras Entidades controladas;
b) as caractersticas principais das Entidades controladas includas na consolidao;
c) os procedimentos adotados na consolidao;
582
SAMUEL MONTEIRO
8.5.
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
2
2.1
2.1.1
2.1.2
2.2
2.2.1
2.2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
2.3.3
2.4
2.4.1
2.4.2
2.4.3
2.5
2.5.1
2.5.2
2.6
2.6.1
2.6.2
2.6.3
2.7
2.7.1
2.7.2
8.7.
583
Introduo ao apndice
584
8.8.
SAMUEL MONTEIRO
8.9.
O objeto delimita o campo de abrangncia de uma cincia, tanto nas cincias formais quanto nas factuais das quais fazem parte as cincias sociais. Na Contabilidade, o
objeto sempre o patrimnio de uma Entidade, definido como um conjunto de bens,
direitos e de obrigaes para com terceiros, pertencente a uma pessoa fsica, a um conjunto
de pessoas, como ocorre nas sociedades informais, ou a uma sociedade ou instituio de
qualquer natureza, independentemente da sua finalidade, que pode, ou no, inclui o lucro. O
essencial que o patrimnio disponha de autonomia em relao aos demais patrimnios
existentes, o que significa que a Entidade dele pode dispor livremente, claro que nos limites estabelecidos pela ordem jurdica e, sob certo aspecto, da racionalidade econmica e
administrativa.
O Patrimnio tambm objeto de outras cincias sociais por exemplo, da Economia, da Administrao e do Direito que, entretanto, o estudam sob ngulos diversos
daquele da Contabilidade, que o estuda nos seus aspectos quantitativos e qualitativos. A
Contabilidade busca, primordialmente, apreender, no sentido mais amplo possvel, e entender as mutaes sofridas pelo Patrimnio, tendo em mira, muitas vezes, uma viso
prospectiva de possveis variaes. As mutaes tanto podem decorrer da ao do homem,
quanto, embora quase sempre secundariamente, dos efeitos da natureza sobre o Patrimnio.
Por aspecto qualitativo no patrimnio entende-se a natureza dos elementos que o
compem, como dinheiro, valores a receber ou a pagar expressos em moedas, mquinas,
estoques de materiais ou de mercadorias etc. A delimitao qualitativa desce, em verdade,
at o grau de particularizao que permita a perfeita compreenso do componente
patrimonial. Assim, quando falamos em mquinas, ainda estamos a empregar um substantivo coletivo, cuja expresso poder ser de muita utilidade, em determinadas anlises.
Mas a Contabilidade, quando aplicada a um patrimnio particular, no se limitar s
mquinas como categoria, mas se ocupar de cada mquina em particular, na sua condio
do componente patrimonial de forma que no possa ser confundida com qualquer outra
mquina, mesmo de tipo idntico.
O atributo quantitativo refere-se expresso dos componentes patrimoniais em valores, o que demanda que a Contabilidade assuma posio sobre o que seja valor, porquanto
os conceitos sobre a matria so extremamente variados.
585
Do Patrimnio deriva o conceito de Patrimnio Lquido, mediante a equao considerada como bsica na Contabilidade:
(Bens + Direitos) (Obrigaes) = Patrimnio Lquido
Quando o resultado da equao negativo, convenciona-se denomin-lo de Passivo
a Descoberto.
O Patrimnio Lquido no uma dvida da Entidade para com seus scios ou acionistas, pois estes no emprestam recursos para que ela possa ter vida prpria, mas, sim, os
entregam, para que com eles forme o Patrimnio da Entidade.
O conhecimento que a Contabilidade tem do seu objeto est em constante desenvolvimento, como, alis, ocorre nas demais cincias em relao aos respectivos objetos. Por esta
razo, deve-se aceitar como natural o fato da existncia de possveis componentes do patrimnio cuja apreenso ou avaliao se apresenta difcil ou invivel em determinado momento.
586
SAMUEL MONTEIRO
todo organicamente integrado, em que, com base nas verdades gerais, se chega ao detalhe
aplicado, mantidas a harmonia e coerncia do conjunto.
Os princpios simplesmente so, e portanto, preexistem s normas, fundamentando e
justificando a ao, enquanto aquelas a dirigem na prtica. No caso brasileiro, os princpios
esto obrigatoriamente presentes na formulao das Normas Brasileiras de Contabilidade,
verdadeiros pilares do sistema de normas, que estabelecera regras sobre a apreenso, o
registro, relato, demonstrao e anlise das variaes sofridas pelo patrimnio, buscando
descobrir suas causas, de forma a possibilitar a feitura de prospeces sobre Entidades e
no podem sofrer qualquer restrio na sua observancia.
Os princpios refletem o estgio em que se encontra a Cincia da Contabilidade, isto , a
essncia dos conhecimentos, doutrinas e teorias que contam com o respaldo da maioria dos
estudiosos da Contabilidade. evidente que, em muitos aspectos, no h como se falar em
unanimidade de entendimento, mas at em desacordo sobre muitos temas terico-doutrinrios. Temos uma nica cincia, mas diversas doutrinas. Entretanto, cumpre ressaltar que tal
situao tambm ocorre nas demais cincias sociais e, muitas vezes, at mesmo nas cincias
ditas exatas.
Em termos de contedo, os princpios dizem respeito caracterizao da Entidade e
do Patrimnio, avaliao dos componentes deste e ao reconhecimento das mutaes e dos
seus efeitos diante do Patrimnio Lquido. Como os princpios alcanam o patrimnio na sua
globalidade, sua observancia nos procedimentos aplicados resultar automaticamente em
informaes de utilidade para decises sobre situaes concretas. Esta a razo pela qual os
objetivos pragmticos da Contabilidade so caracterizados pela palavra informao.
587
empregado para designar o processo de formao de resultado, isto , as mutaes quantitativo-qualitativas do patrimnio, as que alteram o valor do Patrimnio Lquido, para mais ou
para menos, correntemente conhecidas como receitas e despesas. J os aspectos qualificados como financeiros concernem, em ltima instancia, aos fluxos de caixa.
Cumpre tambm ressaltar que, na realizao do objetivo central da Contabilidade,
defrontamo-nos, muitas vezes, com situaes nas quais os aspectos jurdico-formais das
transaes ainda no esto completa ou suficientemente dilucidados. Nesses casos, deve-se
considerar o efeito mais provvel das mutaes sobre o patrimnio, quantitativa e qualitativamente, concedendo-se prevalncia substancia das transaes.
588
SAMUEL MONTEIRO
589
scios ou proprietrios. Por conseqncia, a Entidade poder ser desde uma pessoa fsica,
ou qualquer tipo de sociedade, instituio ou mesmo conjuntos de pessoas, tais como:
famlias;
empresas;
governos, nas diferentes esferas do poder;
sociedades beneficentes, religiosas, culturais, esportivas, de lazer, tcnicas;
sociedades cooperativas;
fundos de investimento e outras modalidades afins.
No caso de sociedades, no importa que sejam sociedades de fato ou que estejam
revestidas de forma jurdica, embora esta ltima circunstncia seja a mais usual.
O patrimnio, na sua condio de objeto da Contabilidade, , no mnimo, aquele
juridicamente formalizado como pertencente Entidade, com ajustes quantitativos realizados em consonncia com os princpios da prpria Contabilidade. A garantia jurdica da
propriedade, embora por vezes suscite interrogaes de parte daqueles que no situam a
autonomia patrimonial no cerne do Princpio da Entidade, indissocivel desse princpio,
pois a nica forma de caracterizao do direito ao exerccio de poder sobre o mesmo
Patrimnio, vlida perante terceiros. Cumpre ressaltar que, sem autonomia patrimonial fundada na propriedade, os demais Princpios Fundamentais perdem o seu sentido, pois passariam a referir-se a um universo de limites imprecisos.
A autonomia patrimonial apresenta sentido unvoco. Por conseqncia, o patrimnio
pode ser decomposto em partes segundo os mais variados critrios, tanto em termos quantitativos quant o qualitativos. Mas nenhuma classificao, mesmo que dirigida sob tica
setorial, resultar em novas Entidades. Carece, pois, de sentido, a idia que as divises ou
departamentos de uma Entidade possam constituir novas Entidades, ou microentidades, precisamente porque sempre lhes faltar o atributo da autonomia. A nica circunstncia em que
poder surgir nova Entidade, ser aquela em que a propriedade de parte do patrimnio de uma
Entidade, for transferida para outra unidade, eventualmente at criada naquele momento. Mas,
no caso, teremos um novo patrimnio autnomo, pertencente a outra Entidade. Na contabilidade aplicada, especialmente nas reas de custos e de oramento, trabalha-se, muitas vezes,
com controles divisionais, que podem ser extraordinariamente teis, porm no significam a
criao de novas Entidades, precisamente pela ausncia de autonomia patrimonial.
590
SAMUEL MONTEIRO
vncia dos Princpios Fundamentais de Contabilidade, no mbito das Entidades consolidadas, resultando em uma unidade de natureza econmico-contbil, em que os qualificativos
ressaltam os dois aspectos de maior relevo: o atributo de controle econmico e a fundamentao contbil da sua estruturao.
As demonstraes contbeis consolidadas, apresentando a posio patrimonial e
financeira, resultado das operaes, as origens e aplicaes de recursos ou os fluxos financeiros de um conjunto de Entidades sob controle nico, so peas contbeis de grande valor
informativo para determinados usurios, embora isso no elimine o fato de que outras informaes possam ser obtidas nas demonstraes que foram consolidadas.
591
592
SAMUEL MONTEIRO
593
594
SAMUEL MONTEIRO
sero mantidos na avaliao das variaes patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregaes ou decomposices no interior da Entidade
Pargrafo nico. Do Princpio do Registro pelo Valor Original, resulta:
I a avaliao dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de
entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou
da imposio destes;
II uma vez integrados no patrimnio, o bem, direito ou obrigao no podero ter
alterados seus valores intrnsecos, admitindo-se, to-somente, sua decomposio em elementos e/ou sua agregao, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais;
III o valor original ser mantido enquanto o componente permanecer como parte do
patrimnio, inclusive quando da sada deste;
IV os Princpios da Atualizao Monetria e do Registro pelo Valor Original so
compatveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantm
atualizado o valor de entrada;
V o uso da moeda do Pas na traduo do valor dos componentes patrimoniais
constitui imperativo de homogeneizao quantitativa dos mesmos.
595
efetivo da coisa recebida, no momento do recebimento, segundo o valor de mercado. Mantm-se, no caso, intocado o princpio em exame, com a nica diferena em relao s
situaes usuais: uma das partes envolvidas caso daquela representativa do mundo externo abre mo da contraprestao, que se transforma em aumento do Patrimnio Lquido da
Entidade recebedora da doao. Acessoriamente, pode-se lembrar que o fato de o ativo terse originado de doao, no repercute na sua capacidade futura de contribuir realizao
dos objetivos da Entidade.
596
SAMUEL MONTEIRO
Finalmente, cabe ressaltar que os valores originais devem ser ajustados, segundo a sua
perda de valor econmico. Porm, mesmo tal ajuste no implica, em essncia, modificao
do valor original.
597
598
SAMUEL MONTEIRO
599
gerao de um bem ou de um direito, como acontece, por exemplo, nos juros moratrios e
nas multas de qualquer natureza.
Entre as despesas do tipo em referncia localizam-se tambm as que se contrapem a
determinada receita, como o caso dos custos diretos com vendas, nos quais se incluem
comisses, impostos e taxas e at royalties. A aplicao correta da competncia exige mesmo que se provisionem, com base em fundamentao estatstica, certas despesas por ocorrer, mas indiscutivelmente ligadas venda em anlise, como as despesas futuras com garantias assumidas em relao a produtos.
Nos casos de Entidades em perodos pr-operacionais, no seu todo ou em algum setor,
os custos incorridos so ativados para se transformarem posteriormente em despesas, quando da gerao das receitas, mediante depreciao ou amortizao. Tal circunstncia est
igualmente presente em projetos de pesquisa e desenvolvimento de produtos muito freqentes nas indstrias qumicas e farmacuticas, bem como naquelas que empregam alta
tecnologia quando a amortizao dos custos feita segundo a vida mercadolgica estimada dos produtos ligados s citadas pesquisas e projetos.
600
SAMUEL MONTEIRO
601
602
SAMUEL MONTEIRO
603
VIII concorrer para a realizao de ato contrrio legislao ou destinado a fraudla ou praticar, no exerccio da profisso, ato definido como crime ou contraveno;
IX solicitar ou receber do cliente ou empregador qualquer vantagem que saiba para
aplicao ilcita;
X prejudicar, culposa ou dolosamente, interesse confiado a sua responsabilidade
profissional;
(...)
XIII aconselhar o cliente ou o empregador contra disposies expressas em lei ou
contra os Princpios Fundamentais e as Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo
Conselho Federal de Contabilidade;
XIV exercer atividade ou ligar o seu nome a empreendimentos com finalidades
ilcitas;
(...)
XVII iludir ou tentar iludir a boa-f de cliente, empregador ou de terceiros, alterando ou deturpando o exato teor de documentos, bem como fornecendo falsas informaes ou
elaborando peas contbeis inidneas;
(...)
XIX intitular-se com categoria profissional que no possua, na profisso contbil;
XX elaborar demonstraes contbeis sem observncia dos Princpios Fundamentais e
das Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade;
(...)
XXII publicar ou distribuir, em seu nome, trabalho cientfico ou tcnico do qual no
tenha participado.
(...)
Art. 5 O Contador, quando perito, assistente tcnico, auditor ou rbitro, dever:
I recusar sua indicao quando reconhea no se achar capacitado em face da especializao requerida;
II abster-se de interpretaes tendenciosas sobre a matria que constitui objeto de
percia, mantendo absoluta independncia moral e tcnica na elaborao do respectivo laudo;
III abster-se de expender argumentos ou dar a conhecer sua convico pessoal sobre
os direitos de quaisquer das partes interessadas, ou da justia da causa em que estiver
servindo, mantendo seu laudo no mbito tcnico e limitado aos quesitos propostos;
IV considerar com imparcialidade o pensamento exposto em laudo submetido a sua
apreciao;
V mencionar obrigatoriamente fatos que conhea e repute em condies de exercer
efeito sobre peas contbeis objeto de seu trabalho, respeitado o disposto no inciso II do art. 2 ;
VI abster-se de dar parecer ou emitir opinio sem estar suficientemente informado e
munido de documentos;
VII assinalar equvocos ou divergncias que encontrar no que concerne aplicao
dos Princpios Fundamentais e Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo CFC;
VIII considerar-se impedido para emitir parecer ou elaborar laudos sobre peas
contbeis observando as restries contidas nas Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade;
Publicada no Dirio Oficial da Unio, seo I, de 20.11.96, p. 24.417.
30.06.31
08.02.32
23.08.39
28.12.43
22.09.45
20.11.45
27.05.46
14.01.48
02.07.56
28.04.58
01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
Fato Jurdico
Data
ordem
N de
Guarda-livros
Tcnico equiparado
Contador
Contador e tcnico
Tcnico equiparado
Contador antigo
Tcnico em
Contabilidade
Perito-contador
Contadores e
guarda-livros
Perito-contador
e contador
Interessado ou
Beneficirio
Lei n 3.384
Lei n 2.811
Decreto n 24.337
Decreto-Lei n 9.295
Decreto-Lei n 8.191
Decreto-Lei n 7.988
Decreto-Lei n 6.141
Decreto-Lei n 1.535
Decreto-Lei n 21.033
Decreto n 20.158
Diploma Legal
604
SAMUEL MONTEIRO
605
606
SAMUEL MONTEIRO
607
608
SAMUEL MONTEIRO
609
610
SAMUEL MONTEIRO
611
es essas para desempenho exclusivo por portador de ttulo de Contador. conforme redao dada pela Resoluo n 8/71, de 20.8.1971, art. 2 , I, II, letras a a i, dispondo, ademais,
em seu art. 3: Para ingresso no cargo de Inspetor de Contabilidade o candidato dever ser
portador de diploma de Bacharel em Cincias Contbeis ou Contador.
Na Resoluo n 10/71, de 27.8.1971, 3, o Tribunal de Contas ratificou para os
casos de acesso as exigncias determinadas para o Ingresso no cargo de Inspetor de Contabilidade.
Exige-se, desta forma, como no poderia deixar de ser, o diploma de Bacharel em
Cincias ou de Contador, para qualquer dos casos de Ingresso no cargo, quer se trate de
nomeao por concurso, quer seja caso de transferncia, quer, finalmente, se verifique o
acesso de funcionrios de outras categorias.
As leis supramencionadas, o Regulamento e o Regimento Interno do Tribunal de Contas, nada mais fazem do que obedecer ao imperativo constitucional em vigor, que atribui
exclusiva competncia Unio para legislar sobre exerccio profissional tcnico-cientfico.
Constituio Federal. Emenda n 1.
(...)
Art. 8 Compete Unio:
(...)
XVII legislar sobre:
(...)
r) Condies de capacidade para o exerccio das profisses liberais e tcnico-cientficas.
As normas pertinentes ao exerccio das atividades tcnicas dos profissionais de contabilidade esto contidas na Legislao Federal especfica e nas Resolues do Conselho
Federal de Contabilidade, a quem a lei federal incumbiu de dirimir as dvidas surgidas
sobre as atividades profissionais dos contabilistas discriminando as atribuies dos Tcnicos em Contabilidade (contabilistas de grau mdio) e aquelas privativas dos Contadores
(contabilistas de grau superior ou os equiparados por lei).
O Decreto-lei n 9.295, de 21.10.1946, no seu Captulo IV, Das atribuies profissionais, arts. 25 e 26, relaciona as atribuies de cada categoria de contabilistas:
Art. 25. So considerados trabalhos tcnicos de contabilidade:
a) organizao e execuo de servios de contabilidade em geral;
b) escriturao dos livros de contabilidade obrigatrios, bem como de todos os necessrios no conjunto da organizao contbil e levantamento dos respectivos balanos e
demonstraes;
c) percias judiciais ou extrajudiciais, reviso de balanos e de contas em geral, verificao de haveres, reviso permanente ou peridica de escritas, regulaes judiciais ou
extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistncia aos Conselhos Fiscais das sociedades annimas e quaisquer outras atribuies de natureza tcnica, conferidas por lei aos
profissionais de contabilidade.
Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex vi do disposto no art. 2 do Decreto n 21.033, de
8.2.1932, as atribuies definidas na alnea c do artigo anterior so privativas dos contadores diplomados.
Mais recentemente, o Decreto-lei n 1.040, de 21.10.1969, incumbiu ao Conselho
Federal de Contabilidade elaborar e aprovar o Cdigo de tica Profissional dos contabilis-
612
SAMUEL MONTEIRO
tas, designando-o, ainda, como Tribunal Superior de tica Profissional (art. 10 e pargrafo
nico). O Cdigo de tica foi aprovado pela Resoluo n 290/70, de 4.9.1970, do Conselho Federal de Contabilidade e nele enfatizam-se as limitaes existentes para o tcnico de
grau mdio e as atribuies privativas dos Contadores.
Sempre em decorrncia das atribuies que a legislao lhe conferiu. o Conselho
Federal de Contabilidade. na Resoluo n 107, de 13.12.1958, em pleno vigor, define as
atribuies privativas dos Contadores:
613
614
SAMUEL MONTEIRO
acrdos negaram vigncia ao art. 165 do Cdigo de Processo Civil, por confirmarem o
despacho agravado, que se apresenta sem a indispensvel fundamentao, e aos artigos 25,
c, e 26 do Decreto-lei federal n 9.295, de 27.5.1946, bem como ao art. 6, item 14, da
Resoluo n 107, de 1958, do Conselho Federal de Contabilidade, alm de terem divergido
de julgado do Egrgio Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado e de julgado do Egrgio
Tribunal Federal de Recursos, que citam e em parte transcrevem.
2. O recurso foi indeferido, mas o Exmo. Ministro Thompson Flores proveu o Ag.
n 81.728, subindo os autos Corte.
o relatrio.
Voto. O Sr. Ministro Oscar Corra (relator): O recurso extraordinrio (fls.) tem os
seguintes fundamentos expressos:
a) ofensa aos arts. 25, c, e 26 do Decreto-lei n 9.295, de 27.5.1946 (fls.) e Resoluo
n 107, de 13.12.1958, do Conselho Federal de Contabilidade, art. 6, item 14;
b) dissdio com o acrdo no Ag. n 245.372 da C. 6 Camara do 1 Tribunal de
Alada Civil de So Paulo (fls.).
Cabe analisar os dois fundamentos em face das circunstncias do caso, tal como fixadas-quanto a isto soberanamente, no v. acrdo recorrido.
2. A esse respeito, vale transcrever os fundamentos desse aresto (fls.):
O objetivo deste agravo destituir o perito nomeado Ottoniel Antunes com o
desentranhamento do laudo pericial que ofereceu nos autos da ao ordinria que os agravantes movem agravada, onde pretendem declarar a nulidade de diversas deliberaes e
atos societrios, designadamente da deliberao de uma Assemblia Geral Extraordinria,
realizada em 19.1.1977, que aprovou o aumento do capital social, mediante subscrio em
dinheiro, de Cr$ 3.450.000,00 para Cr$ 6.450.000,00.
O fundamento do pedido reside no fato de terem os autores sabido, tardiamente, que o
perito nomeado economista, no tendo, por isso, habilitao legal para exercer funes de
perito contbil.
O MM. Juiz manteve o r. despacho agravado, sustentando que a profisso de economista envolve conhecimentos tcnicos de contabilidade.
A impugnao de aumento de capital se baseia na sua desnecessidade, como se colhe
dos prprios argumentos oferecidos pelos agravantes, a percia tinha como objetivo nico
verificar a necessidade ou desnecessidade de aumento de capital. No visava pesquisar
nulidades ou irregularidades da escrita da agravada, mas apenas apurar se mencionado
aumento de capital era ou no necessrio s atividades da empresa.
Semelhante tarefa se contm nos limites traados pelo regulamento aprovado pelo
Decreto Federal n 31.794, de 17.11.1952, art. 3.
3. Delimitada a questo nesses lindes, no cabe a esta instancia reexaminar a matria,
para o que se exigiria rever os fatos da causa, se analisando-os, o que escapa instancia
extraordinria (Smula n 279), como, alis, decidiu e o comprovou a Recorrida o Exmo.
Ministro Xavier de Albuquerque no Ag. n 79.660 (fls.).
4. Quanto ao dissdio jurisprudencial, no h como tentar equiparar as hipteses em
exame, se a do v. acrdo paradigma se refere a percia contbil, por quem no era contador, e
o v. acrdo recorrido sustenta, precisamente, que como explicitou em os embargos de
declarao o caso no era de percia contbil, pois o que se pretende na ao principal
615
apurar se o aumento de capital da empresa agravada era ou no necessrio, tarefa que se contm na profisso de economista (que alm do mais tem conhecimentos de contabilidade),
sendo desnecessria, no caso, percia contbil (acrdo nos embargos de declarao fls.).
5. Posta a questo nestes termos, procede a argumentao do v. acrdo e a interpretao que deu aos textos legais invocados, cuja vigncia no desautorou.
Convm, contudo, examinar os termos estritamente jurdicos da controvrsia, para,
ainda mais, firmar nossa convico.
Os arts. 25 a 26 do Decreto-lei n 9.295, de 21.10.1946, rezam:
Art. 25. So considerados trabalhos tcnicos de contabilidade:
a) organizao e execuo de servios de contabilidade em geral;
b) escriturao dos livros de contabilidade obrigatrios, bem como de todos os necessrios no conjunto da organizao contbil e levantamento dos respectivos balanos e
demonstraes;
c) percias judiciais ou extrajudiciais, reviso de balanos e de contas em geral, verificao de haveres, reviso permanente ou peridica de escritas, regulaes judiciais ou
extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistncia aos Conselhos Fiscais das sociedades annimas e quaisquer outras atribuies de natureza tcnica, conferidas por lei aos
profissionais de contabilidade.
Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex vi do disposto no art. 2 do Decreto n 21.033, de
8.2.1932, as atribuies definidas na alnea c do artigo anterior so privativas dos contadores diplomados.
E a Resoluo n 107, de 13.12.1958, no art. 6, estabelece:
Art. 6 So atribuioes privativas de contadores diplomados (inclusive dos Bacharis em Cincias Contbeis e, como tais, inscritos como Contadores ), e dos Contadores
amparados pelas disposies do art. 2 do Decreto-lei n 21.033, de 8.2.1932, alm das
referidas no pargrafo nico do art. 5 :
1. exame de escrita, em qualquer campo da atividade profissional, inclusive percias
extrajudiciais e tidas como inspees normais em qualquer tipo de contabilidade, mesmo
quando forem efetuadas por rgos de Administrao Pblica;
2. peritagens simples;
3. exames de escrita em autarquias e entidades paraestatais e extrajudiciais;
4. exames extrajudiciais de qualquer natureza, quando se destinarem apurao de
haveres e de qualquer situao da entidade atingida.
6. Dessa explicitao, verifica-se que a competncia privativa dos contadores diplomados diz respeito, sobretudo, ao exame da regularidade das contas da empresa, envolvendo o exame da escriturao, em geral, reviso da escrita, verificao da exatido dos lanamentos e resultados, prendendo-se, muito especialmente, exatido formal dos dados escriturados em relao aos documentos que lhe serviram de base ao ingresso oficial nas contas.
No cumpre ao contador, em tese, e como atividade especfica, o estudo da situao
econmica ou econmico-financeira da empresa, tarefa mais ampla, que desborda do campo mais formal e instrumentalizado em documentos a serem conferidos e recebidos como
base do levantamento dos resultados da atividade da firma.
O exame mais amplo, referente convenincia, ou no, de medidas econmicas ou
financeiras que, como na hiptese, importem novos aportes de capital, necessidade de seu
616
SAMUEL MONTEIRO
aumento, forma vivel e econmica de faz-lo-ou outra opo mais conveniente escapamlhe ao exame e parecer. E ficam ao estudo e deciso do economista, que, por obrigao, tem
viso mais ampla do espectro social que cerca as atividades que a empresa desenvolve, e
que dizem respeito a aspectos endgenos e exgenos, micro e macroeconmicos, obrigando
a opes que escapam simples formulao das contas instrumentadas pelos comprovantes
de deve e haver (para simplificar a caracterizao).
7. Nesse sentido, alis, a legislao vigente, como se demonstra nos autos, e de que o
art. 3 do Decreto n 31.794, de 17.11.1952, que regulamentou a profisso de economista
exemplo:
Art. 3* A atividade profissional privativa do economista exercita-se, liberalmente
ou no por estudos, pesquisas, anlises, relatrios, pareceres, percias, arbitragens, laudos,
esquemas ou certificados sobre os assuntos compreendidos no seu campo profissional,
inclusive por meio de planejamento, implantao, orientao, superviso ou assistncia dos
trabalhos relativos s atividades econmicas ou financeiras, em empreendimentos pblicos
privados ou mistos, ou por quaisquer outros meios que objetivem, tcnica ou cientificamente, o aumento ou a conservao do rendimento econmico.
8. Em princpio, a matria objeto da percia, como assinala o v. acrdo, cabia na
competncia do economista, pela abrangncia de que se revestia: necessidade, ou no, de
aumento do capital da empresa. que est no seu mbito de exame ponderar as condies
da firma e de sua atuao no mercado. E, para isso, alm dos dados tcnicos de que dispe o
contador e de que est, em menor escala, embora, tambm armado, com os estudos,
obrigatrios por lei, de matemtica, contabilidade, matemtica financeira, etc. serve-se de
conhecimentos outros essenciais, para o exame da conjuntura geral e da situao da empresa, com os estudos especializados de macroeconomia e microeconomia, mercadologia,
comrcio internacional e cambio, etc.
No h, desta forma, como considerar violados os dispositivos indicados, nem se configura pela inidentidade e dissemelhana das hipteses o dissenso jurisprudencial.
Pelo que no conheo do recurso (...) (STF, 1 T., RE n 94.525-SP, j. em 22.3.1983,
relator Ministro Oscar Corra, v. u., RTJ 105/1.115-1.119).
617
618
SAMUEL MONTEIRO
619
tada pelo recorrente, restando, pois, prejudicada, a alegada negativa de vigncia ao retrocitado art. 145, inciso I, fls.
Quanto ao Decreto-lei n 9.295, note o que observou Theotonio Negro, em anotao
escrita para o art. 145 do CPC:
Art. 145: 5b. Decreto-lei n 9.295, de 27.5.1946 Cria o Conselho Federal de Contabilidade, define as atribuies do contador e do guarda-livros, e d outras providncias (RT
162/854, Lex 1946/380): Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex vi do disposto no Decreto
n 21.033, de 8 de fevereiro de 1932, as atribuies definidas na alnea c do artigo anterior
so privativas dos contadores diplomados.
O art. 25:c. faz expressa referncia a percias judiciais ou extrajudiciais.
De onde: A percia contbil dever ser feita por profissional de nvel superior, qualidade que no tem o tcnico em contabilidade. Igualmente no est legalmente habilitado
para essa tarefa o Administrador (STJ, 3 T., REsp 5.302-SP, relator Ministro Eduardo
Ribeiro, j. 19.12.90, deram provimento, v.u., DJU de 25.2.1991, p. 1.468,).
No mesmo sentido, considerando inabilitado para a percia contbil o tcnico em
contabilidade: TFR, 5 T., Ag n 53.660-SP, relator Ministro Geraldo Sobral, j. 27.2.1989,
deram provimento, v.u., DJU 15.5.1989, p. 7.935 (25 edio, pp. 161/2).
Mas o recorrente no invocou o art. 145 do CPC e nem o seu 1 (acrescentado pela
Lei n 7.270/84), que dispe Os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente, respeitado o disposto no
Captul. VI, seo VII, deste Cdigo. Aqui nestes autos trata-se de perito de nvel universitrio. Parece-me, no entanto, que o Decreto-lei n 9.295 serve pretenso do recorrente, na
medida em que o perito escolhido pelo juiz no contador e no estaria, conseqentemente,
registrado no respectivo rgo de classe. de ver que a ementa escrita para o REsp-5.302
fez tambm referncia ao j citado art. 26.
Conheo do recurso especial e lhe dou provimento.
12. FISCAL NO-CONTADOR. Auditoria e percia contbil-fiscal. Auto de infrao lavrado. Notificao Fiscal. Exerccio ilegal de profisso. Jurisprudncia do
STF e STJ
Vigorando no Brasil o princpio constitucional da legalidade (art. 5, II), segue-se que
esse time composto por auditores fiscais da Receita Federal, no mbito federal, ou por
agentes fiscais de rendas, auditores tributrios, auditores fiscais da Previdncia Social, inspetores fiscais, dos Estados, Distrito Federal, INSS, municpios, deve possuir, individualmente, a habilitao tcnico-legal, para o exerccio de suas funes ou tarefas permanentes,
todas dependentes de auditoria contbil ou percia contbil; e, como tais tarefas profissionais s podem ser executadas, legal e validamente, pelos contadores legalmente habilitados,
na forma da Lei federal n 9.295/46, arts. 25, alnea c, e 26; Lei federal n 6.385/76, art. 26
e pargrafos; Lei federal n 6.404/76, art. 163, 5; STF, RTJ 75/524-529 e RTJ 105/1.118,
segue-se, ainda, que o agente da fiscalizao inabilitado no Conselho Regional de Contabilidade na categoria de contador, no poder lavrar autos de infrao, notificaes fiscais ou
de lanamentos de tributos ou contribuies, que tiverem por base trabalhos de auditoria
contbil ou percia contbil.
620
SAMUEL MONTEIRO
Estas premissas verdadeiras e exatas podem ser resumidas e explicadas a partir dos
seguintes fundamentos lgicos e racionais:
1 ) Se as tarefas dos cargos aludidos (fiscais de tributos e contribuies), exigem,
permanentemente, que o titular exera tarefas profissionais, privativas da auditoria contbil
ou da percia contbil, obviamente que esse titular, no cargo de fiscal, deve ser contador
legalmente habilitado no rgo fiscalizador da profisso, regulamentada pelas leis federais
citadas, sob o amparo dos arts. 5, XIII e 22, XVI, da Constituio Federal.
2) O fato de o elemento ter sido aprovado em concurso, sem possuir a habilitao
legal necessria ao desempenho de funes e tarefas que exigem, permanentemente, e so
essenciais fiscalizao (auditoria e percia contbil), no convalida, nem o habilita ao
exerccio ilegal da profisso de contador, porque:
a) estar infringindo o art. 47 da Lei das Contravenes Penais em vigor (STF, RTJ 99/
77; TFR, AC n 3.522-SP, 3 T., DJU-I de 27.10.1979, p. 5.013; AC n 5.032-BA, 1 T., DJUI de 3.6.1982, p. 5.394, acrdos estes em vigor, conforme deciso do STF na RTJ 141/665);
b) a incompetncia legal do fiscal constitui, simultaneamente, o delito de abuso de
poder (abuso de autoridade), a que se refere a parte final da alnea h do art. 4 da Lei federal
n 4.898/65, que crime sujeito ao penal pblica incondicionada, na forma da Lei
federal n 5.249/67, a cargo do Ministrio Pblico e o exerccio ilegal de profisso regulamentada por lei federal;
c) a admisso do agente incompetente legalmente, no servio pblico, mesmo mediante concurso, nula de pleno direito, como estabelece expressamente o art. 4, inciso I, da
Lei federal n 4.717/65, recepcionada pela Constiuio, art. 5, LXXIII;
3 ) A Lei federal n 5.987/73 um diploma imoral e inconstitucional e nulo, por
afrontar direta e frontalmente os arts. 5 , XIII e 22, XVI, da Constituio, j que permite
que qualquer pessoa sem a habilitao legal necessria ao exerccio das tarefas privativas da
profisso de contador (auditoria ou percia contbil), mas que seja portadora de diploma de
outras profisses que legalmente no podem exercer a profisso de contador (economista,
bacharel em artes cnicas, msico, terapeuta ocupacional, fisioterapeuta, muselogo etc.),
possam habilitar-se ao cargo pblico de fiscal, auditor fiscal da Receita Federal;
4) Os atos praticados pelo agente de fiscalizao com base em trabalhos de auditoria
ou percia contbil, sero nulos e inconvalidveis, quando o elemento no tiver a habilitao
legal para executar esses trabalhos privativos dos contadores (STF, RTJ 85/143, Hely Lopes
Meirelles, ob. cit., p. 150, nota 12). Isso se aplica aos auditores fiscais da Previdncia Social.
Portanto, a Fazenda Pblica, ao elaborar as normas do concurso para os cargos de
agentes da fiscalizao deve, antes, exigir que o candidato seja contador habilitado, sob
pena de ver contestados na justia os autos de infrao e as notificaes lavrados por leigos
ou inabilitados, alm do inevitvel processo-crime a que esses fiscais no-contadores sero
submetidos (item 2, a e b).
No demais lembrar que um fiscal no-contador vai criar problemas graves e causar
danos de monta em empresas, exigindo tributos sem a ocorrncia do fato gerador, com base
de clculo errada, com alquota errada, incidindo na sano do art. 20 da Lei n 8.137/90.
Enfim: autuando a esmo, empiricamente.
Fiscalizar a fraude preciso, mas, com fiscais habilitados frente lei federal, sob pena
de se criar, no Brasil, um exrcito de charlates;
621
5) Se vem a ser lavrado auto de infrao exigindo tributo, e o lanamento tem por
base trabalhos tcnicos de auditoria ou de percia contbil-fiscal, e o seu autuante no
habilitado, segue-se que o lanamento nulo, pela incapacidade do agente, no gerando
direitos para o fisco, nem servindo de base para eventual denncia, que se estribar em ato
nulo e inconvalidvel;
6 ) No basta que o agente do fisco tenha sido submetido a concurso pblico de
provas e aprovado, j que sua admisso no servio pblico, para um cargo ou funo que
exige permanentemente o exerccio de uma profisso j regulamentada por lei federal (CF,
arts. 5 , XIII, 22, XVI), tem como pressuposto inafastvel e inarredvel que o mesmo
candidato esteja legalmente habilitado para o exerccio da profisso, quer no servio pblico, quer na atividade privada, posto que a Constituio Federal no faz distino, nem
libera o servio pblico dessa condio. Alis, a ignorancia crassa da administrao pblica, do preceito de ordem pblica cogente, que se subsume da lei nacional, com fora de lei
complementar nacional (CF, art. 24, 1), de n 4.717/65, em seu art. 4, inciso I, considera
nula de pleno direito a admisso do concursado, quando lhe faltar a condio bsica para o
exerccio de seu cargo ou funo;
7) O argumento de lana caprina de que, tendo sido aprovado em concurso pblico,
isto j lhe d condio legal, alm de falso, s pode ser aceito por um crebro doentio, que
ignora e desconhece a lei federal e a prpria Constituio.
Se essa heresia jurdica, ou essa premissa teratolgica fosse verdadeira, qualquer
recm-formado em engenharia ou medicina faria concurso pblico, sem estar registrado no
respectivo conselho (CREA ou CRM) e, se admitido, iria exercer o cargo ou funo de
engenheiro ou mdico, apenas e to-somente porque passou no concurso;
8) Constatando o defensor do acusado que os autores do lanamento tributrio no
so contadores legalmente habilitados, e que seus servios tiveram por base a execuo de
trabalhos tcnicos de auditoria ou percia contbil, deve requerer certido no Conselho
Regional de Contabilidade do Estado e, positivada a incapacidade dos agentes do fisco, j
na defesa prvia (e depois nas alegaes finais), ser argida a inpcia da denncia por se
escudar em ato nulo, inconvalidvel, independente das providncias criminais contra o
autor do lanamento de tributo ou de contribuies previdencirias (representao criminal
por exerccio ilegal de profisso LCP, art. 47) e abuso de poder, pela incompetncia legal
do agente (parte final da alnea h do art. 4 da Lei Federal n 4.898/65). O denunciante do
Ministrio Pblico ser, no caso, co-autor do abuso de autoridade;
9) A no considerao da nulidade pelo juiz criminal, com a condenao do acusado
pela denncia inepta, dever ser objeto de argio fundamentada na apelao criminal, em
preliminar, enfocando que, no caso, a sentena est viciada pela denncia, ficando sem
fundamentao que lhe d suporte. O juiz incidir no abuso de autoridade;
10) O Superior Tribunal de Justia, em duas oportunidades, decidiu que percia
contbil privativa de contador habilitado, qualidade que no tem o tcnico em contabilidade (REsp n 5.302-SP, 3 T., relator Ministro Eduardo Ribeiro, j. em 19.12.1990), nem
a tem o administrador de empresa (REsp n 49.650-0-SP, 3 T., DJU-I de 10.10.1994). E
quem no tem habilitao legal para fazer percia contbil, tambm no pode executar
auditoria contbil (alnea c do art. 25, c/c 26 do DL n 9.295/46).
Concluindo, podemos afirmar que:
622
SAMUEL MONTEIRO
623
624
SAMUEL MONTEIRO
625
tribuio de dividendos; para demonstrar boa gesto, ou aparentar situao irreal perante
bancos, fornecedores, clientes, acionistas, scios controladores do capital da empresa, o
que pode ser obtido com vendas fictcias, representadas no ativo circulante por contas
fantasmas de clientes, duplicatas a receber e similares.
J os custos majorados, as despesas ou gastos aumentados, exigem documentos e lanamentos que os comprovam e os corroboram como normais, o que a anlise metdica e a
investigao provar o contrrio: que so elementos fictcios, alm do desvio de numerrio.
Para isso, os meios empregados pelo fraudador so, entre outros, geralmente os abaixo, que tipificam falsidade ideolgica:
a) depreciao acelerada que era incabvel na espcie, seja em face e do perodo
trabalhado pelos equipamentos de produo, seja porque os percentuais (taxas) foram exacerbados alm dos limites da lei federal ou so incompatveis com a natureza das atividades
da empresa;
b) notas fiscais frias, que alm de gerar crditos fiscais de IPI, ICMS, ou eventualmente de ISS, nos casos em que a LC 56/87 permite, vo, por sua vez, influir diretamente no
lucro tributvel pelo imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ);
c) projetos, estudos, planos, todos fictcios, destinados a carregar os custos, as despesas
operacionais e que, alm de reduzirem o imposto de renda e as contribuies sociais sobre o
lucro, servem para descarregar o caixa oficial, com o desvio do numerrio ao relativo pagamento dos meios artificiosos, mesmo que inicialmente ocorra crdito dos respectivos valores
nas contas correntes dos beneficiados, estes sero liquidados com a sada do numerrio para
os scios, os acionistas, os dirigentes e os emitentes dos projetos, dos estudos, dos planos;
d) custos com a implantao fictcia; ou real e superfaturada, de automao, restruturao, reorganizao, reengenharia, que seguem a mecnica e o modus operandi da letra c
anterior;
e) simulao de dvidas para com terceiros, com a contabilizao dos respectivos
crditos em contas do passivo circulante, os quais tero o destino da letra c retro;
f) a no contabilizao de parte dos estoques, que vo formar reservas ocultas, sero
vendidos sem notas fiscais, sem escriturao nos livros fiscais e contbeis, com o desvio de
numerrio;
g) vendas subfaturadas, ou mesmo sem notas fiscais, enquanto os custos respectivos
se mantm normais, sem qualquer reduo.
A anlise nas contas de resultados contbeis, parte da adoo de contas idnticas, em
sua funo contbil e que representando sempre um custo, um gasto, uma despesa, idntica.
Exige-se, pois, homogeneidade.
Se no ocorreram fatos novos relevantes, como os casos fortuitos, de fora maior,
anomalias em fatores imprevisveis, ou que tenham prejudicado a produo, o aumento
exagerado nos custos, nas despesas, nos gastos, sem que haja um aumento proporcional nas
vendas, deve ser investigado, se os nveis de produo se mantm normais e o padro
monetrio ou o indexador homogneos para todos os exerccios e para os custos, as
despesas, os gastos e as vendas. O aumento exagerado o ponto central a identificar.
A elevao de custos, gastos, despesas, exagerada, de um exerccio para outro, sem
causa aparente, deve ser investigada para que ela seja apurada e documentada: se legtima
ou ilcita, isto , fraudulenta; ou, se tem origem em erros na escriturao contbil, nos
transportes de valores etc.
626
SAMUEL MONTEIRO
Espcies / Natureza
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
Vendas ................................................................
Distribuio .......................................................
Assistncia tcnica. ..........................................
Financeiras .........................................................
Administrativas .................................................
Leis sociais ........................................................
Impostos e Contribuios s/Vendas, Receitas
Despesas gerais .................................................
Logstica ............................................................
TOTAIS DO ANO ......................................
Padro
1999 2000 2001 2002 2003
627
1.
2.
3.
4.
5.
6.
* Nmeros extrados das Demonstraes Contbeis de Resultados. Dirio n ..., pp. ....
(anos
anteriores)..................................................
2 . Vendas de Produtos do ano ...........
..............................................................................
Total (1 + 2) ...........................................
CUSTOS TOTAIS POR PRODUTOS
A) Produo acabada no ano:
Produto a .........................................................
Produto b .........................................................
Produto c .........................................................
..............................................................................
628
SAMUEL MONTEIRO
B) Produo em andamento:
Produto a .........................................................
Produto b .........................................................
Produto c .........................................................
..............................................................................
1 )
2 )
3 )
4 )
5 )
6 )
Fontes: Livros Dirios ns ..., pp. ... Dirios de Custos ns ..., pp. ... Folhas de Custos ...
R $ ................
R $ ................
* Faturado no ano
* A faturar
R $ ................
R $ ................
* CUSTOS INCORRIDOS
R $ ................
1. Materiais aplicados ......................................
2. Mo-de-obra .................................................
3. Terceirizao ................................................
4. Sub-empreitadas ...........................................
5. Leis sociais ....................................................
6. ISS ..................................................................
7. Aluguis e equipamentos ............................
8. Outros custos ................................................
TOTAIS NO ANO
RESULTADO DA ANLISE
1.
2.
3.
4.
ANOS / VALORES
1999-Base 2000 2001 2002 2003
629
5.
6.
* Nmeros extrados das Demonstraes Contbeis de Resultados. Dirio n ..., p. ...
Total (1 + 2) ...........................................
Total (1 + 2 + 3) ....................................
Total (1 + 2 + 3) ....................................
1 )
2 )
3 )
4 )
5 )
6 )
Fontes: Livros Dirios ns .............., pp. ...
Faturas n s ...................................
630
SAMUEL MONTEIRO
O mesmo procedimento deve ser feito com as contas do Ativo, onde esto as aplicaes dos recursos de terceiros, tais como: Fornecedores de Matrias Primas, Fornecedores
de Materiais Intermedirios ou de Consumo na Produo Industrial ou na Prestao de
Servios, Mercadorias de Revenda, etc.
Uma demonstrao grfica, ajuda a esclarecer o tema:
14.5. Passivo circulante. Dvidas a curto prazo
CONTAS
Espcies / Natureza
ANOS / VALORES
Base
1999
Fornecedores .....................................................
C/C Diretores
Emprstimos de Bancos ...................................
Emprstimo de scios/acionistas ....................
Emprstimos de terceiros ................................
Tributos e Contribuies a pagar ...................
Contas a pagar (luz, gua, telefone, etc.) ......
Outros credores .................................................
ANLISE DA ORIGEM DOS AUMENTOS;
Conta:..................................................................
Origem: ...............................................................
* Nmeros extrados dos Balanos Patrimoniais. Livro Dirio n ..., p. ...
Contas que apresentam aumentos elevados de um ano para outro, devem merecer uma
anlise mais profunda, das causas ou origens desses aumentos. Assim, deve ser analisada a
movimentao da conta no ano, e no apenas os seus saldos finais, na data do balano do
exerccio social.
importante que se verifiquem: os financiadores ou o Capital de Terceiros e onde
esto as aplicaes desses recursos na empresa, o que permitir at detectar passivos fictcios, no sentido de se tratar de crditos forjados em benefcio de terceiros e para os quais
nenhuma riqueza nova, nenhum elemento material concreto ingressou na empresa. Tais
credores, porm, vo receber esses valores,que na realidade representam desvios de
numerrios da empresa, pelos que detm o poder de movimentar os recursos financeiros ou
de ordenar pagamentos.
A detectao de eventuais fraudes pela anlise dos Balanos Patrimoniais e Contas de
Resultados Contbeis, a chamada via indireta.
A via direta ser feita pelos Agentes do Fisco, quando em fiscalizao externa na
empresa, atravs de Auditoria Contbil denominada de Reviso de Contas, de Balanos, de
Demonstraes Contbeis.
631
632
SAMUEL MONTEIRO
633
e) contabilizao de custos, despesas, gastos, com notas fiscais frias: sem qualquer
documento comprobatrio da origem do lanamento; ou relativamente a nota, faturas ou
duplicatas de projetos fictcios, planos ou estudos tcnico-econmicos fantasmas, tendo
como conseqncias a reduo do lucro real tributvel e o imposto de renda da pessoa
jurdica e a conseqente reduo da contribuio social sobre o lucro (CSSL).
634
SAMUEL MONTEIRO
635
636
SAMUEL MONTEIRO
637
7. ATIVO DIFERIDO
Devem ser divulgados a sua composio e os critrios para amortizao.
8. CAPITAL SOCIAL
Devero ser divulgados o nmero, espcies e classes de aes que compem o capital
social e, para cada espcie e classe, a respectiva quantidade e valor nominal, se houver.
Devero ser divulgados, tambm, as vantagens e preferncias conferidas s diversas
classes de aes.
9. CAPITAL SOCIAL AUTORIZADO
A empresa que possuir capital autorizado dever divulgar este fato, em nota explicativa, especificando:
a) o limite de aumento autorizado, em valor do capital e em nmero de aes, e as
espcies e classe que podero ser emitidas;
b) o rgo competente sobre as emisses (Assemblia Geral ou Conselho Administrativo);
c) as condies a que estiverem sujeitas as emisses;
d) os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de preferncia para
subscrio, ou de inexistncia desse direito;
e) opo de compra de aes, se houver, aos administradores, empregados ou pessoas
naturais que prestem servios companhia ou empresa sob seu controle.
10. CRITRIOS DE AVALIAO
Devem ser divulgados os principais critrios de avaliao dos elementos patrimoniais,
espacialmente prmios fracionados, ttulos de renda fixa, ttulos de renda varivel, investimentos permanentes, dos clculos de depreciao e amortizao, de constituio de provises para encargos os riscos, provises tcnicas no comprometidas, sinistros a liquidar e
perdas provveis na realizao de elementos do ativo.
