Apelao Cvel n. 2008.

051678-9, da Capital
Relator: Des. Joo Henrique Blasi

AO POPULAR. CARGO COMISSIONADO DE

ADMINISTRADOR
DISTRITAL.
NOMEAO
DE
CARDIOPATA.
RECOMENDAO
MDICA
DE
INAPTIDO. SERVIDOR MANTIDO NO SERVIO.
INVOCAO DE PRECEDENTE SIMILAR EM DECISO
ADMINISTRATIVA DESTA CORTE. AO PENAL PELOS
MESMOS FATOS. ARQUIVAMENTO REQUERIDO PELO
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA E DEFERIDO.
ALEGAO DE INEXISTNCIA DE QUALIFICAO
INVESTIDURA. LEGISLAO MUNICIPAL. AUSNCIA DE
PREVISO QUANTO TITULAO OU HABILITAO
EXIGVEL. CARGO EXERCIDO NA PLENITUDE AT
ULTERIOR EXONERAO. AUSNCIA DE PREJUZO AO
ERRIO. DANO IMATERIAL AO PATRIMNIO DA
MUNICIPALIDADE
INEXISTENTE.
DECISO
REFORMADA. RECURSOS PROVIDOS.
Se o servidor nomeado para cargo comissionado, ainda
que cardiopata, exerceu suas funes na plenitude, at ser
ulteriormente exonerado, sempre sob o manto da boa-f,
que deve ser presumida - pois ausente qualquer subsdio
em sentido contrrio -, assim como restando patenteado, via
de consequncia, que inexistiu prejuzo ao errio, material
ou imaterial, de reconhecer-se, in casu, que no h
razoabilidade em nulificar-se agora a sua investidura,
entendida compatvel com a legislao local de regncia,
pelo que de ser reformada a deciso de procedncia de
ao popular questionatria de tal procedimento, mais ainda
quando representao criminal voltada contra o mesmo fato
restou arquivada por esta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.

2008.051678-9, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pblica), em que
so apelantes Municpio de Florianpolis e outro e apelados Mauro Guimares
Passos e outros:

ACORDAM, em Segunda Cmara de Direito Pblico, por votao

unnime, dar provimento aos recursos. Custas legais.

RELATRIO
Cuida-se de apelao interposta pelo Municpio de Florianpolis
(fls. 173 a 176), representado pelo Procurador Jaime de Souza, e por ngela
Regina Heinzen Amin Helou (fls. 178 a 203), representada pelo Advogado
Alessandro Balbi Abreu, em sede de ao popular aforada por Mauro Guimares
Passos e outros, representados pelo Advogado Luiz Gonzaga de Bem.
A actio sedimentou-se, em eptome, no argumento de que o corru
Nestor dos Santos, depois de aposentado por invalidez permanente no servio
pblico federal, porque portador de cardiopatia obstrutiva, restou nomeado pela
ora segunda apelante para exercer o cargo de provimento em comisso de
Administrador Distrital do Pntano do Sul, no Municpio primeiro apelante,
desconsiderando entendimento mdico. sustentado, ainda, a latere, que o
nomeado no disporia da qualificao exigida para o cargo.
Instrudo o feito, o Juiz Domingos Paludo lavrou sentena
anulatria da nomeao em debate e de condenao dos rus a restiturem
Municipalidade os estipndios pagos ao indigitado servidor (fl. 167), rendendo,
assim, ensejo interposio das apelaes em exame, que aludem ao fato de
que representao criminal detonada em razo do mesmo fato gerador restou
arquivada, que h precedente administrativo da Corte admitindo a nomeao de
magistrado portador de cardiopatia grave, que no h lesividade alguma e que o
ato de nomeao legal.
Lavrou parecer o Procurador de Justia Andr Carvalho, pugnando
pelo desprovimento de ambos os recursos (fls. 222 a 242).
o relatrio.

