tica e Direito - uma anlise pela perspectiva do construtivismo lgico-semntico

Fabiana Del Padre Tom

Mestre e Doutora pela PUC/SP. Professora no Curso de Ps-graduao stricto sensu da
PUC/SP. Professora nos Cursos de Especializao da PUC/SP e do IBET. Advogada.

1. Consideraes introdutrias

O termo tica, assim como tantos, encontra no uso ordinrio, no mbito

filosfico e no jurdico os mais diversos significados. Fala-se em tica para referir
cincia da conduta; ao estudo do bem e do mal; a uma postura exigida para o convvio
social; dentre inmeras outras significaes atribudas palavra, conforme a corrente
filosfica adotada1.
No pretendemos, neste trabalho, identificar uma ou outra acepo como a
correta, em detrimento das demais. Todas existem e so possveis, dentro da vaguidade e
ambiguidade inerente s palavras.
Fazemos, assim, uma opo metodolgica, para voltar nossa ateno
tica entendida como conjunto de valores que orientam o comportamento humano.
Partindo dessa premissa, podemos falar e examinar a tica e seus pressupostos em todas as
searas do sistema social, como o caso do subsistema do direito positivo. Procuraremos
discorrer sobre o modo pelo qual a tica se manifesta no sistema jurdico, demonstrando
sua importncia nos atos de interpretao e de aplicao do direito.
Para desenvolver esse estudo, adotaremos o construtivismo lgicosemntico, mtodo de trabalho hermenutico orientado a cercar os termos do discurso do
jurdico para outorgar-lhe firmeza, reduzindo as ambiguidades e vaguidades, tendo em
vista a coerncia e o rigor da mensagem comunicativa. No Brasil, esse mtodo foi
desenvolvido e aplicado, pioneiramente, por Lourival Vilanova, que se dedicou ao
aprofundado estudo do discurso normativo. Foi por meio do construtivismo lgico-

Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, p. 380 a 387.

semntico que o direito retomou suas discusses filosficas, permitindo, inclusive, o

reencontro de diversos ramos do direito com suas origens na Teoria Geral do Direito.
O termo construtivismo empregado para denominar teorias que defendem
a idia de que h sempre interveno do sujeito na formao do objeto. palavra ligada ao
contexto epistemolgico. Contrape-se corrente descritivista, que concebe o
conhecimento ao modo aristotlico, como um processo de assimilao das formas. Para o
construtivismo, o mundo uma entidade cuja morfologia no aparece independe dos
sujeitos que formam parte dele. A evoluo das cincias, mesmo as chamadas cincias
naturais, demonstra isso. com frequncia que ouvimos falar em criao de grandezas,
como fora e acelerao; na identificao de novos elementos, como quando se
desmembrou os tomos (at ento indivisveis), em prtons, nutrons e eltrons; nas
modificaes no modo de enxergar as realidades, como a passagem da teoria geocntrica
para a heliocntrica; e, at mesmo, na descaracterizao de uma realidade at ento
existente, a exemplo do que ocorreu com Pluto, que deixou de ser um planeta.
Essa concepo implica abandonar a idia de uma Cincia do Direito
meramente descritiva do objeto dado, em viso ingenuamente imparcial e no valorativa.
As normas no so dadas, de antemo, no ordenamento, mas dependem de uma atividade
construtiva, em que se atribui sentido ao texto de lei. Como enaltece Gregrio Robles2,
impossvel descrever qualquer fenmeno de cultura: a apreciao humana implica, sempre,
uma construo de sentido. E o direito positivo, sendo produzido pelo ser humano,
caracteriza-se como objeto cultural.
A norma jurdica, unidade irredutvel de manifestao do dentico, , nos
dizeres de Lourival Vilanova3, uma estrutura lgico-sinttica de significao. a
significao construda na mente do intrprete, resultado da leitura dos textos do direito
positivo, apresentando a forma de um juzo hipottico. No se confunde a norma jurdica,
portanto, com o texto bruto, na forma como posto pelo legislador. A norma jurdica e, por
conseguinte, o sistema do direito positivo, construdo a partir do texto bruto, mas com ele
no se confunde. Eis o primeiro ponto distintivo do construtivismo lgico-semntico.

2
3

Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), p. 129.

Norma jurdica proposio jurdica (significao semitica), Revista de Direito Pblico n 61, p. 16.