11. DEMONSTRAES CONTBEIS CONSOLIDADAS
A companhia seguradora, que vier a divulgar demonstraes consolidadas, dever
divulgar:
a) critrios adotados na consolidao, tais como eliminao de saldos de contas entre
companhias includas na consolidao, eliminao de lucros no realizados, etc;
b) demonstrao das Empresas controladas includas na consolidao, bem como o
percentual de participao da controladora em cada empresa controlada, englobando participao direta e participao indireta, atravs de outras empresas controladas;
c) empresas excludas na consolidao, bem como exposio das razes que determinam a excluso;
d) base e fundamento para amortizao do gio ou do desgio no absorvido na consolidao;
e) eventos subseqentes que tenham, ou possuam vir a ter, efeito relevante sobre a
posio patrimonial e os resultados futuros consolidados;
f) eventos que ocasionaram qualquer diferena entre os montantes do patrimnio
lquido e do lucro lquido ou prejuzo da controladora, em confronto com os correspondentes montantes do patrimnio lquido e do lucro lquido ou prejuzo consolidados.
638
SAMUEL MONTEIRO
639
640
SAMUEL MONTEIRO
641
Considerando que por se tratar de atribuio que, para adequado desempenho, deve
ser empreendido pelo Conselho Federal de Contabilidade em regime de franca, real e aberta
cooperao com o Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores Mobilirios, o Instituto
Brasileiro de Contadores, o Ministrio da Educao e do Desporto, a Secretaria Federal de
Controle, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria do Tesouro Nacional e a Superintendncia de Seguros Privados; resolve:
Art.1 Aprovar a Interpretao Tcnica, assim discriminada: NBC T 11 IT 02
Papis de Trabalho e Documentao da Auditoria.
Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor a partir da data de sua publicao.
Jos Serafim Abrantes
Presidente do Conselho
ANEXO
NORMAS BRASILEIRAS DE CONTABILIDADE
INTERPRETAO TCNICA NBC T11 IT 02
PAPIS DE TRABALHO E DOCUMENTAO DA AUDITORIA
Esta Interpretao Tcnica visa a explicar os itens 11.1.3 e 11.2.7, correspondentes a
Papis de Trabalho e Documentao de Auditoria, da NBC T 11 Normas de Auditoria
Independente das Demonstraes Contbeis, a respeito da documentao mnima obrigatria a ser gerada no contexto da auditoria das demonstraes contbeis.
CONSIDERAES GERAIS
1. O auditor deve documentar todas as questes que foram consideradas importantes
para proporcionar evidncia, visando a fundamentar o parecer da auditoria e comprovar que
a auditoria foi executada de acordo com as Normas de Auditoria Independente das Demonstraes Contbeis.
2. Os papis de trabalho constituem a documentao preparada pelo auditor ou
fornecida a este na execuo da auditoria. Eles integram um processo organizado de registro
de evidncias da auditoria, por intermdio de informaes em papel, filmes, meios eletrnicos ou outros que assegurem o objetivo a que se destinam.
3. Os papis de trabalho destinam-se a:
a) ajudar, pela anlise dos documentos de auditorias anteriores, ou pelos coligidos
quando da contratao de uma primeira auditoria, no planejamento e execuo da auditoria;
b) facilitar a reviso do trabalho da auditoria; e
c) registrar as evidncias do trabalho executado, para fundamentar o parecer do auditor independente.
FORMA E CONTEDO DOS PAPIS DE TRABALHO
4. O auditor deve registrar nos papis de trabalho informao relativa ao planejamento da auditoria, a natureza, oportunidade e extenso dos procedimentos aplicados, os resultados obtidos e suas concluses da evidncia da auditoria. Os papis de trabalho devem
incluir o juzo do auditor acerca de todas as questes significativas, juntamente com a
642
SAMUEL MONTEIRO
concluso a que chegou. Nas reas que envolvem questes de princpio ou de julgamento
difcil, os papis de trabalho devem registrar os fatos pertinentes que eram do conhecimento
do auditor no momento em que chegou s suas concluses.
5. Extenso dos papis de trabalho assunto de julgamento profissional, visto que no
necessrio nem prtico documentar todas as questes de que o auditor trata; entretanto,
qualquer matria que, por ser relevante, possa influir sobre o seu parecer, deve gerar papis
de trabalho que apresentem as indagaes e concluses do auditor. Ao avaliar a extenso
dos papis de trabalho, o auditor deve considerar o que seria necessrio para proporcionar a
outro auditor, sem experincia anterior com aquela auditoria, o entendimento do trabalho
executado e a base para as principais decises tomadas, sem adentrar os aspectos detalhados da auditoria. possvel que esse outro auditor somente possa entender os fatos analisados pela auditoria discutindo-os com os auditores que prepararam os papis de trabalho.
6. A forma e o contedo dos papis de trabalho podem ser afetados por questes como:
a) natureza do trabalho;
b) natureza e complexidade da atividade da entidade;
c) natureza e condio dos sistemas contbeis e de controle interno da entidade;
d) direo, superviso e reviso do trabalho executado pela equipe tcnica; e
e) metodologia e tecnologia utilizadas no curso dos trabalhos.
7. Os papis de trabalho so elaborados, estruturados e organizados para atender s
circunstncias do trabalho e satisfazer as necessidades do auditor para cada auditoria.
8. Os papis de trabalho padronizados podem melhorar a eficcia dos trabalhos, e sua
utilizao facilita a delegao de tarefas, proporcionando meio adicional de controle de
qualidade. Entre os papis de trabalho padronizados encontram-se, alm de outros de verificao de procedimentos, cartas de confirmao de saldos, termos de inspees fiscais de
caixa, de estoques e de outros ativos.
9. O auditor pode usar quaisquer documentos e demonstraes preparados ou fornecidos
pela entidade, desde que avalie sua consistncia e se satisfaa com sua forma e contedo.
10. Os papis de trabalho, alm de mais especficos, incluem:
a) informaes sobre a estrutura organizacional e legal de entidade;
b) cpias ou excertos de documentos legais, contratos e atas;
c) informaes sobre o setor de atividade, ambiente econmico e legal em que a
entidade opera;
d) evidncias do processo de planejamento, incluindo programas de auditoria e quaisquer mudanas nesses programas;
e) evidncias do entendimento, por parte do auditor, do sistema contbil e de controle
interno, e sua concordncia quanto sua eficcia e adequao;
f) evidncias de avaliao dos riscos de auditoria;
g) evidncias de avaliao e concluses do auditor e reviso sobre o trabalho da
auditoria interna;
h) anlises de transaes, movimentao e saldos de contas;
i) anlises de tendncias, coeficientes, quocientes, ndices e outros indicadores significativos;
j) registro da natureza, oportunidade e extenso dos procedimentos de auditoria e seus
resultados;
643
15.3. Resoluo n 830 do CFC. Parecer dos auditores independentes sobre as demonstraes contbeis.
RESOLUO N 830, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1998*
Aprova a NBC T 11 IT 05 Parecer dos auditores independentes sobre as
demonstraes contbeis.
O Conselho Federal de Contabilidade, no exerccio de suas atribuies legais e regimentais.
Considerando que as Normas Brasileiras de Contabilidade e suas Interpretaes Tcnicas, constituem corpo de doutrina contbil que estabelece regras de procedimentos tcnicos a serem observadas quando da realizao de trabalhos;
644
SAMUEL MONTEIRO
645
646
SAMUEL MONTEIRO
10. O parecer deve ser datado e assinado pelo contador responsvel pelos trabalhos, e
conter seu nmero de registro no Conselho Regional de Contabilidade.
11. Caso o trabalho tenha sido realizado por empresa de auditoria, o nome e o nmero
de registro cadastral no Conselho Regional de Contabilidade tambm devem constar do
parecer.
PARECER SEM RESSALVA
12. O parecer sem ressalva emitido quando o auditor conclui, sobre todos os aspectos relevantes, que:
a) as demonstraes contbeis foram preparadas de acordo com os Princpios Fundamentais de Contabilidade e as Normas Brasileiras de Contabilidade; e
b) h apropriada divulgao de todos os assuntos relevantes s demonstraes
contbeis.
13. O parecer sem ressalva implica afirmao de que, em tendo havido alteraes em
procedimentos contbeis, os efeitos delas foram adequadamente determinados e revelados
nas demonstraes contbeis. Nesses casos, no requerida nenhuma referncia no parecer.
14. O modelo do parecer aquele do item 11.3.2.3 da NBC T 11.
PARECER COM RESSALVA
15. O parecer com ressalva deve obedecer ao modelo do parecer sem ressalva, modificado no pargrafo de opinio, com a utilizao das expresses exceto por, exceto quanto ou
com exceo de, referindo-se aos efeitos do assunto objeto da ressalva. No aceitvel
nenhuma outra expresso na redao desse tipo de parecer. No caso de limitao na extenso do trabalho, o pargrafo referente extenso tambm ser modificado, para refletir tal
circunstncia.
16. Quando o auditor emitir parecer com ressalva, adverso ou com absteno de
opinio, deve ser includa descrio clara de todas as razes que fundamentaram o seu
parecer e, se praticvel, a quantificao dos efeitos sobre as demonstraes contbeis. Essas
informaes devem ser apresentadas em pargrafo especfico do parecer, precedendo ao da
opinio e, se for caso, fazer referncia a uma divulgao mais ampla pela entidade em nota
explicativa s demonstraes contbeis.
17. O conjunto das informaes sobre o assunto objeto de ressalva, constante no
parecer e nas notas explicativas sobre as demonstraes contbeis, deve permitir aos usurios claro entendimento de sua natureza e seus efeitos nas demonstraes contbeis, particularmente sobre a posio patrimonial e financeira e o resultado das operaes.
PARECER ADVERSO
18. Quando o auditor verificar a existncia de efeitos que, isolada ou conjugadamente, forem de tal relevncia que comprometam o conjunto das demonstraes contbeis,
deve emitir parecer adverso. No seu julgamento deve considerar, tanto as distores provocadas, quanto a apresentao inadequada ou substancialmente incompleta das demonstraes contbeis.
19. Quando da emisso de parecer adverso, o auditor deve descrever, em um ou mais
pargrafos intermedirios, imediatamente anteriores ao pargrafo de opinio, os motivos e a
647
natureza das divergncias que suportam sua opinio adversa, bem como os seus principais
efeitos sobre a posio patrimonial e financeira e o resultado do exerccio ou perodo.
20. No pargrafo de opinio, o auditor deve explicitar que, devido relevncia dos
efeitos dos assuntos descritos no pargrafo ou pargrafos precedentes, ele da opinio de
que as demonstraes contbeis da entidade no esto adequadamente apresentadas, consoante as disposies contidas no item 11.1.1.1 da NBC T 11.
PARECER COM ABSTENO DE OPINIO POR LIMITAO NA EXTENSO
21. O parecer com absteno de opinio por limitao na extenso emitido quando
houver limitao significativa na extenso do exame que impossibilite o auditor de formar
opinio sobre as demonstraes contbeis, por no ter obtido comprovao suficiente para
fundament-la, ou pela existncia de mltiplas e complexas incertezas que afetem um
nmero significativo de rubricas das demonstraes contbeis.
22. Nos casos de limitaes significativas, o auditor deve indicar claramente os procedimentos omitidos e descrever as circunstncias de tal limitao. Ademais, so requeridas
as seguintes alteraes no modelo de parecer sem ressalva:
a) a substituio da sentena Examinamos...: por Fomos contratados para auditar
as demonstraes contbeis...;
b) a eliminao da sentena do primeiro pargrafo Nossa responsabilidade a de
expressar opinio sobre essas demonstraes contbeis; e
c) a eliminao do pargrafo de extenso.
23. No pargrafo final do parecer, o auditor deve mencionar claramente que os exames no foram suficientes para permitir a emisso de opinio sobre as demonstraes
contbeis. A absteno de opinio no elimina a responsabilidade do auditor de mencionar
qualquer desvio relevante que normalmente seria includo como ressalva no seu parecer e
que, portanto, possa influenciar a deciso do usurio dessas demonstraes.
PARECER COM ABSTENO DE OPINIO, POR INCERTEZAS
24. Quando a absteno de opinio decorrer de incertezas relevantes, o auditor deve
expressar, no pargrafo de opinio que, devido relevncia das incertezas descritas em
pargrafos intermedirios especficos, no est em condies de emitir opinio sobre as
demonstraes contbeis. Novamente a absteno de opinio no elimina a responsabilidade
do auditor de mencionar, no parecer, os desvios relevantes que normalmente seriam includos
como ressalvas.
CIRCUNSTNCIAS QUE IMPEDEM A EMISSO DE PARECER SEM RESSALVA
25. O auditor pode discordar da administrao da entidade quanto:
a) s prticas contbeis utilizadas; e
b) forma de aplicao das prticas contbeis.
DISCORDNCIAS RELATIVAS S PRTICAS CONTBEIS UTILIZADAS
26. Quando as demonstraes contbeis forem afetadas de maneira relevante pela adoo de prtica contbil em desacordo com os Princpios Fundamentais de Contabilidade e as
Normas Brasileiras de Contabilidade, o auditor deve emitir parecer com ressalva ou adverso.
648
SAMUEL MONTEIRO
27. Nos seus exames, o auditor pode identificar um ou mais aspectos em que as
demonstraes contbeis esto afetadas pela adoo de prticas contbeis inadequadas e
que podem representar motivos para ressalva em seu parecer. responsabilidade profissional do auditor discutir tais aspectos com a administrao da entidade, com a brevidade e
antecedncia possveis, para que ela possa acatar suas sugestes e promover os ajustes
contbeis necessrios.
28. Essa responsabilidade do auditor decorre do reconhecimento de que, para os usurios, demonstraes contbeis acompanhadas de parecer sem ressalva tm maior utilidade
do que aquelas que contenham erros contbeis ou fraudes, mesmo que o parecer que as
acompanhe os discrimine e quantifique mediante ressalvas.
29. Os desvios apurados pelo auditor, mas no acatados pela administrao, representam divergncias para o auditor, o qual deve decidir sobre os efeitos no seu parecer. Essa
deciso deve considerar a natureza dos assuntos e sua relevncia, e, sempre que tiverem,
individual ou conjuntamente, efeitos relevantes, o auditor expressar opinio com ressalva
ou adversa.
EXEMPLOS DE PARECER COM RESSALVA OU ADVERSO POR PRTICAS
CONTBEIS INADEQUADAS
Proviso insuficiente para crditos de liquidao duvidosa
30. Se o auditor constatar que a proviso constituda pela entidade no suficiente
para cobrir as perdas esperadas na cobrana de suas contas a receber, mesmo que elaborada
de acordo com a legislao fiscal ou regulamentao especfica, deve emitir parecer com
ressalva ou, dependendo da relevncia, adverso.
Um exemplo de relao poderia ser:
(1) Redao normal;
(2) Redao normal.
(3) A proviso para crditos de liquidao duvidosa constituda pela entidade em 31
de dezembro de 19X1 de R$ (quantificar). Todavia, nosso exame indicou que tal proviso
no suficiente para cobrir as perdas provveis na realizao de tais crditos, sendo a
insuficincia no provisionada, naquela data, de perdas provveis na realizao de tais
crditos, sendo a insuficincia no provisionada, naquela data, de aproximadamente R$
(quantificar). Conseqentemente, em 31 de dezembro de 19X1, o resultado do exerccio e o
patrimnio lquido esto superavaliados em aproximadamente R$ (quantificar), lquidos
dos efeitos tributrios.
(4) Em nossa opinio, exceto quanto aos efeitos da insuficincia de proviso para
crditos de liquidao duvidosa comentada no pargrafo 3, as demonstraes contbeis....
31. Se a insuficincia da proviso for de tal magnitude que requeira parecer adverso, o
pargrafo de opinio ser:
(4) Em nossa opinio, devido relevncia dos efeitos da insuficincia da proviso
para crditos de liquidao duvidosa, como mencionado no pargrafo 3 nas demonstraes
contbeis referidas no pargrafo 1, correspondentes ao exerccio findo em 31 de dezembro
de 19X1, no representam adequadamente a posio patrimonial e financeira da Empresa
649
650
SAMUEL MONTEIRO
651
41. Quando o auditor puder satisfazer-se, no referente s situaes citadas, pela aplicao de procedimentos alternativos, no existe limitao significativa na extenso de seu
trabalho, e, assim, no necessria meno, em seu parecer, dessa limitao e do uso dos
procedimentos alternativos.
Limitaes circunstanciais
42. Uma limitao na extenso do trabalho do auditor pode ser imposta pelas circunstncias, como a poca da sua contratao, que o impossibilite de acompanhar a contagem
fsica dos estoques, ou quando da ocorrncia de sinistros. Nessas circunstncias, o auditor
deve tentar utilizar-se de procedimentos alternativos, a fim de obter evidncias de auditoria
suficientes para emitir seu parecer. Se os procedimentos alternativos no lhe permitirem
evidncia suficiente, o auditor deve manifestar tal limitao em seu parecer.
Reflexos das limitaes no parecer
43. Quando houver limitao na extenso do trabalho, imposta pela administrao da
entidade ou pelas circunstncias, e que determine a emisso de parecer com ressalva, o
auditor deve descrever a limitao e mencionar a possibilidade de eventuais ajustes que
poderiam ser constatados caso no houvesse a limitao.
44. O auditor deve julgar a importncia dos procedimentos de auditoria omitidos,
considerando a natureza, a relevncia e a abrangncia dos efeitos potenciais em relao s
demonstraes contbeis. Se os efeitos estiverem relacionados com muitos itens das
demonstraes contbeis, provvel que esse impacto seja maior do que quando as limitaes se referirem a um item ou a um nmero limitado de itens. Limitaes relativas a um
nico item e que no representem parcela substancial da posio patrimonial e financeira e/
ou do resultado das operaes normalmente resultaro em parecer com ressalva, embora
tambm possa s-lo sem ressalva, se o auditor concluir que o efeito no relevante. As
limitaes nos procedimentos aplicveis a muitos itens e que tenham efeitos potenciais
relevantes devem resultar em absteno de opinio.
Ressalva por limitao sobre item relevante. Estoques
45. Se, por exemplo, o auditor for contratado aps o encerramento do exerccio e no
conseguir firmar opinio sobre a existncia fsica dos estoques, sendo estes relevantes no
conjunto das demonstraes contbeis, mas no a ponto de exigirem absteno de opinio,
um exemplo de redao poderia ser:
(1) Examinamos o balano patrimonial da Empresa ABC, levantado em 31 de
dezembro de 19X1, e as respectivas ....
(2) Exceto pelo mencionado no pargrafo 3 , nosso exame foi conduzido de acordo
com as normas de auditoria e compreendeu ....
(3) Pelo fato de termos sido contratados pela Empresa ABC aps 31 de dezembro de
19X1, no acompanhamos os inventrios fsicos dos estoques de 31 de dezembro de 19X1
e de 19X0, nem foi possvel firmar juzo sobre a existncia dos estoques por meio de procedimentos alternativos de auditoria.
(4) Em nossa opinio, exceto pelos efeitos de possveis ajustes que poderiam resultar
da aplicao dos procedimentos de auditoria omitidos, mencionados no pargrafo 3 , as
demonstraes contbeis referidas no pargrafo 1 representam adequadamente, ...
652
SAMUEL MONTEIRO
653
(2) Nosso exame foi conduzido de acordo com as normas de auditoria e compreendeu: ....
(3) Em nossa opinio, as demonstraes contbeis referidas no pargrafo 1 representam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posio patrimonial e financeira
da Empresa ABC em 31 de dezembro de 19X1, o resultado de suas operaes, as mutaes
de seu patrimnio lquido e as origens e aplicaes de seus recursos, referentes ao exerccio
findo naquela data, de acordo com os Princpios Fundamentais de Contabilidade, e as Normas Brasileiras de Contabilidade.
(4) No examinamos, nem foram examinadas por outros auditores independentes, as
demonstraes contbeis do exerccio findo em 31 de dezembro de 19X0, cujos valores so
apresentados para fins comparativos, e, conseqentemente, no emitimos opinio sobre elas.
51. Se os procedimentos adicionais sobre os saldos de encerramento no tiverem a
extenso necessria que permita ao auditor segurana quanto no-existncia de efeitos
relevantes sobre o resultado do exerccio, as mutaes do patrimnio lquido e as origens
e aplicaes de recursos, ele deve decidir a espcie de opinio a ser emitida em funo
dos efeitos potenciais e da evidncia de que disponha em relao a tais demonstraes
contbeis, podendo optar por opinio com ressalva ou at por absteno de opinio. Nessas
circunstncias, o parecer com ressalva, relativo ao exerccio atual, poderia ter a seguinte
redao:
(1) Examinamos o balano patrimonial da Empresa ABC, levantado em 31 de dezembro de 19X1, e as ....
(2) Exceto pelo mencionado no pargrafo 3 , nosso exame foi conduzido de acordo
com as normas de auditoria e compreendeu: (a) o planejamento....
(3) No examinamos, nem foram examinadas por outros auditores independentes, as
demonstraes contbeis do exerccio findo em 31 de dezembro de 19X0, cujos valores so
representados para fins comparativos, e, conseqentemente, no emitimos opinio sobre
elas. Alm disso, os procedimentos adicionais aplicados, decorrentes de primeira auditoria,
sobre transaes e valores que compem os saldos em 31 de dezembro de 19X0, no foram
suficientes para assegurar que eventuais distores nos referidos saldos no tenham efeitos
relevantes sobre o resultado do exerccio, as mutaes do patrimnio lquido e as origens e
aplicaes de recursos do exerccios findo em 19X1..
(4) Em nossa opinio, as demonstraes contbeis referidas no pargrafo 1 representam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posio patrimonial e financeira
da Empresa ABC em 31 de dezembro de 19X1, bem como exceto quanto aos efeitos de
possveis ajustes que poderiam resultar do exame das demonstraes contbeis do exerccio
anterior, conforme comentado no pargrafo 3 o resultado de suas operaes, as mutaes
de seu patrimnio lquido e as origens e aplicaes de seus recursos referentes ao exerccio
findo naquela data, de acordo com os Princpios Fundamentais de Contabilidade e as Normas Brasileiras de Contabilidade.
Demonstraes contbeis comparativas quando as do exerccio anterior foram
examinadas por outros auditores.
52. Quando as demonstraes contbeis so divulgadas de forma comparativa com as
do exerccio anterior e h mudana de auditores, surge a questo do tratamento dos pareceres relativos aos dois exerccios.
654
SAMUEL MONTEIRO
53. A entidade auditada pode optar por publicar o parecer relativo ao atual exerccio e
tambm o parecer dos que examinaram o exerccio anterior. Nesse caso, o auditor do exerccio corrente referir-se- em seu parecer somente s demonstraes contbeis do exerccio
que examinou.
54. Todavia, nada impede a divulgao somente do parecer relativo ao ltimo exerccio. Nesse caso, o auditor deve mencionar nele que as demonstraes contbeis do exerccio anterior foram examinadas por outros auditores, referindo a data do parecer destes,
expressando as eventuais ressalvas, seus efeitos e possveis reflexos no exerccio atual.
55. Como mencionado no pargrafo 51, para expressar opinio sem ressalva sobre as
demonstraes contbeis do exerccio atual, o auditor deve aplicar procedimentos de auditoria sobre os saldos existentes no encerramento do exerccio anterior, incluindo a verificao da uniformidade de aplicao dos Princpios Fundamentais de Contabilidade e das
Normas Brasileiras de Contabilidade. Quando as demonstraes contbeis do ano anterior
foram examinadas por ouro auditor, parte da evidncia necessria sobre aqueles saldos
poder ser obtida mediante a reviso dos seus papis de trabalho.
56. Nessa circunstncias, o parecer, nos pargrafos de identificao e de opinio,
referir-se- somente ao exerccio atual, e, em pargrafo prprio, ser mencionado que o
exame do exerccio anterior foi efetuado por outro auditor. Exemplo:
(4) as demonstraes contbeis relativas ao exerccio findo em 31 de dezembro de
19X0 foram examinadas por auditores independentes, que emitiram parecer, sem ressalva
(ou indicar as correspondentes ressalvas), datado de ..... de .......... de 19X1..
Reflexos quando houver aceitao do trabalho de outros auditores
57. Quando o auditor aceita o parecer de outros auditores, por no ter evidncias que
indiquem restries aos seus trabalhos e concluses, deve destacar no seu parecer a diviso
de responsabilidades.
58. Assim, por exemplo, quando as demonstraes contbeis, de entidades controladas e/ou coligadas, correspondentes a investimentos relevantes, foram auditadas por outro
auditor, que tenha emitido parecer sem ressalva sobre elas, a redao do parecer poder ser
a seguinte;
(1) Examinamos os balanos ... administrao. Nossa responsabilidade ... contbeis.
As demonstraes contbeis da controlada X S.A, relativas aos exerccios findos em 31 de
dezembro de 19X1 e 19X0, foram examinadas por outros auditores independentes, e a
nossa opinio, no que diz respeito aos investimentos no valor de R$ ..... em 31 de dezembro
de 19X1 (19X0 R$ .....) e dos resultados decorrentes dessa controlada, no valor de R$ .....
em 31 de dezembro de 19X1 (19X0 R$ .....), est baseada no parecer desses auditores.
(2) Redao normal.
(3) Em nossa opinio, com base em nossos exames e no parecer de outros auditores
independentes, as demonstraes contbeis ....
59. Entende-se, nesse exemplo, que os dados indispensveis referentes aos investimentos na controlada e/ou coligada esto adequadamente divulgados em notas explicativas.
60. A referncia ao parecer dos outros auditores, mesmo sem a indicao do contedo
de sua opinio, significa que:
655
(a) o parecer dos outros auditores no teve ressalvas ou teve ressalvas que no afetam
a posio patrimonial e financeira e os resultados da investidora; e
(b) no h nenhuma restrio aos seus trabalhos e concluses.
61. Quando, todavia, o outro auditor emitiu parecer com ressalva, adverso, ou com
absteno de opinio, o auditor deve analisar se o motivo de tal relevncia que afete o seu
prprio parecer em relao s demonstraes contbeis da investidora. Nesse caso, o auditor deve ampliar a referncia feita no pargrafo intermedirio, indicando a data do parecer, a
natureza do problema e seus efeitos nas demonstraes contbeis da investidora.
62. Quando os efeitos no forem relevantes, no necessrio mencion-los no parecer
do auditor da investidora.
Reflexos quando o auditor no poder utilizar o trabalho dos outros auditores
63. O auditor deve emitir parecer com ressalva ou absteno de opinio quando concluir, baseado nos procedimentos recomendados, que o trabalho dos outros auditores no
pode ser utilizado e que no pode aplicar procedimentos adicionais suficientes com relao
s demonstraes contbeis da controlada e/ou coligada ou ao item sobre o qual os outros
auditores emitiram parecer.
656
SAMUEL MONTEIRO
II Auditor Independente Pessoa Jurdica (AIPJ), conferido sociedade profissional, constituda sob a forma de sociedade civil, que satisfaa os requisitos previstos nos arts.
4 e 6 desta Instruo.
1 A Comisso de Valores Mobilirios manter, ainda, cadastro dos responsvel
tcnicos autorizados a emitir e assinar parecer de auditoria, em nome de cada sociedade, no
mbito do mercado de valores mobilirios.
2 Para efeito desta Instruo, os responsveis tcnicos compreendem os scios,
diretores e demais contadores integrantes do quadro tcnico de cada sociedade, que tenham
atendido s exigncias contidas nesta Instruo.
Art. 3 Para fins de registro na categoria de Auditor Independente Pessoa Fsica,
dever o interessado atender s seguintes condies:
I estar registrado em Conselho Regional de Contabilidade, na categoria de contador;
II haver exercido atividade de auditoria de demonstraes contbeis, dentro do
territrio nacional, por perodo no inferir a cinco anos, consecutivos ou no, contados a
partir da data do registro em Conselho Regional de Contabilidade, na categoria de contador,
nos termos do art. 7 .
III estar exercendo atividade de auditoria independente, mantendo escritrio profissional legalizado, em nome prprio, com instalaes compatveis com o exerccio da atividade, em condies que garantam a guarda, a segurana e o sigilo dos documentos e informaes decorrentes dessa atividade, bem como a privacidade no relacionamento com seus
clientes;
IV possuir conhecimento permanentemente atualizado sobre o ramo de atividade, os
negcios e as prticas contbeis e operacionais de seus clientes, bem como possuir estrutura
operacional adequada ao seu nmero e porte; e
V ter sido aprovado em exame de qualificao tcnica previsto no art. 30.
Art. 4 Para fins de registro na categoria de Auditor Independente Pessoa Jurdica,
dever a interessada atender s seguintes condies:
I estar inscrita no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, sob a forma de sociedade
civil, constituda exclusivamente para prestao de servios profissionais de auditoria e
demais servios inerentes profisso de contador;
II que todos os scios sejam contadores e que, pelo menos a metade desses, sejam
cadastrados como responsveis tcnicos, conforme disposto nos 1 e 2 do art. 2 .
III constar do contrato social, ou ato constitutivo equivalente, clusula dispondo que
a sociedade responsabilizar-se- pela reparao de dano que causar a terceiros, por culpa ou
dolo, no exerccio da atividade profissional e que os scios respondero solidaria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, depois de esgotados os bens da sociedade;
IV estar regularmente inscrita, bem como seus scios e demais responsveis tcnicos regularmente registrados, em Conselho Regional de Contabilidade;
V terem todos os responsveis tcnicos autorizados a emitir e assinar parecer de
auditoria em nome da sociedade conforme disposto nos 1 e 2 do art. 2, exercido atividade de auditoria de demonstraes contbeis, comprovada nos termos do art. 7, dentro do
territrio nacional por perodo no inferior a cinco anos, consecutivos ou no, contados a
partir da data do registro em Conselho Regional de Contabilidade, na categoria de contador;
VI terem sido todos os responsveis tcnicos aprovados em exame de qualificao
tcnica previsto no art. 30.
657
VII manter escritrio profissional legalizado em nome da sociedade, com instalaes compatveis com o exerccio da atividade de auditoria independente, em condies que
garantam a guarda, a segurana e o sigilo dos documentos e informaes decorrentes dessa
atividade, bem como a privacidade no relacionamento com seus clientes; e
VIII manter quadro permanente de pessoal tcnico adequado ao nmero e porte de
seus clientes, com conhecimento constantemente atualizado sobre o seu ramo de atividade,
os negcios, as prticas contbeis e operacionais.
DA INSTRUO DO PEDIDO DE REGISTRO
Art. 5 O pedido de registro de Auditor Independente Pessoa Fsica ser instrudo
com os seguintes documentos:
I requerimento (Anexo I);
II cpia da carteira de identidade de contabilista, na categoria de contador, ou certido equivalente, expedida por Conselho Regional de Contabilidade;
III informao cadastral (Anexo II);
IV cpia do Alvar de Licena para Localizao e Funcionamento, ou documento
hbil equivalente, expedido pela Prefeitura do Municpio onde o requerente exera a atividade, que comprove e legalizao do escritrio em nome prprio;
V comprovao do exerccio da atividade de auditoria, conforme o disposto no art. 7 .
VI certificado de aprovao em exame de qualificao tcnica, previsto no art. 30; e
VII declarao legal (Anexo III).
Art. 6 O pedido de registro de Auditor Independente Pessoa Jurdica ser instrudo
com os seguintes documentos:
I requerimento (Anexo IV);
II traslado ou certido do instrumento de contrato social, ou ato constitutivo equivalente, e alteraes posteriores, com prova de inscrio e arquivamento no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas, e inscrio em Conselho Regional de Contabilidade;
III relao dos endereos da sede e dos escritrios, se for o caso;
IV relao das entidades nas quais a sociedade, seus scios e responsveis tcnicos
tenham participao no capital social e que atuem ou prestem servios no mbito do mercado de valores mobilirios, indicando as respectivas reas de atuao;
V cpia do Alvar de Licena e Funcionamento ou documento hbil equivalente,
expedido pela Prefeitura, da sede e dos escritrios, se for o caso, que comprove a sua legalizao;
VI cpia do Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica do Ministrio da Fazenda da sede
e dos escritrios, se for o caso;
VII cpia do Alvar de Registro expedido por Conselho Regional de Contabilidade
da sede e dos escritrios, se for o caso;
VIII declarao legal (Anexo V);
IX indicao de at dois scios como representantes da sociedade perante a CVM,
que se encarregaro de diligenciar e encaminhar a prestao de esclarecimentos relacionadas com o atendimento desta Instruo e com o exerccio da atividade profissional no
mbito do mercado de valores mobilirios;
658
SAMUEL MONTEIRO
659
660
SAMUEL MONTEIRO
661
662
SAMUEL MONTEIRO
I verificar:
a) se as demonstraes contbeis e o parecer de auditoria foram divulgados nos jornais em que seja obrigatria a sua publicao e se estes correspondem s demonstraes
contbeis auditadas e ao relatrio ou parecer originalmente emitido;
b) se as informaes e anlises financeiras apresentadas no relatrio da administrao
da entidade esto em consonncia com as demonstraes contbeis auditadas;
c) se as destinaes do resultado da entidade esto de acordo com as disposies da
lei societria, com o seu estatuto social e com as normas emanadas da CVM; e
d) o eventual descumprimento das disposies legais e regulamentares aplicveis s
atividades da entidade auditada e/ou relativas sua condio de entidade integrante do
mercado de valores mobilirios, que tenham, ou possam vir a ter reflexos relevantes nas
demonstraes contbeis ou nas operaes da entidade auditada.
II elaborar e encaminhar administrao e, quando solicitado, ao Conselho Fiscal,
relatrio circunstanciado que contenha suas observaes a respeito de deficincia ou ineficcia dos controles internos e dos procedimentos contbeis da entidade auditada;
III conservar em boa guarda pelo prazo mnimo de cinco anos, ou por prazo superior
por determinao expressa desta Comisso em caso de Inqurito Administrativo, toda a
documentao, correspondncia, papis de trabalho, relatrios e pareceres relacionados
com o exerccio de suas funes;
IV indicar com clareza, e em quanto, as contas ou subgrupos de contas do ativo,
passivo, resultado e patrimnio lquido que esto afetados pela adoo de procedimentos
contbeis conflitantes com os Princpios Fundamentais de Contabilidade, bem como os
efeitos no dividendo obrigatrio e no lucro ou prejuzo por ao, conforme o caso, sempre
que emitir relatrio de reviso especial de demonstraes trimestrais ou parecer adverso ou
com ressalva;
V dar acesso fiscalizao da CVM e fornecer ou permitir a reproduo dos documentos referidos no item III, que tenham servido de base emisso de reviso especial de
demonstraes trimestrais ou do parecer de auditoria; e
VI possibilitar, no caso de substituio por outro auditor, resguardados os aspectos
de sigilo e mediante prvia concordncia da entidade auditada, o acesso do novo auditor
contratado aos documentos e informaes que serviram de base para a emisso dos relatrios de revises especiais de demonstraes trimestrais e pareceres de auditoria dos exerccios anteriores.
Pargrafo nico. Constatada qualquer irregularidade relevante em relao ao que estabelece os incisos I e II, o auditor independente dever comunicar o fato CVM, por escrito,
no prazo mximo de vinte dias, contados da data da sua ocorrncia.
663
1 A entidade auditada dever fornecer ao auditor independente a carta de responsabilidade da administrao, de acordo com as normas aprovadas pelo Conselho Federal de
Contabilidade (CFC).
2 A responsabilidade dos administradores das entidades auditadas pelas informaes contidas nas demonstraes contbeis, ou nas declaraes fornecidas, no elide a responsabilidade do auditor independente no tocante ao seu relatrio de reviso especial de
demonstraes trimestrais ou ao seu parecer de auditoria, nem o desobriga da adoo dos
procedimentos de auditoria requeridos nas circunstncias.
Art. 27. Os administradores das entidades auditadas sero responsabilizados pela
contratao de auditores independentes que no atenderem s condies previstas nesta
Instruo, especialmente quanto sua independncia e regularidade de seu registro na
Comisso de Valores Mobilirios.
Pargrafo nico. Sem prejuzo das sanes legais cabveis, constatada a falta de independncia do auditor ou a ausncia de registro nesta CVM, o trabalho de auditoria ser
considerado sem efeito para o atendimento da lei e das normas da Comisso.
Art. 28. A administrao da entidade auditada dever, no prazo de vinte dias, comunicar CVM a mudana de auditor, havendo ou no resciso do contrato de prestao dos
servios de auditoria, com justificativa da mudana, na qual dever constar a anuncia do
auditor substitudo.
1 Decorrido o prazo sem que haja manifestao da entidade auditada quanto
informao requerida, o auditor independente dever comunicar CVM a substituio, no
prazo de dez dias, contados a partir da data do encerramento do prazo conferido administrao da entidade.
2 O auditor independente que no concordar com a justificativa apresentada para a
sua substituio dever encaminhar CVM as razes de sua discordncia, no prazo de trinta
dias, contados a partir da data da substituio.
3 O descumprimento do disposto neste artigo sujeitar a entidade e o auditor independente multa cominatria diria, nos termos do art. 18 desta Instruo.
Art. 29. O conselho fiscal da entidade auditada, quando em funcionamento, dever
verificar o correto cumprimento pelos administradores do disposto nos arts. 27 e 28.
DO EXAME DE QUALIFICAO TCNICA
Art. 30. O exame de qualificao tcnica ser realizado, no mnimo no primeiro
semestre de cada ano, com vistas habilitao do auditor independente para o exerccio da
atividade de auditoria de demonstraes contbeis para todas as entidades integrantes do
mercado de valores mobilirios.
Pargrafo nico. O exame de qualificao tcnica ser aplicado pelo Conselho Federal
de Contabilidade (CFC) em conjunto com o Instituto Brasileiro de Contadores (IBRACON)
ou por instituio indicada pela CVM, nos moldes a serem definidos em ato prprio.
DA ROTATIVIDADE DOS AUDITORES
Art. 31. O Auditor Independentes-Pessoa Fsica e o Auditor Independente-Pessoa
Jurdica no podem prestar servios para um mesmo cliente, por prazo superior a cinco anos
664
SAMUEL MONTEIRO
665
666
SAMUEL MONTEIRO
667
668
SAMUEL MONTEIRO
669
endereo da sede social e de cada uma das filiais e/ou escritrios (se for o caso);
(indicar o logradouro, nmero, complemento e bairro, CEP, cidade, estado, telefone, telex,
fax, e-mail etc.).
relao de entidades nas quais a sociedade, seus scios e responsveis tcnicos
tenham participao no capital social e que atuam ou prestam servios no mbito do mercado de valores mobilirios, indicando as respectivas reas de atuao;
cpia do Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda, da sede
social e de cada uma das filiais e/ou escritrios (se for o caso);
cpia do Alvar de Licena para Localizao e Funcionamento ou documento hbil
equivalente, expedido pela Prefeitura Municipal da sede e de cada uma das filiais e/ou
escritrios (se for caso);
cpia do Alvar expedido pelo Conselho Regional de Contabilidade, da sede e de
cada uma das filiais e/ou escritrios (se for o caso);
relao dos scios e demais contadores que integram o quadro de responsveis tcnicos, autorizados a emitir e assinar parecer de auditoria em nome da sociedade no mbito
do mercado de valores mobilirios; e
declarao legal.
Dos scios e dos responsveis tcnicos:
Informao Cadastral (Anexo II);
cpia da carteira de identidade de contabilista, na categoria de contador, ou certido
equivalente expedida por Conselho Regional de Contabilidade que indique a data em que o
registro foi concedido;
cpia do certificado de aprovao no exame de qualificao tcnica, dos responsveis tcnicos; e
documentos para comprovao do exerccio da atividade de auditoria dos responsveis tcnicos autorizados a emitir e assinar parecer de auditoria em nome da sociedade no
mbito do mercado de valores mobilirios.
Local e data
Denominao ou razo social
Nmero de inscrio da sociedade no CRC
Nome completo e assinatura do scio representante
CRC n (do scio)
ANEXO V
Declarao Legal
(Denominao ou razo social), para fins de registro de Auditor IndependentePessoa Jurdica junto
Comisso de Valores Mobilirios, declara:
Quanto sociedade:
no sofreu penalidade por parte dos Conselhos Regionais de Contabilidade e se
encontra em situao regular com aquele(s) rgo(s);
no teve ttulo prestado, por falta de aceite ou de pagamento, nem sofreu processo
de execuo fiscal ou hipotecria;
670
SAMUEL MONTEIRO
possui escritrio compatvel com a atividade de auditoria independente legalizado(s) perante a(s) Prefeitura(s) Municipai(s) dos domicilio(s) da sede e dos escritrios
(se for o caso).
Quanto aos scios e aos responsveis tcnicos:
no sofreram pena de suspenso ou excluso por parte dos Conselhos Regionais de
Contabilidade e se encontram regularizados naquele(s) rgos(s);
no tiveram ttulo protestado, por falta de aceite ou de pagamento, nem sofreram
processo de execuo fiscal ou hipotecria;
no foram por sentena judicial transitada em julgado, declarados insolventes, condenados em processo-crime de natureza infamante ou por crime de contraveno de contedo econmico, impedido de exercer cargo pblico ou declarado incapaz de exercer seus
direitos civis;
no pertenceram nem pertencem administrao de sociedade que tenha ttulos
protestados, ou que tenha sido responsabilizada em ao judicial;
no faliram, no requereram concordata, no participaram como scio e nem integram a administrao de sociedade falida ou concordatria;
no integraram nem integram rgos de administrao de sociedade que tenham
estado ou estejam em liquidao extrajudicial ou sob interveno do governo;
no foram advertidos, multados, suspensos ou declarados inabilitados para o exerccio de atividade profissional, cargos de administrao ou de conselho fiscal em instituio
autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou pela Superintendncia de Seguros
Privados, nem condenados em inqurito administrativo instaurado pela Comisso de Valores Mobilirios; e
no esto respondendo a processo instaurado, associado a qualquer penalidade ou
espcie de condenao antes citada.
Os documentos e informaes, em relao sociedade, aos scios, diretores e demais
e responsveis tcnicos, apresentados para fins de registro so verdadeiros, sendo que
quaisquer erros ou omisses podero ser tidos como indcios ou provas de falsidade de
declarao, ficando a Comisso de Valores Mobilirios autorizada a utilizar a presente
declarao legal em juzo ou fora dele.
Local e data
Denominao ou razo social
Nmero de inscrio da sociedade no CRC
Nome completo e assinatura do scio representante
CRC n (do scio)
Observaes quanto s informaes contidas na declarao legal
1. Especificar com minudncia quaisquer ocorrncias em contrrio s declaraes acima.
2. A Comisso de Valores Mobilirios, a seu critrio, poder examinar e avaliar a
situao do pretendente com vistas a conceder ou no o registro pleiteado, cabendo-lhe,
portanto, poder discricionrio na anlise das circunstncias de cada caso.
3. Qualquer ocorrncia posterior obteno do registro relativamente aos itens acima
especificados dever ser comunicada Comisso de Valores Mobilirios, no prazo mximo
de trinta dias, sendo aplicvel o disposto no art. 15.
671
ANEXO VI
Informao Anual
1) Identificao do Auditor Independente:
1.a) nome completo (se pessoa fsica) ou denominao ou razo social (se pessoa
jurdica)
1.b) endereo(s)
(a pessoa jurdica dever indicar o endereo da sede social e de todas as filiais e/ou
escritrios)
1.c) nome do(s) scio(s) representante(s) perante a CVM (pessoa jurdica);
2) Relao nominal das entidades para as quais presta servios e auditoria, subdivididas em:
2.a) Companhias Abertas:
Companhias Abertas(a)
Data (b)
+ 10% (c)
Data (e)
+ 10% (f)
Data (h)
+ 10% (i)
672
SAMUEL MONTEIRO
R$ (quantificar)
Participao em
(relacionar todos os cursos, seminrios e treinamentos dos quais o AIPF tenha participado ou os scios, gerentes e supervisores do AIPJ).
Observaes importantes quanto apresentao da informao anual:
1. Todos os itens devero ser respondidos. Caso no exista informaes a ser apresentada, em qualquer item, dever ser indicada a expresso no aplicvel.
2. O prazo para apresentao dessas informaes at o ltimo dia til do ms de abril.
3. O documento deve ser assinado pelo Auditor Independente Pessoa Fsica ou pelo
scio representante do Auditor Independente Pessoa Jurdica perante a CVM.
NOTA EXPLICATIVA
Referncia: Instruo CVM n 308, de 14 de maio de 1999, que dispe sobre o registro e o exerccio da atividade de auditoria independente no mbito do mercado de valores
673
674
SAMUEL MONTEIRO
675
O interessado deve apresentar cpia da carteira de identidade de contabilista, na categoria de contador ou, a seu critrio, certido de registro expedida pelo Conselho Regional
de Contabilidade. A propsito, recomenda-se que o interessado verifique se na sua carteira
de identidade profissional consta a data do efetivo registro no Conselho Regional de Contabilidade. Caso contrrio, torna-se necessrio encaminhar, alm da cpia da carteira de identidade profissional de contador, certido expedida pelo Conselho Regional de Contabilidade, na qual dever constar, necessariamente, a data do efetivo registro como contador.
Quanto comprovao de escritrio legalizado em nome prprio, deve ser encaminhado o Alvar de Licena para Localizao e Funcionamento ou documento hbil equivalente expedido pela Prefeitura do municpio em que o profissional exera sua atividade. No
caso de registro como AIPF, no ser aceito documento conferido em nome de sociedade da
qual o interessado faa parte.
A Instruo estabelece que a empresa de auditoria deve ter a forma de sociedade civil,
com contrato social ou ato constitutivo equivalente, devidamente registrado no Registro
Civil das Pessoas Jurdicas. Portanto, a sociedade, alm do que estabelecer no contrato
social, deve se subordinar s disposies do Cdigo Civil, que lhes sejam aplicvel, em
especial o captulo XI do referido cdigo.
Conseqentemente, sero recusados os pedidos de registro das sociedades que no se
constituam sob essa forma e daquelas cujos contratos sociais contenham clusulas
conflitantes ou incompatveis com o tipo de sociedade civil requerido.
Na mesma linha, ser recusado o pedido de sociedades que, embora se constituam sob
a forma de sociedade civil, tenham em seu contrato social expresses do tipo limitada, por
quotas de responsabilidade limitada, a responsabilidade dos scios est limitada ao montante do capital social, ou que se subordinem a lei ou decreto pertinente a outros tipos de
sociedades, como a das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Ao reformular
o seu contrato, adaptando-o-s normas de registro, recomendvel que seja feita a consolidao de todas as clusulas em vigor, evitando-se a apresentao de alteraes anteriores.
3. COMPROVAO DA ATIVIDADE DE AUDITORIA (Art. 7 )
Para obter o registro como Auditor Independente Pessoa Fsica, o interessado deve
comprovar haver exercido a atividade por cinco anos, consecutivos ou no, a partir da data
do seu efetivo registro na categoria de contador.
Esta comprovao dever ser atendida da seguinte forma:
a) mediante a apresentao de pareceres de auditoria emitidos e assinados pelo interessado publicados em jornal ou revista especializada, bastando uma publicao para cada
ano. Os pareceres publicados, para serem aceitos, devero estar em consonncia com as
normas do Conselho Federal de Contabilidade. A publicao deve contemplar, alm do
parecer de auditoria,o conjunto das demonstraes contbeis e as respectivas notas explicativas. Nestes casos, importante que no seja omitido o nome do jornal ou da revista e a
data em que ocorreu a publicao;
b) mediante comprovao de que o interessado exerceu a atividade de auditoria como
empregado de sociedade de auditoria registrada na CVM. Esta comprovao ser contada a
partir da data do registro na categoria de contador, quer seja este registro provisrio ou
definitivo. Nos casos de pedido de registro como Auditor Independente-Pessoa Fsica, o
676
SAMUEL MONTEIRO
interessado deve comprovar, ainda, que no faz mais parte do quadro de empregados da
sociedade de auditoria, em obedincia ao disposto no art. 14 da Instruo.
Para atender esta exigncia, devem ser apresentadas: i) cpia do registro de empregado da sociedade de auditoria na qual trabalhava e ii) cpia da carteira de trabalho do interessado, compreendendo as pginas que contm: o nmero e a srie da carteira; a qualificao
do titular; o contrato de trabalho e as anotaes referentes a alteraes de salrios, frias,
cargos ou funes exercidas (dispensadas as pginas em branco). Tambm ser admitido,
no lugar da cpia do registro de empregado, declarao firmada por scio representante da
sociedade de auditoria empregadora, na qual devero constar, necessariamente, as datas
de admisso e sada do emprego (se for o caso) e as datas em que ocorreram as alteraes de
cargos ou funes exercidas.
A comprovao de que o interessado tenha exercido sua atividade de auditoria em
uma entidade governamental, companhia aberta ou empresa de grande porte dever ser
atendida nos moldes acima referido.
Fato importante a ser considerado que, em ambas as situaes acima mencionadas, o
interessado dever comprovar, ainda, que exerceu, por pelo menos dois anos, cargo de
direo, chefia ou superviso em auditoria de demonstraes contbeis, sob pena de
indeferimento do pedido de registro ou de incluso como responsvel tcnico de Auditor
Independente Pessoa Jurdica.
