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2013.

1
Caderno de Direito do Trabalho I

Rafael Ayres & Vinicius Santos


UFRJ
2013.1
Professor: Ivan Garcia

Sumrio
Esqueleto:...................................................................................................................................... 4
Aula 01 Direito do Trabalho I dia 02/04/2013 ......................................................................... 11
Contextualizao Histrica ...................................................................................................... 12
Contextualizao Sociolgica .................................................................................................. 13
Fontes Materiais...................................................................................................................... 15
Breve Reviso sobre as Geraes de Direitos Fundamentais ............................................. 17
Aula 02 Direito do Trabalho I dia 09/04/2013 ......................................................................... 18
Aula 03 Direito do Trabalho I dia 11/04/2013 ......................................................................... 24
Princpios do Direito do Trabalho............................................................................................ 24
Dimenso dos Direitos Fundamentais ................................................................................ 26
Aula 04 Direito do Trabalho I dia 29/04/2013 ......................................................................... 32
1 Princpio: Proteo do Trabalhador ................................................................................ 34
Aula 05 Direito do Trabalho I dia 18/04/2013 ......................................................................... 42
2 Princpio: Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas. ................................................. 45
Aula 06 Direito do Trabalho I dia 25/04/2013 ......................................................................... 52
3 Princpio: Continuidade da Relao de Emprego. ........................................................... 52
4 Princpio: Primazia da Realidade. .................................................................................... 56
Relao Ordinria de Emprego ............................................................................................... 58
Elementos da Relao Jurdica de Emprego........................................................................ 58
Aula 07 Direito do Trabalho I dia 30/04/2013 ......................................................................... 67
Aula 08 Direito do Trabalho I dia 02/05/2013 ......................................................................... 77
Relaes de Emprego Especiais. ....................................................................................... 77
a)

Empregado a Domiclio (Art. 6, Consolidao das Leis do Trabalho). ........ 77

b)

Empregado Rural (Lei 5.889 de 1973) ............................................................ 78

c) Empregado Pblico (Constituio Federal, artigo 37, incisos II, IV, V, ADI
2.135). ................................................................................................................................ 82
Aula 09 Direito do Trabalho I dia 07/05/2013 ......................................................................... 88
d)

Empregados domsticos (Lei 5.859 de 1972). ............................................... 88

e)

Atleta Jogador de Futebol (Lei 6.354 de 1976 e Lei 9.981 de 2000) ........................... 91

f)

Me Social (Lei 7.644 de 1987) ................................................................................... 92

g)

Aprendiz (Art. 428, Consolidao das Leis de Trabalho). ............................................ 92

Relaes de Trabalho Reguladas ............................................................................................. 93


a)

Trabalhador Avulso (Art. 7, inciso XXXIV, Constituio Federal/Lei) ........ 93

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b)

Estagirio (Lei 11.788 de 2008) ....................................................................... 95

c)

Trabalhador Voluntrio (Lei 9.608 de 1998) .................................................... 97

d)
Pequeno Empreiteiro/Artfice (Art. 625, alnea a, Consolidao das Leis
do Trabalho). .................................................................................................................... 97
e)

Autnomo.................................................................................................................. 97

Aula 10 Direito do Trabalho I dia 09/05/2013 ......................................................................... 98


Sujeitos da Relao de emprego ............................................................................................. 98
Empregador ......................................................................................................................... 98
Aula 11 Direito do Trabalho I dia 14/05/2013 ....................................................................... 113
Aula 12 Direito do Trabalho I dia 21/05/2013 ....................................................................... 124
Aula 13 Direito do Trabalho I dia 28/05/2013 ....................................................................... 131
Aula 14 Direito do Trabalho I dia 06/06/2013 ....................................................................... 148
Contrato de Trabalho ............................................................................................................ 154
Natureza Jurdica (trs correntes) ..................................................................................... 154
Caractersticas do Contrato de Trabalho........................................................................... 158
Aula 15 Direito do Trabalho I dia 11/06/2013 ....................................................................... 161
Elementos Essenciais do Contrato de Trabalho. ............................................................... 164
Aula 16 Direito do Trabalho I dia 18/06/2013 ....................................................................... 172
Teoria das Nulidades Contratuais Trabalhistas ................................................................. 172
Contrato de Trabalho por Tempo Determinado (Exceo Art. 445 da CLT) .................. 174
O Pr-contrato e o Ps-contrato ....................................................................................... 179
Aula 17 Direito do Trabalho I dia 25/06/2013 ....................................................................... 180
Efeitos do Contrato de Trabalho ....................................................................................... 180
Assdio Moral (Art. 483, CLT)................................................................................................ 181
Caractersticas do Assdio Moral. ..................................................................................... 181
Remunerao (art. 457, CLT) ................................................................................................. 183
Formas de Caracterizao da Remunerao. .................................................................... 183
1 Sentido: Gnero Contraprestativo. ............................................................................... 183
2 Sentido. ......................................................................................................................... 184
Caractersticas das Parcelas Salarias ................................................................................. 184
Aula 18 Direito do Trabalho I dia 27/06/2013 ....................................................................... 187
Aula 19 Direito do Trabalho I dia 02/07/2013 ....................................................................... 198
Parcelas Salarias (Art. 457, CLT). ....................................................................................... 198
Salrio Utilidade (Art. 458, CLT). ....................................................................................... 206
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Aula 20 Direito do Trabalho I dia 04/07/2013 ....................................................................... 208


Utilidades No Consideradas como Salrio (Art. 458, 2, CLT) ....................................... 208
Sistema de proteo ao salrio ......................................................................................... 212
Aula 21 Direito do Trabalho I dia 09/07/2013 ....................................................................... 218

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Esqueleto:

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Aula 01 Direito do Trabalho I dia 02/04/2013


Ementa da Disciplina

Objetivo;
Frequncia;
No faz chamada.
Avaliao;
Bibliografia
o
o
o
o

Curso de Direito do Trabalho Maurcio Godinho Delgado (campeo)


Curso de Direito do Trabalho Alice Monteiro de Barros;
Curso de Direito do Trabalho Volia Bonfim Cassar;
Curso de Direito do Trabalho Amauri Mascaro Nascimento.

No utilizar:
o Sinopses;
o Resumos;
o Esquemas.
Apontamentos;
Programa
E-mail: professorivangarcia@gmail.com

Fontes Materiais

Econmicas

Sociolgicas

Polticas

Filosfico-Culturais

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Fundamento Sociopoltico

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Contextualizao Histrica
Normalmente nos manuais de Direito do Trabalho, assim como nos outros ramos, comea-se
com uma digresso histrica. Porm, essa histria nem sempre concreta.
O Direito se descola da realidade com muita facilidade. Histria dos manuais, em geral, no
condiz muito com a realidade, alm de ser muito idealizado e descontextualizado.
No Direito do Trabalho h algo ainda mais impressionante, que s vezes deriva para a m-f,
com contedo ideolgico. Os manuais, nessa digresso, caracterizam o trabalho atravs de
uma origem atemporal, mas histrica: um belo dia o homem trabalhou, o homem se fez
homem porque trabalhou.
O trabalho tem sua origem etimolgica em Roma com a palavra tripalio e tem uma conotao
negativa, de pena, punio, dor e etc. Depois, adviro contraposies como, por exemplo, na
tica protestante, onde o trabalho liberta ou um meio para a prosperidade, tendo ento uma
conotao positiva.
Isso tudo no tm a mnima importncia. O trabalho que interessa aquele que surge a partir
da Revoluo Industrial (segunda metade do sculo XVII). O que vem antes no est

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relacionado com a forma com a qual se trabalha hoje, que o trabalho nas sociedades
capitalistas contemporneas.
Alm do que j foi dito, a concepo de trabalho que ser estudada tem a ver com a ascenso,
no s no campo cultural ou econmico, mas tambm no poltico-jurdico, da burguesia.
Somente quando tal classe ocupa o poder do Estado que o capitalismo assume a sua forma
final, tardia, contempornea. A partir da que se tem a fase de consolidao do capitalismo,
pois at ento era uma transio.
O sistema capitalista se basear em produo, reproduo, circulao e acumulao de capital.

Produo de
capital

Reproduo e
circulao de
capital

Acumulao de
Capital

At a burguesia ocupar o poder do Estado, pelo processo revolucionrio mais brando como a
Revoluo Gloriosa ou no exemplo simblico da Revoluo Francesa (mais radical), todas
aquelas ideias jusnaturalistas que animaram os revolucionrios (versavam sobre direitos que
estavam alm do direito posto) caram por terra. Tudo isso foi deixado de lado, pois a
burguesia j havia conquistado o poder do Estado. O passou a valer ento era o que o prprio
Estado definia como direito, ou seja, o direito posto.

Contextualizao Sociolgica
O direito no criao da burguesia. Contudo, esta ir se valer dele, de uma forma sistmica
to importante que sem ele e sem o Estado no haver capitalismo. O Estado e o direito iro
garantir a produo de capital, assim como a sua circulao e acumulao.
O que interessa ento a primeira fase desse processo, pois a produo de capital se d pela
relao de trabalho. nesse momento que surge o direito do trabalho.

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A relao de explorao do homem pelo homem tambm no foi inventada pela burguesia. No
entanto, no sistema de produo escravista, o ponto de definio dessa relao era a fora. Os
instrumentos persuasivos eram baseados justamente na fora para manter o escravo em sua
condio. Isso significa que, do mesmo jeito que tal relao se mantm atravs da fora, esta
pode tambm destru-la (por exemplo, uma revolta de escravos).
A relao servil feudal tambm baseada na fora, com o diferencial de possuir alguns
vnculos adjacentes. H tambm uma relao patrimonial/patriarcal. Uma relao pessoal
entre o soberano e servo, um pacto de fidelidade. Todavia, ainda h a fora.
No sistema de produo capitalista, a relao no se d mais pela fora como elemento
central, pois este passa a ser o direito, o Direito do Trabalho. A pr-condio para a relao de
produo de capital o trabalho livre. S o homem livre e igual passvel de se engendrar
numa relao de contrato, pois este feito entre homens livres e iguais. preciso, neste
momento, fazer um contrato, ainda que essa pessoa supostamente livre e igual seja
assumidamente desigual. preciso que essa pessoa empreste a sua vontade para inaugurar a
relao contratual, o contrato de trabalho, que mais um tipo de contrato burgus e vem a
ser essencial para a prpria existncia do capitalismo, para o sistema capitalista.
A partir desse momento h a possibilidade de utilizao desse trabalho, pois o prprio
trabalhador quis, ao manifestar sua vontade, de se relacionar com o empregador atravs de
um contrato de trabalho. No houve ameaas baseadas em fora e o contrato foi firmado
porque o trabalhador livre e igual e quis contratar, manifestando sua vontade. Isso o que
diz a teoria do direito burgus. O trabalho livre e assalariado passa a ser ento uma nova
forma de engendrar a produo social, diferente do trabalho servil ou escravo.
A relao de trabalho baseada no contrato, e contrato direito. Para burguesia o contrato
lei (Pacta sunt servanda1), e lei entre as partes.
Karl Marx usa a ideia de fetichizao, que consiste em dizer que algo autnomo, possui
vida prpria, apesar de ser uma coisa, uma criao humana. Esse tipo de pensamento
aplicado em relao ao direito por alguns autores que no conseguem admitir que aquele seja
uma criao humana e tambm um produto histrico.
Baseado nisso, necessrio estudar as fontes materiais do direito, que iro formar os
fundamentos concretos dele e devem ser investigados. Existem fontes materiais de cunho
econmico, filosfico, antropolgico, psicolgico, cultural etc.

Com o intuito de ser mais direto, costuma-se fazer o seguinte:

Pacta sunt servanda: o pacto faz servo.

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Fontes Materiais

Econmicas (Revoluo Industrial)


Sociolgicas (Agregao classista no espao urbano)2
Polticas (A dupla dimenso do direito do trabalho3)
Filosfico-Culturais

Sobre o proletariado especificamente, h o lumpem proletariado que ocupa o nvel mais baixo.
Karl Marx, em seu livro O 18 de brumrio de Lus Napoleo, o descreve como uma figura difcil
de cooptar politicamente, pois o fato dele ser desesperado em razo de sua pobreza extrema
faz com que ele no mantenha sua fidelidade com ningum. Ele no possui conscincia de
classe e s pensa em sobreviver. O lumpem proletariado no possui fidelidade poltica.
Contudo, graas a uma engenharia assistencialista, o Brasil conseguiu adestrar esse lumpem
proletariado. A partir de agora esse controle, que cataloga, localiza e fideliza eleitoralmente
ser mantido por qualquer partido que tome o poder. No toa que o PT no precisa mais
dos movimentos sociais e sindicatos. o efeito do bolsa famlia que, apesar de ter
consequncias sociais muito positivas, politicamente falando, gera esse efeito temvel.
O nvel mximo seria a aristocracia proletria. Seriam, por exemplo, os funcionrios pblicos
de alto calo, que vendem sua mo de obra para o Estado e vivem nas franjas do sistema.
Vendem a fora de trabalho com menos mais-valia e menos explorao, alm de realizarem
um trabalho mais intelectualizado.
As formas de produo esto sempre mudando e tal mudana dinmica. O avano da
tecnologia faz com que certas formas de produo sejam abandonadas e, a cada mudana,
mais mo de obra dispensada.
O Stalinismo, atravs de uma leitura vulgar, somada a uma interpretao tambm vulgar do
marxismo ir dizer que tudo se reduz luta de classes. Isso no verdade. H uma srie de
outros aspectos da multiplicidade e conflituosidade humanas que no se reduzem a essa
questo. No entanto, a centralidade do trabalho a centralidade da relao do homem com a
natureza e, a partir disso, da obteno das coisas que lhe garantam a vida, em amplo sentido,
2

Isso so as classes sociais. O capitalismo as simplifica, ainda que hoje haja uma profuso de profisses e setores
sociais, pois ou o indivduo um proprietrio privado dos meios de produo ou no. Karl Marx no diz que h
somente proletrios e burgueses. Muito pelo contrrio, ele identifica uma srie de subdivises no proletariado e na
burguesia, sendo que muitas vezes tais subdivises apresentam interesses opostos e contrapostos e chegam a se
digladiar politicamente. Fala-se, portanto, fundamentalmente daqueles que detm a propriedade privada dos
meios de produo e os que no os detm exemplos: fbricas, terra etc. um arranjo de coisas que possibilitaram
a produo dos bens da vida utilizados pelo homem. O capitalismo, com a propriedade privada, institucionalizou
isso tudo com o direito. Sem direito e sem Estado no h capitalismo. No faz sentido dizer que os liberais so
contra o Estado, pois, na verdade, eles so contra algumas manifestaes especficas daquele. Se o Estado acabar o
capitalismo tambm acaba e, neste caso, tem-se o anarquismo.
3

A correlao de foras entre os setores do trabalho e produo do capital.

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que os humanos se relacionam entre si. No centro disso est atividade humana de trabalho,
de trabalhar a natureza. Nem tudo se reduz ao trabalho, mas ele imprescindvel.
Os manuais do direito do trabalho costumam apresent-lo com uma dimenso messinica,
como sendo o grande protetor do trabalhador. Quem contra este ramo do direito ir dizer
justamente o contrrio, afirmando ser este um entulho autoritrio do Estado sobre o homem.
Isso tudo bobagens, pois o direito do trabalho um artefato humano e est no centro de um
embate poltico (a teoria da gangorra) e, portanto, pode ser usado para diversos fins.
A cada momento histrico h um embate entre capital e trabalho e, o resultado disto,
fornecer as bases diretas do direito do trabalho, que o resultado do conflito entre
trabalhadores e capital. Fundamentalmente o direito do trabalho um instrumento que
acompanha o interesse do capital; todavia, ele no se reduz a isso.
Vrias normas atendem ao interesse do capital e outros atendem ao interesse da segurana do
trabalhador. O resultado final disso depende da luta de classes. No final da dcada de 90 o
neoliberalismo (que no s uma ideologia, mas tambm prticas de cunho econmico que
trouxeram a desregulamentao e o desmonte do direito do trabalho nas normas de proteo
do trabalhador) foi uma reforma profunda no direito do trabalho onde as relaes trabalhistas
foram precarizadas. Assim, as definies podem estar simultaneamente corretas.
Atualmente a PEC das domsticas foi aprovada. Historicamente, em termos legislativos, a
domstica a mucama, o escravo civilizado que pode frequentar a casa grande. Naturalizou-se
o fato de todos terem uma mucama, inclusive nos setores mdios e at para a parte mais
pobre da populao.
Em termos jurdicos, a primeira norma trabalhista sistematicamente editada chama-se
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e data de 1943. O art. 7 do referido diploma exclui as
domsticas, dizendo que elas no possuam nenhum tipo de direito trabalhista. Isso foi at
1972, quando elas passaram a ter frias de 20 dias e aposentadoria. Em 1988 alguns incisos do
art. 7 da Constituio e, atualmente, essa emenda feita para ingls ver onde elas possuem
todos os direitos.
A empregada domstica deve possuir direitos, mas sua relao de trabalho tem peculiaridades
prprias. O empregador domstico no uma empresa (uma pessoa jurdica) e no reproduz
capital (no espao domstico ao menos). Tais peculiaridades no foram levadas em
considerao, o que tende a gerar uma frustrao.
Uma empregada domstica que entre com uma reclamao trabalhista pedindo horas extras
no conseguir provar a situao e o juiz ir indeferir. No conseguir demonstrar seus
direitos. uma irresponsabilidade do congressista que somente brinca com o pblico.
Devem-se mencionar tambm as ideias, estas que, segundo o filsofo alemo Hegel,
moveriam a histria, e no as prticas humanas. Elas seriam a roda da histria. Mas no
exatamente assim, pois existe uma relao dialtica entre ideias e movimento poltico
concreto que gira a roda da histria. Ideias sozinhas so s ideias.

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H, evidentemente, uma srie de ideias que compem um conjunto ideolgico de grupos


polticos que fizeram surgir, avanar e retroceder o direito do trabalho, o que faz com que
essas ideias, de alguma forma, se constituam como fontes do mencionado ramo do direito.
Como exemplo, temos desde o pensamento social da igreja, com o papa Leo XIII, atravs da
encclica Rerum Novarum, faz uma crtica ao capitalismo, individualismo at o socialismo
cientfico de Karl Marx e, no meio disso, o prprio pensamento reformista do capitalismo.
O direito do trabalho surge no bojo da segunda gerao de direitos fundamentais. Hoje o
direito do trabalho est constitucionalizado, pois visto como direito fundamental. Est no
ttulo II, captulo II da CRFB/88: dos direitos fundamentais.

Breve Reviso sobre as Geraes de Direitos Fundamentais


a) Direitos de Primeira Gerao

A primeira gerao de direitos fundamentais advm com o Estado Liberal. Os direitos


de liberdade individual e propriedade privada. A segunda gerao mostra que tais
direitos so insuficientes, at mesmo para conseguirem se disseminar por si prprios,
entre a populao.
Os direitos de primeira gerao (liberdade de ir e vir ou de contratar) so inteis para a
populao de rua, por exemplo. Os direitos de segunda gerao mostram que h outra
necessidade fundamental que antecipa seu exerccio, das liberdades individuais, que
so as liberdades materiais. Para usufruir da liberdade de expresso, deve-se conhecer
a lngua do pas e ser consciente do contexto no qual se vive. Para se locomover,
necessrio estar inserido em relaes econmicas.

b) Direitos de Segunda Gerao

Na segunda gerao (direitos sociais, econmicos e culturais) reconhecem a


necessidade do Estado, atravs de direitos de liberdade ou prestaes positivas, na
forma de polticas pblicas, empregarem s pessoas em necessidade, determinados
direitos como sade, educao etc. Essa onda vem no sc. XX com a crise no
capitalismo. As crises do capitalismo so cclicas e estruturais e trazem sempre novas
ideologias antiliberais. Os corporativismos do sc. XIX se convergiram para, muitas
vezes, ideias nazifascistas. O socialismo teve sua verso stalinista.
O capitalismo precisava mudar e, por isso, promoveu uma reforma. O resultado foi o
Estado de bem estar social, que foi uma experincia que os livros de direito do
trabalho colocam como se fossem a meta realidade do direito do trabalho. Foi
realidade nos pases nrdicos, na Frana, na Alemanha, n norte da Itlia e em outros
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pouqussimos pases. O Welfare State foi uma experincia poltica concreta e o pacto
da social democracia foi circunstancial e geograficamente localizado. Porm, criou-se
um modelo. Em outros pases como a Inglaterra o trabalhador das fbricas continuava
miservel. Os pases supracitados conseguiram realizar esse feito pelo fato de haver
no s a luta dos trabalhadores organizados como tambm uma concesso da
burguesia, que estava com um contexto de crise estrutural e assistiu a difuso da
revoluo bolchevique. A burguesia, em alguns pases, perdeu o poder e, por isso, a
reforma era uma melhor opo. Houve ento uma diviso do movimento operrio,
onde os partidos social democratas se dividiram entre reformistas e revolucionrios.
Os reformistas ento deixaram de lado os ideais de revoluo em prol da
democratizao do espao poltico e econmico.
Em termos econmicos, o que houve nesses pases foi uma distribuio dos ganhos de
produtividade. Reduo da margem de lucro com ampliao da base salarial mdia. A
segunda onda de direitos fundamentais deve ser vista sempre com uma dupla
dimenso, uma conquista do movimento operrio aliado a uma concesso da
burguesia.

Aula 02 Direito do Trabalho I dia 09/04/2013

Anteriormente, falou-se sobre os fundamentos poltico, econmico, social, cultural e


filosficos do Direito do Trabalho e o que merece destaque a tentativa de desmistificar o que
a doutrina de tal ramo propaga. Desmistificar a concepo de que o Direito do Trabalho a
salvao para todos os males ou que tem uma dimenso protetiva e absoluta ou ainda que o
reflexo dos interesses dos trabalhadores. Na melhor das hipteses isso apenas parte da
verdade. Existe outra concepo de que o Direito do Trabalho o estabelecimento prvio para
a reproduo do capital.
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A forma de produzir capital tem como base precpua o contrato de trabalho. o trabalho livre
e assalariado que se insere em uma relao jurdica particular que o contrato de trabalho.
Isso remete a teoria da gangorra.
Na realidade, o Direito do Trabalho constitudo por um conjunto de normas cuja finalidade e
interesse oscilam histrica e concretamente de acordo com a relao das foras polticas entre
capital e trabalho de maneira que, em determinado lugar, circunstncia ou tempo, possvel
que essas foras representem melhor o capital e estejam mais fortalecidas sob condies que
representem melhor o interesse do capital. Em outras situaes, o movimento operrio
organizado impor uma presso sobre o Estado e a classe dominante e far com que tal classe
absorva determinadas demandas que se refletiro em normas trabalhistas que representem os
interesses dos trabalhadores.
O Direito nem sempre protege o trabalhador, e nem foi criado para isso. A sua criao se deu
para estabelecer relaes de legitimao do trabalho assalariado e entre uma pr-condio
jurdica para que possa haver reproduo do capital este que cria e tem o interesse precpuo
do interesse do capital, no entanto, este ramo do Direito no se reduz a isso.
Primeiramente existe uma conformao sociopoltica que o Estado liberal, que ser
predominante no sculo XIX. Na medida em que as burguesias nacionais vo ocupando a
centralidade do poder poltico estabelecida, dentro de um processo de engenharia
constitucional, a reproduo da forma do Estado liberal, tambm chamado de Estado de
Direito.
nesse contexto que se formam os direitos fundamentais de primeira gerao.
Esse Estado liberal no reconhece os direitos trabalhistas como especiais. O contrato de
trabalho tem como base a relao contratual genrica, que o contrato privado. Alguns
doutrinadores inclusive dizem que a origem do Direito de Trabalho romana, pois teria
relao com o contrato de empreitada etc. No entanto, a tecnologia, a finalidade, o conjunto
principiolgico e a justificativa terica do Direito do Trabalho completamente diferente da
base civilista. Chega a ser o oposto.
A mo de obra romana era escrava; portanto, o sistema de produo da vida material em
Roma no era regido por tais formas de contrataes. A vida material era sustentada por
escravos, o que impossibilita qualquer tipo de analogia com a vida material de hoje, da
sociedade industrial, capitalista e burguesa.
A partir das crticas feitas ao Estado liberal, por um lado, e da crise sistmica e estrutural que
essa mesma formulao sofre no sculo XX que, efetivamente, haver um processo histrico
lento do Direito do Trabalho. Isso vai pressionando o Estado burgus para que direitos sejam
assegurados. Certos movimentos operrios como o cartismo e o ludismo comeam a se
desenvolver primeiramente na Inglaterra e, depois, na Frana, haver algum desenvolvimento.
Essa a histria do Direito do Trabalho, a organizao proletria ainda no mbito do Estado
liberal.
No sculo XX, diante da fragilidade da crise estrutural do sistema capitalista, com o crack da
bolsa em 1929 como marco e, por outro lado, o reconhecimento mais generalizado de que a
primeira gerao de direitos fundamentais e a forma jurdica trazida pelo Estado liberal eram
insuficientes para grande maioria de a populao assegurar liberdade individual e propriedade
privada, onde todos so livres e iguais para contratar, se expressar, ir e vir etc. No tem a
mnima efetividade para pessoas pauprrimas como os mendigos. Eles so insuficientes, pois
eram cumpridos somente por burgueses, pois tinham acesso a propriedade privada dos meios
de produo.

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Faz sentido mencionar a liberdade de contratar quando, de fato, h o que contratar. O direito
burgus ainda se mune da estratgia perniciosa de tomar a parte pelo todo. O que o direito
burgus quer assegurar a propriedade privada dos meios de produo da vida material.
Historicamente, essa propriedade se concentrou nas mos da burguesia enquanto todas as
outras formas de produo foram erradicadas na transao feudal para a consolidao
capitalista como, por exemplo, as companhias de ofcio dos artesos ou os pescadores
artesanais que no podiam competir com o modo burgus de produo, restando a eles
apenas a possibilidade de vender a prpria mo de obra. Sobre isso, o direito ir dizer que h a
propriedade privada, justamente para assegurar a propriedade privada dos meios de
produo.
A propriedade privada no criao burguesa, mas, juridicamente, proteger a propriedade
privada a forma de manter inclume a propriedade sobre os meios de produo. Com
relao a isso, deve-se dizer tambm que o direito simula, como se fosse mesma coisa, a
propriedade privada das diferentes pessoas da sociedade, como se a propriedade privada do
burgus fosse equiparvel a de um morador de rua, como se o direito assegurasse a mesma
coisa.
Sendo assim, quando a crtica aos direitos de primeira gerao se tornou generalizada, outros
direitos passaram a ser exigidos. Com isso, ocorre a criao do chamado Estado social que se
caracteriza, dentre outras coisas, pelo reconhecimento de direitos de segunda gerao, sejam
eles culturais, econmicos etc. Aqui se protege a possibilidade dos indivduos acessarem as
suas necessidades primordiais. O Estado sai da posio absentesta para garantir as condies
materiais mnimas atravs de polticas pblicas como previdncia, educao, sade etc.
Decorre de uma reforma do Estado capitalista. A burguesia ento fez essa concesso para
evitar um possvel processo de ruptura relacionado classe operria, que j se encontrava
organizada. Assim, depois de observar a experincia da revoluo bolchevique, a burguesia
preferiu fazer essa concesso e prover os direitos de segunda gerao do que correr o risco de
ser apeada do poder.
No bojo dessa experincia do Estado social houve outra experincia mais limitada a poucos
pases da Europa, o chamado Welfare State.
O Welfare State ou Estado de bem-estar social bastante mais complexo que o Estado social,
pois compreende transformaes no nvel poltico, econmico, cultural, social e em outros
diversos.
Duas observaes importantes: a referida experincia ocorreu nos pases escandinavos, na
Sua, na Alemanha, Inglaterra, Frana e norte da Itlia. Basicamente s ocorreu nesses pases.
No plano econmico significou uma distribuio dos ganhos de produtividade, traduzindo-se
por uma diminuio das taxas de lucro combinado com a ampliao da massa salarial atravs
de uma regulao exercida pelo Estado.
O fato de tais pases estarem inseridos no circuito imperialista realmente facilitou a
implantao do Estado de bem-estar social, pois as empresas que distribuem os ganhos de
distributividade em seus pases no os distribuem da mesma maneira nos pases onde
exploram a mo de obra. A
que o faz no Brasil.

no distribui os seus ganhos na Alemanha da mesma forma

Houve tambm, nesses pases, uma poltica tributria distributivista, aplicada atravs de
polticas pblicas consistentes e concretas. O capital foi regulado no sentido keynesiano com
mecanismos anticclicos, para que o capital seja regulado de forma a evitar o subconsumo
decorrente da superproduo, um exemplo seria o direito regulatrio.
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No plano poltico, essa experincia revela um processo de democratizao muito grande.


Houve uma grande participao popular nos processos pblicos e privados onde h o interesse
pblico. Isso decorreu de um pacto de foras polticas. O movimento operrio desses pases
fez um pacto (no era um compromisso de classes intermediado pelo Estado, mas sim um
pacto) de foras polticas muito concretas, onde havia o partido social democrata e o partido
trabalhista, de uma determinada regio, que eram partidos de massa, reflexo de um
sindicalismo de massa. Tais movimentos polticos retiraram de seus horizontes a ideia de
ruptura revolucionria, pois para esses pases a transformao significava acabar com o
capitalismo, com a hegemonia da classe burguesa. Com isso, foi possvel um pacto
democrtico e formal e at mesmo representativo burgus. o pacto do Estado de bem-estar
social.
Isso importante para frisar o fato de que o Brasil nunca possuiu um Estado de bem-estar
social. Nunca houve distribuio de ganhos de produtividade ou adoo de polticas
keynesianas sistemticas. To pouco houve um processo de democratizao poltica, pois a
regra o autoritarismo.
O Estado social e o Estado de bem-estar social, os mtodos de produo fordista e taylorista e
o keynesianismo fez com que o capitalismo avanasse no incio do sculo XX; no entanto, no
final do mesmo sculo, esse pacote d sinais de esgotamento e entra em crise. Sobre isso,
foram feitos dois diagnsticos.

a) Primeiro Diagnstico.

O primeiro foi o neoliberalismo, que defende que o problema da crise do Estado de


bem-estar social o investimento publico, pois se gastou muito dinheiro com poltica
pblica, ocasionando dficit pblico e inflao. Ideologicamente este discurso foi o
vencedor na dcada de 80. Com tudo, na Inglaterra, por exemplo, que o pas de um
dos cones do neoliberalismo (Margaret Tatcher), os nveis de investimento pblico
no foram menores do que 38%, chegando a ser 50%. No Brasil, a desestatizao foi
brutal e o Estado foi taxado como sendo tudo de ruim, ineficiente, lendo, burocrtico
etc. Muitas vezes de fato o , mas ele no diferente dos interesses de quem o utiliza
como sendo seu comit gestor (burguesia).

b) Segundo Diagnstico.

O segundo discurso ir dizer que, justamente pelo fato de o Estado ser o comit de
gesto da burguesia, que esse tipo de coisa aconteceu. Como as polticas anticclicas
no conseguiram evitar um processo de crise estrutural do prprio capitalismo, no
conseguiu evitar um decrscimo no nvel de acumulao de capital e a superproduo
e subconsumo que o sistema, mesmo sob a frmula reformista do Estado de bemestar social, entrou em crise. Com isso, o dinheiro pblico saiu da poltica pblica para
entrar no setor privado.

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Isso sempre foi assim, a diferena que, em 2008, isso foi feito sem justificaes liberais. A
General Motors (Chevrolet, no Brasil) estava quebrando e foi salva com dinheiro pblico para
evitar uma crise maior.
Atravs deste ltimo diagnstico que a culpa do prprio capitalismo e o neoliberalismo
seria o pior dos remdios, pois, historicamente, j mostrou ser gerador de crise com suas
ideias de desregulamentao e mo invisvel do mercado. O prprio Keynes j indicou esse
processo como falho.
Isso tudo tem haver com o Direito do Trabalho. Se aplicada a teoria da balana pode-se ver
que o ramo supracitado do direito oscila muito com esses movimentos no panorama
econmico, o que, em tempos de neoliberalismo, torna propcia a criao de normas em
desfavor do trabalho e em favor do capital. o movimento oposto ao Welfare State. Com
tudo, pode-se afirmar que as reformas na Amrica Latina so muito mais precarizadoras do
que na Europa. Isso afeta diretamente o contedo das normas de Direito do Trabalho.
Portanto, deve-se olhar para as normas trabalhistas para saber quais interesses que esto
sendo resguardados.
Sobre o Direito do Trabalho no Brasil, o presidente Getlio Vargas tem um papel relevante.
Embora ele fosse adepto de uma ideologia corporativista na sua variante do positivismo
filosfico de August Comt (que inspirou o lema ordem e progresso da bandeira nacional).
Esse filsofo foi muito importante no Brasil, mas nem tanto na Europa, nem na prpria Frana.
O positivismo filosfico quer racionalizar o pensamento humano, pois houve muito avano nas
cincias naturais, mas quase nenhum na rea de humanas. Por isso ele cria a cincia social,
pois quer harmonizar as lutas de classe em prol da nao para alcanar o progresso, baseado
em ordem. Ele reconhece que o liberalismo e o individualismo, na Frana, trouxeram muitos
problemas para os trabalhadores e da vem seu conjunto de ideias.
A variante do Rio Grande do Sul desse pensamento era o Partido Republicano Rio-grandense.
Todo o grupo poltico de Getlio Vargas era desse partido, porm, ele conseguiu conciliar o
Estado e trouxe, para o plano federal, as ideias corporativistas, para fazer a revoluo
burguesa no Brasil atravs da quebra do pacto oligrquico e com o perfil agroexportador do
pas, centrado no grande capital dos cafeeiros de So Paulo, na Repblica Velha. Isso a
revoluo de 1930.
A questo social sempre fez parte do programa de Vargas. Assim que assume o poder, ele
comea a criar vrias normas trabalhistas atravs de decreto durante o governo provisrio e
surgem conflitos com as indstrias. Da surge o ministrio do trabalho com duas instncias
para dirimir os conflitos (as comisses mistas de conciliao e as juntas de conciliao e
julgamento).
Vargas ento promove a industrializao e urbanizao e muda a cara do Brasil, no tanto a
ponto de romper com a diviso internacional do trabalho, pois o Brasil continua exportador,
mas as mercadorias, hoje chamadas de comoditties, que so primrias, podem ser
transformadas em pacotes mercantis de futuros passaram a ser valorizadas em longo prazo.
Isso, todavia, no muda o fato de a industrializao ter sido tardia, de segunda mo e com
tecnologia atrasada, mas pelo menos o pas deixou de ser aquela velha repblica oligarca.
Reproduziu-se uma caracterstica brasileira que um processo de transformao sem ruptura
aliada a uma conformao de interesses. As oligarquias cafeicultoras embora fossem, em um
primeiro momento, retiradas da centralidade do poder, logo em seguida, tiveram seus
interesses contemplados, havendo assim uma acomodao. Do mesmo modo, no setor
industrial, que era um setor, dentro da burguesia brasileira, caudatrio das oligarquias
cafeicultoras paulista, fato que era possvel de se notar no processo legislativo da poca. Os
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industriais se sacrificavam para atender os interesses dos cafeicultores pertencentes a


oligarquia brasileira, principalmente em questes de cmbio e importao o que dificultava a
aquisio de equipamentos. Vargas faz uma inverso, pois dissemina a industrializao e
fortalece a burguesia industrial, colocando-a no centro do poder poltico, mas sem fazer
reforma agrria. Houve acomodao entre os setores da elite e no houve espao para
reforma agrria.
O direito do trabalho no Brasil nasce dentro dessa perspectiva de transformao mais
profunda da estrutura social brasileira.
Sobre o direito do trabalho Varguista, duas observaes. A primeira a lenda de que tal
presidente criou o direito do trabalho como sendo uma cpia da Carta del Lavoro de Mussolini
(algo que falado muito pelo fato de se considerar que Getlio era adepto das ideologias
nazifascistas). Todavia, Getlio Vargas irredutvel sob o ponto de vista de personagem
poltica, pois incorporou quase todos os personagens da cincia poltica: foi o grande oligarca,
o grande ditador, o socialdemocrata etc.
Os fascistas eram um partido de massas, de trabalhadores, assim como o partido nacionalsocialista, embora no expressassem legitimamente o interesse dos trabalhadores, mas sim a
reproduo do capital em nveis internacionais.
Essa comparao no verdadeira. Basta abrir a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que
foi editada em 1943, no meio do Estado Novo, o regime ditatorial de Getlio Vargas, aps este
dar um golpe em si mesmo e fazer uma constituio baseada (realmente baseada) na
constituio da Polnia. A CLT continha, ento, todos os decretos do governo provisrio de
1930-34, basicamente tratando de direitos individuais do trabalhador, mais as leis editadas no
perodo constitucional de 1934-37, que um perodo formalmente democrtico, pois estava
sob a gide da constituio de 1934. Alm disso, havia uma legislao de cunho coletivo criado
aps o perodo do Estado Novo (1937) extremamente corporativista e autoritria com alguma
similitude com o autoritarismo fascista. O resto foi criado a partir de diretrizes normativas
estabelecidas pelo ministro do trabalho a partir dos conflitos que chegavam ao ministrio do
trabalho. Assim, praticamente todo o direito individual no tem praticamente nada a ver com
o direito de Mussolini. O direito coletivo at tem aspectos que se aproximam do fascismo, mas
no suficiente para falar que uma cpia da Carta del Lavoro, que uma carta de princpios
bem pequena.
Deve ser dito tambm do mito da outorga, que a generalizao da afirmao que Vargas
entregou a legislao trabalhista para os trabalhadores como sendo o grande pai dos pobres (e
eventualmente a me dos ricos). Quem disseminou essa tese foi o prprio Vargas para
disseminar sua legitimidade perante os trabalhadores (que no era pequena). Getlio, como
um bom lder da nao, a entrega aos trabalhadores como um favor. No Brasil os direitos
sociais costumam ser envarados como sendo favores e, assim, cria-se um balco de clientela,
vide Bolsa Famlia.
Esse mito, de um lado, parte do Getlio, de outro, da crtica liberal aos direitos trabalhistas,
que tenta desqualifica-los dizendo que no pas no houve movimento operrio ou conquista.
Haveria, portanto, uma artificialidade nos direitos do trabalhador, pois foram criados
artificialmente pelo Estado brasileiro. Da o ponto de vista de que o direito do trabalho faz
parte do entulho autoritrio de Getlio, que deve ser removido. Isso um mito.
Vargas foi imprescindvel para o direito do trabalho brasileiro e para a histria do pas, sem
dvida. O que se deve pontuar que tal personagem foi habilidoso o suficiente para recolher a
histria do movimento operrio brasileiro, que j existia desde o Imprio, apesar de incipiente,
que no teve fora para pressionar o Estado oligrquico brasileiro de modo suficiente para
refletir em produo e normas que lhes protegessem. Mas as bandeiras desse movimento
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operrio foram apropriadas pelo movimento poltico de Getlio e essa captao que
permitiu a relao prxima com a massa de trabalhadores, tomando a frente desses
movimentos para tentar legiferara a respeito desses assuntos. Mais do que isso, houve uma
srie de movimentos operrios no governo Varguista que se colocaram a favor ou
contrariamente ao presidente, que foram tratados de formas diferentes de acordo com os
personagens assumidos por Getlio.
Em um primeiro momento de governo provisrio e constitucional havia sindicatos que no
eram credenciados no ministrio do trabalho e, ao longo do tempo, o reconhecimento jurdico
desses sindicatos vai diminuindo e, chega-se a o ponto de represso aos mesmos.
O movimento operrio brasileiro fundamental justamente por ter sido captado por Getlio.
A doutrina pe essa relao entre Estado, capital e trabalho dentro de um molde muito
abstrato e bonito, onde o Estado um terceiro elemento que controla o capital para proteger
o trabalho de forma imparcial. O direito do trabalho tem limites e possibilidades e cumpre o
papel de reproduzir e manter o prprio sistema capitalista. A proteo do trabalho sempre
ter um limite e no poder esbarrar nos pilares do sistema, ainda que isso caia em
contradio. Portanto, nesse caos o trabalho ter de ceder. Dentro das possibilidades variadas,
h aquela de organizao e compreenso coletiva dos trabalhadores e conquistas de condies
de vida das pessoas inseridas nesse mundo.
O direito do trabalho muito circunscrito em termos de sujeitos. S tem proteo jurdica
trabalhista o trabalhador empregado. No entanto, o capitalismo apresenta cada vez mais
outros tipos de trabalhadores que no esto dentro do molde tpico de trabalhador
empregado e no gozam de nenhuma proteo social e jurdica trabalhista. Por outro lado,
existem outros trabalhadores que possuem todo o tipo de proteo (o direito do trabalho
costuma ser assim, utilizador de extremos), como, por exemplo, um executivo de uma
multinacional que recebe um salrio de R$ 200.000 por ms somado verba de representao
(seriam utilidades fornecidas pela empresa para atender seus interesses mediante
demonstrao, atravs do empregado, de sua prpria fora, concedendo roupas, carros,
matrcula em clubes seletos etc. para manter networking) e tudo isso, para efeitos de direitos
trabalhistas, no contrato de trabalho, ter valor econmico e ser considerado como salrio.
Na hora de pedir integrao de seu salrio na justia ele ir conseguir tudo, apesar de no ser
um hipossuficiente.
para esse o tipo de trabalhador que se direciona o direito do trabalho?
Ento, o tratamento dado aos trabalhadores pelo direito do trabalho est cada vez mais
obsoleto. preciso absorver essas novas formas de trabalho e atribuir a elas graus de proteo
distintos, assim como para as empresas. Sendo microempresa individual, pipoqueiro ou uma
mega multinacional, o tratamento dado pelo direito trabalhista o mesmo para todos os
trabalhadores. necessrio um grau de modulao, levando em conta a forma de participao
do trabalhador nesses ambientes.