Adotado esse mtodo, o cientista do direito no se limita a contemplar o texto de lei, mas
efetivamente constri os sentidos normativos.
A construo de sentido, porm, no feita de modo indiscriminado. Nessa
linha metodolgica, procura-se amarrar as idias, definir os termos importantes, para
conferir firmeza ao discurso. E tal amarrao opera-se no plano lgico e no plano
semntico. Da falar-se em construtivismo lgico-semntico. Com isso, busca-se formar
um discurso responsvel, isto , comprometido com as premissas, com o sentido que se
firmou para os termos.
Tal atitude no significa, contudo, desprezo pelo plano pragmtico. Como
sabido, toda linguagem tem um plano pragmtico, sendo impossvel dissoci-lo dos planos
sinttico e semntico. Todavia, por meio da abstrao, podemos dar nfase a um ou alguns
desses aspectos. E, na proposta metodolgica de que estamos tratando, o esforo
acentuado nos planos lgico e semntico.
Para atingir tal desiderato, emprega-se tcnica analtica. Anlise equivale a
um processo de resoluo ou decomposio do complexo em algo mais simples. Nesse
contexto, analisar equivale a decompor o objeto de estudo em uma srie de elementos que
facilitam a compreenso do fenmeno que se observa. No construtivismo lgicosemntico, o objeto de anlise a linguagem, a qual se pretende reduzir ou traduzir a uma
linguagem formal e cuja lgica e procedimentos sejam claros, rigorosos e controlveis.
O construtivismo lgico-semntico no se confunde, porm, com a filosofia
analtica, pois sofre forte influncia do culturalismo. Da porque recebe o nome, tambm,
de postura hermenutico-analtica. Segundo Paulo de Barros Carvalho4 no construtivismo
lgico-semntico a postura analtica faz concesses corrente hermenutica, abrindo
espao a uma viso cultural do fenmeno jurdico.
No que diz respeito ao culturalismo, este tem em Miguel Reale seu maior
representante brasileiro. Essa corrente filosfica consiste em uma concepo do Direito
integrada pelo historicismo e pelos princpios fundamentais da Axiologia, considerando a
teoria dos valores em funo dos graus de evoluo social. exatamente o toque da

Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. XXIV.

cultura que, na lio de Paulo de Barros Carvalho5, evita que se pretenda entrever o mundo
pelo prisma reducionista do mero racionalismo descritivo.
Em suma, o denominado construtivismo lgico-semntico prope-se a,
respeitando a todos os modelos epistemolgicos existentes, servir de mtodo para ingresso
na intimidade do fenmeno jurdico, mediante trabalho analtico, porm com influncia
culturalista, considerando ser o direito um objeto cultural, produto da ao humana. Tratase de estratgia de movimentao do intelecto para apreender e devassar o objeto do
conhecimento, e que persiste em toda a dimenso de seu trabalho. Mtodo analtico, mas
com acentuado aspecto culturalista, em que, a cada instante, se recupera a circunstncia do
homem, contextualizando-o.
O construtivismo lgico-semntico pode ser visto como rigorosa elaborao
da metodologia sinttica e semntica do direito. Essa concepo filosfica possibilita
edificar uma teoria das normas bem estruturada em termos lgicos, discutida e
esquematizada no nvel semntico e com boas indicaes para um desdobramento
pragmtico. A construo de sentido, para no ser arbitrria, deve guiar-se pela tica,
tomada, como j anotamos, na qualidade de valores que orientam o comportamento
humano. Consideramos que a positivao do direito se opera mediante a presena
indispensvel da linguagem, num contexto de crenas, idias e convices, decorrentes dos
valores dos sujeitos que integram a sociedade6.

2. A tica na interpretao e na aplicao do direito

A criao do direito opera-se mediante decises jurdicas. Segundo
ensinamentos de Gregorio Robles7, o texto jurdico um texto autogerador por fora de
deciso, o que significa que em seu aspecto dinmico a teoria da deciso constitui o ncleo
fundamental. Isso porque os atos decisrios no aparecem apenas no momento da
resoluo de conflitos, com a emisso de normas individuais e concretas. So
vislumbrados, tambm, quando se estabelecem os critrios nos termos dos quais o direito
h de ser aplicado, ou conflitos devero ser solucionados, por exemplo. Sempre que se

