O REGIME DE CONTRATAO DIFERENCIADO E A LEI N 12.

462/2011
REVISTA DO DIREITO PBLICO, Londrina, v.8, n.1, p.67-82, jan./abr.2013
CINTIA BARUDI MORANO

1. INTRODUO
O artigo trata de uma anlise das inovaes trazidas pela Lei n 12.462/11 que institui o
Regime Diferenciado de Contratao destinado s obras referentes Copa do Mundo de
2014 e s Olimpadas e Paraolimpadas de 2016, bem como Copa das Confederaes
em 2013 e obras de infraestrutura de aeroportos das Capitais dos Estados localizados at
350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sede das competies citadas,
bem como de demonstrar as principais discusses de inconstitucionalidade material e
formal que giram em torno da nova legislao.
Nas linhas introdutrias a autora conta que em 05 de agosto de 2011 foi editada a Lei n
12.462, fruto da converso da Medida Provisria n 527 que, dentre outras coisas, institui
o Regime diferenciado de contratao (RDC), concedendo Unio, aos Estados e aos
Municpios a possibilidade de usarem um regime diferenciado para licitar e contratar as
obras referentes Copa do Mundo de 2014 e s Olimpadas e Paraolimpadas de 2016,
bem como Copa das Confederaes em 2013 e obras de infraestrutura de aeroportos
das Capitais dos Estados localizados at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das
cidades sede.
A autora ressalta que a lei introduz mais dois princpios norteadores da atividade
administrativa que no constam textualmente da Lei Geral das Licitaes, quais sejam,
princpio da eficincia e da economicidade.
Tambm ressaltou-se no texto de Cintia Burndi Morano que existem em tramitao
perante o Supremo Tribunal Federal duas aes diretas de Inconstitucionalidade,
questionando sob os aspectos material e formal certos dispositivos da Lei n 12.462/11,
quais sejam, a de n 4645 promovida pelos partidos polticos (PSDB, DEM e PPS) e a de
n 4655 proposta pelo Procurador Geral da Repblica, cujos principais fundamentos sero
abordados e discutidos neste artigo.
Narra a autora que o Procurador-geral de Repblica Roberto Gurgel apresenta dois
argumentos ao pedir a concesso de liminar para suspender a eficcia da norma:
Primeiro: para o Procurador,haver comprometimento ao patrimnio pblico' e ainda,
segundo ele, h necessidade de se garantir aos gestores segurana para que deem
incio, de fato, s licitaes e consequentes obras, servios e atividades voltadas Copa
do Mundo Fifa 2014 e aos Jogos Olmpicos de 2016.
O texto ressalta ainda outro ponto discutido pelo Procurador-geral: a adoo preferencial
dada pela Lei n 12.462/11 ao regime de contratao integrada e de empreitada integral
para as obras e servios, concentrando em um nico contratante a elaborao do projeto
e a execuo das obras, ferindo assim a finalidade competitiva essencial de qualquer
licitao.
A autora cita Guilherme Jardim Jurksaitis (2011), afirmando sobre o autor que este alerta
para a necessidade de se inovar em termos licitatrios e que a Lei n 12.462/11 pode
representar uma evoluo importante em termos de procedimento licitatrio.
Acrescenta ainda a autora que em defesa de tal regime, o mesmo autor explana que:

A Lei Federal n. 12.462, de 5 de agosto de 2011, criou um novo sistema de contrataes