A CVM poder ainda, a seu exclusivo critrio, aceitar que a comprovao da atividade de auditoria se faa mediante a apresentao de trabalhos realizados que no tenham sido
publicados. Neste caso, o interessado dever apresentar como comprovao de cada trabalho realizado o parecer de auditoria, o relatrio circunstanciado correspondente e as respectivas demonstraes contbeis auditadas.
Objetivando resguardar o sigilo profissional e garantir a sua autenticidade, indispensvel que esses documentos sejam autenticados pela entidade auditada, devendo conter,
ainda, autorizao para que eles possam ser apresentados CVM com a finalidade exclusiva de comprovar a atividade de auditoria do interessado. importante ressaltar que
essa comprovao estar tambm sujeita avaliao da qualidade do trabalho realizado e
poder incluir tambm a disponibilizao dos respectivos papis de trabalho fiscalizao
da CVM.
A ttulo de orientao, esclarecemos que o relatrio circunstanciado deve conter, no
mnimo, as seguintes informaes: o nome ou denominao da entidade auditada; o perodo abrangido pelo exame; descrio das deficincias e ineficcia dos controles internos e
dos procedimentos contbeis adotados pela entidade auditada seguidos das recomendaes
para as correes requeridas; e a data de emisso, a identificao e a assinatura do auditor
responsvel.
4. APROVAO DO PEDIDO DE REGISTRO (arts. 8 a 14)
A CVM se compromete a analisar e a conceder o registro dentro de trinta dias, podendo este prazo ser suspenso uma nica vez, se forem solicitadas informaes adicionais ou a
complementao ou modificao dos documentos originalmente apresentados, sendo assegurado CVM cinco dias teis, aps atendidas as solicitaes, para manifestao final, caso
o restante do prazo seja menor que este.
677
678
SAMUEL MONTEIRO
679
680
SAMUEL MONTEIRO
se encontra com seu registro regularizado na CVM. Alm disso, a Instruo prev a possibilidade de anulao do trabalho de auditoria feito por auditor no registrado na CVM ou em
que seja constatada a sua falta de independncia.
O administrador, tem ainda o dever, sob pena de multa, de comunicar CVM (Superintendncia de Normas Contbeis e de Auditoria SNC), no prazo de 20 (vinte) dias, a
substituio dos seus auditores, com exposio justificativa dos motivos para essa substituio, na qual dever constar a anuncia do auditor.
Francisco da Costa e Silva
Presidente da Comisso
APNDICE I
COMENTRIOS LEI SOBRE LAVAGEM DE DINHEIRO
LEI N 9.613, DE 3 DE MARO DE 19981
Dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta
Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF); e d outras
providncias.
1. ASPECTOS GERAIS
Esta lei ordinria contm normas que, em nosso entender, seriam de competncia de
lei complementar nacional, nomeadamente porque:
1) Alcana e abrange atividades essenciais do Sistema Financeiro Nacional (bancos,
financeiras, seguros, capitalizao, corretores de cambio e valores mobilirios, distribuidoras
de valores e ttulos mobilirios, bolsas de valores e bens, mercado futuro, factoring, arrendamento mercantil, etc.), como est expresso nas atividades e pessoas jurdicas elencadas no
art. 9 e seus incisos, e a teor do art. 192 e seus pargrafos, da Constituio Federal de 1988,
o regramento dessas atividades de competncia da lei complementar nacional.
2) A aplicao e execuo dos registros, controles e prestao das informaes aludidos nos arts. 10 e 11 da lei, implicam necessria e inafastavelmente na quebra do sigilo das
operaes financeiras, do sigilo bancrio, com a identificao de pessoas e comunicao de
operaes, principalmente quando a lei parte da suspeita, da presuno de que algumas operaes poderiam ser manejadas com recursos oriundos dos delitos elencados nos incisos I
aoVII do caput do art. 1. Ora, isso se choca com as garantias constitucionais do art. 5 ,
incisos X, XII (banco de dados, de informaes) e XXXIII (sigilo como proteo da coletividade), que certamente no so adornos, nem enfeites da Constituio Federal.
3) Ora, a quebra do sigilo bancrio, a partir de 5 de outubro de 1988, em face dos dispositivos constitucionais mencionados, implicava sempre e obrigatoriamente na necessidade
de obteno de mandado judicial, com deciso fundamentada, aps a existncia formal, legal
e regular de um processo penal, ou mesmo de um inqurito policial j em pleno andamento.
Agora, com a sistemtica generalizada pelo mecanismo dos arts. 10, 11, 14 e seus pargrafos,
especialmente o 2 e 15, em tese, a jurisprudncia colacionada no captulo II desta obra, em
1. Publicada no Dirio Oficial da Unio, seo I, de 4.3.1998, pp. 1/3, n 42.
682
SAMUEL MONTEIRO
Sigilo bancrio, fiscal e telefnico afastada, por ora, at que o Supremo Tribunal Federal
interprete estes dispositivos da Lei n 9.613/98 em confronto com os direitos-garantia
insertos na Constituio, como clusulas ptreas, em ao direta de inconstitucionalidade
(ADIn); ou que o Superior Tribunal de Justia, algum Tribunal Regional Federal, ou mesmo
o Supremo Tribunal Federal, em caso concreto, incidenter tantum, conhea e declare a
inconstitucionalidade dos dispositivos da lei que esto em choque com os aludidos direitos garantidos pela Constituio Federal, ou condicione a prestao das informaes a
mandado judicial. Isso, sem que se penetre na inconstitucionalidade formal da Lei n 9.613/
98, frente ao art. 192 e pargrafos da Constituio, que tambm pode ser objeto do controle: difuso ou em caso concreto (art. 97 da CF).
4) As normas dos arts. 10, 11, 14 e 15 da Lei n 9.613/98, revogam as do art. 38 e
pargrafos da Lei n 4.595/64, por disporem de maneira diversa, da prestao de informaes,
sendo incompatvel a convivncia entre essas duas normas (LICC, art. 2, 1), sendo importante aduzir que entre as pessoas jurdicas elencadas no art. 9 se encontram algumas instituies financeiras que so fiscalizadas exclusivamente pelo Banco Central do Brasil, em
obedincia s Leis ns. 4.595/64 e 6.024/74, e os Decretos-leis ns. 448/69 e 2.321/87 etc.
5) sabido que os direitos e garantias que a Constituio Federal assegura, no so
absolutos, mas suas limitaes e condicionamentos devem ser objeto de lei complementar
nacional, que exige formalidades e quorum prprio e especfico (arts. 59, II, e 69 da CF); e
que no alterada com a facilidade da lei ordinria.
6) No caso dos arts. 10, 11, 14, 15, a lei impe limites e cerceia parcialmente a livre iniciativa, a livre concorrncia, o exerccio de atividades lcitas, pela obrigatoriedade dos registros, controles e prestao de informaes, alm das que j so prestadas ao Banco Central,
Comisso de Valores Mobilirios e Superintendncia de Seguros Privados (Susep).
A burocracia, mesmo informatizada, que as pessoas jurdicas elencadas no art. 9 mantero, representar aumento de custos, que sero repassados aos clientes ou tomadores dos
servios, posto que isso implicar na contratao de pessoal qualificado, bem remunerado,
treinado e novos softwares para bem atender no s aos registros e cadastros, mas, tambm, s
informaes corretas que sero prestadas ao COAF e demais rgos fiscalizadores (Bacen,
Susep, CVM etc.).
7) A lei comentada contm inconstitucionalidades flagrantes, que sero objeto de abordagem nos seus dispositivos pertinentes, sendo ostensivos, porm os seus arts. 2, 1
e 4, caput, que sem provas idneas e cabais, vo gerar constrangimentos abusivos e seqelas psquico-morais, a que so submetidos os cidados, quando os atos do Ministrio Pblico ou do Judicirio se estribam em indcios ou evidncias, gerando os graves e impagveis
erros judicirios, sem que seus responsveis sofram qualquer reprimenda ou conseqncias. Os dispositivos rritos da lei atentam contra os incisos LIV, LVI, LVII e XLVI do art. 5 .
8) No se nega que o crime organizado, as organizaes criminosas, a lavagem de
dinheiro sujo, o trfico de entorpecentes, o contrabando de armas e munies, devam ser
combatidos como uma questo de vida ou morte (para que o crime no se instale em
todo territrio nacional como j est in fieri em alguns Estados, por omisses dolosas de
governantes), e desde que a lei seja para todos, inclusive os de colarinho branco. Mas,
todos os direitos e garantias que a Constituio assegura a todos, indistintamente, no
podem ser elididos, tolhidos, desconhecidos, suprimidos ou desprezados por leis ordi-
683
nrias que s vezes agem e contm normas farisaicas: apregoam penas duras, mas abrem
as suas comportas para os pouqussimos eleitos. o caso tpico do 5 do art. 1 , que ser
objeto de comentrios especficos.
9) Embora o doleiro, especialmente o de grande porte, seja elemento-mor essencial
lavagem do dinheiro sujo, ao suprimento do grande traficante de txicos e do grande contrabandista de armas e munies, ele no aparece, de forma explcita, em dispositivo especfico da Lei n 9.613/98, embora possa ser enquadrado legalmente no inciso II do 1 do
art. 1. Ver, no captulo II desta obra, o Esquema do grande doleiro.
10) Crimes tipificados na Lei n 9.613/98. A Lei tipifica como crimes, sujeitos pena
de recluso e multa observado, porm e sempre, o j falado 5 do artigo 1 os seguintes delitos, expressa, nominal e taxativamente elencados:
a) no caput do art. 1 ;
b) no 1 do art. 1, incisos I, II, III;
c) no 2 do art. 1, incisos I, II.
Esses so os crimes criados pela Lei n 9.613/98, que no devem ser confundidos, em
hiptese alguma, com os delitos anteriores, a que se referem o caput do art. 1 e os incisos
I ao VII.
11) Os delitos aludidos nas letras a, b e c retro, so totalmente independentes, autnomos dos crimes anteriores, estes tomados pela Lei n 9.613/98 apenas como geradores de
patrimnio criminoso, oriundo dos delitos elencados no art. art. 1 , caput e incisos I aoVII.
12 ) A lei visa punir qualquer pessoa fsica que procure esquentar, legalizar, esconder, ocultar, negociar, trocar, operar, depositar, guardar o patrimnio ilcito, proveniente de
um dos delitos anteriores , que so exclusivamente os elencados em carter taxativo nos
incisos I at VII do caput do art. 1.
Mesmo que a pessoa fsica titular ou proprietria de bens, direitos ou valores com
provenincia provada, de um ou mais delitos anteriores , no tenha sido processada, no
tenha respondido a inqurito policial, no tenha sido fiscalizada pela Receita Federal, nem
tenha sido condenada por um dos delitos, o patrimnio da originado ser sempre ilcito,
criminoso. Essa a exegese teleolgica da Lei n 9.613/98, luz do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Captulo I
DOS CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAO DE BENS,
DIREITOS E VALORES
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
684
SAMUEL MONTEIRO
A busca do significado concreto que tradicional e usualmente estes dois verbos traduzem, e como tais so aceitos gramaticalmente no Brasil, uma questo verncula, tomada pela lei para tipificar e caracterizar um crime.
No se emprega, aqui, a analogia, muito menos a interpretao extensiva.
Busca-se, com o emprego da gramtica e dos bons dicionrios, o que realmente estes
dois verbos expressam, o que eles significam para atingir o alcance dos mesmos.
Tanto o ocultar, quanto o dissimular, podem se esconder sob a forma de aplicaes
ou investimentos no Mercado Financeiro, em Bolsas de Mercadorias e de Futuros, ou em
depsitos bancrios.
2.1.
Ocultar
Quem oculta, esconde ou tenta faz-lo; mantm bem guardado, debaixo de sete chaves; torna o bem, o valor, os direitos longe das vistas do pblico, do fisco, da polcia, da
justia, enfim: dos homens da lei. E emprega vrios meios, formas, para isso: cofres, depsitos, armazns, apartamentos, arquivos prprios ou de instituies regularmente
estabelecidas, acima de qualquer suspeita, a compreendidas tambm as empresas em
geral, as entidades beneficentes, de educao, religiosas, de assistncia social etc.
Esconder aqui, no enterrar o tesouro do pirata, em alguma Ilha do Tesouro. Nem
cavar um buraco, um bunker, uma trincheira e colocar o tesouro, as jias e os dlares l.
, porm, ontologicamente, omitir a provenincia suja e criminosa do patrimnio
escondido, ocultando no sentido figurado, silenciando sobre a sua verdadeira origem-fonte,
procedncia ou provenincia, que no caso, ilcita, porque provm de um dos delitos
anteriores (incisos I a VII do caput do art. 1).
A ocultao, obviamente que dolosa.
2.2.
Dissimular
Quem dissimula, usa de disfarce para despistar, para encobrir, afastar pessoas, para
confundir. A dissimulao feita, no caso, para aparentar uma coisa, uma origem, uma procedncia diversa da verdadeira. uma espcie de meio para ludibriar e confundir pessoas,
sobre a origem, a fonte de onde proveio o patrimnio aludido pela lei: bens, direitos ou
valores, oriundos de um dos delitos anteriores. Essa dissimulao, como a ocultao, pode
ser feita diretamente pelo proprietrio, pelo titular, ou pelos guardies, depositrios e at
parentes ou familiares, encarregados do patrimnio sujo, para que ningum saiba da verdade real: a sua verdadeira procedncia, origem ou fonte ilcita.
Aparenta-se exteriormente uma situao, uma coisa, uma provenincia, uma procedncia, quando, na verdade, elas so totalmente diversas daquilo que encobrem, que dissimulam, que aparentam ser.
H na exegese teleolgica do tipo penal, uma equivalncia entre ocultar e dissimular,
para efeitos penais da Lei n 9.613/98. Ambos os verbos se referem diretamente provenincia ilcita do patrimnio, que tem origem num dos delitos anteriores.
2.3.
685
Convm que se saliente, pela sua grande importncia, que a ilicitude da origem, no
implica em iseno, nem em no-incidncia ou no tributao dos bens, valores ou direitos,
isto , dos rendimentos ou da renda neles empregados e omitidos na declarao de rendimentos do imposto de renda.
H expressa previso para a imposio do gravame federal, sobre os rendimentos ou a
renda de origem ilcita: art. 26 da Lei federal n 4.506/64; e para a imposio de outros tributos que forem legalmente devidos, ver o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional. (O tema foi
estudado em profundidade, no Captulo II.)
2.6.
J vimos que quem dissimula, disfara, oculta, esconde e com isso procura confundir
terceiros, dando uma falsa aparncia, que obviamente no a verdadeira, sobre a origem ou
a provenincia do patrimnio.
Aqui, a pessoa titular, proprietria, guardi, administradora, gestora ou depositria,
ou quem tem a posse, o domnio, silencia, oculta, dissimula, esconde, disfara a verdadeira
686
SAMUEL MONTEIRO
localizao dos bens, direitos ou valores com origem ilcita, proveniente de um dos delitos
elencados taxativamente nos incisos I a VII do art. 1 .
Quem tem patrimnio de origem ilcita, procura ocult-lo, dissimular o local, a empresa, a entidade, mesmo caridosa, religiosa, esprita, onde se encontra. At organizaes ou
pessoas acima de qualquer suspeita podem estar na posse, administrao, gerncia, como
procuradoras, gestoras de negcios do patrimnio ilcito.
Vrios so, pois, os meios para ocultar, dissimular ou esconder a verdadeira localizao do patrimnio de origem criminosa.
Entre esses, podemos exemplificar os seguintes:
a) as pessoas fsicas, que nunca poderiam despertar suspeitas, em face de seus cargos,
funes, situao econmica aparente, status social, sejam elas familiares, parentes ou no;
b) as empresas, instituies, organizaes ou entidades j faladas;
c) apartamentos, chcaras, fazendas, stios, das pessoas exemplificadas na letra a;
d) cofres de aluguis em bancos ou empresas de locao de espaos, para a guarda
de jias, valores, prataria, ouro, pedras preciosas etc.;
e) imveis alugados dos poderes pblicos: um local acima de qualquer suspeita;
f) os investimentos ou aplicaes no Mercado Mobilirio, mormente nas Bolsas de
Mercadorias e de Futuros, nas Bolsas de Valores;
g) aquisies de indstrias, grupos econmicos, empreendimentos hoteleiros, complexos tursticos, grandes empreendimentos agroindustriais ou agropecurios, etc.
2.7.
Interessa lei (tendo em vista a represso ao delinqente e seu patrimnio criminoso), saber como e quem tem o poder de dispor dos bens e direitos, ou quem movimenta ou
pode movimentar os valores, oriundos dos crimes anteriores.
Normalmente, o proprietrio que, tendo o domnio de um bem, ou sendo titular de
um direito, pode deles dispor (vender, prometer alienar, d-los em garantia real, do-los
etc.); ou, seu procurador com poderes expressos e especficos para dispor do patrimnio,
ou movimentar os valores.
O problema torna difcil a fiscalizao, em se tratando de contas fantasmas ou com
nomes de pessoas fictcias, com CIC/CPF falsos, fictcios, contas que podem chegar a
milhares e milhares em todo o Brasil, mesmo com os cadastramentos recentes. Dentre
essas pessoas pode aparecer o laranja ou figura de palha (Carvalho de Mendona), que
ganha algo para emprestar seu nome verdadeiro.
Num passado ainda recente, foi o total desvirtuamento do sigilo bancrio que permitiu a existncia de milhares de contas fantasmas, acobertando sonegao fiscal de milhes,
e muito dinheiro sujo, no se sabendo se uma das pessoas, nos bancos, respondeu a processo-crime e foi custodiada...
Observe-se que, hoje, grandes negcios, envolvendo valores astronmicos, so feitos em bolsas de valores e nas demais bolsas antes exemplificadas, por telefones celulares,
posto que a informalidade das operaes a garantia de sua existncia e rapidez: investe-se,
compram-se aes, vendem-se ttulos por simples celulares, envolvendo milhes e milhes
de reais.
687
Como o patrimnio visado pela lei tem obrigatoriamente origem, procedncia ou provenincia ilcita, oriundo que de um dos delitos anteriores, elencados em carter taxativo
nos incisos I at VII, dificilmente ele estar em nome do verdadeiro proprietrio ou titular.
Usar-se-o pessoas interpostas, que passam a figurar como proprietrias ou titulares
do patrimnio criminoso.
A lei, j antevendo isso, criou os registros, cadastros e as informaes a que aludem os
arts. 10, 11, 14 e 15, de obrigao das pessoas jurdicas ou fsicas, elencadas no seu art. 9 .
Um controle indireto, quanto aos imveis, pode ser feito pelas declaraes de operaes imobilirias (DOI) em confronto com as declaraes de bens apresentadas Receita; e
quanto aos valores, junto s instituies financeiras, ou em relao aos investimentos e
aplicaes no mercado mobilirio, junto s bolsas, com a quebra do sigilo bancrio e fiscalizao direta.
2.9.
A provenincia ilcita ser direta, quando o titular dos valores ou direitos, ou o proprietrio dos bens, estiverem ligados, vinculados ou em relao direta com os delitos anteriores, e o patrimnio tenha origem tambm de um dos crimes nominalmente citados num
dos incisos I a VII, do caput do art. 1.
O titular ou proprietrio , nessa hiptese, o prprio delinqente, seja como autor,
co-autor ou partcipe, mentor intelectual, associado ou integrante, ou mesmo fundador do
bando ou quadrilha do crime organizado, e recebeu como paga bens, direitos ou valores.
Aqui se encontram os crebros, o pessoal da logstica ou da inteligncia, de apoio,
de coleta de informaes, de infiltraes, de estudo e planejamento e da execuo propriamente dita.
2.10. Provenincia ilcita indireta do patrimnio
A provenincia ilcita ser, porm, indireta, quando o titular dos valores ou direitos ou
o proprietrio dos bens, embora no tendo relao direta, nem vnculo direto com os delitos
anteriores , isto , no participou de nenhum dos delitos, mas se encontra na posse, no
domnio, na titularidade de direitos e valores ou bens, que comprovadamente tm origem
direta num dos crimes a que se referem os incisos I at VII, que lhe foram vendidos, cedidos, doados, ainda que implicitamente, pelas pessoas relacionadas no item 2.9, ou intermedirios delas ou, excepcionalmente, tornou-se herdeira do patrimnio, ou dele apossou-se,
em face do abandono intencional e proposital do delinqente (res derelicta). A aquisio
pode se originar da prestao de servios lcitos ou em pagamento de dvidas lcitas, junto
s pessoas do citado item 2.9.
688
SAMUEL MONTEIRO
aqui que pode surgir a figura do terceiro de boa-f ou lesado, que vai alegar que
no conhecia a verdadeira origem ou a provenincia ilcita dos bens, direitos ou valores
que agora possui, ou esto sob seu domnio, titularidade ou em seu nome.
O terceiro, ou pseudo-lesado, dever comprovar, de forma satisfatria, o seu total
desconhecimento da verdadeira origem do patrimnio ilcito, retromencionado, embora isso
contrarie a regra de direito que reza a boa-f se presume...
Ver os comentrios ao inciso I do art. 7, adiante, no item 8.18.
2.11. As provas da provenincia ilcita do patrimnio. Inqurito policial obrigatrio.
nus da prova
Mesmo diante dos objetivos sociais, penais e altrusticos visados pela lei, que pretende reprimir, reduzir os delitos anteriores (elencados taxativamente dos incisos I a VII do
caput do art. 1), represso essa que deve ser feita, entre outros meios, atravs da criminizao a que se referem os tipos penais do caput do art. 1 e dos incisos dos seus 1 e
2 , no se poder (salvo atravs de atos manifestamente arbitrrios, abusivos, confiscatrios e inconstitucionais, apenas com base em indcios ou nas famigeradas evidncias
materiais), presumir que o patrimnio de uma pessoa fsica, ou at de uma pessoa jurdica,
proveniente de um dos delitos anteriores, para decretar, de imediato, a apreenso ou o
seqestro. Aplicar-se-ia, aqui e agora, o refro anti-direito: todos so delinqentes, at que
provem em contrrio... Afinal, o leading case dos Irmos Naves, ainda est na memria
dos homens de bem...
Primeiro preciso que se tenha em mos provas cabais da provenincia ilcita do patrimnio a ser apreendido ou seqestrado, e isso ser obtido com a produo de um inqurito policial bem instrudo, com a realizao de percia contbil, com as informaes fiscais
junto Receita Federal, registros de imveis e mesmo com a quebra judicial do sigilo fiscal
e bancrio suspeito. Esse inqurito ser realizado pela Polcia Federal, em virtude do interessado-maior ser a prpria Receita Federal (sonegao fiscal de imposto de renda).
No cabem aqui as famigeradas presunes, evidncias ou os condenveis indcios,
como elementos de prova, mas, sim, de utilidade objetiva para a realizao de um inqurito
policial bem instrudo, com declaraes de todas as pessoas ligadas direta ou indiretamente ao patrimnio suspeito, com a coleta de provas materiais, que apontem e comprovem a
verdadeira origem do patrimnio investigado.
O inqurito, necessrio e obrigatrio, se respalda nos princpios constitucionais que
protegem qualquer pessoa, e que devem ser respeitados a todo e qualquer custo, sob pena
de subverso do ordenamento jurdico do pas. Destacamos, entre outros:
1) A presuno de inocncia de qualquer pessoa fsica, suspeita, acusada, investigada (art. 5, LVII);
2 ) A obrigatoriedade da licitude de toda e qualquer prova, nomeadamente quando
se visa apreender ou seqestrar bens, direitos ou valores, enfim, o patrimnio de alguma
pessoa fsica ou mesmo jurdica (art. 5, LVI);
3) A garantia constitucional ao direito de propriedade privada, respeitada a sua funo social (art. 5, XXII e XXIII, 170, II e III), o que tem como recproca a vedao de apre-
689
enso, de arresto, de seqestro, de confisco sem provas cabais, de que a propriedade latu
senso originou-se de crimes;
4 ) A garantia de que ningum ser privado de seus bens, sem o devido processo
legal anterior, isto , o due process of law, privao que alcana tambm a perda da disponibilidade, da posse, dos rendimentos, do uso, gozo e fruio dos bens (art. 5, LIV);
5) A garantia do contraditrio pleno, em qualquer processo (inqurito policial, processo administrativo-fiscal, processo penal), a teor do art. 5, LV;
6) A garantia absoluta, inderrogvel, inelidvel do princpio da individualizao da
pena (art. 5, XLVI), que significa, no caso, que somente os bens da pessoa vinculada,
ligada, autor, co-autor, partcipe de um dos delitos anteriores, o que j foi provado sobejamente pelo inqurito policial anterior, poder ser objeto do decreto de indisponibilidade, de
apreenso, de seqestro, na exegese do art. 5, XLVI, b e inciso LIV, da Constituio;
7) A perda definitiva dos bens, dos direitos ou valores, isto , do patrimnio, mesmo
de origem comprovadamente ilcita, oriunda dos crimes anteriores, somente ser decretada
aps o trnsito em definitivo da sentena ou do acrdo condenatrios (art. 5 , LIV, 2
parte, c/c o LVII);
8) Certamente que a lei no criou (nem jamais poderia faz-lo, pelo menos enquanto
vigentes, aparentemente, os princpios retro mencionados da Carta de 1988), a famigerada
letre du cach to querida dos reis divinos na Frana e seus Duques de Montmorency,
smbolo supremo do despotismo, do absolutismo (cf. O Papa Negro, Ernesto Mezzabotta,
Rio, Editora Espiritualista Ltda., 1973; O Estado Monrquico, Emmanuel Le Roy Laudrie,
Companhia das Letras, 1994);
9) O entusiasmo de alguns congressistas que trabalharam para a aprovao e sano da Lei n 9.613/98, fica, assim, refreado constitucionalmente, pelos postulados explcitos e implcitos que se subsumem e emergem da Constituio Federal, verdadeira Carta de
Redemocratizao do Brasil, os quais no so programas ou promessas de governo, mas,
isto sim, direitos-garantias individuais e imutveis que a Constituio assegura a todos os
que aqui residem (Agustin Gordillo, ob. cit., p. 66, n 13);
10 ) A igualdade de todos perante os princpios, postulados, direitos-garantia que a
Constituio assegura, o prprio sustentculo do regime pluralista e democrtico da Carta Poltica que visa a dar tratamento isonmico aos atributos de cada cidado ou cidad, e
qualquer eiva, por menor que seja, de quebra da isonomia, da igualdade, fere de morte a Lei
das Leis (Francisco Campos, ob. cit., pp. 12/19; STF, RTJ 119/465).
2.12. nus da prova do fato negativo
Como demonstramos, a indisponibilidade, a apreenso, o seqestro do patrimnio
(bens, direitos ou valores), s pode ser decretado pelo juiz aps a coleta de provas materiais e cabais atestando que a provenincia, procedncia ou origem do patrimnio dos
crimes anteriores, isto , foi algum dos crimes que permitiu a obteno ou a formao do
patrimnio com origem ilcita (incisos I a VII).
Em se tratando de fato negativo em relao ao suspeito, acusado ou investigado,
cabe exclusivamente ao Ministrio Pblico ou mesmo s autoridades com poder de fiscali-
690
SAMUEL MONTEIRO
zar (Receita Federal, Banco Central, Susep, Coaf), o nus da prova material da origem ilcita
do patrimnio.
Seria uma aberrao e a prpria negao do direito, transferir para o investigado, para
o acusado ou suspeito, o nus de provar que seu patrimnio lcito, no tem origem, procedncia ou provenincia nos delitos elencados nos incisos I at VII, da mesma maneira
que no se pode transferir ao acusado o nus de provar que inocente, salvo se o Ministrio Pblico ou o juiz retrocederem no tempo e, desprezando todos os direitos e garantias
da Constituio, aplicarem pessoa o famigerado inciso 5 do art. 20 do Decreto-lei n 88,
de 20.12.1937, que a verdadeira fonte do no menos famigerado e atual art. 516 do Cdigo
de Processo Penal da Ditadura, to bem aceito nos dias de hoje...
2.13. O dolo especfico necessrio e sua prova
Os tipos penais (ocultar, dissimular), a que se refere o caput do art. 1 da Lei n 9.613/
98, exigem como conditio sine qua non para a responsabilidade penal do agente, o dolo
especfico necessrio: o agente tem conscincia plena da origem ilcita do patrimnio, que
ele oculta ou dissimula. Trata-se, pois, de tipos dolosos, cabendo ao Ministrio Pblico
provar na denncia, de maneira clara, direta e cabal, que o acusado tinha pleno conhecimento e conscincia da provenincia, da fonte, da procedncia ilcita dos bens, valores ou
direitos que ocultou, dissimulou ou tentou faz-lo: o patrimnio provinha dos crimes anteriores (incisos I at VII do caput do art. 1).
691
No se poder negar os efeitos da sentena penal ou do acrdo penal que a substituiu, que absolveu o acusado de algum dos crimes anteriores, aps o trnsito em julgado da
deciso.
O mesmo se aplicar quando o acusado:
a) tiver a ao penal trancada em sede de habeas corpus, aps o trnsito em julgado
da deciso;
b) tiver obtido extenso do benefcio, concedido a outro co-ru, aps o trnsito em
julgado da deciso;
c) tiver obtido o trancamento do inqurito policial, antes do incio da ao penal,
geralmente em sede de habeas corpus, uma vez transitada em julgado a respectiva deciso.
Um dos efeitos da deciso trnsita em julgado ser, inegvel e inafastavelmente, retirar do patrimnio da pessoa fsica, a pecha, o labu infamante dele ter origem, provenincia
ou procedncia num dos crimes anteriores.
Ou, em outras palavras, os bens, direitos ou valores que antes estavam sob a suspeita
de procederem ou terem origem ilcita nos delitos, agora, obtendo o salvo-conduto ou a
carta de alforria, tm origem lcita, e ningum poder questionar a origem, salvo excepcionalmente prova relevantssima at ento desconhecida, sob pena de total desrespeito e negao autoridade e ao contedo da coisa julgada de direito material (CF, art. 5 , XXXVI).
692
SAMUEL MONTEIRO
693
Os exemplos do ato condenvel e reprovado internacionalmente so pblicos, recentes, e dispensam maiores indagaes:
a) bombas colocadas em avies, em navios, em helicpteros, em hangares, aeroportos que, ao explodirem, vo causar mortes e destruio. Podem ser atos de grupos polticos, de minorias tnicas, de fanticos religiosos, ou seitas de igual ndole;
b) bombas que, em identidade de origens, so colocadas em vages de trens, de metr,
em estaes de embarque ou desembarque e que, ao explodirem, provocam os efeitos j vistos;
c) gases venenosos (v.g. tabun ou xido de cianodimetilaminetoxfosfina; sarin ou
xido de fluorisopropoximetilfosfina; o soman ou xido de fluorometilpinacoliloxifosfina,
apud Planeta, abril de 1973, n 8, p. 28), que so propagados em mercados, estaes de
trens, de metrs, aeroportos, pelos grupos exemplificados na letra a, causando mortes, graves perturbaes neurolgicas e seqelas graves;
d) carros-bombas que explodem, matando transeuntes ou pessoas predeterminadas,
causando ainda destruio material;
e) o envenenamento de reservatrios de gua potvel para consumo humano, ou de
redes condutoras da mesma;
f) a dinamitagem criminosa de pontes, viadutos, estradas de ferro, aeroportos, prdios
pblicos, mercados, bancos, indstrias, estabelecimentos penitencirios, hospitais, delegacias de polcia, estabelecimentos de ensino, por grupos de sabotadores, de organizaes
criminosas;
g) atentados a bala ou bomba contra autoridades nacionais ou estrangeiras. Geralmente, so crimes polticos;
h) seqestros com motivao exclusivamente poltica, para soltura de companheiros,
para leitura de manifestos, como atos de protestos;
i) sabotagem em usinas hidro ou termoeltricas, torres de transmisso de energia,
redes de distribuio, transformadores etc.
5.3.
Contrabando ou trfico de armas, munies e material para sua fabricao. Omisso dolosa dos governantes (art. 1, III)
Este inciso contm duas partes que se confundem penalmente, j que esto umbilicalmente ligados pela prpria lei:
a) contrabando de armas, munies ou material destinado sua produo, seja esta
artesanal, em fundo de quintal, em barraces, em terrenos baldios, em stios, chcaras, fazendas ou em indstrias.
O tema do contrabando, que tem seu tipo definido no art. 334, seus pargrafos e alneas do Cdigo Penal, foi estudado exaustivamente no captulo IV;
b) trfico desses petrechos. Est equiparado legalmente ao contrabando propriamente
dito. Quem trafica armas, munies ou material para sua fabricao, cuja entrada no territrio nacional est proibida por lei federal, no momento do ingresso, um contrabandista.
Trata-se de crime instantneo, que se consuma com entrada proibida no territrio
nacional, no exato momento em que penetra no espao areo brasileiro, no exato momento
em que cruza a faixa de fronteiras e penetra no territrio brasileiro ou no momento em que
penetra em guas brasileiras.
694
SAMUEL MONTEIRO
695
Este delito tem como regra geral, maciamente majoritria, a existncia de bando ou
quadrilha para o seu estudo, planejamento, logstica ou inteligncia, execuo, carceragem
e tortura, alm do pessoal encarregado da extorso e contatos com os familiares da vtima.
Ver, no captulo II, desta obra: Crime organizado e Bando ou quadrilha.
E nos comentrios Lei n 9.613/98: Organizao criminosa.
No cabe aqui estudar as gravssimas e irreversveis seqelas psquico-morais que
todo seqestro deixa na vtima, que fica impotente e sente-se abandonada, na maioria das
vezes amarrada, em cubculos fechados, escuros, sofrendo todas as humilhaes e merc
do bando ou quadrilha, que a falcia das autoridades dolosamente omissas permitiu que se
formasse e operasse nas grandes cidades.
Muitas vezes, essa mesma falcia aquela que est nos Evangelhos: a autoridade
vem a pblico, pela televiso, em entrevistas nos grandes jornais, para apregoar aos quatro
cantos que este tipo de crime est sendo combatido com garra...
Mas, a realidade bem outra: os seqestros para extorso (muitas vezes com a morte
do seqestrado, mesmo depois de a famlia pagar o resgate pedido) se sucedem como as
cenas de um filme. S a que o pblico descobre que a autoridade est representando
bem o papel do fariseu dos Evangelhos...
5.5.
muito extenso o rol destes crimes, que sob o Ttulo XI, da Parte Especial do atual
Cdigo Penal, abrange os arts. 312 at 359.
Aqui tambm se enquadram as leis ou os decretos-leis federais, que como leis especiais, tipificam delitos nitidamente contra a administrao pblica (cf. Lei n 8.429, de
2.6.1992).
O dispositivo visa, principalmente, aos delitos prprios do servidor pblico, como, por
exemplo: a concusso, a corrupo ativa, a corrupo passiva, a facilitao do contrabando ou descaminho, a prevaricao com intensidade de dolo: a destruio de processos relevantes; a expedio de certides negativas de dbito falsas, atestando que o contribuinte
nada deve, quando ele tem grandes dvidas vencidas, lquidas, certas e exigveis; a quitao de dvidas do contribuinte por computador, isto , atravs de interferncia no sistema
da Fazenda, causando dano patrimonial a esta pelo no recebimento; a formao de bando
ou quadrilha, com a montagem de esquema de acertos fiscais, atravs dos quais o contribuinte paga mensal ou periodicamente uma quantia razovel, e no incomodado pelo fisco
que, s vezes lavra pequenos autos de infrao, para mostrar que est fiscalizando. Esse
esquema pode ser demonstrado com a manuteno de auditoria fiscal permanente, sobre
as empresas aparentemente fiscalizadas e o resultado da fiscalizao, em termos monetrios e
perodos fiscalizados. Esses esquemas, porm, envolvem o estado maior fazendrio, razo
por que simplesmente no existe, nem implantada a auditoria fiscal que compareceria s
empresas para auditagem in loco, do perodo no alcanado pela decadncia (CTN, arts.
150, 4 , e 173, I). Mesmo sem a auditoria fiscal atuante, o esquema mostra a sua face,
se forem comparados, periodicamente, os autos de infrao lavrados no passado recente,
com os atuais...
696
SAMUEL MONTEIRO
A lei bsica de represso e punio a estes crimes a Lei federal n 7.492, de 16.6.1986
(Lei do Colarinho Branco).
Secundariamente, porm, deve ser consultada a legislao federal relacionada com
o mercado financeiro nacional, auditoria das instituies financeiras, onde se encontram
valiosos e indispensveis subsdios tcnicos, de grande utilidade para os que no tm
vasta experincia profissional, nem grande vivncia nessas reas; e, sem essa pesquisa, a
interpretao, a denncia, a deciso judicial, ficaro seriamente comprometidas, sem substncia, sem fundamentao que lhes d suporte.
Entre outras, citamos as seguintes leis federais, a serem consultadas: Lei n 4.595, de
31.12.1964 (Banco Central, Sistema Financeiro Nacional); Lei n 4.728, de 14.7.1965 (merca-
697
do de capitais); Lei n 6.024, de 13.3.1974 (interveno e liquidao de instituies financeiras); Lei n 6.313, de 16.12.1975 (ttulos de crdito exportao); Lei n 6.385, de 7.12.1976
(CVM. Mercado de valores mobilirios. Ofertas pblicas de investimentos, aes, auditoria
independente); Lei n 6.616, de 16.12.1978 (altera a Lei n 6.385/76); Lei n 6.840, de
3.11.1980 (ttulos de crdito comercial); Lei n 7.913, de 7.12.1989 (ao civil pblica referente ao mercado de valores mobilirios mercado de capitais); Lei n 8.929, de 22.8.1994
(cdula de crdito rural); Lei n 9.447, de 14.3.1997 (responsabilidade solidria dos controladores das instituies financeiras; penalidades para os auditores independentes; alteraes
na Lei n 6.385/76); Decreto-lei n 167, de 14.2.1967 (ttulos de crdito rural); Decreto-lei
n 413, de 9.1.1969 (ttulos de crdito industrial); Decreto-lei n 448, de 3.2.1969 (penalidades s instituies financeiras e distribuidoras de ttulos e valores mobilirios); Decreto-lei
n 2.321, de 25.2.1987 (administrao temporria especial em instituies financeiras Altera
a Lei n 4.595/64).
5.7.
698
SAMUEL MONTEIRO
6) A prostituio sob o regime de escravido branca, que incentivada para angariamento e recrutamento feminino, com anncios e propaganda ardilosa, de empregos bem
remunerados, casas confortveis, em jornais de grande circulao ou em revistas femininas
(imprensa marrom que s visa lucro fcil);
7) O contrabando de armas e munies de importao proibida legalmente, para fornecimento (venda) a traficantes; para emprstimos, arrendamentos ou aluguis altamente
remunerados a assaltantes de bancos, de carros-fortes, de roubo de cargas e para a prtica
de alguns delitos vistos em Terrorismo. Vide item 5.3 retro;
8) Os assaltos a bancos, a carros-fortes, a postos de pedgio;
9) Os assaltos a presdios, cadeias, delegacias, para soltar componentes da organizao criminosa, geralmente: grandes traficantes de txicos, grandes assaltantes de bancos, de carros-fortes, ou grandes ladres de carga (chefe da quadrilha que executa o roubo
organizado de cargas valiosas);
10) O desmanche habitual de veculos furtados ou roubados, que emprega vrios
colaboradores remunerados, cujas partes nobres, ou peas e acessrios, so vendidos
para comerciantes do ramo, geralmente atravs do receptador especializado. Rarissimamente o verdadeiro dono ou proprietrio do desmanche custodiado, em face dos grandes
disfarces, cargos ou atividades lcitas que dissimulam seus rendimentos ou rendas;
11 ) A venda sistemtica de notas frias que se referem principalmente s remessas
de produtos industrializados para a Zona Franca de Manaus ou para estados onde as
alquotas interestaduais do ICMS so menores, mas o produto fica no prprio Estado de
sua origem, onde as alquotas das operaes internas so maiores; ou as notas servem
para esquentar a venda de grandes lotes de mercadorias roubadas por quadrilhas
especializadas, que sob as ordens de um chefo, executam o plano e repassam a encomenda ao receptador que, por sua vez, coloca os grandes lotes junto aos revendedores de
grande porte.
O tema foi estudado tambm no captulo II desta obra, no Roteiro. Ver adiante Roubo
de cargas;
12) A fundio de ouro oriundo de objetos roubados em assaltos a residncias
ou de transeuntes, ou furtados eventualmente, cujas ofertas so pblicas, atravs de
plaqueiros que, carregando placas nas grandes cidades, ostentam, luz do dia, s claras, a
compra de ouro ou de prata...
13 ) O contrabando em alta escala e em grandes lotes, acondicionados em containers,
que so fiscalizados erroneamente, por amostragem, quando deveriam ser abertos um a um,
ainda que constem como importadores empresas acima de qualquer suspeita, ou se trate
aparentemente de mercadorias em trnsito;
14 ) Roubo de carga, que emprega pessoal em grande nmero, e dividido em grupos especializados: o chefo recebe uma encomenda do receptador de grande porte, executa o roubo com emprego de vrios veculos, pessoal fortemente armado, e negocia a venda
para o grande receptador, que se apresenta como comerciante, regularmente estabelecido,
industrial, apenas como disfarce. O produto do roubo vendido, ento, por esse receptador, para:
a) indstrias, quando se trata de matrias-primas ou insumos de produo, fabricao
ou transformao industrial;
699
b) grandes revendedores, que adquirem lotes de medicamentos e drogas, eletrodomsticos, aparelhos eletrnicos de preciso; confeces e txteis em geral; carne bovina.
O grande receptador utiliza as notas frias (item 11 retro) ou emprega as notas sanfonas: notas fiscais reutilizadas, recebendo pelo produto da venda da carga roubada 40% ou
50% do preo de mercado da praa do comprador, que , ento, um outro receptador
doloso, regularmente estabelecido, e em dia com a fiscalizao, como exemplificado nas
letras a e b retro.
O combate a esta especializao do crime organizado exige investimentos em inteligncia da Polcia Militar, interferncia em ligaes celulares ou por rdio (no futuro por
satlites...), um perfeito e eficiente seguimento nas empresas transportadoras, para localizao, a priori, de elementos infiltrados que fornecem as informaes de que o bando ou
quadrilha necessita; a identificao do grande receptador que faz as encomendas ao chefo
do roubo de cargas etc.
Mas, enquanto isso no feito com eficincia e colaborao entre as polcias dos
Estados, mormente com a interferncia da Polcia Federal, sempre que o roubo de cargas
envolver empresas sediadas em mais de uma unidade da federao (p. ex., Zona Franca de
Manaus, So Paulo, Rio, Paran etc.), cabe aos auditores fiscais efetuarem auditoria
contbil-fiscal de profundidade, junto a empresa remetente da carga roubada e junto aos
grandes revendedores dos produtos industrializados objeto de roubo, atravs de:
a) levantamento especfico de estoques (ver quadros demonstrativos no captulo II
desta obra), nestes grandes revendedores;
b) o rastreamento bancrio dos cheques emitidos pelos grandes revendedores, para
o que ser necessria a quebra do sigilo bancrio, judicialmente;
c) auditagem individual e especfica do pagamento das compras dos grandes revendedores, contempornea do roubo das cargas;
d) diante de certa interferncia de polticos, de empresrios influentes e da reao do
grande receptador-revendedor, o acompanhamento das atividades pela Polcia Federal
mais que necessrio;
e) a auditoria contbil-fiscal dever abranger todos os grandes fornecedores dos grandes revendedores de produtos similares aos da carga roubada, bem como as indstrias de
transformao (no caso de roubo de matrias-primas), que processam materiais similares
aos roubados.
Concluda a auditoria e feito o respectivo relatrio circunstanciado e documentado com
cpias autenticadas das notas e documentos contbeis-fiscais, sero abertos os inquritos:
policial pela Polcia Civil, relativamente aos impostos estaduais e municipais e aos crimes
de competncia da justia comum dos Estados; e pela Polcia Federal, relativamente aos
tributos e contribuies federais (nos casos de reutilizao de notas fiscais ou notassanfonas ou, especialmente, no caso e notas frias oriundas de outros Estados) bem como
em relao aos demais crimes de competncia da Justia Federal.
Os inquritos so totalmente independentes dos processos administrativo-fiscais no
mbito da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias da Fazenda Estadual interessadas.
O Cdigo Penal, no inciso I do art. 62, considera como agravante no concurso de
pessoas, os delitos praticados por organizao criminosa, grupo criminoso, crime organizado e afins.
700
SAMUEL MONTEIRO
701
702
7.2.
SAMUEL MONTEIRO
Este inciso elenca uma srie de tipos penais que abrangem praticamente a universalidade das atividades comerciais da prestao de servios e vrias atividades econmicas
informais ou de empresas regularmente estabelecidas, no se podendo, a priori, determin-las em funo dos verbos expressados. Cada atividade ou empresa, em funo de
cada caso concreto, ser objeto de enquadramento num dos tipos penais nominados por
esses verbos. A tambm esto compreendidas as atividades de pessoas fsicas, informais
ou marginais, j que os verbos do inciso II no excepcionaram pessoas jurdicas ou fsicas.
Podem ser enquadrados nestes verbos, exemplificadamente:
1) O comrcio informal;
2) O ferro-velho;
3) O comrcio de trocas, em feiras de fim-de-semana;
4) As lojas de ocasies, que vendem pontas de estoque;
5) Os desmanches de veculos, de mquinas, de aparelhos;
6) Os receptadores do item 5 retro;
7) Estabelecimentos ou lojas no autorizadas, que negociam com penhores, concorrendo com a Caixa Econmica Federal (CEF);
8) Armazns, depsitos, tipo guarda-mveis ou objetos;
9) Casas de aluguis de fantasias, roupas e trajes tpicos, trajes de gala, vestidos de
noiva, fraques e cartolas;
10 ) Lojas de consignaes;
11) Agncias de cmbio e turismo que trocam moedas estrangeiras ou reais em moedas estrangeiras;
12) Doleiros, que efetuam essas trocas;
13) Galerias, que expem obras de arte valiosas;
14 ) Depsitos fechados, que recebem, guardam e transferem ou entregam a quem o
depositante ordena;
15) Tinturarias;
16) Lojas tradicionais ou de grandes movimentos financeiros, que aparentemente
vendem pouco, mas mantm empregados, pagam aluguis caros em dia, servindo de fachada para a lavagem, tais como: grifes famosas, butiques de luxo, lojes virtuais, etc.
7.3.
O dispositivo tem efeitos fiscais preponderantes, mas tambm visa outros objetivos.
Assim, quando uma importao feita com preos subfaturados em relao aos preos mdios do produto, bem ou mercadoria e matrias-primas, a diferena paga ao exportador por fora. Os impostos e direitos aduaneiros so recolhidos a menor. O ICMS estadual tambm. Falamos de bens que no tm iseno em face de acordo, tratados, convenes ou regimes especiais; ou quando no caso de draw-back.
Ora, a importao subfaturada vai gerar, por sua vez, uma concorrncia desleal com
produtos, bens e matrias-primas com similares no Brasil.
703
Podem tais importaes subfaturadas gerar um dumping, um aambarcamento de mercados, enfim, um abuso do poder econmico (CF, art. 173, 4; Lei n 8.884, de 11.6.1994).
As importaes se referem a bens cuja entrada no est proibida, seno estaramos
diante de contrabando.
O pagamento da citada diferena feita em dlares, ou na moeda forte do pas exportador (pas de onde saram os bens).
Aqui pode surgir o delito de corrupo passiva, corrupo ativa, concusso, envolvendo servidor pblico, na entrada dos bens.
As exportaes subfaturadas, com o depsito da diferena no exterior, em conta do
exportador, vai gerar perdas financeiras para o pas, pelo ingresso menor de moedas fortes,
atingindo o equilbrio da balana de comrcio exterior, em detrimento do Brasil.
Pode ainda ocorrer o superfaturamento de importaes, entre empresas do mesmo
grupo, para que ocorra uma remessa maior de moedas fortes do Brasil para o exterior, o
lucro desse superfaturamento seria auferido no exterior, gerando no Brasil, pela subsidiria
estrangeira, uma reduo ou supresso de lucro, mas originando uma remessa de dlares
para o exterior, para pagar as matrias-primas.
Cabe aos auditores fiscais a fiscalizao do comrcio exterior, container por container
(e jamais por amostragem), na exegese do art. 237 do ADCT da Constituio, o que envolve
conhecimentos profundos dos preos mdios internacionais dos bens, matrias-primas, produtos industrializados, mercadorias etc., nos pases de onde eles saram para o Brasil; auditoria de exatido rigorosa das declaraes e guias de importao e declaraes da Decex etc.
Fraudes cambiais, importaes subfaturadas, exportaes fantasmas no so praticadas sem o conluio, sem auxlio direto e necessrio de quem emite os documentos de comrcio exterior, de quem os fiscaliza.
7.4.
704
7.5.
SAMUEL MONTEIRO
Utilizar significa empregar, consumir, negociar, operar quaisquer bens, valores ou direitos, provenientes dos delitos anteriores , em qualquer atividade econmica ou financeira.