Aula 03 Direito do Trabalho I dia 11/04/2013

Princpios do Direito do Trabalho


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O modelo Estado Democrtico de Direito o modelo que orienta hoje a organizao poltica
dos Estados nacionais. Esse modelo alicerado em dois ps: os direitos fundamentais e a
democracia. H quem entenda que a democracia uma modalidade de direitos fundamentais,
Para estes, o Estado Democrtico de Direito baseado apenas nos direitos fundamentais.
Isso significa que o Estado Democrtico de Direito s existe, nasce, cresce, se reproduz e morre
tendo uma nica obsesso: concretizar direitos fundamentais. Materializar para o cotidiano
real das pessoas desse Estado os direitos fundamentais.
Esses direitos fundamentais so fundados diante de um princpio de democracia, de
participao popular na identificao de quais sejam as necessidades, valores predominantes
(ou pelo menos majoritariamente compartilhados) em um determinado contexto histrico,
poca ou pas.
Diferentemente de concepes passadas, nas quais os direitos fundamentais eram muito
aproximados dos direitos naturais4, hoje se convenciona que os direitos fundamentais tem
pretenso de universalidade, mas no so universais. A concepo de mundo de uma pessoa
que more nas colinas do Afeganisto completamente diferente da concepo dos moradores
das favelas do Rio de Janeiro5.
Os direitos fundamentais, ou os princpios que revelam aquilo que seja o mais importante para
ser assegurado pelo Estado em uma determinada nao, variam de acordo com o tempo ou o
lugar. Os direitos fundamentais no existem flutuando no ar de maneira abstrata. So um
construo concreta de maneira histrica da populao. No devem ser ainda apenas um
discurso. O professor Norberto Bobbio sempre afirmou que os direitos fundamentais j so
fatos e podem ser afirmados juridicamente. Impem-se agora concretiz-los, ou seja,
materializ-los.
Nesta materializao que se identifica quem est ao lado dos direitos fundamentais6 e
aqueles que usam os direitos fundamentais como mero discurso. E esse segundo grupo a
maioria, atualmente. Na sociedade atual no existe mais direita ou esquerda, pelo menos
autoproclamada. Todos rezam na igreja ampla dos direitos fundamentais. Ao observar o
discurso de George W. Bush (
) filho, na fundamentao para as invases, o belicismo, o
morticnio promovido no Iraque, encontra-se todo fundamentado nos direitos fundamentais.
Obviamente, ele no pratica os direitos fundamentais em Abu Dhabi, em Guantnamo,
apenas um discurso.
O Direito do Trabalho, dentro do modelo do Estado Democrtico de Direito, sofre a invaso da
Constituio. Sofre a repercusso de que no sistema jurdico, a centralidade ocupada pela
Constituio e, no mais pelo Cdigo Civil. A Constituio ocupa o epicentro deste sistema
4

Aqueles direitos universais, ahistricos, que valiam em qualquer lugar e tempo.


Sua viso, valores, moral, e aquilo que necessidade bsica para essas pessoas tambm so diferentes.
6
Na medida de direitos que servem para resistncia contra a opresso de poderes pblicos ou privados; para
emancipao e autonomia do ser humano, na sua dimenso mxima.
5

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jurdico, irradiando seus efeitos (sobretudo naquilo que mais importante, ou seja, os direitos
fundamentais) para todas as reas, outros ramos do direito, inclusive o Direito do Trabalho.
Assim, este ltimo sofre a invaso da Constituio.
Deve se perguntar que invaso essa. O Direito do Trabalho consta nos textos Constitucionais
desde a Carta de 1934. Existem normas de direito trabalhista desde a Constituio de 1934.
Nem a ditadura militar, com a Constituio de 1967 e a Emenda de 1969 retiraram de seu
texto os direitos individuais do trabalhador. Assim, formalmente, os Direitos Trabalhistas
figuram na Constituio a muito tempo. Assim, quando se fala nessa invaso no se refere a
essa elevao formal dos direitos trabalhistas a constituio, que eles sejam alados ao
patamar de norma constitucional. Isso j existe a muito tempo e no novidade. A invaso diz
respeito qualidade da percepo desta constitucionalizao. A qualidade da percepo no
sentido de que o direito do trabalho passa a ser constitucionalizado. Fala-se a partir dai das
dimenses dos direitos fundamentais. No so as geraes, mas sim as dimenses, no sentido
da extenso, da aplicabilidade do seu contedo. Uma dimenso subjetiva e outra objetiva.

Dimenso dos Direitos Fundamentais


a) Dimenso Subjetiva
Esta est ligada a possibilidade de concretizao
do direito fundamental para o indivduo. Durante
muito tempo esta dimenso esteve vinculada a
chamada eficcia vertical, que diz respeito
atuao o Estado em relao ao indivduo, no
sentido de garantia dos direitos fundamentais
deste indivduo. Vertical, pois temos uma relao
de sujeio Estado/indivduo para que se preserve
a esfera de proteo, um campo de fora.
A primeira dimenso e gerao dos direitos
fundamentais trazia um campo de for para o
individuo e a sua autonomia individual.
Traumatizado pela experincia do absolutismo, esse campo de fora dizia respeito
justamente a uma absteno do estado, um no fazer, um no se intrometer do
Estado, reservando para o indivduo, uma esfera de liberdades, por exemplo, liberdade
de ir e vir, se expressar, de contratar, isto , liberdade nas relaes deste indivduo
com outros. Caso o Estado violasse esse campo de proteo de autonomia individual
desse cidado, automaticamente a Constituio promovia mecanismos de
recuperao desta esfera. Esses mecanismos so os remdios (Habeas Corpus,
Mandado de Segurana, Habeas Data, Mandado de Injuno).
Mais recentemente ( uma novidade ps Constituio de 1988, ps dcada de 1990), o
posicionamento do Superior Tribunal Federal conseguiu avanar concedendo, ainda
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em eficcia vertical, ou seja, ainda em dimenso subjetiva, aos direitos fundamentais,


direitos que no fossem apenas desta primeira gerao. So os direitos de segunda
gerao.
Passou-se a observar, na jurisprudncia do Supremo, a entrega de direitos sociais,
econmicos, culturais para determinados indivduos. O exemplo tpico a distribuio
de medicamentos, o direito social a sade. Basta lembrar-se do voto leading case da
Ministra Ellen Gracie dizendo que o artigo 196 da Constituio uma norma de
aplicabilidade imediata, tendo dos os requisitos para sua aplicao jurdica concreta. A
sade direito de todos e dever do Estado (preconizando inclusive solidariedade
passiva entre os entes federativos).
Obviamente, esse voto sofreu certo af para que se concretizassem os direitos sociais,
muitas vezes carecendo de um estofo tcnico um pouco melhor. O professor Daniel
Sarmento apresentou uma crtica, afirmando que isto se transformou em um
movimento pendular, em uma panaceia, uma salvao para todos os males,
comprometendo os recursos pblicos na sua dimenso coletiva. Municpios muitas
vezes quebravam ou tinham suas polticas pblicas inviabilizadas em virtude de
decises judiciais dessa natureza. Pode se ir alm observando que o oramento, no
Brasil, no muito levado a srio (nem quem faz, executa, e quem deveria ser
beneficiado pelos recursos pblicos).

b) Dimenso Objetiva

A grande mais valia de contedo constitucional est na dimenso objetiva. Essa trs
uma revoluo em termos de direito ou de teoria jurdica, afetando o Direito do
Trabalho, uma vez que se reconheam normas trabalhistas com essa dimenso de
direitos fundamentais, quer na Constituio, quer na CLT ou qualquer lei ou norma
infraconstitucional.
A eficcia objetiva afirmar que os direitos fundamentais esto alm da figura do
indivduo. Quando um pas convenciona que determinado nmero de direitos
constituem-se fundamentais, este o fundamento da Constituio Social deste pas. A
agregao social s se justifica quando se respeitam esses direitos, pois estes so os
mais importantes, dos mais importantes, dentre os mais importantes. Dentre os
direitos que gozam de supremacia Constitucional h uma supremacia axiolgica (no
formal) valorativa emprestada aos direitos fundamentais. Este estariam ali como os
valores mais preciosos da nao, valores que justificam a existncia de uma
sociedade.
Quando se afetam, quando se agridem algum desses direitos, se agride justamente ao
amalgamo constitutivo da sociedade. dizer: a violao desses direitos concorre para
a desagregao social, para um caos social, para a destruio da sociedade. Assim,
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esses direitos tem prioridade na sua garantia. Mesmo que no se afete diretamente o
indivduo ser afetado indiretamente, como membro desse corpo social.
Essa dimenso objetiva se verifica atravs:

a. Eficcia Irradiante.
Que, por sua vez, tem duas manifestaes:
i. Interpretao Conforme a Constituio.
ii. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais.
Devem ser aplicados no apenas em uma relao vertical (Estado X
Indivduo), mas tambm em uma relao horizontal (particular X
particular), entre indivduos particulares. Mais, entre grupos
particulares. Essa eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
Divide-se ainda:
1. Eficcia Horizontal Direta
Pode se dar pela incidncia direita do dispositivo
Constitucional na relao jurdica concreta entre particulares.

2. Eficcia Horizontal Indireta


Caso Luth do Tribunal Constitucional Federal da, ento,
Alemanha Ocidental. Marca a origem dessa possibilidade.
Nesta, a rigor, cuida-se da preservao dos direitos
fundamentais
quando
se
aplica
uma
legislao
infraconstitucional.
A legislao infraconstitucional deve ser interpretada a luz dos
direitos fundamentais, tanto no seu sentido hermenutico
principal orientador, quanto na interpretao dos seus
dispositivos (cada qual aberto a essa incidncia).
Seria como se colocassem lentes ao intrprete que o
permitissem ler legislao a luz (sob a tica) dos direitos
fundamentais.
Isso muito comum (como no caso Luth) quando a legislao
infraconstitucional trs clusulas gerais, abertas ou conceitos
jurdicos indeterminados. Por exemplo, bem comum, interesse
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pblico, mulher honesta, condio pessoal, desdia. Uma srie


de palavras que tem uma abertura semntica e que permite
ao intrprete construir um determinado sentido em
determinado caso.
Em todas essas brechas (janelas) oriundas, orienta-se ao
intrprete pela aplicao dos direitos fundamentais.
Isso o que faz uma diferena fundamental dentro da
perspectiva da Constitucionalizao do Direito do Trabalho.

Quando se fala nos princpios, estes so uma das formas (roupagens jurdicas que
vestem os direitos fundamentais). Podem estar vestidos com a roupagem de princpios
ou regras jurdicas. De uma forma ou de outra, tem a premncia da forma objetiva.
Eles se impem nas relaes particulares como so as relaes entre empregador e
empregado.
Outra manifestao prtica da dimenso objetiva so os deveres de proteo estatal.
Em termos sintticos afirmam o seguinte: o que legitima o Estado, isto , o Estado s
existe (dentro do modelo de Estado Democrtico de Direito) para concretizar direitos
fundamentais. . Ento uma obrigao precpua de qualquer agente pblico ou rgo
de poder a preservao e garantia dos direitos fundamentais. Este um dever
primordial de qualquer um que seja reconhecido como instncia estatal. No importa
o rgo, repartio ou quem se apresente como representante deste rgo pblico.
Sua obrigao primria zelar pela garantia dos Direitos Fundamentais.
Assim, quando o judicirio pratica esse movimento de judicializao (ou,
eventualmente, at mesmo de ativismo) ele zela pelos direitos fundamentais.

Tudo isso convida o leitor a interpretar os dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT) conforme a Constituio. H uma srie de dispositivos em que se verifica claramente a
recepcionalidade ou no pela Constituio Federal de 1988 caso, por exemplo, a CLT tenha
uma regra em um sentido e a Constituio Federal v no sentido oposto. Por exemplo, normas
que impediam a mulher de realizar horas extraordinrias foram derrogadas pela Constituio
Federal, que implementou a igualdade entre os gneros. Se o homem pode se manter para
alm da durao normal da jornada de trabalho (recebendo o adicional de horas
extraordinrias respectivas), a mulher tem o igual direito de ser explorada pelo capitalista

Assim, ficou revogado o dispositivo celetista que tratava desigualmente o homem e a mulher.
Outro exemplo era a jornada noturna. mulher era vedada a realizao da jornada noturna
(das 22:00 s 5:00 horas do dia seguinte).
Esses dispositivos se confrontam evidentemente. Por isso, caso de revogao, de no
recepo do texto celetista pela Constituio Federal de 1988. Assim tambm, as normas
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trabalhistas ps Constituio Federal, quando expressamente violam a Constituio, so


eivadas do vcio de inconstitucionalidade.
O que se anuncia aqui algo completamente diferente. rever toda a relao empregatcia a
partir desta concepo de respeito aos direitos fundamentais. Essa relao privada deve ser,
prioritariamente, vislumbrada aos olhos do respeito aos direitos fundamentais porque o
prprio Estado Democrtico de Direito a limitao do poder preconizada pelo Estado Liberal
sofrer uma exponencializao.
Antes, o que era uma limitao de poder no Constitucionalismo ser mega limitao de poder
no neoconstitucionalismo. Essa mega limitao ser daquelas instancias das quais a ordem
jurdica reconhece o poder, pois aqui maximiza o titular deste poder, o nico titular deste
poder soberano.
A traduo disto tudo : refora-se a ideia de delegao do poder. O poder soberano7, que o
poder supremo em relao a todos os outros poderes (cujo detentor o Estado), titularizado
pelo povo. Isso construo da Teoria do Estado, muito bem explicada no livro do professor
Dalmo de Abreu Dallari (Elementos da Teoria Geral do Estado).
No constitucionalismo do Sculo XIX essa limitao do poder em virtude da delegao se dava,
sobretudo, a respeito do poder pblico.
O poder pblico se limitava:
a) Em relao ao respeito dos direitos fundamentais do indivduo;
b) Fragmentando esse poder em Executivo, Legislativo e Judicirio;
c) Organizando este Estado em esferas Federativas (Unio, Estados e Municpios),
repartindo competncias entre estes entes federativos.

Limitava-se ento o poder, de maneira que quem exercer este poder, o exercer de forma
limitada. Essa foi forma que o liberalismo encontrou para limitar o poder. Mesmo que
eventualmente foras no burguesa ocupassem o poder, dentro da engenharia Constitucional
burguesa, este poder estaria limitado. No seria possvel o retorno quele arbtrio do poder
absoluto.
No Estado Democrtico de Direito essa limitao de poder ir reforar limitao dos poderes
pblicos. Quem tem poder no ter poderes, pois nasceu com estes ou em virtude de uma
aquisio formal de investidura em um cargo pblico. O poder de um Juiz no se d porque ele
passou em um concurso pblico. O poder do Governador no se d porque ele foi eleito
majoritariamente. O poder do parlamentar no se d porque ele foi eleito proporcionalmente.
O poder de todos estes que o exercem se d nica e exclusivamente porque o povo quis que
eles tivessem poder. Atravs de uma Constituio determinou como cada um acessaria a um
rgo de poder e o exerceria dentro de um mbito de competncia.

Se que ele existe. Para abstrao jurdica ele existe.

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Assim, legislativo, executivo e judicirio encontram a sua legitimao no poder soberano do


povo. Isso significa que toda vez que o titular deste rgo de poder estiver exercendo o seu
poder tpico (o executivo criando atos administrativos, o Juiz julgando o processo, o
parlamentar criando uma lei), devem prestar contas, devero faz-lo justificando para o povo
porque e o que fazem ou deixam de fazer. Esta a grande revoluo substancial do
neoconstitucionalismo.
Quem tem poder deve dar satisfao ao seu delegante (o povo). Esta uma teoria que vem
desde o Direito Administrativo Francs (virada do sculo XX) observa-se que, nos atos
administrativos discricionrios, antigamente, apenas por um juzo de convenincia e
oportunidade o Administrador tomava sua deciso. Em um segundo momento, passa a
motivar (teoria dos motivos determinantes). Depois ele passa a justificar (mais que motivar),
argumentar para convencer o porqu que quela deciso tomada, embora discricionria, era a
mais correta. Cria-se, assim a Teoria da Proporcionalidade8.
Essa Teoria da Invaso da Constituio, do respeito aos direitos fundamentais, transpassou a
esfera dos poderes pblicos, se situando nas relaes entre privados. A relao de emprego
uma relao de poder reconhecida pela ordem jurdica. A ordem jurdica cria um poder para o
empregador, chamado poder empregatcio. A esse poder de comandar a fora do trabalho, do
empregador, o poder de direo, subordina-se o empregado. O empregado trabalhador
subordinado juridicamente. Assim, a ordem jurdica reconheceu o poder. Se a ordem
reconheceu o poder deve se aplicar os postulados de respeito aos direitos fundamentais.
Quem quer que exera poder tem que respeitar os direitos fundamentais e, no Estado
Democrtico de Direito, justificar as suas decises.
No Brasil, isto uma revoluo. uma revoluo, pois, no Brasil, existe um fenmeno
chamado Patrimonialismo. Esse fenmeno foi herdado geneticamente dos portugueses. A
genealogia deste patrimonialismo pode ser encontrada no livro do professor Raimundo Faoro
chamado Os Donos do Poder. Na referida obra, o professor descreve, dentro de uma
perspectiva Weberiana, a genealogia deste Estado patrimonial.
O patrimonialismo esta promiscuidade que h entre o Espao Pblico e o Espao Privado. O
Espao pblico no serve para atender ao pblico, mas refm dos interesses de determinado
grupo privado (de pouqussimas pessoas).
A populao no foge a essa regra, no conseguindo verificar interesses coletivos, pois
determinados interesses privados desses grupos se impe, quase sempre, em uma relao de
clientela, fisiologismo.
A empresa (o empreendimento econmico) dentro deste cenrio sempre foi tida como uma
extenso da propriedade privada daquele detentor daqueles meios de produo. A base do
8

Teoria da Proporcionalidade: Sopesamento entre meios e fins de que vale o Administrador Pblico para
demonstrar porque sua deciso era mais adequada, a mais correta uma vez que ela, por exemplo, maximiza as
finalidades pretendidas e prejudica minimamente os direitos fundamentais contrapostos, respeita ao mximo os
Direitos Fundamentais. Fundamentar a sentena no mais colacionar uma srie de dispositivos e artigos, como no
positivismo e, de forma misteriosa se alcanar uma parte dispositiva da sentena, sem nenhum tipo de lgica ou
justificao para a populao. Fundamentar a sentena justificar argumentativamente porque se chegou a uma
determinada deciso. Isso um postulado do Estado Democrtico de Direito.

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capitalismo a apropriao privada destes meios de produo, mas isso ganha uma dimenso
social ou coletiva em determinados pases.
A empresa desempenha um papel social de resultados econmicos que beneficiam uma
coletividade econmica. Ela no foi criada para isso, mas sim para dar lucro ao dono, porm
ela consegue ser inserida dentro de um cenrio coletivo e cumprir uma funo coletiva. No
Brasil isso uma excrecncia. A empresa privada vista como uma extenso do quintal do
dono da empresa privada. Essa a lgica que o empresariado opera. Assim, coisas como
democratizao de informaes, de decises (que inclusive so exigidos pelos novos mtodos
de produo), recebem uma resistncia muito grande pelo empresariado brasileiro.
Ento, principalmente no mbito das relaes de trabalho no campo privado, existe uma viso
patrimonialista das empresas que vo sonegar o exerccio dessa gesto democratizada, que
deve respeitar os direitos fundamentais no exerccio do poder concedido juridicamente. O
empresariado brasileiro, em virtude de dcadas na qual o escravismo vigorou, acredita que
dono da vida dos trabalhadores (obviamente, isto uma generalizao, e toda generalizao
importa em erro). um substrato cultural que existe no Brasil e ira se chocar com essa
construo constitucionalizadora do Direito em uma srie de situaes, tanto no respeito
privacidade, a intimidade do empregado, quanto no respeito a sua dignidade humana,
dimenso coletiva do direito a informao, quanto na justificativa das suas decises.
Assim, a partir deste momento, os princpios e o Direito do Trabalho inteiro sero observados
dentro de uma perspectiva crtica e de constitucionalizao.

Aula 04 Direito do Trabalho I dia 29/04/2013

Continuao dos Princpios do Direito do Trabalho

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Houve um tempo em que os princpios eram considerados normas inferiores, ou sequer eram
considerados direito. A antiga Lei de Introduo ao Direito Brasileiro expe que, caso no se
ache uma norma regra, deve-se procurar outro tipo de norma, sendo esta os princpios,
costumes ou a analogia, para suprirem ento a lacuna existente. Os princpios gerais do direito
eram a ltima opo.
A normatividade dos princpios era mnima e a fora normativa era nula. Eles sempre foram
tidos como um programa de ao poltica para aplicao futura incerta (quem sabe um dia
reduzir a pobreza ou desigualdades sociais, como se fosse um enfeite no ordenamento). De
uns quinze anos para c, houve uma transformao profunda na teoria do direito e hoje h
certo consenso de que as normas jurdicas se apresentam de duas formas: as regras jurdicas e
os princpios jurdicos.
A primeira um comando prescritivo de conduta e a segunda uma norma mais aberta que se
apresentar como decises polticas fundamentais e valores histricos compartilhados por
certa sociedade ou fins pblicos de uma forma mais ampla. De qualquer maneira, embora
tenham contedo e estrutura diferentes, ambos so normas jurdicas e o que as caracterizam
precipuamente que as normas jurdicas no so conselhos ou recomendaes, mas servem
para serem impostas coercitiva e imperativamente. Tm eles a estrutura de um dever-se, o
elemento deontolgico. Tanto princpios quanto regras possuem essa caracterstica, uma
inovao relacionada invaso, centralidade e normatividade conjunta da Constituio, esta
sendo muito principiolgica, h que se reconhecer a normatividade dos princpios.
Todavia, princpios e regras so aplicados de formas diferentes. Isso no quer dizer que o
princpio tenha menos imperatividade, mas apenas se aplica de forma diferente.
De maneira geral, a regra jurdica se aplica de modo disjuntivo (ou ou no - all or nothing)
no h como coadunar regras contraditrias para a mesma situao concreta e esse processo
impe critrios para sua aplicao (critrios hierrquicos, especialidade e temporal). As
normas princpios no prescrevem necessariamente uma conduta ou ao humana, at
mesmo porque trabalham com um conjunto mais plural de aes, como, por exemplo, existem
vrios caminhos para se reduzir a desigualdade social no caso concreto ou se alcanar a
dignidade da pessoa humana. Isso nos remonta ao prof. Robert Alexy que define os princpios
como mandados de otimizao enquanto as normas regras seriam mandados definitivos (se X
ento Y). No princpio h um estado ideal mais aberto e se permite que vrias condutas o
alcance e a forma de se alcanar isso gradual, sendo melhorado a cada aplicao,
trabalhando-se com limites fticos e jurdicos.
Analisa-se se a deciso proferida avana no sentido de reduzir a desigualdade social ou
retrocede. A cada deciso dos agentes pblicos deve-se avaliar se o princpio est sendo
aplicado na medida do possvel. No faz sentido a presidente revogar o direito de propriedade
das pessoas mais ricas do pas e dividir seu patrimnio entre os mais pobres, pois isso esbarra
em um limite ftico. No se pode suprimir o direito de propriedade dessa forma. Os limites
fticos e jurdicos, assim como as condies econmicas concretas devem ser respeitadas,
observando-se tambm o patamar de regulao jurdica geral. Os princpios ento vo
exercendo presso em cada deciso relacionada a uma deciso concreta, sendo ela poltica,
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jurdica, administrativa, legislativa etc., pois todas elas passam por um processo de
interpretao que devem observar os princpios, mas, aos poucos, dentro da medida do
possvel, esses princpios so realizados de maneira cada vez mais otimizada. Eles orientam
todo o processo decisrio e interpretativo, tendo ento de ser aplicados, pois possuem
normatividade.
Os princpios se aplicam dentro de um universo axiolgico na sociedade contempornea, ainda
que eles sejam bastante contraditrios, pois os valores dos indivduos variem cada vez mais,
diferentemente de tempos como a Idade Mdia. Poucos valores so compartilhados por um
grupo social mais amplo e mesmo esses se chocam com outros valores, pois no so plurais s
na percepo dos indivduos, mas os prprios valores postos na sociedade so de diversidade
muito grande.
Dentro desse cenrio, a melhor forma de se aplicar uma norma jurdica que veicula um valor
social, moral ou tico atravs do processo de coliso, ou seja, reconhecer que eles esto em
iminente e potencial rota de coliso. Por isso, o processo hermenutico o da ponderao
entre valores. Diferente do modo disjuntivo, aqui no h esse critrio, mais se deve misturar,
amalgamar os princpios que revelam valores. Funciona ento como uma massa de modelar e,
dependendo do prisma pelo qual se olha ver-se- mais um princpio do que o outro. Pode
predominar o valor A sem se eliminar o valor B, sendo que um d o limite, o contorno do
outro. Os ncleos essenciais de um valor so respeitados, mas nenhum dos dois excludo. H
somente a predominncia de um sobre o outro.
H uma coleo muito grande de princpios apresentada por cada autor, onde cada um quer
reclassificar o que cada um j classificou. Os principais so apenas quatro: proteo do
trabalhador; irrenunciabilidade de direitos; continuidade da relao de emprego e primazia da
realidade (da verdade real, de direito material no direito do trabalho).

1 Princpio: Proteo do Trabalhador

Esse princpio teleolgico (ontolgico). Este princpio origina, funda o direito do trabalho.
Retoricamente um direito protetivo e se explica como sendo protetivo do trabalhador, pois,
na relao capital-trabalho, ele deveria trazer um reequilbrio quando se reconhece que, de
fato, essa relao desequilibrada, como na relao do direito do consumidor. Em termos de
contedo h uma similitude muito grande, pois, no plano dos fatos, h algum que quase
nunca consegue fazer prevalecer seus interesses e o outro polo, por fora de seu poder
econmico, consegue fazer com que quase sempre seu interesse se imponha sobre outro. O
direito do trabalho ento, teoricamente, veio para reequilibrar a relao. Esse desequilbrio se
manifesta, sobretudo, nas relaes individuais do trabalho; de um lado h a empresa, na forma
do empregador e, no outro, o trabalhador considerado individualmente, isoladamente.
Quando h um trabalhador contra uma empresa, facilmente se verifica que a empresa ter
uma facilidade enorme em impor seu interesse perante o trabalhador, na maioria das vezes,
at mesmo por que este depende economicamente da manuteno de sua relao com a
primeira, pois dela que tira sua fonte de subsistncia e, por isso reconhece-se uma
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desigualdade, uma hipossuficincia, um desequilbrio no plano dos fatos e, em virtude da


vulnerabilidade tcnica em face do empregador, esse desequilbrio e reforado. Haveria ento
uma dificuldade muito grande do trabalhador fazer valer sua vontade, pois h vulnerabilidade
tcnica e hipossuficincia econmica. O Estado reconhece, em uma situao pr-jurdica,
nessa situao de abstrao, a grande dificuldade de o trabalhador fazer valer sua vontade, em
uma relao contratual, por exemplo, e, por isso, o direito do trabalho vai sistematizar regras e
princpios de proteo ao trabalhador para tentar trazer um reequilbrio.
Em termos mais concretos, o princpio da proteo realiza essa tarefa atravs de trs
subprincpios, que do concretude a ele.

In dubio pro operrio

Norma mais benfica

Condio mais benfica

O primeiro refere-se ao processo de interpretao. No tem haver com o princpio do in dbio


pro ru do direito penal, pois este ltimo tem a ver com questes de sopesamento probatrio
e o subprincpio do in dbio pro operrio tem a ver com interpretao. O pressuposto para
este subprincpio algo diferente do que se ensina nos manuais. Aprende-se que o processo
de interpretao feito para se descobrir o verdadeiro sentido da lei ou da norma. Interpretar
seria descobrir o verdadeiro sentido da norma, seu sentido primevo, essencial. Tudo isso
uma farsa.
Os juzes decidem casos bastante similares de forma diametralmente diferente. Dois
trabalhadores advindos da mesma empresa, quando demitidos, e, com causas parecidas, um
ganha 80% enquanto o outro ganhou 20%. Esse tipo de coisa chega a causar uma m
impresso sobre a advocacia. As pessoas no entendem a dinmica do direito. O problema
que os estudantes de direito, no incio do curso so convencidos com uma srie de mentiras
que se repetem ao longo dos cinco anos e, ao entrarem no mercado de trabalho, ficam
perdidos.
Como pode haver decises diferentes se a lei a mesma e o caso concreto similar? Isso
algo prprio do processo de interpretao e este no a descoberta de um sentido primevo e
essencial da norma. Esse sentido sequer existe. No h um nico sentido verdadeiro para a
norma. Se houve um juiz estava com a verdade e o outro com o equvoco e haveria um
problema de ordem prtica. Porm, a rigor, o processo de interpretao no se d com essa
paleontologia. O processo de interpretao, de modo mais singelo, pura e simplesmente a
atribuio de sentido que o intrprete confere norma. Portanto, cada intrprete atribui um
sentido para a norma.
O processo de interpretao complexo e envolve a esfera semntica de cada indivduo assim
como as interaes sociais, o inconsciente e outras coisas mais. A bagagem cultural e o
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conhecimento de cada um permitem interpretaes diferentes para um texto. O processo de


interpretao dinmico e depende de todos esses fatores.
Isso no significa que o Direito completamente desorganizado. Existem elementos comuns,
denominadores comuns. H um compartilhamento de bagagem terica e de vida e mesmo de
viso de mundo, embora com valores morais variados (mesmo substrato social, como as
camadas mdias urbanas). Existe uma intersubjetividade que gera um espao de compreenso
comum. No Direito assim, pois a norma jurdica a mesma, ento, parte-se de um
pressuposto comum, impedindo uma pulverizao generalizada do processo de interpretao.
Mas, mesmo assim, preciso dizer que o processo de interpretao sempre plurvoco e no
unvoco, pois no se chega a um nico sentido, mas a vrios sentidos por existirem vrios
intrpretes interpretao como sendo o resgate de um sentido essencial e verdadeiro um
mito, como a imparcialidade do juiz, neutralidade do Judicirio e etc.
A forma de se ter algum tipo de segurana quanto ao funcionamento do Judicirio um
problema de administrao da justia. No existe uma segurana completa, mas os tribunais,
sobretudo os tribunais superiores, tm como tarefa uniformizar a jurisprudncia. Para isso
existe uma srie de mecanismos, como o Recurso Especial ou o Recurso de Revista, que
usado no Direito do Trabalho, no TST. Existem os embargos de divergncia no processo do
trabalho e os incidentes de uniformizao de jurisprudncia no processo civil. H tambm todo
o processo de construo sumular, sendo que estas chegam a se converter em norma jurdica
com efeitos vinculantes, atravs do STF. Tudo isso serve para dar uma espcie de amarra na
pluralidade hermenutica existente.

a. In Dbio Pr Operrio

O pressuposto de tal subprincpio no a velha unicidade hermenutica, mas sim


sua pluralidade, pois parte do pressuposto de que o processo interpretativo
plural, de que possvel, de uma nica norma, extrair diferentes interpretaes
razoveis e possveis. Se h diferentes interpretaes razoveis e possveis obtidas
da mesma norma jurdica, com vrias interpretaes possveis. Isso suscita a
dvida e, no caso de se apresentarem vrias interpretaes possveis e razoveis
da mesma norma jurdica, o intrprete tem um critrio, um vetor, em virtude da
proteo do trabalhador, nestes casos, deve-se eleger a interpretao que mais
favorea o trabalhador. um critrio de interpretao que eleger aquela mais
benfica ao obreiro.
Isso uma construo terica, doutrinria e jurisprudencial muito antiga. No est
em lei nenhuma.
Pode haver, por exemplo, uma norma que diga que os intervalos intrajornada,
destinados para o almoo, sendo, portanto, no meio da jornada, devem ser de, no
mnimo, uma hora e de, no mximo, duas horas (esse tipo de norma realmente
existe). Digamos ento que, se a jornada do empregado maior do que seis horas
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ele deve tirar uma hora de almoo. Consideremos ento que o empregador
conceda somente quinze minutos de almoo, contrariando a lei. A consequncia
dessa norma que, quando o empregador no concede esse intervalo, ele deve
remunerar seu empregado com o adicional de horas extras, como se fosse hora
extra. Pagar o valor da hora com o acrscimo de, no mnimo, 50% do valor dessa
mesma hora. Essa hora de almoo j paga no salrio, mas, no caso de no
conceder o intervalo, h o acrscimo de 50%.
No caso concreto existe somente quinze minutos de intervalo. Duas interpretaes
so possveis neste caso. Uma diz que o empregador desrespeitou a norma, pois
deveria ter concedido uma hora e no a deu. No interessa o que ele concedeu, o
que interessa que no foi uma hora. A consequncia ento seria que a hora seria
considerada como hora extra e, o empregado no caso tem direito a uma hora
extra. A outra interpretao leva em considerao o fato de que o trabalhador
trabalhou somente 45 minutos e no uma hora, pois houve quinze de descanso.
Segundo tal interpretao somente esses 45 minutos seriam acrescidos com o
adicional de hora extra.
So duas interpretaes possveis e razoveis. Uma beneficia o empregado e outra
o empregador, sendo que nesta ltima tenta-se usar o critrio de
proporcionalidade como critrio de justia, o que razovel. Diante de duas
interpretaes possveis e razoveis, o critrio do in dubio pr operrio impe a
adoo da interpretao que beneficia mais o empregado. O TST criou uma O.J
para essa interpretao. Isso um exemplo real (art. 66 da CLT c/c O.J9 n 355/TST
da SDI 1).

b.

Norma Mais Favorvel

Se no primeiro caso havia uma norma com vrias interpretaes, aqui h uma
situao concreta e jurdica sobre a qual incidem vrias normas. Uma nica situao
sobre a qual incidem vrias normas jurdicas. O primeiro caso de hierarquizao
interpretativa e o segundo de hierarquizao normativa.
Qual norma se aplica ao caso concreto quando so vrias as aplicveis?

Orientao Jurisprudencial. o resultado da cristalizao jurisprudencial em uma etapa anterior a formao da


smula, em um rgo do TST chamado Seo de Dissdios Individuais (SDI). A smula criada pelo pleno no caso,
rgo especial do TST. Em geral, as questes so julgadas nas sesses ou de dissdio coletivo ou de dissdios
individuais pelas turmas especializadas em um ou outro desses dois tipos e, com a reiterao do posicionamento
daquele rgo, possvel que no mbito da SDI se fixem essas orientaes jurisprudenciais, normalmente
chamadas de O.J. Se essa reiterao persiste, ento essa matria em geral levada ao plenrio e, por conseguinte,
edita-se a smula. Tem a mesma fora da smula, ou seja, quase nenhuma. persuasiva. A smula s tem fora real
quando do STF e vinculante, pois essa obriga todos os poderes Judicirio e Executivo. Todas as outras tm efeito
persuasivo, quando muito, processual. No caso a smula do TST requisito de admissibilidade de um recurso
chamado recurso de revista, que o recurso genrico que se encaminha para o ST, mas, fora isso, persuasivo e o
juiz reproduz o teor da smula se quiser. No tem ele vinculao nenhuma.

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Severino (
) trabalha na empresa Energia que Tirou da Inrcia S.A.
,
por exemplo. Em seu contrato individual de trabalho, estabeleceu-se uma jornada
de trabalho de oito horas, assim como uma remunerao equivalente a R$800,00.
O sindicato representativo da categoria profissional da categoria desse trabalhador
firmou, junto ao sindicato representativo da categoria econmico do empregador,
um acordo, que chamado de conveno coletiva de trabalho. Esse contrato tem,
para o direito do trabalho, fora de lei e estabelece condies de trabalho para a
categoria.
Nesta conveno coletiva que possui fora de lei estabeleceu-se que ningum na
categoria de Severino poderia trabalhar mais do que sete horas por dia, assim como
estabeleceu um piso salaria de R$ 700,00 para essa categoria. As normas de seu
contrato individual (poderia ser uma lei, o contrato foi mero exemplo), a
Constituio ou qualquer norma se aplicam a essa relao jurdica concreta. As
normas da conveno coletiva se aplicam a essa situao jurdica concreta. Poderia
haver uma profuso de normas jurdicas onde todas elas estipulassem condies de
trabalho incidentes nessa relao concreta (Severino e empregador).
Quando o contedo dessas normas diferente, qual a norma que deve ser
aplicada? Usa-se ento o subprincpio da norma mais favorvel ao trabalhador.
Concretiza-se aqui a proteo ao trabalhador. Porm, qual a norma mais favorvel
neste caso?

Pode-se interpretar que, pelos princpios, prevaleceria que Severino (


)
deveria ganhar R$800,00 por 7 horas de trabalho? Podem-se eleger os aspectos
mais benficos de cada norma jurdica? Pegar o aspecto remunerao da norma
contrato individual e pegar da norma conveno coletiva o aspecto durao do
trabalho?
Considerando que o comando das normas sejam somente: trabalhadores como o
Severino ganham, no mnimo, R$700,00 por sete horas de trabalho e Severino
ganha R$800,00 por oito horas de trabalho, qual a mais benfica? Supondo que
seja um raciocnio disjuntivo. A ideia mostrar que normas diferentes regulam de
maneiras diferentes a mesma situao concreta. Ou supondo ainda que se trabalhe
com lei ao invs de um contrato individual.
Pegar o que as duas normas tm de melhor uma das teorias que servem de
critrio para identificao a norma mais favorvel. Essa teoria a chamada teoria
da acumulao e minoritria. A outra teoria que busca identificar qual seria a
norma mais favorvel a teoria do conglobamento, que majoritria.