pblicas voltado realizao dos eventos esportivos dos prximos anos. Denominado
pela prpria lei de regime diferenciado de contratao RDC, este pode ser o incio de
uma revoluo no campo das licitaes. Em pouco tempo de vida, e sem que houvesse
aplicao efetiva, o RDC j foi alvo de intensas crticas e de duas aes de
inconstitucionalidade (Adin n. 4645/DF e Adin n. 4655/DF, Relator Min.Luiz Fux).
Ressalta-se ainda outro ponto de questionamento deste regime diferenciado introduzido
pela legislao que diz respeito questo de um suposto oramento secreto, por fora do
disposto no artigo 6 da lei 12.462/11, segundo o qual observado o disposto no 3, o
oramento previamente estipulado para a contratao ser tornado pblico apenas e
imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do
detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao
das propostas, para concluir-se que desta forma, por conta do caput deste art. 6 da lei,
o oramento da contratao somente seria divulgado aps o encerramento da licitao.
Recorda-nos a autora o constante do artigo 5, inciso XXXIII da CF, que, excepcionando a
publicidade dos atos administrativos, preconiza que todos tm direito a receber dos
rgos pblicos informaes de seu interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel Jos dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 28), em sua obra, destaca a
respeito da excepcionalidade do princpio da publicidade:
E conclui que assim, para aqueles que defendem a constitucionalidade do dispositivo, o
suposto sigilo do oramento seria vivel em contrataes de altssimo vulto, como o
caso destas realizadas para os eventos esportivos, a fim de evitar que a publicao da
prvia oramentria da Administrao Pblica sirva de parmetro de oferta de preo do
prprio licitante, o que aumentaria ainda mais os valores destes contratos, podendo
comprometer o princpio constitucional da eficincia visado por tais contrataes.
Ressalta tambm a autora que a publicidade far-se- sempre presente pela Lei n
12.462/11, porm em tempo oportuno, aps o encerramento da licitao, sendo certo que,
nos termos do 3 do art. 6da Lei, os rgos de controle tero irrestrito acesso a tais
informaes.
A autora cita Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 443), que, seguindo este
entendimento, destaca que:
A medida no divulgao do oramento estimado antes do encerramento do
procedimento de licitao parece til, sendo conveniente que se estenda a todas as
modalidades de licitao, porque a sua divulgao influencia os licitantes na apresentao
de suas propostas, podendo resultar em resultados danosos para a escolha da melhor
proposta.
Vemos a autora destacar que outra questo discutida diz respeito publicidade referente
ao edital, cujo artigo 15 da Lei n 12.462/11 assim dispe:
Art. 15 - Ser dada ampla publicidade aos procedimentos licitatrios e de pr-qualificao
disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipteses de informaes cujo sigilo seja
imprescindvel segurana do Estado e do Estado, devendo ser adotados os seguintes
prazos mnimos para apresentao de propostas, contados a partir da data de publicao
do instrumento convocatrio:
1 - A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuzo da faculdade de
divulgao direta aos fornecedores, cadastrados ou no, ser realizada mediante:
I publicao de extrato do edital no Dirio Oficial da Unio, do Estado, do Distrito Federal
ou do Municpio, ou, no caso de consrcio pblico, do ente de maior nvel entre eles, sem
prejuzo da possibilidade de publicao de extrato em jornal dirio de grande circulao; e
II divulgao em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de licitaes ou mantido

pelo ente encarregado do procedimento licitatrio na rede mundial de computadores.

2 - No caso de licitaes cujo valor no ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil
reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e servios, inclusive de
engenharia, dispensada a publicao prevista no inciso I do 1 deste artigo.