A lei, porm, condiciona o tipo penal ao prvio conhecimento de quem utiliza os elementos patrimoniais, sua origem ou provenincia ilcita. Age, portanto, a pessoa fsica ou
jurdica, com dolo especfico, porque tem conscincia da origem ilcita do patrimnio.
Embora a lei tenha por objeto, preponderantemente, as atividades e pessoas elencadas taxativamente nos incisos do art. 9, ela, na verdade, abrange qualquer atividade econmica (indstria, comrcio, prestao de servios, atividades mistas: industrial e comercial,
industrial e prestao de servios). E tais atividades tanto podem ser desenvolvidas por
empresas regularmente estabelecidas, como por empresas, firmas individuais ou pessoas
fsicas informais, de fato, irregulares, j que a lei no distinguiu, nem excepcionou ningum:
quem utilizar conscientemente os bens, valores ou direitos, em suas atividades, agente
do delito!
Atividade econmica aquela que tem fins lucrativos, isto , visa, como regra, ao
lucro, para contrap-la s atividades sem fins econmicos, que so as entidades, organismos, totalmente desvinculados de qualquer fim econmico, isto , no recebem qualquer
paga, mensalidade, remunerao, preo, tarifa, contraprestao, em troca de servios que
prestam; no cobram custos.
Por sua vez, as atividades financeiras compreendem as exploradas por bancos, financeiras, distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, corretores de cmbio e valores mobilirios, o mercado de capitais, os investimentos em bolsas, as aplicaes em CDB, em poupana, em ouro e os servios afins, como seguros e capitalizao, os fundos de penso
(previdncia privada).
As bolsas de mercadorias e de futuros, bem como as factoring, se enquadram tambm nessa atividade financeira.
7.6.
O inciso II tipifica como crime uma pessoa fsica participar, isto , fazer parte, formal
ou informalmente, ou ainda a participao de direito: a pessoa fsica scia, cotista, acionista; ou a participao de fato: a pessoa age, colabora, trabalha, porm no tem a qualidade societria de direito.
A participao h de estar voltada, preponderante ou secundariamente, isto , como
atividade principal ou complementar, para um dos delitos tipificados no caput do art. 1; ou
em quaisquer dos incisos dos 1 ou 2, que so os crimes previstos nesta lei, no tendo
nenhuma relao de causa ou efeito com os crimes anteriores.
A organizao, associao, sociedade, empresa, entidade ou rgo podem at ter
uma aparncia de legalidade, de filantropia, de caridade, de espiritualidade, de religiosidade, s nas aparncias, que so seus disfarces, j que ningum vai ostentar publicamente
que uma organizao voltada para o crime.
O tipo penal, majoritariamente, exige a formao de bando ou quadrilha, que crime
totalmente autnomo e independente do tipo do inciso comentado.
705
706
SAMUEL MONTEIRO
Tentativa (art. 1, 3)
Este dispositivo pune tambm a tentativa referente a quaisquer dos Delitos da Lei
n 9.613/98, isto : dos crimes tipificados no caput do art. 1, e nos incisos dos 1 e
2, deste artigo 1.
A tentativa implica em provar (nus do Ministrio Pblico na denncia), que o agente iniciou a execuo de um dos crimes, tendo, pois, a vontade consciente da ilicitude de
sua conduta dolosa mas, um fato relevante e suficiente, alheio vontade do candidato
consumao de um dos crimes, impediu-o de consumar o delito ou os delitos a que se propunha, que esto capitulados, nominal, expressa e taxativamente, como afirmado acima.
7.9.
O aumento da pena a que se refere este dispositivo pode ficar sem qualquer utilidade
prtica, sem qualquer objetividade, se o juiz usar dos poderes do 5 do art. 1, deixando
de condenar o delinqente colaborador, posto que este pargrafo no excepciona, nem
exclui dos seus benefcios qualquer conduta, por mais dolosa, monstruosa ou hedionda
que seja, do agente colaborador. No interessa mesmo, se tem bons ou maus antecedentes. Se tem uma folha penal sanfonada de metros ou quilmetros...
Os temas sobre o crime habitual e a organizao criminosa foram estudados no
captulo II: o primeiro luz de recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o
segundo sob o ttulo de Crime organizado.
7.10. Poderes discricionrios e subjetivos do juiz. Perdo penal do colaborador (art. 1 , 5)
O pargrafo contradiz a duras penas ou a severidade aparente da lei, posto que d
plenos poderes, eminentemente discricionrios e exacerbadamente subjetivos ao juiz que
for prolatar a sentena contra o acusado de um dos crimes elencados na lei. Isto vale tambm para o relator nos processos penais originrios (Lei n 8.038/90, arts. 1 at o 12 e a Lei
n 8.658/93).
O juiz, na sentena, poder, a seu exclusivo talante:
a) reduzir a pena de trs a dez anos e multa, reduo que pode ser de um at dois
teros;
b) fixar o seu regime de cumprimento inicial aberto;
c) deixar de aplicar qualquer penalidade;
*
Pena restritiva de direitos: Lei n 9.714, de 25.11.98 (DOU-I de 26-11-98), que alterou os arts. 43,
44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Cdigo Penal.
707
d) substituir a pena de custdia por qualquer outra mais amena e suave, como a prestao de servios coletividade, em hospitais, em creches, em escolas; a dao de cestas
bsicas; e cumul-la com a proibio de ausentar-se da comarca, do pas; de freqentar
certos e determinados locais; a obrigao de apresentar-se periodicamente etc.
Para fazer jus a qualquer um dos benefcios penais deste pargrafo, basta que o ru coopere com as autoridades policiais ou judiciais, como exemplificado no prprio pargrafo.
Os poderes conferidos ao juiz do processo penal ora comentado so eminentemente
subjetivos e absolutamente discricionrios.
Assim, cabe exclusivamente ao prprio juiz aplic-los ou no. O juiz , no caso concreto, o senhor absoluto da norma legal. Ele e somente ele quem tem o poder de aplicar
ou no os benefcios penais do pargrafo comentado.
Dever, porm, em homenagem norma cogente do inciso IX do art. 93 da Constituio, fundamentar sua deciso, exteriorizando os motivos de fato em que consistiu a colaborao do ru, qual a utilidade que tal colaborao trouxe para a represso dos crimes da
Lei n 9.613/98 e em que consistiu objetivamente a utilidade; os motivos que o convenceram de que a colaborao foi eficaz, eficiente, til e, por isso, ele concede os benefcios que
declara na sentena condenatria do ru-colaborador: deixa de aplicar a pena etc.
Ao Ministrio Pblico resta recorrer pelas vias normais. Porm, se a colaborao do
ru no foi exatamente aquilo que diz a sentena, e diante da alta periculosidade do elemento, em tese, e excepcionalmente, poder impetrar habeas corpus, com pedido de liminar,
to logo seja intimado da sentena, para impedir que o ru, se estiver preso, seja solto e
venha a fugir do pas, independente da apelao.
O habeas corpus, porm, e inclusive com relao liminar, s ser concedido muito
excepcionalmente, sob pena de descaracterizar a lei e usurpar os poderes do juiz.
O tribunal, no caso do juiz condenar o ru que aparentemente colaborou, espontaneamente, no poder conceder os benefcios do pargrafo, posto que, se o fizer, estar usurpando os poderes do juiz e suprimindo a instncia singular.
Poder, porm, anular a sentena, diante do recurso do Ministrio Pblico ou do ru,
se ela no tem fundamentao correta e coerente com os fatos e o direito; se se estriba em
premissas totalmente equivocadas, inexatas, inexistentes ou mesmo falsas. Neste caso, outra
deciso dever ser prolatada em 1 grau, a qual no poder incidir nos mesmos vcios de
procedimento ou nos erros de direito (error in procedendo ou in judicando).
O pargrafo comentado criou para o juiz poderes discricionrios e subjetivos, sobre
os quais a Corte de 2 grau fica limitada, salvo, evidentemente, quando a sentena contiver
vcios que, somente com a anulao ou nulidade sejam a nica forma de corrigi-los, para
que outra deciso seja prolatada.
Parece-nos que, dentro da exegese teleolgica deste dispositivo legal, o juiz est imune
a quaisquer injunes, censuras, mesmo no caso de no aplicar qualquer pena de custdia
ou multa, e o agente seja um conhecido chefo ou um personagem ilustre da Repblica, de
colarinho branco.
No interessa o montante do dano patrimonial ou material especfico, ou do dano moral
coletividade, prpria segurana nacional, ou qualquer antecedente hediondo do ru.
Cabe somente ao prprio juiz avaliar e aferir os elementos processuais relativos ao
grau de colaborao e sua eficincia e utilidade, e emitir seu juzo exclusivo de valor, quando da prolao da sentena.
708
SAMUEL MONTEIRO
709
Captulo II
DISPOSICES PROCESSUAIS ESPECIAIS
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular;
II independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos
no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas;
III so da competncia da Justia Federal:
a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas;
b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal.
1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime
antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido
ou isento de pena o autor daquele crime.
2 No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art.
366 do Cdigo de Processo Penal.
Art. 3 Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade
provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente
se o ru poder apelar em liberdade.
Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao
da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo
indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu
nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a
I44 do Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.
1 As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a
ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que
ficar concluda a diligncia.
2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores seqestrados
quando comprovada a licitude de sua origem.
3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal.
4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a
sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.
Art. 5 Quando as circunstncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso.
Art. 6 O administrador dos bens:
I far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao;
710
SAMUEL MONTEIRO
Inciso I do art. 2
Com as ressalvas da prpria lei (v. g., 4 e 5 do art. 1), o rito processual ser o
comum, do Cdigo de Processo Penal, de competncia do juiz singular.
8.2.
Priso preventiva
O processo e julgamento dos delitos tipificados no caput do art. 1 e nos incisos dos
1 e 2, isto , dos crimes da Lei n 9.613/98, so totalmente autnomos e independen-
711
tes do processo e julgamento dos crimes anteriores , isto , dos delitos tipificados nos
incisos I a VII do art. 1. Vide o que comentamos no item 4.1 retro.
8.5.
8.6.
712
SAMUEL MONTEIRO
Os erros judicirios gritantes e aberrantes a esto, baseados em denncias estribadas em indcios, em evidncias ou em provas forjadas. bastante citar o escabroso caso
dos Irmos Naves (Araguari-MG), de vergonhosa memria e onde ningum foi punido,
mas eles curtiram 25 anos de cadeia, tendo um deles falecido na priso. S foi verificada a
monstruosidade jurdica quando o verdadeiro criminoso apareceu e confessou o crime,
com todos o detalhes... Duas vidas destrudas, em nome da sagrada justia brasileira!...
8.7.
Pargrafo 2 do art. 2
713
714
SAMUEL MONTEIRO
715
8.15. Liberao dos bens, direitos ou valores para parentes e outros. Impossibilidade
( 3 e 4 do art. 4)
A lei tem em vista a no liberao dos bens, direitos ou valores para parentes, familiares, herdeiros ou sucessores, includos a os procuradores em causa prpria, com mandato
irrevogvel. S a pessoa que for proprietria ou titular do patrimnio constritado judicialmente (ou em cujo nome estiver), e ostentando a qualidade de acusado, poder pleitear a
liberao (cf. 3 do art. 4), com o comparecimento pessoal no juzo.
O 4 do art. 4 no tem nenhum sentido de seriedade ou de juridicidade, salvo,
porm, se ele est dirigido para a eventual ordem de priso expedida contra um medalho
da Repblica, um empresrio muito influente, ou um poltico notrio, que por uma eventual e errnea investigao policial, em sede de inqurito policial, venha apont-lo como
um dos chefes ou mentor intelectual, inteligncia, dirigente etc., dos delitos que a Lei n
9.613/98 tipificou, ou mesmo dos crimes anteriores, ainda no levado ao banco dos rus.
Enfim, parece que o 4 do art. 4 se dirige para um bandido de colarinho branco muito
influente e muito importante, tanto que d poderes ao juiz que decretou a apreenso ou o
seqestro dos bens, ou o mandado de priso, para suspender esses atos, que possam
comprometer a execuo das investigaes...
Um dispositivo que tem evidncias diretas e visveis de que o figuro condicionou
prestar declaraes, aparecer legalmente, se os atos forem revogados pelo juiz que os
decretou, j que a palavra suspensos no contm garantia para o felizardo.
mais uma gritante brecha legal, que visa quebrar a isonomia constitucional (art. 5 ,
caput, 1 parte, da CF), dependendo de quem a pessoa a que se refere o 4 do art. 4
comentado. E, certamente, o dispositivo no se dirige para os moradores de morros, de
favelas, de barracos, de casa de cmodos, de mocambos ou de cortios, j que nenhum
deles teria o poder de fogo de condicionar o prosseguimento das investigaes, declaraes, oitivas, comparecimentos, revogao da constrio judicial e do eventual mandado
de priso, que deve, ento, ser recolhido e cancelado.
8.16. Administrador dos bens, direitos e valores (arts. 5 e 6, incisos e pargrafo nico)
A nomeao do administrador do patrimnio apreendido ou seqestrado (art. 4 ,
caput), tem como exigncia nica a prvia oitiva do Ministrio Pblico.
Afora isto, a lei no exige nenhum requisito objetivo relevante ou determinado, como
no ter o administrador antecedentes sociais, policiais, ou criminais que o desqualifiquem
(v.g. estelionatrio, falsrio, integrante de bando ou quadrilha etc.).
Tambm no se exige que ele comprove antes de ser nomeado ad nutum pelo juiz, ter
experincia anterior, como administrador de empresas (profisso regulamentada), ter sido
gerente administrativo ou financeiro, ter sido contador etc.
O administrador, na viso da lei, ser qualquer pessoa que, aleatoriamente, seja
nomeada pelo juiz, a critrio exclusivo e discricionrio deste, para exercer um munus pblico, que o coloca como autoridade, para efeitos da lei de abuso de autoridade (n 4.898/65).
A expresso qualificada para a administrao dos bens muito ampla, vaga, genrica e fica submetida nica e exclusivamente ao discricionarismo e ao subjetivismo do juiz.
Repete-se, de igual modo, o 5 do art. 1, j comentado.
716
SAMUEL MONTEIRO
Somente se o Ministrio Pblico tiver provas documentais robustas contra o nomeado (antecedentes exemplificados; envolvimento em crimes fazendrios etc.), poder impetrar mandado de segurana contra a nomeao que, sem isso, no ser anulada pelo tribunal competente, posto que o juiz exerce, nos precisos e inafastveis termos da lei, poderes
eminentemente discricionrios e subjetivistas.
A lei no previu que o administrador, qui de milhes de reais, prestasse cauo
idnea, com liquidez suficiente garantia do patrimnio que vai administrar; no exigiu
dele fiana bancria, depsito, nem nenhuma contracautela.
O legislador esqueceu-se, tambm, de obrigar manuteno permanente de um seguro
suficiente para a cobertura de prejuzos sobre o patrimnio constritado pela justia base de
indcios (perda, inutilizao, desaparecimento, perecimento, incndio, especialmente quanto a
aes, ttulos, cautelas, certificados de depsito, de investimentos em bolsas; furto de jias e
objetos de arte valiosssimos, pratarias; saques fraudulentos dos valores em bancos etc.).
A prestao de contas do administrador dos bens deve ser com a menor periodicidade possvel (uma semana, quinzena), e os valores, bens ou direitos nela contidos devem
ser fiscalizados in loco, sobre sua efetiva existncia. Aqui, perfeitamente cabvel e necessria a inspeo judicial, em companhia de representante do Ministrio Pblico, de peritos.
Isso impede que a prestao de contas esteja formalmente em ordem, clara, expressa,
mas a existncia fsica dos bens, valores ou direitos seja inexistente ou totalmente diversa
do que o papel recebeu.
No existindo uma fora maior ou um caso fortuito devidamente comprovados pelo
administrador dos bens, ele responder pessoalmente por perdas e danos a que der causa,
seja por falta de vigilancia, de diligncia na guarda e conservao do patrimnio, seja pelos
desfalques, furtos, cometidos pelos seus auxiliares por m escolha e pior fiscalizao.
A ineficincia, a gerncia temerria ou a m gerncia tambm so causas de responsabilidade pessoal do administrador, at os limites do patrimnio e dos lucros cessantes
que ele deixou de incorporar. Aqui esto as perdas das ms aplicaes, dos pssimos
investimentos feitos pelo administrador dos bens em instituies financeiras inidneas; em
empresas de aventureiros e escroques etc.
Captulo III
DOS EFEITOS DA CONDENAO
Art. 7 So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal:
I a perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime
previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f;
II a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e
de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.
8.17. Efeitos da condenao (art. 7)
Os efeitos da condenao se referem exclusivamente sentena ou ao acrdo
condenatrios, j transitados em julgado, isto , depois que a ltima deciso judicial (que
717
pode ser do STF ou do STJ) transitar em julgado, no cabendo mais nenhum recurso previsto em lei federal, para reverter a condenao. Penalmente, diz-se que h caso julgado.
Os efeitos de direito material da condenao transitada em julgado devem ser interpretados em consonancia com os princpios constitucionais dos art. 5, incisos XLVI, b,
LIV, 2 parte, LVII da Constituio, em sua atual redao.
Observe-se que, embora no seja a via prpria e adequada para desconstituir a deciso
judicial transitada em julgado, nem possa ser sucedneo da reviso criminal, excepcionalmente, o habeas corpus, diante de uma deciso manifestamente ilegal e abusiva, teratolgica, com evidente e ostensivo abuso de poder, pode suspender os efeitos da condenao
via da liminar, at que seja julgado o remdio herico. Mas, isto, s excepcionalmente.
8.18. Lesado ou terceiro de boa-f
As pessoas que se apresentarem nessas condies tero de comprovar sua total ignorncia, rudeza e instruo primria, porque s a caberia tal invocao, j que, hoje em dia,
no se admite que algum residindo em cidades grandes, com todos os meios de informaes disponveis ao seu alcance, devendo ser diligente e prudente, colhendo todas as suficientes informaes sobre a pessoa que lhe vendeu o bem, sobre a origem do mesmo e
sobre a cadeia ou elo de proprietrios anteriores, venha alegar inocncia, desconhecimento
e similares, seja como terceiro de boa-f ou como vtima de um logro.
Quem adquire bens, ou negocia com terceiros deve, acima de tudo, ter prudncia e
cautela, e diligenciar para compor a cadeia ou elo dos possuidores ou proprietrios anteriores, bem como a origem verdadeira dos bens.
8.19. Interdio ao exerccio de cargo ou funo pblica
Os efeitos sobre a pessoa do condenado j com deciso transitada em julgado significam que a pessoa, como pena acessria da condenao, perde o cargo ou a funo pblica, mormente aqueles aludidos no inciso V do caput art. l, e os servidores pblicos que de
qualquer modo tiverem concorrido para os delitos do inciso III do 1 do art. 1 e por isso
tenham sido condenados.
Alm da perda do cargo ou funo pblica, ficar impedido de exercer qualquer outra
funo ou cargo, pelo prazo que o inciso II do art. 7 prev, em empresas, rgos ou entidades do poder pblico (administrao direta ou indireta).
8.20. Cargos de direo, gerncia e conselhos de administrao
A pena acessria alcana apenas a cpula: cargos de direo, de gerncia ou conselho de administrao das empresas elencadas no art. 9 da lei, condenados por delitos nela
capitulados (crimes da Lei n 9.613/98; caput do art. 1, e incisos dos 1 e 2 deste art. 1).
A condenao aqui referida na esfera penal e independe da responsabilidade administrativa pelas penalidades por inadimplncia ou falta de cumprimento das obrigaes a
que se referem os arts. 10, l l e 12 da lei.
718
SAMUEL MONTEIRO
719
720
SAMUEL MONTEIRO
Captulo VI
DA IDENTIFICAO DOS CLIENTES
E MANUTENO DE REGISTROS
Art. 10. As pessoas referidas no art. 9 :
I identificaro seus clientes e mantero cadastro atualizado, nos termos de
instrues emanadas das autoridades competentes;
II mantero registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel de ser
convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e
nos termos de instrues por esta expedidas;
III devero atender, no prazo fixado pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processaro em segredo
de justia.
1 Na hiptese de o cliente constituir-se em pessoa jurdica, a identificao
referida no inciso I deste artigo dever abranger as pessoas fsicas autorizadas a
represent-la, bem como seus proprietrios.
2 Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo devero
ser conservados durante o perodo mnimo de cinco anos a partir do encerramento da
conta ou da concluso da transao, prazo este que poder ser ampliado pela autoridade competente.
3 O registro referido no inciso II deste artigo ser efetuado tambm quando a
pessoa fsica ou jurdica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo ms
calendrio, operaes com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu
conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.
Captulo VII
DA COMUNICACO DE OPERAES FINANCEIRAS
Art. 11. As pessoas referidas no art. 9 :
I dispensaro especial ateno s operaes que, nos termos de instrues
emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em srios indcios dos
crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;
II devero comunicar, abstendo-se de dar aos clientes cincia de tal ato, no
prazo de vinte e quatro horas, s autoridades competentes:
a) todas as transaes constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por ela estabelecidas;
b) a proposta ou a realizao de transao prevista no inciso I deste artigo.
1 As autoridades competentes, nas instrues referidas no inciso I deste
artigo, elaboraro relao de operaes que, por suas caractersticas, no que se refere
s partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados, ou pela
falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar a hiptese nele prevista.
2 As comunicaes de boa-f, feitas na forma prevista neste artigo, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
721
3 As pessoas para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador faro as comunicaes mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das
Atividades Financeiras COAF e na forma por ele estabelecida.
8.25. Da identificao dos clientes e da manuteno de registros e da comunicao de
operaes financeiras (arts. 10 e 11)
O cumprimento das obrigaes a que se referem os artigos, seus pargrafos, incisos
e alneas, como j anotamos em Aspectos gerais da lei, limitam, de certo modo, o pleno e livre
exerccio das atividades econmicas lcitas das empresas elencadas nos incisos do art. 9 .
Alm dessa limitao, que em nosso entender deveria vir atravs de lei complementar
nacional, a teor do art. 192 e pargrafos da Constituio Federal, j que limitam direitos a
que aludem os seus arts. 1, IV, in fine, 170, caput e inciso IV, e 5, XIII, o cumprimento das
obrigaes impe necessria e inafastavelmente a quebra do sigilo dos negcios e das
operaes lcitas, do comrcio financeiro, que a alma do negcio, e est protegido pelos
arts. 17 e 18 do Cdigo Comercial Brasileiro (salvo frente ao CTN) e tinha regramento especfico e prprio para a quebra (Lei n 4.595/64, art. 38 e pargrafos; Lei n 8.021/90, art. 8 e
seu pargrafo nico), no que respeita ao sigilo bancrio.
8.26. Quebra do sigilo bancrio e de dados
A partir da data de vigncia da Constituio Federal, em obedincia aos incisos X,
XII e XXXIII, 2 parte, do art. 5, a quebra do sigilo bancrio, mesmo diante das normas da
Lei federal n 4.595/64 e da de n 8.021/90 supra, s podia ser feita atravs de mandado
judicial, quando j existente processo-crime, inqurito policial ou processo administrativofiscal, mas, sempre, por deciso judicial fundamentada e limitada aos pontos a serem investigados, sem devassas.
Agora, haver verdadeira devassa, quase ilimitada, e terceiros, at concorrentes, tero
acesso e conhecimento de fatos, de operaes, de clientes que s interessavam a estes e
empresa, mormente, se os dados, informaes, elementos materiais sigilosos, forem repassados a esses terceiros ou concorrentes, por maus servidores do rgo.
Por estarem em choque manifesto com os incisos X e XII (banco de dados) e XXXIII
(sigilo imprescindvel segurana da coletividade), o tema dos arts. 10 e l l da Lei n 9.613/
98 iro desaguar no Supremo Tribunal Federal.
Em tese, h visvel e inafastvel inconstitucionalidade nos arts. 10 e 11, frente aos
dispositivos do art. 5 da Constituio Federal acima mencionados.
Captulo VIII
DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Art. 12. s pessoas referidas no art. 9 , bem como aos administradores das
pessoas jurdicas, que deixem de cumprir as obrigaes previstas nos arts. 10 e 11,
sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelas autoridades competentes, as seguintes sanes:
722
SAMUEL MONTEIRO
I advertncia;
II multa pecuniria varivel, de um por cento at o dobro do valor da operao,
ou at duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela
realizao da operao, ou, ainda, multa de at R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);
III inabilitao temporria, pelo prazo de at dez anos, para o exerccio do cargo de administrador das pessoas jurdicas referidas no art. 9 ;
IV cassao da autorizao para operao ou funcionamento.
1 A pena de advertncia ser aplicada por irregularidade no cumprimento
das intrues referidas nos incisos I e II do art. 10.
2 A multa ser aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9, por negligncia ou dolo:
I deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertncia, no prazo assinalado pela autoridade competente;
II no realizarem a identificao ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;
III deixarem de atender, no prazo, a requisio formulada nos termos do inciso
III do art. 10;
IV descumprirem a vedao ou deixarem de fazer a comunicao a que se refere o art. 11.
3 A inabilitao temporria ser aplicada quando forem verificadas infraes
graves quanto ao cumprimento das obrigaes constantes desta Lei ou quando
ocorrer reincidncia especfica, devidamente caracterizada em transgresses anteriormente punidas com multa.
4 A cassao da autorizao ser aplicada nos casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput
deste artigo.
Art. 13. O procedimento para a aplicao das sanes previstas neste Captulo
ser regulado por decreto, assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
8.27. Da responsabilidade administrativa (arts. 12 e 13)
importante que se destaque, o no cumprimento, a recusa, a inadimplncia, os atrasos
no fornecimento de informaes, a no manuteno de cadastros ou registros especficos,
enfim, qualquer violao das obrigaes a que se referem os arts. 10 e 11, pelas pessoas
jurdicas ou fsicas taxativamente elencadas nos incisos do art. 9, de cunho meramente
administrativo. E, corolariamente, as penalidades capituladas no art. 12, seus incisos e pargrafos, so tambm e por conseqncia de cunho exclusivamente administrativas, como
no deixa margem a dvidas, a denominao do prprio captulo VIII, onde esto capituladas as penalidades (art. 12).
8.28. Regulamento
As penalidades a que se referem os incisos e pargrafos do art. 12, dependem do
regulamento da norma, que constar de decreto do Presidente da Repblica; e assim, s
vigoram, aps a vigncia do regulamento.
723
Captulo IX
DO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS
Art. 14. criado, no ambito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), com a finalidade de disciplinar, aplicar
penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e
entidades.
1 As instrues referidas no art. 10 destinadas s pessoas mencionadas no
art. 9, para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador, sero expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definio das pessoas abrangidas e a aplicao das sanes enumeradas no art. 12.
2 O COAF dever, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperao
e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no combate
ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores.
Art. 15. O COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao
dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos
nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
Art. 16. O COAF ser composto por servidores pblicos de reputao ilibada e
reconhecida competncia, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda,
dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da
Comisso de Valores Mobilirios, da Superintendncia de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de rgo de
inteligncia do Poder Executivo, do Departamento de Polcia Federal e do Ministrio
das Relaes Exteriores, atendendo, nesses trs ltimos casos, indicao dos respectivos Ministros de Estado.
1 O Presidente do Conselho ser nomeado pelo Presidente da Repblica, por
indicao do Ministro de Estado da Fazenda.
2 Das decises do COAF relativas s aplicaes de penas administrativas
caber recurso ao Ministro de Estado da Fazenda.
Art. 17. O COAF ter organizao e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo.
Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 3 de maro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica.
Fernando Henrique Cardoso
8.29. Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) (arts. 14 a 17)
O COAF ter funo meramente administrativa, sem poder de fiscalizao direta
sobre empresas ou atividades.
Uma vez constatada alguma irregularidade ou falta grave, ela comunicar ao rgo
que legalmente tem poder para fiscalizar a pessoa jurdica e sua atividade.
724
SAMUEL MONTEIRO
725
tagem), de sonegao fiscal, podendo envolver pessoas em nmero suficiente para o delito
de formao de bando ou quadrilha. Porm, se forem investigadas as remessas para o exterior, via Contas CC5, e os grandes doleiros, a muita lama aparecer...
9. ATUALIZAO
9.1.
Introduo
Embora este tema j tenha sido estudado luz da Lei federal n 9.613/98, com remisso a outras leis federais vinculadas aos atos ali previstos (crimes anteriores), resta aqui
complement-lo com exemplos objetivos atuais.
Quem esquenta, legaliza ou lava dinheiro sujo, para colocar os recursos dentro da
lei, ainda que s vezes como filantropo ou benemrito, amigo das artes, dos esportes e dos
eventos, no o faz como mendigo que cata migalhas em portas de igreja, nem lava dinheiro com origem ilcita, no declarado Receita Federal, na declarao de bens anual, em
atividades insignificantes, como mquinas de vdeo-bingo, mquinas de caf expresso, lancheterias, casas de vdeo-poker etc.
Ao contrrio, compra empreendimentos, especula em bolsas de mercadorias e futuros
(verdadeiros cassinos...) ou investe em atividades normais e lcitas, a seguir exemplificadas.
Assim, qualquer investigao que tenha por objetivo atingir a lavagem de dinheiro,
deve partir de parmetros racionais e lgicos, e agir com experincia, via da logstica aplicvel lavagem, nomeadamente considerando-se que o mafioso de hoje que lava dinheiro
sujo, no o gangster da poca de Al Capone, Gambino, Luciano... , antes de tudo, um
gentleman, um poliglota, bem relacionado, um verdadeiro socialite, com amigos influentes
nos poderes da Repblica. Da o trfico de influncia annima, que impede que o fisco
possa chegar verdadeira lavagem de dinheiro, que movimenta bilhes, e alguns entendidos ou anglicos, subrepticiamente, preocupam-se com atividades onde o giro de dinheiro
de migalhas. E o fazem ou por santa simplicidade e ingenuidade, guisa de inexperincia... ou, o que pior, para desviar a investigao da lavagem de dinheiro para as atividades menores ou nfimas, enquanto os detentores do dinheiro com origem criminosa agem
livre ou impunemente, s claras, com bilhes, em atividades de grande porte, e o fazem
legalmente, evitando-o ao exterior, sem que ningum os investiguem...
O seguimento da lavagem, s ter xito se feito com tcnica, com o rastreio antecipado das atividades bilionrias, com logstica e auxlio indispensvel da engenharia, enfim
com o emprego da inteligncia elevada ao mximo, deixando-se de lado todo e qualquer
empirismo ou aleatoriedade.
9.2.
726
SAMUEL MONTEIRO
2) Pessoas fsicas que de um momento para outro fazem grandes investimentos (acima de R$ 1.000.000,00), associando-se, adquirindo o controle acionrio ou de capital de
empresas, ou fazendo suprimentos de caixa ou emprstimos para aumentos de capital.
Pode tambm o fato ter como titular uma pessoa jurdica, onde anteriormente j foi injetado
o dinheiro sujo, suficiente para a aquisio do controle acionrio de outra empresa, para
aumento de capital e para o suprimento de caixa;
3) Aquisies ou aplicaes acima de R$ 1.000.000,00 em:
a) bolsas de mercadorias e de futuros (BM&F);
b) agroindstrias, fazendas, criaes;
c) parques temticos, ecolgicos, de entretenimento ou lazer;
d) empreendimentos imobilirios de grande porte (marinas, shopping center, centros
de lazer e consumo etc.);
e) hotis de turismo de alto luxo;
f) bolsas de valores, de ouro, de gado, de caf, de mercadorias, quando separadas da
BM&F, com referncia ao ouro, ao gado, ao caf e a mercadorias;
4) Mercado Financeiro (CDB, RDB, poupana, depsitos-ouro etc.);
5) Engorda de gado, cotas de participao neste negcio;
6) Compra de frigorficos, abatedouros, charqueadas;
7) Movimentao financeira de milhes em bancos, distribuidoras de valores, financeiras, factoring; postos de combustveis; distribuidoras de petrleo e derivados etc;
8) Remessas para o exterior (causa, origem?), especialmente pelas contas CC 5, ou
para parasos fiscais;
9) Dlares americanos aquisio de grandes ou vultosas quantias da moeda aliengenas;
10) Grandes reas de terras na regio amaznica aquisies para projetos na
Sudam, para indstria madeireira ou extrativa vegetal; pesquisas;
11 ) Patrocnio de clubes esportivos, esportistas pessoas fsicas, eventos, concursos etc.
9.3.
727
f) rastreamento pelo Banco Central das remessas para o exterior, via contas CC 5, ou
para parasos fiscais;
g) ingresso de moeda aliengena no Brasil: causa, origem, tempo de aplicao, titulares do ingresso: investimentos ou especulao, mormente se o titular do valor no opera
aqui, nem tem filiais ou sucursais no Brasil, nem tem domiclio no pas.
9.4.
Preliminarmente:
1) As remessas para o exterior, em valores acima de R$ 1.000.000,00, tinham alguma
causa ou origem comprovadamente lcita?
2) As pessoas jurdicas remetentes de dinheiro para o exterior, e aqui estabelecidas
ou com domiclio no Brasil, contabilizaram em seus dirios, as remessas, e a qu ttulo justificativo e documentado?
3) As pessoas fsicas remetentes para o exterior foram devidamente identificadas,
fsica e documentalmente, e declararam a causa remessas para o exterior?
4) Quem so os verdadeiros beneficirios no exterior das remessas e a que ttulo?
5) Se os cadastros dos remetentes de dinheiro para o exterior (CNPJ, CGC, CPF) so
reais, ou esto em nome de parentes, laranjas ou terceiros, ou foram criados em nome de
fantasmas (pessoas fsicas ou jurdicas), inexistentes fsica ou juridicamente?
6) O qu, ou quem impediu a quebra do sigilo bancrio ou do sigilo fiscal, referente
s pessoas fsicas ou jurdicas que enviaram bilhes para o exterior (no conjunto das remessas superiores a R$ 1.000.000,00)?
7) Qu interesse existe para o pas, em acobertar as remessas para o exterior, quando elas no tm causa legtima declarada e comprovada, com o sigilo bancrio o com o
sigilo fiscal?
8) O Banco Central do Brasil enviou relaes mensais das remessas de numerrios
para o exterior, via bancos aqui domiciliados, inclusive pelas contas CC5, com o nome dos
remetentes e seus cadastros para a Secretaria da Receita Federal?
9) O qu impediu a Secretaria da Receita Federal de fiscalizar permanentemente as
remessas para o exterior de valores acima de R$ 1.000.000,00, com relao s pessoas fsicas ou jurdicas remetentes?
10 ) Nas remessas para o exterior, no perodo n, ocorreram danos com relao aos
impostos devidos e no declarados, nem pagos, ou em relao s divisas cambiais?
11 ) Qual o montante dos impostos devidos, quais as perdas injustificveis de divisas e quais os responsveis?
12 ) Ocorreu omisso dolosa de alguma autoridade competente, com referncia aos
itens anteriores?
13) O sigilo bancrio est assegurado na Constituio Federal (art. 5, incisos X,
XII), para acobertar sonegao fiscal, lavagem de dinheiro sujo, evaso de divisas e outras
atividades ilcitas?
728
SAMUEL MONTEIRO
729
730
SAMUEL MONTEIRO
I participar, na forma de controlador, administrador, gerente preposto ou mandatrio, das pessoas jurdicas com atividades relacionadas no art. 9, caput e pargrafo nico
da Lei n 9.613, de 1998;
II emitir parecer sobre matria de sua especializao, fora de suas atribuies funcionais, ainda que em tese, ou atuar como consultor de qualquer das pessoas jurdicas a
que se refere o inciso anterior;
III manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento no Conselho.
Captulo III
DAS COMPETNCIAS E ATRIBUIES
Seo I
Da Competncia do Plenrio
Art. 7 Ao Plenrio do COAF, compete:
I zelar pela observncia da legislao pertinente, do seu Estatuto e do Regimento
Interno do Conselho;
II disciplinar a matria de sua competncia, nos termos da Lei n 9.613, de 1998;
III receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas, nos
termos do art. 1 da Lei n 9.613, de 1998;
IV decidir sobre infraes e aplicar as penalidades administrativas previstas no art.
12 da Lei n 9.613, de 1998, s pessoas jurdicas de que trata o art. 9 da referida Lei, para as
quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador;
V expedir as instrues destinadas s pessoas jurdicas a que se refere o inciso
anterior;
VI elaborar a relao de transaes e operaes suspeitas, nos termos do 1 do
art. 11 da Lei n 9.613, de 1998;
VII coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que
viabilizem aes rpidas e eficientes na preveno e na represso ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores.
VIII solicitar informaes ou requisitar documentos s pessoas jurdicas, para as
quais no exista rgo fiscalizador ou regulador, ou por intermdio do rgo competente,
quando for o caso;
IX determinar a comunicao s autoridades quando concluir pela existncia de crimes, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito;
X manifestar-se sobre propostas de acordos internacionais, em matria de sua competncia, ouvindo, quando for o caso, os demais rgos ou entidades pblicas envolvidas
com a matria.
Seo II
Da Competncia da Secretaria-Executiva
Art. 8 Secretaria-Executiva compete:
I receber das instituies discriminadas no art. 9 da Lei n 9613, de 1998, diretamente ou por intermdio dos rgos fiscalizadores ou regulares, as informaes cadastrais
731
732
SAMUEL MONTEIRO
733
734
SAMUEL MONTEIRO
735
736
SAMUEL MONTEIRO
737
XIV decidir sobre o recebimento dos recursos* para o Ministro de Estado da Fazenda, contra decises das autoridades competentes dos rgos ou entidades fiscalizadoras
ou reguladoras das pessoas elencadas no art. 9 da Lei n 9.613, de 1998, relacionados com
as infraes de que trata a mencionada Lei, bem assim contra as decises do Conselho
resolvendo os incidentes que se suscitarem;
XV compartilhar informaes com autoridades competentes de outros pases e de
organismos internacionais.
Seo III
Das atribuies dos Conselheiros
Art. 7 So atribuies dos Conselheiros:
I emitir votos nos processos e questes submetidas ao Conselho;
II proferir despachos e lavrar decises nos processos em que forem Relatores;
III submeter ao Conselho requisio de informaes e documentos que interessem
ao processo, observado o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio de suas funes;
IV exercer outras atribuies conferidas pelo Plenrio ou pela Presidncia;
V desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo Regimento
Interno do Conselho;
VI propor ao plenrio o exame de fatos que indiquem indcios de irregularidade, nos
termos da Lei n 9.613, de 1998.
Seo IV
Das atribuies do Relator
Art. 8 So atribuies do Relator:
I ordenar e dirigir o processo;
II submeter ao Presidente ou ao Plenrio, conforme a competncia, questes de
ordem para o bom andamento dos processos;
III encaminhar para julgamento os feitos que lhe couberem por distribuio;
IV redigir a deciso, quando o seu voto for o vencedor no julgamento;
V presidir as audincias de instruo.
Seo VI
Das Atribuies da Secretaria-Executiva
Art. 9 So atribuies da Secretaria-Executiva:
I receber das instituies discriminadas no art. 9 da Lei n 9.613, de 1998, diretamente ou por intermdio dos rgos fiscalizadores ou reguladores as informaes cadastrais e de
movimento de valores considerados suspeitos, em conformidade com os seus arts. 10 e 11;
*
Aparentemente conflitante com o contraditrio pleno e amplo, este dispositivo, porm, se completa
com o art. 38, e seus e incisos, adiante.
738
SAMUEL MONTEIRO
739
serem apresentados no prazo fixado pela autoridade requisitante, mantendo-se sigilo legal,
quando for o caso.
Art. 14. A distribuio dos processos ser feita automaticamente, observada a ordem
de instaurao dos feitos.
Art. 15. Far-se- a distribuio entre todos os Conselheiros inclusive os que estejam
em gozo de frias por at trinta dias.
1 Em caso de impedimento ou suspeio do Relator, o processo ser redistribudo,
compensando-se a distribuio.
2 Haver, tambm, compensao quando o processo tiver de ser distribudo, por
preveno, a determinado Conselheiro.
Art. 16. A distribuio do processo torna preventa a competncia do Relator para os
processos posteriores que com ele guardem inequvoca inter-relao, seja pelas pessoas
envolvidas, seja pelo objeto da investigao.
1 Vencido o Relator, a preveno referir-se- ao Conselheiro designado para lavrar
a deciso.
2 A preveno poder ser argida pelos interessados, at o incio do julgamento.
Art. 17. Nos casos de afastamento de Conselheiros proceder-se- da seguinte forma:
I se o afastamento for por prazo no superior a trinta dias, sero redistribudos, com
oportuna compensao, os processos considerados de natureza urgente;
II se o afastamento for por prazo superior a trinta dias, ser suspensa a distribuio
ao Conselheiro afastado e os processos a seu cargo, considerados de natureza urgente,
sero redistribudos, com oportuna compensao, aos demais integrantes do Conselho;
Art. 18. Na argio de suspeio ou impedimento a Conselheiro, observar-se- o
disposto nos arts. 76 a 89.
Seo II
Da Instruo
Art. 19. O Relator poder realizar audincia de instruo quando concluir por necessria ao andamento do processo, que ser presidida por ele, lavrando-se o respectivo termo que ser juntado aos autos.
1 O investigado e o respectivo advogado, se houver, sero notificados da designao da audincia com, no mnimo, cinco dias teis de antecedncia.
2 O Relator deliberar sobre o que for requerido em audincia.
Seo III
Do Julgamento do Processo
Art. 20. Recebido o processo do Relator, o Presidente o incluir na pauta de julgamentos.
Art. 21. Na sesso de julgamento, o Presidente, feito o relatrio, dar a palavra ao investigado ou ao seu advogado para sustentao oral, pelo tempo mximo de quinze minutos.
Pargrafo nico. Se houver mais de um investigado no representado pelo mesmo
advogado, o prazo ser contado em dobro e dividido igualmente pelo nmero de investigados, se diversamente no o convencionarem.
740
SAMUEL MONTEIRO
Art. 22. Cada conselheiro poder falar duas vezes sobre o assunto em discusso e
mais uma vez, se for o caso, para explicar a modificao de voto. Nenhum falar sem que o
Presidente lhe conceda a palavra, nem interromper aquele que a estiver usando.
1 Em qualquer fase do julgamento, podero os Conselheiros pedir esclarecimentos
ao Relator sobre fatos e circunstncias pertinentes matria em debate, ou, ainda, pedir
vista dos autos, caso em que o julgamento ser suspenso. Surgindo questo nova, o prprio Relator poder pedir a suspenso do julgamento.
2 Formulado pedido de vista por algum membro do Conselho, retornar-se- o julgamento a partir de seu voto quando o processo for devolvido, ainda que alterada a ordem
de votao.
Art. 23. Nos julgamentos, o pedido de vista no impede que votem os Conselheiros
que se tenham por habilitados a faz-lo, e o Conselheiro que o formular dever apresentar
os autos para prosseguimento do julgamento, at a primeira sesso subseqente.
1 O julgamento que tiver sido iniciado prosseguir, computando-se os votos j
proferidos pelos Conselheiros, mesmo que no compaream ou hajam deixado o exerccio
do cargo, ainda que o Conselheiro afastado seja o Relator.
2 No participaro do julgamento os Conselheiros que no tenham assistido ao
relatrio ou aos debates, salvo quando se derem por esclarecidos.
3 Se, para efeito do quorum ou desempate na votao, for necessrio o voto de
Conselheiro nas condies do pargrafo anterior, sero renovados o relatrio e a sustentao oral, computando-se os votos anteriormente proferidos.
4 At ser proclamado o resultado pelo Presidente, o Conselheiro poder alterar
seu voto.
Art. 24. Concludo o debate oral, o debate oral, o Presidente tornar o voto do Relator e, a partir deste, dos demais Conselheiros, em ordem decrescente da antiguidade e, em
igualdade de condio, em ordem decrescente da idade, votando o Presidente por ltimo.
Art. 25. O Presidente proclamar a deciso, que ser redigida pelo Relator.
1 Vencido o Relator, ser designado, para redigir a deciso, o Conselheiro que primeiro tenha votado nos termos da deciso final.
2 A deciso conter remisso aos registros da sesso de julgamento em especial
os nomes dos Conselheiros presentes, com especificaes, se houver, dos Conselheiros
vencidos e a matria em que o forem, e os impedidos que dela faro parte integrante.
3 Subscrevero a deciso o Presidente e o Relator ou o Conselheiro que a tenha
redigido.
4 A deciso ser publicada no Dirio Oficial da Unio at quinze dias teis aps
sua proclamao.
Art. 26. A deciso do COAF, que em qualquer hiptese ser fundamentada, quando
for pela existncia de infrao administrativa, conter;
I especificao dos fatos que constituam a infrao apurada e a indicao das providncias a serem tomadas pelos responsveis para faz-la cessar;
II prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas as providncias referidas
no inciso anterior;
III as sanes aplicadas.
Art. 27. As questes preliminares sero julgadas antes do mrito, deste no se
conhecendo-se incompatvel com a deciso daquelas.
741
Este dispositivo cria um Juzo de Admissibilidade Primeiro, na via administrativa do COAF, procedimento este to combatido pelos advogados que militam profissionalmente na rea especializada de
Recurso Especial e Extraordinrio, criando os milhares de Agravos de Instrumento.
742
SAMUEL MONTEIRO
Seo IV
Da Execuo
Art. 40. O cumprimento das decises do COAF ser fiscalizado pela Secretaria-Executiva.
1 Descumprida a deciso, no todo ou em parte, ser o fato comunicado ao Presidente, que encaminhar o processo ao membro da Advocacia-Geral da Unio, designado
nos termos dos art. 25 do Estatuto aprovado pelo Decreto n 2.799, de 1998, para as providncias cabveis.
2 Os incidentes que ocorram no curso da execuo sero decididos pelo Presidente que poder submeter a questo ao Plenrio.
Captulo IV
DAS SESSES DO CONSELHO
Art. 41. Haver sesses ordinrias do Conselho nos dias e hora designados em ato
do Presidente, e extraordinrias, mediante convocao.
1 As sesses ordinrias tero a durao de quatro horas, com intervalo de trinta
minutos, podendo ser prorrogadas sempre que o servio o exigir.
2 As sesses extraordinrias tero incio hora designada e sero encerradas
quando cumprido o fim a que se destinem.
Art. 42. Somente tero acesso ao recinto das sesses, alm dos funcionrios autorizados pelo Presidente, os interessados e seus procuradores, salvo deciso diversa do Plenrio.
Art. 43. Nas sesses, o Presidente tem assento na parte central da mesa de julgamento.
Os demais Conselheiros sentar-se-o, pela ordem de antiguidade, e, em igualdade de condio,
em ordem decrescente de idade, alternadamente, nos lugares laterais, a comear pela direita.
1 Os advogados ocuparo a tribuna para formular requerimento e produzir sustentao oral, pelo tempo mximo de 15 minutos.
2 Aos advogados facultado requerer que conste de ata sua presena na sesso
de julgamento, podendo prestar esclarecimentos em matria de fato.
Art. 44. Nas sesses do Conselho, observar-se- a seguinte ordem, no que couber:
I verificao do nmero de Conselheiros;
II leitura, discusso e aprovao da ata da sesso anterior;
III indicaes e propostas;
IV julgamento dos processos.
Captulo V
DOS ATOS E FORMALIDADES
Seo I
Disposies Gerais
Art. 45. Os atos processuais sero autenticados, conforme o caso, mediante a assinatura ou rubrica dos Conselheiros ou dos servidores da Secretaria-Executiva para tal fim
qualificados.
743
744
SAMUEL MONTEIRO
745
Pargrafo nico. No havendo preceito legal nem assinao pelo Presidente ou Relator, ser de cinco dias o prazo para a prtica do ato processual a cargo da parte.
Art. 64. Os prazos estabelecidos so corridos, no se interrompendo nos feriados.
Art. 65. Suspende-se o curso do prazo por obstculo criado pelo investigado ou
ocorrendo qualquer das hipteses de morte ou perda da capacidade processual do investigado; ou por motivo de fora maior, casos em que o prazo ser restitudo por tempo igual
ao que faltava para a sua complementao.
Art. 66. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de qualquer ato, o direito de pratic-lo, ficando salvo, porm, parte provar que no o realizou por justa causa.
1 Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, que a
impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio.
2 Verificada a justa causa o Relator permitir parte a prtica do ato no prazo que
lhe assinar.
Art. 67. Salvo disposio em contrrio computar-se-o os prazos, excluindo o dia do
comeo e incluindo o do vencimento.
1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se ao vencimento cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento da Secretaria-Executiva
do Conselho.
2 Os prazos somente comeam a correr a partir do primeiro dia til aps a intimao.
Art. 68. A parte poder renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor.
Art. 69. Havendo motivo justificado, pode o Relator exceder, por igual tempo, os prazos que este Regimento lhe assina.