VOTO
Ao que consta, segundo as provas carreadas aos autos, o servidor
Nestor dos Santos foi nomeado para exercer cargo de provimento em comisso
e, depois de concretizado o ato, em 14.1.1997 (fl. 15), o Secretrio de

Administrao do Municpio, verificando a declarao de no acumulao de

cargos (fl. 20), detectou tratar-se de servidor que fora aposentado por invalidez.
Formulou, ento, consulta jurdica em torno do tema (3.2.1997 - fl. 17).
A

Procuradoria-Geral

do

Municpio

manifestou-se

pela

possibilidade de nomeao, luz da legislao local, por cuidar-se de caso de

aposentadoria por incapacidade parcial, desde que no haja prejuzo para o
exerccio das atribuies correspondentes, recomendando, porm, manifestao
da Junta Mdica Oficial (fls. 26 a 28), que concluiu haver, in casu, inaptido para
o servio pblico (fl. 30), entendimento posteriormente reiterado pelo Gerente de
Sade do Servidor (fl. 37).
O Procurador-Geral do Municpio consignou, ento, o seguinte:
O laudo de fls. 3 informa que o sr. Nestor dos Santos foi
aposentado por cardiopatia obstrutiva, provocado por infarto agudo do
miocrdio.
Como se v, no se trata de enfermidade que incompatibilize o
servidor com a funo que lhe acenada. Ao contrrio, sabido que o trabalho,
a atividade, quando compatvel com o estado de sade do agente, deve ser
estimulado, como parte importante da recuperao e preservao da autoestima.
Sendo assim, nada obsta a nomeao aventada. (fl. 39)
Com isso, houve o arquivamento do feito, nos termos do despacho
de fl. 40, assim redigido:
Ao DCA,
Para arquivar referido processo, tendo em vistga que o parecer de
fls. 25, do sr. Procurador Geral colocou um ponto final sobre a questo.19/03/98.
Tadeu Rosa. Assessor (fl. 40)
Na ambincia da legislao municipal depreende-se que o art. 6
da Lei n. 1.218/74 (fl. 4) estatui que os cargos em comisso sero providos
livremente pelo Prefeito, devendo a escolha recair sobre pessoa que "apresente
os requisitos essenciais para a investidura em cargos pblicos".
A mesma Lei (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do

Municpio de Florianpolis) reitera o endereamento, ao Prefeito, do mister de

prover os cargos, mediante nomeao, nos termos do art. 11, II, combinado com
o art. 13, assim expressos:
Art. 11. Os cargos pblicos so providos por:
I - nomeao;
[...]
Art. 13. Compete ao Prefeito prover, por decreto, os cargos
pblicos municipais, salvo casos previstos na Constituio.
Assim foi procedido, consoante evidencia o Decreto n. 59/97 (fl.
132), que materializa a nomeao de Nestor dos Santos, realizada pela Prefeita
Municipal, ora apelante.
Ocorre que a teor do art. 6 antes invocado, bem assim do
pargrafo nico do art. 12, ambos do Estatuto dos Servidores Municipais, os
cargos de provimento em comisso devem observar os requisitos necessrios
investidura em cargos pblicos. Veja-se:
Art. 12. [...]
Pargrafo nico - O provimento dos cargos em comisso no est
sujeito s normas deste artigo, sendo de livre escolha do Prefeito, salvo quanto
aos requisitos essenciais para investidura em cargos pblicos ou outros que a lei
estabelea.
Dessa forma, conquanto a escolha seja livre, nos termos da
legislao local, dada a prpria essncia do cargo, ho que ser observados os
requisitos gerais de investidura em cargos pblicos e, para efeito do estatuto em
anlise (Lei n. 1.218/74), diga-se que "investidura" corresponde a posse. O art.
23 da referida norma assim dispe: "Art. 23 - Posse a investidura em cargo
pblico."
nesse aspecto que a essncia da actio se assenta, ao argumento
de no terem sido observados esses requisitos gerais, seja porque o nomeado
no teria qualificao necessria, seja porque portador de cardiopatia.
Todavia, antes de avanar na anlise dessas questes, impende
salientar que, por fora do art. 28 do invocado Estatuto (Lei n. 1.218/74), a