Explica a autora que, conforme regra constitucional de publicidade aplicvel

Administrao Pblica, prevista no artigo 37, caput, da CF, sabido que o edital,
instrumento convocatrio da Licitao, dever ser devidamente publicado em dirio oficial.
E, nos termos do citado artigo 15 da Lei 12.462/2011, esta publicao ser realizada na
imprensa oficial e em stio oficial eletrnico, e que, indo de encontro a esta determinao
legal anterior, o pargrafo 2 do citado artigo 15, permite que, sendo a contratao de
valor inferior a R$ 150.000,00 para obras e R$ 80.000,00 para bens e servios, poder
haver dispensa de publicao de edital em dirio oficial, mantendo-se apenas a sua
publicao em site eletrnico.
Para a autora, novamente a doutrina diverge neste ponto da legislao. H quem defenda
a inconstitucionalidade da dispensa de publicao do edital na imprensa oficial, sob o
argumento de que no h sentido afastar o meio mais usual e tradicional de divulgao
dos atos administrativos, utilizado no Brasil desde 1808 e criado por Dom Joo VI, que se
refere publicao no dirio oficial. Outro argumento contrrio a este dispositivo a falta
de incluso digital no pas que ainda precisa ser concluda em algumas regies carentes
de recursos de toda sorte, inclusive tecnolgicos.
Ainda de acordo com autora, para aqueles que defendem a constitucionalidade do
dispositivo, no foi violada qualquer regra de publicidade, at porque os valores referidos
no texto legal do art. 15 que dispensam a publicidade na imprensa oficial equivalem aos
valores previstos na Lei n 8.666/93, em seu artigo 23, e que configuram a licitao na
modalidade convite que, como de conhecimento, no depende de publicao de edital,
mas de mera afixao do instrumento convocatrio em local fsico apropriado.
Morano pontua ainda que, alm de algumas inconstitucionalidades materiais que foram
acima abordadas, suspeita-se tambm que a Lei n 12.462/11 est marcada por uma
inconstitucionalidade formal. Conforme j dito, a Lei n 12.462/11 surgiu de uma medida
provisria n 527 cuja matria de fundo consistia em reestruturar o sistema nacional da
aviao civil.
E portanto, no dizer da autora, o RDC regime diferenciado de contratao no foi objeto
original de matria da citada medida provisria, tendo sido apenas introduzido ao texto
aps o prazo para apresentao de emendas pelos parlamentares.
Citando notcias do Supremo Tribunal Federal Cintia Morano lembra que Gurgel afirma
que a incluso de matria estranha tratada na medida provisria viola o devido processo
legislativo e o princpio da separao dos Poderes, j que as MPs so de iniciativa
exclusiva do presidente da Repblica (Supremo Tribunal Federal STF, 2011).
Para a autora, o argumento mais relevante apontando para o sentido da
inconstitucionalidade formal da nova legislao aquele segundo o qual vedada a
apresentao de emendas que versem sobre matria estranha quela tratada na Medida
Provisria, cabendo ao Presidente da Comisso o seu indeferimento liminar.
A autora lembra ainda que essas questes aqui suscitadas at a presente data ainda no
foram decididas definitiveamente pelo Supremo Tribunal Federal, seja sob o aspecto da
inconstitucionalidade material, seja sob o formal, cabendo-nos por ora refletir sobre elas e
aguardar o posicionamento da Corte sobre as alegadas inconstitucionalidades, torcendo
para que qualquer deciso que seja tomada pela Corte no comprometa o novo modelo
proposto e as contrataes em questo.

2 PRINCIPAIS INOVAES DA LEI N 12.462/11

A autora passa ento a analisar os principais faotres, que representam inovaes trazidas
pela Lei n12.462/11, e que diferenciam o regime diferenciado de contratao (...) da Lei
n 8666/93

Contratao integrada. A Lei n 12.462/11 permite que uma s empresa seja

contratada para a elaborao do projeto bsico da obra e da sua execuo, sendo que
pela Lei n 8.666/93 o projeto bsico deve ser feito por uma e a execuo da obra por
outra empresa, de maneira que pelo artigo 8, 5 da Lei n 12.462/11 tais obras e
servios pela contratao integrada ainda sero contratados sem projeto bsico aprovado
pela autoridade competente.
Morano cita Guilherme Jardim Jurksaitis (2011), que segundo a autora sai novamente no
artigo em defesa da nova legislao e dispe que:
A grande crtica a essa nova modalidade contratual a ausncia de projeto bsico na
licitao que a antecede. O argumento o de que a falta do projeto bsico inviabilizaria
um julgamento objetivo das propostas e impossibilitaria a fiscalizao dos trabalhos, uma
vez celebrado o contrato. A crtica merece reparos. Primeiro, porque desconsidera que o
edital para a contratao integrada deve conter um anteprojeto de engenharia, (...) Outra
fraqueza da crtica, essa mais grave, ignora o fato de que, atualmente, sob o regime da
Lei 8.666/93, entre os grandes problemas que a administrao enfrenta esto os
aditamentos em contratos que tiveram seu projeto totalmente modificado j durante sua
execuo. Em geral, o problema que o projeto bsico feito para a licitao ruim ou
irrealista. (...) O RDC probe a realizao de obras e servios de engenharia sem projeto
executivo, que muito mais detalhado e preciso do que o projeto bsico(art. 8, 7).