Art. 70. O Presidente e Relator, no exerccio de suas respectivas atribuies, proferiro:
I os despachos de expediente, no prazo de 48 horas;
II as decises, no prazo de dez dias.
Art. 71. Incumbir ao servidor da Secretaria-Executiva remeter os autos conclusos no
prazo de vinte e quatro horas e executar os atos processuais no prazo de quarenta e oito
horas, contados:
I da data em que houver concludo o ato processual anterior.
II da data em que tiver cincia da ordem, quando determinada pelo Presidente ou
pelo Relator.
Pargrafo nico. Ao receber os autos, certificar o servidor o dia e a hora em que
ficou ciente da ordem, referida no inciso II.
Art. 72. Os prazos no Conselho correro da intimao do investigado ou da intimao postal, contando-se os prazos do recebimento da intimao, ou da publicao, conforme o caso.
1 Nos demais atos processuais, o prazo ser contado da publicao no Dirio Oficial da Unio, da qual devero constar o nome do investigado e de seu advogado legalmente habilitado, se houver.
2 No correm os prazos quando houver comprovado motivo de fora maior, reconhecido pelo Conselho.
3 As informaes oficiais apresentadas fora do prazo por justo motivo podero ser
admitidas, se ainda oportuna a sua apreciao.
746
SAMUEL MONTEIRO
Art. 73. Os prazos para diligncias sero fixados nos atos que as ordenarem, salvo
disposio em contrrio deste Regimento.
Art. 74. Salvo disposio em contrrio, os servidores da Secretaria-Executiva tero
de quarenta e oito horas para os atos do processo.
Seo VI
Das Despesas Processuais
Art. 75. No Conselho, no sero devidas custas processuais.
1 No so custas os preos cobrados pelo fornecimento de cpias autenticadas
ou no, ou de certides e traslados por fotocpia ou processo equivalente de reproduo.
2 O pagamento dos preos ser antecipado ou garantido com depsito, consoante
tabela aprovada pelo Presidente.
Captulo VI
DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPENO DOS CONSELHEIROS
Art. 76. defeso ao Conselheiro exercer as suas funes no processo administrativo:
I em que for interessado ou acusado;
II em que interveio como mandatrio do acusado, oficiou como perito, ou prestou
depoimento como testemunha;
III quando nele estiver postulado, como advogado do acusado, o seu cnjuge
ou qualquer parente seu consangneo ou a fim, em linha reta; ou a linha colateral at o
segundo grau;
IV quando cnjuge, parente, consangneo ou assim, em linha reta, ou na colateral
at o terceiro grau;
Pargrafo nico. No caso do nmero III, o impedimento s se verifica quando o
advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do Conselho.
Art. 77. Reputa-se fundado a suspeio de parcialidade do Conselheiro, quando:
I amigo ntimo ou inimigo capital do acusado;
II algum acusado for credor ou devedor do Conselheiro, de seu cnjuge o de
parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau;
III herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador do acusado;
IV receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar o acusado
acerca do objeto da causa;
V interessado no julgamento da causa em favor do acusado.
Pargrafo nico. Poder ainda o Conselheiro e Presidente declararem-se suspeitos
por motivo de foro intimo a qualquer tempo.
Art. 78. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio a todos os Conselheiros
e ao Presidente.
Quando membro do COAF violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito,
poder ser recusado pelo acusado.
Art. 79. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de suspeio:
747
748
SAMUEL MONTEIRO
Captulo VII
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 90. Sero aprovados em Resoluo do Plenrio, entre outras, as regras e procedimentos relativos:
I ao estabelecimento de normas complementares relativas a seu funcionamento e
ordem dos trabalhos;
II cobrana das multas referidas na Lei n 9.613, de 1998;
III ao comportamento tico dos servidores da Secretaria Executiva.
Art. 91. A proposta de emenda do Regimento dever ser apresentada por membro do
Conselho em sesso ordinria, permanente em mesa durante duas sesses ordinrias consecutivas, para receber sugestes, aps o que o assunto ser colocado em discusso e votao.
Art. 92. A alterao deste Regimento somente ser aprovada em sesso ordinria por
voto favorvel de pelo menos cinco Conselheiros.
Art. 93. So publicaes do COAF:
I pauta de julgamento;
II atas das sesses plenrias e de distribuio, ementas, decises e despachos; e
III relatrio anual.
Art. 94. O Presidente, em ato prprio, especificar as atribuies dos setores do Conselho, bem assim dos chefes e servidores.
Art. 95. Os casos omissos e as dvidas surgidas na aplicao do presente Regimento sero solucionados pelo Presidente, ouvido o Plenrio.
Art. 96. Esse Regimento entra em vigor na data de sua publicao.
10.3. Circular da Superintendncia de Seguros Privados (Susep). Operaes e situaes
frente Lei n 9.613/98.
CIRCULAR N 89, DE 8 DE ABRIL DE 1999*
Divulga relao de operaes e situaes que podem configurar indcios de
ocorrncia dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, e d outras
providncias.
O Superintendente da Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), na forma do
art. 10, inciso XII, do Regimento Interno da SUSEP aprovado pela Resoluo CNSP n 6, de 3
de outubro de 1988, considerando o disposto no art. 11, 1 da Lei n 9.613, de 3 de maro de
1998, e tendo em vista o que consta no processo SUSEP n 10.001416/99-58, resolve:
Art. 1 Divulgar relao de operaes que podem configurar indcios de ocorrncia
dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998.
Art. 2 A realizao de operaes ou a verificao das situaes abaixo descritos,
considerando as partes envolvdas, os valores, as formas de realizao, os instrumentos
749
utilizados ou a falta de fundamento econmico ou legal, podem configurar indcio de ocorrncia dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 1998:
I situaes relacionadas s atividades das Sociedades Seguradoras, das Sociedades de Capitalizao, das Entidades Abertas de Previdncia Privada e dos Corretores de
Seguros;
a) aumentos substanciais no volume de prmios, mensalidades ou contribuies previdencirias, sem causa aparente, em especial se tais prmios, mensalidades ou contribuies previdencirias so posteriormente transferidos, dentro de curto perodo de tempo, o
destino anteriormente no relacionado com o segurado, o subscritor ou o participante;
b) aquisio de aes ou aumento de capital efetuado por pessoa fsica ou jurdica
sem patrimnio compatvel;
c) atos visando induzir empregado das Sociedades Seguradoras, das Sociedades de
Capitalizao, das Entidades Abertas de Previdncia Privadas e dos Corretores de Seguros
a no manter, em arquivo, relatrios especficos sobre alguma operao realizada;
d) compra ou venda de ativos por preo significativamente superior aos de mercado;
e) mudana repentina e aparentemente injustificada na forma de movimentao de
recursos e/ou nos tipos de transao utilizados;
f) operaes ou proposta de sua realizao, com vnculo direto ou indireto, realizada
por pessoa estrangeira que seja residente, domiciliada ou tenha sede em regio considerada paraso fiscal ou em locais onde observada a prtica contumaz dos crimes previstos
no art. 1 da Lei n 9.613, de 1998;
g) pagamento de comisso de corretagem a pessoas fsicas ou jurdicas baseado em
contrato cujo fato gerador esteja desvinculado da cobertura do seguro;
h) reavaliao de imveis por valores superiores aos de mercado, com sua subseqente realizao pelo valor reavaliado.
i) transaes envolvendo clientes no residentes;
II situaes relacionadas s atividades das Sociedades Seguradoras:
a) aumento de sinistralidade devido superavaliao de sinistros ou falta de documentao comprobatria de sua efetiva ocorrncia;
b) emisso de aplice cujo fato gerador da cobertura contratada j tenha ocorrido;
c) emisso de aplice de bens ou pessoas inexistentes.
d) emisso de aplice a pessoa falecida;
e) fixao de importncia segurada de bens superavaliados;
f) lanamento de avisos de sinistros anteriormente a sua ocorrncia;
g) pagamento de indenizao cujo fato gerador esteja desvinculado da cobertura do
seguro;
h) pagamento de indenizao em valor muito superior ao valor declarado na aplice e
vigente poca de ocorrncia do sinistro;
i) recebimento do pro-labore que no esteja vinculado ao prmio comercial fixado
pela Sociedade Seguradora.
III situaes relacionadas s atividades das Sociedades de Capitalizao:
a) sorteios envolvendo valores significativos com possibilidade de direcionamento
do subscritor sorteado;
b) transferncia de propriedade de ttulo sorteado envolvendo valores significativos;
750
SAMUEL MONTEIRO
751
de 1976, bem como o disposto nos arts. 9, 10, 11, 12, e 13 da Lei n 9.613, de 3 de maro de
1998, e no pargrafo nico do art. 14 do Anexo ao Decreto n 2.799, de 8 de outubro de
1998, resolveu baixar a seguinte Instruo:
DO MBITO E FINALIDADE
Art. 1 So regulados pelas disposies da presente Instruo a identificao e o
cadastro de clientes, o registro de transaes e o limite de que tratam os incisos I e II do
art. 10, as operaes, a comunicao e o limite referidos nos incisos I e II do art. 11, e a
responsabilidade administrativa prevista nos arts. 12 e 13, todos dispositivos da Lei n
9.613, de 3 de maro de 1998, que trata dos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, inclusive no que se refere preveno do sistema financeiro para a prtica
de tais ilcitos.
Art. 2 Sujeitam-se s obrigaes previstas nesta Instruo as pessoas jurdicas
que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a custdia, emisso, distribuio, liquidao, negociao,
intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios, assim como as bolsas
de valores, as entidades do mercado de balco organizado e as bolsas de mercadorias ou
futuros, alm das demais pessoas referidas no art. 9 da Lei n 9.613/98, que se encontrem sob a disciplina e fiscalizao exercidas pela CVM, e dos administradores das pessoas jurdicas.
DA IDENTIFICAO E CADASTRO DE CLIENTES
Art. 3 Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei n 9.613/98, as pessoas
mencionadas no art. 2 desta Instruo identificaro seus clientes e mantero cadastro
atualizado dos mesmos.
1 Sem prejuzo do disposto na instruo CVM n 220, de 15 de setembro de 1994,
qualquer cadastro de clientes dever conter, no mnimo, as seguintes informaes:
I se pessoa fsica:
a) nome completo, sexo, data de nascimento, naturalidade, nacionalidade, estado
civil, filiao e nome do cnjuge ou companheiro;
b) natureza e nmero do documento de identificao, nome do rgo expedidor e
data da expedio;
c) nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF/MF);
d) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao e CEP) e nmero de telefone;
e) ocupao profissional; e
f) informao acerca dos rendimentos e da situao patrimonial.
II se pessoa jurdica;
a) a denominao ou razo social;
b) nomes dos controladores, administradores e procuradores;
c) nmero de identificao do registro empresarial (NIRE) e no Cadastro Nacional de
Pessoa Jurdica (CNPJ);
752
SAMUEL MONTEIRO
d) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao e CEP) e nmero de telefone;
e) atividade principal desenvolvida;
f) informaes acerca da situao patrimonial e financeira respectiva; e
g) denominao ou razo social de pessoas jurdicas controladoras, controladas ou
coligadas.
III nas demais hipteses:
a) a identificao completa dos clientes e de seus representantes e/ou administradores; e
b) informaes acerca da situao patrimonial e financeira respectiva.
2 Os clientes devero comunicar, de imediato, quaisquer alteraes nos seus dados
cadastrais.
DO REGISTRO DE TRANSAES E DO LIMITE RESPECTIVO
Art. 4 Para os fins do disposto no art. 10, inciso II, da Lei n 9.613/98, as pessoas
mencionadas no art. 2 desta Instruo mantero registro de toda transao envolvendo
ttulos ou valores mobilirios cujo valor seja igual ou superior a dez mil reais, sob forma
que permita a tempestiva comunicao a qual se refere o art. 7 desta Instruo.
Pargrafo nico. O registro tambm ser efetuado, na forma do caput deste artigo,
quando a pessoa fsica, jurdica ou seus entes ligados, identificados no cadastro previsto
nesta Instruo, realizarem, em um mesmo ms-calendrio, operaes com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo, cujos valores no conjunto, ultrapassem o limite especfico
ora fixado.
DO PERODO DE CONSERVAO DOS CADASTROS E REGISTROS
Art. 5 Os cadastros e registros referidos, respectivamente, nos arts. 3 e 4 desta
Instruo, devero ser conservados, disposio da CVM, durante o perodo mnimo de
cinco anos, a partir do encerramento da conta ou da concluso da transao.
DA COMUNICAO DE OPERAES
Art. 6 Para os fins do disposto no art. 11, inciso I, da Lei n 9.613/98, as pessoas
mencionadas no art. 2 desta Instruo dispensaro especial ateno s seguintes operaes envolvendo ttulos ou valores mobilirios:
I operaes cujos valores se afigurem objetivamente incompatveis com a ocupao profissional, os rendimentos e/ou a situao patrimonial/financeira de qualquer das
partes envolvidas, tomando-se por base as informaes cadastrais respectivas;
II operaes realizadas, repetidamente, entre as mesmas partes, nas quais haja
seguidos ganhos ou perdas no que se refere a algum dos envolvidos;
III operaes que evidenciem oscilao significativa em relao ao volume e/ou freqncia de negcios de qualquer das partes envolvidas;
753
IV operaes cujos desdobramentos contemplem caractersticas que possam constituir constituir artifcio para burla da identificao dos efetivos envolvidos e/ou beneficirios respectivos;
V operaes cujas caractersticas e/ou desdobramentos evidenciem atuao, de
forma contumaz, em nome de terceiros; e
VI operaes que evidenciem mudana repentina e objetivamente injustificada relativamente s modalidades operacionais usualmente utilizadas pelo(s) envolvido(s).
Art. 7 Para fins do disposto no art. 11, inciso II, da Lei n 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2 desta Instruo devero comunicar CVM, no prazo de vinte e quatro
horas, a contar da ocorrncia que, objetivamente, permita faz-lo:
I todas as transaes abarcadas pelos registros previstos no art. 4 desta Instruo, cujas caractersticas sejam excepcionais no que se refere s partes envolvidas, forma
de realizao e/ou instrumentos utilizados, ou para as quais falte, objetivamente, fundamento econmico ou legal, que possam constituir-se em srios indcios dos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, ou com eles relacionar-se; e
II a proposta ou a realizao de transao abarcada pelo preceituado no art. 6 desta Instruo.
1 As comunicaes de que trata este artigo podero ser efetivadas com a utilizao, no que couber, de meio magntico, abstendo-se os comunicantes de dar, aos respectivos clientes, cincia de tais atos.
2 As comunicaes de boa-f no acarretaro, nos termos da lei, responsabilidade
civil ou administrativa s pessoas referidas no caput deste artigo.
DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Art. 8 s pessoas mencionadas no art. 2 desta Instruo que deixarem de cumprir
as obrigaes previstas nos art. 10 e 11 da Lei n 9.613/98 e nesta Instruo sero aplicadas, cumulativamente ou no, as sanes do art. 12 da Lei n 9.613/98, na forma prevista no
Anexo ao Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998.
DISPOSIES FINAIS
Art. 9 As pessoas mencionadas no art. 2 desta Instruo devero desenvolver e
implementar procedimentos de controle que viabilizem a fiel observncia das disposies
nela contidas.
Art. 10. As pessoas mencionadas no art. 2 desta Instruo devero indicar CVM,
at o dia 2 de agosto de 1999, um diretor responsvel pelo cumprimento das obrigaes ora
estabelecidas.
VIGNCIA
Art. 11. Esta Instruo entra em vigor na data da sua publicao no Dirio Oficial da
Unio, produzindo efeitos a partir de 2 de agosto de 1999.
Francisco da Costa e Silva
754
SAMUEL MONTEIRO
10.5. Resoluo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Promoo imobiliria. Compra e venda de imveis
RESOLUO N 1, DE 13 DE ABRIL DE 1999*
Dispe sobre os procedimentos a serem observados pela pessoas jurdicas
que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no uso da
atribuio que lhe confere o inciso IV do art. 9 do Estatuto aprovado pelo Decreto n
2.799 de 8 de outubro de 1998, torna pblico que o Plenrio do Conselho, em sesso realizada em 7 de abril de 1999, com base no 1 do art. 14 da Lei n 9.613, de 3 de maro de
1998, resolveu:
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou oculao de
bens, direitos e valore, conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, regulamentada pelo Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as pessoas jurdicas que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis devero observar as
disposies constantes da presente Resoluo.
Pargrafo nico. Enquadram-se nas disposies desta Resoluo as pessoas jurdicas que exeram as atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis em
carter permanente ou eventual, de forma principal ou acessria, cumulativamente ou no.
Seo II
Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Cadastros
Art. 2 As pessoas mencionadas no art. 1 devero identificar seus clientes e manter
cadastro, nos termos desta Resoluo.
Art. 3 O cadastro dever conter, no mnimo, as seguintes informaes sobre todos
os intervenientes da operao (compradores, vendedores, seus cnjuges ou companheiros, bem como seus procuradores ou representantes):
I se pessoa jurdica:
a) razo social;
b) nome dos administradores, proprietrios ou controladores;
c) forma e data de constituio da empresa (registro na respectiva junta comercial);
d) Nmero de Identificao do Registro Empresarial (NIRE) e nmero de inscrio no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ);
e) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao, CEP), telefone; e
*
755
756
SAMUEL MONTEIRO
Qualquer internauta, com experincia, poder acessar o ingresso ou a entrada na Internet, e, como
essa navegao pblica, obter informaes dessas comunicaes eletrnicas, quebrando, assim, o
sigilo pretendido. A comunicao por fax, seria mais sigilosa.
757
1.4. no aparente possuir condies financeiras para a operao, configurando a possibilidade de se tratar de testa de ferro ou laranja, como usualmente so conhecidas as
pessoas que emprestam seus nomes para operaes escusas;
1.5. no se disponha a cumprir as exigncias cadastrais ou tente induzir os responsveis pelo negcio a no manter em arquivo registros que possam reconstituir a operao
pactuada;
1.6. efetue o pagamento com cheques, ou quaisquer outros instrumentos bancrios,
de agncias localizadas em cidades fronteirias ou no exterior, quando no se justifique a
utilizao desta forma de pagamento;
1.7. proponha o superfaturamento do imvel;
1.8. promova sucessivas transaes imobilirias, pessoalmente ou por intermdio de
terceiros;
1.9. seja empresa com sede ou filial em paraso fiscal ou centro off-shore ou utilize
recursos provenientes dessas localidades.
2. Outras operaes que, por suas caractersticas, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar hiptese de crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de
maro de 1998, ou com eles relacionarem-se.
10.6. Resoluo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Empresas
de fomento comercial. Factoring
RESOLUO N 2, DE 13 DE ABRIL DE 1999*
Dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas empresas de fomento
comercial (factoring)
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no uso
da atribuio que lhe confere o inciso IV do art. 9 do Estatuto aprovado pelo Decreto
n 2.799, de 8 de outubro de 1998, torna pblico que o Plenrio do Conselho, em sesso
realizada em 7 de abril de 1999, com base no 1 do art. 14 da Lei n 9.613, de 3 de maro de
1998, resolveu:
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro
de 1998, regulamentada pelo Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as empresas de
758
SAMUEL MONTEIRO
759
760
SAMUEL MONTEIRO
Art. 14. O COAF disponibilizar, anteriormente ao incio dos efeitos desta Resoluo, endereo eletrnico na Internet para recebimento de comunicaes.
Art. 15. Fica a Presidncia do Conselho autorizada a baixar as instrues complementares a esta Resoluo, em especial no que se refere s disposies constantes da Seo V
Das Comunicaes ao COAF.
Art. 16. Esta Resoluo entra em vigor na data da sua publicao, produzindo efeitos
a partir de 2 de agosto de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
Anexo
RELAO DE OPERAES SUSPEITAS
1. Aumentos substanciais no volume de ativos vendidos ou cedidos pela empresa
contratante empresa de fomento comercial (factoring) sem causa aparente, em especial se
houver instruo para pagamentos a terceiros.
2. Volume de vendas ou cesso de ativos incompatveis com o patrimnio, a atividade
econmica e a capacidade financeira presumvel da sociedade contratante.
3. Atuao no sentido de induzir o funcionrio da empresa de fomento comercial
(factoring) a no manter em arquivo relatrios especficos de alguma operao a ser realizada.
4. Operaes que por sua freqncia, valor e forma configurem artifcio para burlar os
mecanismos de identificao.
5. Outras operaes que, por suas caractersticas, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar hiptese de crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de
maro de 1998, ou com eles relacionarem-se.
10.7. Resoluo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras sobre sorteios
RESOLUO, N 3, DE 2 JUNHO DE 1999*
Dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas entidades que efetuem, direta ou indiretamente, distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis
ou imveis, mediante sorteio ou mtodo assemelhado.
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no uso
da atribuio que lhe confere o inciso IV do art. 9 do Estatuto aprovado pelo Decreto
n 2.799, de 8 de outubro de 1998, torna pblico que o Plenrio do Conselho, em sesso
realizada em 1 de junho de 1999, com base no 1 do art. 14 da Lei n 9.613, de 3 de maro
de 1998, resolveu:
761
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores, conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998,
regulamentada pelo Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as entidades que efetuem,
direta ou indiretamente, distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis ou imveis
mediante sorteio ou mtodo assemelhado devero observar as disposies constantes da
presente Resoluo.
Pargrafo nico. Enquadram-se, nas disposies desta Resoluo as entidades que
exeram as atividades relacionadas no caput deste artigo em carter permanente ou eventual, de forma principal ou acessria, cumulativamente ou no, nas suas vrias modalidades.
Seo II
Da Identificao dos Ganhadores e Manuteno de Registros
Art. 2 As entidades mencionadas no art. 1 devero identificar todos os ganhadores
de prmio e manter registro de qualquer entrega e/ou pagamento de prmio com valor igual
ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Art. 3 Do registro dever constar o tipo de premiao, a descrio do bem, o valor, a
data de entrega e/ou pagamento e, no mnimo, as seguintes informaes sobre o ganhador
do prmio:
I nome;
II nmero do documento de identificao o nome do rgo expedidor ou dados do
passaporte ou carteira civil, se estrangeiro; e
III nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF).
Seo III
Das Operaes Suspeitas
Art. 4 As entidades mencionadas no art. 1 dispensaro especial ateno s premiaes ou distribuies que, nos termos do Anexo a esta Resoluo, possam constituir-se
em indcios dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 1998, ou com eles relacionarem-se.
Seo IV
Das Comunicaes ao COAF
Art. 5 As entidades mencionadas no art. 1 devero comunicar ao COAF, no prazo
de vinte e quatro horas, abstendo-se de dar cincia de tal ato aos ganhadores, qualquer
entrega e/ou pagamento de prmio, bens e valores que possam configurar as hipteses
previstas no art. 4 desta Resoluo.
Art. 6 As Comunicaes ao COAF, feitas de boa-f, conforme previsto no 2 do
art. 11 da Lei n 9.613, de 1998, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
762
SAMUEL MONTEIRO
763
764
SAMUEL MONTEIRO
765
766
SAMUEL MONTEIRO
767
Seo III
Do Cadastramento das Empresas Comerciais Administradoras
Art. 4 As entidades desportivas, alm de observar as exigncias, previstas no art. 91
do Decreto n 2.574, de 29 de abril de 1998, devero ter em arquivo as seguintes informaes, atualizadas, quanto qualificao dos proprietrios, controladores e representantes
das administradoras de bingo e das operadoras:
I nome, sexo, data de nascimento, filiao, naturalidade, estado civil e nome do cnjuge ou companheiro;
II nmero do documento de identificao, nome do rgo expedidor e data de expedio ou dados do passaporte ou carteira civil, se estrangeiro;
III nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF);
IV endereos residencial e comercial completos (logradouro, complemento, bairro,
cidade, unidade da federao. (CEP). telefone: e
V atividade principal desenvolvida, atual e anterior
Seo IV
Das Operaes Suspeitas
Art. 5 As pessoas jurdicas que explorem jogos de bingos e/ou assemelhados dispensaro especial ateno s premiaes ou distribuies que, nos termos do Anexo
a esta Resoluo, possam constituir-se em srios indcios dos crimes previstos na Lei
n 9.613, de 1998, ou com eles relacionarem-se.
Seo V
Das Comunicaes ao COAF
Art. 6 As pessoas jurdicas que explorem jogos de bingos e/ou assemelhados devero comunicar ao COAF, no prazo de vinte e quatro horas, abstendo-se de dar cincia de
tal ato aos ganhadores, qualquer entrega e/ou pagamento de prmio, bens e valores que
possam configurar as hipteses previstas no art. 5 destas Resoluo.
Art. 7 As comunicaes ao COAF, feitas de boa-f, conforme previsto no 2 do
art. 11 da Lei n 9.613, de 1998, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
Art. 8 As informaes mencionadas no art. 6 podero ser encaminhadas por meio
de processo eletrnico.
Seo VI
Das Disposio Gerais e Finais
Art. 9 As pessoas jurdicas que explorem jogos de bingos e/ou assemelhados devero:
I manter os registros previstos nesta Resoluo pelo perodo mnimo de cinco
anos, a partir da entrega e/ou pagamento do prmio;
II indicar ao COAF, at 30 de julho de 1999, o nome e a qualificao do responsvel
pelo cumprimento das obrigaes ora estabelecidas; e
III atender, a qualquer tempo, s requisies de informao formuladas pelo COAF.
768
SAMUEL MONTEIRO
Art. 10. O COAF poder firmar convnio com o Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto INDESP, rgo do Ministrio do Esporte e Turismo, com a finalidade
de promover intercmbio de informaes, no mbito da Lei n 9.613, de 1998.
Art. 11. O descumprimento das obrigaes desta Resoluo acarretar a aplicao
pelo COAF das sanes previstas no art. 12 da Lei n 9.613, de 1998, na forma do disposto
no Decreto n 2.799, de 1998, e na Portaria do Ministro de Estado da Fazenda n 330, de 18
de dezembro de 1998.
Art. 12. O COAF disponibilizar endereo eletrnico na Internet para recebimento de
comunicaes.
Art. 13. Fica a Presidncia do Conselho autorizada a baixar as instrues complementares a esta Resoluo, em especial no que se refere s disposies constantes da Seo V
Das Comunicaes ao COAF.
Art. 14. Esta Resoluo entra em vigor na data da sua publicao, produzindo efeitos
a partir de 2 de agosto de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
Anexo
RELAO DE OPERAES SUSPEITAS
1. Jogador cujo volume de recursos apostados seja desproporcional expectativa
de prmio.
2. Premiao mensal acumulada por um mesmo ganhador, em mais de um sorteio,
superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3. Premiao trimestral acumulada por um mesmo ganhador, em mais de um sorteio,
superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
4. Premiao anual acumulada por um mesmo ganhador, em mais de um sorteio, superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
5. Pagamento de premiao em valor superior receita arrecadada.
6. Situaes em que o ganhador seja, ao mesmo tempo, vinculado entidade
desportiva e administradora e/ou operadora.
7. Outras operaes que, por suas caratersticas, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar hiptese de crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de
maro de 1998, ou com eles relacionarem-se.
10.10. Resoluo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras sobre cartes de
credenciamento e cartes de crdito
RESOLUO N 6, DE 2 DE JULHO DE 1999*
Dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas administradoras de cartes de credenciamento ou de cartes de crdito.
769
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), no uso da atribuio que lhe confere o inciso IV do artigo 9 do Estatuto aprovado pelo Decreto n 2.799,
de 8 de outubro de 1998, torna pblico que o Plenrio do Conselho, em sesso realizada em
30 de junho de 1999, com base no artigo 14 da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, resolveu:
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores, conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998,
regulamentada pelo Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as administradoras de cartes de credenciamento ou de cartes de crdito devero observar as disposies constantes da presente Resoluo.
Pargrafo nico. Enquadram-se nas disposies desta Resoluo as pessoas jurdicas,
com sede ou representao no territrio nacional, que exeram a atividade de administrao
de cartes de credenciamento ou de cartes de de crdito, em carter permanente ou eventual, de forma principal ou acessria, cumulativamente ou no, nas suas vrias modalidades.
Seo II
Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Cadastros
Art. 2 As pessoas mencionadas no art. 1 devero identificar seus clientes e manter
cadastro nos termos desta Resoluo.
Art. 3 O cadastro dever conter informaes sobre os intervenientes na operao
que permitam verificar sua adequada identificao, a compatibilidade entre as correspondentes movimentaes de recurso, atividade econmica e capacidade financeira.
Seo III
Dos Registros das Transaes
Art. 4 As pessoas mencionadas no art. 1 devero manter registro de toda transao realizada.
Art. 5 Do registro da fatura mensal dever constar, no mnimo, as seguintes informaes:
I valor e data de concretizao da operao:
II identificao das partes e nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas
(CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Juridica (CNPJ); e
III referncia do ramo de atividade.
Seo IV
Das Operaes Suspeitas
Art. 6 As pessoas mencionadas no art. 1 dispensaro especial ateno s operaes ou propostas que, nos termos do Anexo a esta Resoluo, possam constituir-
770
SAMUEL MONTEIRO
se em srios indcios dos crimes previstos na Lei n 9.613, de 1998, ou com eles relacionarem-se.
Seo V
Das Comunicaes ao COAF
Art. 7 As pessoas mencionadas no art. 1 devero comunicar ao COAF qualquer
operao prevista no artigo 6 , no prazo de 24 horas aps sua identificao, abstendo-se
de dar cincia aos clientes de tal ato.
Art. 8 As comunicaes feitas de boa-f, ao COAF, conforme previsto no 2 do
art. 11 da Lei n 9.613, de 1998, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
Art. 9 As informaes mencionadas no art. 7 podero ser encaminhadas por meio
de processo eletrnico.
Seo VI
Das Disposies Gerais e Finais
Art. 10. As pessoas mencionadas no art. 1 devero:
I manter os registros previstos nesta Resoluo pelo perodo mnimo de cinco anos,
a partir da concluso da transao;
II indicar ao COAF, at 30 de julho de 1999, o nome e a qualificao do responsvel
pelo cumprimento das obrigaes ora estabelecidas; e
III atender, a qualquer tempo, s requisies de informaes formuladas pelo COAF,
a respeito de intervenientes e transaes.
Art. 11. O descumprimento das obrigaes desta Resoluo acarretar a aplicao
pelo COAF das sanes previstas no art. 12 da Lei n 9.613, de 1998, na forma do disposto
no Decreto n 2.799, de 1998, e na Portaria do Ministro de Estado da Fazenda n 330, de 18
de dezembro de 1998.
Art. 12. O COAF disponibilizara, anteriormente ao inicio dos efeitos desta Resoluo, endereo eletrnico na Internet para recebimento de comunicaes.
Art. 13. Fica a Presidncia do Conselho autorizada a baixar as instrues complementares a esta Resoluo, em especial no que se refere s disposies constantes da Seo V
Das Comunicaes ao COAF.
Art. 14. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos
a partir de 2 de agosto de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
Anexo
RELAO DE OPERAES SUSPEITAS
1. Descumprimento por funcionrio de administradora de cartes de credenciamento
ou de cartes de crdito das exigncias cadastrais que levem entrega efetiva de cartes
de credenciamento ou de cartes de crdito.
771
772
SAMUEL MONTEIRO
DOU-I, de 16.9.99, p. 3.
773
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou ocultao
de bens, direitos e valores conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, e
no Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as bolsas de mercadorias e os corretores que
nelas atuam devero observar as disposies constantes da presente resoluo.
Seo II
Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Cadastros.
Art. 2 As pessoas mencionadas no art. 1 devero identificar seus scios e todos os
intervenientes em suas operaes e manter cadastro atualizado, nos termos desta Resoluo.
Art. 3 Do cadastro devero constar, no mnimo, as seguintes informaes quanto
aos scios e intervenientes nas operaes:
I se pessoa fsica:
a) nome;
b) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao, CEP), telefone;
c) nmero do documento de identificao, nome do rgo expedidor e data de expedio ou dados do passaporte ou carteira civil, se estrangeiro;
d) nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas CPF; e
e) atividade principal desenvolvida;
II se pessoa jurdica:
a) denominao ou razo social;
b) nmero de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ;
c) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao,
CEP), telefone;
d) atividade principal desenvolvida;
e) nome e qualificao dos representantes legais; e
f) nome de controladora (s), controladora (s) ou coligada (s).
Seo III
Do Registro das Transaes
Art. 4 As pessoas mencionadas no art. 1 devero manter registro de todas as transaes efetivadas.
Art. 5 Do registro devero constar, no mnimo as seguintes informaes:
I descrio pormenorizada das mercadorias;*
II valor da transao;
III forma de pagamento (dinheiro, cheque, carto de crdito, financiamento, etc); e
IV data da transao.
*
Curiosamente, nenhuma referncia feita obrigatoriedade de seguro para cobertura total do valor
de cada transao, que pode atingir milhes...
774
SAMUEL MONTEIRO
Seo IV
Das Operaes Suspeitas
Art. 6 As pessoas mencionadas no art. 1 dispensaro especial ateno s operaes ou propostas que, nos termos do Anexo a esta resoluo, possam constituir-se em
srios indcios dos crimes previstos nas Leis n 9.613, ou com eles relacionarem-se.
Seo V
Das Comunicaes ao COAF
Art. 7 As pessoas mencionadas no artigo 1 devero comunicar ao COAF, no prazo
de vinte e quatro horas a partir do seu conhecimento, abstendo-se de dar cincia aos clientes de tal ato, a proposta ou a realizao de transaes previstas no art. 6, sempre que
delas tomarem conhecimento.
Art. 8 As Comunicaes ao COAF, feitas de boa f, conforme previsto no 2 do
artigo 11 da Lei n 9.613, de 1998, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
Art. 9 As informaes mencionadas no art. 7 podero ser encaminhadas por meio
de processo eletrnico, observadas as disposies constantes da Instruo Normativa
COAF n 1, de 26 de julho de 1999.
Seo VI
Das Disposies Gerais e Finais
Art. 10. Os cadastros e registros previstos nesta Resoluo devero ser conservados pelas pessoas mencionadas no art. 1 durante o perodo mnimo de 5 anos, a partir da
concluso da transao.
Art. 11. As pessoas mencionadas no art. 1 devero atender, a qualquer tempo, s requisies de informao formulada pelo COAF, a respeito das transaes e dos intervenientes.
Art. 12. As pessoas mencionadas no art. 1 devero indicar, anteriormente ao incio
da produo dos efeitos desta Resoluo, o nome e a qualificao do responsvel pela
implementao e acompanhamento do cumprimento do disposto nesta Resoluo.
Art. 13. s pessoas jurdicas mencionadas no art. 1 , bem como aos seus administradores, que deixarem de cumprir as obrigaes desta Resoluo, sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelo COAF, as sanes previstas no art. 12 da Lei n 9.613, de 1998, na
forma do disposto no Decreto n 2.799 de 1998, e na portaria do Ministro do Estatuto da
Fazenda n 330, de 18 de Dezembro de 1998.
Art. 14. As disposies desta Resoluo referem-se exclusivamente venda de mercadorias em ambiente de bolsa, sem prejuzo da competncia do Banco Central do Brasil e
da Comisso de Valores Mobilirios na regulamentao e fiscalizao das transaes com
ativos financeiros referenciados em preos de mercadorias ou valores imobilirios.
Art. 15. Fica a Presidncia do Conselho autorizada a baixar instrues complementares a esta Resoluo.
Art. 16. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos
a partir de 18 de outubro de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
775
Anexo
RELAO DE OPERAES SUSPEITAS*
1. Utilizao de valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em espcie, nas
transaes objeto desta Resoluo.
2. Operao em que o proponente no se disponha a cumprir as exigncias cadastrais
ou tente induzir os responsveis pelo cadastramento a no manter em arquivo registros
que possam reconstituir a operao compactuada.
3. Proposta de compra ou venda de grande quantidade de mercadorias, sem que seja
conhecida a origem dos recursos ou das mercadorias.
4. Pessoa Fsica ou Jurdica, sem tradio no mercado, movimentando grande volume
de recursos, sem justificativa aparente.
5. Operao em que o proponente no aparente possuir condies financeiras para sua
concretizao, configurando a possibilidade de se tratar de testa de ferro ou laranja, como
usualmente so conhecidas as pessoas que emprestam seus nomes para operaes escusas.
6. Outras operaes que, por suas caractersticas, no que se refere a partes envolvidas, valores formas de realizao, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar hiptese de crimes previstos na Lei n 9.613, de 3 de
maro de 1998, ou com eles relacionaram-se.
10.13. Resoluo n 8, do COAF. Objetos de arte e antigidades
RESOLUO N 8, DE 15 DE SETEMBRO DE 1999**
Dispe sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas fsicas ou
jurdicas que comercializem objetos de arte e antigidades.
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, no uso
da atribuio que lhe confere o inciso IV do art. 9 do Estatuto aprovado pelo decreto
n 2.799, de 8 de outubro de 1998, torna pblico que o Plenrio do Conselho, em sesso
realizada em 14 de setembro de 1999, com base no 1 no art. 14 da Lei n 9.613, de 3 de
maro de 1998, resolveu:
Seo I
Das Disposies Preliminares
Art. 1 Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de lavagem ou ocultao
de bens, direitos e valores, conforme estabelecido na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, e
776
SAMUEL MONTEIRO
no Decreto n 2.799, de 8 de outubro de 1998, as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem objetos de arte e antigidades devero observar as disposies constantes da
presente resoluo.
Pargrafo nico Enquadram-se nas disposies desta Resoluo as pessoas fsicas
ou jurdicas que comercializem, importem ou exportem, intermediem a compra ou a venda de
objetos de arte e antigidade, em carter permanente ou eventual, de forma principal ou
acessria, cumulativamente ou no.
Seo II
Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Cadastros
Art. 2 As pessoas mencionadas no artigo 1 devero identificar seus clientes e manter cadastro, nos termos desta resoluo.
Art. 3 Do cadastro devero constar, no mnimo, as seguintes informaes dos clientes:
I se pessoa fsica:
a) nome;
b) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao, CEP), telefone;
c) nmero do documento de identificao, nome do rgo expedidor e data de expedio ou dados do passaporte ou carteira civil, se estrangeiro; e
d) nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas CPF;
II se pessoa jurdica:
a) denominao ou razo social:
b) nmero de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ:
c) endereo completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federao, CEP, telefone;
d) atividade principal desenvolvida; e
e) nome de controladora (s), controlada (s) ou coligada (s).
Seo III
Do Registro das Transaes
Art. 4 As pessoas mencionadas no art. 1 devero manter registro de toda transao que ultrapassar valor equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Art. 5 Do registro devero constar, no mnimo, as seguintes informaes:
I descrio pormenorizada de cada pea;
II valor de transao;
III forma de pagamento (dinheiro, cheque, carto de crdito, financiamento, etc); e
IV data da transao.
Pargrafo nico Devero igualmente ser registradas as operaes que, realizadas por
uma mesma pessoa fsica ou jurdica, conglomerado ou grupo, em um mesmo ms calendrio, no mesmo estabelecimento, superem em seu conjunto o limite estabelecido no artigo
anterior.
777
Seo IV
Das Operaes Suspeitas
Art. 6 As pessoas mencionadas no art. 1 dispensaro especial ateno s operaes ou propostas que, nos termos do Anexo a esta Resoluo, possam constituir-se em
srios indcios dos crimes previstos na Lei n 9.613, ou com eles relacionarem-se.
Seo V
Das Comunicaes ao COAF
Art. 7 As pessoas mencionadas no art. 1 devero comunicar ao COAF, no prazo de
vinte e quatro horas, abstendo-se de dar cincia aos clientes de tal ato, a proposta ou a
realizao de transaes previstas no art. 6 .
Art. 8 As comunicaes ao COAF, feitas de boa f, conforme previsto no 2 do
art. 11 da Lei n 9.613, de 1998, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa.
Art. 9 As informaes mencionadas no art. 7 podero ser encaminhadas por meio
de processo eletrnico, observadas as disposies constantes da Instruo Normativa
COAF n 1, de 26 de julho de 1999.
Seo VI
Das Disposies Gerais e Finais
Art. 10. Os cadastros e registros previstos nesta Resoluo devero ser conservados pelas pessoas mencionadas no art. 1 durante o perodo mnimo de cinco anos, a partir
da concluso da transao.
Art. 11. As pessoas mencionadas no art. 1 devero atender, a qualquer tempo, s
requisies de informao formuladas pelo COAF, a respeito de seus clientes e transaes.
Art. 12. s pessoas jurdicas mencionadas no art. 1 , bem como aos seus administradores, que deixarem de cumprir as obrigaes desta Resoluo, sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelo COAF, as sanes previstas no art. 12 da Lei n 9.613, de 1998, na
forma do disposto no decreto n 2.799, de 1998, e na portaria do ministro de Estado da
Fazenda n 330, de 18 de dezembro de 1998.
Art. 13. Fica a Presidncia do Conselho autorizada a baixar instrues complementares a esta Resoluo.
Art. 14. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos
a partir de 18 de outubro de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
Anexo
RELAO DE OPERAES SUSPEITAS
1. Utilizao de valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em espcie, nas
transaes objeto desta Resoluo.
778
SAMUEL MONTEIRO
779
780
SAMUEL MONTEIRO
Notas do autor:
1) O DJU-I de 10.02.2000, pp. 6 e 7, registra petio do BACEN, perante o STF, contra cautela deferida pelo TRF da 5 Regio, em face do Banco Central ter descredenciado
corretora de cmbio, para operar no Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes (MCTF), ato
esse que se embasou na Lei n 9.613/93, tendo o Pretrio Maximo deferido a suspenso da
execuo da medida liminar no Agravo de Instrumento n 27.009-CE.
caso especfico onde o Bacen invocando seu poder de polcia, e ad cautelam, tendo
em vista especificamente operaes cambiais e a lavagem de dinheiro, descredenciou a
Corretora.
2) O jornalista Mauro Chaves, tambm advogado, em brilhante crtica alerta sobre a
facilidade (e a promiscuidade?) da lavagem de dinheiro na Foz do Iguau, PR, sem que se
tomem medidas concretas, reais e efetivas (jornal O Estado de So Paulo, de 12.02.2000,
pag. A-2), j que reunies ou as tais auditorias internacionais apregoadas (mesmo jornal,
ed. 16.02.2000, p. A-9), no significam qualquer espcie de combate efetivo contra a lavagem de dinheiro sujo, mormente enquanto o sigilo bancrio tiver proteo para todo e
qualquer tipo de valores, numerrios, contra a prpria exegese constitucional dos arts. 5 ,
incisos V, X, XII, XXIII e 170-III da Carta de 1.988.
Com o sigilo bancrio como ele est hoje, jamais haver combate lavagem de
dinheiro sujo, o que os medalhes e figures do Crime Organizado (que no so os mulatinhos do morro, das favelas...), mormente os que traficam armas pesadas estrangeiras e
respectivas munies e txicos, agradecem penhoradamente...
APNDICE II
TEMAS RELEVANTES, ATUAIS, COM REFLEXOS
NO DIREITO PENAL MATERIAL,
RELATIVOS AOS CRIMES FAZENDRIOS
Hoje: Auditores Fiscais da Previdncia Social (M.P. n 1.915/99, substituda pela M.P. n 1.971-14
(DOU-I de 30.7.2000, pp. 3/6).
784
SAMUEL MONTEIRO
785
fiscal de previdncia social, gera para este, simultaneamente, em concurso formal, a pena
relativa ao crime tipificado na parte final da alnea h do art. 4 da Lei n 4.898/65 e no art. 47
da LCP (exerccio ilegal de profisso). Ver Fiscal no-contador.
1.1.
Os trabalhos tcnicos-contbeis a que se referem os 1 e 6 do art. 33 da Lei Federal n 8.212/91, consolidada no Dirio Oficial da Unio, seo I, de 14.8.1998, so tarefas
privativas de contador.
Esses exames so denominados tecnicamente de reviso contbil de escrita, de contas, em confronto com os documentos que corroboram os lanamentos nos livros dirios, e
constituem, pois, auditoria contbil. A falta de competncia do agente incide no delito da
parte final da alnea h do art. 4 da Lei federal n 4.898/65.
1.3.
Na chamada hierarquia das normas jurdicas (art. 59 da CF), a Lei Complementar Nacional (art. 59, II, da CF), prevalece sempre sobre as normas comuns da lei ordinria, mesmo quando esta se reveste de carter especial, como si acontecer com as Leis federais
ns 4.729/65, 8.137/90 e 8.212/91, exemplificadamente.
Em nenhuma hiptese pena de ruir o instituto acima mencionado, e em seu lugar
instaurar-se o caos jurdico pode a disposio da lei ordinria prevalecer sobre as disposies da lei complementar nacional, posto que se tal ocorrer na prtica a disposio
daquela se revestir de ilegalidade (no inconstitucionalidade) flagrante, no estando nesta hiptese obrigado o Poder Judicirio obedincia disposio, quando em flagrante
antinomia com a norma hierarquicamente superior (como sucederia entre norma, princpio
ou instituto expresso na Constituio, que tivesse a desafi-lo disposio de lei complementar nacional).
Ora, feitas estas explanaes elementares, resta indagar sob o ponto vista do arbitramento previdencirio a que se refere o 3 do art. 33 da Lei Federal n 8.212/91, se esta
norma menor pode ser aplicada unilateralmente pelos fiscais de contribuies previdncirias, e isoladamente, como norma autnoma, independente da expressa previso
cogente e de ordem pblica, constante do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional, que ,
sabidamente, lei nacional por regulamentar normas gerais de direito tributrio (CF, art. 24,
1), at que seja editada em seu lugar outra lei complementar nacional, com a mesma funo, a que se refere o art. 146 e seus incisos e alneas, todos da Constituio Federal.
786
SAMUEL MONTEIRO
A recepo do Cdigo Tributrio Nacional pela Carta Poltica de 1988 absolutamente inquestionvel. A jurisprudncia atesta tal premissa. Nem poderia ser diferente, enquanto no sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146 da Lex Legum.
Assim, a concluso que resta, e de forma inafastvel pelo fisco do INSS ou da Receita Federal, a de que o arbitramento ora em estudo, dever ser feito sempre, de maneira
indissocivel, conciliando-se as regras j estudadas do 3 do art. 33 da Lei n 8.212/91
com as normas cogentes e de ordem pblica do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional.
Vale dizer, o arbitramento no poder ser feito unilateralmente s pelo fisco do INSS ou da
Receita Federal, sem a efetiva e concreta participao do contribuinte, via do seu contador.
Haver, no caso, a avaliao contraditria j estudada, para que os procedimentos
estejam corretos e adequados, na busca de valores de verbas salariais, sobre as quais incidiro as contribuies previdncirias para o INSS, justos e devidos pela empresa.
Ora, pode acontecer, porm, que a empresa manifeste recusa total em apresentar qualquer elemento material para a fiscalizao, seus livros contbeis, fiscais, seus documentos
de caixa, folhas de pagamento, recibos de quitao salarial, acordos homologados na Delegacia Regional do Trabalho ou no sindicato de resciso contratual, folha de pagamento de
pro-labore aos scios-gerentes ou de honorrios aos diretores, lanamentos de crditos
de verbas trabalhistas etc.
Como a recusa formal exige a intimao ou notificao fiscal escrita ao contribuinte,
ela s se caracteriza e s se consuma, aps o decurso do prazo, sem que o contribuinte
coloque disposio da fiscalizao todos os elementos materiais pedidos por escrito, no
existindo uma justa causa elisiva que impea ou iniba o cumprimento da intimao.
Assim, se o contribuinte persiste na recusa formal em no apresentar nada, obviamente que no se pode exigir que o fisco fique de mos amarradas.
Essa, em nosso entender, a hiptese em que a norma do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional no tem como prevalecer: o arbitramento ser feito como j estudado aqui,
com elementos materiais adequados e pertinentes, colhidos em empresas com atividade
econmica idntica, mo-de-obra empregada assemelhada e demais parmetros que mais se
aproximem do lgico e do racional e da contribuio devida.
Na recusa formal e peremptria, sem a presena de qualquer justa causa que a justifique, seria at um contra senso pretender aplicar a norma do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional ao contribuinte renitente ou renegado, o que equivaleria a usar um peso
de duas medidas: o contribuinte que, notificado ou intimado apresentou os elementos
materiais pedidos, fazendo jus, assim, norma do artigo citado e aquele que nada apresentou, tambm teria o mesmo tratamento!... Tal tratamento seria, sem dvida, o pice da
injustia fiscal.