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i. Teoria da acumulao

Pelo critrio da acumulao se teria a formao de uma colcha de


retalhos, que seria uma norma de deciso constituda pelos aspectos
mais favorveis de cada uma das normas aplicveis ao caso. Pina-se
dcada norma aplicvel o aspecto mais favorvel. a teoria da
acumulao.

ii. Teoria do Conglobamento

A outra teoria a teoria do conglobamento que aponta uma dificuldade


insupervel da outra teoria: o intrprete estaria criando uma norma que
nenhum dos autorizados como finte jurdica do Direito do Trabalho se
valeu. O legislador no criou a norma colcha de retalhos, tampouco o
legislador, os contratantes ou os sindicatos. Essa norma no existe como
criao e nenhum dos legitimados para criar norma ou fonte de direito
reconhecidamente vlida. O intrprete no pode criar uma norma que
no exista na ordem jurdica. No caso, o critrio deveria ser ento
aquele que identifique in concretu, levando em considerao as
condies pessoais do trabalhador, especficas e concretas da relao
jurdica em questo qual se quer aplicar a lei, qual norma que, em
sentido global, mais favorece o trabalhador. Para isso deve-se levar em
conta as necessidades tanto do empregado quanto do empregador, para
ento analisar toda a pluralidade de aspectos da norma, para ento ver
qual se deve aplicar.

Ainda assim, se for uma questo simples como somente a jornada de trabalho,
como nico elemento contratual discrepante, a tarefa mais simples.
Em regra, os dispositivos das normas coletivas tm uma validade temporal. A partir
da edio os novos trabalhadores se submetem a essas regras, se no houver
distino, possvel pleitear os direitos da norma coletiva. Se a conveno
anterior ao contrato individual no possvel utilizar tal contrato. Se for o
contrrio, o contrato tem que se ajustar a conveno, se coadunar a ela. Inclusive, o
empregador deve conhecer a conveno coletiva de sua categoria; no entanto, no
h problema nenhum se o empregador estiver disposto pagar acima do piso
estabelecido pela conveno. Conseguir estender a conveno para o contrato
posterior que bem difcil.

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In dubio pro operrio critrio de interpretao. Uma norma com vrias


interpretaes. Norma mais favorvel leva ao critrio de hierarquizao normativa.
Ento, existe uma situao concreta com vrias normas aplicveis.

c.

Condio Mais Favorvel

Na terceira hiptese consideram-se condies que se alteram ao longo do tempo. A


condio contratual de trabalho se materializa no contrato de trabalho como uma
clusula contratual. No precisa ser expressa, pois pode ser verbal ou informal ou
mera realizao no mbito da realidade ftica. Ela se materializa em uma clusula
contratual de trabalho.
Ao longo do tempo (os contratos de trabalho tendem a se prolongar ao longo do
tempo) as condies de trabalho vo sendo alteradas e as clusulas contratuais,
portanto, vo sofrendo alteraes. O subprincpio da condio mais benfica
regula, por conseguinte, essas alteraes contratuais, das condies ou clusulas
contratuais.
As alteraes que sejam benficas ao empregado, ou mais benficas que as
condies anteriores sero incorporadas ao patrimnio jurdico do empregado,
transformando-se em direito adquirido. As condies que so alteradas de maneira
a beneficiar o trabalhador passam a ser direito do trabalhador. Se o salrio era
R$600,00 e passou a ser de R$1.000,00, no se pode baixa-lo para R$600,00
novamente. Impera o princpio da condio mais favorvel. Isso tambm funciona
para a remunerao variada, mas atravs de outros elementos recebia 5% sobre
as vendas e passou a receber 8%; no se pode voltar ao percentual mais baixo. O
professor teria uma regra especfica; ele no pode ter a jornada reduzida durante o
perodo letivo, mas entre semestres possvel avaliao, mas isso decorre da lei do
professor. No se consideraria condio menos favorvel ou prejudicial esse tipo de
alterao em virtude da prpria morfologia de seu trabalho.
As alteraes benficas viram direito adquirido, mas as alteraes que trazem
prejuzo so consideradas nulas. H o art. 468 da Consolidao das Leis do Trabalho
que diz isso expressamente. Tal artigo refora o sentido do princpio da condio
mais benfica.

Em 2000 houve um conflito poltico interessante. Anthony Garotinho (


)
(ento governador do Estado do Rio de Janeiro) e o ento presidente da Repblica,
Fernando Henrique Cardoso.

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Garotinho se valendo de um subterfgio eleitoreiro condenou FHC (


)
dizendo que o salrio mnimo proposto pelo Executivo para o Congresso aprovar de
maneira unificada no atendia ao contedo constitucional do art. 7, IV da
Constituio Federal. Fernando Henrique Cardoso ento se valeu do art. 22,
pargrafo nico da Constituio Federal, artigo este que trata das competncias
delegveis (legislar sobre direito do trabalho uma competncia privativa e, logo,
delegvel), para dizer que, se o Garotinho ou qualquer outro governador estiver
insatisfeito, que propusesse uma lei complementar no Congresso que delegue
capacidade legislativa para o ente federativo.
O Executivo ento fez o Congresso aprovar (o Legislativo no Brasil no tem
independncia) tal medida. O Garotinho ento ganhou poder para criar (e criou)
uma lei instituindo o salrio mnimo regional do Estado do Rio de Janeiro. Na poca
o salrio mnimo federal era de aproximadamente R$ 240,00 e o ento governador
do Rio de Janeiro fixou um salrio mnimo de R$ 450,00 atravs de uma lei estadual
que foi Assembleia Legislativa (ALERJ) por proposta do governador. A lei dizia que
a partir de tal data vigorava no Estado do Rio de Janeiro o salrio mnimo regional
de R$ 450,00, revogam-se as disposies em contrrio (a lei no dizia mais nada).
Muitos empregadores que pagavam seus empregados com base no salrio mnimo
federal (que o nico salrio mnimo que existe nos termos da Constituio
Federal), pois ele unificado em lei federal (reajustaram os salrios de seus
empregados). Os empregadores consideraram ento que quem pagava R$ 240,00
deveria pagar R$ 450,00 e, ento, reajustaram contratualmente os salrios de seus
empregados.
Posteriormente lei estadual foi impugnada e o Supremo Tribunal Federal a declarou
inconstitucional (ou seja, nula, no produz efeitos) No se fez sequer modulao.
Seria nula porque o governo do estado teria delegao para legislar sobre direito do
trabalho a respeito do inciso V do art. 7 da Constituio Federal, este que trata de
pisos salariais (era preciso relacionar certo piso salarial a certo nvel de
complexidade de trabalho). No foi o que o governador fez, pois ele simplesmente
disse: Doravante, paga-se, no mnimo R$450,00. Contudo, no se pode mexer no
salrio mnimo. Ele fixado em lei e nacionalmente unificado.
No obstante a declarao de inconstitucionalidade dessa lei estadual, os tribunais
trabalhistas aplicaram a condio mais benfica e mantiveram essas condies, at
mesmo porque, at o julgamento do Supremo Tribunal Federal, bons meses se
passaram com pagamentos de salrios reajustados. Ento, o novo salrio
prevaleceu no pelo suporte normativo da lei estadual, mas pela alterao
contratual pura e simples.
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Depois de declarada inconstitucional, Garotinho passou a propor outras leis


estaduais identificando as categorias profissionais (isso feito at hoje, vide
exemplo das empregadas domsticas, que possuem uma lei estadual que
especificam seu piso salarial). Provavelmente muito empregados foram sacrificados
para que as empresas mantivessem seus pisos econmicos.

Aula 05 Direito do Trabalho I dia 18/04/2013

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Sobre o processo de consolidao de jurisprudncia no TST, que o rgo de cpula do ramo


especializado do Judicirio trabalhista, que um ramo da justia federal. Ele composto pelo
pleno, que no caso, em virtude do art. 93, XI da CRFB/88, como esse tribunal composto por
mais de 25 ministros, h um rgo executivo chamado rgo especial que existe em todo
tribunal que tenha mais de 25 membros na sua totalidade. O TST, no caso, composto por 27
ministros. Esse rgo executa as tarefas do plenrio. Ao invs de reunir todos os 27 ministros
na sesso plenria, basta que os membros do rgo especial, que so em torno de 15, realizem
essas tarefas todas incumbidas ao pleno.
O TST tambm composto pela Sesso Especializada de Dissdios Individuais e pela Sesso
Especializada de Dissdios Coletivos (SDI e SDC). Alm disso, existem as turmas que julgam o
recurso prprio para o TST, o chamado recurso de revista (RR).
No processo de sedimentao dos entendimentos do TST o processo em que a jurisprudncia
vai se cristalizando pela reiterao e, com isso, formando um posicionamento a respeito de
uma determinada matria, possvel que nesse processo, os julgamentos realizados nas
turmas, por determinao de alguns recursos, caiam para as Sesses de Dissdios Individuais
ou Coletivas, dependendo da matria que verse o recurso. NO Caso, nas SDC no vo os
recursos de revista, mas apenas os dissdios coletivos, que so um tipo ao prpria, proposta
pelos sindicatos, que so as partes dessa ao.
As matrias de direito coletivo do trabalho so julgadas por essa sesso. H turmas
especializadas que pertencem a essa sesso de dissdios coletivos e outros remdios/recursos
prprios do direito coletivo. Com o tempo, no mbito das SDC, com a reiterao dos
posicionamentos, dos julgados etc., a sesso se rene e delibera para formar os precedentes
normativos, organizando e facilitando racionalmente o julgamento dos seus recursos.
uma fase do processo de construo do posicionamento do TST. No mbito da SDI o
resultado dessa proclamao de posicionamentos chamado de OJ (Orientao
Jurisprudencial). Essas sesses, para efeito de formao de OJs, se subdividem em n1 -sesses
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para direito material e n2 - sesses para direito processual. Ento, quando vo editar a OJ, se
matria de direito processual, a subseo n 2 que realiza o enunciado dessas orientaes,
um procedimento administrativo que o tribunal tem, uma resoluo administrativa da
sesso.
O que acontece muito frequentemente, que a permanncia das OJs e precedentes
normativos, por um tempo mais prolongado, quando o pleno ou rgo especial do TST se
rene, muitas vezes nessa tarefa de organizao de entendimento, converte-os em smulas.
Elas sempre marcam uma posio do tribunal, a mais consolidada, mas no necessariamente
definitiva. O TST frequentemente se rene para cancelar ou remodela-las. A smula ento
essa afirmao do processo reiterado do TST, tribunal de cpula. Em termos prticos, o
posicionamento adotado pelas smulas vai indicar que, se houver recursos e mais recursos em
um processo trabalhista, vai acabar no TST e o posicionamento deste previsvel atravs das
smulas. Mesmo que um juiz de primeiro grau ou um tribunal regional do trabalho se
posicione em sentido oposto ao da smula e podem fazer isso , se houver um recurso
cabvel ao TST, l na cpula d para saber qual ser o resultado se a matria for sumulada.
Quando se falou em princpio da inalterabilidade contratual lesiva princpio da prevalncia da
condio mais benfica , falou-se do art. 468 da CLT que rege as alteraes contratuais
todas as alteraes que representem um prejuzo direto ou indireto para o trabalhador so
consideradas nulas, no produzem efeito jurdico algum e todas as que representem um
benefcio para o trabalhador se transforma em direito para ele, sendo incorporadas pelo
patrimnio jurdico do mesmo, transformando-se em direito adquirido.
Na esteira do art. 468 da CLT, h algumas smulas interessantes. A smula 51, I do TST merece
destaque:
TST Enunciado n 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Incorporada a Orientao Jurisprudencial
n 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Clusula Regulamentar - Vantagem Anterior

I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente,


s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento.

A smula trata do regulamento interno da empresa. Elas, em geral, se organizam atravs de


um poder normativo do empregador, um poder que ele tem para criar regras, o poder
regulamentar. um poder s que o empregador possui, mas ele se decompe em vrias
funes e uma delas a capacidade que ele tem no mbito de sua empresa de criar normas e
formaliza-las. Pode-se fazer isso de vrias maneiras, como, por exemplo, ofcios, circulares,
ordens do dia etc. A maneira mais genrica o regulamento interno da empresa, que
normalmente trata sobre direitos e deveres do empregado e, ao fazer isso, mostra a face

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jurdica, criadora de direitos. O regulamento da empresa tem uma natureza tcnico-jurdica,


tem normas de ordem tcnica.
A Smula 51 do TST trata justamente da alterao do regulamento da empresa. O regulamento
original previa uma srie de vantagens para o trabalhador da empresa, veio uma reforma no
regulamento revogando ou alterando as vantagens. Se a empresa quiser muda-lo e, nessa
mudana, retirar ou alterar uma vantagem dos empregados, essa alterao no vale para os
empregados que esto na empresa, valendo apenas para os que forem admitidos depois da
alterao. um exemplo que materializa o princpio da condio mais benfica, como o art.
468 da CLT.

2 Princpio: Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas.

Sobre a diferena entre normas de ordem pblica e normas de ordem privada. As primeiras
so aquelas que atendem o interesse da sociedade, da comunidade, o interesse pblico.
Normas de ordem privada so aquelas que atendem ao interesse do indivduo, ou de dois
quando postos em relao. As primeiras, por atenderem os interesses da sociedade so
indisponveis, so retiradas da disponibilidade de seu indivduo titular; ainda que direcionadas
para o indivduo, representam um valor social, um interesse de toda a sociedade e, embora
esse indivduo possa ser o titular de uma ordem pblica, ele no dispe dessa norma, no
pode transacionar o contedo dessa norma, nem negar seu contedo. Ela se impe para alm
de sua vontade, gostando ou no da mesma. O trabalhador no pode abdicar do direito que a
norma de ordem pblica lhe confere. Isso estranho porque vivemos em uma sociedade que
super dimensiona a figura do indivduo e a tradio civilista, da centralidade do indivduo e
sua autonomia de vontade. As normas de ordem privada, essas sim, do a liberdade para o
indivduo fazer o que quiser com o direito renunciar, se abster de gozar do direito etc.
As normas relacionadas ao princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, so, muitas
vezes, de ordem pblica. Nem todas as normas trabalhistas so de ordem pblica, mas o
princpio anuncia que haver um grupo de normas que sero de ordem pblica, que estaro
para alm da disponibilidade do titular da norma.
A dignidade da pessoa humana, por exemplo, indisponvel, pois um constituto elementar
da prpria sociedade. Se h agregao social h regras fundamentais, essa se no a mais
importante, uma das mais importantes: respeitar a dignidade da pessoa humana. Isso um
exemplo de norma de ordem pblica ou de direito indisponvel presente na CRFB/88, logo no
primeiro artigo.
No direito do trabalho, muitos direitos so indisponveis. Um indivduo deseja trabalhar em
uma empresa. admitido como office boy, depois promovido a auxiliar administrativo e, em
seguida, para administrador jnior. Esse indivduo gosta muito da empresa, assim como seus
colegas de trabalho. Um dia, ele recebe a comunicao de frias e, daqui a 30 dias esse
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funcionrio ficar afastado da empresa para gozar de suas frias, recebendo seu salrio
mensal acrescido de um tero (remunerao e frias). O indivduo no quer tirar frias.
O indivduo no quer tirar frias. A empresa no o coagiu a no tirar frias, a livre
manifestao de vontade do trabalhador. Ele maior e sua manifestao de vontade tem
efeitos jurdicos. No entanto, ele no pode abrir mo do direito de frias, pois um direito que
serve para preservar a sade do trabalhador. O trabalhador se afasta do cotidiano do trabalho
por um ms para recompor suas prprias energias para descansar por um perodo prolongado
de tempo, preservando sua sade. Ele no pode renunciar ao seu direito de frias, ainda que
seja sua vontade verdadeira.
Em termos jurdicos, se o empregado insistir em vir trabalhar no tempo de suas frias, o
empregador teria de punir o empregado, advertindo-o, punindo-o ou at demitindo-o. O
afastamento do trabalhador deve ser preservado no perodo de frias do trabalhador. O
contrato est interrompido nesse perodo, o empregador no pode dar ordem ao seu
empregado.
Os direitos de ordem pblica vo se colocar a par daquilo que ainda hoje se aprende como
sendo algo generalizado como sendo a histria do cdigo civil. Em termos simblicos a
histrica do cdigo civil a histria do indivduo. O indivduo nasce e adquire personalidade,
depois de um tempo, adquire capacidade. Adquirida a capacidade, essa espcie de liberdade
individual ser respeitada e essa autonomia individual canalizar sua vontade. Tal vontade
ajustada com outras vontades cria relaes jurdicas com outros indivduos, que ajustam suas
vontades, isto que, por definio contrato, enredando-se ento em uma teia de obrigaes,
que se materializam em contratos. Dos contratos existem alguns que so mais importantes,
com maior durabilidade/definitividade, demonstrando mais explicitamente a condio
financeira/patrimonial. Os direitos que versam sobre a propriedade e posse vo para um livro
diferentes, o de direitos reais. So direitos, entretanto, que so adquiridos atravs de relaes
jurdicas contratuais, encetadas em uma relao de obrigao. O cdigo civil narra a vida do
indivduo que possui propriedade, de quem capaz de se relacionar juridicamente em relaes
de obrigaes e em contratos e, dentre eles, aqueles capazes de adquirir algum tipo de
propriedade imobiliria. Esse indivduo que j passou por tudo isso um dia ir formar um
patrimnio e fragment-lo, pois adquirir uma famlia. Por isso to importante para o
homem saber a sua descendncia, para no dividir seu patrimnio com os filhos de outrem e
pai era um conceito que trabalhava com presuno jurdica, era quem figurava no registro da
criana. Um dia ele ir morrer e h ento o livro de sucesses para definir o que ser feito do
patrimnio com a morte do de cujus.
Isso o cdigo civil.
No entanto, perpassa por todo o cdigo civil a vontade desse indivduo. A pretenso dos
cdigo civis, a partir do cdigo napolenico, era regular todo o cotidiano d avida do cidado
burgus, o chamado sujeito de direito abstrato, pois, concretamente, muitos indivduos no
figuravam nessas relaes jurdicas por motivos bvios, pois no tinham a pr-condio
material para poderem se enredar nessas transaes. No Brasil existem fenmenos
interessantes, sobre tudo em direitos reais nas comunidades, que um complexo de regras
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paralelas ao direito estatal que funcionam como verdadeiras regras jurdicas, que se
obedecem, que organizam racionalmente a transao dos imveis, como o direito de laje, uma
srie de sublocaes e outros contratos de compra e venda e etc. que no esto registrados no
RGI e no passam pelo trmite formal do Estado h tambm o direito penal, que muito
pior.
Isso mostra que no temos um direito que pensa no indivduo concreto, pois temos um direito
ainda com a tica do Estado Liberal, que tinha a pretenso de regular a vida burguesa. Essa
autonomia de vontades, como o eixo de todos os livro do cdigo civil e o eixo de todo o
direito privado, tratado, em termos de direito privado, como algo identificado com uma
certa santidade. A autonomia de vontade individual deve ser respeitada como se lei fosse
pacta sunt servanda , se eu sou um indivduo capaz e manifesto minha vontade e o outro com
quem eu me relaciono tambm um indivduo capaz e manifesta sua vontade e, se nossas
vontades convergem no so a mesma vontade, a primeira de comprar, a segunda de
vender pactua-se um contrato e, quando isso feito, os termos desse pacto vincula os
participantes dessa relao com fora de lei. Como se fosse lei. O pacto faz servos, transforma
os pactuantes em servos de seu prprio pacto.
A autonomia de vontades tratada pelo direito privado como algo quase intocvel.
Obviamente esse direito privado, constitudo no sculo XIX, avanou, assim como houve a
invaso de vrias normas de ordem pblica e h o direito do consumidor, que totalmente
protetivo para uma das partes contratantes, passando sobre a vontade dos pactuantes,
impondo normas de ordem pblica no seio do direito civil. Mas o primeiro, historicamente,
que desafiou esse sentido privatista do direito civil foi o direito do trabalho, apresentando uma
lgica diferente, onde a autonomia de vontades tem um valor relativo, possui menos fora,
pois normas de proteo ao trabalhador, no sujeitas autonomia de vontade, foram
estipuladas.
No possvel, por exemplo, pactuar um salrio abaixo do mnimo, ainda que seja a vontade
de ambas as partes. As normas de ordem pblica do direito do trabalho criam um piso duro
onde a autonomia de vontade no vale coisa alguma. A autonomia de vontade s valeria para
alm desse piso protetivo de ordem pblica. Se a lei estabelece um adicional mnimo de 50%
para horas extras, possvel estabelecer um adicional de 60%, mas no possvel estabelecer
menos que 50%.
Essa indisponibilidade de direitos traz um problema terico. Quais so as normas de direito do
trabalho que efetivamente so de ordem pblica e quais so as de ordem privada? Quais so
as disponveis e quais so as indisponveis?
No h consenso sobre isso. O conjunto varia de acordo com a ideologia, posio de cada
doutrinador etc. Alguns reduzem ao mnimo as normas de ordem pblica e diro que, em
termos prticos, s normas de sade e segurana do trabalhador efetivamente guardam essa
natureza de ordem pblica. A outra ponta tenta fundamentar melhor a abrangncia trazida
pelas normas de ordem pblica. O autor Godinho Delgado traz os conceitos de
indisponibilidade absoluta e indisponibilidade relativa.

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Em termos bastante sintticos, as primeiras so aquelas que refletem os direitos fundamentais


j explicitados na Constituio Federal, sendo ento, no plano individual, indisponveis, pois
foram alados categoria de fundamentais, assim como o registro, sade e segurana do
empregado. As segundas so compostas por aquelas normas ou disposies contratuais onde
no se percebe evidentemente um prejuzo ao empregado. Como exemplo, um pregado que
trabalhe das nove s seis horas que passe, aps uma mudana contratual, a trabalhar das nove
e meia s seis e meia. Essa transao no oferece nenhum prejuzo nem muda o salrio ou
carga total do trabalho, tampouco piora suas condies de sade. um elemento passvel de
transao. Quando no afeta aquele patamar mnimo art. 444 da CLT , no indisponvel.

Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes
interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos
contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

A vontade livre desde que no se oponha s normas de proteo do trabalhador, s normas


criadas pelos instrumentos de negociao coletiva, o acordo coletivo de trabalho e a
conveno coletiva de trabalho.
O direito coletivo do trabalho figurado pelos personagens coletivos, os sindicatos
(organizaes sindicais). Ao invs de pessoas fsicas ou jurdicas se relacionando, no mbito do
direito coletivo, existem os sindicatos. H os sindicatos de trabalhadores e os de
empregadores. Os primeiros so chamados sindicatos profissionais, categoria profissional, os
segundos de sindicatos patronais ou de categoria econmica.
A dinmica do direito coletivo do trabalho o estabelecimento de um processo de negociao
peridica das condies de trabalho dos representados pelo sindicato. Os sindicatos
representam suas respectivas categorias e h um processo permanente e peridico de
negociao para estabelecer as condies de trabalho da categoria. Anualmente se instala um
processo de negociao entre certas categorias, em outras bianual, mas h sempre essa
negociao peridica. Algumas encontram um consenso, uma convergncia, um denominador
comum, os sindicatos de trabalhadores e os sindicatos de empregadores. Quando se chega a
esse ponto estabelecem-se dois possveis tipos de contrato.
Se o contrato feito entre o sindicato de trabalhadores e uma nica empresa, onde houve um
acordo, que vale para todos os trabalhadores daquela empresa ou um grupo de empresas que
negocia diretamente com o sindicato dos trabalhadores e no atravs do sindicato dos
empregadores, negociando ento diretamente empresa pode negociar diretamente, pois
sujeito de direito individual e, ao mesmo tempo, sujeito de direito coletivo. Quando ela firma
esse acordo com o sindicato de trabalhadores, faz-se o acordo coletivo de trabalho.
O acordo coletivo de trabalho ento formado por sindicato de trabalhadores e empresa ou
grupo de empresas. Sua validade para todos os trabalhadores daquelas empresas que

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assinaram o contrato. Fisicamente, como qualquer contrato, com suas clusulas que
estabelecem as condies negociadas, direitos e deveres.
H tambm a conveno coletiva de trabalho, que mais abrangente, pois os seus sujeitos so
os sindicatos de trabalhadores, de um lado e os sindicatos de empresas, do outro. Representa
toda a categoria profissional e econmica. Todas as empresas daquele setor e todos os
empregados, cada um deles, ficam obrigados quelas disposies, assim como ao regime
jurdico estabelecido pela conveno.
O direito do trabalho considera o acordo coletivo de trabalho e a conveno coletiva de
trabalho como fontes de direito, fontes autnomas, pois os prprios sujeitos da relao
jurdico-social que fizeram aquelas normas e no o Estado. Mas norma jurdica. Se o acordo
coletivo de trabalho diz uma coisa e a conveno coletiva de trabalho diz outra, o que
prevalecer ser o mais benfico ao trabalhador princpio da norma mais favorvel.
A princpio, tanto o acordo coletivo quanto a conveno coletiva devem respeitar o patamar
mnimo de proteo legal. No entanto, uma das possibilidades de relativizar a
indisponibilidade de direitos justamente atravs deles. Isso porque, se quando o trabalhador
considerado individualmente, na maior parte das vezes, a relao nitidamente
desequilibrada, pois tal trabalhador se vulnerabiliza ao depender daquela relao de emprego
e, em geral, adere s condies contratuais estabelecidas unilateralmente pelo empregador, o
que a doutrina abstratamente diz, que, em mbito coletivo, o desequilbrio diminui ou at
mesmo desaparece. Isso se daria pelo fato de o trabalhador, em coletividade, teria
mecanismos de pressionar o empregador que, isoladamente, no teria. O maior exemplo seria
a paralizao da atividade produtiva do empregador atravs da greve, evidenciando assim a
dependncia do empregador para com a sua mo de obra. Em tese, isso daria um equilbrio
um pouco maior na negociao coletiva se comparada aos contratos individuais. isso que diz
o princpio da irrenunciabilidade.
O Ministrio Pblico tem legitimidade para entrar com uma ao anulatria de norma coletiva,
ou um trabalhador denuncia ou o prprio MP descobre atravs de seu trabalho de
investigao. Normalmente, a chapa rival denuncia.
A transao, no instrumento negocial coletivo, serve para promover as adaptaes e
adequaes para os setores diferenciados que no podem se submeter s normas gerais.
Como exemplo, o limite mximo de durao de trabalho em um dia de oito horas. No
entanto, no caso de algum que trabalhe embarcado, em uma plataforma de petrleo, oito
horas por dia so gastas somente com deslocamento para se chegar ao trabalho. A norma
convencional incompatvel com esse setor; por isso, o sindicato estabelece uma jornada
diferenciada, como trabalhar um ms e folgar o outro. A adequao negocial um elemento
componente do direito coletivo e, muitas vezes, isso feito por transao.
A CLT no tem um dispositivo que diz o que norma de ordem pblica ou privada e isso faz
com que, na prtica, o princpio da irrenunciabilidade seja difcil de visualizar de forma clara.
No processo do trabalho, existe um mecanismo, uma caracterstica da jurisdio trabalhista,
um trao conciliatrio, legado de uma viso corporativista pertencente ao grupo poltico de
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Getlio Vargas. Essas teorias corporativistas no foram inventadas por ele, pois j existiam no
exterior e elas compreendem as sociedades como um grande organismo composto por rgos
onde um deles seria a classe trabalhadora e o outro a classe empresarial. Eles deveriam agir
em harmonia em prol do desenvolvimento, do progresso.
Essa viso corporativista ficou introjetada como caracterstica da jurisdio trabalhista. No
processo do trabalho pode-se fazer acordo judicial em qualquer fase. No processo do trabalho,
desde o ajuizamento da petio inicial at a execuo definitiva, a expropriao do patrimnio
do devedor, h a possibilidade de fazer acordo. Pode ter havido penhora de bens, constrio
patrimonial, no importa, em qualquer fase possvel o acordo, por conta dessa caracterstica
conciliatria. Mais que isso, na audincia trabalhista o processo do trabalho concentrado
na audincia, a etapa mais importante; isso se d em homenagem oralidade , o juiz do
trabalho obrigado, sob pena de nulidade do processo, em dois momentos, a perguntar se h
possibilidade de acordo. Isso est na lei processual trabalhista. obrigado a perguntar as
partes se h possibilidade de acordo; do contrrio, o processo pode ser todo anulado. Isso se
d no momento em que as partes chegam mesa de audincia, antes da instruo probatria
ou recebimento da defesa, ou antes, mesmo de comear a prpria audincia antes de se
ouvir qualquer coisa. No sendo, no final da instruo, o juiz deve renovar, obrigatoriamente, a
pergunta.
uma conciliao levada a srio e o juiz, o tanto quanto possvel, tem que propiciar esse
acordo e favorec-lo. Muitas vezes o prprio juiz faz proposta de acordo. Ningum obrigado
a faz-lo, pois o acordo vontade das partes, mas ele est sempre presente, acompanhando o
processo do trabalho. De fato, grande parte os processos trabalhista se resolve em acordo
judicial, em uma composio judicial. Nele, embora provavelmente tutelado por um advogado
no h necessidade de advogado, mas normalmente as partes esto orientadas por eles, ou
mesmo pelo juiz, pois o ato que referende esse acordo uma sentena. um ato do judicirio,
uma sentena homologatria do acordo. Embora todos esses personagens estejam orientados
para preservao da ordem jurdica, ainda assim, no acordo judicial, muitas vezes se violam
direitos, se transacionam direitos, sobretudo da primeira proposta. O juiz nem olhou a petio
inicial ou a defesa e o valor do acordo sacrifica direito que foram violados. Como exemplo, ao
liquidar os direitos do trabalhador obtm-se o valor de mil reais e na primeira proposta a
oferta feita por cem ou duzentos reais (10 ou 20%).
Isso ocorre com frequncia, pois o empregado, normalmente, est desesperado e
desempregado. Os trabalhadores sabem que o processo demora e h o risco de sequer
receber algo, pois os scios j desapareceram e o patrimnio acabou. Assim, o processo tornase inexequvel.
Na realidade judicial o acordo muitas vezes contraria esse princpio da irrenunciabilidade das
normas trabalhistas. Muitas vezes, o que o direito do trabalho concede com uma mo, o
processo trabalhista retira com outra. Todo o carter protetivo do direito material , em
termos prticos, diludo pelo direito processual. O mal empregador, que age de m-f, leva
esse fator em considerao na administrao de seu pessoal e mantm o inadimplemento de
direitos trabalhistas de forma sistmica porque sabem que somente uma parcela de
trabalhadores ir reclamar e, dessa parcela, uma parte far acordo, sendo que este melhor
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do que o REFIS, que uma facilidade dada pelo direito tributrio a uma pessoa inadimplente
de impostos pague o imposto (cobra s a metade), pois o empregador paga somente 10, 20 ou
30% do que devido e permanece inadimplente em um grande percentual. Isso tira grande
parte da eficincia do direito do trabalho, um problema que se comea a perceber. O
trabalhador no tem tanta proteo assim e tem muita gente se beneficiando com esses
direitos, que em termos prticos e reais e tambm macroeconmicos beneficia a alguns.

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Aula 06 Direito do Trabalho I dia 25/04/2013

No estudo passado viu-se o princpio da irrenunciabilidade de direitos (abordou-se a


dificuldade terica que esse princpio traz, ainda mais quando confrontado com a prtica10). Os
princpios, s vezes, figuram bem na teoria, mas no se concretizam na vida real.
Prosseguindo com a seleo dos princpios mais importantes, passa pelo princpio da
continuidade da relao de emprego.

3 Princpio: Continuidade da Relao de Emprego.

A relao de emprego nasce para se projetar o mximo o possvel atravs do tempo. A relao
de emprego (que a relao jurdica base do Direito do Trabalho) nasce para se promulgar,
protrair, o mximo o possvel atravs do tempo.
Em termos abstratos essa relao deveria durar at o momento perdesse sua capacidade de
trabalho em virtude da idade ou de qualquer fato superveniente que lhe retirasse essa
capacidade.
Ento a continuidade da relao de emprego significa que estando sob a proteo do direito
do trabalho, o trabalhador permaneceria sob essa proteo at perder a capacidade de
trabalhar por idade, por exemplo, quando no conseguisse mais reunir essas condies para
continuar trabalhando. Nesse momento o trabalhador sairia da proteo do Direito do
Trabalho e passaria para a proteo do Direito Previdencirio. Em tese, seria esta a relao
social entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio.
Na prtica isto no ocorre. A relao de emprego no tem esta durabilidade to grande. Ao
contrrio, cada vez mais frequente a rotatividade da mo de obra. Antigamente era comum
que um contrato de trabalho durasse 10, 15 e at 20 anos.
Alm disso, a forma como so produzidos os bens e servios atualmente (isto um fato
objetivo), prescinde dessa relao de continuidade. A cada segundo percebe-se mais que este
vnculo tem menor durabilidade, uma ligao cada vez mais frgil, mais tnue, entre o
trabalhador e empresa, de maneira que o prprio Princpio da Continuidade da Relao de
Emprego tambm estaria (do ponto de vista ftico), relativizado ou comprometido.
Em termos jurdicos, esse princpio existe porque o empregado depende da relao de
emprego para obter dela a fonte de subsistncia, a possibilidade de sobrevivncia dele e da
sua famlia. Para o direito a relao de emprego algo positivo, assim o direito deve
preocupar-se em manter a existncia desta relao jurdica. Da proclama-se o princpio da

10

Principalmente com o instituto da Conciliao Judicial presente no Processo do Trabalho.

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continuidade da relao de emprego. Essa razo (ratio) que est por trs do princpio. Uma
das possibilidades da concretizao deste princpio so as espcies de contratos de trabalho.

a. Espcies de Contratos de Trabalho

Feita a crtica da realidade ftica em face da jurdica, em termos jurdicos, este


princpio aparece atravs de uma srie de institutos, o principal deles o dos
tipos de contratos de trabalho. Existe uma variao muito pequena de
contratos de trabalho, mas dentro das opes do direito do trabalho, a
principal classificao dos contratos a que divide as espcies de contratos de
trabalho em duas.

i. Contratos de Tempo Indeterminado. REGRA

So aqueles que no apresentam (pelo menos prefixado) um


termo final. Segundo a teoria do contrato, termo inicial o que
pe inicio e termo final o que pe fim ao contrato.
No contrato por tempo indeterminado no existe essa
previso. Entra-se na relao jurdica sem saber quando ela vai
acabar. Pactua-se a data de admisso, mas no se pactua
quando ir acabar. Assim na maioria dos Contratos de
Trabalho.

ii. Contratos de Tempo Determinado. EXCEO

So aqueles que apresentam (pelo menos prefixado) um termo


final. So excees das modalidades contratuais trabalhistas.
Apenas excepcionalmente o Direito do Trabalho admite
contratao por tempo determinado.

Para concretizar o princpio da continuidade da relao de emprego, tem-se a regra jurdica


que estabelece que a forma de contratao principal no direito do trabalho atravs dos
contratos de tempo indeterminado. O contrato de trato sucessivo, renove suas prestaes
obrigacionais automaticamente atravs do tempo. So as principais obrigaes do contrato de
trabalho: trabalhar (obrigao do empregado) pagar (obrigao do empregador). O contrato
no se resolve com o adimplemento destas obrigaes.
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Isso permite que o contrato possa se prolongar o mximo de tempo o possvel, garantindo-se
ali a vinculao do empregado e de sua possibilidade de subsistncia.
Outra possibilidade de concretizao deste princpio atravs:

b. Presuno de dispensa do empregador, no caso de resilio recproca.


Ainda que o contrato seja por tempo indeterminado, isto no significa que ele
no tenha fim. Ele pode acabar, basicamente, de duas formas:

i. Por ato de vontade de uma das partes.

um contrato um ajuste de vontades. A vontade que reuniu os dois


contratantes pode dissolver aquela reao. O empregado no querer
mais trabalhar para o empregador, ou o empregador no querer mais
trabalhar com aquele empregado. Essa vontade respeitada no
direito do trabalho e caracteriza a resilio unilateral11.
Sendo por tempo indeterminado, a expectativa que ele continue,
ento, a parte que toma a iniciativa de romper o contrato de trabalho
frustra a outra parte. Para minimizar os efeitos desta frustao, ele
deve avisar com antecedncia (aviso prvio). A lei determina que a
parte que queira romper o contrato de tempo indeterminado avise
com antecedncia de 30 dias.
Deve se ter ateno, avisar com antecedncia uma obrigao tanto
do empregador quanto do empregado.
Existe uma prtica muito comum de o empregado querer ir embora,
mas no quer uma das consequncias jurdicas que decorre dessa
inciativa (reteno do seu fundo de garantia). O empregado que pede
demisso no recebe o fundo de garantia, fica retido na conta
vinculada ao seu nome por trs anos. Alm disso, no recebe uma
multa rescisria que decorre da dispensa sem justa causa.
Essa prtica consiste em um acordo entre o empregador e o
empregado. O empregado conversando com o empregador (que j
no quer mais trabalhar com aquele empregado) pactua que: o
empregador demite o funcionrio (como se o empregador tivesse tido
a iniciativa da dispensa do funcionrio sem justa causa) e empregado
devolve a multa contratual que deveria ser paga pelo empregador. A
11

Resilio unilateral: Quando uma das partes (no caso trabalhista, empregado ou empregador) toma a iniciativa de
romper o contrato de trabalho.

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vantagem para o empregado que ele poder levantar seu fundo de


garantia.
Em termos jurdicos, o problema dessa prtica que teria havido uma
convergncia de empregado e empregador no sentido de fim do
contrato. Tanto o empregado e o empregador concordam que aquele
contrato no mais interessante. O nome deste acordo,
juridicamente, distrato ou resilio bilateral12.
Essa resilio seria tranquila em qualquer outro ramo do direito, no
direito do trabalho essa resilio bilateral no tranquila. Esta
modalidade no admitida no direito do trabalho. Neste, admite-se
apenas a resilio unilateral13 admitida.
O distrato ou a convergncia deste interesse no admitida porque
toda vez que o direito do trabalho l o distrato, aplica o princpio da
continuidade da relao de emprego e presume que a vontade do
empregado est viciada. No admite essa duplicidade, essa
coadunao de vontades. Se a vontade do empregado a mesma do
empregador, ento prevalece a do empregador. No se presume14 que
o empregado, nestas circunstncias aderiria a essa vontade
voluntariamente, pois ele estaria abrindo mo do prprio vnculo
empregatcio que supostamente lhe garante a sobrevivncia. O
Princpio da Continuidade veda a resilio bilateral.
Em sntese, o direito do trabalho no admite essa resilio bilateral,
pois a coincidncia de vontades de rompimento do contrato no
aceita. Essa coincidncia sempre lida pelo Direito do Trabalho como
vontade nica do empregado, pois a vontade mais forte.
A presuno sempre de que o empregado no abriria mo, em
conjunto com o empregador, do seu emprego. Se h esse conjunto de
vontades, provavelmente a vontade do empregado est eivada de
algum vcio. Ele poderia abrir mo sozinho.

12

Termos tcnicos da teoria contratual. Resilio bilateral ou distrato a convergncia de interesses no sentido da
dissoluo do pacto contratual.
13
S o empregado ou empregador tomam a iniciativa de romper o contrato trabalhista.
14

A presuno relativa, ou seja, admite-se prova em contrrio.