Ibidem, p. 3-4.
Fabiana Del Padre Tom, A prova no direito tributrio, p. 245 e ss.
7
O direito como texto: quatro estudos da teoria comunicacional do direito, p. 34.
6

editam normas gerais e abstratas, ou qualquer outra modalidade normativa, existe uma
deciso que a precede.
Dito de outro modo, toda norma jurdica resultado de deciso. No h
norma sem ato decisrio que lhe anteceda. E, considerando que a norma jurdica criada
constituda por linguagem, a atividade que a gera um ato de fala. Para que o ato de fala
ocorra regularmente, porm, a enunciao precisa ser realizada por autoridade competente,
conforme procedimento estabelecido em outras normas, de superior hierarquia formal.
Do exposto, nota-se que a teoria da deciso jurdica se concentra no tema da
produo normativa, quer no mbito da abstrao ou da concretude, da generalidade ou da
individualidade. O intrprete, ao aplicar o direito, realiza ato decisrio, emitindo
enunciados normativos.
O ato de decidir implica a eleio entre vrias possibilidades. , por isso,
contingente. Quem decide colocar no sistema do direito um novo enunciado escolhe uma
opo possvel entre as existentes, excluindo as demais alternativas. Pressupe, portanto,
valorao. Tal peculiaridade faz com que a deciso jurdica possa ser observada em dois
aspectos, indissociveis entre si: (i) o elemento decisrio, puramente volitivo noeses, e
(ii) o contedo do que foi decidido noema. Enquanto a primeira perspectiva toma como
foco o valor em sua subjetividade, a segunda, dirigindo sua ateno ao que se plasmou no
texto, centra-se no valor objetivado. este ltimo, por estar registrado linguisticamente,
que ingressa no ordenamento.
A deciso legislativa lato sensu abrange aqueles dois momentos de que
falamos: o ato de vontade e seu resultado. No se pode dizer que o legislador decida sem
legislar, nem que o juiz tome decises sem sentenciar, pois, apenas quando introduzido no
sistema do direito, o ato volitivo passa a integr-lo de forma objetivada. O ato decisrio e o
de aplicao do direito so mutuamente dependentes, um no existindo sem o outro.
Discorrendo sobre o assunto, mais especificamente em relao hiptese
decisria com a finalidade de solucionar conflitos, Clarice Von Oertzen Arajo8 expe com
clareza a influncia dos valores: o litgio que se pe para ser solucionado pelo direito traz
em si a expresso contraposta de valores diferentes. As partes envolvidas em um litgio tm
interesses diversos. A deciso do litgio posta como expresso da justia vai proceder a

uma deciso binria, entre dois pedidos contrapostos, formulados pelas partes envolvidas
no litgio. Neste sentido, a deciso positivar um valor, considerado como a expresso de
um juzo de preferncia. A interferncia valorativa sofrida pelo julgador no autoriza,
entretanto, decises puramente subjetivas. No obstante a subjetividade seja imanente a
qualquer atitude criadora do direito, esta h de ser guiada, tambm, por fundamentos
racionais. Nessa esteira, o ordenamento brasileiro exige que sejam expostos os motivos que
levaram ao ato decisrio, baseados nos elementos constantes dos autos processuais,
possibilitando, desse modo, seu controle.
Tomamos o direito positivo como o plexo de normas jurdicas vlidas em
determinadas coordenadas de espao e tempo, apresentando-se em linguagem na funo
prescritiva de condutas intersubjetivas. Desse modo, o direito implica especfica rede
comunicativa. Configura um sistema autopoitico, produzindo seus componentes a partir
dos prprios elementos que o integram, fazendo-o por meio de operaes internas. As
informaes advindas do ambiente so processadas no interior do sistema, s ingressando
no universo jurdico porque ele assim determina e na forma por ele estabelecida. A
pluralidade de discursos do ambiente processada internamente pelo sistema do direito,
funcionando o cdigo e o programa como mecanismos de seleo, assegurando que as
expectativas normativas sejam tratadas segundo o cdigo lcito/ilcito, de modo que os
fatores externos s influam na reproduo do sistema jurdico se e quando submetidos a
uma comutao discursiva de acordo com aquela codificao e com os programas
jurdicos.
A autorreferencialidade tambm se apresenta como pressuposto da
autoproduo do sistema, pois, para que este possa autogerar-se, isto , substituir seus
componentes por outros, necessrio que haja elementos que tratem de elementos. No caso
do sistema social, atos comunicativos cujo contedo seja a gerao de outros atos
comunicativos; em relao ao sistema jurdico, normas que prescrevam a produo de
outras normas jurdicas. Para tanto, o sistema tem de olhar para si prprio, precisa falar
sobre si mesmo, nessa citada autorreferencialidade. A clausura organizacional,
caracterizadora da autopoiese do sistema, decorre exatamente do fato de que a informao
advinda do ambiente processada no interior do sistema, s ingressando neste porque ele
8