787
No constitui infrao lei como nus a ser suportado pela firma individual ou pela
pessoa jurdica o simples atraso no recolhimento de tributos e contribuies em geral, sempre que motivado por:
a) o descompasso entre o prazo de faturamento e o prazo de recolhimento do imposto
incidente sobre a mesma venda (IPI, ICMS), j estudado em Atenuantes nos crimes fiscais e ou previdencirios;
b) as dificuldades financeiras, comprovveis, por pagamentos sempre atrasados de
fornecedores, bancos, contas, salrios; por apontamentos ou protestos de ttulos legtimos, por pedidos de falncia, por execues cveis ou fiscais, por pedido de concordata,
por graves crises econmicas no ramo de atividade da empresa; por elevao drstica dos
insumos, dos aluguis, das leis sociais, impostos;
c) por graves dificuldades econmicas no ramo de atividades da empresa, provocadas pela poltica econmica do Governo Federal: por planos econmicos fracassados, com
as conseqncias inevitveis e independentes da vontade dos dirigentes da empresa privada, pela poltica desastrosa de importaes a esmo e sem controle, gerando uma concorrncia desleal com a indstria e o comrcio nacional;
d) enchentes e inundaes calamitosas, inevitveis e repentinas, que no tinham
acontecido com tal intensidade no passado recente e que destruram estoques de produtos, mercadorias, matrias-primas, materiais secundrios, danificaram mquinas e equipamentos seriamente, paralisando a produo, as vendas;
e) outros fatos tipificados como de fora maior ou casos fortuitos, atingindo diretamente a capacidade de produo, de faturamento, de pagamento da empresa. Incndios
sem a participao direta ou indireta dos dirigentes da empresa.
Todos os fatos exemplificados devem, porm, ser provados documental ou pericialmente pela empresa, contemporaneamente sua ocorrncia (v.g., jornais da poca, do
local; filmes com datas no negativo; produo antecipada de provas ou exame pericial realizado judicialmente logo em seguida aos fatos).
Fatos estranhos e alheios vontade da empresa ou de seus dirigentes, necessrios,
incontrolveis e inevitveis, no caracterizam atos de culpa ou de dolo dos dirigentes da
empresa salvo prova cabal da participao efetiva em atos de gerncia temerria, abuso
no exerccio do poder, especulao em negcios arriscados ou em jogos de bolsa, gerando
as dificuldades financeiras aludidas na letra b retro.
O atraso motivado pelas causas exemplificadas caracteriza inadimplncia civil provada por justa causa elisiva, que no interfere contra a empresa ou seus dirigentes no mbito
criminal, nem podem em s conscincia ser considerados como infrao lei, j que esta
expresso est reservada aos atos dolosos e aos ilcitos penais; sejam em relao sonegao fiscal, sejam em relao apropriao indbita, sejam mesmo em relao aos crimes
conexos a estes (falsificao ideolgica, falsificao material, uso de documento falso etc.).
importante que se destaque: se a responsabilidade tributria do scio-gerente,
do diretor ou dirigente da empresa, por dvida normal desta, exige prova cabal de que o
administrador nessa condio praticou ato doloso, a teor da expressa previso do caput
do art. 135 do CTN, obviamente que o simples atraso no recolhimento de impostos e contribuies no-de-fonte no pode caracterizar delito ou crime tributrio, por se tratar de
simples mora civil.
788
SAMUEL MONTEIRO
789
790
SAMUEL MONTEIRO
Convm que se esclarea, para que nenhuma dvida venha pairar sobre a pessoa do
sujeito.
Diz-se que, na responsabilidade tributria principal, o sujeito passivo da obrigao
tributria ou previdenciria perante o fisco ou perante a fazenda respectiva o contribuinte, como tal definido em lei do respectivo tributo ou contribuio social.
791
4. CORRUPO ATIVA. Agente (contribuinte) sobre servidor pblico. Casos concretos. Habeas corpus para trancar o inqurito. Ru que pretende viajar para o exterior.
Crime formal, autnomo, instantneo
A corrupo ativa que interessa ao nosso estudo aquela em que o contribuinte, na
grande maioria das vezes representado por pessoa de sua absoluta confiana, como o contador, o auditor contbil, o gerente, o familiar ou mesmo terceiros, oferece ou promete vantagem indevida a funcionrio pblico, para que este:
a) pratique determinado ato (em seu benefcio, de empresa a ele ligada, de familiar
seu ou mesmo de terceiro);
b) omita ato que devia ser praticado de oficio pelo funcionrio ou seu chefe (omisso do dever: STF, RTJ 128/249);
c) ou retarde a prtica do ato de ofcio (v.g., no indefira logo o pedido de parcelamento, re-parcelamento ou rolagem da dvida, ou no julge logo a defesa ou o recurso
improcedente do contribuinte, qui para que venha ocorrer a prescrio intercorrente...).
No envie execuo fiscal dvida j inscrita.
No caso da letra a, pode estar no ato a ser praticado uma ilegalidade, isto , deve ser
praticado ato contrrio lei, a regulamento ou a ato normativo em vigor.
A corrupo a, como uma espcie de seduo, feita pelo contribuinte (mesmo que
por intermediao de terceiro), sobre o funcionrio pblico no conceito amplo do art. 327 e
seu 1 do Cdigo Penal. , portanto, crime contra a administrao pblica, que, no caso,
a vtima ou sujeito passivo do delito, ainda que sob o ponto de vista moral, funcional ou
tico e de credibilidade pblica. O interesse coletivo a ser preservado, , pois, relevante,
no admitindo qualquer contemplao que beneficie os envolvidos (concurso de agentes),
nomeadamente quanto dosagem da pena, se o corruptor pessoa de grandes posses, de
prestgio poltico ou econmico.
Como o crime consiste em oferecer ou prometer, ele no exige resultado material para
a sua consumao. No se exige, pois, que, tanto o oferecimento, quanto a promessa sejam
efetivamente cumpridas, em seus aspectos materiais, patrimoniais, financeiros, econmicos
(v.g. perdo de dvida do servidor, obteno de emprstimo, de financiamento para compra
de bens, dao em pagamento do servio etc.). No se exige, portanto, que o agente ou
sujeito ativo da corrupo (corruptor) d, entregue, transfira valores, crditos, bens, quite
dvidas mesmo com terceiros etc.
O crime formal e instantneo, consumando-se no momento em que ocorre a promessa ou o oferecimento da vantagem indevida, com um daqueles fins especficos, comandados pelos respectivos verbos (ao ou omisso).
792
SAMUEL MONTEIRO
Essa no-verificao do contedo individual de cada container, se origina da prtica nociva da chamada fiscalizao por amostragem, quando so sorteados ou escolhidos aleatoriamente, quais os
containers que sero abertos e fiscalizados... os demais passam sem que sejam abertos...
793
f) liberao, no Brasil, de mercadorias que estavam em trnsito para outro pas, para
que aqui ingressem, quando isto no permitido por lei federal, por tratados e convenes
internacionais;
g) despachos aduaneiros de mercadorias vinda de pases no integrantes do GATT,
Mercosul, OMC, mas que so expressamente considerados nos documentos federais expedidos, como vindos de pases integrantes, para o gozo de iseno do ICMS, quando o
similiar nacional for isento;
h) julgamento de defesas ou recursos na esfera administrativa, favorveis ao contribuinte, suas empresas ou de terceiros, quando o fato e suas provas conduziriam a um julgamento a favor da Fazenda Pblica;
i) julgamento de licitaes pblicas a favor de determinado participante, cujas condies oferecidas, alm de no preencherem o exigido pelo edital, ainda tm no participante
um concorrente ou licitante inidneo, portador de desabonos, enfim, um desqualificado
para vencer a concorrncia;
l) concesses, permisses e autorizaes obrigatoriamente concedidas por reparties pblicas (regimes especiais ou entrepostos aduaneiros e outros) por atos de Ministro
de Estado, etc., ocorrendo desvio de poder.
m) a quitao por computador, de impostos, multas, contribuies, sem que a
Fazenda Pblica receba o que lhe devido, integralmente; ou mediante a retirada provisria do controle (memria do computador), do nome e dos valores daqueles nus, praticandose ento atos que no poderiam s-lo em face da existncia da dvida: expedio de CND
negativa, licenciamento de veculos, expedio de Guias ou declaraes de importaes, etc.
4.1.
A notitia criminis da ocorrncia, mesmo em tese, diante das provas colhidas e das
evidncias materiais concretas do crime de corrupo ativa, pela sua natureza jurdica, pelo
seu alcance contra o interesse pblico relevante, atingindo ilicitamente a moral, a autoridade e a prpria credibilidade da administrao pblica ou fazendria, tem conseqencias
objetivas importantes:
a) exige sua apurao obrigatria em inqurito policial, onde alm das declaraes
indispensveis de todos os eventualmente participantes diretos ou indiretos, ser realizada
a percia necessria pela natureza do fato a periciar: contbil, de engenharia especializada,
de advocacia (tratados e convenes internacionais) etc. Isso, independente do inqurito
obrigatrio na esfera administrativa, para a punio funcional e eventuais subsdios ao
inqurito policial e para a ao de responsabilidade civil pela Fazenda contra os danos
materiais ou patrimoniais sofridos. O inqurito policial autnomo e independente do processo administrativo; no substitui este, nem este poder neutralizar aquele. A finalidade
do inqurito policial amplo, corroborado com a percia, o de oferecer todos os elementos
materiais de convico para a denncia, baseada na verdade real. O processo administrativo tem as finalidades antes mencionadas;
b) a notitia criminis formalizada perante o Ministrio Pblico (via do chefe da repartio onde ocorreu o desvio, o ilcito), impede que o inqurito policial ou o administrativo
794
SAMUEL MONTEIRO
sejam trancados via do habeas corpus (STJ, RHC n 3.449-1-SP, 6 T., DJU-I de 12.6.1995,
p. 17.644). Observe-se que tem sido fato do cotidiano que o delito seja comunicado polcia ou ao Ministrio Pblico, via de denncia (ainda que annima), quando est em jogo o
interesse de grupos, bando ou quadrilha que atua na rea e sempre que o monoplio do
ilcito no admita a intromisso de concorrentes... O importante que no se deixe de apurar rigorosamente qualquer denncia, primeiro fazendo checagens discretas, disfaradas,
sem despertar suspeitas; depois, instaurando-se o inqurito policial e o processo administrativo, mesmo que envolvam medalhes, protegidos polticos ou indiretamente atinjam
ministros de Estado, militares graduados ou membros do Congresso Nacional;
c) se o agente ou sujeito ativo est denunciado, com ao penal recebida e formada,
em andamento, no pode ausentar-se do Brasil, pois o risco dele no mais voltar seria
enorme, diante de uma condenao certa que o aguarda, frustando, assim, a execuo da
pena que vier a ser imposta, num acinte custdia do pequeno delinqente ou ladro-degalinha, que no dispondo de proteo poltica, nem de recursos financeiros, acaba sempre atrs das grades... (inteligncia do acrdo do STJ no HC n 4.181-RJ, DJU-I de
15.12.1995, p. 44.197), no significando a negativa de autorizao qualquer constrangimento ilegal, abuso de poder ou ilegalidade flagrante, ou sequer mero arranho ou vexame ao
tutelado (para os cidados de bem) direito de ir ou vir, de livre locomoo, j que esta
garantia constitucional tem seu limite nas leis federais que regem o direito penal (substantivo ou material) e no direito adjetivo ou processual penal. Ademais, o corruptor endinheirado, ao praticar o crime autnomo, formal e instantneo da corrupo ativa, atinge no o
funcionrio em si mesmo, mas, isto sim, a prpria dignidade, a prpria integridade moral e a
credibilidade da administrao pblica ou fazendria, que deve ser preservada a todo custo, j que isso interessa toda uma coletividade.
comum que o nmero de agentes preencha a quantidade exigida pela lei penal, para
a formao de quadrilha ou bando, a compreendidos o contribuinte e seus intermedirios.
Nesta hiptese, mesmo que isso envolva gente grande, ministros, militares graduados,
membros do Congresso Nacional, a denncia no poder poupar ninguem. Da, a
transcedental importncia da realizao de um inqurito policial conclusivo, corroborado
com a percia necessria e especializada.
A corrupo ativa hoje, opera e se desenvolve atravs de uma mecnica inversa: o
corruptor solicita, pede, prope que o servidor competente para a prtica de determinado
ato que o prejudicar, simplesmente se omita no cumprimento do dever, isto , no exera o
mister especfico e privativo do seu cargo pblico ou funo pblica. O atendimento e a
manuteno da omisso dolosa, proposital, duradoura ou eventualmente permanente, no
gratuita...
Vemos a a inverso que os desatentos podem deixar passar, como simples acmulos
de servios, excessos de carga de trabalho e desculpas afins ou semelhantes. H, no caso,
omisso dolosa (RTJ 129/248).
Na maioria esmagadora dos casos concretos acontecidos no Brasil, o corruptor, isto
, o agente ativo do delito no pede para que o ato seja praticado expressa e explicitamente
a seu favor ... apenas que haja uma omisso, um relaxamento, uma operao faz de conta
ou que feche os olhos...
Alguns exemplos prticos aclaram melhor a aridez do tema:
795
796
SAMUEL MONTEIRO
crime de corrupo passiva atribudo ao servidor pblico, que punido, exatamente por
no ter o poder de fogo dos seus corruptores, que no esto no caminho correto, moral
e tico exatamente porque sabem que o corruptor pessoa influente, ligada aos grandes
medalhes da Repblica, intocveis e acima de qualquer suspeita. Por isso, no entender
dessas correntes contrrias ao indiciamento e punio do agente da corrupo ativa o
grande corruptor, ele deve ser preservado, seja por ser integrante ativo da sociedade,
freqentador das colunas sociais, dos gabinetes polticos, dos cochichos, dos conchavos
e tambm, e por que no, dos embargos auriculares!
bom lembrar que Roma no caiu de um dia para o outro: foi exatamente a corrupo
que se alastrou imprio afora, que foi minando gradativamente todas as provncias at o
desabamento num monto de runas: morais, ticas, militares, econmicas e sociais.
Odoacro apenas deu o empurro final (476). A impunidade da corrupo ativa vai criando,
gradativamente, um esgoto social repugnante e de odor insuportvel, digno de fazer inveja
cloaca mxima romana... e poder afogar at mesmo as correntes doutrinrias ou
jurisprudenciais que defendem apenas e to-somente a punio do servidor pblico, pelo
delito de corrupo passiva... deixando impune e imune qualquer reprimenda ou processo
o grande delinqente que o corruptor, isto , o agente da corrupo ativa.
Cabe ao Ministrio Pblico ficar atento aos casos de corrupo de servidores pblicos, para que no haja denncia apenas parcial, com a diviso da ao penal: indicia-se e
denuncia-se apenas o servidor pblico, que serviu de instrumento til ao grande delinqente, que o agente da corrupo ativa. Dentro do mnimo de bom senso, de moral e de
tica, no se pode indiciar e condenar apenas um dos lados da corrupo: o servidor pblico que no conta com jogo de cintura, nem com poder de fogo, de que dispe o agente
ativo da corrupo.
preciso que se v fundo, para no s desbaratar a rede de corrupo, de trfico de
influncia, de fornecimento de informaes privilegiadas para os grandes corruptos, mas
tambm para desmascarar, frente a populao, os at agora intocveis e cidados acima
de quaisquer suspeitas, enquanto se condena o ladro p-de-chinelo.
Sem isso, o prprio pas restar completamente desacreditado no exterior: acordos,
contratos, convenes ou pactos celebrados pelo Brasil no tero nenhuma credibilidade,
em face do enraizamento da corrupo a minar os rgos pblicos, diante da impunidade
do corruptor que, assim, vai dando o mau exemplo a outros candidatos.
4.2.
797
798
SAMUEL MONTEIRO
Contrabando e descaminho
Na tipificao atual (art. 334, do CP), estes dois delitos so tambm de carter ou
natureza jurdico-penal instantneos, embora visem ou tenham por finalidade um proveito
material ou patrimonial, tanto que, uma vez consumados, continuam em carter permanente, at que ocorra a priso ou a apreenso das mercadorias, produtos, veculos ou bens
na situao delituosa.
No caso do descaminho o delito se consuma pelo ludbrio, pela enganao, pela simulao, pela iluso do agente, em relao aos tributos legalmente devidos na data e no momento em que os bens (que no esto com entrada proibida por lei federal) ultrapassam o recinto
alfandegrio ou da repartio aduaneira (inspetoria da Receita Federal em portos, aeroportos
e faixa de fronteiras), sem pagar o que era legalmente devido, nesse exato momento.
, pois, um crime instantneo de efeitos permanentes, que tem por finalidade sonegar
impostos, taxas e direitos aduaneiros quando legalmente devidos, e se consuma instantaneamente como exemplificado.
J o contrabando tambm um crime de natureza instantnea, mas de efeitos permanentes, que duram at a apreenso, na maioria das vezes sem a priso dos agentes do delito, e que se consuma no exato momento em que o agente introduz o produto no territrio
nacional. Aqui o agente tambm visa resultado patrimonial ou material: ganhar dinheiro
sonegando impostos
Configura-se o contrabando com a introduo no territrio nacional de coisas mveis
de importao proibida.
Os meios de introduo ou de ingresso no territrio nacional so os caracterizados
pelo cruzamento das faixas de fronteiras, lagos ou rios, ingresso pelo espao areo nacional ou o ingresso pelo mar territorial brasileiro.
H contrabando, tambm, pela sada. Ver Captulo IV.
5.2.
Trfico de influncia
Assim, o particular pode desencandear as aes do tipo (verbos) fingindo que vai
influir, e pra por ai mesmo, depois de ter recebido ou no a paga econmica ou financeira
pelo trfico de influncia.
Este delito visa alcanar pessoas influentes, que tm trnsito livre nas reparties
pblicas, nos gabinetes de ministros, sozinhas ou com a cobertura de polticos que traficam influncia, haja vista os grandes escndalos com instituies financeiras de grande
porte que, falidas, continuaram a operar livremente em face de uma omissa fiscalizao que
devia ser eficiente e rigorosa em sua situao patrimonial, econmica, financeira, em seus
emprstimos, na eventual moralidade de seus dirigentes. A existem, pois, duas hipteses:
algum influiu, traficou influncia, para que no houvesse a fiscalizao como determina a
799
lei, ou as autoridades fiscalizadoras foram dolosamente omissas, por conta e risco prprio.
Obviamente que, no caso dos bancos, ningum ser punido, mesmo porque o Brasil ainda
no se livrou da corrupo.
5.3.
800
SAMUEL MONTEIRO
801
802
SAMUEL MONTEIRO
O mnimo de bom senso, de lgica e de razo aconselha que antes de ser formalizada
a denncia aleatria e a esmo, acusando-se quem no era ou mesmo no podia ser o agente do delito, cumpre ao Ministrio Pblico, como exclusivo nus seu, identificar com certeza e preciso os verdadeiros responsveis penais (o que far requerendo abertura do
inqurito policial, com a realizao da percia contbil conclusiva pelos contadores oficiais
do Estado), evitando-se, assim, sensata, cautelosa e prudentemente denunciar dirigentes
totalmente estranhos parte administrativa ou financeira da sociedade, firma, entidade ou
rgo e deixando a cavaleiro da acusao os agentes que deviam ser denunciados, se o
inqurito policial tivesse sido realizado.
Em suma, tanto a tipicidade de qualquer delito no Brasil h de vir expressa em lei
federal, inexistindo por criao ficta do Ministrio Pblico, seja por presuno, seja pela
tipicidade alternativa, quanto a denncia h de ser clara, precisa e concisa, em relao ao
verdadeiro agente do delito, sob pena de inpcia e caracterizao do abuso de poder, com
a nulidade e a no-convalidao da denncia.
Ningum pode ser denunciado apenas porque era scio, foi dirigente, ou ainda sciogerente, diretor de sociedade annima, sem que haja comprovao documental ligando a
pessoa fsica a um fato que a lei tipifica como crime, e demonstrando desde logo os elementos materiais e circunstanciais em que o agente operou, bem como os aspectos subjetivos do delito: grau de participao, instruo ou escolaridade do agente, seu status social,
dolo especfico etc. O nexo de casualidade, a alma da denncia.
Sobre crime por presuno e os temas supra, confira, por exemplo: STF, HC n 78.418RS, DJU-I de 16.12.1998, pp. 45-46.
6.1.
Algumas denncias manifestamente apressadas, e por isso mesmo ineptas e inconvalidveis que, se prevalecesse o mnimo de bom senso, no seriam recebidas pelo juiz de
1 grau, ou pelo colegiado nas aes penais originrias (Leis ns. 8.038/90, arts. 1 a 12 e
8.658/93), porque so desprovidas de qualquer substncia de convencimento, desacompanhadas de qualquer prova material robusta da existncia do crime fazendrio, bem
como diante da ausncia da demonstrao inequvoca do nexo de causalidade entre o fato
e o agente denunciado, podem ser exemplificadas com os seguintes casos do cotidiano:
1) A denncia elenca como autores, co-autores ou partcipes, pessoas fsicas, apenas
porque eram ou so scios, scios-gerentes, diretores;
2) A denncia, apegando-se em erro grosseiro e inescusvel de direito e, equiparando a apropriao indbita previdenciria ou tributria a crime de mera conduta, confunde
o fato do atraso no recolhimento de tributos e de contribuies, sem provar o animus
habendi rem sibi, isto , o dolo especfico do agente, sem vincul-lo a essa conduta, no caso
inexistente.
o caso tpico do atraso no recolhimento do ICMS normal, que no se refere cobrana na fonte pelo substituto tributrio, a teor do art. 155, XII, alneas b e d da Constituio;
ou mesmo em relao ao FGTS, Cofins, ao PIS, CSLL ou contribuio da LC 84/96,
quando recolhida diretamente pelo autnomo com seus recursos, em carns individuais,
ou pelos empresrios, da mesma forma, do IRPJ, do IPTU da empresa;
803
3) A denncia se volta contra o dirigente da empresa, rgo, entidade, imputandolhe o crime de apropriao indbita de contribuio previdencirias, sem, porm, precisar
com exatido e provas convincentes:
a) o nexo da causalidade entre o fato e a qualidade do denunciado na empresa, rgo
ou entidade, sua conduta dolosa, os recursos existentes na poca;
b) que o denunciado tinha poderes para determinar o recolhimento das contribuies, havia recursos financeiros disponvel poca, mas, sem qualquer justa causa elisiva,
omitiu-se dolosamente no cumprimento do dever que os art. 30 a 32 da Lei 8.212/91 lhe
impunha, agindo com conduta diversa daquela que deveria ter, no obstante regular e formalmente notificado judicialmente para proceder ao recolhimento, no o tendo feito, nem
requerido o parcelamento;
c) que cabia ao denunciado as obrigaes da empresa, a que se refere os arts. 30 a 32
da Lei n 8.212/91, em face de suas atribuies normais na empresa, entidade ou rgo estarem relacionadas diretamente com a parte administrativa e financeira (art. 7 da Lei n 8.866/
94), como dirigente, com poder de comando; nexo de causalidade entre o agente e a omisso;
d) a poca certa e determinada, o valor atualizado dos descontos das verbas salariais
dos trabalhadores da empresa, bem como as provas materiais de que esse desconto foi efetivamente realizado pela empresa, rgo ou entidade, na gesto do denunciado (letra c retro);
4) A denncia imputa ao acusado o delito de apropriao indbita de impostos ou
de contribuies que no so de fonte, e em relao a eles no existe qualquer reteno
nas fonte, desconto de terceiros, cobrana na nota fiscal ou fatura, arrecadao do pblico
em geral. (Caso do ICMS e do ISS, normais; IPTU, IRPJ, ITR; FGTS, PIS, COFINS, CSLL);
5) A denncia atribui o delito de sonegao fiscal a dirigentes estranhos a tais atribuies administrativas ou financeiras (dirigentes tcnicos, operacionais etc.);
6) A denncia elenca como agentes do delito, scios ou dirigentes que data dos
crimes, no integravam a entidade ou empresa, ou dela j tinham sado definitivamente;
7) A denncia arrola como sujeito do delito, scios, dirigentes, pessoas j falecidas, etc.
804
7.1.
SAMUEL MONTEIRO
uma definio muito sutil, que depende sempre da tica e do prisma do intrprete e
do aplicador da lei federal.
Se o agente usou de documento falso para praticar um estelionato contra o contribuinte, ou para conseguir a sonegao fiscal, possvel considerar o falsum como crime
menos grave?
O Supremo Tribunal Federal tem recusado a absoro neste caso (e conseqentemente a prpria definio), partindo da premissa para ns exata de que o falsum o
crime mais grave, porque embora seja a ponte ou o crime-meio, ele atinge a potencialidade
que a f pblica dos documentos deve ter. Isto , o falsum, nesse caso, desacredita a
credibilidade dos documentos perante a coletividade. Da a necessidade da punio dos
dois delitos, presente o concurso de crimes.
Se nos crimes comuns ou de colarinho sujo, regidos pelo Cdigo Penal, a definio
pode ser aplicada em alguns casos excepcionais, j nos crimes fazendrios a sua aplicao
inadmissvel porque:
a) a vtima nos crimes fazendrios o ente pblico, em relao ao dano material ou
patrimonial (sonegao fiscal ou apropriao indbita) ou ao dano potencial;
b) mas, o bem protegido ou tutelado pela lei o interesse pblico, que est acima do
dano material ou patrimonial;
c) a leso, portanto, vai atingir a prpria coletividade, no plano tico-moral, na segurana, na credibilidade dos negcios jurdicos, alm de, pela despenalizao do crime
menos grave, instituir um pssimo exemplo para a mesma coletividade, que pode at servir
como incentivo prtica dos delitos menos graves ..., criando, assim, pelas mos da prpria justia, um precedente perigoso que o agente do delito menos grave certamente invocar em sua defesa, clamando por uma isonomia aberrante: no ser punido pela prtica do
crimes menos grave, sem que exista uma anistia privativa de lei federal expressa...;
d) a prpria deciso judiciria liberando a condenao do agente, em relao ao crime menos grave, estaria concretamente concedendo uma anistia sem lei expressa nesse
sentido, o que vedado ao Poder Judicirio, a quem no cabe legislar, mas, isto sim, cumprir as leis como esto em vigor, no momento da deciso (cf. CF, arts. 5, II e 21, XVII; STF,
RTJ 103/1256-1262 e 103/1.119);
e) esse tratamento dependeria, em cada caso, do subjetivismo do julgador, conduzindo forosamente a decises desiguais ou antagnicas: num caso seria aplicada a absoro
ou consuno, noutros, no. Da resultaria inafastavelmente o incio do caos jurdico, da
total insegurana e perda de credibilidade, alm do tratamento desigual a uns em relao a
outros (CF, art. 5, caput, 1 parte; STF, inteligncia da deciso na RTJ 119/465).
805
relativo aos servidores fazendrios, isto , contra eles praticado ou imputado, se o particular, atravs de petio formal, comunica atos que caracterizam o exerccio irregular das normas gerais do direito tributrio (CTN) ou da legislao especfica, no plano tributrio ou
previdencirio, da subsumindo-se, inclusive, a prpria existncia do abuso de poder ou do
desvio de poder ou de finalidade ou mesmo do excesso de poder do agente fiscalizador.
De fato, a incongruncia e o choque entre o artigo do Cdigo Penal e o da Constituio patente e inafastvel, como se demonstra a seguir:
a) se B, exercendo o direito de petio, sob a proteo de uma garantia constitucional
especfica, a que se refere a citada alnea a do inciso XXXIV do art. 5 da Constituio
Federal, leva ao conhecimento da autoridade fazendria ou previdenciria competentes
atos que caracterizam crime de abuso de autoridade (Lei Federal n 4.898/65, art. 4 , alnea
h), em petio formalizada e assinada, sem recorrer ao condenvel anonimato, demonstrando quantum satis em que esses atos abusivos tipificam o delito e o prprio ilcito funcional, bem como a violao das prprias normas instrumentais do Cdigo Tributrio Nacional, ou da legislao especfica, o que representa a quebra do princpio da legalidade e do
due process of law, segue-se que no est acusando ningum injusta ou dolosamente, por
fato de que sabia ser inocente o acusado;
b) o caso tpico da defesa escrita ou da impugnao ao auto de infrao ou notificao fiscal de lanamento de dbito, onde os representantes legais da empresa, mediante
certido do Conselho Regional de Contabilidade, comprovam que os agentes do fisco
autuantes no so contadores e so agentes incapazes para realizar trabalhos de percia
contbil extrajudicial ou auditoria contbil, que de fato realizaram; e a partir dos atos nulos
lavraram uma das peas fiscais exemplificadas: auto de infrao, notificao fiscal de lanamento, enfim, um ato escrito constituindo o crdito tributrio ou previdencirio, como
amplamente estudado em Fiscal no-contador;
c) exemplifica-se, tambm, com a defesa ou a impugnao s citadas peas fiscais,
quando comprovadamente presente o delito de excesso de exao, na redao do art. 20 da
Lei Federal n 8.137/90, e esse fato parte da defesa.
Quem exerce regularmente um direito, no caso o direito de petio, assegurado constitucionalmente, em defesa da empresa autuada, e o faz pelas vias prprias da vigente
legislao tributria ou previdenciria, no pode incidir em sano penal ou administrativofiscal, nem ser indiciado ou intimado para depor em inqurito policial como agente do delito do art. 339 do Cdigo Penal, sob pena dos atos abusivos e coatores, alm de constiturem, por si s, um repugnante constrangimento ilegal, representam na verdade o prprio
bice ilegal e abusivo plenitude do exerccio do direito de petio, o que constituiria
simultaneamente a certeza de que o direito-garantia seria um engodo, uma farsa, j que ele
no poderia ser exercido, porque a lei ordinria pune como delito penal, via do art. 339 do
Cdigo Penal, a suposta acusao contra o servidor pblico fazendrio ou previdencirio.
Assim, toda vez que algum, exercendo o direito de petio, representar contra autoridade (esta no conceito do art. 5 da Lei n 4.898/65) fazendria ou previdenciria, ou contra os agentes do fisco em geral, inclusive via de defesa ou recurso perante a administrao ou, eventualmente, perante o Ministrio Pblico, levando a conhecimento de quem de
direito, atos que em tese tipificam e caracterizam o exerccio irregular do direito ou mesmo
prprio abuso de autoridade, em quaisquer de suas modalidades, e em face delas investi-
806
SAMUEL MONTEIRO
rem contra disposies expressas em lei e em causar com isso leso (moral ou patrimonial),
ou ameaa de leso empresa ou aos seus dirigentes, quer se trate de violaes das normas gerais de direito tributrio (CTN), ou da legislao tributria ou previdenciria especfica, ou ainda, releguem ao mais completo desprezo as prprias normas instrumentais do
direito que deviam obedecer como o caso do art. 148 do CTN quebrando dessa forma
o due process of law, o representante ou defendente no poder ser denunciado como
agente do delito do art. 339 do Cdigo Penal, que cede lugar e d passagem ao direitogarantia assegurado pela Constituio Federal norma hierrquica superior que prevalece sempre sobre o dispositivo da lei ordinria, no caso o citado artigo do Cdigo Penal.
Seria mesmo uma gritante aberrao, prpria de um crebro doente, interpretar
caolhamente o art. 339, sobrepondo-o ao exerccio do direito de petio, seja para representar contra o abuso de autoridade, seja para a defesa da empresa contra auto de infrao ou
lanamento tributrio ou previdencirio e criando com essa teratologia um novo Leviat do
direito: ao mesmo tempo que o agente exerce regularmente o direito de petio, ou o direito
de defesa, este garantido pelo inciso I do art. 145 do Cdigo Tributrio Nacional e pelo
inciso LV do art. 5 da Constituio, estivesse incidindo na ofensa norma medieval e
anci do art. 339 do Cdigo Penal!...
Na interpretao das normas penais (direito substantivo), ou das normas processuais
penais (direito adjetivo), tanto o Ministrio Pblico quanto o juiz (ou o relator nas aes
penais originrias), devem exercer um juzo de delibao seguro, e verificar se h qualquer
dispositivo na Constituio que esteja em choque ou em antinomia com o dispositivo da
lei ordinria, seja esta do direito material penal ou do direito processual penal. Se o dispositivo da lei menor a lei ordinria est em choque, em conflito, em antagonismo ou
antinomia com a lei maior, esta prevalecer sempre.
Em suma, ocorrendo o choque, o conflito de normas, prevalecer sempre o comando
da norma maior, que afasta de pronto a norma menor, em homenagem hierarquia das normas jurdicas, que no fico, nem adorno, nem objeto de enfeite ou de arte, mas representa a prpria garantia de segurana e credibilidade do ordenamento jurdico que se destina a evitar o caos, a insegurana, a perda da credibilidade nas decises do Judicirio.
Enfim, a hierarquia das normas jurdicas (art. 59 da CF), visa evitar a prpria subverso do
ordenamento jurdico-constitucional vigente no pas.
O que o contribuinte ou seu representante legal no pode, obviamente, caluniar,
injuriar ou difamar os agentes do fisco, gratuitamente, se estes comprovam de maneira irrefutvel, com documentao idnea e contempornea, obtida por meios lcitos, ou por auditoria ou por percia contbil extrajudicial, ambas realizadas por contadores habilitados, que
ocorreram delitos tipificados nas leis federais (atuais leis 8.137/90 e 8.212/91), gerando
assim a existncia de crimes fazendrios a envolver a empresa e penalmente os agentes
ativos dos delitos, mormente de sonegao fiscal, apropriao indbita fiscal ou previdenciria e os delitos do falsum, isoladamente ou via de formao de bando ou quadrilha.
Exercer regularmente um direito no apegar-se ao mesmo para denegrir a honra, a
dignidade, a integridade moral ou psquica do agente do fisco.
Em concluso: uma vez provada de maneira relevante que a ao penal movimentada
pelo Ministrio Pblico fruto da temeridade, da inconsequncia e do prprio abuso do
poder de denunciar, ou eventualmente de acerto de contas, de vindita, ou do total alhea-
807
mento e ignorncia da hierarquia das normas jurdicas, cabe representao criminal contra
o membro ou membros do Ministrio Pblico que ofereceram a denncia contra os dirigentes da empresa, ou contra quem no exerccio regular do direito de petio dirigiu-se s
autoridades fazendrias ou previdencirias, nomeadamente em defesa ou recurso contra
lanamento de tributos ou de contribuies, exps fatos comprovados documentalmente
sem caluniar, sem injuriar e sem difamar o agente do fisco responsvel por um dos desvios
exemplificados, mormente nas letras a, b e c retro.
O Supremo Tribunal Federal, em caso concreto em que foi promovida ao penal contra membro do Ministrio Pblico por denunciao caluniosa, decidiu que No pode ter
curso ao penal contra membro do Ministrio Pblico pelo crime de denunciao caluniosa seno quando evidente a temeridade ou o abuso de poder (os grifos no so do original) (HC n 74.318-8-ES, 2 T., DJU-I de 20.6.1997, p. 28.470).
Entendemos que uma vez comprovada e demonstrada de maneira convincente que o
Ministrio Pblico agiu com temeridade, inconsequncia ou com evidente abuso do poder
de denunciar, ele passa a ser agente no do delito de denunciao caluniosa, mas, isto sim,
do crime de abuso de autoridade, na modalidade de abuso de poder, a que se refere a alnea
h do art. 4 da Lei federal n 4.898/65, que especfica para o caso comentado.
Concessa maxima venia, incorreram em erro tcnico os que imputaram ao membro do
Ministrio Pblico o delito de denunciao caluniosa, que se dirige ao particular e hoje
um tipo penal medievalesco, quando, na verdade, se comprovados os pressupostos supra
exemplificados, o crime seria o de abuso de autoridade, na modalidade abuso do poder de
denunciar.
808
SAMUEL MONTEIRO
pelos prprios dirios oficiais do Estado que, assim, esto ao alcance de qualquer pessoa
que saiba ler.
importante que se destaque, o art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional probe que se
divulguem fatos que possam causar danos s empresas em geral, independente da responsabilidade penal...
Ora, no caso, no se trata de divulgar o nome da pessoa fsica ou da empresa, mas de
atribuir-lhe uma qualidade depreciativa, j que logo abaixo dos nomes aparece o labu
denegridor de sonegao fiscal... tudo antes que se apure a verdade real no processo
penal onde fique provado o delito, a culpa e a responsabilidade penal dos acusados. (CF,
art. 5, LVII, XLV e XLVI; Lei 8.137/90, arts. 1, caput, e 11).
Muito embora a qualificadora sonegao fiscal inplique em declar-la delinqente,
porque sonegao fiscal, como reduo ou supresso de tributos e de contribuies,
crime tipificado no caput do art. 1 da Lei n 8.137/90, em se tratando de pessoa jurdica
admite-se apenas o delito de difamao contra a empresa, que teve essa nota extrnseca
desabonadora e denegridora de sua integridade patrimonial e moral, nomeadamente quando o prprio Cdigo Tributrio Nacional veda qualquer divulgao de dados econmicos e
financeiros dos contribuintes, sendo ele de hierarquia maior que o regulamento do ICMS.
Uma ilegalidade flagrante do decreto estadual, frente ao Cdigo Tributrio Nacional,
que pode e deve ser argida perante as cortes locais e perante o Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial.
Quanto difamao de pessoa jurdica, recomendamos a leitura dos livros a seguir
alinhados: Direito Penal. Crimes contra a pessoa, de Euclides Custdio de Oliveira, 1973,
p. 227; Comentrios do Cdigo Penal, de Nelson Hungria, Forense, 1980, v. VI, p. 84;
Cdigo Penal Comentado, de Celso Delmanto, 3 ed., Rio, Renovar, 1991, p. 240 e STF,
acrdo publicado na RTJ 76/6.
A Smula 227, do STJ, dispe: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (DJU-I de
21.10.1999, p. 42).
9.1.
809
810
SAMUEL MONTEIRO
necedores, clientes, scios ou acionistas, como ento permitir que o Estado livre e impunemente divulgue, sob rtulo nocivo e depreciativo, diariamente no prprio dirio oficial do
Estado nomes de pessoas jurdicas ou s vezes de pessoas fsicas, e que at agora nenhuma autoridade do Ministrio Pblico teve a coragem de ajuizar a ao civil pblica para
coibir esta prtica danosa, nociva, que no constri nada, apenas destri, humilha, difama,
degrada, sem qualquer proveito para a coletividade, sem qualquer proveito para o Estadodifamador, vendo-se, a, apenas uma coao ou um constrangimento ilegal como formas
de intimidao do contribuinte para for-lo a recolher o ICMS, quando o Estado tem os
meios legais e prprios as normas instrumentais que a lei lhe coloca nas mos como a
cautelar fiscal de indisponibilidade de bens dos dirigentes das pessoas jurdicas e a execuo fiscal.
10. FALSO TESTEMUNHO. Co-autoria de advogado. Induzimento, persuaso, convencimento para a testemunha mentir em juzo
Todos os meios lcitos so vlidos em juzo, em defesa do ru, inclusive o silncio do
dele no interrogatrio, quando este ato judicial necessrio induzido ou dirigido pelo juiz ou
pelo relator nas aes penais originrias, a fim de garantir ou assegurar a condenao do ru.
O ru, ademais, no est obrigado a se incriminar.
Mas, nunca se admitir que o advogado, quer funcione nessa qualidade, quer funcione no processo penal como defensor, venha a induzir, a persuadir, a motivar ou a convencer a testemunha a faltar com a verdade em juzo, seja para prejudicar ou para beneficiar
algum.
O advogado desde que comprovado de maneira cabal pode ser co-autor do crime
de falso testemunho, isto , crime contra a administrao da justia, quando o ru mentir
em juzo persuadido por ele.
Esse delito formal, no necessitando de resultado penal ou material, isto , no interessa para o delito que o ru venha a ser condenado ou absolvido, ou que sua
punibilidade venha ser declarada extinta; enfim, no interessa para a consumao do crime
de falso testemunho o que ocorreu com o processo-crime, onde o falso teve lugar.
O crime instantneo e formal, como a bala que sai da arma de fogo e o seu portador
no tem mais recursos fsicos para paralis-la, ou como a palavra, que expelida pela fala...
O crime de falso testemunho de gravidade mxima, porque ataca traioeiramente a
justia, atravs da falsidade da testemunha e, por isso, no pode ter qualquer contemplao em seu favor. De fato, o advogado que para se exibir, para mostrar poder de fogo, para
ganhar todas, se serve do falso testemunho da pessoa que arrolou para dizer a verdade
em juzo, mas que para conseguir o seu intento convence a testemunha a mentir, a instrui,
induz, motiva, persuade, deve receber a reprimenda mxima, no campo penal, independentemente do processo disciplinar na Ordem dos Advogados do Brasil, para que no futuro se
sinta inibido de continuar nesse iter nocivo, o que denigre a prpria profisso, e que ele,
assim agindo, est a desmerec-la.
Torrencial hoje a jurisprudncia sobre a co-autoria do advogado no crime de falso
testemunho, como se v das seguintes decises do Supremo Tribunal Federal e do Supe-
811
812
SAMUEL MONTEIRO
813
814
SAMUEL MONTEIRO
815
5) O mesmo procedimento do 4 item pode ocorrer, tambm, com a remessa de produtos que tm nas notas fiscais como destino a Zona Franca de Manaus (ICMS interestadual de 7%), mas so vendidos e entregues no mesmo Estado, onde a alquota de 17% ou
18%, ocorrendo a sonegao fiscal da diferena de alquota em detrimento do Estado remetente, alm da falsidade ideolgica contida nas notas fiscais de remessa;
6) Mercadorias de comrcio, que so transportadas como sendo resduos, sucatas ou
material usado, consoante as notas fiscais que as acompanham, com preos irrisrios, mas
na realidade se trata de produtos novos ou mercadorias novas, de comercializao normal,
ocorrendo a falsidade ideolgica nas notas fiscais, sub-faturamento em face do preo sensivelmente menor, alm da eventual sonegao fiscal do ICMS (ou do IPI, conforme o caso),
que no caso das falsas sucatas, resduos ou mercadorias usadas, tm geralmente o ICMS
diferido para o momento em que ocorrer a circulao decorrente de sua industrializao.
7) Outras apreenses em flagrante:
a) notas frias. A apreenso destes documentos ideologicamente falsos pode ocorrer
no prprio estabelecimento emitente, ou pela fiscalizao no estabelecimento do contribuinte usurio;
b) notas caladas ou espelhadas. A apreenso de blocos de notas fiscais no estabelecimento fraudador e emitente, o que descoberto aps a apreenso da 1 via da mesma
nota fiscal, porm, com valor superior ao que consta na nota fiscal presa ao talonrio, bloco ou sanfona, em poder do estabelecimento emissor;
c) notas paralelas ou clonadas. So notas impressas em duplicidade de numerao,
srie, cor, formato e gramatura de papel idnticos, cuja clonagem s constatada com a
apreenso, geralmente no trnsito das mercadorias ou produtos, e verificao na empresa.
A campana para tal absolutamente necessria;
d) notas sanfonas. A apreenso de uma nota fiscal que serve de sanfona, para o
transporte de mercadorias tributadas mais de uma vez com a sua utilizao; o caso de
flagrante por excelncia, por que exatamente o mais difcil, necessitando de campana permanente, disfarada, para surpreender o transporte da mercadoria ou o seu recebimento
com esse tipo de falsum.
O transporte de produtos ou mercadorias mais de uma vez, com a mesma nota fiscal,
tambm conhecido como reutilizao de nota.
12.1. nus da prova do ilcito penal fazendrio. Situaes fticas exemplificadas. Presuno fiscal. Inadmissibilidade e nulidade. Apreenses abusivas ou arbitrrias e
abuso de poder
Cabe nica e exclusivamente aos agentes do fisco em atividade, comprovar documental e de maneira cabal e irrefutvel, antes de qualquer apreenso, a existncia de uma
das situaes fticas exemplificadas nos itens precedentes, bem como nas letras do 7 item.
No se admite, em hiptese alguma, que os agentes do fisco ou eventualmente policiais, partindo de presunes fiscais, de fices, criem situaes fticas inexistentes para
os casos concretos exemplificados. A prova deve ser cabal, irrefutvel e sempre antes da
lavratura do termo de apreenso de bens, mercadorias ou produtos, ou do auto de apreenso de coisas mveis.
816
SAMUEL MONTEIRO
817
818
SAMUEL MONTEIRO
mente responsveis, que vierem a ser presos em flagrante delito, ou que forem capturados
em seguida, por evaso do local antes do flagrante ou dele estarem ausentes circunstancialmente, nomeadamente no caso de agentes, que so delinqentes habituais nos crimes
fazendrios.
Exemplos de casos de flagrante fazendrios:
1) Sonegao fiscal (fatos relacionados com o delito):
a) empregados no registrados h meses ou anos, que prestam servios de natureza
no eventual, em carter permanente, sob dependncia hierrquica e econmica uma
empresa, rgo, entidade, nomeadamente quando os seus servios esto relacionados ou
vinculados s atividades essenciais ou preponderantes do mau empregador (empresa individual, sociedade organizada ou no, rgo ou entidade paraestatal etc.). Nas circunstncias de cada caso concreto, pode j ter ocorrido sonegao fiscal de fundo de garantia
(FGTS), do seguro de acidentes do trabalho (SAT), das contribuies devidas pelo empregador ao INSS (parte do empregado, parte da empresa). O caso registra uma omisso
dolosa, se o empregado est nessas condies h meses consecutivos ou mesmo h anos,
sem registro, sem garantia qualquer, o que, porm, deve ser objeto de prova cabal e irrefutvel, no havendo qualquer motivo legal que autorize a falta de registro do trabalhador, como
empregado;
b) depsitos no exterior, de pessoas fsicas, sem origem lcita comprovada, e fora das
declaraes de bens apresentadas Receita Federal, mormente se os depsitos j existem
h mais de um exerccio findo, e continuam sendo omitidos do conhecimento do fisco federal. Se o seu titular nunca apresentou declarao de bens, ento h indcios veementes de
omisso dolosa, que no , por si s, prova cabal de sonegao fiscal, como vimos. Como
exemplo temos as Leis federais ns. 9.250/95, art. 25 e seu 1, 4.069/62, art. 51, 1, 4.506/
64, art. 26; Decreto-lei n 433/69, art. 3 e seu pargrafo nico; CTN, arts. 3 e 43.
c) patrimnio da pessoa fsica, fora da declarao de bens, quando j apresentada a
declarao Receita Federal, ou o patrimnio sem origem lcita comprovada idoneamente
nunca foi declarado ao fisco federal, o que faz presumir a existncia de sonegao fiscal
para sua aquisio, presuno esta que no pode se erigir em prova cabal e hbil para o
lanamento, para a autuao do titular do patrimnio, ou para a constituio do respectivo
crdito tributrio (IRPF e consectrios legais). A legislao especfica a constante do
item anterior:
d) crimes habituais. Onde a situao de flagrante incontestvel, est mais que configurada, pela permanncia dos agentes na continuidade delitiva sem interrupo, sem pausa, com o animus nocendi, vel lucrandi, ac delinqendi, como se a prtica ininterrupta e
constante, sistemtica dos delitos (crimes fazendrios), fosse um meio de vida, uma ocupao lcita ou uma profisso honrosa.
Confira, nesta obra, Bando ou quadrilha, itens 1 a 5, Fraudes por ao, fraudes
por omisso. Crimes habituais mais repetitivos na rea tributria etc.
2) Apropriao indbita fiscal ou previdenciria. Situao delituosa que caracteriza
flagrante, traduzida com o exaurimento do prazo certo e determinado que, marcado na
intimao judicial ou na notificao judicial especfica, dirigida ao agente penalmente responsvel (isto , quem tinha o dever de determinar o recolhimento dos impostos ou das
contribuies de fonte, em razo do cargo, funo ou atribuies; ou que tinha o poder de
819
determinar os recolhimentos), o qual, sem qualquer justa causa elisiva relevante existente
comprovadamente, deixou exaurir ou fluir o prazo fatal sem recolher integralmente as contribuies sociais ou os impostos de fonte, e sem requerer o parcelamento integral dos
impostos ou das contribuies de fonte, o que caracteriza o dolo especfico, o animus
habendi rem sibi, isto , a vontade consciente e voluntria de transformar em seu ou da
empresa o valor de que tinha a posse precria, transitria e provisria, em face da empresa,
rgo, entidade, firma, ser eleita como fonte, pela lei.
Na situao ftica comprovada, nas circunstncias materiais, mormente quando o
fato perdura por longos meses ininterruptos, ou at por anos contnuos ou no, no estando presente qualquer fato relevante ou causa elisiva relevante que desobrigasse o agente
de manter outra conduta, fica inafastvel a situao de flagrante delito, sempre aps o
exaurimento do prazo marcado na notificao judicial especfica ou na intimao judicial
especfica, comprovadamente recebida pelo agente penalmente responsvel.
Tambm aqui pode at ocorrer a priso em flagrante, dependendo do tempo em que
perdura o delito consumado, o valor da apropriao indbita e a prpria conduta dolosa do
agente penalmente responsvel, como delinqente habitual.
13. HABITUALIDADE DELITIVA. CRIMES HABITUAIS. Continuidade delitiva pelo mesmo agente. O crime habitual no exige reincidncia penal
Para efeitos de avaliao, de qualificao, de mensurao em tema de crimes fazendrios, a existncia de habitualidade delitiva, a presena de crimes habituais ou a ocorrncia
da continuidade delitiva pelo mesmo agente no necessitam de condenaes anteriores
com trnsito em julgado (e assim, a reincidncia penal irrelevante).