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ii. A relao de Sucesso de empresas.

Os artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelecem


que qualquer que seja a alterao (mudana) na estrutura jurdica da
empresa15 no afetaro os direitos adquiridos dos seus empregados,
assim como no afetaro os contratos de trabalho estabelecidos entre
essa empresa e seus empregados.
Em termos bem genricos, isso significa que o contrato de trabalho
continua independente da estrutura jurdica da empresa. O contrato
de trabalho deve ser respeitado (e este um corolrio do Princpio da
Continuidade da Relao de Emprego) independentemente do
processo de alteraes que possa haver na estrutura jurdica da
empresa.

Por exemplo, se empresa MDBL, na qual trabalha Severino (


),
transforma-se em empresa VDC, na qual continua trabalhando
Severino, no pode haver, em virtude da transformao, nenhum tipo
de efeito no contrato de Severino. Ele preserva todos seus direitos.
Assim, se a empresa MDBL devia horas extras, a empresa VDC que
comprou a MDBL dever pagar as horas extras devidas, pois h uma
continuidade.
Destaca-se, assim, como manifestao do Princpio da Continuidade da
Relao de Emprego o instituto da sucesso de empresas que est nos
artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho.

4 Princpio: Primazia da Realidade.

Aqui h uma diferena interessante do Direito do Trabalho em relao a todos os outros ramos
do direito.
O nvel de abstrao do direito do trabalho consideravelmente menor em relao aos outros
ramos do direito. Essa diminuio no nvel de abstrao se d muito em virtude do princpio da
primazia da realidade, que muito encontrvel no mbito do Direito Processual e no mbito
do Direito Material, encontra-se no direito trabalhista.

15

Por exemplo, se a empresa mudou seu nome, razo social, composio societria, tipo de sociedade (abriu o
capital, por exemplo).

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Esse princpio diz que a relao de emprego16 se caracteriza mais por elementos reconhecidos
na realidade dos fatos17 do que quaisquer abstraes que a Lei possa trazer.
Assim, quando se caracterizam os contratos de forma geral, h sempre elementos abstratos
que vo definir esses contratos, criando-se uma hiptese bastante ampla. No caso do contrato
de trabalho, que se definem pela relao de emprego, esses elementos que compe o
contrato no esto to caracterizados conceitualmente. So mais facilmente identificveis no
plano da realidade dos fatos.
assim porque a relao jurdica base do direito do trabalho encontrada na realidade. Todos
os outros institutos e direitos proclamados pelo direito do trabalho vai fazer esse movimento
de retorno realidade. Ento quando se trata de qualquer instituto trabalhista, elemento
(sucesso de empresas, contrato determinado, indeterminado, terceirizao) vai levar ao
mesmo movimento de retorno verificao dos elementos da realidade. Essa realidade supera
qualquer formalizao, solenidade, que muito comum nas outras espcies contratuais no
trabalhistas. H sempre algum tipo de solenidade ou forma que em geral muito valorizada
nos contratos.
Nos contratos de trabalho isto no valorizado. O que valorizado o reconhecimento de
determinados elementos no mbito da realidade ftica. Assim se d na relao jurdica de
emprego e em todos os institutos do direito do trabalho.
Assim, temos um Direito que est o tempo inteiro tentando reconstituir a realidade, para
saber se aplicado, no aplicado e como aplicado. Basicamente, isto proclama o princpio
da Primazia da realidade, a necessidade de foco, de enfocar a realidade diante de cada
conflito, pedida ou questionamento a respeito dos direitos trabalhistas.
H vrios exemplos desse princpio, tal como a smula 301 do Tribunal Superior do Trabalho.

SMULA 301/TST. PROFISSO. AUXILIAR DE LABORATRIO. AUSNCIA DE DIPLOMA.


EFEITOS. CLT, ARTS. 8, 9, 442 E 444. LEI 3.999/61.
O fato de o empregado no possuir diploma de profissionalizao de auxiliar de laboratrio
no afasta a observncia das normas da Lei 3.999/61, uma vez comprovada a prestao de
servios na atividade. Smula mantida pelo Pleno do TST (Res. 121, de 28/10/2003). Res. 11,
de 10/04/89 DJU de 14/04/89.

Outro exemplo: existe forma para consignar controle de frequncia?


Sim. A lei determina algumas formas de se controlar a frequncia dos seus empregados. No
entanto, todas essas formas sucumbem diante da realidade dos fatos, que podem ser
16

A relao jurdica base do direito do trabalho a relao de emprego. a relao entre o empregado e
empregador.
17
Ento para saber se se est diante de uma relao de emprego preciso consultar, verificar a realidade dos fatos.

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provadas de outras maneiras. A empresa pode apresentar, por exemplo, trs volumes, cada
um de 80 pginas apenas de carto de ponto, de controle de frequncia do empregado e o juiz
desconsiderar toda aquela documentao diante do depoimento pessoal do preposto da
empresa, ou diante de uma testemunha trazida pelo empregado, que mais se aproxime da
realidade que era diferente daquela consignada naquele controle de frequncia.
O empregador mandava o empregado marcar o horrio de sada s 18 horas, mas continuava
exigindo que ele trabalhasse, mesmo depois da jornada. Fica fcil para o empregador, em um
possvel litigio posterior, apresentar o controle de frequncia e negar a existncia de horas
extras prestadas. Mas, ainda que o empregador tenha apresentado esse controle de
frequncia, possvel que o empregado tenha produzido um documento aps as 18 horas
trabalhando pela empresa, que venha a instruir o processo. Assim, esse controle de frequncia
pode vir a se confrontar com o documento apresentado pelo empregado, um eventual
depoimento de uma testemunha (gerente da empresa, por exemplo).
Enfim, consegue-se aproximar-se mais da realidade no pela forma prescrita de como se
controla a frequncia (carto de ponto), mas atravs de outros meios de prova. Esta deve ser a
preocupao de quem milita no direito do trabalho. Tentar se cercar daquilo que mais se
aproxima da realidade. Isto o que impe o princpio da primazia da realidade.
A lei diz que existe uma forma para se contratar trabalhadores no Brasil: a assinatura da
Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Esta a forma padro para se contratar trabalhador.
A lei diz como tem que assinar, qual o prazo para devolver-se o documento, aonde se fazem
anotaes. Esta a forma prescrita em lei.
Poderia se questionar: se o empregador no assinar a carteira de trabalho, no haver relao
de emprego? Poder haver sim, dependendo de elementos que sero encontrados na
realidade dos fatos que caracterizam aquele trabalhador como empregado. Isto o que
importa.

Relao Ordinria de Emprego


Elementos da Relao Jurdica de Emprego.

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Esses elementos que se constituem no epicentro do direito do trabalho (so elementos da


relao jurdica de emprego) so quatro, a sigla o SHOP.
Esses elementos devem estar juntos, para se caracterizar uma relao de emprego. Esses
elementos devem circular junto com a corrente sangunea do estudioso do Direito do
Trabalho. Assim, os elementos da relao de emprego so: subordinao, habitualidade,
onerosidade e pessoalidade.
Os elementos da relao de emprego no esto na abstrao da norma, mas na realidade, em
atendimento ao princpio da Primazia da Realidade (Pgina 47). Os Elementos da Relao
Jurdica de Emprego est na realidade dos fatos e no nas abstraes que pode ser
manifestada por algum tipo de solenidade formal. No est na forma jurdica (abstrata), e sim
na realidade dos fatos.
Assim, se os Elementos da Relao Jurdica de Emprego esto na realidade, todos os outros
institutos do Direito do Trabalho devem ser procurados e encontrados na realidade dos fatos.
Assim, voltando ao princpio da primazia da realidade (que tambm determinado pela
relao de emprego) tem uma aplicao cotidiana (corriqueira). muito comum, ao se assistir
uma audincia trabalhista, o juiz desconstituir documentos, isto , no leva-los em
considerao em homenagem ao Princpio da Primazia da Realidade.
Por exemplo, muito comum o empregador exigir que o empregado constitua uma Pessoa
Jurdica para prestar servios para o empregador. Cria a Pessoa Jurdica de forma perfeita, com
Inscrio Estadual, Municipal, C.N.P.J (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica), Contrato Social
inscrito na Junta Comercial. Pode o juiz desconsiderar toda essa documentao (que
evidentemente era para fraudar a legislao trabalhista), identificando que, na realidade dos
fatos, quem prestava o servio no era uma Pessoa Jurdica, mas sim o Severino, estando
presentes todos os Elementos da Relao de Emprego (Subordinao, Habitualidade,
Onerosidade e Pessoalidade). Assim, esses documentos devem ser extrados dos autos.18
Comear-se- o estudo pelo fim, pelo elemento pessoalidade:

1 Elemento: Pessoalidade

Deve se ir ao artigo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.

Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

18

Sistema fraudulento da pejotizao, melhor explicado mais adiante.

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Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio


de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.

Assim, o artigo 3 caracteriza o empregado: toda pessoa fsica. Assim, indica o artigo que na
relao de emprego existe pessoalidade em relao figura do empregado. A figura do
empregado sempre uma Pessoa Fsica.
Essa exigncia de ser Pessoa Fsica se justifica por um motivo muito simples, se exige dessa
pessoa (na relao de emprego) o trabalho. uma ao inerente a energia vital de uma pessoa
humana. A fora de trabalho est essencialmente (fundamentalmente) a ideia (figura) de uma
pessoa fsica.
A fora de trabalho alienada pelo trabalhador uma energia imaterial inerente condio
humana.
Como a lei no artigo 3 quer definir essa pessoalidade, mais do que uma relao entre a fora
de trabalho e a pessoa fsica do trabalhador. Entre essa inexorvel vinculao que h na
produo desta energia imaterial que fora de trabalho e o ser humano que lhe aciona.
Em termos jurdicos, a pessoalidade representa no apenas que o trabalhador pessoa fsica,
mas que tambm este trabalho exigido em termos contratuais de maneira personalssima ou
infungvel19. Toda relao no contrato de trabalho infungvel.
Por exemplo, a empresa pode contratar quinhentos mil trabalhadores, no entanto, cada
contrato de trabalho encerra uma obrigao infungvel. Quando a empresa seleciona,
identifica e admite um trabalhador, ela quer a fora de trabalho daquele trabalhador, e apenas
daquele trabalhador naquela relao contratual. Ela pode ter 499.999 outras relaes
contratuais, mas naquela relao contratual, naquele contrato, interessa a empresa aquela
fora de trabalho daquele empregado, e apenas daquele empregado.
A energia de trabalho que se desprende do trabalhador demandada de maneira infungvel
pelo empregador, de forma que o empregado enviar outra pessoa para trabalhar no lugar
dele. O empregado que tem essa obrigao infungvel no pode se fazer substituir por ato da
prpria vontade, essa a consequncia da pessoalidade.
Isso no significa que o empregado no possa ser substitudo, mas no o empregado que
substitui a si prprio. a empresa que em determinada circunstncia poder substitu-lo, em
termos especficos determinados pela lei. Mas o empregado no pode por ato de vontade
prprio se fazer substituir, em virtude dessa condio personalssima.
A Rede Globo de Televiso (
) um grupo econmico que congrega vrias empresas,
trabalha na contratao de seus trabalhadores, na maior parte, com uma rede de
subcontratao, atravs de terceirizao, atravs de contratos com outras empresas. Em geral,
tem-se os ncleos artsticos, estes ncleos esto ligados a outras empresas. A mesma
19

Basta lembrar-se da obrigao infungvel.

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contratao tcnica vinculada tambm em contratos de terceirizao, de maneira que


empregados com carteiras assinadas, h muito poucos.
Se observar uma obra de dramaturgia (uma novela), entre o elenco daquela obra, somente os
atores mais antigos tem vnculo de emprego com a Rede Globo. Todos os demais so
subcontratados atravs de terceirizao ou de um expediente (que ficou muito comum, no
sendo um privilgio da Rede Globo) chamado pejotizao20.

O sistema da PJtizao.

A pejotizao funciona da seguinte forma: o candidato entra no processo de seleo,


disputa uma vaga com 300 candidatos. Neste processo que dura 6 meses, o candidato
passa por uma srie de entrevistas, dinmicas de grupo, dinmicas individuais, provas
(tcnicas, psicotcnicas, psicolgica, grafotcnica), isto , escaneiam a alma do
candidato para saber quais so suas habilidades profissionais, tcnicas e seu perfil
psicolgico (afetividades, comportamento em um nvel de relao que se tenha).
Ao final do processo, um candidato ser selecionado. bvio que a empresa
reconheceu no candidato caractersticas personalssimas que se coadunam com a
expectativa que ela tem para a ocupao daquele posto de trabalho. No apenas a
experincia profissional (currculo), mas um conjunto de qualidades verificado pela
empresa e que se adaptam aquilo que a expectativa da empresa para o atendimento
daquele cargo.
Na ltima entrevista, o preposto da empresa seleciona o candidato, dizendo que este
ser contratado, havendo um nico, porm, para que se efetue a contratao, o
candidato dever constituir uma Pessoa Jurdica, pois a emprega no contrata pela via
celetista. Assim, juridicamente se estabelecer um vnculo entre a Pessoa Jurdica que
o candidato criou e a Pessoa Jurdica do empregador.
A relao contratual fica sendo o Candidato que constituiu a Pessoa Jurdica
trabalhando todo dia, normalmente, como qualquer empregado. Cumprir as ordens
do empregador (subordinao), desempenhar suas tarefas tendo suas
responsabilidades (prprias do seu trabalho).
Caso aparea um auditor fiscal do trabalho na empresa, no encontrar nenhum
empregado, apenas empresas que prestam servios para o empregador. O fiscal
observar que a suposta empresa que presta servio s tem um funcionrio, que
por um acaso o mesmo que est trabalhando diretamente, se ele falta no h
ningum para substituir, se ele no comparece e no avisa punido.

20

Neologismo, PJtizao.

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Obviamente, este sistema de pejotizao fraudulento em relao ao Direito do


Trabalho. fraudulenta, pois objetiva afastar a pessoalidade e descaracterizar a
Relao de Emprego, afastando a aplicao da CLT.21
No h como se negar que h uma relao de pessoalidade. Primeiro, pois aquela
relao contratual encerra-se na alienao (transferncia) da fora de trabalho.
Segundo, pois a obrigao exigida pela empresa de maneira infungvel. O empregado
no pode se fazer substituir como ato de prpria vontade. A Pessoa Jurdica funciona
apenas como um vu.
No ilegal uma Pessoa Jurdica contratar outra Pessoa Jurdica. Mas, isso pode
apresentar-se como uma fraude ao elemento pessoalidade, para afastar um vnculo de
emprego existente.

Nem sempre que h a pessoalidade h vinculo de emprego. Para ter vnculo de emprego
(relao de emprego) necessrio que haja os quatro elementos juntos (SHOP
Subordinao, Habitualidade, Onerosidade, Pessoalidade). Se faltar um elemento da relao
de emprego, no h relao de emprego. Pode haver qualquer outro tipo de relao (de
cunho civil, comercial, empresarial, administrativo), qualquer outro ramo do direito poder
tutelar esta relao, mas no incidir o direito do trabalho.
Existe a pessoalidade sem haver a subordinao. Por exemplo, um escritrio de advocacia. A
ilegalidade est em fraudar (forjar) uma suposta relao autnoma que, na verdade, relao
de emprego.

2 Elemento: Habitualidade

Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio
de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.

Destaca-se aqui a expresso: ... que prestar servios de natureza no eventual a


empregador....
Natureza no eventual significa no episdica. O trabalho no pode se realizar em um nico
evento ou em episdios muito espaados.

21

Este pargrafo comentrio do Rafael Ayres.

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A relao de emprego no o eventual. Ela se materializa em uma prestao de servios no


eventual, mas sim habitual, reiterada, com frequncia.
A primeira dificuldade quantificar essa frequncia22. O que habitual, em termos
quantitativos? A lei no diz, no fala, pois ir depender de determinadas condies de fato.
Pode se aferir se h ou no habitualidade atravs de alguns critrios.
O primeiro critrio para se aferir se, na prtica, h ou no habitualidade a considerao
integral do contrato, da relao jurdica entre empregado e empregador (trabalhador e
tomador do servio). Deve se saber desde quando um trabalha para o outro. O primeiro
critrio a anlise temporal integral da relao entre trabalhador e tomador do servio.
Por exemplo, o funcionrio comeou a trabalhar para este tomador do servio 15 anos.
Assim, o termo inicial desta relao faz 15 anos. O primeiro aspecto do primeiro critrio o
termo inicial da relao. Uma vez que se identifica o termo inicial desta relao, passa-se a
observar reiterao (frequncia) deste trabalho. Essa considerao integral faz toda a
diferena.
Assim, tendo-se um trabalho que realizado uma vez a cada 15 dias (quinzenal), para saber se
ele episdico ou no, deve-se observar essa totalidade. Se ele trabalha h um ms e trabalha
quinzenalmente, ele trabalhou apenas duas vezes. Seria muito pouco trabalho para se
identificar uma habitualidade.
Mas, se ele trabalha de 15 em 15 dias, h 20 anos, isso significa que durante esses 20 anos o
tomador do servio contava com ele a cada 15 dias. Sem dvida alguma esse trabalho
habitual.
Assim, o primeiro aspecto que ir ser levado em considerao23 essa repetio do trabalho
no curso dessa relao jurdica tomada integralmente, isto , na sua totalidade.
Para esta primeira teoria, ento, habitual um servio prestado com uma frequncia razovel
dentro de um lapso temporal que compreenda toda a relao jurdica integral entre o
empregado e empregador, dentro do intervalo.
Essa teoria veio a ser aprimorada, pois ainda sim era um critrio pouco definido. No fim das
contas, como a lei no estabelece um critrio quantitativo a doutrina que ir tentar trazer
uma racionalidade para constituio desta habitualidade. Depois da Teoria da Repetibilidade
(ou repetio) criou-se outra teoria.
Esta teoria a vinculao pela insero na atividade fim da empresa. Aqui se fala em
empregador como empresa (atividade econmica). Toda atividade econmica tem uma
finalidade ou conjunto de finalidades, de maneira que os trabalhadores que se insiram nesta
finalidade econmica do empreendimento, so todos eles considerados dotados de
habitualidade, independentemente da frequncia, repetio.

22
23

Todo dia? Uma vez por semana? Uma vez por ms? Uma vez por ano?
Que tambm a primeira teoria, denominada Teoria da Repetio ou Repetibilidade.

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Por exemplo, Severino (


) trabalha para empresa
, que fabrica
(os famosos pincis atmicos). Severino imprime as letras brancas. Com a tecnologia que a
empresa usa, isto , a mquina que Severino opera, faz um estoque de 10.000 canetas uma
vez a cada trs meses. Esse ainda o tempo de vazo para que o estoque se esgote.

Assim a necessidade que a empresa


tem do servio do Severino (
) uma
vez a cada trs meses. Se Severino for mais que trs vezes, haver muito estoque, eles no
conseguiro vender, o preo do produto ir baixar. Se h muita oferta o preo abaixa e isso
no interessante para a empresa. A necessidade da empresa que Severino v trabalhar l
uma vez a cada trs meses.
Em uma empresa que fabrique canetas, a funo do Severino de imprimir as letras do prprio
produto atividade fim, e no atividade meio24. Est se ajudando a fazer aquilo que a empresa
vende. Para a Teoria da Insero na atividade fim da empresa, independente da frequncia
(uma vez a cada trs meses), o servio habitual, em virtude da necessidade que a empresa
tem.
Ser habitual todo servio inserido na atividade fim, pois ele designado a partir da
necessidade do prprio empregador.

Se Severino (
) vai l a cada trs meses e o contrato tem apenas trs meses, obviamente
no haver habitualidade, mas sim eventual. Mas se Severino j trabalha l h 10 anos e est
inserido na atividade fim (aqui j se coaduna dois critrios), ter-se- a habitualidade.
Ainda sim a doutrina conseguiu superar esta teoria, chegando a uma terceira teoria. Alm da
repetio e insero nas atividades fins, existe uma terceira teoria para caracterizar a
habitualidade que a chamada de Previso de Repetibilidade (ou insero nas atividades
normais da empresa). Esta terceira teoria um pouco mais abrangente que a insero nas
atividades fim.
Defende esta terceira teoria que ser habitual todo servio que houver previso de repetio
dentro da empresa. Seja esse servio inserido na atividade fim, ou na atividade meio.
Por exemplo, um curso privado de prestao de servios educacionais. Neste curso h turmas
de manh, tarde e noite. A atividade fim a prestao de servios educacionais. Esto ligados
a atividade fim o pessoal da Administrao, os professores, os coordenadores. Todos os
envolvidos com a prestao dos servios educacionais, esto ligados de alguma maneira a
atividade fim.

24

Exemplos de atividades meio: manuteno e limpeza, segurana e vigilncia, secretaria, ou seja, no est inserido
no objeto daquela empresa. A atividade fim da empresa identificada atravs do objeto descrito no contrato social
(que tipo de produtos ou servios que a empresa produz).

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Mas, para que o curso se sustente adequadamente, necessrio que haja a limpeza das salas.
Conservao e Limpeza, em um curso de prestao dos servios educacionais, no atividade
fim, mas obvio que o curso precisa deste servio reiterado. Assim, se houver a contratao
de uma faxineira, servente ou auxiliar de servios gerais. Esta pessoa, embora no esteja
vinculada a atividade fim, tem o seu servio como sendo parte da previso de repetio.
Para esta teoria, todo servio que tenha uma previso de repetio tem habitualidade, seja
atividade fim, seja atividade meio. Desta forma, o Direito do Trabalho quis deixar certa
flexibilidade para formao dos contratos.
Um bom exemplo seria um quiosque adquirido na praia de Gerib (Bzios-RJ). Ir prestar
servios de veraneio vendendo cervejas, salgados, refeies, e etc. O empresrio que tiver um
bom contador far as contas e perceber que no vale a pena adquirir esses produtos no
inverno. No h movimento nessa poca do ano. prejuzo certo, no vale a pena funcionar
nesses meses.
Porm, ao se aproximar Novembro, Dezembro, o quiosque bomba. O que o empresrio
compra, ele vende. Percebe-se que este negcio s vale a pena funcionar em alguns meses do
ano, por exemplo, de seis em seis meses.
Esse tipo de estabelecimento precisa de um garom. O garom far parte da atividade fim. Ele
s trabalhar seis meses no ano. Este funcionrio tem habitualidade? DEPENDE. Se uma
sazonalidade em que se possa verificar ao longo de vrios anos.
assim que se v, no caso concreto, como se d a habitualidade: primeiro observando o
contrato inteiro (h quanto tempo ele trabalha), segundo se verificando se h a possibilidade
de repetio (repetibilidade). Se no houver essa repetibilidade, deve se observar se ele se
insere nas atividades fim e, caso no se insira nas atividades fins, se ele se insere nas
atividades normais, ou seja, aquelas que tm previso de repetio.

OBSERVAO: Lei do empregado domstico (Lei 5.859 de 1972).

A lei do empregado domstico estabelece em seu artigo primeiro que empregado domstico
aquele que presta servios de natureza continua. Portanto, definindo de forma diferente o
empregado domstico em relao ao empregado celetista. Percebe-se que ele no fala
servios de natureza no eventuais, mas servios de natureza contnua, definindo de forma
diferente.
Em virtude disto surgiram dois entendimentos. O primeiro entende que continuidade e
habitualidade so sinnimas (ou no eventualidade e continuidade so sinnimas). Para esta
primeira corrente, no h diferena nenhuma. A segunda corrente defende que se foi escrita
de forma diferente, porque queria designar coisas diferentes, portanto, continuidade deve
ser algo diferente de no eventualidade (habitualidade).
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Mas, a lei do empregado domstico tampouco define quantitativamente o quanto essa


frequncia, ou essa continuidade. Para quem sustenta que se quer designar uma coisa
diferente (e no caso do empregador domstico no se pode valer da insero nas atividades
meio ou insero nas atividades normais, j que o empregador domstico no tem atividade
nenhuma, ele uma pessoa fsica), sugere-se como uma construo terica dominante, a
reiterao e a frequncia do trabalho domstico deve ser geral que a do trabalho no
domstico. Continuidade d uma ideia de frequncia maior, essa ideia que tem sido
compartilhada pela doutrina.
Mais recentemente, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (mas no cristalizada
em smula) tem mantido um posicionamento de que mais do que dois dias na semana
caracterizaria uma continuidade exigida pela Lei do Empregado Domstico. Assim, at dois
dias, no haveria essa caracterizao, no sendo empregado domstico aquele trabalhador
que frequenta o ambiente de trabalho domstico em at dois dias na semana.
Isso no pacfico, mas passou para o entendimento comum e as pessoas acreditam que at
dois dias na semana no cria vnculo. Esse um entendimento muito controvertido.

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Aula 07 Direito do Trabalho I dia 30/04/2013

3 Elemento: Onerosidade

um elemento contratual famoso, presente em uma srie de relaes contratuais. Ele marca o
carter retributivo, sintagmtico do contrato de trabalho.
O sinalgma principal de um contrato de trabalho: o trabalhador entrega para o empregador
sua energia imaterial (suor, lgrimas ou sangue
, por exemplo) e, em retribuio, a
empresa oferece valores em pecnia. O trabalhador trabalha mediante salrio.

Na relao de emprego o que move o trabalhador a possibilidade de obteno de recursos


que serviro para garantia da subsistncia de sua famlia. Ele trabalha em troca de dinheiro.
possvel que parte dessa remunerao25 no seja imediatamente expresso em moeda.
possvel que o empregador entregue alguma utilidade, bem da vida que serve para o
empregado, por exemplo, habitao, transporte, alimentao. Pode o empregador, como
parte da remunerao (jamais como remunerao integral, no se admite o truck system26)
pode ser atravs da oferta de utilidades, que antes seriam satisfeitas com a prpria
remunerao. Ento, ao invs do empregador paga parte da remunerao oferecendo
habitao, transporte e etc.

25
26

Aquilo que o empregador paga a ttulo de salrio.


Sistema de troca.

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Pode o empregador ainda conceder liberalidades, por exemplo, a empresa que paga a escola
dos filhos dos empregados27. raro, mas acontece. Essas liberalidades no tem carter salarial,
pois j uma vantagem do empregado receber aquela utilidade. As atividades que so em
retribuio pelo servio prestado tero natureza salarial.

Por exemplo, Severino (


) estava desempregado durante um ano e meio at que foi
admitido pela empresa X,Y,Z Ltda, que prometeu pagar no ato da admisso R$ 1.000,00 reais
por ms. Severino trabalhava todos os dias (habitualidade), se submetia as ordens do
empregador (subordinao), pessoalmente (de maneira infungvel). Mas, no final do ms (at
o quinto dia til do ms subsequente28), a empresa ao invs de pagar ao Severino avisa a
Severino que no poder lhe pagar. A situao se repete nos dois meses subsequentes.
Segundo o Princpio da Primazia da Realidade h onerosidade neste contrato. H onerosidade,
pois h expectativa (elemento subjetivo) de se receber. H uma inteno de o empregado
receber. Ele entrou naquela relao para receber.
A onerosidade verificada de duas formas: mediante o aspecto objetivo e subjetivo.

Aspecto Objetivo da Onerosidade

D-se pelo fato do Pagamento. Por exemplo, a empresa remunerava todo ms,
quinzenalmente, todo dia, etc. Se j o fazia, j se tem a onerosidade. Este o aspecto
objetivo da onerosidade.
Em sntese, a onerosidade revela-se pelo fato do pagamento.

Aspecto Subjetivo da Onerosidade

Ainda que no tenha havido remunerao, quer por inadimplncia do empregador,


quer porque jamais realmente houve um pagamento, pode ser verificada a
onerosidade atravs do aspecto subjetivo.
Este, a inteno onerosa do empregado, caracteriza tambm a onerosidade, ainda
que no tenha havido o fato do pagamento.

Polmica: H onerosidade no trabalho do sacerdote? Sacerdote aquele que investido em


uma funo diferenciada de professar uma f religiosa.

27
28

As Casas Sendas, antes de passarem para o grupo do Ablio Diniz.


o prazo para o pagamento do salrio.

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Ele est ali para difundir uma f religiosa. Foi investido naquele cargo para que pudesse
exercer o ministrio de difuso dessa f. Assim, ele est ali pela f ou est ali pela expectava
da contraprestao que ele ir receber?
O carter oneroso determinante, inclusive, do status ocupado dentro da estrutura da
entidade religiosa. H possibilidade de progresso funcional de acordo com o nvel de
arrecadao dos fiis que o sacerdote consegue obter, e isso reflete na sua remunerao. o
plano de carreira sacerdotal. Est vinculado, justamente, a capacidade de arrecadao. Ir se
posicionar em localidades em que a arrecadao sempre interessante a medida e proporo
que ele revela essa capacidade, qualificao, de conseguir fazer com que os fiis contribuam.
O tribunal reconheceu uma vez que o carter oneroso era realmente o substancial para o
sacerdote. Mas, a onerosidade contribuiria para o crime de explorao da f pblica.
uma questo ainda no definida, h uma controvrsia jurisprudencial acerca do sacerdote.

4 Elemento: Subordinao

Este o elemento mais importante da relao de emprego. H inclusive doutrinadores que


distinguem a relao de trabalho genrica para a relao de emprego especificando: relao
de emprego a relao do trabalho subordinado. Assim, a subordinao o elemento mais
importante na relao de emprego.
Ela se concretiza na predeterminao pelo empregador do modo de como o trabalho deve ser
realizado.
No contrato de trabalho existe liberdade das partes para inserirem-se na relao contratual.
Esta liberdade transforma-se em menos liberdade no caso do trabalhador. Isto porque
juridicamente este se submete as ordens e as predeterminaes que so unilateralmente
criadas unilateralmente pelo empregador. Isto , na grande maioria dos contratos o
empregador determina como o trabalho ser realizado. Determina e impe ao seu empregado
e este, por ser subordinado, ir se submeter a essas determinaes.

Aspectos da Subordinao.

Econmica (hipossuficiente)
Subordinao

Tcnica (vulnerabilidade)
Ftico-Jurdica

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Estas subordinaes decorrem da prpria lei. No final do artigo 3 da Consolidao das Leis do
Trabalho extrai-se: sob a dependncia deste. Isto , o empregado presta o servio sob a
dependncia do empregador. Esta dependncia econmica, tcnica e ftico-jurdica?
ftico-jurdica.

1 Aspecto: Da Dependncia Econmica (hipossuficiente).

No necessariamente econmica. A grande maioria dos trabalhadores trabalha porque


precisa sobreviver. Economicamente depende daquela relao jurdica para dela extrair sua
fonte de subsistncia. Assim, obviamente, na maioria das relaes de emprego, h uma
dependncia econmica. Mas, no estritamente econmica, pois possvel que o
empregado tenha uma relao econmica boa o suficiente para prescindir daquela relao de
subsistncia e se mantenha nela.

Por exemplo, Severino (


) queria trabalhar na Energia que Tirou da Inrcia S.A.
.
Sempre foi seu sonho, desde criana. Ingressa novo e vai sendo promovido ao longo do tempo.
Severino se realizava existencialmente trabalhando para essa empresa. Severino s era feliz
quando estava na empresa trabalhando. Um belo dia Severino ganha na mega-sena.
Obviamente, no precisa mais dos R$ 850,00 reais de remunerao mensal. Mas, ele tem tanta
satisfao em trabalhar na indstria que continuou trabalhando. Neste caso, ele no tem
dependncia econmica, mas trabalhando na indstria, manter a subordinao fticojurdica, pois, naquela relao com seu empregador, quem define o que ele vai fazer o
empregador.

2 Aspecto: Da Dependncia Tcnica (Vulnerabilidade Tcnica).

No necessariamente o trabalhador depende tecnicamente do empregador. Isto , nem


sempre o empregado tem a vulnerabilidade tcnica. Via de regra, o empregado precisa das
orientaes tcnicas de como deve proceder.

Por exemplo, Severino (


) ir trabalhar na mquina 5. Para trabalhar na mquina 5 o
procedimento dever ser apertar a alavanca 1, depois a alavanca 4 e 2. Ele depende destas
orientaes para realizar seu trabalho. Ele depende dessas orientaes tcnicas na maioria dos
casos. Mas, existem outros casos em que o empregado alm de no depender das ordens tem
muito mais conhecimento tcnico do que o empregador.

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Por exemplo, James (


) um trabalhador altamente qualificado. Ele tem psgraduao no MIT. um farmacutico de renome. Foi contratado por uma empresa de
medicamentos para chefiar o setor de novos produtos. James foi contratado a peso de ouro. O
empresrio formado em Administrao de Empresas. O empregador no gabaritado em
qumica, embora tenha uma indstria farmacutica. Obviamente, James tem maiores
conhecimentos em qumica do que o Empregador. Assim, no cabe ao empregador dar
instrues tcnicas a James. Mas, sendo funcionrio da empresa, James dever se submeter ao
horrio de entrada, sada, responsabilidades e etc.
Assim, h uma esfera de autonomia criada dentro de uma relao subordinada. Isso pode
existir. Seu trabalho no totalmente autnomo, mas tem alguma esfera de autonomia. Isso
verificado no mbito ftico.

A subordinao, em geral, ftico-jurdica, tcnica e econmica. Mas no necessariamente


sero essas duas ltimas.
Assim, a predeterminao de tarefas e responsabilidades a subordinao. O empregador
conduz essa relao. Em sntese: o empregador manda e o empregado obedece. Alm de
mandar, ele controla as ordens emanadas. Ele fiscaliza as ordens emanadas. Determina,
controla e fiscaliza. Se no for cumprida a ordem, ele pune o empregado.
Tudo isso caracteriza (sob o ponto de vista ftico/concreto) a existncia ou no de
subordinao. importante perceber que esse controle e essa fiscalizao passam por uma
reformulao cada vez maior.

3 Aspecto: A Subordinao atravs do Controle, Fiscalizao e Superviso

O Direito do Trabalho Brasileiro nos ltimos 20 anos sofre com a reformulao do sistema
produtivo. Este comea a se adaptar a essas reformulaes do sistema produtivo.
O artigo 6 da Consolidao das Leis do Trabalho foi reformado em 2011:

Art. 6o No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o


executado no domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relao de emprego.

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Pargrafo nico. Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se


equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando,
controle e superviso do trabalho alheio.

Ou seja, observa-se o pargrafo nico: os meios telemticos e informatizados de comando,


controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio.
O pargrafo nico quer dizer que a fiscalizao no precisa ser pessoal, podendo ser feita, por
exemplo, atravs do computador, e-mail, celular, twitter ou qualquer mecanismo telemtico
ou informtico.
Experimenta-se, assim, um processo de reformulao dada a partir da chamada reestruturao
produtiva. Essa restruturao produtiva (Toyotismo/acumulao flexvel) so mtodos de
produo novos que determinam uma nova morfologia do trabalhos, isto , novos tipos e
mtodos de trabalho.
Antes, tinha-se a esteira de produo (fordismo) com cada trabalhador em seu posto de
trabalho, repetindo aquelas tarefas de baixa qualificao para um consumo em srie de uma
sociedade de consumo em massa. Atualmente, existe o chamado just in time. Produz-se
baseado na demanda. Produz-se menos.
Por exemplo, o proprietrio de um carro novo que tenha seu retrovisor quebrado. Se o modelo
for antigo, basta que o dono v Robauto. Se for novo, o proprietrio dever ir autorizada, e
provavelmente ter que esperar pela pea de 30 a 40 dias. A produo em baixo estoque,
sob demanda. Este o novo mtodo de produo.
O trabalho era individual, basta lembrar se do Carlitos no filme Tempos Modernos. Neste,
havia um fiscal informando ao Carlitos o que ele deveria fazer.
Atualmente, renem-se cinco trabalhadores formando-se uma equipe, porm, sem a figura do
fiscal. A equipe receber por resultados. Quem produzir menos receber menos. Quem
produzir mais receber mais. Tudo, obviamente, com um mnimo de produo (meta).
Neste mtodo dispensa-se a figura do fiscal. O prprio trabalhador assume a figura do fiscal e
ir fiscalizar o colega. Esse o trabalho em equipe. O nome at sugere uma solidariedade, mas
na verdade est-se aumentando a fragmentao e o conflito entre os prprios trabalhadores,
acirrando a concorrncia e individualidade entre cada membro da equipe.

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Existe outras tcnicas para acirrar ainda mais a concorrncia como oferecer prmios a quem
atingir a maior meta. a mxima do burro e da cenoura29. Com isto, todos iro se degladiar
para receber o resultado.
Essa reformulao do sistema produtivo ira absorver todo esse processo de renovao
tecnolgica da chamada terceira revoluo industrial. Robtica, telematica e informtica so
inovaes engengradas pelo capita para serem aproveitadas para que o capital se reproduza
mais. Esse processo de absoro da tecnologia dispensa mo de obra, reformulando o trabalho
daqueles aqueles que permanecerem.
Ao mudar-se o trabalho, altera-se tambm o controle e fiscalizao. No existe mais a
separao entre tempo no trabalho e tempo fora do trabalho.
O modelo Toyotista o modelo que captura a subjetividade do trabalhador. Marx afirmava
que o capitalismo era transformar tudo em mercadoria. Alguns entenderam que deveria se
transformar inclusive o trabalhador. Sim, o trabalhador mercadoria. uma mercadoria
mgica, afinal gera mais valor do que se paga por ela. At porque, se o empregador
(empresrio) pagasse mais do que a mo de obra vale, ele no teria lucro.
Mas, ele era mercadoria dentro do horrio de trabalho. Agora ele uma mercadoria muito
mais especializada, pois uma mercadoria dentro e fora do horrio de trabalho. O
empregador busca essa fidelizao do empregado.
Por exemplo, o
divulga a seus funcionarios a ideologia de que o funcionrio
mais fil a empresa se ele no cobra as horas extras. Essa a marca da fidelidade.
O processo de fidelizao pode ir alm. Por exemplo, o trabalho em relao aos conceitos. O
funcionrio passa a ser chamado de colaborador ou associado. Qualquer escritrio de direito
possui a figura do associado. Faz-se um clculo mirabolante, para que no final ele ganhe
0,000000001% do Capital Social. Essa a verdadeira captura da subjetividade. Esse
associado, em razo do ttulo, ter que virar a noite trabalhando no escritrio.
Assim, o artigo 6 altera a noo de subordinao. No precisa mais haver a figura da
fiscalizao direta. A subordinao se d pelos mecanismos objetivo de controle daquele
trabalho. So objetivos atravs da adeso do trabalhador a finalidade da empresa, e atravs
dos meios que a tecnologia permitiu. Por exemplo, possvel que o funcionrio tenha que
mandar um relatrio por email, sendo que ele nunca viu para quem ele est mandando.
Atualmente, perdeu-se a figura do fiscal de cho de fbrica. H um controle objetivo. A
subordinao estrutural.

29

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O Curso de Direito do Trabalho do professor Maurcio Godinho Delgado trs um capitulo sobre
a Subordinao Estrutural ou Reticular. So formas de subordinao objetivas, trazidas pelos
novos mtodos de produo. No mais objetiva, aquele controle pessoal, fsico, a fiscalizao
direta. possvel a congregao com outras formas de controle, superviso e fiscalizao.

4 Aspecto: A Gradatividade da Subordinao


A subordinao no disjuntiva30. A subordinao funciona de maneira gradativa. Alguns
funcionrios tem mais subordinao, outros menos. Quem mais tem subordinao aquele
que mais depende do empregador.