multiadjudicao. A possibilidade concedida pela Lei n 12.462/11 de ser contratada

mais de uma empresa para a execuo de um mesmo servio, exceto no que tange aos
servios de engenharia, nos termos do art. 11 e 2 da legislao.
Segundo a autora, novamente visando a maximizao da eficincia, a nova legislao
prev a possibilidade de parcelamento do objeto contratual que, e cita Digenes
Gasparini (2012, p.764):
O dever de parcelamento do objeto, j existente na Lei n. 8.666/93 e repisado no art. 4,
VI, da Lei n. 12.462/2011, reforado pelo art. 11 deste ltimo diploma, de acordo com o
qual a Administrao poder contratar mais de uma empresa ou instituio para executar o
mesmo servio que no seja de engenharia - desde que no implique perda de economia
de escala, quando: a) o objeto da contratao puder ser executado de forma concorrente e
simultnea por mais de um contratado; ou b) a mltipla execuo for conveniente para
atender Administrao Pblica. Por outro lado, a participao de licitantes reunidos sob a
forma de consrcio, facultativa no regime da Lei n. 8.666/93, expressamente admitida pela
Lei n. 12.462/2011, em termos a serem definidos em regulamento.

inverso das fases da licitao. Nos termos do artigo 12 da Lei n 12.462/11, a

fase de habilitao ocorrer aps o julgamento das propostas, a exemplo do que ocorre
no procedimento do Prego.
Para a autora, cuida-se, assim, de preocupao da nova legislao em manter a agilidade
do procedimento licitatrio j bastante conhecida por fora da inverso de fases instituda
pela Lei n 10.520/2002, que concebida pela licitao modalidade Prego, referente a
aquisio de bens e servios comuns.

preferncia do uso do RDC eletrnico . A autora cita que o artigo 13 da Lei n

12.462/11determina que as licitaes devero ser realizadas preferencialmente sob a
forma eletrnica, admitida a presencial, que segundo ela, representa uma herana da Lei
do Prego.

previso de dois modos diferentes de disputa das propostas. Lembra a

autora que na fase da apresentao de propostas ou de lances, a legislao cria dois
modos de disputa, com a possibilidade de serem combinados entre si, nos termos do
artigo 16 da Lei n 12.462/11: modo de disputa aberto e fechado. No modo de disputa
aberto os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de lances pblicos e sucessivos,
crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado.
No modo de disputa fechado, as propostas sero sigilosas at a data e hora designadas
para que sejam divulgadas, sendo semelhante, portanto, ao sistema da Lei n 8.666/93.

fase nica de recurso. Pela Lei n 12.462/11 haver uma nica fase recursal aps a
habilitao do vencedor. Os licitantes podero recorrer aps a habilitao, sendo que a
inteno de recorrer dever ser manifestada no ato, sob pena de precluso, e o prazo
recursal de 05 dias teis, concedendo-se igual prazo para as contrarrazes.
No entendimento da autora, a ideia da Lei n 12.462/11 diminuir as fases recursais e
aumentar a rapipez do procedimento licitatrio, impondo-se aos recorrentes o dever de
manifestar sua inteno de recorrer no ato, sob pena de precluso, novamente em
sintonia com o procedimento do prego.
sistema de pr-qualificao permanente. Previsto no artigo 29 da Lei n 12.462/11,
constitui-se em um procedimento auxiliar e anterior ao procedimento licitatrio cuja
finalidade identificar fornecedores e bens que renam condies de habilitao em geral
para futuras licitaes (pela Lei n 8.666/93, a pr-qualificao feita apenas para
qualificao tcnica dos interessados, ao passo que pela nova legislao para a
habilitao em geral deles).
A autora ressalta, que aps a habilitao, a Administrao ainda poder realizar abertura
de licitao restrita aos pr-qualificados, nos termos do artigo 30, 2 da legislao.