Positivado que o agente penalmente responsvel vem delinqindo habitualmente
nos crimes fazendrios (mesmo que tambm opere nos crimes comuns), demonstrando ter
conduta dolosa indiscutvel, seja pela sonegao fiscal contumaz, seja pela apropriao
indbita fiscal ou previdenciria, ou atravs da falsidade ideolgica como meio para o primeiro delito, ou no uso sistemtico de certides negativas de dbito falsas, fazendo dos
delitos exemplificados um verdadeiro meio de vida, ou uma profisso rentvel, fica caracterizada a existncia do crime habitual, da habitualidade delitiva, da continuidade delitiva,
independentemente, repita-se, da existncia de processos-crimes com condenaes transitadas em julgado, independentemente da reincidncia penal da decorrente.
Se j existem processos criminais ou inquritos policiais em andamento, desde que se
refiram especificamente ao mesmo agente penalmente responsvel e desde que se refiram
aos crimes fazendrios, embora em modalidades variadas, o agente j pode ostentar pssimos antecedentes penais, que devem ser considerados obrigatoriamente:
a) para efeitos de impetrao de habeas corpus;
b) para efeitos do art. 59 do Cdigo Penal;
c) para efeitos da aplicao da pena, sem os benefcios da lex mitior, mas com os
agravamentos da lei nova, como j estudado (ver Irretroatividade da lei penal).
Em suma: a habitualidade delitiva, que caracteriza o crime habitual e que no deve
em hiptese alguma ser confundida com o crime continuado uma situao de fato, que
820
SAMUEL MONTEIRO
821
Em suma: a premissa antes transcrita vlida para os reflexos das decises penais
sobre as cveis, mormente na responsabilidade civil, em face da norma do art. 1.525 do
Cdigo Civil Brasileiro, no assim, para efeitos dos crimes fazendrios...
Como o CNPJ, o CPF, esto clonados entre a Receita Federal e os bancos, a declarao de inapta,
imediatamente captada pelos bancos, qualquer que seja a causa da inaptido...
822
SAMUEL MONTEIRO
16. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL (lex gravior). Regra geral. Crime habitual e a
absoluta irretroatividade para beneficiar. Natureza jurdica do princpio da
irretroatividade
A natureza jurdica do princpio constitucional-penal da irretroatividade da lei penal
salvo quando ela for mais benigna, mais branda, dita de lex mitior (CF, art. 5, XL; CP, art.
2, pargrafo nico), o que no se aplica ao crime habitual de direito penal material,
porque incide sobre a situao fsica ou econmica do agente, acusado ou ru, quanto
custdia ou a multa, ou a privao de certos direitos (Lei n 9.714/98).
Assim, toda lei que trouxer agravamento, sano, penas mais pesadas, multas mais
onerosas, regime de cumprimento da pena mais rigorosos ou mais severos; ou que cortar
ou reduzir benefcios penais, s ter aplicao aos fatos futuros a partir da sua vigncia,
isto , a lei s se aplicar s sentenas condenatrias relativas aos fatos ocorridos na vigncia da lex gravior.
O Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 5, XL, da Constituio Federal, decidiu que a exegese desse dispositivo se refere unicamente s normas de direito penal material,
o que exclui ou repele as normas instrumentais de carter processual penal ou direito adjetivo penal, enquanto aquelas de direito material integram o direito substantivo penal.
823
824
SAMUEL MONTEIRO
delinqir nomeadamente na mesma espcie ou nos mesmos tipos penais ou assemelhados na vigncia da lex gravior, no est protegido pelo princpio da irretroatividade
da lei penal.
Veja Habitualidade delitiva. Crimes habituais.
16.3. Aplicao prtica da irretroatividade da lei penal. Retroatividade
O princpio da irretroatividade da lei penal se erige em verdadeiro direito-garantia,
tanto que inserido nos direitos fundamentais, em clusula ptrea (art. 5, XL, da CF).
Por isso, no pode ser violado, alterado, revogado, nem desprezado ou ignorado,
tanto pelo legislador como pelo aplicador da lei penal de direito material, isto , de direito
substantivo penal.
A irretroatividade no admite que:
a) ningum seja denunciado, nem condenado por fato pretrito, no tipificado em lei
penal anterior existncia do fato;
b) ningum seja apenado com sano maior ou mais grave do que a prevista na lei
penal, para o fato delituoso poca em que foi praticado (consumado ou tentado), em face
da supervenincia de lei posterior ocorrncia do fato, que majorou a pena (a exceo do
agente habitual);
c) que em face da lei nova, o fato pretrito seja tratado mais gravosamente, no mbito
do direito penal material (pena, regime de cumprimento, tipificao, extino da punibilidade).
A retroatividade se aplica, porm:
a) ao fato que era tipificado em lei anterior, mas pela lei nova, foi descriminalizado;
b) reduo da pena relativa a fato delituoso praticado na vigncia da lei antiga, ou
despenalizao do fato, tudo em face da supervenincia da lei nova;
c) no caso da letra a, tanto os processos penais em andamento, quanto os inquritos
policiais in fieri, ou as denncias penais nas mesmas condies, isto , que ainda seriam
oferecidas, tornam-se cadveres insepultos, devem ser arquivadas com parecer motivado,
com base no dispositivo da lei nova descriminalizante do fato. As denncias j recebidas
sero objetos de sentena declaratria e extintora do feito.
16.4. Crimes habituais. Irretroatividade da lei mais benigna
Nos crimes habituais, onde a continuidade delitiva do agente demonstra seu animus
nocendi vel lucrandi com o delito, transformando este num verdadeiro meio de vida, ou
fazendo da sua conduta delituosa uma lucrativa profisso, e demonstrando ainda um total
desprezo ao interesse pblico relevante que ele afeta com seus atos e uma conduta incorrigvel, a lei nova, por mais benigna, por mais branda ou favorvel que seja, no retroage
para beneficiar o agente. Ele ser punido pela lei antiga mais severa, mais draconiana, posto que, se j vinha delinqindo h tempos, na vigncia da lei antiga, continuou sem soluo de continuidade a delinqir na vigncia da lei nova. O regime de cumprimento da pena
gravior tambm ser-lhe- aplicado.
825
A aplicao da lei mais benigna seria a concesso de um prmio ao elemento, representando uma verdadeira afronta aos princpios tico-constitucionais que regem o direito
penal material (direito substantivo penal), ferindo a tica e a moralidade, e tratando desigualmente os demais que cumprem a lei. Se o agente escolheu o iter criminis permanente,
respondendo a vrios inquritos policiais, ou mesmo se condenado, ainda que sem trnsito em julgado, e continua na senda do crime, deve suportar o rigor da lei, porque dela sempre zombou, ou entendeu ser intocvel em relao aos demais contribuintes. Ao delinqente contumaz, incorrigvel, todo rigor da lei pouco.
16.5. Crime habituais mais repetitivos na rea tributria
A prtica tem demonstrado que em tema de crimes habituais, onde no se aplica a
retroatividade da lei mais benigna, mais branda ou lex mitior, apresentam-se com maior freqncia de incidncia os relativos a:
a) emisso e venda ou cesso de notas frias;
b) emisso e circulao de notas caladas ou espelhadas;
c) emisso e circulao de notas sanfonas ou paralelas;
d) contrabando ou descaminho;
e) certides negativas de dbito falsas ou falsificadas, vendidas para terceiros usurios;
f) quitaes de tributos e contribuies atravs de autenticaes falsas, ou mediante
adulterao das verdadeiras (estelionato e falsum, tendo como vtima o contribuinte);
g) estouro de caixa ou passivo fictcio;
h) lanamentos ideolgicamente falsos em livros dirios, para supresso, reduo,
postergamento ou diferimento de impostos;
i) lanamentos de notas fiscais ou notas faturas com operaes tributadas pelo IPI
ou pelo ICMS, de circulao de mercadorias tributadas ou de sadas de produtos industrializados tributados pelo IPI (cf. TIPI), fatos fiscais esses para os quais no haja qualquer
dvida quanto sua tributao, em colunas dos livros fiscais respectivos, como mercadorias ou produtos isentos, no tributados, ou com alquota zero ou alquota reduzida, o
que caracteriza o concurso formal de crimes: falsidade ideolgica (crime-meio), para obter
reduo ou supresso de um dos impostos devidos (sonegao fiscal);
j) lanamentos em livros de notas fiscais emitidas pela vendedora de mercadorias isentas do ICMS enviadas para outros Estados quando, na realidade, tais mercadorias so entregues a atacadistas, revendedores ou compradores com estabelecimento no prprio Estado
do vendedor (caso dos produtos a que se refere a alnea b do inciso IX do art. 155 da CF);
l) emisso de notas fiscais, na situao do item j;
m) transporte de mercadorias, bens de comrcio ou produtos, cujas quantidades,
qualidades, especificaes ou caractersticas so totalmente diversos dos descritos no
documento fiscal que os acompanham. Cabendo transportadora ou ao transportador
autnomo a conferncia do que esto transportando, pois sero solidariamente responsveis, na hiptese, pelos impostos afetados, suprimidos ou reduzidos e pelas conseqncias penais do fato;
n) computadores mantidos em estabelecimentos varejistas, supermercados, atacadistas, que centralizam as vendas, mas, podem ter alguma memria apagada, por adulterao ou
826
SAMUEL MONTEIRO
manipulao do programa respectivo, com o que as vendas de uma loja, setor, departamento ou de um dia so suprimidas, com reflexos imediatos nos impostos ou contribuies;
o) computador que fica fora da centralizao, permitindo a formao de caixa 2, com
supresso total dos impostos e contribuies exemplificados;
p) registro de vendas em livros fiscais, com destruio de parte das fitas das mquinas registradoras, impossibilitando a verificao e a conferncia da exatido;
q) vendas com notas brancas de balco, que no so registradas nos livros (caixa 2
formado com o numerrio);
r) vendas de produtos ou mercadorias que so entregues no prprio Estado, onde
est localizado o vendedor, mas as notas faturas declaram que se trata de mercadorias em
trnsito para outro Estado.
Com esse procedimento, que caracteriza, simultaneamente, o concurso de crimes (falsidade ideolgica e sonegao fiscal), o contribuinte, praticando a conduta dolosa e a
fraude fiscal, sonega o verdadeiro endereo do comprador, destacando na nota fiscal a
alquota interestadual de 7% ou de 12% quando, na verdade, a alquota correta seria a
interna de 17%, de 18% ou de 25%.
A sonegao fiscal aqui parcial, pela reduo do ICMS que era devido alquota
maior interna, mas, foi gravado com a alquota inferior, relativa operao interestadual,
simulada e criada fictamente, para fraudar o imposto.
um caso onde o dolo extravasa todos os limites, e requer, pela gravidade do fato, se
teve a presena de quadrilha, o pedido de priso preventiva de todos os agentes implicados, sejam eles da empresa vendedora ou da compradora, que no podero alegar desconhecer, no saber do fato etc., pois o dolo especfico atinge tanto a conduta dos vendedores, quanto a dos compradores e est presente na simulao dolosa.
Na verificao dos agentes penais responsveis, porm, h de se apurar com exatido
matemtica as atribuies dos agentes na empresa, e o nexo de causalidade entre os seus
atos e o fato delituoso, a fim de que no se imputem delitos a quem no era ou no podia, nas
circunstncias materiais, ser o agente, porque no tem nenhuma ligao com departamento
comercial, com o setor de vendas ou com a administrao financeira da empresa.
Porm, a materialidade do delito exige a apreenso das notas fiscais, mediante termo
competente e a verificao contbil nas empresas participantes da trama fraudulenta e criminosa, o que ser feito atravs de auditoria contbil, com reviso dos lanamentos nos
livros fiscais e nos dirios das empresas envolvidas, cabendo ao relatrio de auditoria enfocar especificamente todos os detalhes tcnicos, a mecnica operacional, as datas, valores
fraudados, tributo sonegado, participantes e grau de participao etc.;
s) trabalhadores, pessoas fsicas, que prestam servios no eventuais empresa
(empregador), sob dependncia econmica e hierrquica, que esto vinculados diretamente s atividade essenciais, principais ou preponderantes da empresa, mas que no so
registrados como empregados, surgindo ento da omisso dolosa a fraude fiscal, social ou
previdenciria que permitir empresa sonegar simultaneamente o fundo de garantia, as
contribuies previdencirias, o seguro de acidentes do trabalho, prejudicando o trabalhador quanto contagem de tempo para aposentadoria e benefcios ou prestaes da previdncia social. Como o trabalhador no figura na RAIS, a omisso no documento caracteriza
falsidade ideolgica, da mesma forma que o no-registro do empregado no livro, ficha ou
827
elemento material relativo aos empregados, tipifica o delito, porm, com a finalidade de sonegar. A conduta dolosa ainda prejudicar o empregado quanto s verbas de natureza trabalhista ou social que a empresa no lhe pagar (frias, 13 salrio);
t) balanos patrimoniais com crditos fictcios de terceiros, nas contas do passivo
circulante ou exigvel a longo prazo, e que se referem a projetos fantasmas, que nunca
foram implantados, nem executados, mormente referentes reengenharia, reorganizao,
automao, reestruturao, modernizao etc; planos, estudos de viabilidade tcnico-econmica nas condies supra (dos projetos fictcios); servios fictcios de auditoria, de
assessoria, de assistncia tcnica ou judiciria, que serviram para reduzir o imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), a contribuio social sobre o lucro lquido (CSLL), como custos, despesas ou gastos fictcios, mas, os valores de tais crditos sero pagos a dirigentes,
aos autores ou beneficirios dos projetos, estudos, planos e servios fantasmas. Verificar
eventual proporcionalidade na execuo, na prestao;
u) contas de resultado carregadas, majoradas com custos, despesas ou gastos fictcios, sem documentao contbil idnea, pertinente e contempornea relativa a despesas
operacionais normais e admitidas nas atividades da empresa, mediante insero dos elementos nos dirios (falsidade ideolgica com a finalidade de sonegar o IRPJ, a CSLL).
v) dbitos de despesas ou servios, por instituies financeiras, em contas de seus
clientes, cuja receita aps os pagamentos por esses clientes, vo formar um Caixa 2, para
pagar gerentes, dirigentes, executivos (prmios, comisses, horas extras, gratificaes),
ficando outra parte com os controladores do Capital.
828
SAMUEL MONTEIRO
Por isso que a prescrio reclama sempre a aplicao do princpio tempus regit actum,
isto , aplica-se a lei do tempo em que teria ocorrido o ato delituoso, e no a norma superveniente, cujos efeitos voltados para fatos futuros, no pode atingir os fatos consumados
no passado, que, assim, no podem ser revigorados, nem ressuscitados, mesmo porque,
como j se afirmou, o que est caduco, est morto.
E esse o efeito concreto e prtico da prescrio penal, como norma de direito material e no processual (STF, RTJ 165/1020-1022, inteligncia da deciso).
19. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAO. Discriminao entre contribuintes. Motivao relevante e processo administrativo prvio
O Dirio Oficial da Unio de 24 de dezembro de 1998 (pp. 6 e 7), contm portaria submetendo os contribuintes ao regime especial de fiscalizao, a que se refere o inciso VI do
art. 33 da Lei federal n 9.430/96, sobre o qual j falamos no Captulo V, n 2.6. (9).
829
20. RESPONSABILIDADE PENAL ILIMITADA. Parentes at o terceiro grau e familiares. Diplomatas, parlamentares. Proveito econmico ou financeiro com recursos ou
bens do ilcito.
Raramente a responsabilidade penal no Brasil vai atingir pessoas que se passam por
colunveis, mulheres empresrias, e os que tm poder de fogo, que aliado ao seu status
social, os torna imune ao penal, tanto isso verdade, que no existe em qualquer priso brasileira um s bandido de colarinho branco poderoso, notrio... Nelas esto amontoados milhares de ps-de-chinelo, de pessoas punidas com base nos crimes de colarinho
sujo regidos pelo Cdigo Penal. E esto amontoados, como no campo de Bergen-Belsen...
Delinqentes e seus parentes at o 3 grau ou seus familiares que vivem como nababos s custas do dinheiro sujo, oriundo de atividades ilcitas, esto a cavaleiro de qualquer suspeita ou sano condenatria.
Ora, se uma pessoa maior de dezoito anos sabe a origem ilcita do dinheiro que a
mantm, e usufrui dos benefcios econmicos e financeiros ou dos bens obtidos com o
dinheiro vindo do crime, deve, nas condies de igualdade penal, receber a mesma sano
de seus parentes ou familiares que obtiveram o dinheiro como produto de crime, ou adquiriram bens com ele. Uma questo de justia e nada mais!
Alguns fatos ilcitos vo originar grandes sonegaes fiscais que, se no investigadas at o fim, com a denncia indivisvel de todos, como acima exemplificado, ou o milagre
do habeas corpus, consegue barrar a ao do Ministrio Pblico, para que os intocveis permaneam livres, desfrutando do dinheiro pblico amealhado de forma desonesta,
com largo patrimnio fora da declarao e com a presena inafastvel da sonegao fiscal.
830
SAMUEL MONTEIRO
831
20.3. O proveito econmico ou financeiro utilizado pela pessoa jurdica. A penalidade ideal
para o caso
Nos casos de sonegao ou de apropriao indbita fiscal comprovados, em que a
pessoa jurdica ou a firma individual utilizaram os recursos oriundos dos impostos ou das
contribuies que foram suprimidos, reduzidos ou no recolhidos aos cofres pblicos no
seu giro comercial, na sua indstria, na prestao de servios ou em seus negcios e atividades lcitas, a punio ideal pessoa jurdica ou firma individual o que exige expressa
a taxativa previso em lei federal de cunho penal, anterior a aplicao de uma multa
punitiva pecuniria de 100% at 300% sobre os valores devidamente atualizados, a ser executada pelas procuradorias fiscais das respectivas fazendas pblicas lesionadas, aps o
trnsito em julgado da deciso condenatria final, com a penhora do faturamento ou a
penhora em dinheiro, na boca do cofre, precedida da medida cautelar de indisponibilidade
de bens da pessoa jurdica ou da firma individual, para evitar que desapaream to logo se
inicie o inqurito policial. Vale dizer, instaurado este e ouvidos os agentes penais responsveis, em declaraes, teria lugar a medida acautelatria.
832
SAMUEL MONTEIRO
Este procedimento, que depende de previso em lei federal, sempre totalmente independente dos efeitos da condenao das pessoas fsicas, dirigentes da pessoa jurdica ou
do titular da firma individual.
20.4. O proveito econmico ou financeiro auferido por pessoas fsicas
Se o produto dos crimes aludidos beneficiou comprovadamente as pessoas fsicas
dos dirigentes, do controlador do capital da pessoa jurdica, do titular da firma individual,
ou beneficiou os familiares, os parentes at o 3 grau, a penalidade seria aplicada a todas
as pessoas fsicas que comprovadamente tiraram proveito, auferiram benefcios financeiros
ou econmicos; enfim, utilizaram os recursos financeiros oriundos dos crimes de sonegao fiscal ou da apropriao indbita, procedimento que teria a mesma sistemtica j vista
para as pessoas jurdicas ou para a firma individual. O mesmo procedimento seria aplicado
com referncia medida cautelar.
O destino dos recursos oriundos dos delitos deve ser comprovado com a percia
contbil oficial, em sede de inqurito policial.
21. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL. Independncia das instncias. Execuo fiscal e ao penal. Condenao criminal por crimes fazendrios de danos materiais.
Ao e prescrio contra a Fazenda Pblica. Decadncia
Temos que, existindo normas instrumentais prprias e especficas para o exerccio do
direito de ao de cobrana dos crditos tributrios ou previdencirios pela Fazenda Pblica (Lei n 6.830/80), compete Fazenda constituir seus crditos pelas vias prprias (CTN,
arts. 113, 1 , 114, 116, 142 e seu pargrafo nico e 144), inscrev-los na dvida ativa e
ajuizar a competente execuo fiscal, independentemente do curso do processo na esfera
criminal (inteligncia do art. 1.525 do CC), e sem esperar pelo desfecho deste.
A condenao do ru no processo-crime, por crimes fazendrios de dano patrimonial
ou material, onde foi apurado um montante certo, determinado, isto , um quantum debeatur
exato, via da percia contbil pelos peritos contadores oficiais, ter reflexo no juzo cvelfiscal, se a Fazenda ficou aguardando o desfecho do processo na esfera criminal, para s
ento, aps a condenao, ajuizar a ao judicial de cobrana contra o ru.
Obviamente que o an debeatur no mais poder ser discutido no juzo cvel-fiscal, na
exegese teleolgica do art. 1.525 do Cdigo Civil.
Porm, a espera da Fazenda poder esbarrar na ocorrncia da prescrio intercorrente
que, no caso, regulada especificamente pelo art. 174 e pargrafo nico do Cdigo Tributrio Nacional e no pelas disposies do Cdigo Penal, nem da Lei n 6.830/80.
Assim, o ttulo executrio a que alude o art. 63 do Cdigo de Processo Penal, s
constituir causa de pedir no juzo cvel-fiscal, se no tiver ocorrido ainda a aludida prescrio, que no se interrompe, nem se suspende pelo recebimento da denncia, nem pela
condenao do ru, pois so regras do direito substantivo penal, e totalmente independentes das normas instrumentais prprias, especficas do art. 174 e seu pargrafo nico do
833
Cdigo Tributrio Nacional, que lei complementar nacional, de hierarquia superior s normas ordinrias do Cdigo Penal, sendo elas de carter especial e estas de carter geral.
importante que, na oportunidade, sejam enfocados aspectos inarredveis, direta e
umbilicalmente ligados com o tema ora abordado. Independentemente da prescrio da
ao judicial de cobrana dos crditos pblicos da Fazenda respectiva, o que feito atravs da execuo fiscal regida pela Lei n 6.830/80 e subsidiariamente pelas disposies pertinentes do Cdigo de Processo Civil, existindo tambm as disposies especficas do
Cdigo Tributrio Nacional (CF, art. 59, II).
Estas disposies especficas dizem respeito decadncia. Assim, dentro do prazo
decadencial do Cdigo Tributrio Nacional, do Decreto-lei n 2.052/83 para o PIS, da Lei
n 8.212/91 para o INSS, o crdito pblico deve ser constitudo pelo lanamento, no
podendo ficar espera do desfecho da ao penal no juzo criminal.
O prazo marcado na lei complementar nacional (CTN), para que a Fazenda Pblica
exera o direito de lanar, constituir e criar o crdito tributrio ou previdencirio, fatal,
peremptrio, no podendo ter qualquer causa interruptiva, porque a decadncia flui independentemente de causas, motivos ou vontades.
Esse prazo est expresso, para os tributos em geral, nos arts. 150, 4 e 173 e respectivos incisos do Cdigo Tributrio Nacional. Atinge tambm a Cofins e a CSLL, a CPMF
e o IOF, enquanto sobre estas contribuies no existir prazo especial. O prazo decadencial
de cinco anos.
J a decadncia do PIS de dez anos, ex vi de disposio especial do art. 3 do Decreto-lei n 2.052/83, o que discutvel em face da hierarquia das normas jurdicas (CTN x DL
n 2.052/83).
A decadncia do direito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de dez anos
(art. 45 da Lei n 8.212/91).
Assim, crditos pblicos no constitudos nos perodos exemplificados, ficam caducos, inconvalidveis, extintos, feridos de morte para sempre.
Consolidao da Lei 8.212/91 (DOU-I de 14.8.1998) determinada pelo art. 12 da Lei 9.528, de
10.12.1997.
834
SAMUEL MONTEIRO
835
836
SAMUEL MONTEIRO
A omisso do dever s pode ser imputada ao dirigente com poder de comando que,
na empresa, na autarquia, na empresa pblica, na sociedade de economia mista, na fundao pblica e demais rgos sujeitos previdncia social, que tinha a obrigao ex vi
legis, isto , cabia-lhe dirigir, fiscalizar, orientar, superintender e ordenar a execuo de
todas as obrigaes da empresa enumeradas no art. 32 da Lei n 8.212/91.
Como veremos, ao estudar o art. 32, em Obrigaes da empresa adiante, geralmente
e isso no regra ou norma de conduta, em face da variedade e das peculiaridades de
empresa para empresa os deveres comentados esto a cargo e responsabilidade do diretor administrativo-financeiro nas sociedades annimas e ao scio-gerente nas limitadas e
demais sociedades civis ou comerciais que dirige esta parte;
2) Apropriao indbita comum: o caso tipificado na alnea d do art. 95 da Lei n
8.212/91, e se refere ao desconto das contribuies previdencirias feitas pelas empresas,
rgos pblicos ou entidades paraestatais, para a previdncia social, quando esses valores no so recolhidos pela fonte que os descontou, sem que para tal omisso concorra
qualquer justa causa elisiva do dolo.
O delito exige conduta dolosa, isto , dolo especfico do dirigente que tinha o poder
de determinar os recolhimentos e foi estudado ampla e exaustivamente no captulo I, em
Apropriao indbita fiscal e previdenciria.
Para que se possa, em tese, cogitar da existncia do delito da alnea d do art. 95 da
Lei n 8.212/91, algumas circunstncias fticas e materiais devero estar presentes conjuntamente, como conditio sine qua non.
22.3. Condies elementares e essenciais exigidas pela alnea d do art. 95 da Lei
n 8.212/91
As condies elementares e essenciais so as seguintes:
a) a fonte, ex vi de disposio de lei federal, descontou de seus trabalhadores, empregados, prepostos, um valor decorrente de um percentual sobre as verbas de natureza salarial pagas ou creditadas a eles, mensalmente (art. 30, I, a, da Lei n 8.212/91);
b) a fonte cobrou valores para o custeio da Seguridade Social de terceiros, na
comercializao de seus produtos ( o caso do Funrural quando cobrado pelo produtor do
primeiro adquirente LC n 11/71, art. 15, I e LC n 16/73; art. 2 do DL n 1.146/70);
c) a fonte arrecadou do pblico em geral valores a que se refere o art. 26 e seus da
Lei n 8.212/91;
d) a fonte reteve do avulso ou autnomo a contribuio da Lei Complementar n 84/96.
22.4. Crime impossvel
No esto compreendidos neste elenco as contribuies para o custeio da Seguridade Social, que no so descontadas na fonte, no so cobradas do pblico em geral, no
so retidas na fonte, no so arrecadadas de terceiros, como acontece hoje, com:
a) o PIS, que incide sobre a receita bruta ou faturamento (LC 7/70);
b) a Cofins, que tem idntica incidncia (LC 70/91);
837
838
SAMUEL MONTEIRO
Todavia, essa faculdade no tem eficcia, nem fora liberatria frente s leis comerciais, que obrigam a todo comerciante aqui, lato sensu, a manter contabilidade formal, em
ordem e em dia, por partidas dirias, em livros dirios legalizados no registro do comrcio
ou no registro das pessoas jurdicas civis, onde todas as operaes de conta prpria ou
alheia devem ser escrituradas em ttulos contbeis prprios, atravs do uso de mtodos de
escriturao ou impresso que, iniciando-se no medieval sistema de lanamento manuais,
foi mecanizado, para atingir o estgio avanado atual, onde a contabilidade processada
em computador (planilhas de lanamentos, balancetes, balanos, contas de resultados),
com as reconciliaes permanentes obrigatrias, especialmente nos sistemas de contas
correntes (bancos, fornecedores, clientes etc.).
A consulta s leis comerciais em vigor pode ser feita, entre outras, na seguinte legislao federal sobre escriturao mercantil:
a) Cdigo Comercial Brasileiro, arts. 10, ns 1 a 4; 11 a 16, 23 e 25;
b) Decreto-lei federal n 486, de 3.3.1969 (DOU-I de 4.3.1969), arts. 1, pargrafo nico, 2 ao 10, pargrafo nico;
c) Decreto federal n 64.567, de 22.5.1969 (DOU-I de 26.5.1969), que regulamentou o
Decreto-lei n 486/69. Ver arts. 1 a 18 deste decreto;
d) Lei federal n 6.404/76, arts. 177 a 187, aplicvel a todas as pessoas jurdicas e
firmas individuais, por se tratar de lei de direito comercial, que contm normas sobre escriturao, balanos, contas de resultado. O art. 185 foi revogado pela Lei n 7.730/89.
Na doutrina, citamos Miranda Valverde, em A fora probante dos livros mercantis,
Rio, Forense, 1960, pp. 59/67.
Logo, observado o art. 1, pargrafo nico, do Decreto-lei n 486/69 e o art. 1 do
Decreto n 64.567, nenhuma pessoa jurdica ou firma individual que contribui para a Seguridade Social (PIS, Cofins, Funrural das empresas elencadas no art. 2 do DL n 1.146/70),
pode deixar de manter escriturao mercantil ou, em outras palavras, est obrigada a manter escriturao mercantil formal, isto , contabilidade em ordem e em dia.
Dentro da sistemtica da lei de falncias (DL n 7.661/45), a ausncia de escriturao
mercantil em ordem e em dia, em livros dirios legalizados, na forma da legislao citada, impede o requerimento de concordata e induz falncia fraudulenta (arts. 103, 1, 186, VI e VII).
Concluindo: mesmo os pequenos contribuintes do imposto de renda de pessoa jurdica
(IRPJ) que forem dispensados de escriturao mercantil perante a Secretaria da Receita Federal, esto obrigados (inteligncia dos arts. 109 e 110 do CTN) a manter contabilidade em dia
e em ordem, em livros dirios legalizados, conservando os documentos que deram origem
e corroboram os lanamentos, por um perodo mnimo de (CTN, art. 195, pargrafo nico):
a) cinco anos, quanto aos tributos em geral e operaes de direito privado (CTN,
arts. 150, 4, 173 e 174) e COFINS, CPMF;
b) dez anos, quanto ao PIS (DL n 2.052/83, art. 3);
c) dez anos, quanto s contribuies previdencirias para o INSS (arts. 45 e 46 da Lei
n 8.212/91).
Chama-se a ateno do leitor para as prescries e normas de advertncia que esto
no Decreto-lei n 1.598/77, arts. 7, 1 ao 3; 9, 1 ao 3, dada a sua transcendental
relevncia, e que so normas de direito comercial, erga omnes.
Finalmente, todo e qualquer lanamento no livro dirio deve ter origem em um documento idneo e contemporneo do fato contbil ou fiscal, sob pena da ineficcia do lana-
839
mento que, sem a existncia material do documento, caracterizar, em tese, falsidade ideolgica em documento pblico (CP, art. 297, 2).
Parodiando o imortal comercialista ptrio Waldemar Ferreira, ... lanamento no livro
dirio, sem documento que o corrobore e lhe ateste a exatido, como mula sem cabea:
no existe...
22.7. Estelionato. Caracterizao
As modalidades tipificadas nas alneas f e j do art. 95 caracterizam e tipificam verdadeiros estelionatos praticados contra a Seguridade Social, como expomos a seguir.
Quanto a alnea f, um delito que se consuma na empresa, pois ela quem deve
pagar o salrio-famlia, o salrio-maternidade* e outros benefcios devidos ao segurado,
por expressa disposio de lei federal, para obter o reembolso dos valores efetivamente
pagos ao segurado, mediante desconto nas guias de recolhimento ao INSS, ou diretamente, na forma da legislao vigente poca do evento.
Se a empresa simula que pagou, contabilizando os valores, inclusive e at com o emprego de recibos falsos ou falsificados, e assim, obtm o reembolso dos valores do INSS,
est presente o ardil, o engodo, o artifcio do pagamento e do recibo, como meios fraudulentos para a obteno do reembolso dos valores que a empresa no desembolsou, porque
no pagou ao segurado como manda a lei.
Responsvel penal, no caso, ser o dirigente que, na empresa, ordenou tal procedimento, ou por meio de omisso dolosa permitiu que fosse efetivado, com leso patrimonial
ao INSS e a obteno pela empresa da vantagem pecuniria ilcita.
Em relao a alnea j, caracteriza e tipifica a forma mais do cotidiano do pagamento de
benefcios pelo INSS, atravs da fraude praticada, em grande maioria, com a ineficincia
dos servidores pblicos, por estelionatrios, quadrilhas organizadas, agindo com documentos falsos ou falsificados, como procuradores , ou por meio de procuraes obtidas
sob grave ameaa de seqestro, de morte, de violenta coao psquica e moral permanente,
at com ajuda de parentes diretos.
o caso do recebimento de benefcios em nome de pessoas que nunca contriburam
para a previdncia social, ou que j faleceram, indo o numerrio para os componentes do
bando ou quadrilha e para os parentes que participaram da trama ilcita, quando o benefcio
no era mais devido.
22.8. Apreenso de guias e documentos
Muito embora o 4 do art. 95 da Lei n 8.212/91 contenha autorizao legal, no absoluta, apenas em carter abstrato, para que, em ocorrendo comprovada e documentalmente
as hipteses taxativas do dispositivo, os Auditores Fiscais da Previdncia Social efetuem
*
Se o salrio-maternidade passa a ser pago diretamente pelo INSS, o delito deixa de ser possvel na
empresa (cf. art. 71 da Lei Federal n 8.213, de 24.7.1991, na redao da Lei n 9.876, de 26.11.1999
(DOU-I de 29.11.1999).
840
SAMUEL MONTEIRO
841
842
SAMUEL MONTEIRO
843
844
SAMUEL MONTEIRO
845
2 Na impossibilidade de haver compensao integral na forma do pargrafo anterior, o saldo remanescente ser objeto de restituio.
3 Para os fins desta Lei, entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao
disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que
realizem servios contnuos, relacionados ou no com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratao.
4 Enquadram-se na situao prevista no pargrafo anterior, alm de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes servios:
I limpeza, conservao e zeladoria;
II vigilncia e segurana;
III empreitada de mo-de-obra;
IV contratao de trabalho temporrio na forma da Lei n 6.019, de 3 de janeiro
de 1974.
5 O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento distintas para
cada contratante. (NR) (redao da Lei n 9.711, DOU-I de 21.11.1198).
Art. 32. A empresa tambm obrigada a:
I preparar folhas de pagamento das remuneraes pagas ou creditadas a todos os
segurados a seu servio, de acordo com os padres e normas estabelecidos pela rgo
competente da Seguridade Social;
II lanar mensalmente em ttulos prprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuies, o montante das quantias descontadas,
as contribuies da empresa e os totais recolhidos.
III prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao Departamento da
Receita Federal (DRF) todas informaes cadastrais, financeiras e contbeis de interesse
dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessrios
fiscalizao.
IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por intermdio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuio previdenciria e outras informaes de interesse do INSS. (inciso
acrescentado pela Lei n 9.528, de 10.12.1997.)
846
SAMUEL MONTEIRO
so, com exatido, quem era o dirigente a quem estava afeto o cumprimento das obrigaes, que so deveres legais da empresa a serem por ele adimplidos. O inqurito policial
o meio processual adequado, devendo ser realizada a percia contbil necessria.
Assim, apenas exemplificadamente, algumas reas ou setores da empresa no tm
qualquer atribuio na execuo das obrigaes, como si acontecer com os dirigentes
no afetos as reas administrativas e contbeis.* No lhes cabe, salvo prova documental
idnea, contempornea e irrefutvel, orientar, superintender, fiscalizar, dirigir o cumprimento das obrigaes elencadas nos arts. 30 a 32 da Lei n 8.212/91, nem responder pelos fatos
tipificados expressa e nominadamente em seu art. 95.
Tais obrigaes so executadas pelos setores de pessoal ou relaes humanas ou
industriais (folhas de pagamento, descontos), pelo setor contbil (contabilizao dos fatos
mencionados), do setor fiscal (elaborao de guias de recolhimento, informaes fiscais),
e pelo setor financeiro (recolhimento das contribuies).
Mesmo quando executadas as folhas de pagamento, recibos de salrio, de quitao,
descontos para a previdncia social, pelo departamento competente, ainda aqui, a orientao, o controle, as diretivas partem sempre da direo administrativa e financeira. Portanto,
ressalvadas as excees de cada empresa, a regra geral a aqui exposta.
Conseqentemente, a responsabilidade penal somente pode ser imputada ao dirigente que comanda, orienta e dirige, com poderes de diretor, de scio-gerente, de procurador com poderes de gesto, que superintende, que fiscaliza a execuo das obrigaes da
empresa, que normalmente tem como responsvel a parte administrativa e financeira.
Agente do no-cumprimento dos deveres da empresa, bem como do no-recolhimento
das contribuies descontadas dos empregados e das demais a cargo da empresa, no ser
qualquer dirigente, apenas por figurar no contrato social, nas suas alteraes, nos estatutos ou nas atas das sociedades annimas, muito menos os prepostos empregados, mas, tosomente quem tem ou tinha poderes, como dirigente, para determinar o cumprimento das
obrigaes elencadas nos arts. 30 a 32 da Lei n 8.212/91 e dos atos respectivos, que o art.
95 tipifica por alneas ou letras, j estudados, nomeadamente em relao aos recolhimentos
das contribuies dos valores descontados para a previdncia social.
Em suma, os exemplos aqui vistos enfocam casos gerais, comuns, nas empresas em
geral. Porm, no podem ser aplicados genericamente, porque podem sofrer variaes e,
assim, somente o inqurito policial, onde ser realizada a percia contbil, sempre antes do
oferecimento da denncia do Ministrio Pblico, quem fornecer a verdade real em relao aos verdadeiros responsveis penais, que devem ser denunciados.
Inepta ser a denncia que, alheando-se exegese teleolgica dos arts. 30 a 32 e s
hipteses tipificadas no art. 95 da Lei n 8.212/91, imputar responsabilidade penal a qualquer pessoa fsica, somente porque era scio-gerente pelo contrato ou diretor eleito pela
assemblia geral de acionistas ou nomeado pelo conselho de administrao da companhia,
ou diretor por nomeao poltica, no caso das sociedades de economia mista, empresas ou
fundaes pblicas, autarquias etc.
*
Caso dos setores de: Suprimentos, Produo, PCP, Logstica, Automao Industrial, Marketing, Relaes com Acionistas e o Mercado, Compras, Vendas, Planejamento Tcnico-Operacional, etc.
847
848
SAMUEL MONTEIRO
A Lei Federal n 9.876, e 26.11.1999 (DOU-I de 29.11.1999), deu a seguinte redao aos arts. 21,
22 e incisos I, II, III, IV e ao 1, da Lei n 8.212/91, alterando, em conseqncia, profundamente, a
LC n 84/96.
Seo
Da Contribuio dos Segurados Contribuinte Individual e Facultativo (NR)
Art. 21. A alquota de contribuio dos segurados contribuinte individual e facultativo ser de
vinte por cento sobre o respectivo salrio-de-contribuio. (NR)
I revogado;
II revogado;
(...)
Art. 22. (...)
I vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas a qualquer ttulo,
durante o ms, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem servios, destinadas
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente
prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa. (NR)
(...)
III vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas a qualquer ttulo, no
decorrer do ms, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem servios.
IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, relativamente a servios que lhe so prestados por cooperados por intermdio de cooperativas de trabalho.
1 No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento,
caixas econmicas, sociedades de crdito, financiamento e investimento, mobilirios, empresas de
arrendamento mercantil, coperativas de crdito, empresas de seguros privados e de capitalizao,
agentes autnomos de seguros privados e de crdito e entidades de previdncia privada abertas e
fechadas, alm das contribuies referidas neste artigo e no art. 23 devida a contribuio adicional
de dois vrgula cinco por cento sobre a base de clculo definida nos incisos I e III deste artigo. (NR)
849
O mesmo procedimento ter lugar, e dever ser cumprido pelas instituies financeiras elencadas no art. 2 da LC n 84/96, com a diferena apenas de que o percentual o
fixado no art. 1, mais o adicional de 2,5%.
Se a empresa ou a instituio financeira vo recolher sua parte com recursos prprios, a teor dos arts. 1 e 2 da LC 84/96, e mais a parte que o trabalhador avulso deveria
recolher por conta prpria em seu carn individual, segue-se que o quantum de responsabilidade da pessoa fsica certamente ser descontado no recibo da remunerao paga por
uma das fontes. Efetivado o desconto, no recibo firmado pelo prestador avulso, pessoa
fsica, a empresa ou a instituio financeira ficam na obrigao de recolher o valor descontado, o que ser feito no prazo legal, em guia prpria.
850
SAMUEL MONTEIRO
851
tada, alterou vrios artigos das leis federais n s 9.718, de 27.11.1998, 9.701, de 17.11.1998,
9.430, de 27.12.1996, 9.249, de 26.12.1995 e art. 17 da Lei n 9.779, de 19.1.1999, alm de
revogar muitos dispositivos de leis federais, e que assim, atinge diretamente a base de clculo das contribuies do PIS/Pasep e da Cofins, alquota da CSLL e introduz alteraes
importantes quanto a estas contribuies sociais, prazos de recolhimento, alquotas, o que
nos obriga sua insero na ntegra.
Mantidos os efeitos da Medida Provisria n 1.807-5, at 30.6.1999, foi ela expressamente revogada pela Medida Provisria n 1.858-6 (DOU-I de 30.6.1999). Esta por sua vez,
foi revogada pela MP n 1.991/99, e substituda pela de n 2.037-20.
852
SAMUEL MONTEIRO
853
Art. 7 A alquota da CSLL, devida pelas pessoas jurdicas referidas no art. 1, fica
reduzida para oito por cento em relao aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 de
janeiro de 1999, sem prejuzo da aplicao do disposto no artigo anterior.
Art. 8 As pessoas jurdicas referidas no art. 1, que tiverem base de clculo negativa e valores adicionados, temporariamente, ao lucro lquido, para efeito de apurao
da base de clculo da CSLL, correspondentes a perodos de apurao encerrados at 31
de dezembro de 1998, podero optar, por escriturar, em seu ativo, como crdito compensvel com dbitos da mesma contribuio, o valor equivalente a dezoito por cento da
soma daquelas parcelas.
1 A pessoa jurdica que optar pela forma prevista neste artigo no poder computar os valores que serviram de base de clculo do referido crdito na determinao da base
de clculo da CSLL correspondente a qualquer perodo de apurao posterior a 31 de
dezembro de 1998.
2 A compensao do crdito a que se refere este artigo somente poder ser efetuada com at trinta por cento do saldo da CSLL remanescente, em cada perodo de apurao,
aps a compensao de que trata o art. 8 da Lei n 9.718, de 1998, no sendo admitida, em
qualquer hiptese, a restituio de seu valor ou sua compensao com outros tributos ou
contribuies, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda.
3 O direito compensao de que trata o pargrafo anterior limita-se, exclusivamente, ao valor original do crdito, no sendo admitido o acrscimo de qualquer valor a
ttulo de atualizao monetria ou de juros.
Art. 9 O imposto retido na fonte sobre rendimentos pagos ou creditados filial,
sucursal, controlada ou coligada de pessoa jurdica domiciliada no Brasil, no compensado
em virtude de a beneficiria ser domiciliada em pas enquadrado nas disposies do art. 24
da Lei n 9.430, de 1996, poder ser compensado com o imposto devido sobre o lucro real
da matriz, controladora ou coligada no Brasil quando os resultados da filial, sucursal, controlada ou coligada, que contenham os referidos rendimentos, forem computados na determinao do lucro real da pessoa jurdica no Brasil.
Pargrafo nico. Aplica-se compensao do imposto a que se refere este artigo o
disposto no art. 26 da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995.
Art. 10. O art. 17 da Lei n 9.779, de 19 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido
dos seguintes pargrafos:
1 O disposto neste artigo estende-se:
I aos casos em que a declarao de constitucionalidade tenha sido proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinrio;
II a contribuinte ou responsvel favorecido por deciso judicial definitiva em matria tributria, proferida sob qualquer fundamento, em qualquer grau de jurisdio;
III aos processos judiciais ajuizados at 31 de dezembro de 1998, exceto os relativos execuo da Divida Ativa da Unio.
2 O pagamento na forma do caput deste artigo aplica-se exao relativa a fato
gerador:
I ocorrido a partir da data da publicao do primeiro Acrdo do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal, na hiptese do inciso I do pargrafo anterior;
854
SAMUEL MONTEIRO
855
5 Se o dbito estiver parcialmente solvido ou em regime de parcelamento, aplicarse- o benefcio previsto neste artigo somente sobre o valor consolidado remanescente.
6 O disposto neste artigo no implicar restituio de quantias pagas, nem compensao de dvidas.
7 As execues judiciais para cobrana de crditos da Fazenda Nacional no se
suspendem, nem se interrompem, em virtude do disposto neste artigo.
8 O prazo previsto no art. 17 da Lei n 9.779, de 1999, fica prorrogado para o ltimo
dia til do ms de fevereiro de 1999.
9 Relativamente s contribuies arrecadadas pelo INSS, o prazo a que se refere o
pargrafo anterior fica prorrogado para o ltimo dia til do ms de abril de 1999.
Art. 12. Fica suspensa, a partir de 1 de abril at 31 de dezembro de 1999, a aplicao da Lei n 9.363, de 13 dezembro de 1996, que instituiu o crdito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, como ressarcimento das contribuies para o
PIS/PASEP e COFINS, incidentes sobre o valor das matrias-primas, dos produtos intermedirios e dos materiais de embalagem utilizados na fabricao de produtos destinados
exportao.
Art. 13. A contribuio para o PIS/PASEP ser determinada com base na folha de
salrios, alquota de um por cento, pelas seguintes entidades:
I templos de qualquer culto;
II partidos polticos;
III instituies de educao e de assistncia social a que se refere o art. 12 da lei
n 9.532, de 10 de dezembro de 1997;
IV instituies de carter filantrpico, recreativo, cultural, cientfico, e as associaes, a que se refere o art. 15 da Lei n 9.532, de 1997;
V sindicatos, federaes e confederaes;
VI servios sociais autnomos, criados ou autorizados por lei;
VII conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas;
VIII fundaes de direito privado e fundaes pblicas institudas ou mantidas
pelo Poder Pblico;
IX condomnios de proprietrios de imveis residenciais ou comerciais; e
X a Organizao das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizaes Estaduais
de Cooperativas previstas pelo art. 105 e seu 1 da Lei n 5.764, de 16 e dezembro de 1971.
Art. 14. Em relao aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 de fevereiro de 1999,
so isentas da COFINS as receitas:
I dos recursos recebidos a ttulo de repasse, oriundos do Oramento Geral da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista;
II da exportao de mercadorias para o exterior;
III dos servios prestados a pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no
exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;
IV do fornecimento de mercadorias ou servios para uso ou consumo de bordo em
embarcaes e aeronaves em trfego internacional, quando o pagamento for efetuado em
moeda conversvel;
V do transporte internacional de cargas ou passageiros;
856
SAMUEL MONTEIRO
VI auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construo, conservao modernizao, converso e reparo de embarcaes pr-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro REB, institudo pela Lei n 9.432, de 8 de janeiro
de 1997;
VII de frete de mercadorias transportadas entre o Pas e o exterior pelas embarcaes registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei n 9.432, de 1997;
VIII de vendas realizadas pelo produtor-vendedor s empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei n 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alteraes posteriores,
desde que destinadas ao fim especfico de exportao para o exterior;
IX de vendas, com fim especfico de exportao para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comrcio Exterior do Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior;
X relativas s atividades prprias das entidades a que se refere o art. 13.
1 So isentas da contribuio para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I
a IX do caput.
2 As isenes previstas no caput e no pargrafo anterior no alcanam as receitas
de vendas efetuadas:
I a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amaznia Ocidental ou em
rea de livre comrcio;
II a empresa estabelecida em zona de processamento de exportao;
III a estabelecimento industrial, para industrializao de produtos destinados exportao, ao amparo do art. 3 da Lei n 8.402, de 8 de janeiro de 1992.
Art. 15. As sociedades cooperativas podero, observado o disposto nos arts. 2 e 3 da
Lei n 9.718, de 1998, excluir da base de clculo da COFINS e do PIS/PASEP:
I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercializao de produto
por eles entregue cooperativa;
II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados;
III as receitas decorrentes da prestao, aos associados, de servios especializados, aplicveis na atividade rural, relativos a assistncia tcnica, extenso rural, formao
profissional e assemelhadas;
IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrializao de
produo do associado;
V as receitas financeiras decorrentes de repasse de emprstimos rurais contrados
junto a instituies financeiras, at o limite dos encargos a estas devidos.
1 Para os fins do disposto no inciso II, a excluso alcanar somente as receitas
decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente atividade econmica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa.
2 Relativamente s operaes referidas nos incisos I a V do caput:
I a contribuio para o PIS/PASEP ser determinada, tambm, de conformidade com
o disposto no art. 13;
II sero contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante
documentao hbil e idnea, com a identificao do associado, do valor da operao, da
espcie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas.
857
Art. 16. As sociedades cooperativas que realizarem repasse de valores a pessoa jurdica associada, na hiptese prevista no inciso I do artigo anterior, devero observar o disposto no art. 66 da Lei n 9.430, de 1996.