responsabilidade pela verificao do cumprimento dos requisitos legais para a

investidura, ou seja, para a posse no cargo, da autoridade responsvel pelo
empossamento do servidor.
A norma est assim expressa:
Art. 28. responsabilidade da autoridade que der posse a
verificao do cumprimento dos requisitos legais para investidura, fazendo citar,
especificadamente, no termo de posse.
Ademais, nesse sentido, a exigncia de "boa sade, admitida a
incapacidade fsica parcial", largamente debatida nos autos, est prevista no
preceptivo estatutrio que cuida exatamente dos requisitos da posse, nos
seguintes termos:
Art. 24. So requisitos para a posse:
[...]
VI - boa sade, admitida a incapacidade fsica parcial; nos termos
da lei;
[...]
Assim, a verificao do preenchimento dos requisitos cabe
autoridade detentora de competncia para empossar o servidor, cumprindo,
destarte, verificar de quem esse nus, a teor do art. 25 do Estatuto:
Art. 25. So competentes para dar posse:
I - O Prefeito, aos Secretrios, Procurador Geral, Diretores de
Departamento ou Servios Autnomos e ao Chefe de Gabinete;
II - os Secretrios, aos funcionrios das respectivas unidades
administrativas, (negritei)
III - O Chefe de Gabinete aos demais funcionrios.
No caso concreto o cargo ocupado era o de "Administrador Distrital
do Pntano do Sul, da Secretaria Municipal de Transportes e Obras" (fl. 132),
logo, a responsabilidade pela verificao dos requisitos investidura recaa,
literalmente, sobre o titular dessa Pasta.
Ante tais consideraes, poder-se-ia invocar a ilegitimidade passiva
da segunda apelante, encaminhamento que, no obstante, encontraria bice de

natureza prtica, porque h, ainda, a imputao exordial, em tese, de que teria

ela incorrido em ato omissivo, por no haver adotado as providncias
necessrias, na qualidade de autoridade superior, ao ter cincia dos fatos.
Observe-se:
Todos os rus foram omissos: S. Ex. a Prefeita devia exonerar o
servidor nomeado; [...].
Prefeita Municipal e Secretrios podiam, e deviam, anular o ato de
nomeao, consoante a smula 473 do STF, na medida em que permitido ao
administrador anular "seus atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais,
porque deles no se originam direitos". (fl.7)
Como consectrio, no h falar formalmente em ilegitimidade
passiva da segunda recorrente, impondo-se examinar os demais aspectos
aventados, em especial os argumentos apelatrios deduzidos.
Inicialmente, a ex-Prefeita apelante sustenta ausncia de condio
da ao, ao entendimento de que inexiste lesividade ao errio pelo fato
increpado (fls. 183 a 188), e essa lesividade mostra-se imprescindvel em sede
de ao popular.
Todavia, a compreenso mais hodierna em torno da matria acena
para a circunstncia de que, ainda que inocorra lesividade material, se ocorrer
ilegalidade, a actio popularis pode ser manejada.
Sobre o tema, do Supremo Tribunal Federal, recolho:
AO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE
PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PBLICOS. PATRIMNIO
MATERIAL DO PODER PBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5,
INC. LXXIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo
acrdo recorrido no sentido de que, para o cabimento da ao popular, basta a
ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especficas
que regem a sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a
Administrao Pblica, dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos
cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5 da Constituio Federal,
norma esta que abarca no s o patrimnio material do Poder Pblico, como

tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico. [...] Recurso no conhecido.

(RE 170768/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26.3.99)
J do superior Tribunal de Justia invoco:
[...] A jurisprudncia deste Tribunal Superior perfilha orientao de
que a ao popular cabvel para a proteo da moralidade administrativa,
ainda que inexistente o dano material ao patrimnio pblico. Precedentes: REsp
474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe
6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007. [...] (AgRg nos EDcl no REsp
1096020 / SP, rel. Min. Benedito Gonalves, j. 21.10.10)
[...] Sem adentrar no mrito da existncia ou no de prejuzo ao
errio, possvel, no plano abstrato, afirmar a prescindibilidade do dano para a
propositura da ao popular. [...] (AgRg no REsp 1130754 / RS, rel. Min.
Humberto Martins, j. 13.4.10)
E desta Corte, no mesmo sentido, colaciono:
O desrespeito ao princpio constitucional da moralidade que deve
permear os atos da administrao pblica pode, por si s, causar a lesividade
que autoriza o manejo da ao popular, independentemente de qualquer
repercusso patrimonial. (AC 2005.015050-6, rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j.
2.8.05)
Ao popular. Contrato de concesso de servios de transporte
urbano. Ilegalidade e lesividade. Desvio de finalidade. Moralidade administrativa.
Para o conhecimento da ao popular, basta que haja indcios de
ilegalidade do ato administrativo, posto que ferem a moralidade pblica, princpio
bsico que norteia a Administrao (art. 37, da CRFB/88), revelando-se, pois,
despicienda a leso ao errio pblico. (AC 2009.065576-1, rel Des. Snia
Maria Schmitz, j. 5.8.10)
Assim, no de ser acolhida a preliminar aventada porque a ao
popular independe de dano material para colher xito, contudo, este dano
objeto de insurgncia recursal sob exame (fls. 194 e 197), haja vista que a
sentena imprecada reconheceu-o, dizendo:

No se pregue, pois, a ausncia de dano, nem tambm que o

trabalhador tenha direito ao salrio do que se no duvida e o que se no
discute , para fins de arredar a restituio geralmente considerada invivel
quando h irregularidade na contratao, porque aqui, alm disto, h tambm a
visvel incapacidade para praticar os atos inerentes ao cargo, ou, tambm se
diga, materialmente o servidor contratado no pode trabalhar e no h de
ter trabalhado, se persiste entre ns, ante a gravidade do mal que vitimou,
completamente, sua fora de trabalho, junto Unio. (negritei)
[...]
Julgo procedente o pedido formulado na inicial, anulo o ato de
nomeao discutido e condeno os rus a restiturem ao Municpio o valor total
pago ao contratado (fls. 166 e 167).
Tendo o decisum presumido que o servidor no teria trabalhado
porque portador de cardiopatia, as apelaes formuladas pela Municipalidade e
pela ex-Prefeita invocam deciso da Primeira Cmara de Direito Criminal desta
Corte, que reconheceu, quanto aos mesmos fatos discutidos nestes autos,
ausncia de leso aos cofres pblicos, assim como de auferimento de
vantagens ou de favorecimento pessoal, tendo, por isso, unanimidade,
arquivado o inqurito, corroborando requerimento deduzido pelo ProcuradorGeral de Justia (fls. 150 a 155). Verbis:
REPRESENTAO.

PREFEITO

MUNICIPAL.

CRIME

DE

RESPONSABILIDADE. NOMEAO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA

DISPOSIO DE LEI (ART. 1, XIII, DEC.-LEI 201/67). PEDIDO DE
ARQUIVAMENTO. DEFERIMENTO. INTELIGNCIA DO INCISO I DO ART. 3,
DA LEI N. 8.038/90.
Concluindo o Procurador-Geral de Justia inexistirem elementos
capazes de justificar a deflagrao da ao penal, o arquivamento se impe.
"REPRESENTAO

CONTRA

PREFEITO

MUNICIPAL

FUNCIONRIA CONTRATADA PELA PREFEITURA - REQUERIMENTO DO

REPRESENTANTE

DO

PARQUET

AD

QUEM

SOLICITANDO

ARQUIVAMENTO DO FEITO - DEFERIMENTO." (Representao n. 98.017851-

7, de Gaspar, rel. Des. Alberto Costa, DJ de 24.08.99).

[...]
Pelo que se colhe dos autos, a representada, ao nomear o Sr.
Nestor dos Santos, irregularmente, sob o aspecto administrativo, no deu ensejo
a qualquer espcie de leso aos cofres municipais, tampouco auferiu vantagem
ou favorecimento pessoal ou de terceiro, vez que desconhecia a incapacidade
do nomeado, haja vista o decreto atravs do qual este foi nomeado para exercer
o cargo de Administrador Distrital ser anterior realizao da percia que atestou
a inaptido do servidor, como demonstrado pelos documentos acostados.
(1999.014259-0, rel. Des. Francisco Borges, j. 7.12.99)
Por outro ngulo, o conjunto probatrio no deixa dvida de que o
servidor efetivamente exerceu as atividades afetas ao cargo comissionado em
que foi investido, e, no havendo indcio em sentido contrrio, no se pode
supor/presumir tenha ele deixado de trabalhar, de forma a causar dano ao errio
pela percepo indevida de estipndios.
Negar tal lgica e impor o ressarcimento do numerrio percebido
pelo agente pblico acarretaria enriquecimento ilcito por parte do ente
municipal, que logrou favorecer-se dos seus servios.
Nesse sentido, slido o entendimento jurisprudencial, a exemplo
dos seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO POPULAR.
ANULAO