5 Aspecto: A Parasubordinao

O que tem menos subordinao o autnomo. Neste no h relao de emprego. O


trabalhador autnomo o prestador de servios, o representante comercial, o contrato de
agncia e distribuio, o comissionado, o empreiteiro (esses trs ltimos regulados pelo
Cdigo Civil).
Entre a subordinao e a autonomia existe ainda uma zona cinzenta. Por exemplo, um alto
diretor da empresa com muita autonomia (financeira, gerencial e vrios subordinados). Um
profissional liberal gabaritado pela empresa. Esses trabalhadores tem pessoalidade,
habitualidade, mas a subordinao fica em uma zona cinzenta, ser necessrio olhar detalhes
da relao. Detalhes, por exemplo, como se dava o controle e a fiscalizao (se era s uma
prestao de contas gerais ou algo mais cotidiano). Ter que se de perto.
Alguns doutrinadores defendem que para esta zona cinzenta deve se criar uma nova
modalidade contratual. O trabalhador que no nem subordinado nem autnomo deveria ser
caracterizado como o parasubordinado. Essa figura no existe no Brasil, apenas no direito
comparado. Alguns pases tem essa figura intermediria.
O Direito Italiano, por exemplo, afirma que o parasubordinado aquele que no tem
hipossuficincia econmica (pois recebe muito bem), tem grande grau de autonomia, mas
trabalha vinculado a algum empregador. Os italianos exemplificam com grandes diretores de
obras cinematogrficas. No Brasil seria o Gugu. O Gugu tem autonomia para criar no
programa, para contratar pessoas e certa autonomia financeira. Mas, ainda que no tenha a
hipossuficincia econmica e autonomia, ele trabalha para a emissora.
Mas, esse tipo de funcionrio, para o Direito Italiano, no um funcionrio que precise de
toda a proteo. Ele tem outros direitos, mas no os mesmo direito de um operrio, por
exemplo.
30

No oito ou oitenta, isto , ou tem ou no tem subordinao.

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6 Aspecto: Ajenidad

Poderia se traduzir por alheabilidade, isto , aquilo que alienvel, aquilo que levado para
outro. Grande parte da doutrina traduz por alteridade. Aquilo que sai do trabalhador e vai para
outro. Outro alter, por isso alteridade.
Alguns autores afirmam ser um requisito separado da relao de emprego. Ao invs dos
quatro (SHOP), seriam cinco. Mas o melhor entendimento (Ivan Garcia) entende que envolve o
conceito de subordinao. Assim, deve se embutir na subordinao.
Por exemplo, o trabalhador entrega sua fora de trabalho para o empregador. Principalmente
quando este trabalhador uma empresa h a transformao desta energia imaterial que a
fora de trabalho (braal ou intelectual, no importa), dentro da empresa31, aderindo-se vrios
fatores de produo a fora de trabalho do trabalhador, virando capital (dinheiro). Assim,
quando reunida (congregada) com os demais fatores de produo, a fora de trabalho se
transforma em dinheiro.
A ajenidade diz que a fora de trabalho do trabalhador alienada em favor do empregador. Ela
sai do corpo do empregado e vai para o empreendimento econmico produtivo, afim de ser
transformada em dinheiro. Se o empregador recebeu do empregado a fora de trabalho
alienada, o empregador, ao valorizar seu empreendimento econmico com trabalho alheio, ir
se responsabilizar pela sorte do empreendimento, pela sorte do seu negcio, pela sorte do
resultado desta unidade econmico produtivo.
No capitalismo a livre iniciativa um direito fundamental. Mas, um direito fundamental de
quem tem capital. Quem no tem capital, e ai pode ser at emprestado do banco, no tem
como congregar fatores de produo, no tem como adquirir meios de produo para neles
agregarem fatores de produo. Quem consegue a propriedade desses meios de produo e
consegue produzir, tomando a iniciativa econmica, submete-se a um ambiente de
concorrncia interempresarial (capitalista).
O capitalismo bom, mas no para qualquer um. Se o capitalista no tiver condies de
superar a concorrncia, esta te liquida. Seu empreendimento econmico no ir perdurar.
Quase 99% da fora de trabalho brasileira so absorvidas por pequenas e micro empresas.
Essas empresas tem a durao mdia de dois anos. Elas no conseguem permanecerem ativas
no mercado concorrencial por mais de dois anos.
A ajenidad determina que uma vez que o empregador paga pela fora de trabalho e a
incorpora no empreendimento, a sorte do empreendimento do empregador. Se ele auferir
largos lucros, este ser do empregador. Ele no obrigado a abrir mo de seu lucro (ganho de
produtividade). No Estado de Bem Estar Europeu o empresrio obrigado a partilhar parte dos
seus ganhos de produtividade com os empregados. Porm, se o empreendedor amargar um
grande prejuzo, este ser apenas do empregador, no podendo ser transferido para o

31

A empresa congregao da unidade econmico-produtiva. Unidade de diversos fatores de produo.

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empregado. Em sntese o empregador assume o risco da atividade econmica. O empregador


no pode transferir o risco do seu negcio para o empregado.

Por exemplo, Severino (


) era frentista. Quando
chega o carro do poderoso Thor. Poderoso Thor manda
completar o tanque com gasolina ULTRAPOWER, mas
pagou em cheque. Mas, como o cheque era do Thor, o
frentista imaginou que no haveria problema. Severino
nem faz a consulta no cadastro de inadimplentes.
Quando o empregador foi depositar o cheque, este foi
devolvido por insuficincia de fundos (ainda no havia
recebido a mesada). O frentista no poder sofrer
nenhum desconto em virtude da inadimplncia do Thor.
Como Severino no realizou a consulta no cadastro, ele
pode ser punido, mas no com desconto. O risco do
negcio do empregador, no pode ser transferido ao empregado. O empregado cometeu
uma falta contratual, podendo ser punido com uma das trs formas que a legislao aceita:
advertncia, suspenso ou demisso com justa causa, mas no pode ser punido com
desconto32.
No pode ser punido com desconto, pois o risco do empregador. Se o empregador aceita
essa modalidade de pagamento, o risco apenas dele. Quem aceita cheque corre o risco de
receber um cheque sem fundo. O risco pode ser minimizado com a consulta ao cadastro de
inadimplentes do SPC e SERASA. Mas, no trs o risco a zero, afinal aquele cheque pode ser o
primeiro inadimplido na vida do emissor do cheque.

32

Os descontos esto definidos na CLT no artigo 462, e no pode ser em virtude de insero no risco. Apenas
quando h um dolo do empregado em causar prejuzo.

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Aula 08 Direito do Trabalho I dia 02/05/2013


Relaes de Emprego Especiais.
Algumas relaes de emprego so qualificadas por leis especficas da categoria de maneira
peculiar, ou seja, alm dos quatro elementos apresentam peculiaridades dentro desses quatro
elementos. Pode ser ainda que essas modalidades acrescentem peculiaridades aos quatro
elementos j conhecidos (Subordinao, Habitualidade, Onerosidade e Pessoalidade).
Aqui se apresentam algumas das relaes de emprego que apresentam qualidades especiais,
isto , peculiaridades especiais que so muito cobradas em algumas relaes de trabalho. Deve
se ter ateno neste ponto, pois se falou em relaes de trabalho e no em relaes de
emprego, mas que por algum motivo so reguladas por leis que concedem algum direito
trabalhista ou regulam este trabalho, de maneira que o Direito do Trabalho vai se aproximar
desta regulao.
No so normas tipicamente de relaes de emprego. Podem at conceder direitos
trabalhistas, mas so relaes de trabalho. Algum daqueles elementos do SHOP est faltando
nestas relaes. Ou no h interesse pblico em manter esta relao submetida as regras
genricas de direito do trabalho.

a) Empregado a Domiclio (Art. 6, Consolidao das Leis do Trabalho).

O artigo 6 trs a possibilidade do trabalho em domiclio, determinando que no se


distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador o executado
no domiclio do empregado e o executado a distncia, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relao de emprego.
Assim, tanto faz o empregado trabalhar em casa ou dentro do ambiente da empresa.
Isto no retirar a qualidade de relao jurdica de emprego desta relao.
Este um artigo antigo. O exemplo tpico dentro do modelo produtivo anterior eram
as costureiras. Estas so controladas pelo nmero de tarefas, produtividade,
qualidade. Poderia ainda, no caso destas, a utilizao de mo de obra familiar para
auxiliar o trabalho da costureira.
Hoje, este processo de terceirizao fez com que quase no haja mais costureiras
dentro das indstrias txteis. No prprio ramo de criao de roupas h um processo de
terceirizao.
No Brasil essa terceirizao se transformou em uma precarizao da fora de trabalho,
ou seja, diminuio (degradao) das condies de vida deste trabalho e
trabalhadores. Passou-se a assistir ainda o acrscimo de trabalho escravo (que tem se
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valido muito de mo de obra imigrante, da Bolvia, principalmente) no mbito da


costura.
O empregado a domiclio ter uma exponencializao a partir do chamado
teletrabalho e de todo aquele processo de captura da subjetividade33.

b) Empregado Rural (Lei 5.889 de 1973)

Outra relao de emprego especial a do trabalhador rural. Este, assim como o


trabalhador domstico, apresentava-se na Consolidao das Leis do Trabalho no artigo
7.
Getlio Vargas teve muita dificuldade de regularizar a situao do trabalhador rural.
Na dcada de 30 e 40 (quando essa legislao trabalhista est comeando a ser feita)
80% da populao brasileira estavam no campo. A grande massa de trabalhadores no
vinha sendo contemplada pelos direitos trabalhistas. Em 1943, ao terminar-se a etapa
de regularizao do processo consolidando as leis na Consolidao das Leis do
Trabalho, o artigo 7 menciona os rurais da seguinte maneira:

Art. 7 Os preceitos constantes da presente Consolidao salvo quando fr em cada


caso, expressamente determinado em contrrio, no se aplicam :
a) aos empregados domsticos, assim considerados, de um modo geral, os que
prestam servios de natureza no-econmica pessoa ou famlia, no mbito
residencial destas;
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funes
diretamente ligadas agricultura e pecuria, no sejam empregados em atividades
que, pelos mtodos de execuo dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas
operaes, se classifiquem como industriais ou comerciais;

Assim, h basicamente trs categorias: rural, empregado pblico e empregado


domstico. A Consolidao das Leis do Trabalho menciona essas trs figuras de
trabalhadores para dizer que estes esto excludos do regime de proteo celetistas.
Como na poca no havia nenhum tipo de legislao que protegesse, esses
trabalhadores no tinham proteo nenhuma.
Quando Getlio Vargas volta (dcada de 50), comeando seu mandato em 1951, tenta
articular a regulamentao de direitos para os trabalhadores em conjunto com a
reforma agrria. Mas, como j est em um contexto de guerra fria, o prprio Getlio
33

J se falou que as novas formas de produzir realizam.

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ir se posicionar para radicalizao de um nacionalismo mais a direita. Um processo de


polarizao poltico.
Assim, o projeto de Reforma Agrria e regularizao dos direitos do trabalhador rural.
Isso s ir acontecer com a Ditadura Militar, com a Lei 5.889 de 1973. Aqui se
apresentam, pela primeira vez no Brasil, direitos ao empregado rural. A ditadura tinha
um projeto inteligente de incorporar o processo de Reforma Agrria que j havia sido
instalado pelo Jango34. A ditadura se apropriou deste processo e insere o processo de
reforma agrria junto com o processo de interiorizao e colonizao (sobretudo da
Amaznia Legal).
Esta lei do trabalhador rural prev no apenas a tipificao do trabalho rural
(trabalhador rural como empregado), como tambm na mesma lei se prev outras
relaes de trabalho do trabalhador rural, sem vnculo empregatcio35. Estas ltimas
so relaes de trabalho e no de emprego, mas esto previstas no mesmo diploma
normativo.
No que concerne ao empregado rural, lei do trabalhador rural define esse
empregado rural de uma forma interessante. Em ltima anlise, empregado rural
quem trabalha para empregador rural.
Para se saber o trabalhador urbano ou rural para fins de aplicao da lei do
trabalhador rural, deve se olhar no para o empregado, mas para o empregador rural.
O empregador rural aquele que trabalha em propriedade rural. Ou seja, a lei designa
o chamado prdio rstico, geralmente em zona rural do municpio, mas que
desenvolve atividade agrcola, pecuria e agroindustrial. Essas atividades constituem o
que a lei designa como prdio rstico.
A atividade agroindustrial aquela que promove a primeira transformao sob a
matria-prima, sem lhe retirar as caractersticas prprias. Por exemplo, a pessoa que
processa o leite pasteurizando, ensacando para comercializ-lo. Este leite sofreu uma
primeira transformao. Mas, o leite continua sendo leite. Ento a comercializao
desse leite j industrializado atividade agroindustrial. Porm, se essa mesma
empresa, atravs do leite, produz queijo ou outros derivados, retirou-se as
caractersticas prprias daquela matria-prima, e a atividade passa a ser industrial,
para efeitos de caracterizao do empregador.
possvel ainda que o empregador congregue as duas atividades, sendo classificado
como empregador urbano. Ento todos os empregados desta indstria (desta
atividade industrial que congrega tambm atividade agroindustrial, mas prevalece a
atividade industrial), sero trabalhadores urbanos, e no trabalhadores rurais.

34
35

Jango dentro das reformas de base d amplitude e profundidade ao processo de reforma agrria.
As questes de parceria, meao, empreitadas em associao com o proprietrio rural.

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Por exemplo, Severino (


) lida com os bois da fazenda de uma empresa de
pecuria para corte e exportao de carnes. Severino nunca ps os ps na cidade. No
entanto, se essa atividade pecuria passa por uma associao com algum processo
industrial de derivados, por exemplo, fazendo laticnios com essa carne, tirando as
propriedades inerentes a matria-prima para este produto, embora Severino nunca
tenha ido na cidade, ele passa a ser um trabalhador urbano.
Por exemplo, em outra empresa pecuria que s desenvolve atividade pecuria existe
um funcionrio que nunca foi para o campo. Ele atua na bolsa de valores de mercados
futuros, vendendo das aes para o mercado futuro. um titulo mobilirio. Ir ser
transacionado na bolsa de futuros.
Esse funcionrio mora em So Paulo e nunca saiu da cidade, mas trabalha nessa
empresa de pecuria. Ele um trabalhador rural, pois trabalha para uma empresa
rural, exclusivamente de pecuria.
Assim, para saber se um empregado rural para fins de atribuio dos direitos
contidos na Lei 5.889 de 1973, deve-se olhar seu empregador e a atividade deste. Se
for uma atividade agrcola, pecuria ou agroindustrial36, ser uma empresa rural e
todos seus empregados tero os direitos contidos na lei do trabalhador rural.
Com a Constituio de 1988 o artigo 7, em seu caput, faz uma equiparao entre os
trabalhadores urbanos e rurais (h uma equiparao de direitos). Assim, atualmente,
com a Constituio de 1988, houve uma equiparao de direitos com o trabalhador
urbano.
Claro, que da nasce a pergunta, se so iguais porque se estuda separadamente? Em
razo de apenas um aspecto, a nica diferena que remanesce entre o trabalhador
urbano e rural a jornada de trabalho e, consequentemente, o adicional noturno.
Assim, o nico aspecto distintivo entre o empregado urbano e empregado rural, a
jornada de trabalho noturna e diurna.

a. Jornada Noturna
i.

Urbano (das 22h/5h).

Para o empregado urbano considera-se jornada noturna aquele que vai


das 22 horas de um dia at s 5 horas do outro dia.
Diferentemente da jornada noturna do trabalhador rural, o trabalhador
urbano tem uma jornada de apenas 7 horas.
36

A que promove uma primeira alterao sem retirar as caractersticas inerentes da matria-prima.

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Isso significa que, no que concerne a jornada noturna, o trabalhador


urbano mais protegido que o trabalhador rural. A hora noturna do
empregado urbano menor. O horrio noturno do empregado urbano
menor. Isso significa que cada hora no dura 60 minutos e a prpria
Consolidao das Leis do Trabalho diz isso no artigo 73, 1.

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou


quinzenal, o trabalho noturno ter remunerao superior a do
diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo
de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

1 A hora do trabalho noturno ser computada como de 52


minutos e 30 segundos. (Redao dada pelo Decreto-lei n
9.666, de 1946).

Isso porque a jornada noturna reduzida, privilegiando o trabalhador que


trabalha exclusivamente em jornada noturna, trabalha apenas 7 horas, se
for trabalhador urbano.
Quem trabalha em jornada mista, o que passa das 22 horas receber o
adicional noturno, mas no ter a vantagem de ter reduo do horrio,
pois a jornada dele mista, e o adicional de 20%. H um acrscimo
remuneratrio, por compensar de o trabalhador estar trabalhando em um
horrio que geralmente direcionado para o descanso.

ii.

Rural.

O empregado rural tem uma jornada noturna distinta, se se trabalha no


mbito da pecuria, ou no mbito das atividades agrcolas.
No caso do trabalhador rural no h o decrscimo de horas. Ele tem a
jornada de trabalho de 8 horas, igual a diurna, mas recebe um adicional
superior, de 25%.

1. Pecuria (das 20h/4h).

No caso da pecuria, ns temos o horrio


das 20 horas da noite at s 4 horas da
madrugada. Na pecuria, em geral, se acorda
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mais cedo.
natural do trabalho com a pecuria que se acorde mais cedo,
pois o tem-se um melhor ciclo do leite.

2. Atividades Agrcolas (das 21h/5h).

Nas atividades agrcolas (lavoura) o horrio das 21horas at as 5


horas da manh.

c) Empregado Pblico (Constituio Federal, artigo 37, incisos II, IV, V37, ADI
2.135).

Existem vrios regimes de contratao, vrias possibilidades de contratao no mbito


da Administrao Pblica. Duas so as principais: os celetistas e os estatutrios.
Principais, mas no so as nicas, existem os militares, temporrios e uma srie de
outras possibilidades de contrataes no mbito da Administrao Pblica.
O Direito do Trabalho s aplicado no mbito do chamado emprego pblico
(celetista). No originariamente um regime mais adequado para o mbito da
Administrao Pblica, ou pelo menos, para as funes da Administrao Pblica que
exercem o chamado mnus pblico, que exercem atividades que materializam o
interesse pblico. Este, em geral, mais adequado ser realizado por servidores
pblicos que tenham o regime do cargo pblico (estatutrios).
Isso ocorre, pois quando a Administrao Pblica age exercendo seu poder de imprio,
seu poder de polcia, exercendo ou manifestando qualquer forma de interesse pblico,
pode contrariar interesses econmicos, polticos, que historicamente so muito fortes
no Brasil.
Assim, preciso resguardar esse servidor (no caso, com regime de contratao), que
permita exercer a sua atividade (mnus pblico) sem que sofra nenhum tipo de
consequncia, para o bem da realizao do interesse pblico. Assim, tradicionalmente,
se atribui a este tipo de servidor o regime do cargo pblico ou estatutrio, pois este
estatuto que ir proteger o servidor pblico para que ele possa bem exercer o seu
mnus pblico.
Mas, nem todos que trabalham na Administrao Pblica realiza este interesse
pblico. Ento, j como se divide a Administrao Pblica em Direta e Indireta, j se
tem nas chamadas Empresas Estatais (Sociedades de Economia Mista e Empresas

37

Smula 390 do Tribunal Superior do Trabalho.

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Pblicas), um interesse gerencial muito maior, um jus gestioni muito mais presente. O
Estado atuando, muitas vezes, como se fosse privado.
Assim, a prpria Constituio Federal de 1988 estabelece que a atividade econmica
no deva ser delegada ao estado, ela reservada para a iniciativa privada. No entanto,
s vezes h interesse pblico de o Estado participar destas atividades econmicas, e
far esta participao atravs das chamadas Empresas Estatais.
possvel que estas mesmas estatais prestem servios pblicos. Nestas hipteses a
figura se altera por completo, pois nestes casos se estar na concepo de interesses
pblicos, e no gerenciando meramente interesses privados. H um interesse pblico
proeminente na prestao de servios pblicos. Mas se a natureza for meramente
econmica, ento, privilegia-se a caracterizao dessas empresas com algo mais
aproximado do mbito privado.
Para as empresas estatais, tradicionalmente se delegava o regime de contratao de
empregados pblicos. Para os demais entes da Administrao Pblica (Administrao
Direta, Autrquica e fundacional), o regime de contratao era o do cargo pblico.
No Brasil, isso nunca foi muito bem delineado. At porque o Estado Patrimonial
Brasileiro sempre fez com que o Estado fosse fonte da concepo de interesses
particulares. Assim, vigora na Administrao Pblica o interesse das Elites.
A Constituio de 1988 tentou organizar um pouco isso, fixando um padro geral de
contratao dos servidores pblicos no artigo 39. O artigo 37, em seu caput, quis
ajeitar a Administrao Pblica.
Quanto contratao de pessoal, o artigo 39 estabelecia uma diretriz. Esta era que os
rgos da Administrao passassem a organizar seu pessoal conforme o interesse
pblico ou no na realizao do servio. Para isso a Constituio estabeleceu a criao
de um Regime Jurdico nico de pessoal. Cada ente federativo, cada rgo de
Administrao Pblica Direta ou mesmo Indireta deveria estabelecer um Regime
Jurdico que passaria por esta percepo.
Onde houver interesse pblico, dever se contratar servidores pblicos estatutrios.
Sempre que houver interesse pblico, para o bem do Princpio da Impessoalidade, da
Moralidade Administrativa e at da Eficincia preciso que se designe um estatuto,
que reconhea direitos, prerrogativa e deveres.
O Estatuto seria a melhor forma para aquelas instituies que realizem o interesse
pblico de qualquer forma. Seria a maneira pela qual se conseguiria realizar este fim
pblico. Esta a lio da Constituio. A Unio tomou a iniciativa e estabeleceu seu
Regime nico a partir da lei 8.112 de 1990.
Dez anos aps a Constituio ter sido promulgada, o presidente Fernando Henrique
Cardoso teve outra concepo de Administrao Pblica, informado pelo
neoliberalismo. A ideia era administrar o Estado como se fosse uma empresa privada,
afastando a figura do estatuto.
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Ele apresentou um projeto de Emenda Constitucional que previa uma reforma


profunda na estrutura administrativa (a chamada reforma administrativa do Estado).
Dentro desta reforma, estava includa a reforma do artigo 39, estabelecendo no
projeto de Emenda Constitucional, que todo pessoa da Administrao passaria a ser
celetista. No existiria mais ningum com estabilidade na proposta de Emenda. Essa
proposta foi votada transformando-se na Emenda 19 de 1998.
A questo da contratao de pessoal no ficou como governo Fernando Henrique
gostaria. Foi apresentada uma Emenda substitutiva, e esta Emenda foi aprovada.

Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e
planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta,
das autarquias e das fundaes pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4)

O resultado que o artigo 39 terminou vazio. Mas, a rigor, o que a reforma


estabeleceu foi uma liberdade de contratao de regime de pessoal. A Constituio
originariamente previa o regime jurdico nico. Suprimiu-se a palavra regime jurdico
nico da Constituio. A interpretao foi que ficaria a critrio de cada rgo da
Administrao Pblica a liberdade plena de contratao. Assim, o mesmo ente
federativo que antes estava adstrito a um regime jurdico nico e eventualmente
delegar sua funo privada a terceiros, agora, o ente federativo poder adotar o
regime celetista, estatutrio ou misto.
Houve uma flexibilizao, no se imps o regime celetista de forma genrica e
obrigatria para todos, como era a proposta do governo. De 1998 a 2008 (10 anos)
houve um movimento de volta, de desorganizao do gerenciamento de pessoal. Cada
ente federativo escolhia um regime, podendo inclusive escolher os dois.
Em 2008, identificou-se um problema. Quando a Cmara dos Deputados apresentou o
substitutivo referente ao artigo 39, mudou a redao do projeto (originalmente
apresentada pelo governo, que obrigava ao regime celetista). No processo legislativo,
quando se muda por emenda em uma das casas um determinado aspecto da lei, o
projeto deve ser votado na outra casa, ainda que j tenha passado por l. Neste caso,
houve emenda na Cmara dos Deputados, mas no passou no Senado. A Emenda foi
publicada sem passar no senado. Um vcio de Inconstitucionalidade formal claro.
Aps 10 anos da reforma administrativa, sai deciso do Supremo Tribunal Federal na
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n 2.135) declarando a
Inconstitucionalidade da Emenda. A rigor, deveria ser restaurado o regime jurdico
nico previsto na Constituio.

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Seja para empregado pblico, seja para cargo pblico, o requisito genrico de
contratao (para o bem da moralidade e impessoalidade) a aprovao prvia em
concurso pblico.
Quando a Constituio trouxe esse
dispositivo, no havia nem sido encerrado o
processo constituinte, mas a gritaria era
enorme, pois o Estado sempre foi o local da
realizao
de
favores
pessoais,
do
empreguismo, nepotismo, fisiologia, etc.
O artigo 19 distribuiu os ingressos do trem da
alegria. Aquele que j est trabalhando a mais
de cinco anos a data da promulgao da
Constituio, este ter o ingresso para o trem da alegria e no precisar fazer concurso
pblico.
Todos aqueles que entraram antes de 1983 entravam direto no trem da alegria. Para
quem entrou depois dessa data, nos ltimos cinco anos, no havia ingresso no trem da
alegria. Estes sero exonerados na medida em que a Administrao Pblica ir prover
concurso pblico, para a colocao daqueles que meritoriamente devero ocupar o
lugar. Quem no era estatutrio, no teria direito ao estatuto, isto , os celetistas no
teriam estabilidade, mas ningum iria exonera-lo.
O artigo 19 ainda vai alm. Para limpar as lgrimas dessas crianas, se os servidores
resolverem fazer concurso, por desencargo de conscincia, esse tempo de servio
contar como ttulo.
O artigo 19 do ADCT (Ato Das Disposies Constitucionais Transitrias) d estabilidade
para aqueles que entraram na Administrao Pblica pela porta dos fundos.

Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das
fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio,
so considerados estveis no servio pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser
contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de
efetivao, na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos,
funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei
declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser
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computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de


servidor.

Em 1998 a atual secretria de educao do municpio do Rio de Janeiro (Cludia Agostinho) era
a secretria de Administrao Federal do Fernando Henrique. Ela fez um levantamento no
mbito da Unio para descobrir quantos so os servidores que teriam menos de cinco anos,
no estando contemplados com os ingressos para o trem da alegria, e deveriam ser
exonerados.
Na poca, ela encontrou 33.000 servidores nesta situao. Obviamente, ningum foi
exonerado, afinal 33.000 servidores so 33.000 votos.
Para legitimar a situao, ele se vale da lei de responsabilidade fiscal. Nesta, os gastos com
pessoal no podem exceder 60% do oramento. Como se gasta muito menos que 60% ainda
que se incluam esses 33.000, est dentro do limite de gasto com o pessoal, que a lei de
responsabilidade fiscal obriga.
Obviamente, ningum foi mandado embora.
Essa situao gerou problemas na justia do trabalho. Por exemplo, no municpio de Varre e
Sai o prefeito era muito amigo era muito amigo do vereador Quinzinho da pipoca. Este pediu
para o prefeito contratar o irmo dele Vincius O feio, advogado para procuradoria do
municpio. Nosso exemplo posterior a Constituio de 1988.
Mas, o prefeito que contratou Vincius O feio perdeu a eleio, ganhando a oposio. Este,
por sua vez, troca a procuradoria. Para estimular a sada, a prefeitura deixa Vincius sem
salrio. Aps trs meses Vincius decide processar o municpio, na Justia do Trabalho. Este
contrato nulo, afinal no tem um pressuposto jurdico fundamental, ou seja, para trabalhar
na administrao pblica, na forma do artigo 37, 2 da Constituio Federal, tem que ter
Concurso Pblico.
Mas, a justia do trabalho no entendeu o contrato como nulo. Afinal, a Constituio tambm
diz que fundamento da Repblica a valorizao social do trabalho. Quem trabalha tem que
ter o reconhecimento ou a valorizao social, embora o contrato fosse nulo.
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 363:

TST Enunciado n 363 - Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Republicao - DJ 13.10.2000 Republicao DJ 10.11.2000 - Nova Redao - Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 - Nova redao Res. 121/2003, DJ 21.11.2003.
Contrato Nulo - Contratao de Servidor Pblico sem Concurso - Efeitos e Direitos
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso
pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao
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pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas,


respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do
FGTS.

Editou ainda a Smula 390, ainda sobre Direitos do Empregado Pblico.


Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes
Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de
Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida
em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)

Houve uma evoluo grande da jurisprudncia que passou pela exigncia (baseado na teoria
dos motivos determinantes) de fundamentao para dispensa do empregado concursado
celetista.
Ainda h uma divergncia em relao a isso. Alguns entendem que se a Sociedade de
Economia Mista e a Empresa Pblica agem como se privado fosse, basta o p na regio
anatmica, sem dar satisfao a ningum. Outros adotam a teoria dos motivos determinantes,
afirmando que a demisso tem que ser motivada. Claro que motivar no nenhuma
dificuldade.

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Aula 09 Direito do Trabalho I dia 07/05/2013


Esse rol apresentado , na verdade, exemplificativo. So vrias as relaes especiais de
emprego, inclusive, o prprio advogado tem regras prprias, com legislao prpria (O
Estatuto da Advocacia).
O artigo 20 do Estatuto da Advocacia determina que o advogado tenha a jornada de trabalho
(quando for empregado) de quatro horas por dia. O advogado empregado, salvo se tiver
dedicao exclusiva, a jornada salta de quatro para seis horas por dia. Assim, o advogado que
tenha dedicao exclusiva deveria trabalhar 6 horas, na stima hora deveria receber adicional
de hora extra.
As empresas de advocacia resolveram esse problema criando a figura do advogado associado.
O advogado associado aquele que no manda em ningum, trabalha como qualquer um e
tem essa designao do cargo.

d) Empregados domsticos (Lei 5.859 de 1972).

A empregada domstica a evoluo gentica da chamada mucama. A mucama era a


escrava docilizada, que no se rebelava, e por isso poderia partilhar do convvio do
senhor e de sua famlia na casa grande.
Esse convvio privado demonstra a origem do empregado domstico, inclusive a
origem da prpria excluso histrica do empregado domstico em relao aos direitos
trabalhistas.
A rigor, culturalmente, se projetou esse preconceito que se mantm historicamente
com os negros e escravos em geral.
Esta a origem. As mulheres tinham uma aproximao maior com a casa grande no
apenas para fins de realizao das tarefas domsticas, mas tambm para sofrer as
consequncias do intercurso sexual que peculiarmente marcou as origens miscigenais
brasileiras.
O reflexo disso o de total ausncia de reconhecimento de direitos, historicamente
falando. A empregada domstica que existe desde a poca colonial, s ter direitos
reconhecidos em 1972. Se considerar que a Consolidao das Leis do Trabalho de
1943, nota-se que os direitos da empregada domstica s foram ser reconhecidos 29
anos depois.
Em 1943, a regra do artigo 7, alnea a) contempla a empregada domstica justamente
para dizer que ela no tem direito nenhum. Afirma-se que a empregada domstica no
tem nenhum daqueles direitos que sero admitidos para os trabalhadores em geral.

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Em 1972 quando se inauguram os direitos para a empregada domstica, essas ainda


sim so pouqussimos. Basicamente para inseri-la no sistema previdencirio, que um
sistema contributivo. Assim, ele passaria a contribuir para a previdncia social e em
contra partida gozaria de seus benefcios. Outro direito de suma importncia a
concesso de frias de 20 dias.
Em 1988 o rol de direitos da empregada domstica amplia-se. Ao final do artigo 7
insere-se um pargrafo nico que destaca alguns poucos direitos para a empregada
domstica. Assim, nem os direitos constitucionais integrais do trabalhador foram
reconhecidos em 1988, sendo reconhecidos apenas em 2013.
Nesta ltima PEC reconheceram os direitos individuais, presentes na Constituio, para
a empregada domstica. Ainda no houve uma equiparao. No est se atribuindo
todos os direitos da Consolidao das Leis do Trabalho para a empregada domstica,
mas est se reconhecendo os direitos da Constituio que seriam para os
trabalhadores, tambm aplicados a empregada domstica.
Enquanto antes, eram apenas alguns do artigo 7, agora todos os direitos presentes
neste artigo esto assegurados. No a equiparao, mas j um avano. Ainda que
tenha sido feito de maneira bastante demaggica, pois a emenda constitucional
simplesmente suprime o pargrafo nico do artigo 7. A ilao que se faz disso que o
empregado domstico passa a ter todos os direitos do artigo 7 da Constituio
Federal.
Isto um avano em termos, pois pode se transformar em mais uma promessa no
cumprida, uma vez que os direitos estatudos na Constituio (que so os principais
direitos do trabalhador), mas precisam ser detalhados, especificados. Como se ira
conseguir entregar esses direitos para a empregada domstica levando em
considerao que o empregador domstico um empregador especial, diferente, que
no possui atividade econmica, no desenvolve atividade econmica, no gera
nenhuma atividade com fins lucrativos (tal como diz a lei do empregado domstico).
A lei da empregada domstica estabelece trs caractersticas a respeito do que seja a
empregada domstica.

Art. 1 Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta servios de


natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito
residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Os trs elementos caracterizadores so:

Servio de natureza continua.


A lei no trata de servio prestado de maneira no eventual, como a
Consolidao das Leis do Trabalho, mas vale-se de outra expresso: natureza
continua. Note para um bom fillogo, continuo, no habitual, no eventual,

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possam guardar um grau de sinonmia, para o direito, quando o legislador se


vale de expresses diferentes, em geral ele quer designar coisas diferentes.
A natureza continua nesta hiptese exigiria uma frequncia distinta da
reconhecida para a no eventualidade da frequncia do artigo 3 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
O empregado domstico tem que reiterar sua prestao de servio de forma
mais frequente que o empregado de forma geral.
Mesmo que o contrato de trabalho tenha durao de 15 anos, no se admitiria
uma frequncia pequena. O celetista que trabalha uma vez por ms a 15 anos
pode verificar a habitualidade.
J no empregado domstico, a continuidade identifica uma necessidade de
reiterao desse trabalho.
nesta reiterao que vem a questo da jurisprudncia no sumulada, que
entendimento de turma do Tribunal Superior do Trabalho que apresenta um
mnimo de trs dias para caracterizar essa natureza continua. S empregado
quem trabalha no mnimo trs dias na semana.
Assim, para maior parte da doutrina, natureza continua representa algo mais
frequente que servio no eventual (artigo 3 da Consolidao das Leis do
Trabalho). Mas a lei no fala quanto. Temos apenas aquele entendimento de
uma das turmas do Tribunal Superior.

Presta Servios de Finalidade No Lucrativa.


H dois problemas na redao do dispositivo. Servio algum tem finalidade
lucrativa, a no ser o servio que supostamente pode ser aquele prestado por
algum que detenha os meios de produo.
Trabalhador no tem finalidade de lucro. Empregado muito menos. Ele tem a
finalidade de remunerao pelo seu trabalho. O que o empregado faz obter
sua fora de trabalho, obtendo a contraprestao onerosa. O empregado tem
o servio caracterizado como oneroso, o O do SHOP. Quem tem finalidade
lucrativa o empregador.
Em sntese, empregado domstico o empregado que trabalha para
empregador que no tem finalidade lucrativa.
A finalidade lucrativa que caracteriza o empreendimento pela via da sociedade
empresria uma meta que pode ser alcanada ou no. Est sempre
condicionada a uma srie de variveis concorrenciais, econmicas, que no
dependem simplesmente da vontade do dono do empreendimento ou dos
scios da empresa.
No possvel que a empregada domstica seja desviada para uma atividade
econmica. Por exemplo, supondo que o empregador tenha uma padaria
localizada do outro lado da rua de sua residncia. Em razo disto, ele diz que
sua empregada (Severina) deve recolher a primeira fornada de pes s 5 horas
da manha todos os dias e depois ela vai para casa trabalhar em seu expediente
normal.

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No momento que ela vai padaria, ela desvirtua seu contrato de trabalho de
domstica para um contrato de trabalho de natureza celetista. Aplica-se um
princpio do direito do trabalho. Alterou-se o contrato. A empregada foi
contratada como domstica, mas na prtica se exige servio de algum que
no domstico, mas sim celetista. Quem tem mais direitos o celetista,
ento se alterou o contrato estabelecendo uma situao mais benfica, logo o
direito do trabalho vai ler esse contrato como de um celetista.
Outro exemplo seria a empregada que desenvolve a atividade de cozinhar, isso
uma atividade de domstica comum, mas que a empregadora valendo-se da
percia que a empregada tem comea a comercializar os produtos culinrios
que ela cria. Est se aproveitando da fora de trabalho da empregada para
uma atividade econmica com finalidade lucrativa.

Trabalho realizado no mbito residencial do empregador.


necessrio esclarecer o que mbito residencial. No a casa, nem o
domiclio civil. mbito residencial representa toda e qualquer tarefa realizada
no espao da vida privada do empregador domstico e de sua famlia.
o que se faz no cotidiano. Por exemplo, jardineiro empregado domstico,
ainda que trabalhe do lado de fora da residncia. Motorista particular idem.
Mas, se esse motorista particular servir no s ao seu empregador domstico,
mas tambm comear a realizar tarefas concernentes a empresa que titular
seu empregador domstico, ele no ser mais empregado domstico,
passando a ser empregado celetista comum.
Outro exemplo o caseiro, por exemplo, que fica na casa de veraneio do
empregador. O caseiro empregado domstico.

e) Atleta Jogador de Futebol (Lei 6.354 de 1976 e Lei 9.981 de 2000)

O jogador de futebol tem um contrato de tempo determinado, que serve para aferir a
condio fsica e tcnica do jogador a cada lapso temporal. Ento as condies so
estabelecidas em virtude do desempenho do atleta durante o perodo.
Se o jogador joga mal, possvel que o clube repactue aquele contrato em condies
menos favorveis ao devedor, j se ele est jogando muito bem, isso propicia uma
recontratao em condies mais favorveis. Existem vrias peculiaridades: o contrato
por tempo determinado, existe clusula indenizatria (caso o contrato seja rompido
antes do determinado).

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f) Me Social (Lei 7.644 de 1987)

Parece mo de santo, mas no . Presta servio de assistncia social em determinadas


instituies, sobretudo para rfos que precisam dessa figura do adulto para uma
troca mais prxima de assistncia afetiva psicolgica ou social. Por exemplo, a
fundao casa.
Isso muito importante, pois as experincias de desafeto ou no afeto causam um
grau de alienao a criana que para ela pouco importa matar ou morrer.

g) Aprendiz (Art. 428, Consolidao das Leis de Trabalho).

Est positivado no artigo 428 da Consolidao das Leis do Trabalho e uma relao
especial de emprego em que o menor pode ser contratado.
Existe uma maioridade trabalhista definida pela Constituio, em seu artigo 7, inciso
XXXIII estabelece que ningum no pas pode trabalhar com menos de 16 anos.38
No se pode trabalhar com menos de 16 anos, pois para o projeto Constitucional
brasileiro, menores de 16 anos devem estar integralmente dedicados a sua formao
educacional e humana. A ideia to louvvel quando distante da maioria dos jovens.
O aprendiz fica no artigo 428 que estabelece uma relao especial de emprego dos
maiores de 14 anos. Antigamente o contrato de aprendizagem era entre 14 e 18 anos.
Hoje em dia estenderam para 24 anos. Chama-se de menor aprendiz um galalau de 24
anos ( praticamente o reconhecimento da falncia do sistema social do pas).

Art. 428. Contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por


escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao
maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de
aprendizagem formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e
diligncia as tarefas necessrias a essa formao.

Nesta hiptese h uma possibilidade de trabalho para os menores de 16 anos ou


jovens at 24 anos, para que esse tipo de trabalho contribua no sentido da sua
formao tcnica profissional.