Art. 17. Aplicam-se s entidades filantrpicas e beneficentes de assistncia social,
para efeito de pagamento da contribuio para o PIS/PASEP na forma do art. 13 e de gozo
da iseno da COFINS, o disposto no art. 55 da Lei n 8.212, de 1991.
Art. 18. O pagamento da contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS dever ser
efetuado at o ltimo dia til da primeira quinzena do ms subseqente ao de ocorrncia
dos fatos geradores.
Art. 19. O art. 2 a Lei n 9.715, de 25 de novembro de 1998, passa a vigorar acrescido
do seguinte 6 :
6 A Secretaria do Tesouro Nacional efetuar a reteno da contribuio para o
PIS/PASEP, devida sobre o valor das transferncias de que trata o inciso III (NR)
Art. 20. As pessoas jurdicas submetidas ao regime de tributao com base no lucro
presumido somente podero adotar o regime de caixa, para fins da incidncia da contribuio para o PIS/PASEP e COFINS, na hiptese de adotar o mesmo critrio em relao ao
imposto de renda das pessoas jurdicas e da CSLL.
Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se
incidncia da CSLL, observadas as normas de tributao universal de que tratam os arts.
25 a 27 da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei n 9.430, de 1996,
e o art. 1 da Lei n 9.532, de 1997.
Pargrafo nico. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor
compensvel com o imposto de renda devido no Brasil, poder ser compensado com a
CSLL devida em virtude da adio, sua base de clculo dos lucros oriundos do exterior,
at o limite acrescido em decorrncia dessa adio.
Art. 22. Aplica-se base de clculo negativa da CSLL o disposto nos arts. 32 e 33 do
Decreto Lei n 2.341, de 29 de junho de 1987.
Art. 23. Ser adicionada ao lucro lquido, para efeito de determinao do lucro da
explorao, a parcela da:
I COFINS que houver sido compensada, nos termos do art. 8 da Lei n 9.718, de
1998, com a CSLL.
II CSLL devida, aps a compensao de que trata o inciso anterior.
Art. 24. O ganho de capital decorrente da alienao de bens ou direitos e da liquidao ou resgate de aplicaes financeiras, de propriedade de pessoa fsica, adquiridos, a
qualquer ttulo, em moeda estrangeira, ser apurado de conformidade com o disposto neste
artigo, mantidas as demais normas da legislao em vigor.
1 O disposto neste artigo alcana, inclusive, a moeda estrangeira mantida em espcie.
2 Na hiptese de alienao de moeda estrangeira mantida em espcie, o imposto
ser apurado na declarao de ajuste.
3 A base de clculo do imposto ser a diferena positiva, em Reais, entre o valor
de alienao, liquidao ou resgate e o custo de aquisio do bem ou direito, da moeda
estrangeira mantida em espcie ou valor original da aplicao financeira.
4 Para os fins do disposto neste artigo, o valor de alienao, liquidao ou resgate,
quando expresso em moeda estrangeira, corresponder sua quantidade convertida em dlar
858
SAMUEL MONTEIRO
dos Estados Unidos e, em seguida, para Reais, mediante a utilizao do valor do dlar para
compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienao, liquidao ou resgate ou, no caso de operao a prazo ou a prestao, na data do recebimento de cada parcela.
5 Na hiptese de aquisio ou aplicao, por residente no Pas, com rendimentos
auferidos originariamente em moeda estrangeira, a base de clculo do imposto ser a diferena positiva, em dlares dos Estados Unidos, entre o valor de alienao, liquidao ou
resgate e o custo de aquisio do bem ou do direito, convertida para Reais mediante a
utilizao do valor do dlar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a
data da alienao, liquidao ou resgate, ou, no caso de operao a prazo ou a prestao,
na data do recebimento de cada parcela.
6 No incide o imposto de renda sobre o ganho auferido na alienao, liquidao
ou resgate:
I de bens localizados no exterior ou representativos de direitos no exterior, bem assim
de aplicaes financeiras, adquiridos, a qualquer ttulo, na condio de no-residente;
II de moeda estrangeira mantida em espcie, cujo total de alienaes, no ano-calendrio, seja igual ou inferior ao equivalente a cinco mil dlares norte-americanos.
7 Para efeito de apurao do ganho de capital de que trata este artigo, podero ser
utilizadas cotaes mdias do dlar, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal.
Art. 25. O valor recebido de pessoa jurdica de direito pblico a ttulo de auxliomoradia, no integrante da remunerao do beneficirio, em substituio ao direito de uso
de imvel funcional, considera-se como da mesma natureza deste direito, no se sujeitando
incidncia do imposto de renda, na fonte ou na declarao de ajuste.
Art. 26. A base de clculo do imposto de renda incidente na fonte sobre prmios
de resseguro cedidos ao exterior de oito por cento do valor pago, creditado, entregue,
empregado ou remetido.
Art. 27. As misses diplomticas e reparties consulares de carter permanente,
bem assim as representaes de carter permanente de rgos internacionais de que o Brasil faa parte podero, mediante solicitao, ser ressarcidas do valor do IPI incidente sobre
produtos adquiridos no mercado interno, destinados manuteno, ampliao ou reforma
de imveis de seu uso.
1 No caso de misso diplomtica e repartio consular, o disposto neste artigo
aplicar-se-, apenas, na hiptese em que a legislao de seu pas dispense, em relao aos
impostos incidentes sobre o valor agregado ou sobre a venda a varejo, conforme o caso,
tratamento recproco para as misses ou reparties brasileiras localizadas, em carter permanente, em seu territrio.
2 O ressarcimento a que se refere este artigo ser efetuado segundo normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal.
Art. 28. Fica responsvel pela reteno e pelo recolhimento dos impostos e das contribuies, decorrentes de aplicaes em fundos de investimento, a pessoa jurdica que
intermediar recursos, junto a clientes, para efetuar as referidas aplicaes em fundos administrados por outra pessoa jurdica.
1 A pessoa jurdica intermediadora de recursos dever manter sistema de registro
e controle, em meio magntico, que permita a identificao de cada cliente e dos elementos
necessrios apurao dos impostos e das contribuies por ele devidos.
859
A IN n 69-SRF (DOU-I, de 7.7.2000, pp. 3/8), disciplinou os dispositivos citados no art. 33, da MP
2.037-19.
860
SAMUEL MONTEIRO
861
862
SAMUEL MONTEIRO
Art. 35. O 3 do art. 1 da Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alterado pela Lei
n 9.959, de 27 de janeiro de 2000, passa a vigorar com a seguinte redao:
3 No sero dedutveis na determinao do lucro real e da base de clculo da
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido os juros, relativos a emprstimos, pagos ou creditados a empresa controlada ou coligada, independente do local de seu domiclio, incidentes sobre valor equivalente aos lucros no disponibilizados por empresas controladas,
domiciliadas no exterior. (NR)
Art. 36. No caso de operao de venda a empresa comercial exportadora, com o fim
especfico de exportao, o estabelecimento industrial de produtos classificados na subposio 2402.20.00 da Tabela de Incidncia do IPI-TIPI responde solidariamente com a
empresa comercial exportadora pelo pagamento dos impostos, contribuies e respectivos
acrscimos legais, devidos em decorrncia da no efetivao da exportao.
Pargrafo nico. O disposto no caput aplica-se tambm aos produtos destinados a
uso ou consumo de bordo em embarcaes ou aeronaves em trfego internacional, inclusive por meio de ships chandler.
Art. 37. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posies 2202
e 2203 da TIPI ficam sujeitos instalao de equipamentos medidores de vazo e condutivmetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravao dos quantificativos
medidos, na forma, condies e prazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal.
1 A Secretaria da Receita Federal poder:
I credenciar, mediante convnio, rgos oficiais especializados e entidades de mbito
nacional representativas dos fabricantes de bebidas, que ficaro responsveis pela contratao, superviso e homologao dos servios de instalao, aferio, manuteno e
reparao dos equipamentos;
II dispensar a instalao dos equipamentos previstos neste artigo, em funo de limites de produo ou faturamento que fixar.
2 No caso de inoperncia de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o
contribuinte dever comunicar a ocorrncia unidade da Secretaria da Receita Federal com
jurisdio sobre seu domiclio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo manter
controle do volume de produo enquanto perdurar a interrupo.
Art.38 . O estabelecimento industrial das bebidas sujeitas ao regime de tributao
pelo IPI de que trata a Lei n 7.798, de 1989 dever apresentar, em meio magntico, nos
prazos, modelos e condies estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal:
I quadro resumo dos registros dos medidores de vazo e dos condutivmetros, a
partir da data de entrada em operao dos equipamentos;
II demonstrativo da apurao do IPI.
Art. 39. A cada perodo de apurao do imposto, podero ser aplicadas as seguintes
multas:
I de cinqenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, no inferior a
R$ 10.000,00 (dez mil reais):
a) se, a partir o dcimo dia subseqente ao prazo fixado para a entrada em operao
do sistema, os equipamentos referidos no art. 37 no tiverem sido instalados em razo de
impedimento criado pelo contribuinte; e
b) se o contribuinte no cumprir qualquer das condies a que se refere o 2 do art. 37;
863
II no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na hiptese de descumprimento do disposto no artigo anterior.
Art. 40. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos comerciais
atacadistas que adquirirem de estabelecimentos importadores produtos de procedncia estrangeira, classificados nas posies 3303 a 3307 da TIPI.
Art. 41. A Secretaria da Receita Federal poder instituir obrigaes acessrias para
as pessoas jurdicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, institudo
pela Lei n 9.317, de 1996, que realizarem operaes relativas a importao de produtos
estrangeiros.
Art. 42. O limite mximo de reduo do lucro lquido ajustado, previsto no art. 16 da
Lei n 9.065, de 20 de junho de 1995, no se aplica ao resultado decorrente da explorao
de atividade rural, relativamente compensao de base de clculo negativa da CSLL.
Art. 43. Ficam reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/PASEP e
COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:
I gasolinas, exceto gasolina de aviao, leo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;
II lcool para fins carburantes, quando adicionado gasolina, auferida por distribuidores.
III lcool para fins carburantes, auferida pelos comerciantes varejistas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s hipteses de venda de produtos importados, que se sujeita ao disposto no art. 6 da Lei n 9.718, de 1998, com a
redao atribuda pelo art. 2 desta Medida Provisria.
Art. 44.* As pessoas jurdicas fabricantes e os importadores dos veculos classificados nas posies 8432, 8433, 8701, 8702, 8703 e 8711, e nas subposies 8704.2 e 8704.3, da
TIPI, relativamente s vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condio de contribuintes substitutos, a contribuio para o PIS/PASEP e COFINS, devidas
pelos comerciantes varejistas.
Pargrafo nico. Na hiptese de que trata este artigo, as contribuies sero calculadas sobre o preo de venda da pessoa jurdica fabricante.
Art. 45 . Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria
n 2.037-19, de 28 de junho de 2000.
Art. 46. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos:
I a partir de 1 de abril de 2000, relativamente alterao do art. 12 do Decreto-Lei
n 1.593, de 1977, e ao disposto no art. 34 desta Medida Provisria;
Por se tratar de contribuio nova, para a Seguridade Social, a vigncia do art. 44 desta MP se submete ao art. 195, 6, da CF/88 (Ato Declaratrio n 19,do Secretrio da Receita Federal (DOU-I de
16.3.2000, p. 8). Pela IN n 54 (DOU-I de 23.5.2000, p. 12), o Secretrio da Receita Federal disciplinou a execuo do art. 44 da MP 1991/2000. A substituio tributria do art. 44 no se aplica s
vendas efetuadas a comerciantes atacadistas, sendo devidos o PIS e a COFINS, em cada operao de
venda (A.D. n 44, SRF, DOU-I de 14.6.2000, pp. 15/16).
864
SAMUEL MONTEIRO
865
O quadro abaixo permite saber a data em que entraram em vigor as atuais leis previdencirias ou da seguridade social:
1. Lei n 8.212/91, de 24.7.1991, publicada no DOU-I de 25.7.1991, uma quinta feira, dia
til. Entrou em vigor dia 24.10.1991, quando ficou completo o prazo de noventa dias da
data da publicao (como diz o 6 do art. 195 da CF);
2. Lei Complementar n 70, publicada no DOU-I de 31.12.1991, entrou em vigor no dia
1.4.1992, uma tera feira til, porque o 90 dia caiu no dia 31.3.1992;
3. Lei Complementar n 84, publicada no DOU-I de 19.1.1996, entrou em vigor no dia
19.4.96, uma segunda feira dia til, porque o 90 dia caiu em 18.4.1996.
O prazo de noventa dias foi contado desde o dia em que o Dirio Oficial publicou a
lei, j que 6 do art. 195 faz remisso expressa que aps decorridos noventa dias da data
da publicao da lei, estando subentendido que o dia da publicao da lei deve ser contado: no 91 dia, se til, tm vigncia os efeitos materiais da lei federal previdenciria.
Porm, o STF interpretando este dispositivo constitucional, decidiu que: no caso da
Lei ser originada da transformao de anterior Medida Provisria, o prazo de noventa dias,
se inicia com a publicao no DOU-I da primeira M.P. que renovada antes do 30 dia
(RE n 232.805-8, MG, DJU-I de 11.11.1999, p. 33; RE n 239.296-1-SC, 1 T, DJU-I de
17.12.1999, p. 32; RE n 201.197-5-SC, 2 T, DJU-I de 17.12.1999, p. 30, invocando os RR. EE.
ns: 197.790-3 e 181.664-3, do Plenrio do STF).
866
SAMUEL MONTEIRO
868
SAMUEL MONTEIRO
869
870
SAMUEL MONTEIRO
co-autoria, 446
cobrana:
abusiva de tributos e contribuies, 440
antecipada de ICMS, sem fato gerador ocorrido, 440
indevida de tributos ou contribuies, 440
conceito de, 430
concesses, autorizaes, permisses de servios
pblicos, prorrogadas sem licitaes prvia,
448
concurso formal de crimes, 440
constrangimento ilegal e abuso de poder, 450
contrabando, 435
CPP, art. 188, 468
crime impossvel (e denncia do M.P.), 451
DARFs originais exigidos para a citao da
r, j existindo nos autos xerox legveis e
autenticados, 458
definio de, 429
Delegado de Polcia, 449
delito caracterizado, 412, 457
denncia do M.P:
abusiva e inepta (casos de) 440, 441, 444/446
co-autoria, 446
crime impossvel, 451
dolosa, 460
inepta e abusiva, 450
inepta (falsidade ideolgica), 457
inepta (sonegao fiscal), 451
lacnica e insuficincia, 450
nula, 451
denncia espontnea do contribuinte recusada
pela Repartio, 440
denncia espontnea do contribuinte recusa da
Repartio em fixar o valor do depsito, 440
desateno de julgador, 448
descaminho, 436
descapitalizao de empresas, 453, 454
desconsiderao da pessoa jurdica, 440
descrio lacnica e insuficiente do fato, na
denncia do M.P., 450
desvio de finalidade (exigncia descabida), 458
desvio de finalidade (jurisprudncia), 455
desvio de poder, 464, 465, 468, 469
deteno arbitrria (de suspeitos), 449
diferenas entre:
abuso de poder; desvio de poder; excesso de
poder, 471, 472
direito ampla defesa (violar o), 427, 465
871
872
SAMUEL MONTEIRO
873
874
SAMUEL MONTEIRO
ao penal originria, 62
animus habendi rem sibi, 66
apropriao indbita, 66, 67
autarquias, 63
contribuies de clubes, de Estados, do Distrito Federal, para o INSS, 63, 66
dirigente de direito (contrato, estatuto, atas), 67
dirigente de fato, 67
do delito, 63
dolo (eliso do), 66
elemento essencial na denncia do M.P., 62
empresa pblica, 63
excluso da culpabilidade, 66
fundaes pblicas, 63
impostos e contribuies de fonte, 63
justa causa elisiva do dolo, 66
na apropriao indbita, 62
omisso do dever legal, 64
nus de fonte, 2
nus no de fonte, 65
Pacto de So Jos da Costa Rica, 66
procurador com poderes especiais, 62
poder de determinar o recolhimento e omisso dolosa, 62
poder de ordenar o recolhimento, 62
posio do STF, 64
priso por dvida, 66
recolhimento de contribuies, 64
responsabilidade penal, 63, 64
S/A de economia mista, 63
situao financeira deficiria, 66
(Ver: Estado de Necessidade)
libis beneficiando, 18
(acionistas, cotistas, diretores de S/A, scios
gerentes de Ltda, scios. Excluso do agente,
da denncia)
anlise dos balanos e contas de resultado, 29
analogia in bonam partem, 50
animus apropriandi, 47
animus habendi rem sibi: 3, 27, 69
ausncia do, 29, 43, 66
ausncia de prova do dolo especfico na
denncia do M.P, 43
conscincia da ilicitude (da conduta), 3, 27
dolo especfico, 27, 69
elemento-mor do delito, 3, 69;
eliso do, 29
fato atpico penalmente, 49, 67
inexistente, 66
justa causa elisiva ausente, 4
nus da prova do, 27
proveito econmico auferido, 27, 29
recusa formal do agente, 4
repdio ao crime de mera conduta, 1
VER: NOTIFICAO JUDICIAL
anistia apropriao indbita:
inexistente, 40
Prefeitos Municipais, 51, 52
antijuridicidade da conduta do agente, lesionando bem juridicamente tutelado, 75
apropriao indbita:
abrangncia da, 1, 2, 58
libis, 18
anistia, 58
nimus habendi rem sibi, 27
art. 5, da LICC, 37
art. 34 da Lei n 9.249/95, 10
art. 158, IV e 160 da CF/88, 61
configurao da, 29
consumao do crime (momento da), 37, 73
contribuies de fonte (1.1.; 32), 1, 2, 58
crime de dano material, 10
dano causado Fazenda Pblica, 10
dolo especfico necessrio, 27
extino da punibilidade, 10, 58
impossvel, 11
(ver: crime impossvel)
impostos alcanados, 58
impostos de fonte (1.1. 32.), 1, 2, 58
Imposto de Renda, 65
Imposto de Renda de Fonte, retido por Estados,
Distrito Federal e Municpios, 46
INSS, 13, 14, 63, 73
IPI, 1, 39, 60, 62, 73
Lei n 9.249/95, art. 34, 10
materialidade cabal, 68
mensagem da Lei n 8.866/94, 37
notificao judicial, 37
pagamento integral (momento do), 58, 60
prescrio penal, 56, 57
quantum do dano Fazenda Pblica, 10
ressarcimento integral do dano, 10, 12
resultado material, 1
apropriao indbita especial:
art. 26 da Lei n 8.212/91, 2, 13, 61
art. 158, IV e 160 da CF/88, 61
concurso de prognsticos, 61
contador encarregado de recolher IPI, 62
impostos cobrados erroneamente na fonte
(IOF, IRF), 62
IPI cobrado a maior na nota fiscal e recebido, 62
IPI indevido, cobrado e recebido, 62
loterias, sorteios, apostas, bingos, beeting, etc.,
2, 13
posio da CF/88, 54
recolhimento do IPI, 62
responsabilidade penal, 18, 61, 62
responsabilidade penal do contador, 62
arrecadao do pblico:
art. 26 e , da Lei n 8.212/91, 2, 13, 61, 63
apostas, bingos, concursos, beeting, loterias,
etc., 2, 13
art. 2, do Decreto-Lei n 4.597/42 (Fazenda
Pblica), 7
art. 5, II, da CF/88, 25
art. 7, caput, da Lei n 8.866/94
(movimentao de recursos financeiros), 14/
17, 19, 37
art. 26 e , da Lei n 8.212/91, 2, 13, 61
art. 34, da Lei n 9.249/95
(extino da punibilidade), 10, 12, 13, 47
art. 40, do Cdigo de Processo Penal , 53
(art. 83 da Lei n 9.430/96; auto de infrao e
notificao fiscal; inqurito policial obrigatrio; prudncia e cautela do M.P.; representao criminal).
art. 83, da Lei n 9.430/96, 53
art, 86 e nico, da Lei n 3.807/60
(responsabilidade penal objetiva), 42, 43
art. 138 do CTN, 25, 49
art. 155, XII, b, d, da CF/88, 1, 2, 34, 35
art. 157, I, da CF/88, 46
art. 158, I, da CF/88, 46
art. 158, IV, da CF/88, 61
art. 160, da CF/88, 61
art. 168, do Cod. Penal, 56, 57
art. 195, 6, da CF/88
(ver: VIGNCIA DAS LEIS)
atenuante da pena, 12, 40, 41
atipicidade da conduta, 67
atos comissivos necessrios do contribuinte,
2, 68, 69
(arrecadao do pblico: art. 26 da Lei n
8.212/91;
875
876
SAMUEL MONTEIRO
877
Culpabilidade, 66
Dano causado Fazenda Pblica, 1, 7, 10, 75
Dano material, 10
Dano patrimonial 10, 75
Declarao do Contribuinte (DIPJ, DIRF,
GIA), 36
Decreto Federal n 19.398/1930, 7
Decreto Federal n 20.910/32, 7
Decretos Federais de 11.11.1930 at 15.7.1934
(fora de Leis Complementares Nacionais), 7
Decreto-Lei Federal n 326/67 (IPI), 56, 57
Decreto-Lei Federal n 4.597/42, 8
Decreto-Lei Federal n 4.597/42, art. 2, 7
Defesa da Fazenda Pblica (meios de), 34/36
Deixar de recolher: 34/36
art. 2, inciso II, da Lei Federal n 8.137/90, 34
art. 95, alnea d, da Lei Federal n 8.212/91, 35
exegese da expresso (interpretao) 36
Delegao de atribuies, 55
Delegao de competncia, 55
Delegao de poderes, 55
Delinqente habitual, 44, 45, 46
Delito de apropriao (indbita), 47
Compensao antes do recebimento da denncia, 47
confisso de dvida, 47, 49
denncia espontnea, 47, 49
descaracterizao do, 47, 49
eliso do animus habendi rem sibi, 29, 47
eliso do animus apropriandi, 47
eliso do delito, 47
extino da punibilidade, 47
novao, 47
parcelamento, 47
parcelamento antes da denncia, 47
recusa do credor em receber, 47
re-parcelamento (rolagem da dvida), 47
transao com o credor, 47
Denncia do M.P., 37, 49, 67, 70, 75, 76
Denncia espontnea do contribuinte, 47, 49
Depositrio infiel, 14, 20
Abolitio criminis inexistente (lei 8.866/94), 20,
21, 865, 866
ao civil de cobrana, 14
Lei n 8.866/94,14
Lei n 8.212/91, 20
recusa na devoluo (conseqncias), 20
878
SAMUEL MONTEIRO
Descaracterizao:
do delito, 29, 49
do dolo, 29, 49
Desconto dos empregados, 2
Destino dos valores: 49, 51, 52
(arrecadado do pblico em geral
cobrado nas notas fiscais e recebido
descontado dos empregados
descontado de avulsos (Lei 84/96)
retido pela fonte)
Deveres dos administradores, 62, 64
Dificuldades financeiras, 30
DIPJ:
abrangncia: IRPJ, IPI, ITR, COFINS, PIS,
CSLL, 36
natureza jurdica da, 36
Direito:
federal uniforme, 50
impostergvel do ru 24
novo (regulamento, decreto), 25
Diretores de estatais:43
autarquias, 43
empresas pblicas, 43
fundaes pblicas, 43
Lei n 3.807/60, art. 86 e nico, 43
proveito com o ilcito, 43
responsabilidade (penal) objetiva, 43
S/A de economia mista, 43
servios autnomos, 43
DIRF
natureza jurdica, 36
Dirigentes de empresas, rgos, entidades ,67
de fato (no integram o contrato, estatutos,
atas)
de direito (figura no contrato, estatuto, atas)
procurador com poderes expressos e especiais
parentes ou familiares dos controladores do
Capital
Distribuidoras de petrleo e derivados, 2, 12
Dolo especfico, 12, 29, 66
Dolo especfico necessrio, 27, 69, 70
Dualidade de leis. Crtica 40
Due process of law, 54
Durao crime permanente, 25
Durao do delito, 25
Elemento subjetivo do tipo penal
exame em sede de habeas corpus (impossibilidade), 43
Elementos:
essenciais na denncia do M.P., 2/6, 68/76
essenciais do delito, 2/6
necessrios do crime, 2/6
que integram a obrigao principal, 25
subjetivos do tipo penal, 43
Eliso do:
animus apropriandi, 47
animus habendi rem sibi, 47, 66
delito, 47, 66
dolo (exemplos), 47, 66
Empresas estatais:
pblicas, 46
S/A de economia mista, 46
Empresas pblicas, 63
Encargos legais, 10
Enchentes e inundaes, 30
Estado de necessidade : (exemplos de), 29/34
anlise contbil patrimonial para provar crise
financeira (roteiro de), 29
auto falncia confessada, 30
confisso espontnea dos rus ao fisco, 30
crises financeiras graves, prolongadas, 30
dificuldades financeiras, 30
dificuldades financeiras permanentes, 32
enchentes e inundaes graves, com perdas
de estoques, de produo, etc., 30
grave crise econmica no ramo de atividade, 30
incndio de grandes propores, no criminoso, 30
interdio abusiva ou arbitrria do estabelecimento, 30
pedidos de falncia, 30
protestos de duplicatas e outros ttulos, 30
tabelamento e congelamento de preos pblicos e tarifas, 32
tarifas e preos pblicos defasados permanentemente, 32
transporte coletivo de passageiros, 32
Exame do elemento subjetivo em habeas
corpus, 43
Excluses da durao do crime permanente, 25
Excluso do dolo, 29
Excluso do delito, 29
Execuo fiscal, 5, 12
Extino da punibilidade: 10, 12, 13, 14, 50,
58, 59, 60
879
Guia Eletrnica:
estimativa do ICMS, 37
natureza jurdica, 36
Grau de participao do agente, nos fatos delituosos, 21
Grave crise econmico-financeira, 30
Guia de Declaraes de impostos e contribuies:
natureza jurdica, 36
Habeas corpus
apreciao de elemento subjetivo (inadmissibilidade), 43
Habitualidade delitiva: 45, 72
continuidade delitiva (na lei antiga e na lei
nova), 44
crime habitual, 44
lapso de tempo que a caracteriza, 44, 45, 46
Heresia jurdica grave:
(apropriao indbita como) crime de mera
conduta, 1
Hierarquia das normas jurdicas, 25/27
ICMS : 73
cobrado nas contas de energia e telefone e
recebido, 2, 63
declarado e no pago (regime normal), 34/36
normal (destacado na nota) 65
substituio tributria 1, 39
ilicitude da conduta, 3, 4, 27
impossibilidade do delito
ver: crime impossvel, atual
Imposto de Renda de Fonte: 1, 46, 63, 74
apropriao indbita, 46
empresa pblica, 46
julgamento (competncia), 46
reteno por Estados, Distrito Federal e Municpios, 46, e S/A de economia mista 46
Impostos e contribuies de fonte, 63
Impostos:
cobrados erroneamente pela fonte, 62
de fonte, atuais:
ICMS na substituio tributria (CF/88, art.
155, b , d), 1, 39
ICMS cobrado nas contas de energia e
telefone, 2
IOF, IPI, IRF, ISS retido na fonte 1, 39, 62
Impostos no de fonte, 65
Impostos sobre produtos industrializados:
IPI, 60, 62
880
SAMUEL MONTEIRO
881
882
SAMUEL MONTEIRO
posse inexistente, 49
proveito do agente com o ilcito, 49
Prazo de recolhimento: 25
CF/88, art. 5, II, 25
CTN, art. 99, 25
CTN, art. 160, 26
elementos que integram a obrigao principal, 25
lei e regulamento, 25
obrigao sempre ex lege, 25
obrigao principal (elementos da), 26
prazo marcado diretamente na lei, 25
princpio da legalidade, 25
Preos pblicos :
defasados permanentemente, 32
Prefeitos Municipais, 51
anistia penal ampla e irrestrita, 51
art. 16, 4 da M.P. n 1891/99, 51
art. 11 da Lei n 9.639/98, 52
parcelamento em at 240 meses, das contribuies previdencirias para o INSS, 52
percia contbil obrigatria, 51
Contribuies descontadas dos servidores
municipais, 51
posio do STF, 52, 53
posio do STJ, 51
proveito pessoal do Prefeito, 52
Secretrio de Finanas do Municpio, 53
Prescrio penal , 56
Constituio Federal, 57
crime habitual, 57
legislao penal incidente, 56
reduo da penalidade, 57
retroatividade da Lei n 8.137/90, 57
Pressupostos necessrios do delito, 2/6
caracterizao do delito, 2/6
consumao do delito, 37/39, 73
resumo do crime de apropriao indbita, 68/
77
Presuno de inocncia do acusado, 24
Principal atualizado, 12, 14, 58
Princpio da:
individualizao da pena, 24
legalidade, 25
presuno de inocncia do acusado, 24
Priso por dvida : 14, 54, 66
(administrativa
cautelar
civil do depositrio infiel,
883
credor em receber, 47
devoluo, 20
formal do agente, aps o prazo na notificao
judicial, 20, 38, 39
notificao judicial para caracterizar a, 6, 38
sujeito ativo, responsvel penal pela, 62, 67
ver: Notificao Judicial Obrigatria
Reduo da pena/penalidade pela sentena,
12, 57
pagamento depois do recebimento da denncia, 40, 41
parcelamento depois do recebimento da
denncia, 40, 41
reparao do dano, antes da sentena, 12
ressarcimento do dano, antes da sentena,
12, 41
Reflexos da Lei n 8.866/94, art. 7 caput, 14,
16, 19
Regulamentos ou decretos:
art. 99 do CTN, 25
art. 160 do CTN, 26
de leis, 25/27
limitaes constitucionais
arts. 5, II; 150-I; 155, XII, b, d, 25,
34, 35
Reparao do dano/Ressarcimento do dano:
12, 40
anistia inexistente, 40
art. 16 do Cod. Penal, 40, 41
atenuante da pena, 40, 41
momento da reparao ou ressarcimento do
dano, 40, 41
reparao aps o termo final marcado na notificao judicial, 40
Re-parcelamento (rolagem da dvida), 47
Representao criminal para o M.P.:
art. 83 da Lei n 9.430/96, 53
Requisitos essenciais necessrios do delito,
2/6, 68/77
Repdio:
ao crime de mera conduta, 27
ao crime formal, instantneo, 27
responsabilidade penal objetiva, 41
Responsabilidade penal, 18, 64
libi contra a, 18
inexistente, 18
objetiva, 41, 43
por omisso dolosa do agente, 62, 72
884
SAMUEL MONTEIRO
Valor:
do dano material/patrimonial, 10
integral atualizado, 69
integral recolhido antes do recebimento da
denncia, 13, 14, 58
integral parcelado, antes do recebimento da
denncia, 29, 47, 50
integral; compensado, novao ou transao,
antes do recebimento da denncia, 47
do principal, 2, 3
Verdade real, 24
Vestgios materiais existentes : 21
(livros, documentos
percia contbil obrigatria (CPP, arts. 158 e
segts)
percia contbil em Juzo (CPP, art. 176)
Vtima:
bem juridicamente tutelado (interesse pblico
relevante), 75
dano material, patrimonial, 7
ARBITRAMENTO DE CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS, 783/786
abuso de poder, pela incompetncia do agente
(Fiscal No-Contador), 783/786
art. 4, alnea h, parte final, Lei n 4.898/65,
785
art. 20, da Lei n 8.137/90 (excesso de exao),
784
art. 33, 3, da Lei n 8.212/91 (exegese), 783
Auditor Fiscal No-Contador, 783/786
casos de arbitramento, 783/784
Decreto Federal n 3.048/99, arts. 231/235, 785
desvio de poder, 783
exame da contabilidade, 785
exame de livros comerciais e de contabilidade,
785
exame de livros comerciais (Dirios), 785
excesso de exao (art. 20 da Lei n 8.137/90),
784
Fiscal No-Contador, 783/786
hierarquia das normas jurdicas, 785
lei complementar nacional e lei ordinria, 785
lei ordinria e lei complementar, 785
motivos fticos inexistentes, indneos ou falsos
(STF, RTJ 79/478-490), 783, 784
Regulamento Geral da Previdncia Social
(arts. 231 at 235), 785
885
886
SAMUEL MONTEIRO
doutrina, 488
erro na escriturao, 488
trabalhos tcnicos de, 487/488
Auditoria Independente:
capitalizao, 635
cias. abertas (mercado de valores mobilirios),
655/680
Circular n 51, da SUSEP, 635
Conselho Federal de Contabilidade:
Resoluo n 828, 640
Resoluo n 830, 643
C.V.M.
Normas s/auditor, auditoria independente,
482, 483, 508, 655/680
demonstraes, contbeis consolidadas, 580
demonstraes contbeis (notas explicativas), 635
demonstraes contbeis (parecer sobre as),
643
deveres e responsabilidade, nas entidades auditadas, 522/525, 655/680
exerccio da auditoria independente, 489,
503, 655
insituies financeiras, 522
Instruo n 308, da C.V.M. 655/680
mercado de valores mobilirios (C.V.M.),
655/680
papis de trabalho do auditor independente,
640
parecer dos auditores independentes
Resoluo n 828, do C.F.C., 640
Circular n 51, 635
registro do auditor/empresa de, 655/680
Resoluo n 828, do C.F.C. (work paper),
640, 655/680
Resoluo n 830, do C.F.C. (parecer), 643
seguros, 635
scio responsvel pela empresa de, 655/680
SUSEP, 635
Bacharel em Cincias Contbeis (diploma de),
608/612
Balanos e demonstraes contbeis ideologicamente falsos, 483, 530
Balanos ideologicamente falsos (exemplos
de), 483, 486, 532
887
888
SAMUEL MONTEIRO
889
890
SAMUEL MONTEIRO
891
892
SAMUEL MONTEIRO
893
894
SAMUEL MONTEIRO
895
896
SAMUEL MONTEIRO
EXCESSO DE PODER
ver: Abuso de Autoridade
EXTINO DA PUNIBILIDADE
ver: Apropriao Indbita Fiscal/Previdenciria
ver: Sonegao Fiscal
EXTINO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIES
abolitio criminis inexistente, 865
anistia penal inexistente, 865
FALSIDADE IDEOLGICA, 299/344
abrangncia do conceito de autoridade, 332
ao penal, 309
abuso do poder de denunciar, 328
acionista (depoimento em inqurito policial),
329
agentes do delito, 311; 343;
amostragem incabvel
ver: Auditoria Contbil
apreenso de notas frias antes do seu uso ou
utilizao, 301
armazns gerais (livros de), 314
arresto de bens inexistentes, 380 (12)
art. 1, incisos I, II, Lei n 8.137/90, 330
art. 2, inciso I, Lei n 8.137/90, 337/341
art. 2, inciso V, Lei n. 8.137/90, 341/344;
ativo circulante fictcio, 317, 318
ativo permanente fictcio, 319
atos e fatos passados, 333
atos inexistentes (certides), 307
Auditor Contbil, 321; 322;
Auditoria Contbil, 320; 322;
Auditor Externo Independente, 322
Auditor Interno, 320/322;
ausncia de prejuzo efetivo, 306
autoridades fazendrias (abrangncia do conceito de), 331/332
autoridades fazendrias (exemplos de), 331/332
autoridades que deviam fiscalizar, 323
balano falso, 317; 321/322; 324/326; 367
balano maquiado, 317
balanos e demonstraes contbeis falsas,
324/326; 367
bando ou quadrilha, 311; 367
bem juridicamente tutelado ou protegido, 306
Cartrios de Ttulos e Documentos, 311
897
898
SAMUEL MONTEIRO
899
900
SAMUEL MONTEIRO
901
902
SAMUEL MONTEIRO
903
904
SAMUEL MONTEIRO
art. 3, 712
art. 4, caput, 712/713
art. 4, 1 e 2, 714
art. 4, 3 e 4, 715
arts, 5 e 6 (incisos e ), 715/716
art. 7, 716
art. 8, 718
art. 9, 718/719
art. 9, incisos I/XI, 719
art. 10, 720
arts. 10 e 11, 720
art. 11, 720
art. 12, 721
arts. 12 e 13, 721/722
arts. 14 at 17, 723
art. 15, 724
art. 366 do CPP, 712
arte/antigidades (objetos de), 775/778
aspectos gerais da Lei n 9.613/98, 681/683
atividade eventual ou permanente, 719
atividade principal ou meramente acessria, 719
atividades econmicas/financeiras com patrimnio ilcito, 702; 704/705
atividades exploradas por pessoas jurdicas, 708
atividades e pessoas que devem ser investigadas,
725/726
atividades sujeitas aos arts. 10 e 11 da Lei, 720
atualizao dos comentrios (introduo), 725/
727
aumento da pena (art. 1, 4), 706
bancos, 726
Banco Central do Brasil, 724
banco de dados (quebra do), 681, 721
bancos tamboretes, 726
bens, direitos e valores, 685
bens, direitos ou valores oriundos de crimes
praticados no estrangeiro (art. 8), 718
bingos, vdeos bingos e assemelhados (Resoluo n 5 do COAF), 766/768
Bolsas de Caf, Comodities, Gado, Mercadorias, 726
Bolsas de Mercadorias e de Futuros, 726; 772/
775, 778/779
Bolsas de Metais, de Ouro, 726
Bolsas de Valores, 726; 778/779
cadernetas de poupana, 726
caminhos da lavagem, 727
capitalizao 748/750
905
906
SAMUEL MONTEIRO
907
908
SAMUEL MONTEIRO
909
910
SAMUEL MONTEIRO
PREFEITOS MUNICIPAIS
ver: Apropriao Indbita Fiscal/Previdenciria
PRESCRIO PENAL, 827/828
direito material, 827
tempus regit actum, 827
ver: Apropriao Indbita Fiscal/Previdenciria
ver: Crimes Formais, Instantneos
PRESUNO INADMISSVEL
ver: Sonegao Fiscal
PRISO
ver: Apropriao Indbita Fiscal/Previdenciria
ver: Sonegao Fiscal
PROPRIETRIOS
ver: Sonegao Fiscal
PROVA
ver: Apropriao Indbita Fiscal/Previdenciria
ver: nus da prova
ver: Sonegao Fiscal
PROVEITO COM O ILCITO
ver: Responsabilidade Penal ilimitada
PROVISES PARA CONTINGNCIAS, 623/624
falsidade ideolgica do balano patrimonial
com omisso de; fatos que exigem/obrigam a
formao de; omisso de, (no balano patrimonial)
QUADRILHA OU BANDO, 828
crime autnomo, formal e independente dos
delitos cometidos pelo bando (STF, RTJ 162/
577), 828
indcios veementes de formao de, (quando
ocorre) 828
ver: Bando ou Quadrilha
ver: Sonegao Fiscal
QUESITOS CONTBEIS, 545/569
agentes da fiscalizao, 545,546
911
912
SAMUEL MONTEIRO
913
914
SAMUEL MONTEIRO
915
916
SAMUEL MONTEIRO
Comisses, 187
Competncia: 149, 239
(crimes de Sonegao Fiscal e conexos conforme a vtima)
Compras vultosas (comprovao idnea e tempestiva?), 196
Compras volumosas, 196
Conceito de:
conluio (art. 73 da Lei Federal n 4.502/64),
81,
fraude fiscal (art. 72 da Lei Federal n 4.502/
64), 79, 90
sonegao fiscal (art. 71 da Lei Federal n
4.502/64), 145
Conceitos e definies
do direito privado e a lei tributria
(CTN, arts.109 e 110), 217
Concorrncias pblicas (licitaes), 186
Condies :
objetivas da lei de anistia penal, 167
subjetivas da lei de anistia penal, 168
Condomnios fechados de luxo
proprietrios de unidades em, 176
Conduta dolosa do receptador, 170
Confisso espontnea, 238
Congresso Nacional :
quebra do sigilo bancrio de seus membros,
234
Conhecimentos de transportes, de empresas de
terceiros, 196; 267
Conluio:
acordo doloso de vontades, implcito, informal,
instantneo, 80, 81
agravante nos crimes fazendrios, 80
ajuste doloso, 81
art. 73 da Lei n 4.502/64 (conceito de), 81
caracterizao e prova do, 81
conceito de, 81
definio legal de, 81
entre servidores e despachantes, 81,
estelionato contra Fazenda Pblica, 81
e sonegao fiscal, 79
e sua definio legal, 81
presuno (inadmissibilidade), 81
Conscincia da ilicitude da conduta, 79/81;
84; 86
Conseqncias da declarao de inidoneidade
da empresa, 104/111
917
918
SAMUEL MONTEIRO
919
Dosagem da pena:
conforme o grau de dolo e participao no
delito, 83
Duas ou mais jurisdies (bando ou quadrilha),
161
e Fraude Fiscal, 79
Efeito suspensivo a R M S, 236
Eleio de polticos
doaes e suas origens, 201
Elementos essenciais do delito:
animus lucrandi, 102/103; 141
dolo especfico anterior, 79/80; 297, n 15;
fraude fiscal como meio, 79/80
Elementos indicirios de fatos fiscais (a investigar): 263
(anotaes em borradores, cadernos, rascunho,
mapas
borradores, cadernos de anotaes
conhecimentos de transporte de frete, 208; 267
mapas de entradas, de sadas, de remessas
oramentos fornecidos para terceiros
ordens de compras emitidas por terceiros
ordens de servios pedidos por terceiros
pedidos feitos por terceiros
rol de cargas, manifestos)
Eliso fiscal:
animus nocendi ausente (inexistente), 279
dolo ausente, 279
fato atpico penalmente, 279
firmas distintas, 280
fraude fiscal inexistente, 279
pagamentos menor de impostos, sem fraude
fiscal, 280
personalidade jurdica prpria das empresas,
280
pressupostos (necessrios) da eliso fiscal, 279
Embalagens (levantamento especfico de), 181
Emisso e circulao de:
notas caladas/espelhadas, 115, 118
notas frias, 115, 119/125
notas paralelas/clonadas, 128
notas sanfonas, 115, 116, 126/127
ttulos e bnus no exterior, 292
Empregados:
atos de empregados e prepostos, 101/103
de televiso que residem em manses luxuosas em condomnios fechados, de luxo, 176,
202
920
SAMUEL MONTEIRO
no registrados, 102
Empreiteiras de obras e servios pblicos, 202
Empresas de pequeno porte, 271
Empresas:
inidneas, 104/111
que no produzem nem comercializam bens do
Ativo Permanente, vendidos esporadicamente, como venda ocasional, sem ICMS, 97
Emprstimos de scios, de acionistas, de dirigentes : 189; 290/291
(em dinheiro
em bens)
Engenharia
Engenheiros, 214
Entradas a menor (compras), 267
Entrega futura (venda para), 243/244
Erro do contribuinte: 240/241
declarao errada, apresentada ao fisco
DIPJ, GIA, GFIP, 240
contbeis e fraudes fiscais, 87
fato gerador inexistente, 240
imposto indevido, 240 ver: Dolo Fraudes
fiscais
Escritrio de:
Advocacia, 214/215
Auditoria Externa Independente, 215
Contabilidade, 215/216
Escriturao da nota fria e posterior estorno
arrependimento eficaz?, 119
Escriturao mercantil
normas federais sobre, 210/213
Especializao e absoro do crime, 149
Especulao financeira (Bolsas, mormente BM
& F), 202
Esquema de extorso, de corrupo ativa, 202
Esquema do doleiro de grande porte, 174
Estelionato e Sonegao Fiscal : 131/134
competncia, 131
exemplos concretos de, 132
lei especial e (lei) comum, 131,
resumo do estelionato e da sonegao fiscal,
133, 134
tributao da venda (da renda), 131
tributao do ilcito, 133
venda de notas frias, 131, 132, 133
venda de projetos fictcios, 131
venda de recibos frios, 131
vtimas, 131
921
922
SAMUEL MONTEIRO
pedidos,
rol de carga)
eliso fiscal: 279/280
(animus nocendi ausente
dolo ausente
fraude fiscal e fato gerador inexistentes
pressupostos da eliso fiscal)
emisso e circulao de ttulos e bnus no
exterior, 292
estimativa fiscal (parmetros e exegese): 264
(abuso de poder do fisco
(quando ocorre),
art. 148 do CTN,
faturamento,
norma cogente do art. 148 do CTN,
quantum fixado unilateral e arbitrariamente
pelo fisco,
receita bruta efetiva e,)
excesso de exao, 252, 257
fato gerador do ICMS, do IPI quando se configura, 93, 94, 138
fatos que podem mascarar a sonegao fiscal,
277/294
fisco do ICMS
procedimentos obrigatrios pelo, 254/255
fiscalizao da Receita Federal: 265
(bando ou quadrilha,
emisso de notas fiscais adulteradas,
habitualidade delitiva,
notas frias,
notas paralelas (ou clonadas),
notas sanfonas,
quebra judicial do sigilo bancrio, fiscal e
telefnico),
fundos de renda fixa estrangeiros: 281
(capital estrangeiro especulativo
cotista nico de fachada no Brasil
lucro sem imposto aqui?)
furto ou roubo de bens e valores, 249
nexo de causalidade entre os deveres-obrigaes do cargo ou funo na empresa e o
no cumprimento doloso..., 270
omisso culposa:
pena de carter administrativo, 273
omisso de compras: 267
(entradas a menor,
nexo de causalidade entre: a omisso nas
entradas e as vendas sem emisso de
notas (prova do),
omisso de entradas,
pessoas jurdica ou firma individual)
omisso dolosa do dever legal:
agente e a, 269
agente penal responsvel, 269
aferio da, 269
deciso do STF (inteligncia da), 268
exemplos de, 269
nexo de causalidade entre os deveres-obrigaes do cargo ou funo na empresa e
no-cumprimento (doloso) dos encargos
expressamente exigidos pela lei tributria
ou previdenciria, 270
omisso dolosa e o agente, 269
procedimento na, 269
responsabilidade, penal na, 268, 270
quem pode ser o agente da, 268
omisso dolosa e omisso culposa:
distines entre, 273/274
omisso dolosa e prova material da sonegao fiscal, 272
omisses e a sonegao fiscal:
bens omitidos na declarao..., 266
omisso de bens na declarao da pessoa
fsica, 266
omisso de estoques, 249
omisses de receitas: 270/271
(empresa de pequeno porte (EPP)
Lei n 9.317/96, art. 18
nus (exclusivo) do fisco,
microempresa,
prova exclusiva do fisco,
Simples (Regime do) e as,)
pagamento a menor de impostos sem fraude
fiscal:
firmas distintas, 280
personalidades jurdicas prprias, 280
patrimnio sem origem lcita: 282
(patrimnio fora da declarao de bens
pessoa fsica)
perdas de estoques: 274
(causas e implicaes
causas que exigem percia tcnica especfica
percia tcnica obrigatria)
remessas para o exterior hoje:
causa lcitas que as justificam? 284
remessas de numerrio para o exterior no
passado, 283
923
924
SAMUEL MONTEIRO
925
926
SAMUEL MONTEIRO
e lei comum
Lei Federal n
4.506/64, art. 26 (atividades ilcitas), 98
8.021/90, art. 8 e nico (sigilo bancrio),
237
8.137/90, art. 1 caput, comentrios, 141/145
9.034/95, Crime Organizado, 171
9.080/95, Bando ou quadrilha, 156/157
9.317/96, art. 18 (microempresa e EPP), 271
9.426/96, Receptao/receptador, 168/171
9.430/96, arts. 80, 81, 82 (firmas inidneas),
104
Levantamento especfico de estoques: 177/183
comrcio atacadista (quadro IV), 180
consumo de embalagens (quadro VI), 182
consumo na produo (quadro II), 178
embalagens (aquisio de quadro V), 181
levantamento indicirio (quadro VII), 183
matria prima consumida na produo
(quadro I), 177
produo em quantidades (quadro III), 179
quadros demonstrativos, 177/183
Levantamento fiscal e previdencirio: 135/
137
aferio indireta pelo INSS nula, 135
auto de infrao, 135
Decreto-Lei n 1.598/77, 135
fatos constitutivos, 135
lanamento e arbitramento nulos, 135
notificao de lanamento, 135
nus da prova, 135
tributos e contribuies sociais, 135
ver: Arbitramento
ver: o item 21.2. retro, 127
Lex mitior (inaplicvel aos crimes habituais),
162
Locatrios de Shopping Center, 192
Lojas de calados, roupas feitas, discos, etc.,
180
Loterias, sorteios, 207
Lucro real das pessoas jurdicas, 208
Lucro taxao justa no Brasil, 277/278
M f, 84; 86;
Mais de trs delinqentes (bando ou quadrilha),
159
Manses de luxo, 176
Manuteno de carros de luxo, importados, 176
Marcas de fama, 208
927
928
SAMUEL MONTEIRO
929
930
SAMUEL MONTEIRO
931
932
SAMUEL MONTEIRO
933
934
SAMUEL MONTEIRO
935
SAMUEL MONTEIRO
9 788585 749408