DE

CONTRATAO

NOMEAO

IRREGULAR

DE

SERVIDORES MUNICIPAIS. EXISTNCIA DE EFETIVA PRESTAO DE

SERVIOS. AUSNCIA DE LESO AO ERRIO. DESNECESSIDADE DE
DEVOLUO DOS VALORES SALARIAIS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES.
RECURSO ESPECIAL DO MUNICPIO NO-PROVIDO.
1. Cuida a espcie de recurso especial ajuizado pelo Municpio de
Colina e por Gilcelo Pascon, com o objetivo de impugnar acrdo proferido pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no qual se aplicou a exegese de
que, anulada em sede de ao popular contratao irregular de servidores
municipais, no exigvel a devoluo dos valores - pelo Prefeito e pelos

servidores -, em decorrncia de ter havido, na espcie, efetiva prestao de

servio.
2. No merece acolhida a pretenso do Municpio. Isso porque, no
caso ora apreciado, houve reconhecidamente a prestao de servios pelos
servidores cujas contrataes foram anuladas, no se podendo cogitar nenhum
prejuzo Administrao Pblica. A pena aplicada, portanto, deve ficar restrita
nulidade do ato de contratao, sendo certo que o provimento do pedido na
ao popular resultou, tambm, na anulao das nomeaes.
3. Recurso especial no-provido. (REsp 575551/SP, rel. Min. Jos
Delgado, j. 6.2.07)
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAO DE SERVIDORES.
NULIDADE. SERVIO EFETIVAMENTE PRESTADO. EXISTNCIA DE BOAF. PRESTGIO CONFIANA E SEGURANA JURDICA. EFEITOS
PATRIMONIAIS RESTRITOS PODEM ADVIR DO CONTRATO NULO.
- Ao reconhecer a nulidade da contratao de servidores pblicos,
no se deve exigir que as partes retornem a sua situao patrimonial anterior,
com a devoluo da remunerao auferida, desde que o servidor, agindo de
boa-f, tenha efetivamente prestado servios Administrao Pblica.
- Se a Administrao Pblica recebe de volta a remunerao que
pagou a seus servidores e ainda aufere os benefcios dos servios que lhe foram
prestados, experimenta claro enriquecimento sem causa.
- A eficcia do contrato nulo fica adstrita manuteno das
conseqncias patrimoniais do sinalagma que no pode ser desfeito sem
violao aos princpios da segurana jurdica, boa-f e confiana.
- Essas consideraes no impedem que o agente pblico
responsvel pela nulidade venha a responder nas esferas administrativa, cvel e
criminal caso sua conduta revele improbidade e lesividade particulares.
- Se a Administrao Pblica contratou, mesmo que irregularmente,
servios dos quais necessitava, por preo justo e efetivamente recebeu a
prestao avenada, da no se extrai prejuzo cujo ressarcimento deva ser
imposto ao agente responsvel pela nulidade.

Embargos de divergncia aos quais se nega provimento. (EREsp

575551/ SP, rel Min Nancy Andrighi, j. 1.4.09)
No mesmo sentido, deste Tribunal transcrevo:
AO POPULAR - DISPENSA DE LICITAO - AUSNCIA DE
PREJUZO AO ERRIO - CONDENAO DO PREFEITO A RESTITUIR A
QUANTIA PAGA AOS PRESTADORES DOS SERVIOS - RECURSO
PROVIDO.
Na ao popular, comprovado que os servios contratados foram efetivamente
prestados e que eram necessrios ou teis administrao pblica, no tendo,
portanto, ocorrido dano ao errio, no h como condenar o prefeito a restituir a
quantia despendida pelo municpio to somente pelo fato de no ter instaurado
procedimento licitatrio. Poder-se-ia cogitar da submisso do prefeito s
sanes da Lei n 8.429, de 1992, pois "qualifica-se como ato atentatrio aos
princpios da moralidade administrativa a dispensa de licitao para a
contratao de servios no contemplada nas hipteses expressamente
autorizadas em lei, ainda que no tenha havido enriquecimento ilcito ou dano ao
errio (CR, art. 37, caput; Lei n 8.429/1992)" (AC n 2008.010633-7, Newton
Trisotto). Porm, no seria possvel faz-lo nos autos da ao popular, pois nela
"'o autor est autorizado a pleitear a anulao do ato ilegtimo e lesivo ao
patrimnio pblico e o consequente ressarcimento do prejuzo causado ao errio
(Lei 4.717/65, arts. 11 e 15), mas no tem legitimidade para pleitear a aplicao
das sanes previstas na Lei de Improbidade, que prev, para tanto, o
ajuizamento de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica
de direito pblico interessada (Lei 8.429/92, art. 17, e CF, art. 129, III)' (TJSP,
Lex-JTJ 266/171, Des. Paulo Travain)" (AC n 2005.018103-7, Des. Luiz Czar
Medeiros) - (AC 2009.003417-0, rel. Des. Newton Trisotto, j. 8.1.10)
De outro vrtice, no tocante questionada qualificao do servidor
para ocupar o cargo, a sentena, transcrevendo a manifestao Ministerial,
consignou que:
Em relao ao ttulo profissional especializado, o artigo 6 da Lei n.
1218/74 que dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da