julgamento pelo maior retorno econmico. Trata-se de novo critrio de

julgamento das propostas utilizado exclusivamente para a celebrao de contratos de
eficincia, que conforme artigo 23, 3 da Lei n 12.462/11 aquele que ter por objeto a
prestao de servios, incluindo a realizao de obras e o fornecimento de bens, com o
objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de reduo de despesas
correntes, sendo o contratado remunerado com base no percentual da economia gerada.
No dizer de |Morano, o dispositivo aparentemente incentiva a terceirizao de servios e a
substituio de mo de obra por parte da Administrao Pblica, mas antev-se
dificuldade na identificao objetiva do parmetro para verificar a economia da
Administrao. De qualquer maneira, a aplicabilidade do dispositivo encontra-se sujeita
edio de regulamento (art. 23, 3).
Ainda de acordo com a autora, apesar da dificuldade de se encontrar critrios
predefinidos para a situao acima, inegvel reconhecer que o julgamento pelo maior
retorno econmico fomenta a eficincia das contrataes, trazendo, de um lado,
economia para a Administrao Pblica, e, de outro lado, remunerando o contratado
conforme as metas estabelecidas sejam efetivamente atingidas.

3. CONCLUSO:
A autora conclui tratar-se, assim, de legislao de vigncia temporria, cujo objetivo
principal ampliar a eficincia nas contrataes relacionadas Copa do Mundo de 2014
e s Olimpadas e Paraolimpadas de 2016, bem como Copa das Confederaes em
2013 e obras de infraestrutura de aeroportos das Capitais dos Estados localizados at
350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sede das competies citadas,
que resultaram de tumultuado processo legislativo de converso de medida provisria
para acelerar as obras ligadas aos eventos esportivos(...).

Aduz ainda que a Lei n 12.462/11 mal entra em vigor e dela so propostas algumas
discusses de inconstitucionalidade material e formal, mormente pela instituio da
contratao integrada e do suposto sigilo do oramento.
Lembra a autora que, a despeito de defensores da dita inconstitucionalidade, o objetivo da
nova legislao melhorar o atual sistema licitatrio vigente, que est longe de ser um
modelo perfeito, concedendo Administrao novos critrios para a busca de soluo de
melhor custo benefcio, sem abrir mo do imprescindvel controle dos rgos competentes
e mesmo do cidado que, em tempo oportuno, ter acesso ao oramento estimado, com
possibilidade at de impugn-lo.
E conclui ainda que a nova legislao ainda teve o mrito de prestigiar a sustentabilidade
ambiental em diversos dispositivos, fomentar o quanto possvel a competio, por meio de
tcnicas de sigilo de oramento, a fim de alcanar o preo mais prximo possvel do valor
de mercado e atingir de forma efetiva o princpio da eficincia nas contrataes pblicas.
A contratao integrada, to questionada e atacada, certamente consiste em tcnica de
encurtamento de fases, agilidade no procedimento e desburocratizao da licitao, tudo
isso aliada a inverso de fases licitatrias, herana da Lei do Prego.
REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20
ed., ver. e atual. Rio de Janeiro:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed., rev. e
atual. at a lei n 12.58712. So Paulo:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 Ed.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo:
REVISTA DO DIREITO PBLICO, Londrina, v.8, n.1, p.67-82, jan./abr.2013
NARRARA, Thiago (organizador). Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Atlas,
2012.
http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/961_Guilherme_Jardim_Jurksaitis__Em_defesa_do_RDC_-_versao_pa..pdf, acesso em 22/02/2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=188758, acesso em
21/02/2012.