Semitica do direito, p. 61.

assim determina e na forma por ele estabelecida. A clausura no significa, portanto, que o
sistema seja isolado do ambiente, mas que seja autnomo, que as mensagens enviadas pelo
ambiente s ingressem no sistema quando processadas por ele, segundo seus critrios. Por
isso, so abertos cognitivamente.
Em relao ao sistema atuam as mais diversas determinaes do ambiente,
mas elas s so inseridas quando este, de acordo com seus prprios critrios, atribui-lhes
forma. Conquanto Gregorio Robles9 afirme categoricamente que o texto jurdico um
texto aberto, est se referindo abertura semntica (cognitiva), mediante a qual o sistema
tem seus contedos modificados. A despeito disso, reconhece que essa regenerao d-se
por mecanismos autopoiticos, os quais autorizam e regulam as decises ponentes de
novos elementos no sistema normativo. Por esse mecanismo, o sistema jurdico mantm
sua identidade em relao ao ambiente, como exemplifica o citado autor: o prprio texto
cria as aes que podem ser qualificadas como jurdicas, e o fato de regular a ao no
significa que a ao jurdica exista antes do texto, mas sim que o texto que a constitui.
Por estranho que possa parecer, o homicdio como ao jurdica s existe depois que o
texto jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio10. S a tal ao
ingressa no sistema do direito positivo.
o sistema do direito que estabelece quais fatos so jurdicos e quais no
so apreendidos pela juridicidade, quer dizer, os fatos que desencadeiam consequncias
jurdicas e os que so juridicamente irrelevantes. Desse modo, embora as eferas do direito e
da moral sejam distintos e inconfundveis11, o sistema jurdico conferiu relevncia aos
valores ticos praticados por seus integrantes, juridicizando o princpio da moralidade,
enunciado no art. 37, caput, da Constituio da Repblica. Ademais, so vrias as
referncias feitas, em nosso ordenamento, a valores como boa-f, bem comum e justia.
o direito exigindo que as condutas de seus destinatrios sejam praticadas de acordo com
preceitos ticos.

3. Noes sobre axiologia e sua relevncia na aplicao do direito

O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito, p. 29.

Ibidem, mesma pgina.
11
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 107.
10

O termo axiologia designa a Teoria Geral dos Valores. Para compreend-la,

portanto, precisamos ter em mente o que seja valor. A tarefa de defini-lo mostra-se
extremamente rdua, representando uma das grandes dificuldades da filosofia. Johannes
Hessen12 chega a afirmar a impossibilidade de definio do vocbulo. Segundo ele, o
conceito de valor pertence ao nmero daqueles conceitos supremos, como os de ser,
existncia etc., que no admitem definio. Tudo o que pode fazer-se a respeito deles
simplesmente tentar uma clarificao ou mostrao do seu contedo.
A dificuldade realmente existe, mas no a ponto de inviabilizar a definio e
estudo do conceito de valor. O exame dos acontecimentos dirios pode-nos auxiliar nesse
empreendimento, pois toda ao implica, necessariamente, uma deciso. Muitas vezes,
esse processo ocorre de forma to simples que aquele que decide nem sequer nota que est
decidindo. Mas, invariavelmente, ao tomar uma conduta qualquer, o ser humano o faz com
base em decises, decorrentes de preferncias. Essas decises so realizadas mediante
escolhas. Assim, considerando que escolher valorar, toda ao humana est
indissociavelmente ligada ao valor.
Toda conduta axiolgica, o que no significa que a conduta em si possa ser
confundida com o valor. Este, nas palavras de Raimundo Bezerra Falco13, ,
efetivamente, toda fora que, partida do homem, capaz de gerar no homem a preferncia
por algo. Por essa singela referncia j se percebe que o valor no est nas coisas, no o
objeto de preferncia ou escolha. Ao contrrio, o valor est no ser humano, no sujeito
cognoscente. O valor est no homem e ser-geratriz: gera a preferncia, propicia a escolha,
ditando a conduta a ser tomada.
Esclarece, ainda, Raimundo Bezerra Falco14 que valor no se confunde
com bem. Este apenas uma decorrncia daquele. por causa do valor que surge a idia
de bem, assim como do desvalor contraposto, mal. A bipolaridade caracterstica
obrigatria dos valores, de modo que, onde houver um valor, haver, como contraponto, o
desvalor, numa relao implicacional mtua entre ambos. a implicao recproca, por
conseguinte, outra nota essencial dos valores. Alm dessas qualidades, Miguel Reale15
12

Filosofia dos valores, p. 37-38.