Prefeitura Municipal de Florianpolis, muito claro ao exigir o referido ttulo:

Art. 6 - Os cargos isolados de provimento em comisso destinamse a atender encargos de direo, chefia e assessoramento.
Pargrafo nico - Os cargos de que fala este artigo sero providos
livremente pelo Prefeito, devendo a escolha recair em pessoa que apresente os
requisitos essenciais para investidura em cargos pblicos e demonstre
competncia profissional atravs de ttulo relacionado com a especialidade do
servio que vai dirigir, chefiar ou assessorar.
O cargo exercido pelo Sr. Nestor dos Santos diz respeito s
atribuies determinadas pelo dispositivo legal, sendo este taxativo na exigncia
do ttulo profissional especializado, o que no ocorreu no caso em tela,
contrariando o que determina o artigo 4, I, da Lei 4.717/65. (fl. 164)
Anote-se que o art. 4, I, da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular),
que a deciso recorrida entende aplicvel, estabelece o seguinte:
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos,
praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no
art. 1.
I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia,
quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou
constantes de instrues gerais. [...]
Em contestao, o Municpio de Florianpolis lanou a seguinte
afirmao:
[...] no caso concreto, era inexigvel o ttulo ou a mencionada
habilitao profissional para o exerccio do cargo de administrador distrital de
obras, que nada mais do que simples feitor ou capataz de obras pblicas
distritais, podendo ser exercido por cidado que tenha simples poder de mando
e seja respeitado pelas qualidades inerentes ao servidor nomeado [...]
A Lei da ao popular estabelece que a irregularidade consiste em
desobedincia s condies de habilitao previstas em normas legais,
regulamentares ou instrucionais, no entanto, a regra municipal no especifica
qual o ttulo, ou melhor, que habilitao seria exigvel para o desempenho do

cargo de "Administrador Distrital do Pntano do Sul, da Secretaria Municipal de

Transportes e Obras", no sendo factvel, a partir da s denominao do cargo
em referncia, conjecturar a respeito, embora, intuitivamente, possa-se dizer que
se trata, de fato, de um "capataz de obras pblicas distritais".
Consequentemente, de ser afastada a pretendida irregularidade
porque ausente a mais mnima comprovao de qual seria a habilitao exigida
para o cargo em questo, e de que o nomeado no a teria.
Quanto cardiopatia de que era portador o servidor nomeado,
ambas as apelaes invocam precedente relatado pelo Des. Napoleo
Amarante, em que o Tribunal Pleno desta Corte, no Processo Administrativo n.
827, decidiu pelo deferimento da nomeao e posse de candidato aprovado em
concurso da magistratura, igualmente portador de deficincia cardaca (fl. 205).
O decisum est assim ementado:
CONCURSO DE INGRESSO MAGISTRATURA. NOMEAO
DENEGADA.

ATRIBUIO

DE

INCAPACIDADE

ORGNICA

PARA

EXERCCIO DAS FUNES JUDICIAIS. LAUDO MDICO PRODUZIDO EM

CAUTELAR PREPARATRIA DE AO QUE SE OPE PERCIA OFICIAL
APENAS EM RELAO CAPACIDADE DO CANDIDATO. EXAMES
COMPLEMENTARES REALIZADOS EM CONCEITUADO INSTITUTO MDICO
COM CONCLUSO NO SENTIDO DE SUA APTIDO FSICA PARA O
DESEMPENHO DA JUDICATURA. PEDIDO DE NOMEAO E POSSE
DEFERIDO.
De acordo com deciso do egrgio Supremo Tribunal Federal, aos
mdicos cabe determinar a existncia e a extenso da deficincia fsica do
candidato a cargo pblico. Ao Tribunal, entretanto, compete aferir se ela permite
ou no o desempenho pleno e normal das funes. E acrescente-se que, neste
mister, deve o julgador ter presente que, evoluo das cincias, h de
corresponder uma resposta consentnea por parte dos rgos jurisdicionais,
caracterizada pela cautela e prudncia, seja para suprir ou complementar a
norma jurdica ou ento, para adequ-la ao caso concreto. (fl. 204)
Nessa linha, interpretando isonomicamente os dois casos, os