38

Tentem ler isso sem rir

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Essa formao deve ser metdica, assistida ou lastreada por algum tipo de
mtodo/organizao. No simplesmente colocar o aprendiz em qualquer lugar e
fazer qualquer coisa.
O aprendiz diz respeito formao tcnico profissional. O estagirio, que pode
confundir, diferentemente do aprendiz necessariamente um estudante que cuida da
sua formao educacional. E como formao educacional, formao mais ampla do
que a tcnica profissional. A tcnica profissional est restrita a um tipo de saber
tcnico de profisso tecnolgica ou qualificao profissional. O saber educacional
muito mais amplo, envolvendo formao cultural.
O objeto da aprendizagem diferente do objeto do contrato de estgio. Nesta
primeira h vinculo de emprego, na segunda no. O sujeito menor aprendiz (alm de
necessariamente estar dentro da faixa de idade, que no h essa exigncia para o
estagirio) no se exige que ele esteja necessariamente na condio de estudante.
Mas, atualmente entende-se que ele tem que estar desenvolvendo algum tipo de
atividade educacional.

Relaes de Trabalho Reguladas

a) Trabalhador Avulso (Art. 7, inciso XXXIV, Constituio Federal/Lei)

o porturio que est em uma relao que foi regulada tambm mais recentemente
de forma diferente. Antes o sindicato era muito poderoso, pois era um sindicato que
organizava as vrias categorias profissionais que compem esses agrupamentos
chamados de avulsos. So os trabalhadores da zona porturia.
Quando chega o navio em um porto, se tem uma dificuldade de encontrar no navio
quem o empregador, pois a tripulao do navio , por exemplo, tailandesa, a
bandeira da Grcia, o capito ingls, o armador francs, a carga dos mais
variados lugares do mundo e vo se direcionar a mais variados sujeitos no Brasil. Fica
muito difcil de se identificar quem o empregador, o responsvel pela contratao
desses trabalhadores que fazem a carga e descarga desses navios. Por isso a relao
especial.
feita de maneira que se tm vrias funes, desde o pessoal do bloco (faxina) at o
pessoal que orienta a atracagem do navio (prticos), que trabalham em um sistema de
rodizio. Quem organiza esse rodizio, historicamente era o sindicato. O rodizio era
chamado de parede.
Era um sindicato que tinha muita fora, pois negociava com os interesses mais
variados. Essa influencia fez com que no fosse um sindicato que representasse tanta a
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Caderno de Direito do Trabalho

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categoria, mas representasse os interesses de uma diretoria que se perpetuava em


cada porto do Brasil. Criaram-se dinastias no sindicato de porturios. Existiam uma
infinidade de problemas.
A lei 8.630 de 1993 veio romper com essa organizao pelo sindicato e criou-se uma
instituio chamada rgo Gestor de Mo-de-obra. Este rgo tem composio
paritria. O Sindicato dos Trabalhadores faz parte da composio do rgo, mas no
est mais sozinho. Ali se tem o operador porturio, o interesse das empresas e todos
representados nesse conselho que o rgo Gestor de mo-de-obra.
Assim, nesta hiptese tem-se a questo de que o empregador no vai ser definido,
logo receber os recursos dessa operao do operador porturio e far o pagamento
dos direitos trabalhistas para os trabalhadores porturios, que so autnomos,
eventuais ou guardam algum tipo de autonomia (a maioria no tem autonomia), mas
no tem habitualidade, e por isso no se tem relao de emprego.
Embora no tenham relao de emprego a Constituio no artigo 7, inciso XXXIV,
determina a equiparao de direitos entre os empregados e os trabalhadores avulsos.
Embora seja uma relao de trabalho, eles tm todos os direitos trabalhistas.
A Constituio reconheceu que dada a hipossuficincia (vulnerabilidade) desses
trabalhadores, embora eles no tenham os elementos da relao de emprego, eles
necessitam da proteo social do direito do trabalho.
A Constituio entrega para eles essa proteo social, os direitos trabalhistas. Essa
concesso abre perspectiva para uma concesso necessria no direito do trabalho.
De cada cinco trabalhadores, apenas dois so empregados formalizados. Existe uma
srie de trabalhadores que necessitam de proteo social e no dispem destas.
Em 2004 ocorreu uma transformao relacionada a esse fenmeno. Foi a Emenda
Constitucional 45, que a reforma do judicirio. Esta, ampliou a competncia da
justia do trabalho, em termos processuais, para processar e julgar no s os conflitos
oriundos da relao de emprego como tradicionalmente fazia, mas tambm para
processar e julgar os conflitos oriundos das relaes de trabalho. Quais relaes de
trabalho? Todas a exceo dos servidores pblicos estatutrios, na forma do artigo
114, inciso I da Constituio Federal.
H quem questione que no faz o menor sentido a justia do trabalho julgar relaes
como a do prestador de servios, do profissional liberal, aplicando sobre essa relao o
direito civil ou eventualmente o direito do consumidor, pois o prestador de servios de
acordo com o cdigo de defesa do consumidor fornecedor. Ento possvel
encontrar o vcio da prestao do servio assim como um vcio da comercializao do
prprio produto.
O tomador do servio desse profissional liberal toma esse servio como destinatrio
final, na maior parte das vezes.
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Ento todas as relaes de trabalho, com a emenda 2004, passaram a competncia da


justia do trabalho.
A ideia da reforma era que criassem relaes de direito material, onde relaes de
trabalho recebessem direitos trabalhistas.

b) Estagirio (Lei 11.788 de 2008)

O Estagirio (pela lei) necessariamente


estudante, no existe estagirio que no
seja estudante. A lei diz que o estagirio
tem que ser estudante matriculado no
ensino mdio, superior, especial e
fundamental. Assim, admite-se como
estagirio, se nos ltimos dois anos ele
estiver matriculado na modalidade
profissional de jovens e adulto. Definira
os tipos de atividade educacional que ele
tem que ter para se qualificar como
estudante.
O estgio ato educativo supervisionado pela escola ou pela academia. O estgio
torna-se parte integrante do processo pedaggico dessas instituies como escola ou
academia (faculdade/universidade). Visa preparao para o trabalho produtivo de
educandos e o aprendizado de competncias objetivando o desenvolvimento do
educando para o trabalho e para a vida cidad.
O estgio definido pela instituio de ensino como requisito para aprovao no curso
como estgio obrigatrio ou mera complementao da carga horria (no obrigatrio).
Visa o aperfeioamento ou complementao da formao acadmica ou profissional
do estudante por meio de aprendizagem social, profissional e cultural.
O estagirio deve participar em situaes reais de vida e de trabalho. Essa insero
que vai contribuir para o processo educacional do estagirio.
Estagirio tem Subordinao, Habitualidade, Onerosidade e Pessoalidade. E se esto
presentes todos os elementos da relao de emprego, porque no uma? Porque a lei
no quer que seja
. E para no ser relao de emprego, a lei ficou ainda mais clara
em relao a isso (afinal muito fcil caracterizar como relao de emprego), existem
quatro requisitos que devem ser respeitados, se no o forem ter-se- caracterizada a
relao de emprego.

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A lei exige em seu artigo terceiro os requisitos:

a.

Matrcula e frequncia regular do educando em curso de educao superior,


profissional, de ensino mdio, de educao especial e nos anos finais do
ensino fundamental na modalidade de educao de jovens e adultos.
Celebrao de acordo de compromisso entre o educando, a parte concedente
do estgio, e a instituio de ensino.
Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estgio e aquelas
prevista no termo de compromisso. Termo de compromisso este que deve vir
com um plano de atividades do estgio em anexo. Esse plano de atividades do
estgio deve estar compatvel com as atividades previstas no termo de
compromisso.
Cumprimento dos demais requisitos legais. Este requisito encontra-se no
artigo 15. Vale dizer que se descumprido qualquer requisito legal da lei 11.788,
retira-se a possibilidade de afirmar que a relao de estgio.

Sujeitos da Relao de Estgio

So trs: a Instituio de ensino (que antes era mero interveniente, agora


parte na relao), a parte concedente e o estagirio. Isso significa que se
passou a atribuir a instituio de ensino obrigao de fiscalizar essa relao.
Poderia ainda a instituio de ensino ir in loco, para verificar quais so as
condies que o estagirio est estagiando.
A instituio de Ensino alm de celebrar o contrato, ela avalia as instalaes da
concedente, e a sua adequao a formao do estagirio, comunica
concedente o calendrio letivo e a data das avaliaes, indica um orientador
que avalia as atividades do estagirio e exige do estagirio relatrio peridico.
A parte concedente de estgio tanto pessoa jurdica de direito privado
quanto pblico, como profissionais liberais registrados em sua instituio de
classe. O advogado que no tenha escritrio, tambm pode ter estagirio, e
com isso reproduzir o ciclo crmico de liberao dos seus prprios recalques.

b.

Direitos do Estagirio

Jornada de trabalho de 4 horas por dia totalizando 20 horas semanais, se for o


caso de ensino profissional, fundamental, especial. 6 horas dirias ou 30 horas
semanais se for o caso de ensino superior. E at 40 horas semanais para cursos
no presenciais com previso no projeto pedaggico.

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Avaliaes peridicas e finais reduzem a jornada ao menos pela metade. O


prazo do contrato de at dois anos e a bolsa facultativa para o estgio
obrigatrio. Recesso de 30 dias ao ano e remunerado, caso haja bolsa
(novidade de 2008), gozados preferencialmente coincidindo com as frias
escolares.
Quanto sade e segurana as regras trabalhistas so todas aplicadas,
inclusive a obrigao de contratar seguro de vida para estagirio.
Pelo estatuto da advocacia o estagirio no pode fazer absolutamente nada
sozinho, sob pena desta infrao ser registrada na OAB e ele jamais poder
pegar a carteira. Ele no pode realizar nada sozinho porque a responsabilidade
sempre do advogado. Este o profissional e este que ser
responsabilizado.

c)

Trabalhador Voluntrio (Lei 9.608 de 1998)

Quem fizer trabalho voluntrio bom que veja a lei 9.608 de 1998. o trabalho que
no tem onerosidade, no tem inteno onerosa. O intuito altrustico.

d) Pequeno Empreiteiro/Artfice (Art. 625, alnea a, Consolidao das Leis do


Trabalho).
e) Autnomo

aquele que no tem subordinao. Existem uma infinidade de relaes jurdicas de


direito comercial, empresarial, civil e outros ramos, em que o trabalhador autnomo.

a. Prestador de Servios (art. 593 a 609 do Cdigo Civil).


b. Empreiteiro (art. 610 a 620 do Cdigo Civil).
c. Representante Comercial (Lei 4.88/1965).

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Aula 10 Direito do Trabalho I dia 09/05/2013


Sujeitos da Relao de emprego
Empregador
Legislao Aplicvel

O artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho, afirma que considera-se empregador a


empresa, individual ou coletiva que assumindo os riscos do negcio, da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.
Alm do artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho, o artigo 3 da lei 5.889 de 1973 define
o empregador rural, o qual foi fartamente definido.
H ainda o artigo 15, 1 da lei 8.036 de 1990 (FGTS) diz que entende-se por empregador a
pessoa fsica ou jurdica de direito privado ou pblico, que admitir trabalhadores a seu servio
ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independente da responsabilidade
solidria ou subsidiria que eventualmente venha a obrigar-se.
Essa definio encontra-se na lei do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e um
tanto quanto abrangente, que no se ir entrar agora para no confundir, sobretudo ser vista
a terceirizao a qual a lei faz meno mais adiante, de forma separada, como forma mais
especfica de contratao. Modalidade especial e exceptiva de contratao.
Por enquanto, ficar-se- com o caput do artigo 2 da CLT:

Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos


da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.

O empregador definido em termos econmicos pela CLT (no h uma designao


tipicamente jurdica). Em termos jurdicos, o empregador seria a pessoa fsica ou jurdica, mas
a CLT no quis assim definir. O empregador a empresa, mas no disse que a pessoa fsica
ou jurdica que se mantm no polo passivo da relao empregatcia.
A Consolidao das Leis do Trabalho fez isso deliberadamente, de propsito. Quis o legislador
vincular a definio a esse conceito meta jurdico econmico de empresa, pois foi esturio de
uma srie de concepes tericas que vigorou ao longo do sculo XIX que podem ser reunidas
sob o nome de corporativismo.

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Doutrinas Corporativistas

So vrias as teorias corporativistas, de diferente matrias (alguns mais autoritrios e outros


mais democrticos), mas o que as une aparecendo como um denominador comum entre todas
as teorias, a ideia de que classe trabalhadora e classe empresarial (burguesia e proletariado)
so como rgos distintos do mesmo corpo social (nacional).
Como rgos do mesmo organismo atuam em harmonia, em colaborao, conjugao, um
com o outro. As teses corporativistas contrariam o postulado socialista de luta de classes.
Ao adentrar-se a filosofia, observa-se que h duas grandes linhas a respeito do metabolismo,
da vida social. Existem aqueles que acreditam que a sociedade se desenvolve de forma
dinmica, mas tendendo sempre ao consenso. Existem outras teorias ( uma tradio filosfica
bastante extensa) dizendo que as sociedades tem seu movimento sempre no sentido de
ruptura, luta entre setores sociais e de ruptura.
As teorias corporativistas todas se agregam dentro da compreenso de que a sociedade
tendem ao consenso. Diferente daquelas teorias/filosofias que entendem que a sociedade
tendem ao conflito, e no ao consenso.
De toda maneira, j se ouviu falar na frase do Leon Duguit: quando o direito d s costas a
realidade, a realidade se vinga e d as costas para o direito. A consequncia que o direito
no vive sem a realidade, mas a realidade vive sem o direito.
Leon Duguit fez parte de um conjunto de doutrinadores que estabeleceram a empresa a partir
da teoria do engajamento (teoria do ato condio). O empregado se engajaria na empresa no
como um negcio jurdico dependente da vontade, mas como um ato jurdico (condio) que
se vale de dispositivos de ordem pblica preexistentes.
A teoria que vingou foi a de Maurcio Bauriu. Esta defende que a relao jurdica de emprego
repousa na instituio empresa, com a ideia de empreendimento comum aos homens que nele
se incorporam a estrutura hierrquica fundada nos propsitos supra individuais da instituio.
interessante observar que essas ideias so do sculo XIX, mas sero revalorizadas no sculo
XXI, com o modelo Toyotista de mtodos de produo essas ideais corporativistas voltam a
tona.

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O movimento de empresariarizao39 consistem nas empresas transformarem o trabalhador


no empresrio, em um colaborador, mais um participante autnomo do processo de
realizao do empreendimento.
Por exemplo, o escritrio de advocacia tem a figura do associado. So eufemismos para se
tentar, sob o ponto de vista ideolgico convencer o trabalhador de que ele no um simples
trabalhador. Como se o cargo ou essas designaes tivessem um condo de transformar a
realidade.
Os modelos de produo toyotistas capturam mais a subjetividade do trabalhador do que os
mtodos fordistas do sculo XX. O recurso ideolgico utilizado o corporativismo, entendendo
a empresa como uma instituio da qual o empregado faz parte integrante. A empresa40 faz
parte da vida do trabalhador. Por exemplo, o trabalhador chega na empresa e faz Tai Chi
Chuan no primeiro horrio, depois realiza uma dinmica de grupo para saber quais so os
problemas fundamentais do setor de trabalho. Feito isso, ele comea a produzir, para depois
ter um horrio no qual ter outra dinmica (sobre como inovar na produo, por exemplo).
O trabalhador concorrer no apenas com seu trabalho especializado, mas contribui com suas
ideias para melhoria dos fluxos empresariais, do processo de inovao de produtos,
resultados, enfim, concorre para que com sua subjetividade, intelectualidade, a empresa passe
a se desenvolver. Obviamente, tudo isso realizado em uma ambincia de que ele faz parte
dessa empresa.
Essas ideias j estavam presentes na designao da natureza jurdica do empregador como
instituio.
Quando a Consolidao das Leis do Trabalho foi criada a Comisso de Notveis designada por
Getlio Vargas para criar a CLT estava dividida. Tinha alguns corporativistas dentro da
concepo institucionalista, inclusive o presidente da comisso e alguns outros,
contratualistas, que no queriam ver essa relao jurdica pautada dentro dessa integrao do
trabalhador na empresa, mas queria verificar um distanciamento jurdico, colocando a relao
entre pessoas jurdicas, Pessoa Fsica do empregado e a Pessoa Fsica ou Jurdica do
empregador, em termos contratuais.
No final das contas a Consolidao das Leis do Trabalho conseguiu congregar as duas teses,
tanto as dos institucionalistas quanto a dos contratualistas. No caput do artigo 2 se tem a
consagrao da tese institucionalista identificando o empregador com a empresa. Empresa
no pessoa fsica ou a pessoa jurdica.
Empresa uma organizao de fatores de produo tendo em vista uma finalidade econmica.
Empresa o empreendimento, a atividade econmica em si. uma atividade econmica
orgnica que transparece por meio de uma unidade de fatores de produo. A fora de
trabalho mais um fator de produo que se coaduna com demais outros fatores de produo
(local da prestao do servio, maquinrio, a marca, as patentes), enfim, todo esse conjunto
de propriedades materiais e imateriais, organicamente situados na unidade, faz com que se
39
40

Neologismo
O Zaibatus japons.

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gere a empresa. A empresa essa dinmica, esta movimentao econmica que tem por fim
gerar e acumular capital. Gerar capital que acumulado por seus proprietrios.
Essas reunies dos fatores produtivos fazem desenvolver as foras produtivas. O capitalismo
como em nenhum outro sistema desenvolveu as foras produtivas e, inclusive, para que esse
desenvolvimento das foras produtivas fosse possvel, desenvolveu a tecnologia e a cincia. O
Cientificismo do sculo XIX caminha com o desenvolvimento das tcnicas de produo.
Atualmente, quando se fala em robtica, em nanotecnologia, todos esses processos de ponta
da tecnologia esto diretamente vinculados a processos de produo de bens ou servios.
Esto inseridos neste patamar de bens de produo.
Isso foi desenvolvimento do capitalismo, de forma sem precedentes. O problema que o
resultado deste desenvolvimento das foras produtivas em termos de riqueza e conhecimento
apropriado privadamente. Muitos ainda falam, (tirando o problema ecolgico, pois um
problema transnacional, no pode ser resolvido no mbito do Estado Nacional), sobretudo os
neoliberais, que no h recursos naturais para suprir a subsistncia de certo nmero de
pessoas na sociedade.
conhecida a teoria de Thomas Malthus, que defendia que enquanto a populao crescia em
progresso geomtrica, a produo de alimentos crescia em progresso aritmtica.
Atualmente, h quem defenda um neomalthusianismo e afirmam que no h condio dos
bens materiais suprirem a vida humana na terra. A consequncia lgica que haver sempre
em todas as sociedades escassez e, inclusive, algumas sociedades inteiras sero consideradas
excludas. Basta observar o continente africano, como exemplo simblico dessa excluso
mundial.
O que omitido deliberadamente que o capitalismo j superou este problema malthusiano.
A produo de bens e servios que supram a vida humana em razo do incremento
tecnolgico que se chegou, permite que se suscite vida material no deserto mais inspito do
planeta. Assim, no haveria um problema de escassez no sentido de que inexoravelmente
haver excludos. O problema da excluso no este, mas que esses bens da vida se
convertem no capitalismo em mercadoria e, portanto, possuem um preo. Esse sim o fator
de excluso, pois nem todos conseguem pagar este preo.
O problema de desequilbrio social, desigualdade social, menos um problema da natureza,
como quer fazer crer o neoliberalismo, mas um problema de distribuio de bens, riqueza,
conhecimento, enfim, todos os bens e servios que suprem a vida material.
Os institucionalistas iro apresentar a ideia de que o trabalhador se insere na empresa.
Deixando de lado todo o aspecto ideolgico, de que o trabalhador se integra voluntariamente
a essa dinmica e isto lhe trs felicidade, pois ele se acha tambm um empresrio. Por
exemplo, o lema do
era venha colaborar com o senhor Walton41, e por isso o
funcionrio deve fazer horas extras e no exigir a remunerao pelas mesmas. a precarizao
da precarizao.

41

Falecido ex-presidente da rede Walmart, Samuel Robson Walton.

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Existe um documentrio chamado O custo alto do baixo preo (2005) sobre o


que mostra sua poltica empresarial, ela pega o que h de ruim no Toyotismo com o que h de
pior no fordismo. Eles conseguem combinar as polticas e colocar na empresa.
O trabalhador da
no consegue pagar plano de sade. Ele fica no dilema entre
comprar a comida mensal ou pagar o plano de sade. Nos Estados Unidos 35% da populao
excluda do direito a sade. O atual programa de governo do presidente Barack Obama a
realizao de polticas pblicas e, em virtude disto, foi chamado de bolchevique.
Essa integrao entre trabalhador dando o suor e a empresa retribuindo com remunerao,
para fins de direito muito importante.

Ao se entender essa relao, se entende o que empregador, grupo econmico, sucesso de


empresas, compreende-se como se d o contrato de trabalho e a responsabilidade trabalhista
de uma forma geral. mais importante compreender essa dinmica que os prprios institutos
(empregador, grupo econmico e sucesso de empresa), afinal ela que os funda.
A dinmica uma relao de troca e, portanto, o trabalhador dessa relao vende a sua fora
de trabalho. A doutrina ir dizer que ele no vende a fora de trabalho, que no uma relao
de troca mercantil, pois isso seria uma degradao muito grande da degradao humana e da
dignidade humana do trabalhador.
Mas, ipso facto, o que acontece a venda da fora de trabalho para o empregador. O
trabalhador vende sua energia imaterial, que a fora de trabalho. Sua fora de trabalho
braal, intelectual, e etc.
essa energia imaterial que ele entrega para o empregador em troca de uma remunerao e
do pagamento dos direitos trabalhistas.

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A mgica do sistema est que essa energia de trabalho, quando se incorpora a este
empreendimento, quando se congrega com os demais fatores de produo, se transforma em
mais dinheiro. O trabalho valoriza o empreendimento econmico, traz mais valor para o
empreendimento econmico. Em troca dessa fora de trabalho o empregador paga o salrio e
os demais direitos trabalhistas.
As obrigaes prestacionais principais no contrato de trabalho trabalhar (do empregado) e a
obrigao principal que responde reciprocamente ao trabalho o pagamento do salrio
(empregador). Essas obrigaes so pressupostamente (reciprocamente) condicionadas. Se a
empresa no paga o salrio o trabalhador no precisa trabalhar. Se o trabalhador no trabalha,
a empresa no obrigada a pagar. H um condicionamento recproco nesta relao.
Essa base do sinalagma da relao contratual. Aqui j se entende a relao contratual como
se entende a relao material. As outras obrigaes trabalhistas so acessrias, tanto do
empregador quanto do empregado.
Por outro lado, a lgica do direito do trabalho aponta no sentido de que aquela pessoa,
entidade que se beneficiou, se valorizou atravs da fora de trabalho alheia, sempre (em
regra) o responsvel para pagar o salrio e os direitos trabalhistas. Essa base da
responsabilidade trabalhista. O responsvel trabalhista o empregador, porque ele ou seu
empreendimento foi beneficiado (valorizado) pela fora de trabalho do empregado.
Todo aquele que se beneficia diretamente pela fora de trabalho do trabalhador sempre o
apontado como sendo o responsvel pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas dentro
dessas obrigaes a principal pagar salrio. Isso ser muito importante quando se estudar
terceirizao.

Empresa

Universalidade de pessoas e bens organizados em vista de um determinado fim econmico. A


empresa se distingue do estabelecimento. O estabelecimento um conjunto de bens
corpreos e incorpreos que instrumentalizam a empresa formando uma unidade tcnica,
econmica e produtiva. Uma unidade destacvel. O estabelecimento uma frao unitria de
um todo orgnico empresarial. um pedao destacvel da empresa.
Em termos prticos, o estabelecimento ser visualizado rapidamente em uma filial. A filial
uma unidade autnoma. A filial de uma empresa um estabelecimento. Uma sucursal, se ela
for autnoma econmico produtiva um estabelecimento.
A doutrina gosta de fazer essa distino, pois s vezes possvel alienar um pedao da
empresa sem que a empresa deixe de existir. O empreendimento continua, apenas a filial de
nmero 29 foi extrada deste empreendimento principal.
Em virtude desta identificao do empregador com a empresa, que a CLT faz no caput, do
artigo 2, em relao ao empregador, no existe pessoalidade. Esta existe apenas a respeito do
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empregado. Aquela ideia da obrigao infungvel em virtude de que a fora de trabalho um


elemento inexoravelmente extrado da pessoa humana do trabalhador, no se aplica ao
empregador.
No que tange a empresa no existe pessoalidade. Isso permite que com muito mais facilidade
se proceda desconsiderao da personalidade jurdica. Est previsto em uma srie de
diplomas legais, mas usa-se com mais frequncia o artigo 28 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, pois definidor dos termos mais abrangentes no que concerne a
desconsiderao da personalidade jurdica, bastando substituir a expresso Direito do
Consumidor por Direito do Trabalho.
Ou seja, sempre que essa personalidade jurdica aparea como um bice para o cumprimento
dos direitos trabalhistas ser procedida desconsiderao dessa personalidade jurdica.
Assim, no Direito do Trabalho, com muito mais facilidade feita a desconsiderao da
personalidade jurdica.

A diferena entre desconsiderao da Pessoa Jurdica e da Personalidade Jurdica.

A desconsiderao da personalidade jurdica no se confunde com despersonalizao da


pessoa jurdica. Esta feita pela fiscalizao do trabalho naquelas hipteses de fraude a
pessoalidade. Para se fraudar o elemento da pessoalidade o tomador do servio pede (ou
exige) do trabalhador a criao de uma Pessoa Jurdica, no sistema fraudulento (prtica
fraudulenta) denominada pejotizao42.
Nas hipteses de pejotizao, o judicirio trabalhista, a fiscalizao do trabalho ou ainda o
Ministrio Pblico do Trabalho desconsideram no a personalidade jurdica43 (criada pelos
empregados com intuito de fraudar a lei), mas desconsideram a pessoa jurdica para fins de
caracterizao de relao empregatcia.
Quando o fiscal chega empresa e identifica o nmero de, por exemplo, 100 trabalhadores, e
solicita o livro de registro desses empregados. Mas, o empregador se defende afirmando que
naquela empresa no tem empregados, nem registros, afinal, nenhum deles so empregados,
todos so pessoas jurdicas prestando servios para o empregador.
O fiscal do trabalho, curioso com esse fato (uma empresa que no tem empregados, apenas
empresas trabalhando para ela), entrevista os trabalhadores, percebendo que o servio
prestado de forma infungvel. Todo dia, quem vai a empresa trabalhar so as mesmas pessoas,
para fazer o mesmo tipo de trabalho. Ora, o fiscal rapidamente perceber que h
pessoalidade. Se tambm houver habitualidade, onerosidade e subordinao, no haver uma
relao empresarial. Esta empresa uma anteposio fraudulenta daquilo que de fato deveria
se caracterizar, que uma relao de emprego.
42
43

A prtica fraudulenta exaurida na pgina 53.


A desconsiderao da personalidade apenas para fins de execuo.

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Em face de tudo isso, o fiscal do trabalho desconsidera essa pessoa jurdica. Para o fiscal do
trabalho essa pessoa jurdica do trabalhador no existe, e dever multar a empresa por no
ter registrado os trabalhadores.
Assim, existe essa diferena entre a Desconsiderao da Pessoa Jurdica e a Desconsiderao
da Personalidade Jurdica.
Quando o juiz desconsidera a personalidade jurdica, ele no declara a inexistncia da pessoa
jurdica. Esta continua funcionando para todos os efeitos, apenas que naquele processo para a
execuo, ao invs dele executar os bens da empresa, ele ir diretamente no patrimnio dos
scios. Por isso ele desconsidera a personalidade jurdica. Completamente diferente a
Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Nesta hiptese no se desconsidera a personalidade, mas
a prpria pessoa jurdica.
No existe essa pessoa jurdica, ela foi criada abstratamente para fraudar a relao de
emprego. Quem permite essa desconsiderao o artigo 9 da Consolidao das Leis do
Trabalho.

Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Qualquer meio para fraudar o direito do trabalho, ser considerado nulo. Assim, no se
considera a existncia daquela pessoa jurdica.
O afastamento do Direito do Trabalho no uma questo passvel de discusso. Ou seja, no
depende da vontade do empregado ou do empregador que tipo de relao jurdica eles iro
empreender. A ordem jurdica deixa claro que se h SHOP h relao de emprego. Essa no
uma questo sujeita a deliberao das partes. Trata-se de uma questo objetivamente
resolvida, assim sendo, se existir SHOP, haver relao de emprego.
Alm disso, dada natureza de ordem pblica das normas trabalhistas, elas se impem
imperativamente para alm da vontade do titular do prprio direito. Assim, ainda que o
trabalhador perceba que melhor ele ganhar R$ 1.500,00 sem ter a carteira assinada do que
ganhar 900,00 com a carteira assinada, isto no estar sujeito a sua vontade.

A empresa e a proibio de assuno de riscos por parte do trabalhador

O empregador que se beneficia da fora de trabalho obrigado a pagar as obrigaes


trabalhistas e a assumir os riscos da sua prpria atividade econmica. Qualquer
empreendimento econmico est sujeito a uma concorrncia interempresarial ou capitalista,
do que resulta seu sucesso ou fracasso. A probabilidade de fracasso maior que a de sucesso.
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O sucesso e o fracasso so resultados que se destinam apenas aos titulares, representantes da


empresa, no sendo possvel transferir o risco da atividade econmica para o trabalhador.

Dos empregadores que no so Pessoa Jurdica.

O artigo 2, no pargrafo 1 repara uma caracterizao que decorre da realidade dos fatos. Por
exemplo, a relao de empregou estruturou-se com base na relao daquele trabalhador com
a empresa. Em virtude disto, observa-se ainda uma srie de institutos do direito do trabalho
sendo criados tendo por base esta identificao: empregador/empresa.
Porm, no mbito da realidade ftica nem todo empregador (nem todo mundo que contrata
trabalho alheio) dentro das caractersticas do SHOP empresa. Nem todos empregadores
congregam fatores de produo com objetivo de lucro, para desenvolver algum tipo de
atividade econmica, sendo possvel, inclusive, que o empregador seja pessoa fsica, que no
desenvolva atividade econmica44.
Por outro lado, tambm existem pessoas jurdicas que tampouco possuem ou desenvolvem
atividades econmicas, por exemplo, as associaes sem fins lucrativos (ONGs, Associaes
Beneficentes). Existem uma srie de formalizaes de Pessoas Jurdicas que no contm
nenhum tipo de finalidade econmica ou, pelo menos, no contm em seu objeto o objetivo
de aferir lucro.
Os profissionais liberais no caracterizados como Pessoa Jurdica, embora tenham resultado
econmico, tambm se valem de trabalhadores e no desenvolvem atividade econmica nos
termos do pargrafo primeiro, artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho.

Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,


assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal de servio.
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de
emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as
associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.

Assim, equiparam-se ao empregador todas essas figuras que no tem atividade lucrativa.
Tambm so empregadores quando contratam trabalhadores com os requisitos da relao de
emprego.

44

Exemplo clssico, o empregador domstico.

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A rigor, o entendimento correto no seria de uma equiparao, mas seriam to empregadores


quanto os outros. Em ltima anlise empregador todo aquele que contrata trabalhador com
subordinao, habitualidade, onerosidade e pessoalidade.

Grupo Econmico

O pargrafo segundo, do artigo segundo da Consolidao apresenta uma modalidade


empresarial de associao interempresarial que suscita um instituto prprio no direito do
trabalho, que chamado grupo econmico.

2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou
administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de
emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

O primeiro passo entender o que um grupo econmico. Por exemplo, temos a empresa A,B
e C, todas com personalidade jurdica independente. Elas se coadunam atravs de uma figura
de Direito Comercial formalizada como, por exemplo, o consrcio de sociedades, mais
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conhecido como holding, aonde h uma empresa que subordina as demais. Coordena
econmica, financeiramente, contabilmente e, s vezes, at tecnicamente das demais.
Pode ainda que a vinculao seja econmica, mas no formal ou, pelo menos, sem essa
subordinao. O pargrafo 2 refere-se exclusivamente a figura do holding, ou seja, da
empresa controladora (subordinante) e das empresas controladas subordinadas.
O grupo econmico trabalhista tal como preconizado pela jurisprudncia e pela doutrina, no
se restringe a figura da holding (consrcio de sociedades). Tem-se o grupo econmico sempre
que duas empresas se colidam, se renam para algum tipo de atividade econmica comum.
No necessrio que elas desenvolvam o mesmo tipo de atividade econmica, mas que o
resultado das atividades de cada uma se entrelace de alguma forma. Pode ser o resultado
financeiro, econmico, no importa, mas devem se consorciar.
Ento os grupos econmicos para fins do Direito do Trabalho podem aparecer sob a forma de
subordinao de algumas empresas para outra ou de coordenao. Isto no uma
terceirizao. O resultado econmico no uma prestao de servios por parte de uma delas.
No grupo econmico h uma counio, uma cooperao entre atividades econmicas, distintas
ou no. Sempre que houver essa integrao empresarial45, ou seja, qualquer vinculao
associativa econmica entre essas empresas caracteriza, portanto, o grupo econmico para
fins de direito do trabalho.

Consequncia da constituio de grupo econmico no direito do trabalho.

Se essas empresas que atuam de forma subordinada ou coordenada esto integradas


economicamente, considera-se cada uma dessas Pessoas Jurdicas como se fizesse parte da
mesma empresa, do mesmo empreendimento.
Se apenas um empreendimento, no importa se haver direta ou indiretamente
solidariedade passiva trabalhista. Se o trabalhador da empresa A (teve sua carteira assinada
pela empresa A) no recebe o adicional de horas extras, seu dcimo terceiro ou direitos
trabalhistas. Esse crdito trabalhista em favor do trabalhador pode ser exigido de quaisquer
empresas pertencentes ao grupo econmico. Pois, subsiste uma solidariedade passiva
trabalhista entre as empresas do grupo econmico, isto , o estabelecimento de uma
vinculao creditcia sem hierarquia, so codevedores.
Assim, pode o trabalhador reclamar contra todas, algumas, o credor trabalhista pode escolher
contra aquele que ter maior probabilidade de quem ele ir exigir seu crdito trabalhista.
Em sntese, o grupo econmico referenciado pelo pargrafo segundo do artigo 2 um
mecanismo que serve para facilitar a vida do trabalhador, a obteno do crdito trabalhista,

45

Em termos de Direito Empresarial essa integrao pode se vislumbrar atravs dos mecanismos de concentrao
empresarial (fuso, ciso, incorporao).

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criando uma solidariedade trabalhista entre empresas que pertenam ao mesmo grupo
econmico.
Se essas distintas Pessoas Jurdicas so congregadas em uma nica atividade empreendedora,
econmica, a atividade econmica que deve pagar os direitos trabalhistas.

O empresrio Antnio Ermrio de Moraes presidente do grupo econmico

Este grupo econmico tem vrias empresas, de diferentes atividades46, que esto
subordinadas em um consrcio de empresas, em um holding. Existe uma sociedade
controladora e outras controladas. Se um trabalhador da empresa Votorantim Metais que no
recebeu direitos trabalhistas pode processa quaisquer outras empresas do Grupo Votorantim
que devero responder pela dvida trabalhista. Cabe direito de regresso entre as empresas.

Tese do Empregador nico (Smula 129 do Tribunal Superior do Trabalho)

Em relao a grupo econmico h um desdobramento terico da tese da solidariedade passiva


que est na lei, cristalizada na smula 129 do Tribunal Superior do Trabalho, geradora da tese
do empregador nico.

TST Enunciado n 129 - RA 26/1982, DJ 04.05.1982 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e


21.11.2003
Prestao de Servios - Empresas do Mesmo Grupo Econmico - Contrato de Trabalho
A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a
mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de
trabalho, salvo ajuste em contrrio.

O exemplo clssico seria a domstica que presta servios para diferentes membros da famlia.
Poder-se-ia questionar se, uma vez que compatveis s jornadas, haveria vrios contratos de
trabalho. Sim, haveria vrios contratos de trabalho, pois quando se percebem os elementos da
relao de emprego (SHOP), no h exclusividade. O empregado no , necessariamente,
exclusivo do empregador para ser empregado deste.
Assim, no compe requisito da relao de emprego a exclusividade, de maneira que se ele
pode compatibilizar a sua jornada de trabalho em vrios empregadores diferentes ele ter
diferentes vnculos empregatcios.
46

Por exemplo, a Votorantim Metais (VM) que trabalha com alumnio, a empresa Fibria, formada a partir da
empresa Votorantim Celulose e Papeis, a empresa de cimento (Cimento Rio Branco S.A. e EngeMix), instituio
financeira (Banco Votorantim).

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Preceitua a smula 129 que se assim fizer o trabalhador, compatibilizando sua jornada de
trabalho para diferentes empresas, mas estas empresas pertencem ao mesmo grupo
econmico, no haver vrios contratos, mas apenas um nico contrato, no caracterizando a
coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.
A smula 129 preconiza esta tese, chamada de Tese do Empregador nico. Para quem a adota
(como o Tribunal Superior do Trabalho), no s haveria solidariedade passiva das empresas
pertencentes ao grupo econmico em relao aos empregados de cada uma delas, mas
haveria solidariedade, uma obrigao solidaria do empregado em relao a cada uma das
empresas.
Isto , na medida em que os distintos empregadores (distintos donos das empresas
pertencentes ao holding) organizassem essa diviso, o trabalhador estaria obrigado a prestar
servios e subordinado a todos os titulares de cada empresa. Se for dada a ordem que ele
trabalhar metade do seu tempo na empresa A e metade na empresa B, para quem adota a
tese do empregador nico, entende que esta uma ordem legitima e o empregado est
subordinado a ela. como se ele trabalhasse em filiais diferentes de uma mesma empresa.
Ele ir trabalhar para pessoas jurdicas diferentes do mesmo grupo econmico. A adoo da
tese do empregador nico acarreta uma srie de consequncias (j cobradas em exame de
ordem). Apresentar-se- aqui duas delas.

a) Trabalhadores em distintas pessoas jurdicas, mas pertencentes ao mesmo grupo


econmico podem pleitear entre si equiparao salarial.
O artigo 651 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelece os requisitos para que
um trabalhador possa pedir a equiparao em relao a outro. Por exemplo, existe
outro trabalhador na empresa que faz as mesmas coisas do que ele, mas recebendo
duas vezes mais que ele. Ele pode pedir a equiparao, sustentando que seu trabalho
igual ao do outro.
Um dos requisitos estabelecidos pelo artigo 651 que os dois trabalhadores
trabalhem na mesma empresa, ou seja, para o mesmo empregador. Ento, para quem
adota a Tese do Empregador nico, no h como no sustentar que ambos devem
receber a mesma coisa. Assim, possvel o preenchimento deste requisito para
equiparao salarial em hiptese de trabalhadores de empresas diferentes, mas
pertencentes ao mesmo holding.

Sucesso de Empregadores

Est positivada nos artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho. Para a doutrina, a
sucesso de Empregadores tem trs requisitos:

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Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos


adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar


os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

a)

Transferncia da titularidade ou mudana na estrutura jurdica;


Neste requisito, tanto faz alterar o empregador, como no caso da compra das sendas,
quanto mudar o tipo de empresa (por exemplo, uma limitada [LTDA] tornando-se uma
sociedade annima [S.A]), haver sucesso de empresas.

b)

Manuteno da atividade Econmica;

Embora a roupagem jurdica tenha mudado, a atividade material empresarial se


mantm.

c)

Continuidade da prestao de servios.