Hermenutica, p. 20.
14
Ibidem, mesma pgina.
15
Introduo filosofia, p. 160 e ss.
13

identifica, como traos inerentes aos valores, a referibilidade, preferibilidade,

incomensurabilidade, graduao hierrquica, objetividade, historicidade e inexauribilidade.
Dentre os objetos susceptveis de conhecimento pelo homem est o direito,
na qualidade de ente cultural, sujeito a elevado grau de valorao. Para que tal assertiva
fique bem clara, vale recordar a diviso realizada por Carlos Cossio, baseado nas idias de
Husserl, separando os objetos do conhecimento em quatro grandes grupos: (i) objetos
ideais; (ii) objetos naturais; (iii) objetos metafsicos; e (iv) objetos culturais. Os objetos
ideais so assim denominados porque no tm existncia seno na idia, apresentando-se
sem delimitao no tempo e no espao, ostentando, por isso, elevadssimo grau de
neutralidade ao valor. Quanto aos objetos naturais, tm existncia no tempo e no espao,
encontrando-se no campo da experincia sensvel. Caracterizam-se, igualmente, por seu
alto grau de neutralidade, j que se trata de elemento dado pela natureza, sem que o homem
tenha realizado construo alguma em relao a ele. Os objetos metafsicos, por sua vez,
tm existncia, mas encontram-se excludos do mbito da experincia sensvel. So
valiosos, positiva ou negativamente, na medida em que se podem atingir pelas estimaes e
valoraes. Por fim, os objetos culturais existem no tempo e no espao, esto na
experincia sensvel e apresentam-se completamente abertos s valoraes, visto que so
construdos pela atividade humana, que lhes confere sentido.
Por essa breve explanao, nota-se que a norma jurdica um objeto
cultural, visto que proveniente da conduta humana. Constitui-se, pois, por elementos
valorativos, o que possibilita falarmos em uma teoria axiolgica do direito, direcionada ao
estudo dos valores que interferem em sua produo, interpretao e aplicao.
Examinando as diversas teorias sobre a axiologia do direito, Joo Maurcio
Adeodato16 divide-as em duas categorias: (i) monista e (ii) dualista. Monista seria a
corrente axiolgica que se recusa a distinguir uma esfera especfica para a tica, o direito, a
moral, em suma, para as relaes humanas que implicam preferncia, por entender que a
natureza nica e indivisvel, regida pelas mesmas leis, no sendo cabvel, portanto, a
separao de seus estratos. A teoria dualista, por outro lado, distingue o ser do dever-ser.
Considera que ao lado do mundo da natureza animal, vegetal e mineral, orientado, entre
outros, pelo princpio da causalidade, existe uma esfera submetida a determinaes