apelantes entendem que caberia ao Municpio, como o fez, avaliar se as

condies fsicas do servidor permitiriam o exerccio do cargo comissionado, a
despeito da manifestao mdica pela inaptido.
A situao delineada, portanto, envolve verdadeira prescincia
quanto s condies fsicas para o desempenho do cargo, eis que se est
perante anlise abstrata e genrica de cotejamento entre a cardiopatia e as
atribuies do cargo.
Sobre a matria, o Superior Tribunal de Justia assim entendeu:
DIREITO

ADMINISTRATIVO.

RECURSO

ORDINRIO

EM

MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. EXAME MDICO.

EXCLUSO DE CANDIDATO DE FORMA DESMOTIVADA. NO-CABIMENTO.
RECURSO PROVIDO.
1. incabvel a eliminao de candidato considerado inapto em
exame mdico em concurso pblico por motivos de ordens abstrata e genrica,
situadas no campo da probabilidade. Impe-se que o laudo pericial discorra
especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as
atribuies do cargo pblico pretendido.
2. Recurso ordinrio provido. (RMS 26101-RO, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 13.10.09)
Note-se

que

os

autores,

ora

apelados,

pretendem

reconhecimento da completa incapacidade do nomeado para o cargo exercido,

entrementes, como visto, a de carter parcial no obstativa da investidura, nos
termos do retro transcrito art. 24 do Estatuto funcional da Municipalidade.
Dessa forma, a controvrsia h de adscrever-se em aferir se a
doena em questo impedia, por completo, o exerccio do cargo pblico, como
entendeu a avaliao mdica, ou no, como decidiu a Administrao, na mesma
linha de raciocnio do invocado precedente administrativo deste Tribunal.
Fico com a inteleco desta Corte.
Logo, ao fim e ao cabo tem-se que o indigitado servidor
desempenhou suas funes, sem registro de qualquer mcula ou deficincia,
restando reconhecida, pelo meu entendimento - e pela deciso na esfera

criminal - a inexistncia da dano ao errio.

Em suma: se o servidor nomeado para cargo comissionado, ainda
que cardiopata, exerceu suas funes na plenitude, at ser ulteriormente
exonerado, sempre sob o manto da boa-f, que deve ser presumida ausente
qualquer subsdio em sentido contrrio -, assim como restando patenteado, via
de consequncia, que inexistiu prejuzo ao errio, material ou imaterial, de
reconhecer-se, in casu, que no h razoabilidade em nulificar-se agora a sua
investidura, entendida compatvel com a legislao local de regncia, pelo que
de ser reformada a deciso de procedncia de ao popular questionatria de
tal procedimento, mais ainda quando representao criminal voltada contra o
mesmo fato restou arquivada por esta Corte.
Em duas palavras, diga-se que inexiste, in casu, ilegalidade e
lesividade.
Registre-se, ainda, que a condenao, na forma como delineada
pela deciso a quo, traz consigo um non sense, porquanto ao ter instado "os
rus a restiturem ao Municpio o valor total pago ao contratado" (fl. 167), e
sendo o prprio Municpio ru na ao, ele teria que pagar a si prprio...
Por fim, calha anotar que "qualquer cidado parte legtima para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia" (art. 5, LXXIII, da
CF), tal como colhe-se do seguinte precedente:
O autor popular no

responsvel

por custas e

nus

sucumbnciais, inclusive honorrios advocatcios e periciais, mesmo diante da

improcedncia do pleito, salvo se comprovada m-f, consoante a garantia
constitucional inserta no art. 5, LXXIII da CRFB. (AC 2004.032954-8, rel. Des.
Volnei Carlin, j. 8.9.2005)
No caso, portanto, de imposio de verba sucumbencial.
DECISO

Ante o exposto, por unanimidade, d-se provimento aos recursos

para reformar a sentena, julgando-se improcedente a ao popular. Sem
honorrios e custas.
O julgamento, realizado no dia 1 de maro de 2011, foi presidido
pelo Exmo. Sr. Desembargador Newton Janke, com voto, e dele participou o
Exmo. Sr. Desembargador Cid Goulart.
Florianpolis, 1 de maro de 2011

Joo Henrique Blasi

RELATOR