Os efeitos da sucesso s se operam quando o trabalhador que trabalhava para A,


continua trabalhando para B. Os artigos 10 e 448 asseguram o direito deste
trabalhador, que prestou continuamente os servios atravs do comando final.

Um exemplo da Sucesso de Empregadores est nas


. Eram titularizadas pelo
Arthur Sendas, assassinado recentemente. Antes de seu fim trgico, Arthur Sendas havia
transferido para o Grupo Po de Acar, titularizado poca por Ablio Diniz, sua empresa.
Assim, o que era Pessoa Jurdica Sendas foi transferida para Po de Acar. O
empreendimento continuou o mesmo, supermercados. O trabalhador de Sendas tenha
direitos adquiridos que no foram pagos. Para este, existe o artigo 10 e o 448, pois a mudana
na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos do trabalhador, nem
tampouco afetar as clusulas contratuais. Esse trabalhador pode ter seu contrato alterado,
mas de acordo com o Princpio da Proteo ao trabalhador, em sua traduo da condio mais
benfica (art. 448) pode alterar-se apenas para melhor, jamais para pior.
A mudana da empresa no sujeita o empregado a regras desfavorveis a ele. Continua
vigorando o princpio da condio mais benfica.
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De maneira geral, defende o Direito do Trabalho que esta dinmica material, do


empreendimento, ir receber uma roupagem jurdica (que em geral ser uma das figuras de
direito empresarial). Mas, para o Direito do Trabalho isso pouco importa tendo importncia,
apenas, relativa.
Essa roupagem que veste a dinmica econmica, empresarial, tem pouca importncia,
podendo ser alterada ao longo do tempo. possvel que haja uma alterao subjetiva do polo
empregatcio. Essa alterao no pode afetar direitos do trabalhador e as clusulas contratuais
j convencionadas com esse trabalhador.

O Grupo
adquiriu o fundo de comrcio, os estabelecimentos, os contratos com
fornecedores, assumiu as praas, os locais estratgicos, isto , uma srie de fatores positivos.
Mas quando adquire essa empresa, adquire tambm algumas dvidas. Dentre esses passivos
adquire os passivos trabalhistas. O artigo 10 e o artigo 448 afirmam que quem compra uma
empresa assume os passivos trabalhistas.
comum e recorrente que na transao empresarial que se estipule que os trabalhadores at
a data da assinatura do contrato e que tenham direitos trabalhistas fiquem sob a
responsabilidade dos antigos donos. A partir da data da transferncia, estes trabalhadores
ficam sob a responsabilidade da empresa sucessora.
Esse tipo de contrato absolutamente desprezado pelo direito do trabalho. A
responsabilidade da empresa sucessora. Isso no passvel de negociao. Em regra, o
sucessor trabalhista que assume o passivo trabalhista. Cabe regresso contra o empregador
antigo.

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Aula 11 Direito do Trabalho I dia 14/05/2013

A sucesso de empregadores tambm justifica aquela noo de que o empregado no se


vincula a uma pessoa fsica ou jurdica, mas se vincula, quando o empregador empresa,
diretamente ao empreendimento econmico, atividade econmica. Essa noo to
fundamental que hoje se vende, como se fosse novidade, o conceito de subordinao
estrutural ou subordinao objetiva (ou ainda subordinao reticular). Nada disso tem
importncia (ou no mximo tem importncia relativa) quando j se conhece essa relao do
empregado com a atividade econmica.
O trabalhador mantm uma relao bilateral, sinalagmtica, com o empreendimento
econmico, ao menos quando o empregador empresa, quando ele desenvolve atividade
econmica e, portanto, tem finalidade lucrativa. Nessa relao o empregado entrega para o
seu empregador a sua fora de trabalho47 e, em troca, recebe, diretamente, o salrio e,
indiretamente, recebe as demais obrigaes trabalhistas e parcelas trabalhistas como dcimo
terceiro salrio, gratificaes, adicionais etc. que o Direito do Trabalho exige que seja pago.
Essa a relao tpica que ata o empregado ao empregador (empresa). O legislador redator da
Consolidao das Leis do Trabalho, assim como a comisso designada por Getlio Vargas, no
se preocuparam com a roupagem jurdica desse empreendimento econmico, com a forma
jurdica contratual ou a estrutura contratual jurdica, que a aparncia. No se quis saber da
aparncia, mas sim da essncia, o que est por detrs, onde o empregado realmente se
vincula, ou melhor, que que materialmente pode satisfazer o pagamento da venda da fora
de trabalho.
No uma abstrao jurdica que vai pagar o empregado, mas sim a reunio concreta dos
fatores de produo, de ganhos ou servios, e a dinmica do empreendimento econmico. A
unidade, a organizao dinmica que vai dar conta de satisfazer essas necessidades
concretas, o pagamento do salrio do trabalhador. Logo, vincula-se essa fora de trabalho e,
em termos jurdicos, o prprio empregado a esse organismo econmico.
A sucesso de empregadores est, de novo, reproduzindo essa mesma ideia, dizendo que tal
atividade econmica pode trocar e roupagem jurdica o quanto quiser (era um LTDA e virou
uma S/A, ou era uma ME e virou outra coisa) que no ir importar.
A designao do direito empresarial no importa no direito do trabalho. indiferente ao
direito trabalhista se abriu o capital, teve alterao no contrato social ou se mudou de dono.
Isso em nada interfere nos direitos adquiridos trabalhistas, no patrimnio jurdico do
empregado e tambm no interfere nas convenes contratuais j avenadas, pois elas sero
preservadas. Isso independe da mudana que houver.

47

Que uma energia imaterial que se materializa no trabalho braal ou intelectual.

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A alterao permitida para melhorar a situao do trabalhador (subprincpio da condio


mais benfica). No entanto, caso haja mudana do dono da empresa, o trabalhador no perde
seus direitos, pois os artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho garantem isso. A
configurao final ser responsabilizada pela manuteno das clusulas contratuais e pelo
cumprimento dos direitos trabalhistas. Havendo sucesso de tipos jurdicos, o sucessor, a
conformao final, responde pelos direitos trabalhistas.

Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os


direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no


afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Por exemplo, a empresa XPTO tinha seu quadro funcional com seus funcionrios de confiana
e virou empresa XYZ. A empresa XYZ demitiu um empregado advindo da antiga conformao
XPTO. Quem demitiu foi XYZ e a sucesso j havia sido operada e houve a continuao, ainda
que por um dia, do contrato. Se paga, ento, as verbas trabalhistas de acordo com o tipo de
dispensa, isto , com justa causa ou sem justa causa (sem motivo tcnico, econmico, contbil,
disciplinar etc.).
Se for necessrio fazer mudana no quadro estrutural, h que se pagar o preo, como pagar os
direitos dos trabalhadores que foram demitidos seja l por quais motivos. Isso um elemento
inerente ao negcio, pois a confiana algo subjetivo e a nova administrao no deposita sua
confiana nos funcionrios antigos e, portanto, os demite. O empregador transfere seus
poderes aos empregados de confiana e para isso ele admite outras pessoas. Isso do prprio
negcio.
Ao se adquirir uma empresa, a pessoa que adquiriu sabe que os cargos de confiana esto
sendo guardados por pessoas que ele no conhece logo, em que no deposita confiana. At
haveria alternativa que, dependendo do tipo de cargo de confiana, poderia, ao invs de
demitir, poderia rebaixar esse empregado de confiana.

Os 3 Quesitos da Sucesso de Empregadores (Sucesso de Empresas)


1 Quesito: Transferncia do comando final ou Transferncia da titularidade jurdica (a
mudana na estrutura jurdico-formal).

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2 Quesito: A Manuteno da Atividade Econmica.

A manuteno da atividade econmica (alguns falam de manuteno parcial, ao menos da


atividade fim). Quando se fala em incorporao, diversifica-se a atividade econmica uma vez
que a empesa se tornou maior e, por isso, para alguns, no haveria necessidade de
preservao total da atividade econmica, mas manter a atividade fim, uma coerncia, pois
isso que d ideia de fixao do trabalhador ao empreendimento econmico.

3 Quesito: Continuidade da prestao do Servio do Empregado.

O terceiro requisito vem sendo alterado pela doutrina e pela jurisprudncia mais
recentemente. a exigncia da continuidade da prestao de servio do empregado ao longo
do processo de transformao da estrutura jurdica. O empregado foi contratado pela
estruturao A e tem que ser manter trabalhando na configurao B, sob o imprio da nova
configurao formal. S quando o empregado se mantivesse depois desse processo de
transformao, na configurao final que haveria propriamente sucesso, a
responsabilizao dessa nova configurao empresarial final, o sucessor trabalhista.

As Excees ao 3 Quesito: Continuidade da Prestao do Servio:

a)
1 Exceo: A transformao social ocorrida no mbito do processo judicial j em
trmite.

No entanto, na prtica, a jurisprudncia apresentava j uma exceo. Era a transformao


social ocorrer no mbito do processo judicial j em trmite.
Por exemplo, um empregado foi admitido pela empresa XPTO, tendo o seu contrato de
trabalho inteiro com a empresa XPTO e foi demitido pela empresa XPTO. No entanto, achando
que tinha direitos trabalhistas, o ex-empregado processa a empresa XPTO. Ao longo do
processo a empresa XPTO vendida para a empresa XYZ. A relao jurdica do empregado
sempre foi com a empresa XPTO, esta que figurava no polo passivo do processo, mas ela
deixou de existir, foi sucedida pela empresa XYZ. Nesse caso, embora no tenha havido
continuidade na prestao de servio (a relao contratual se encerrou antes da alterao), a
empresa XYZ a nica responsvel por esse passivo trabalhista em potencial, pois o processo
ainda no acabou. A empresa XYZ assume esse passivo e sucessora no processo.
Tradicionalmente essa era a hiptese em que se dispensava a continuidade da prestao de
servio quando a sucesso se operava no curso do processo trabalhista. Durante o processo
teve uma sucesso.

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b)
2 Exceo: Empobrecimento do empregador original em virtude da transferncia de
ativos.

Com as intensificaes do processo de interao, inclusive empresarial, a doutrina tem aberto


novas hipteses de sucesso que dispensam tambm a continuidade da prestao de servio.
De maneira sinttica, qualquer mudana interempresarial que afete os contratos de trabalho
pelo empobrecimento do empregador original em virtude, basicamente, da transferncia de
ativos saudveis da empresa originria.
Com os processos tradicionais, em geral, tinha-se um arrendamento ou uma compra e venda
para a aquisio de controle do capital social da empresa. Estas so as formas tradicionais de
interao interempresarial.
Passou ento a aparecer formas como incorporao, fuso, ciso nas quais no se tem,
propriamente, uma liquidao do patrimnio ou da configurao societria anterior.
Transferem-se partes da empresa para uma empresa nova. No a empresa que passa a
compor integralmente uma nova estrutura jurdica, mas agora so ativos (s vezes a marca, o
fundo de comrcio, alguns estabelecimentos etc.) e, quando disso decorre o empobrecimento.
Nesta hiptese, A transfere parte do seu empreendimento para B, mas continua a existir tanto
A quanto B. Cindiu-se o empreendimento, no houve continuidade da prestao de servio,
pois o empregado de A permaneceu na parte remanescente de A.
Hoje, esses novos processos apresentam, eventualmente, o empobrecimento da configurao
social original, causando risco de prejuzo de parcelas trabalhistas. Quando o Judicirio
reconhece essa hiptese de que o processo de transformao empresarial resultou em um
risco para satisfao de obrigaes trabalhistas, ele declara a sucesso mesmo que no tenha
havido a continuidade da prestao de servio.
Isso ocorreu no Brasil na poca das privatizaes e o
um exemplo. O
no
passou inteiramente para o e, por conta disso, houve um processo de reorientao societria
do

, este que tinha muitas dvidas com os trabalhadores48. Para que no houvesse sucesso

o
comeou a promover a demisso de tais trabalhadores justamente para se esquivar da
continuidade da prestao de servio. O referido banco ento criou programas de demisso
em massa e demisso voluntria para tentar romper esses vnculos.
Por outro lado, as agncias melhor localizadas passariam para o
ou para quem ganhasse o
processo de concorrncia da privatizao. As agncias j vinham com um nmero de
funcionrios enxuto. O excesso de funcionrios sem compromisso com eficincia e
produtividade que serviam para manuteno de relaes clientelistas (cabide de empregos)
que existia no

foi enxugado para deixa-lo apto a venda. Obviamente os trabalhadores

48

Muitas derivavam de uma previdncia feita com regras especficas para os servidores do BANERJ, era uma
previdncia fechada e deficitria, e havia tambm dvidas trabalhistas.

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sofreram com isso, pois no receberam suas verbas trabalhistas da resciso nem os direitos
trabalhistas a serem pagos.
O Judicirio, ao contemplar tal situao, vendo que os trabalhadores foram demitidos s
vsperas da privatizao, como atos preparatrios para a venda, o trabalhador tem em risco
seus direitos trabalhistas, pois o
estava deficitrio e existe uma difcil burocracia do Estado
para se cobrar tais direitos (precatrios). Alm disso, esse mesmo Estado favorece atravs de
um processo negocial uma estrutura empresarial que tomou conta do empreendimento, que
hoje do

Houve uma mudana empresarial onde os ativos saudveis foram transferidos e os passivos, o
patrimnio podre, ficou todo com o
e isso afeta o empregador original, o prprio
Vendo isso, o Judicirio disse que aqui h sucesso (isso foi feito mediante requerimento).

O
disse que no houve continuidade da prestao do servio, mas, no caso, o Judicirio
disse que no precisaria.
Sobre isso, a OJ 261, da SDI n1:

BANCOS. SUCESSO TRABALHISTA. Inserida em 27.09.02


As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os empregados
trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez que a
este foram transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres contratuais,
caracterizando tpica sucesso trabalhista.
O propsito da sucesso facilitar a sucesso do crdito trabalhista, favorecer para que o
empregado receba seus direitos trabalhistas. Menos importar um requisito doutrinrio que
no est na lei, continuidade de prestao do servio, do que aplicar a sucesso para se
atingir a finalidade dita acima.

A princpio isso foi para os funcionrios mandados embora, mas depois, os que ficaram no
tambm processaram o

, uma vez que alguns deles possuam algumas dvidas trabalhistas,

mesmo que os vnculos tenham se mantido, ainda que temporariamente, com o


obtiveram a declarao da sucesso.

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. Alguns

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Excees sucesso
1 Exceo: Sucesso Eivada de fraude.

No acontece sucesso quando h fraude. O empregador


est atolado em dvidas e, um empresrio de m-f, para se
livrar da possibilidade das dvidas da empresa afetarem seu
patrimnio pessoal, pergunta a um funcionrio: voc quer
ser demitido ou quer manter seu emprego? Optando por
manter o emprego, o funcionrio assina em um contrato,
sem saber o que est assinando.
Aquele um contrato em que o empresrio transfere sua
empresa para o seu empregado (ele torna-se aquela famosa
fruta ctrica, o laranja, representado pela imagem ao
lado).
Isso um vcio de consentimento, uma fraude, uma coao. Isso um argumento para o
empresrio alegar que houve a sucesso de empregadores, pois se alterou a titularidade do
empreendimento. A responsabilidade trabalhista seria do sucessor, no caso o empregado fruta
ctrica, que no possui nenhum tipo de bem, extremamente pobre, que assinou o contrato
sem ler. Nesta hiptese, remanesce a responsabilidade do empresrio original.

2 Exceo: Empregador Domstico.

Empregador domstico tambm no h sucesso. Ele vinculado pessoa fsica no mbito


familiar. Se o empregado passa de me para filha uma nova relao de emprego, pois se
criou um novo mbito residencial ou mesma entidade familiar.
Empresa de empregador individual tambm no gera sucesso. Os herdeiros no assumem
essas dvidas.

3 Exceo: Em caso de falncia.

No caso de falncia, em virtude de expressa imposio da lei de falncias, a lei 11.101 de 2005,
no h sucesso. Quando as empresas se encontram em um estado de insolvabilidade onde a
mantena da atividade econmica se torna impossvel, pois o resultado econmico no
consegue satisfazer suas obrigaes, a empresa pode recorrer recuperao judicial, onde ele
pede um prazo para respirar em relao ao pagamento dessas obrigaes e apresenta um
plano de recuperao, um tempo para executar tal plano, para reativar a atividade econmica,
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reequilibrando-se. Pode ser tambm que ela mesma ou um credor da empresa proponha
judicialmente a falncia, que o fim da empresa. O juiz declara que a empresa quebrou, faliu,
a atividade econmica cessou e liquida-se o que sobrou. H uma congregao dos credores da
empresa que se habilitam no processo e h uma ordem de preferencia para pagamento de tais
credores, estabelecida por lei, e v-se at onde o pagamento da empresa pode pagar. Os
credores quirografrios, por exemplo, no tm nenhum privilgio. O processo de falncia serve
justamente para liquidar esse patrimnio.
Desde sempre o crdito trabalhista privilegiado, assim como o crdito do governo (mas o
primeiro o trabalhista). O previdencirio tambm privilegiado. A lei de falncias entende
que a atividade econmica o suprassumo da atividade humana, ela bem liberal, e com sua
ideologia entende que uma sociedade s vive em virtude das atividades econmicas privadas,
a livre iniciativa, que valorizada por ela. O que importa que alguma atividade econmica se
mantenha ou venha a ser retirada da que se extinguiu em virtude da falncia ou ainda tirar o
mximo de novas atividades econmicas daquela empresa que faliu. A lgica estimular ao
mximo novas atividades econmicas, sempre tentando recuper-la primeiro, pois a atividade
econmica muito desejvel socialmente, pois, segundo essa lgica, dela que se extraem os
empregos. O individuo que desenvolve alguma atividade econmica gera empregos.
Obviamente a atividade econmica no existe sem empregos, logo, aqui h uma simbiose.
Existe emprego para existir atividade econmica e existe atividade econmica para existir
emprego. Isso no um favor que o empresrio faz. Essa lgica de favor o tpico enfoque da
cultura patrimonial brasileira que foi transposta para o nosso liberalismo, ela nem existe tanto
nos pases que fizeram revoluo burguesa. O Brasil no tem direitos, tem favores.

O art. 141, II da referida lei:

Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais,
promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante
nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos
contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato
anterior.
Se algum, adquirindo ativos dessa empresa falida, conseguir desenvolver uma atividade
econmica ou incrementar uma atividade que j existia, ganha o prmio de no ser sucessor
trabalhista. Ao se comprar uma filial, por exemplo, o dinheiro paga aos credores desse
processo falimentar. Botando o empreendimento nessa filial, no haver sucesso trabalhista.
Indo a esse processo de falncia e encontrando nele um estabelecimento com insumos,
mquinas etc. e, adquirindo esses ativos e mantm esses trabalhadores, contratando-os,
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criando um empreendimento econmico e usa os trabalhadores da empresa falida no haver


sucesso e esses contratos sero novos contratos de trabalho.
A lei chegou a ser questionada pela ADIn 3.934-DF, mas no h vcio de inconstitucionalidade
nela.

4 Exceo: Aquisio de Empresa Pertencente a Grupo Econmico.

uma nova exceo a sucesso de empresas.


Ao se adquirir uma empresa que pertencia a um grupo econmico que uma srie de
empresas coordenadas ou subordinadas a outra empresa que desenvolve algum tipo de
atividade econmica conjunta. Ao adquirir uma empresa dentre tantas que pertenceu ao
grupo, nesse caso, a empresa teria solidariedade passiva em relao as demais componentes
do grupo e, aps a sucesso, deixaria de ter a solidariedade. No h sucesso das obrigaes
solidria do grupo econmico. Sobre isso, OJ 411, da SDI n 1:

SUCESSO TRABALHISTA. AQUISIO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONMICO.


RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO SUCESSOR POR DBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA
NO ADQUIRIDA. INEXISTNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)
O sucessor no responde solidariamente por dbitos trabalhistas de empresa no adquirida,
integrante do mesmo grupo econmico da empresa sucedida, quando, poca, a empresa
devedora direta era solvente ou idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou
fraude na sucesso.

Empregados de confiana

Existem dois grupos de empregados de confiana:

Altos profissionais

Aqueles inseridos nas posies mais elevadas da hierarquia da empresa, de sua organizao
hierrquica (os grandes diretores da empresa). Esses empregados j so contratados para uma
funo de confiana e suas posies hierrquicas revelam remuneraes diferenciadas, pois
so aqueles que esto no topo e ganham mais.
Este primeiro grupo so os altos empregados, os mega diretores da corporao que so
contratados a peso de ouro no mercado e tm uma autonomia muito grande dentro dos
elementos de seus prprios contratos. Tm grande poder de comando na empresa e s vezes
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tm tanta autonomia gerencial que podem, em certos casos, em um s ato, em um cheque


que assinam, podem acabar com o empreendimento econmico de uma vez s.
So grandes diretores jurdicos, comerciais etc. e desde o incio do contrato j exercem uma
parcela considervel do poder tpico do empregador, o representando quase sempre. Mas,
ainda assim so empregados e, portanto, algum manda neles. Eles tm desde o incio do
contrato essa caracterstica de confiana

Empregados de confiana especfica (Art. 62, inciso II da CLT)

Denominao da professora Alice Monteiro de Barros: so aqueles que ingressam na empresa


sem qualquer poder de direo, mas que, ao longo do contrato, so promovidos a um cargo de
confiana tendo transferidos para si uma parcela do poder de gesto do empregador.

Art. 62 - No so abrangidos pelo regime previsto neste captulo:


II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes
de departamento ou filial.

J este segundo grupo, so empregados normais, sem nenhum tipo de poder, que no
mandam em nada, pelo contrrio, recebem ordens como todo e qualquer empregado.
Todavia, ao longo do seu contrato, certas qualidades so reconhecidas pelo empregador,
suscitando a promoo desses empregados para alguma funo e confiana, como chefe do
setor, supervisor ou ainda gerente geral. De fato, ele no tinha nenhum poder passando a ter
algum. Passa a mandar em outros empregados, determinar o que outros empregados fariam
ou mesmo admitir e demitir empregados. So poderes tpicos do empregador em maior ou
menor dimenso. So poderes tpicos de gesto.
O art. 62, II da Consolidao das Leis do Trabalho sustenta que esse empregado tenha
suprimido os direitos da durao do trabalho, alm do poderes de gesto, ele deve ganhar um
acrscimo remuneratrio de, ao menos, 40% do que ganhava antes da promoo. Para que ele
seja excludo de uma srie de direitos ele deve ter um acrscimo remuneratrio para
compensar a srie de direitos que sero suprimidos desse empregado de confiana especfica.
Um desses direitos que o empregado de confiana especfica no tem limite de durao de
trabalho (oito horas por dia/44 horas semanais). Esse tipo de direito no atinge empregados
de confiana. Se esse empregado, de fato, realmente exercita poder de gesto (realmente
comandando, isto , efetivamente exercer o poder de gesto e ganhar pelo menos 40% a mais
do que ganhava).

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Deve-se notar que, no primeiro caso (Altos Profissionais), se ele desde sempre um
empregado de confiana e, na verdade, s perde confiana quando perde o prprio emprego
(entrou como diretor e saiu como diretor). Ingressou como empregado de confiana e saiu
como tal.
No segundo caso no assim. O art. 468, pargrafo nico, da Consolidao das Leis do
Trabalho permite que o empregador, no depositando mais confiana nesse empregado, retire
o cargo de confiana, revertendo o empregado ao cargo efetivo, original, antes ocupado.
Suprime-se, ento, apenas o cargo de confiana e, possivelmente os 40% a mais que se
pagava.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita alterao das


respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no
resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de
nulidade da clusula infringente desta garantia.
Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.

Esse caso excepciona tanto a possibilidade de rebaixamento quanto de reduo de salrio.


Excepciona temporariamente. H a smula 372 do TST que diz:

N 372 GRATIFICAO DE FUNO. SUPRESSO OU REDUO. LIMITES. (converso das


Orientaes Jurisprudenciais ns 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador,
sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo
em vista o princpio da estabilidade financeira. (ex-OJ n 45 - Inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o empregador
reduzir o valor da gratificao. (ex-OJ n 303 - DJ 11.08.2003)
Ento, a princpio, esse segundo grupo de empregados de confiana est relacionado a um
cargo de confiana precrio que depende desse elemento subjetivo do empregador ou do
superior hierrquico que o represente. Enquanto esse superior/empregador depositar
confiana nesse empregado, este manter seu cargo de confiana. Mas confiana um
elemento subjetivo e, o empregador no querendo mais, evidencia-se como tal quesito
precrio e, assim, pode suprimir essa funo de confiana, revertendo-o ao cargo efetivo, que
ocupava antes da promoo.

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Suprime-se a remunerao suplementar desde que o indivduo possua menos de dez anos
nessa funo de confiana, pois, do contrrio, se ele se mantiver l por dez anos ou mais, a
reverso possvel, mas a remunerao no pode ser diminuda, pois o acrscimo fica
incorporado em virtude do tempo em que tal trabalhador ocupou aquela funo.
Esse empregado tambm pode ser transferido sem anuncia (art. 469, 1 da CLT). Fica
tambm excludo da estabilidade decenal, que hoje um direito que no existe mais para
ningum, mas que, enquanto existente, no era atribudo ao empregado de confiana
especfica. Ento, se o empregado fosse de confiana especfica, poderia ser rebaixado, no
precisaria ser necessariamente demitido.
No entanto, se um alto funcionrio, a tem que mandar embora e contratar um novo diretor.
Isso do cotidiano da empresa, mesmo que no tenha havido nenhuma reestruturao na
estrutura jurdica da empresa os diretores mudam o tempo inteiro.
O cargo de confiana na Administrao Pblica possvel tanto para celetista quanto para
estatutrios. Sendo celetista o princpio o mesmo, muito parecido com o segundo grupo. A
precariedade que existe na Administrao Pblica tambm existe no mbito privado, o
mesmo princpio.

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Aula 12 Direito do Trabalho I dia 21/05/2013


Poder diretivo

O poder tpico do empregador no contrato de trabalho o poder de direo (poder diretivo ou


ainda poder empregatcio).
A ordem jurdica reconhece que na relao entre empregado e empregador existe um
desequilbrio de poder, pois um deles detentor de poderes e o outro no . Esses poderes
decorrem evidentemente do direito de propriedade privada dos meios de produo. Quem
dota e reconhece esse poder ao empregador a ordem jurdica e, em ultima anlise, o titilar
da ordem jurdica, o povo.
Embora ningum acredite nisso, todo o poder autorizado pela ordem jurdica s autorizado
por que se trata de uma delegao do povo. O povo construiu a ordem jurdica e disse que tais
personagens tero poderes (governadores, juzes, empresrios e etc.).
O poder do empregador uno, decorrente do direito de propriedade, para que possa
comandar o meio de produo e organiz-lo, assim como fazer com que o empreendimento
atenda as finalidades econmicas que ele determina. Congrega ento os fatores de produo e
manda nos mesmos, dentre eles, a fora de trabalho.
um poder uno, mas fragmentado didaticamente, onde cada autor faz sua diviso. Deve-se
compreend-los como um poder uno concedido pela ordem jurdica em virtude do direito da
propriedade privada dos meios de produo.
Ele ter um aspecto organizacional se o empregador o dono dos meios de produo,
organizando-os da forma que melhor pensar, pois ele o proprietrio dos mesmos e os
organiza como bem entender. Em termos de pessoal, se manifesta como poder hierrquico,
pois os funcionrios so dispostos dentro de uma hierarquia. Os mtodos de produo atuais
tm horizontalizado a organizao dessas pessoas.
Era muito comum nos modelos fordistas as hierarquias das empresas tomarem a forma de
pirmides. A estrutura de cargos e funes, tradicionalmente, tambm uma pirmide, esta
que desenhada pelo prprio empregador, at mesmo o nome dos cargos ele quem faz com
sua livre criatividade.
Existe tambm um poder de fiscalizao, superviso, controle, que por sua vez decorre da
capacidade de criao de normas sobre o que o empregado poder ou no, deve ou no fazer.
Alm do poder regulamentar, que a capacidade do empregador de criar normas, existe o
poder disciplinar, que o poder mais visvel do empregador, com o qual pode aplicar sanes,
punies ao empregado. O Estado atribui ento certa coercitividade s ordens do empregador.
Na viso atual e constitucionalizada do Direito do Trabalho esses poderes foram mais
limitados, pois devem respeitar os direitos fundamentais.
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O poder do empregador, diretivo ou empregatcio, uno. Ele no o exerce de forma individual,


no possvel das ordens para todos os funcionrios em todos os setores de todas as
empresas de um grande grupo econmico. Ento, poder se dilui ao longo da hierarquia da
empresa, ele se despersonaliza, para que possa ser exerccio, na figura dos scios, dos titulares
do empreendimento, dos proprietrios privados do meio de produo e se impessoaliza
mesmo quando no h propriedade privada dos meios de produo, quando no h atividade
econmica, quando o empregador o por equiparao, que contrata empregado, mas no
empresa.

Em sntese: Empregador quem contrata o servio dotado de Subordinao, Habitualidade,


Onerosidade e Pessoalidade.

O poder diretivo visualizado atravs da capacidade que o empregador tem de criar normas,
estas que tero maior ou menor abstrao. Vo desde a ordem direta da circular que
determina o que o empregado tem que fazer, como se portar, por exemplo, e at o
regulamento da empresa. Toda a capacidade de criar normas do empregador chamada de
poder regulamentar (portarias e ordens de servio, por exemplo). s vezes atingem todos os
empregados, ou s de um determinado estabelecimento (unidade destacvel da empresa, sem
fazer com que ela deixe de existir ou perca sua dinmica) ou certos empregados etc.
O poder regulamentar ento se concretiza por excelncia no regulamento da empresa, este
que serve no contrato de trabalho como clausula de adeso, pois o empregado adere quilo
que disposto no regulamento da empresa, e as normas do regulamento da empresa passam
a compor o contrato de trabalho de cada um dos empregados. Em tese, no momento da
contratao, o empregado deveria ter conhecimento do regulamento da empresa e como
clusula contratual isso deveria condicionar a aceitao do empregado na admisso. Se existir
uma norma com a qual o empregado no concorde ele teria de conhecer.
Em termos de abstrao contratual, as regras do regulamento da empresa integrariam o
contrato de trabalho, pois o empregado adere a tais regras, pois no ele quem as cria, mas
sim o empregador. Ele adere s clusulas gerais do contrato de trabalho e s normas que
compem o regulamento da empresa.
Se o regulamento faz parte do contrato, o que vale para o contrato como princpio da condio
mais benfica vale tambm para o regulamento da empresa. As alteraes no regulamento da
empresa ficam condicionadas ao subprincpio da condio mais benfica (as alteraes
contratuais que representem um benefcio ao empregado so incorporadas como direito
adquirido do empregado e as que acarretam prejuzo so consideradas como nulas de pleno
direito). Isso serve para o regulamento da empresa. Se a alterao do regulamento da empresa
apresentar um prejuzo para o empregado, no ter valor contratual, pois condio menos
benfica, seja um prejuzo direito ou indireto.

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Sobre isso, art. 468 da Consolidao das Leis do Trabalho c/c smula 51 do Tribunal Superior
do Trabalho.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das


respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no
resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de
nulidade da clusula infringente desta garantia.
Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.

TST Enunciado n 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Incorporada a Orientao Jurisprudencial


n 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Clusula Regulamentar - Vantagem Anterior
I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do
regulamento.
II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um
deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. (ex-OJ n 163 da SBDI-1
- inserida em 26.03.1999)

Se o regulamento alterado e tal alterao causa um prejuzo para os trabalhadores sob o


imprio do regulamento anterior, ela ser nula para eles. S valer para os que forem
admitidos aps a alterao.
Se o empregado percebe que, havendo dois regulamentos, cada um tem suas vantagens e
desvantagens, tanto o antigo quanto o alterado, e ele est sob um regulamento e,
considerando-se que h a possibilidade de migrar para o outro regulamento, se o empregado
optar pelo novo, ele ficar somente com o novo, se optar pelo antigo, ficar somente com o
antigo. Optar por um deles renunciar ao outro, semelhante teoria do conglobamento, se
h duas normas em vigor, adere-se inteiramente a uma delas.
O poder disciplinar onde se visualiza melhor o poder do empregador, a capacidade que ele
tem de punir os empregados, aplicar sanes. No adiantaria nada a capacidade de
regulamentar sem coercibilidade. o poder de aplicar sano aos empregados que infringem a
regra, que a descumprem, infringem o poder de comando do empregador. Desobedeceu-se ao
poder de comando, como o empregado subordinado, vm s sanes.

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Sanes Aplicadas Pelo empregador

Tipo de sano que podem ser aplicadas pelo empregador:

Advertncia;
Suspenso disciplinar;
Dispensa por justa causa.

A Inaplicabilidade da Multa

As multas e os descontos salariais no podem existir no contrato de trabalho como mecanismo


de punio. Multas raramente existem, um exemplo seria na lei do jogador de futebol, mas
um caso peculiar, de resciso antecipada. Em geral, no se admite multa no contrato de
trabalho, at mesmo porque ela seria um mecanismo de transmitir para o empregado o risco
da atividade econmica quando a atividade econmica do empregador, assim como o risco.
O empregado vende a fora de trabalho e no deve ter nenhum risco do negcio transferido
para ele. No se admite multas como modalidade de poder disciplinar.

1 Sano: Advertncia

A advertncia sequer tem base legal, um costume que j foi consolidado pelo entendimento
jurisprudencial e pela doutrina. a punio mais branda que se realiza pela explicitao da
falta cometida para o empregado. tambm cincia, pois o cientifica o empregado de que ele
cometeu uma falta, dizendo que a conduta realizada uma falta, infrao disciplinar, contrria
regulamentao interna da empresa e contrria s determinaes do empregador.
Recomenda-se ento que o empregado no volte a incorrer nesse erro, sob pena de punio
mais gravosa.
A advertncia no tem forma, pode ser escrita ou verbal, o ato de cientificar o empregado de
que ele cometeu a falta e, como consequncia adverte-lo para que este no volte a comet-la.
Alguns empregadores se preocupam com o fato de os empregados no assinarem a
advertncia. O empregador tem que se resguardar que efetuou a punio, tem que provar o
ato de punir, mas o ato no tem forma, ela pode ser verbal e provado por testemunha, que o
meio de prova hbil. O documento mais eficaz, mas sua ausncia no invalida o ato, pois
pode ser provado por outro mecanismo.
Testemunha quem conhece o fato (independente de quem for). No importa se
empregado tambm, pode at ser empregado com processo contra a empresa. O que no
pode mentir em juzo, pois ela esta l para contribuir com a justia.
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2 Sano: Suspenso

A suspenso implica o ato de afastamento do empregado por um perodo de uma a trinta dias
sem a respectiva remunerao. O empregado fica afastado compulsoriamente, impedido de
trabalhar e, me virtude disso, no recebe os dias em que afastado pelo empregador. O art.
474 da Consolidao das Leis do Trabalho o nico dispositivo que alude a suspenso diz:

Art. 474 - A suspenso do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos


importa na resciso injusta do contrato de trabalho.

O caso do art. 474 o empregador que comete uma falta, qualificada como grave 49 e suscita o
rompimento do contrato, suscita ao empregado romper o contrato por culpa do empregador.
As sanes no tm ordem, hierarquia ou forma. O empregador as aplica como achar que deve
no exerccio do seu poder de direo. Ele tem discricionariedade. Durante muito tempo
vigorou a tese da insindicabilidade do contedo da suspenso, da quantificao da suspenso.
O Judicirio no sindica, no interfere na designao do contedo, na quantificao da
suspenso feita pelo empregador (no poderia dizer que quinze ou vinte dias muito ou
pouco).
Hoje a Constituio mudou um pouco dessa histria, assim como o limite do poder pela
legitimao da soberania popular ou limite para respeitar os direitos fundamentais. O
empregador tem poder porque o povo determinou, atravs da constituio e legislao
infraconstitucional, que ele tivesse poder. O empregador no exerce o poder para si e, nesse
sentido, ele deve respeitar as outras deliberaes da soberania popular, expressamente as que
dizem respeito aos direitos fundamentais.
A quantificao da suspenso passa pelo crivo da proporcionalidade. Quando o empregador
suspense seu empregado por vinte dias, o que absolutamente excessivo, pois fica 2/3 do ms
sem receber, o que causa grande impacto, deve levar a uma justificativa razovel quando
houver questionamento. O empregador tem poder, mas deve justificar esse afastamento, que
deve ser dado caso a falta tenha tido uma gravidade muito grande.
As punies muito longas so mais raras, fala-se muito em razoabilidade e proporcionalidade,
exige-se justificao, prestao de contas. Quem concedeu o poder foi o povo e, atravs dele,
o Judicirio pode exigir justificativa. O Judicirio ento, hoje, passa a adotar uma postura no
de substituir o empregador na quantificao, mas de exigir a motivao.
Essa falta no precisa estar expressa no regulamento, mas deve decorrer logicamente das
obrigaes contratuais, quando muitas dessas so tcitas, como, por exemplo, no quebrar o
instrumento de trabalho dolosamente. Em caso de acidente discutvel, mas se houver
49

Considera-se grave, pois impede a convivncia entre empregado e empregador.

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negligncia ou dolo, a possvel a punio sem previso. Porm no cabvel uma punio
por algo que nunca tenha se relacionado com o contrato de trabalho do empregado.

3 Sano: Dispensa por Justa Causa

Contudo, h um critrio para a dispensa por justa causa. S possvel punir atravs da
dispensa por justa causa quando a falta cometida for grave. A falta grave aquela que impede
a manuteno do contrato, da relao contratual empregatcia. Quem determina quais so as
faltas graves a lei. Esto quase todas concentradas no art. 482 da CLT e so as principais.

Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo
empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinncia de conduta ou mau procedimento;
c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do
empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual
trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio;
d) condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha
havido suspenso da execuo da pena;
e) desdia no desempenho das respectivas funes;
f) embriaguez habitual ou em servio;
g) violao de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinao;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer
pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima
defesa, prpria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o
empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa,
prpria ou de outrem;
l) prtica constante de jogos de azar.

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Os critrios para aplicao das punies que hoje so reconhecidamente indagadas pelo
Judicirio so:
Nexo causal: para que haja punio deve ter havido uma falta (o Judicirio
verifica se houve ou no falta, mas no substitui o empregador para dizer que
a quantidade de dias foi muita ou pouca, at pode passar a fazer isso com base
na constituio, mas no pode substituir o empregador);
Imediaticidade: o empregador deve punir imediatamente, to logo tomou
conhecimento da falta. O empregador conduz a relao jurdica com o
empregado, se h uma falta e o empregador no faz nada quer dizer que a
falta no muito representativa para o contrato, no faz diferena, o perdo
tcito do empregador, decorrente da falta de punio quando o empregador
conhecia a infrao. No punir imediatamente perdoar tacitamente. Isso
significa dizer que no poder punir depois, ou imediatamente ou no. Ela
no possui, no entanto, uma quantificao cronolgica. O empregador, assim
como na falta grave, precisa de um tempo de convico, de certeza, de que a
falta est sendo cometida, e por quem (autoria e objetividade da falta). O
aspecto cronolgico relativo. Depende da circunstncia concreta;
Singularidade (non bis in idem): a singularidade, para cada falta cometida h
uma e apenas uma punio. No possvel, pelo mesmo fato ou conjunto
ftico aplicar uma advertncia e, em seguida, uma suspenso. Se j optou por
advertncia, ela o bastante para a falta cometida, se optou pela suspenso,
ela j o bastante para a falta. No se pode romper a singularidade.