diferentes, sendo admissvel diferenar leis naturais e leis normativas, mundo da natureza e
mundo da cultura.
Essas duas correntes, por sua vez, comportam subdivises. A teoria monista
biparte-se em (i.1) materialista, regida primordialmente pelo princpio ontolgico da
causalidade, e (i.2) espiritualista, que toma por base uma unidade imaterial superior,
considerando que o princpio unificador do universo no a matria, mas o esprito, a
atividade intelectual da conscincia. O dualismo tambm segue vrias direes, das quais
cumpre destacar o (ii.1) subjetivismo axiolgico, segundo o qual as coisas no so por si
valiosas e todo valor se origina de uma valorao prvia, consistente em uma concesso de
dignidade e hierarquia que o sujeito faz s coisas segundo o prazer ou desprazer que lhe
causam, e o (ii.2) objetivismo axiolgico, para cujos defensores uma instncia externa e
superior s inclinaes de cada indivduo forneceria os parmetros para separar valor de
desvalor, lcito de ilcito. Nessa concepo atribui-se ao valor um status metafsico, que
independe completamente das suas relaes com o homem.
Entre os dualistas objetivistas h, ainda, posies menos radicais, como
pontua Joo Maurcio Adeodato17: No Brasil, Miguel Reale, por exemplo, defende a tese
das invariantes axiolgicas: os valores so criados pelas experincias e culturas humanas,
afirma, negando a existncia de um reino axiolgico em si, defendida por Scheler e
Hartmann; mas, uma vez criados, os valores permanecem no horizonte da humanidade e,
embora possam vir a ser temporariamente esquecidos, inserem-se para sempre no contexto
cultural da comunidade, pois foram realizados de forma semelhante aos fatos
historicamente ocorridos. Do mesmo modo que no se pode desfazer um acontecimento
histrico, no se pode eliminar um valor, que se torna uma invariante.
Dentre os posicionamentos expostos, identificamo-nos com os postulados
do subjetivismo axiolgico: os valores so inerentes ao homem. As coisas, inclusive as
normas jurdicas, no tm um valor em si, independente da ao e apreciao humana. Os
valores so sempre atribudos pelo homem, quer pelo legislador, ao eleger fatos para
compor a hiptese normativa e escolher relaes para figurarem como correspondente
consequncia na causalidade jurdica, quer pelo aplicador do direito, ao interpretar as
16
17

Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia, p. 136 e ss.

Ibidem, p. 153-154.

10

normas gerais e abstratas, os fatos alegados e provas apresentadas, fazendo-o a partir de

suas vivncias, de suas preferncias, ainda que inconscientes, construindo, com base na
combinao desses fatores, normas individuais e concretas.
Todo indivduo atribui valores ao mundo que o circunda, ainda que o faa de
modo inconsciente. O ato de decidir, de fazer escolhas, inerente ao ser humano. E suas
decies/escolhas do-se em funo dos valores que prestigia.
Nessa linha de raciocnio, Cludio Souto e Solange Souto18 afirmam que
Todo indivduo tem uma idia, certa ou errada, daquilo que deve ser feito. Em toda
sociedade encontramos uma rea de conduta que se situa na categoria do que deve ser. E
para o cumprimento das vrias condutas pertencentes a esta categoria, existe um
conhecimento, ou seja uma idia de como se deve fazer. Mas, como surge essa idia do
certo e do errado? Como esses valores nascem na esfera subjetiva? Seriam eles inatos a
cada indivduo? Entendemos que no. Os valores no so inatos, mas construdos
hitoricamente, no mbito do sistema social. A delimitao das condutas valoradas
positivamente, consideradas como ticas, apropriadas para dirigir as aes dos integrantes
de uma sociedade, so construdas historicamente. Dependem, portanto, do contexto em
que o ser cognoscente se encontra inserido.
O ato de considerar-se uma conduta como boa ou m no se d de modo
arbitrrio ou ilimitado. Ho de observarem-se, sempre, os horizontes da cultura. Ensina
Lourival Vilanova19 que a cultura um fato que apresenta trs dimenses: aos objetos
fsicos se conferem significaes, que partem de sujeitos (seus criadores ou receptores),
que entre si, por causa ou em consequncia dessas significaes, estendem uma teia de
inter-relaes sociais. Desse modo, a cultura ultrapassa a subjetividade individual,
passando o vocbulo e o sistema articulado de palavras (frase) a serem transubjetivos: a
forma destacada que a vida individual e coletiva vai construindo como firmes pontos de
apoio para ir prosseguindo em sua trajetria histrica. Empregando a terminologia de
Vilm Flusser20, podemos dizer que a cultura decorre da conversao, em que os intelectos
se realizam pelo contato com outros intelectos.

18

Sociologia do Direito, p. 69 e ss.

Notas para um ensaio sobre a cultura, in Escritos jurdicos e filosficos, v. 2, p. 284.
20
Lngua e realidade, passim.
19

11

Sendo o direito um objeto cultural, criado pelo homem e integrado na

cultura, a qual lhe d sentido, no h como falar em uma soluo nica, quando se est
diante da aplicao do direito. O adgio segundo o qual, na clareza da lei cessa a
interpretao, no se sustenta. At mesmo para dizer que uma lei clara, demanda-se
interpretao, a qual pretende dar, ingenuamente, aquele sentido unvoco. E isso ocorre
exatamente porque quando o legislador elabora o texto, tomado como suporte fsico, no
constitui a norma jurdica, mas apenas um ponto de partida para sua construo.
Mas a assertiva de que a norma jurdica construda pelo aplicador do
direito no significa desprezo pelo suporte fsico e o contedo valorativo que lhe
conferido pela comunidade. O texto de lei de suma importncia, pois o aplicador do
direito a ele est adstrito. Sua liberdade interpretativa decorre do fato de que o texto no
contm, em si, a significao: esta precisa ser construda pelo prprio intrprete. Por outro
lado, h limites a essa liberdade de interpretao, posta pelos horizontes da cultura. No h
como se atribuir ao vocbulo um sentido que no se coaduna ao contexto comunicacional
no qual expedido.
Tomada a cultura como conjunto de bens que a espcie humana vem
historicamente acumulando para realizao de seus fins especficos21, e colocando-se a
cultura como limite atribuio de sentido, supera-se a subjetividade particular, evitandose a institucionalizao do caos. Por isso, Lourival Vilanova22 insiste a respeito da
necessidade de um mnimo de consenso: Ingressando no domnio das formas sociais, o
sujeito, de certo modo, objetiva-se (sem prejuzo de sua subjetividade, que cresce em
profundidade e extenso, com a multiplicao dos crculos sociais em que participa): adota
maneiras de pensar, sentir e querer que preexistem e sobrevivem sua existncia
individual posta e imposta pelo contorno social, utiliza um aceno de experincias que j
encontra, concebe e manipula os objetos por intermdio dos quadros de conhecimento e
valorao de que no foi autor, insere-se dentro de formaes coletivas sem deciso prpria
(famlia, classe, nao) e social inteiro como que se condensa e lhe penetra gradual e
impositivamente por meio da linguagem, o fator de objetivao social por excelncia.

21
22

Miguel Reale, Cinco temas do culturalismo, p. 8.

Notas para um ensaio sobre a cultura, in Escritos jurdicos e filosficos, v. 2., p. 310.

12

O limite da construo de sentido normativo est, portanto, no universo das

interaes humanas.

4. Concluses
O direito, como objeto cultural que , exige inevitvel tomada de posio
daquele que o interpreta, no havendo como dele se aproximar na condio de sujeito puro,
despojado de atitudes axiolgicas.
O valor pode ser definido como a no-indiferena de um sujeito em relao
a determinado objeto. ele, portanto, bipolar, de modo que a um valor se contrape um
desvalor, e o sentido de um exige o outro, num vnculo de implicao recproca. Dada essa
dualidade, o valor importa sempre uma tomada de posio do ser humano, que lhe confere
sentido. Cada valor aponta a um fim especfico, exigindo, do sujeito cognoscente, o ato de
preferir a um em vez de outro.
Assim, inegvel que todo e qualquer aplicador do direito orienta suas
decises com base em valores, que ingressam no mbito da sua atividade interpretativa. O
aplicador do direito no tem como desprezar as influncias recebidas em sua formao, tais
como educao familiar, convivncia em sociedade e experincias da vida profissional, o
que faz da neutralidade do direito um mito. Os valores so ferramentas importantssimas
de convencimento e persuaso, influenciando, decisivamente, a fixao do contedo da
norma jurdica a ser emitida.
Precisamos ter sempre em mente, porm, que o direito surge por meio de
decises jurdicas objetivadas. So os atos de fala, entendidos como enunciao, as
condutas caracterizadoras de tomadas de deciso, cujo resultado so os enunciados
normativos postos no ordenamento. Tais decises que constituem o aspecto gerador ou
dinmico do sistema do direito, exigindo, para sua realizao, que determinado sujeito faa
uma escolha entre as vrias possibilidades. E, tomando o direito positivo como texto,
produto da atividade humana e suscetvel de interpretao, sua compreenso demanda, de
modo impretervel, a presena do contexto. Esse contexto decorre de relaes
intersubjetivas, formando pr-compreenses em determinadas condies de espao e de
tempo. Eis a cultura, realizada no mbito do historicismo social.

13

Firmadas essas premissas, a construo normativa h de ater-se aos

horizontes da cultura, que auxiliam da delimitao do carter tico das condutas. O
intrprete, ao construir o sentido jurdico, no pode faz-lo com suporte exclusivamente em
valores individuais, devendo considerar o contexto. Esse contexto formado pelos
elementos da cultura de determinada comunidade, cultura esta que s assume tal
qualificao porque constituda em linguagem, no mbito da conversao entre intelectos.

Referncias bibliogrficas
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