A dispensa por justa causa sempre aparece quando se leva em considerao as condies in
concretu do empregado. Quando se analisa a constituio de uma conduta faltosa de natureza
grave para fins de se apurar a legalidade ou no da dispensa por justa causa, se analisa a
situao do trabalhador levando-se em considerao as peculiaridades concretas daquele
trabalhador. No existe aqui, na analise da culpabilidade, como no direito penal, o critrio do
homem mdio. Essa abstrao no existe no direito do trabalho para fins de punio para
dispensa por justa causa, de falta grave. A compreenso da gravidade da falta leva em
considerao as qualificaes pessoais do empregado. s vezes o empregado no tem sequer
condies intelectuais e cognitivas para compreender que a falta , de fato, grave e isso deve
ser levado em considerao. um critrio muito mais concreto do que o utilizado no direito
penal.

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Aula 13 Direito do Trabalho I dia 28/05/2013


Terceirizao
Terceirizao como exceo (Smula 331 do TST)

A equao contratual trabalhista se encerra na frmula do contrato realidade. Isso foi visto no
princpio da primazia da realidade. a conciliao das vises de mundo dos componentes que
moldaram a Consolidao das Leis do Trabalho.
Metade era contratualista, mas no queriam reproduzir mimeticamente o contratualismo do
direito civil e, por isso, defendiam que era um contratualismo mais cunhado com uma base
social.
A outra metade era institucionalista, influenciada por ideias corporativistas, acreditavam que a
relao de emprego se dava pela adeso do empregado aos fins institucionais da empresa. Era
mais que um mero contrato ou vontade em relao s obrigaes do contrato. Existe uma
colocao da vontade do empregado no mesmo sentido e direo dos fins institucionais da
empresa. A Consolidao das Leis do Trabalho foi redigida com a conjugao das duas vises.
H um contrato, mas esse o contrato realidade e pode-se dizer que empregador todo
aquele que se coloca em uma relao jurdica tomando e recebendo um servio prestado por
um trabalhador que presta servio de forma habitual, onerosa e pessoal.
O elemento institucional verifica-se com a fixao do empregado no empreendimento
econmico e no importa qual o sujeito de direito que formaliza esse polo da relao
jurdica, pois esse sujeito de direito tem um a importncia relativa, a roupagem jurdica, o
que importa e o prprio empreendimento econmico do tomador do servio.
Essa a conjugao de fatores de produo (mquina, imvel, marca, matria prima, insumo,
fora de trabalho etc). As articulaes desses elementos formam a atividade econmica
organizada denominada empresa. Sobre isso o artigo 2 e 3 da CLT:

Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo


os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de
servio.
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego,
os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou
outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.

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2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis
a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio


de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.

Contemplam-se as relaes meramente contratuais das associaes beneficentes e a relao


contratual econmica, corao da relao jurdica trabalhista (na qual o empregador
desenvolve atividade econmica e desenvolve atividade lucrativa cujo objetivo lucro). Onde
o empregador a empresa, o conjunto patrimonial e extrapatrimonial que se articula para o
desenvolvimento da atividade econmica tem um valor econmico e esse valor serve de
garantia para a satisfao dos diretos trabalhistas.
A finalidade do direto do trabalho garantir que esse trabalhador receba o pagamento de
direitos trabalhistas. Isso se faz dizendo que o empregado est vinculado ao empreendimento
econmico, pois quando entrega a energia imaterial da fora do trabalho e esta e absorvida
pelos fatores de produo, essa energia se transforma em valor econmico. Se esta
valorizando o empreendimento, nada mais justo do que ter tal empreendimento como
garantia de cumprimento das obrigaes trabalhistas.
O responsvel pelas obrigaes trabalhistas em termos contratuais o empregador, mas, para
alm da figura jurdica do empregador, o prprio empreendimento econmico. Tanto o
empreendimento econmico que se este se superdimensiona para alm de uma nica pessoa
jurdica, e se visualiza na associao de vrias pessoas jurdicas, tem-se o grupo econmico.
Quando ele muda de roupa jurdica, h a sucesso de empregadores. Em ambos os casos, o
empregado est vinculado, assim como sua fora de trabalho, ao empreendimento
econmico. E a logica que informa ontologicamente a essncia do direito do trabalho.
O contrato de trabalho que ir formalizar essa relao o contrato sinalagmtico, isto , as
prestaes obrigacionais dos sujeitos guardam uma reciprocidade. bilateral porque uma
pressuposio recproca das prestaes de cada parte, esta que caracteriza o contrato de
trabalho. Esse sinalgma informado justamente por essa condio material da dinmica
econmica. A obrigao principal do empregador e pagar o salario, a do empregado e
trabalhar, prestar servio.
As outras obrigaes do contrato de trabalho residem no fato de o empregador, alm de pagar
o salrio, ir pagar a remunerao de frias, o dcimo terceiro, depositar o FGTS, enfim, as
obrigaes acessrias. J o empregado, este pode ter outras obrigaes tambm, como se
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manter uniformizado, cumprir um determinado procedimento ou devolve o instrumento de


trabalho no final do servio. Mas o contrato de trabalho bilateral por natureza,
independentemente das obrigaes acessrias.
O contrato bilateral porque se exige do empreendimento econmico que foi beneficiado
pela fora de trabalho que cumpra as obrigaes trabalhistas. O responsvel por pagar as
obrigaes trabalhistas e aquele que se beneficiou, ou teve seu empreendimento beneficiado,
pela mo de obra.
A terceirizao vem para ser uma exceo a essa regra. H um rompimento da relao
bilateral, sinalagmtica.
Os processos de inovao tecnolgica sempre estiveram presentes como auxilio aos modos de
produo, historicamente. Quando surge o capitalismo, a inovao tecnolgica passa a fazer
parte de sua vida, um componente essencial para a prpria existncia do capitalismo que se
mantenha um processo constante e permanente de inovao tecnolgica. Desde o fim do
feudalismo, fase de transio toda moderna, descobrimento do Brasil nas grandes
navegaes, at os sculos XVIII/XIX h esse processo constante que se acelera e o capitalismo
vai se consolidando como modo de produo dominante. Essa inovao tecnolgica ento vai
se acelerando tambm.
O recurso a esses elementos tecnolgicos no dizem respeito s aos padres produtivos. H
quem diga que h vrias revolues industriais. A primeira seria a do vapor, a segunda da
energia eltrica, a terceira a do microchip e microprocessador de dados. H quem entenda que
isso um processo continuo. Isso no importa.
Para visualizar a terceirizao o que importa que, alm do padro produtivo, a tecnologia, a
racionalidade cientifica entra no s no padro de produo, que incrementa os fatores ou
meios de produo, mas tambm por meio do que se produz e as tcnicas cientificas sero
aplicadas no interior do processo de produo (mtodos de produo). Quem estuda os
mtodos de produo e a Administrao.
No comeo do sculo XX os mtodos de produo comearam a ter grande cientificidade e
racionalidade com o fordismo que criou mtodos cientficos de produo para maximizar e
racionalizar o trabalho humano e aumentar os resultados. Organizam-se melhor os processos e
adequam-se as formas de produzir e de organizar os trabalhadores da empresa.
Alm de Henry Ford, o sculo XX tambm viu o relgio taylorista de Frederick Taylor. bem
representado por tempos modernos de Charles Chaplin. Grandes unidades fabris com mo
de obra pouco qualificada que desempenha um processo repetitivo e braal segmentado e
fragmentado na esteira de produo. Essas unidades fabris manipulavam todo o processo de
produo, da matria prima ao produto final. Produzia-se em srie para uma sociedade de
consumo em massa.
Esse padro deu excelentes resultados de acumulao de capital durante o sculo XX e casou
por 30 anos com o modelo de organizao de Estado com o modelo de Estado de Bem-Estar

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social (no entanto houve um escorrego feio em 1930). Mas, de uma maneira geral, o saldo
do fordismo e do taylorismo como mtodos de produo muito bom.
No final do sculo XX o capitalismo entra em crise de novo. Alguns culpam o Estado de BemEstar social, outros culpam o capitalismo. De um jeito ou de outro esses mtodos no
conseguiam mais manter o nvel de acumulao de capital e com esses novos mtodos vem
terceirizao. O toyotismo um deles tambm, com sua produo just in time que o
modelo de acumulao flexvel ou ps-fordismo. o modelo vigente, mas obviamente ainda
existem tcnicas de produo fordista. Ao invs de grandes unidades fabris concentra-se a
produo. H a etapa de concepo do produto, como o desenho dos carros, na matriz da
Volkswagem na Alemanha e, depois, a etapa de execuo que se reduziu montagem e,
quando muito, uma rede de comercializao que so as concessionrias autorizadas. No tem
mais todas aquelas etapas produtivas, pois agora se especializa na montagem ou
comercializao nessa nem tanto. O resto do carro terceirizado. Cada pedao do carro
feito por uma empresa especializada naquele componente do carro chassi, para-brisas,
limpadores de para-brisas, retrovisores etc.
Agora se produz sob demanda, quase sob encomenda, o just in time, o estoque baixo. A
produo foi ainda mais racionalizada. Isso permite certa customizao dos produtos e nichos
de mercados com clientes sofisticados e mais sofisticados ainda, com pesquisa de consumo
etc. Isso acumulao flexvel. Sequer existem cargos de fiscalizao agora, pois os prprios
funcionrios fiscalizam uns aos outros, uma poltica de controle e h uma rede de
informao que faz com que essas informaes cheguem ao chefe.
A terceirizao o imperativo dos novos mtodos de produo, pois ela implica, aos menos
para os trabalhadores, em duas possibilidades, como a terceirizao da produo que, no setor
de contratao de pessoal, se transformou em uma terceirizao de servios. Terceirizar a
produo especializada, agora se terceiriza tambm o servio especializado, como segurana,
vigilncia, manuteno, limpeza etc.
O empregador concentra-se agora s na sua atividade, as outras so prestadas por mo de
obra de terceiros especializados. H tambm a terceirizao da prpria mo de obra, que
diferente de contratar um servio especializado onde a mo de obra e um dos fatores. Quando
se contrata uma empresa de manuteno de servios de computadores, a mo de obra um
dos fatores, mas existem outros, pois eles vm com seus prprios instrumentos de trabalho
por exemplo. J na terceirizao de mo de obra se est intermediando gente, no se presta
nenhum servio, se junta gente e distribui gente intermediar mo de obra diretamente.
Essa prtica sempre foi vedada pelo direito do trabalho porque como se se transformasse o
trabalhador em uma coisa, uma mercadoria que se aloca, aluga, arrenda, usa na atividade etc.
Isso era chamado de marchandage e o modelo toyotista a trouxe devolva.
Em ambas as modalidades h uma pessoa interposta na relao entre empregado e quem se
aproveita diretamente da fora de trabalho do empregado. H uma relao com trs sujeitos,
o trabalhador que continua cedendo sua energia imaterial, a fora de trabalho; no entanto,
aquele que tem seu empreendimento beneficiado pela fora de trabalho exime-se da
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responsabilidade de custear com as obrigaes trabalhistas, transferindo-a para a empresa


interposta que fornece a mo de obra, seja s mo de obra, seja mo de obra inserida no
servio.
Ou a empresa interposta uma empresa locadora de mo de obra ou uma prestadora de
servios especializados. De qualquer maneira a relao jurdico-formal se da entre a empresa
interposta e o trabalhador. Isso um contrato de trabalho. Quem assina a carteira de trabalho
a empresa interposta, esta que assume a responsabilidade de cumprir com as obrigaes
trabalhistas, mas o trabalhador no trabalha para essa empresa diretamente, mas para a
empresa tomadora de servios. H ento uma triangulao e, entre as duas empresas, h um
contrato de natureza civil, com igualdade entre as partes e autonomia de vontade das mesmas
para estipular os termos do contrato, este de natureza civil. Isso contraria o direito do trabalho
e sua regra de ouro quem se beneficia do trabalho alheio custeia as obrigaes trabalhistas.

Essa terceirizao, ou essa imposio, que j era uma contingncia econmica, foi reforada
pela ideologia neoliberal. Temos o reconhecimento na produo em rede pela propaganda
neoliberal, pelo menos, de uma possibilidade de produo muito mais democratizada e
dividida, permitindo combater os monoplios. No entanto, o que se percebe o contrrio,
pois a Toyota, que trabalha vinculada com mais umas vinte empresas terceirizadas, que
trabalha com mais umas cem mil empresas terceirizadas e isso vira uma cadeia. No que o
monoplio das transnacionais tenha acabado, mas a forma como esse monoplio se estrutura
hoje uma forma em rede.
Por outro lado, proliferou-se o conceito de que a terceirizao seria um dado inelutvel,
inexorvel, insupervel, a realidade econmica essa e no h o que fazer. Essa naturalizao
deve sempre ser levada de forma relativa, pois dizer que a natureza das coisas ou o
imperativo da ordem econmica algo que se deve desconfiar. A globalizao e a estruturao
produtiva pela terceirizao so construes humanas, feitas historicamente, que apesar de
ser algo feito com algum tipo de fora ou hegemonia, pode, em tese, ser mudado. Esse
discurso pode ser contestado e deve.
Apresenta-se tambm o discurso que a terceirizao aumenta a oferta de trabalho, de
empregos e mesmo aumenta a qualidade dos mesmos. A realidade e a histria brasileira
mostram o exato oposto, pois ela tem sido a porta de entrada da precarizao das condies
de trabalho. No a nica forma de precarizar, mas um jeito de substituir um trabalho com
mais proteo trabalhista por um com menos e, em geral, o que acontece na terceirizao de
mo de obra e servios.
Em termos jurdicos, contrato de trabalho caracterizado por ser uma relao sinalagmtica.
Por conta disso, o empregado cede a fora do trabalho para receber o salrio e demais
obrigaes trabalhistas. Esse condicionamento recproco que marca o sinalagma do contrato
de trabalho tambm se justifica de forma lgica. Alm de ser um elemento contratual, jurdicoformal, caso o contrato e a relao jurdica sejam despidos desse elemento, encontra-se uma
relao muito lgica, pois, seja para o empregador empresa (principalmente) ou no-empresa
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(por equiparao), ir valorizar o empreendimento do empregador empresa e beneficiar o


empregador no empresa.
uma questo de raciocnio. Aquele que se beneficia (direta ou indiretamente) da fora de
trabalho alheio ou que tem seu empreendimento econmico beneficiado pela fora de
trabalho alheio est enriquecendo em funo do trabalho de algum, valorizando seu
empreendimento ou atividade, econmica ou no, em funo do trabalho alheio.
Se h um processo de valorizao dessa fora de trabalho, promovida no empreendimento ou
atividade no econmica do empregador, nada mais justo do que provisionar uma parte desse
enriquecimento para justamente garantir a satisfao dos direitos trabalhistas.
Aquele que se beneficia (direta ou indiretamente) da fora de trabalho alheio o responsvel
pelas obrigaes trabalhistas. O contrato de trabalho funciona nessa lgica. Formalmente o
responsvel trabalhista quem assina a carteira de trabalho e o empregador, mas,
materialmente, o responsvel, seja uma incorporao, um imbrglio jurdico gigantesco, o
responsvel trabalhista aquele que mais imediatamente teve seu empreendimento
beneficiado pela fora de trabalho do trabalhador, ele a quem a lei ir apontar como
responsvel.

A terceirizao vem como exceo regra acima exposta. O direito do trabalho lida com isso,
que est na realidade trabalhista e no Judicirio, atravs da smula 331 do Tribunal Superior
do Trabalho, pois ainda no h uma lei para este tema.

SMULA 331 DO TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao


do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011.

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo


diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n
6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo
de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37,
II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia
(Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios
especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e
a subordinao direta.

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IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a


responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que
haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio
como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes
trabalhistas
assumidas
pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas
decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

A smula rompe com a lgica que defende que possvel terceirizar quando a atividade
meio do tomador, e no pode terceirizar quando fim. Essa lgica no correta luz da
smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, pois ela permite a terceirizao mesmo em
atividade fim, em hipteses especiais.
importante entender que a smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho responsvel por
fazer a terceirizao permanecer como exceo. A smula ir impor uma srie de obstculos
formais. S h terceirizao lcita quando se cumpre todos os requisitos da smula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho. Os obstculos servem justamente para manter a terceirizao
como exceo, para que ela no se converta em regra, no se generalize no mercado de
trabalho brasileiro.
Caso todos os obstculos sejam cumpridos, a terceirizao lcita, todavia, faltando apenas
um a ser cumprido, ser ilcita.
Terceirizao ilcita terceirizao que no existe, pois no vlida para o direito do
trabalho. Se no se autoriza a delegao do custeamento trabalhista para um terceiro, a
terceirizao, a exceo, cai-se na regra. A regra que quem se beneficia da fora de
trabalho alheia custeia os encargos trabalhistas.
O Judicirio ainda est caminhando na formalizao da terceirizao.
Se a empresa interposta assinou a carteira de trabalho do trabalhador terceirizado,
simplesmente no importa, o responsvel trabalhista verdadeiro assine de novo. O vnculo
sempre se forma com quem toma o servio diretamente, que explora a fora de trabalho
diretamente, valorizando seu empreendimento ou atividade no econmica diretamente. A
regra o contrato bilateral, o sinalgma do contrato de trabalho.

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A Origem da Terceirizao e sua Evoluo.

O nascimento, como terceirizao da produo.

Na origem da terceirizao est a terceirizao da produo. No mtodo ps-fordista h a


terceirizao da produo. a indstria automobilstica que se reduz montadora, reunindo
pedaos do carro criados por empresas especializadas que servem como atividades meio dessa
montadora. A atividade fim conceber o veculo, criar, mont-los e vende-los. A atividade
meio a empresa de chassi, pneu etc.

Da Terceirizao da produo para a terceirizao de servios.

Da terceirizao da produo foi-se para a terceirizao de servios e, em uma empresa de


servios, pode haver diversos servios que sero delegados para terceiros e que sero mais
bem prestados por terceiros (empresa especializada em segurana e vigilncia, por exemplo,
pois, por ser especializada, tem condies de prestar um servio melhor do que aquele
contratado pelo empregador sem experincia na rea).

Da Terceirizao de Servios para terceirizao da mo-de-obra.

Da terceirizao de produo foi-se a terceirizao de servio. Desta foi-se para a terceirizao


de mo de obra. Isso significa contratar um trabalhador atravs de uma empresa cuja
finalidade vender trabalhadores. uma contratao por intermedirios, por uma empresa
interposta ilegal. No capitalismo, ao invs de contratar o trabalhador como mercadoria
(escravo), contrata-se sua fora de trabalho. O trabalhador no deve ser s uma pessoa, mas
um sujeito de direitos, livre e igual, pois deve fazer o contrato e s possvel fazer o contrato
sob essas condies.
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O capitalismo precisa do trabalho assalariado livre para que o sujeito de direitos trabalhador
tenha sua fora de trabalho contratada que, quando articulada com os outros fatores de
produo da empresa, dar muito mais dinheiro do que dava a produo agrcola, cafeeira
escrava etc., pois haver maior acumulao e capital. Assim acabou a escravido
Porm, o capitalismo tem franja e, em alguns momentos, precisa super explorar o trabalhador.
No escravismo, de antes do capitalismo, pois vivemos outro modo de produo, ele um
super explorado. O Brasil teve um salto de crescimento muito grande com as commoditties
desde a dcada de 90 at agora, pagou-se dvidas e houve acumulao de capital (somos o
primeiro produtor de carne, soja e trigo). No entanto a ONU disse que isso foi conseguido
base de super explorao do trabalho e alta degradao do meio ambiente, uso irracional dos
recursos naturais e ambientais.
A terceirizao de mo de obra (e no os outros tipos) vai se assemelhar a essa super
explorao do trabalho. A terceirizao de produo menos regulada pelo direito do trabalho
e vista como grupo econmico. A terceirizao de servios terceirizao de trabalho
tambm, mas no somente da mo de obra, pois envolve o know-how. A terceirizao de
mo de obra a intermediao da mo de obra. Esta ltima, a marchandage, que
transformar o trabalhador em mercadoria, proibida, exceo da lei 6.019 de 1974 que
dispe sobre o trabalho temporrio nas empresas urbanas.
Na referida lei a relao tripartida da terceirizao h a permisso por um prazo de
trabalhadores que so agrupados, reunidos, selecionados e eventualmente treinados e
capacitados pela empresa de trabalho temporrio (empresa locadora de mo de obra, como
diz a lei) aluga gente para a empresa tomadora de mo de obra. um contrato civil. Seria um
contrato temporrio. Seria quase como uma compra por catlogo, um aluguel de gente,
contratar via empresa interposta, que faz locao de mo de obra. O direito de trabalho no
permite isso, mas a lei 6.019 de 1974 abriu a primeira exceo.
H certa semelhana com a pejotizao, mas nesta atravs de empresa prestadora de
servios que, na realidade, no presta servio nenhum, pois o que est sendo contratado a
mo de obra.
A terceirizao pode ser feita atravs da lei 6.019 de 1974 e os requisitos da smula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho foi transposta para elas. Faltando um deles o Judicirio
despreza e considera s quem trabalhou e quem tomou o servio, que se apropriou
diretamente do servio.
O inciso III da smula trata da terceirizao de servios:
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta.

H a empresa prestadora de servios e a empresa tomadora de servios.


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Requisitos para Terceirizao

1 Requisito: Especializao;
2 Requisito: Atividade meio da tomadora;
3 Requisito: Ausncia de pessoalidade;
4 Requisito: Ausncia de subordinao:

So quatro obstculos que a smula estabelece para serem transpostos para a terceirizao
ser lcita. Neste caso funciona-se como a montadora de automveis, mas em termos de
prestao de servios. Delega-se para empresas especializadas a prestao de determinados
servios, pode-se terceirizar qualquer coisa que seja a atividade meio, enquanto empresa
tomadora de servios, e, ento, procuram-se as empresas inseridas nessa atividade meio
sendo que o trabalhador terceirizado empregado na empresa interposta, mas presta o
servio para a empresa tomadora de servios.

1 Requisito: Especializao

A empresa prestadora de servios deve prest-los de forma especializada, o servio um todo


orgnico e o trabalho humano apenas um dentre diversos fatores, no o nico, pois no
pode s-lo. Se s se aloca mo de obra, se est intermediando mo de obra. Exemplo: uma
empresa de conservao e limpeza que s faz juntar trabalhadores de um lado para p-los
para trabalhar de outro lado. Isso uma empresa prestadora de servios e o contrato de
natureza civil firmado com a empresa tomadora est vinculado com o nmero de
trabalhadores inclusive.
Quanto mais trabalhadores, mais alto o valor do contrato. S tem trabalhador e mais nenhum
diferencial intermediao de mo de obra, que no pode ser feita fora da lei 6.019 de 1974.
A empresa de conservao e limpeza pode apresentar um diferencial no mercado, alguma
tcnica (limpar fachadas, processo de higienizao de carpete diferenciado, por exemplo),
fornece os materiais de conservao de limpeza, cuidado especial com material sensvel etc.
Por isso, se torna servio especializado, mas uma unidade orgnica inserida no mercado
concorrencial. Tem que ser especializada. S locao de mo de obra terceirizao ilcita,
pois s locao de mo de obra deve observar a lei 6.019 de 1974.

2 Requisito: Ser Atividade Meio

Os servios apresentados pela empresa prestadora de servios esto ligados atividade meio
da tomadora, pois no podem prestar servios na atividade fim na tomadora. Essa
diferenciao complexa e normalmente se usa o contrato social da empresa tomadora. OlhaRafael Ayres Marques & Vinicius Santos
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se o objeto do contrato social. Por exemplo, uma empresa metalrgica que faz ligas metlicas.
Todas as atividades que correm para a produo de tais ligas so atividades meio. As etapas
produtivas para a produo desse bem atividade fim e o resto atividade meio. No entanto,
existem contratos em que existem vrias atividades fim e a mais difcil se identificar.
Outra dificuldade que a definio de atividade meio varia de acordo com a autonomia do
servio prestado ou a importncia deste para o gerenciamento estratgico da empresa
tomadora (uma definio da manuteno ou no do negcio da tomadora).
O departamento jurdico de uma tomadora pode ser terceirizado. As grandes corporaes,
quase todas, terceirizaram os servios jurdicos e houve a precarizao do servio, fazendo
com que o salrio do advogado caia bastante.
O departamento de recursos humanos pode ser terceirizado, dependendo da autonomia
gerencial desse setor, ou seja, do que esse departamento faz concretamente. Se apenas
gerencia informaes trabalhistas, tributrias, arquiva dados (se concorre nesta uma empresa
que possui um determinado sistema de computador que organiza esse tipo de informao e
assegura que as obrigaes estaro em dia). Essas parecem ser atividades meio, a pode
terceirizar.
No entanto, existem departamentos de pessoal que tomam toda deciso referente
admisso, punio e demisso de empregados. Imagine uma empresa onde no se pode
admitir ningum, pois isso delegado, o mesmo para demisso e punio. Isso abrir mo do
poder empregatcio e isso pode levar risco ao seu prprio empreendimento. Quem
proprietrio privado dos meios de produo no abrir mo de seu poder de gerir seu prprio
negcio (poder diretivo).
Pode at haver uma consultoria, mas quem decide o proprietrio dos meios de produo,
que pode ou no acatar os planos do administrador, do gestor ou demitir todos eles. Ele no
ir delegar o servio inteiro para outra empresa, pois no h sentido em ter uma empresa e
no poder geri-la.
Ento, interferir nos comandos e gesto estratgicos que dizem respeito prpria
manuteno do seu empreendimento se aproxima da atividade fim e isso indelegvel.
Muitas vezes s na prtica d para saber se atividade meio ou atividade fim. Deve-se olhar a
realidade da empresa.
Isso se aplica menos ao setor pblico. A atividade fim do setor pblico o interesse pblico,
que um conceito jurdico indeterminado. No caso do ascensorista que trabalha nos
elevadores do tribunal fcil de perceber a terceirizao (no esto relacionadas atividade
fim), mas existem meios de burla como as O.S, que so concesses, contratos de parceria ou
concesso, que se fazem (no mediante terceirizao de servio propriamente dito, mas so
brechas aberta por leis, pela Constituio estadual).
No caso do ascensorista, no ele que em si que tem a especializao, mas a empresa que
fornece os servios de ascensoristas, portaria etc. Na Faculdade Nacional de Direito - UFRJ as
ascensoristas so terceirizadas, a segurana tambm. O tomador a Administrao Pblica.
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3 Requisito: Ausncia de Pessoalidade

No pode haver pessoalidade entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora. A


pessoalidade a identificao da pessoa que via trabalhar de acordo com as suas qualidades e
caractersticas pessoais. A empresa tomadora no pode ter nenhum tipo de ingerncia a
respeito da pessoa que vai trabalhar para ela, via empresa de prestao de servios. Quem
decide quem vai ou no trabalhar s a empresa prestadora de servio.
A empresa tomadora de servios no pode identificar nem o grupo de pessoas (mulheres de
at vinte anos de idade com peso aproximado de sessenta quilos, seguranas negros de altura
de 1,90m e aproximadamente cem quilos). Contrata-se o servio, pouco importa quem vem, o
que foi contratado foi o servio prestado. Caso se contrate uma empresa de manuteno de
computadores, pouco importa se vem o profissional A, B ou C, o que importa o servio.
Nesse sentido a rotatividade de mo de obra em uma empresa tomadora sempre
interessante para que no se formem esses vnculos de pessoalidade.
Houve um caso fraude na qual o Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio j se valeu da
prtica de manter as pessoas contratadas para segurana, ascensorista, mas mudar as
empresas interpostas (praticamente mudou o uniforme, as pessoas continuaram). Como pode
mudar a empresa prestadora de servio e manter a pessoa? No pode, caracteriza
pessoalidade. Os trabalhadores terceirizados da empresa A se mantiveram com a empresa B,
isso pessoalidade, terceirizao ilcita.
Excepcionalmente podem-se identificar os trabalhadores terceirizados (presta-se servio para
uma empresa que tem um estabelecimento em um prdio comercial que identifica todas as
pessoas que ingressam no prdio, com credencial para passar a roleta). Nesse caso, para
agilizar o servio, manda-se a lista e os terceirizados so identificados diretamente, mas a
empresa tomadora no est determinando quem vai trabalhar, pois isso foi feito pela empresa
prestadora de servio. Isso no pessoalidade. Sempre que for justificvel a identificao do
terceirizado no ilicitude, motivo de segurana uma.
O que pode ser feito : com este funcionrio terceirizado X, o contrato no est sendo
cumprido adequadamente. Nesse caso, avisa-se empresa interposta e esta troca ou no
troca. Caso continue no cumprindo pode ensejar algum tipo de clusula penal porque o
servio no est sendo cumprido ou faz-se a substituio para regularizar o servio. A empresa
tomadora pode comunicar que tal empregado no est prestando o servio de maneira
adequada, mas no pode falar que tal trabalhador no voltar mais l, pois isso
subordinao, uma ordem. Pode haver a comunicao entre empresas e a empresa
prestadora de servio o retira de l.

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4 Requisito: Ausncia de subordinao

O tomador do servio ou seu preposto no pode determinar o modo de realizao do trabalho


do trabalhador terceirizado. Quem determina o modo de realizao o trabalho do trabalhador
empregador, este que no a empresa tomadora, mas sim a prestadora de servios que,
essa sim, o determinar. Quem comanda esse contrato a empresa prestadora de servio e a
tomadora nunca pode interferir ou fiscalizar a mo de obra individual, mas somente o servio
atravs da mo de obra, mas isso diferente de dar ordens diariamente.
Um exemplo: a UFRJ contratou empresa terceirizada para prestao de servios de limpeza, a
o professor Flvio Martins (diretor nesta poca) caminha pelos corredores da faculdade junto
com o Douglas, que o fiscalizador desse servio. De repente, flagram um funcionrio
pendurado no ventilador para poder limpar a parte de cima do mesmo. Eles vo sair correndo
para o segundo andar e pegar o telefone para ligar para a empresa prestadora de servios para
comunicar a situao? No.
O professor Flvio Martins pode dar ordens simples, por exemplo, no passe tal produto na
mesa, pois essa mesa centenria, da poca da faculdade do Brasil, da faculdade livre etc.
Isso uma situao pontual, diferente de ficar todo dia falando com o empregado. Ele, nesse
caso, ir se reportar sobre o mau servio prestado. Havendo um motivo razovel, possvel
dar ordens.
Subordinao o controle sistemtico de cada empregado com emanao de ordens e
discriminao de tarefas e controle e punio. O tomador no pode punir o empregado
terceirizado, suspender o mesmo, que faz isso o empregador. Caso contrrio, no
cumprido qualquer dos requisitos, o vnculo forma-se com o tomador do servio.
No h terceirizao ilcita, o direito do trabalho s enxergar quem trabalhou e quem se
beneficiou diretamente. Quem se beneficiou com o trabalho alheio o responsvel pelo
cumprimento das obrigaes trabalhistas. responsabilidade integral e exclusiva do tomador.
No h solidariedade ou subsidiariedade aqui,
O inciso IV trata de responsabilidade no caso de terceirizao lcita. A empregadora a
empresa de trabalho temporrio ou prestadora de servio (empresa interposta).

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a


responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que
haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

Na responsabilidade subsidiria, temos um obrigado, que o principal e, em um nvel


hierrquico inferior, o subsidirio. Para o inciso IV da smula 331 o principal a empresa
interposta e o subsidirio o tomador do servio. S se busca o patrimnio do segundo
quando se demonstra execuo invivel do patrimnio da empresa interposta.
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Na obrigao subsidiria h hierarquia entre os devedores, diferente da solidria, onde no h


hierarquia, pois esto situados no mesmo plano, so codevedores.

Requisitos para que a Empresa Tomadora Responda Subsidiariamente (inciso IV, da


Smula 331).

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a


responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes,
desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo
judicial.
A terceirizao aqui lcita, cumpriu todos os requisitos da lei 6.019 de 1974 e inciso III da
smula, mas ainda assim a smula tenta assegurar o crdito trabalhista atribuindo
responsabilidade subsidiria para a empresa tomadora. Isso dentro do processo. Existem dois
requisitos de ordem processual para que essa responsabilidade subsidiria se aplique ao
tomador.

1 Requisito: A Empresa Tomadora deve ter participado da relao processual.

O primeiro que a tomadora tenha participado da relao processual e conste no polo passivo
da reclamao trabalhista desde o comeo, reclamada, litisconsrcio passivo necessrio,
entre aspas porque s a lei pode criar isso, mas estamos usando uma smula. O mesmo
serviria para criao de responsabilidade subsidiria. H um problema de legalidade da
smula, mas o Tribunal Superior do Trabalho no liga para isso, at mesmo porque ele fez a
smula. Teoricamente pode-se argumentar, e verdade, que isso infringe a separao dos
poderes. Isso se justifica para preservar a ampla defesa e o contraditrio da prpria tomadora.

2 Requisito: Conste tambm no ttulo executivo judicial

O segundo que conste tambm o ttulo executivo judicial deciso transita em julgado,
como sentena ou acrdo, que deve condenar expressamente, de modo subsidirio, a
reclamada, a tomadora. Isso desafia os Embargos de Declarao.
O inadimplemento implica a responsabilidade subsidiria. Isso responsabilidade objetiva, no
se falou em momento algum em culpa. objetiva. Nas defesas do tomador sempre tem o
argumento de no haver culpa in elegendo, pois procurou contratar empresa idnea,
reconhecida pelo mercado e que presta servios para grandes corporaes h muito tempo e
no haver culpa in vigilando, pois todas as obrigaes trabalhistas deveriam ser comprovadas

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para a tomadora, antes de ela pagar o preo pelo servio (apresentar folhas de pagamento,
recolhimentos previdencirios).
No entanto a empresa e os scios sumiram, era uma empresa de fachada (isso ocorre muito
frequentemente com empresas interpostas). Todos os endereos dos scios eram
fraudulentos e, a, cai-se no patrimnio da tomadora para se garantir o direito trabalhista do
trabalhador. Mesmo alegando isso tudo o Judicirio vai para o patrimnio da tomadora.
Obviamente, para parte da doutrina, por no ser possvel uma smula criar responsabilidade
objetiva, pois esta decorre somente de lei, pois no tem poderes para isso, em termos
tericos, a responsabilidade seria subjetiva, por mais que no se extraia isso do texto. O texto
no diz expressamente que objetiva e ela no pode ser presumida. Em concurso diz-se que
subjetiva, na prtica sempre usada como objetiva. Se a interposta no aparece tomadora
arca com a dvida na prtica. Tem que estar no polo passivo ou na sentena (ou acrdo).

Lei de Trabalho Urbano Temporrio (lei 6.019 de 1974)


Requisitos para Contratao do Empregado Temporrio:

Prazo (3 meses);
Admissibilidade;
Registro no TEM e outras formalidades.

O contrato de trabalhador temporrio deve durar, no mximo, trs meses, para que essa
condio no se generalize. A lei prev hiptese de prorrogao de mais trs meses atravs de
autorizao do ministrio do trabalho atravs do rgo chamado superintendncia regional do
trabalho, que ser responsvel por absorver os requerimentos justificados de prorrogao. Se
houve algo positivo na prorrogao, como promessa de contratao de parte dos funcionrios,
pode-se prorrogar por mais trs meses. Mais que isso no pode.
O segundo diz respeito a hipteses de admissibilidade. No so quaisquer hipteses que
permitem contratao de trabalhador temporrio. A lei determina apenas duas.

Hipteses de Contratao do Empregado Temporrio


1 Hiptese: Substituio Temporria de Pessoal.

A primeira a substituio temporria de pessoal regular ou permanente da tomadora, esta


que tem seu pessoal prprio, mas, eventualmente, h necessidade de substituir um
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empregado que est afastado com o contrato suspenso, interrompido, doente, de frias,
licena maternidade etc. O prazo ainda trs meses.

2 Hiptese: Acrscimo extraordinrio de demanda da tomadora.

A segunda o acrscimo extraordinrio de demanda da tomadora. A empresa tomadora tem


uma demanda anual mdia, e, extraordinariamente, de forma pontual ou sazonal, pode haver
uma demanda excepcional de produtos ou servios e, para dar conta disso, dessa demanda da
tomadora, pode haver contratao de pessoal pela empresa de trabalho temporrio. o caso
de comercio varejista no final do ano, com o natal que na poca do dcimo terceiro ou no dia
dos pais etc. Demonstrando esse acrscimo extraordinrio de demanda para o ministrio do
trabalho e possvel a contratao temporria.
Aqui uma exceo onde se permite terceirizar na atividade fim. Indica-se o trabalhador que
se quer, se d ordens para ele e est inserido na atividade fim e h tambm subordinao
(contratao de funcionrio temporrio em comrcio varejista, por exemplo). Mas no h
onerosidade da empresa tomadora para com o trabalhador, pois a empresa tomadora paga a
empresa interposta, esta quem paga o salrio, as obrigaes trabalhistas. A empresa tomadora
no paga nada ao trabalhador, mas paga o preo dele mais a taxa de administrao e algo
equivalente a encargos que ela no tem que pagar ao trabalhador.
Qual a vantagem de contratar o funcionrio temporrio? No era melhor fazer um contrato de
experincia de 90 dias? Em geral o preo equivale entre os encargos pagos em relao a um
trabalhador permanente, ou at menos, em relao ao que se paga para uma empresa de
trabalho temporrio, mas a vantagem o tempo ganho com capacitao e seleo, pois a
empresa interposta j fez todo esse processo seletivo.
Isso tambm uma forma de precarizao do trabalho, gera flexibilizao e reduz a mo de
obra, h sempre a ameaa de ser substitudo. No caso do substituto a sempre uma isonomia,
pois o substituto deve ganhar sempre o mesmo que o substitudo, mas no caso da demanda
extraordinria no.

Formalidades Para Contratao de Trabalho Temporrio.

A lei tambm apresenta uma srie de formalidades.


Contrato escrito empregado e empresa de trabalho temporrio (ou empregado, se
este pessoa fsica);
Contrato escrito entre empresa de trabalho temporrio e empresa tomadora;
Registro da empresa de trabalho temporrio no MTE.
H a exigncia de fazer o registro no TEM, eventualmente no CRPJ, na junta comercial

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A empresa de trabalho temporrio deve tambm, alm de tudo, registrar no TEM para
identificar o tipo de trabalhador ofertado, verificar se os contratos esto precarizando muito a
condio de seus trabalhadores. No h fiscais suficientes e na prtica no h fiscalizao. Mas
uma formalidade e se no for cumprida a terceirizao ilcita. Se a terceirizao ilcita o
vnculo forma-se com o tomador.

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Aula 14 Direito do Trabalho I dia 06/06/2013


Terceirizao na Administrao Pblica

A rigor, a terceirizao da Administrao Pblica comeou antes de ela ser inserida no mbito
privado. O decreto-lei 200 de 1967 estabeleceu pioneiramente, quando se tentou organizar a
Administrao Pblica, a possibilidade de transferir para terceiros privados as atividades que
no eram desenvolvidas sem nenhum tipo de consecuo ao interesse pblico, como
conservao e limpeza, vigilncia, ascensoristas.
Todas essas atividades estavam presentes na Administrao Pblica, mas no vislumbravam
nenhum tipo de interesse pblico e, evidentemente, por esse motivo, no necessitavam da
mesma proteo.
interessante notar que tais atividades, j no decreto-lei 200 de 1967, eram vistas como
passveis de serem ofertadas como servio orgnico. A ideia da Administrao Pblica sempre
foi essa, que a terceirizao fosse tomada por ela como servio e no como contratao de
mo de obra.
Especifica-se aqui (pois a Administrao constantemente burla esse tipo de aspecto) que a
terceirizao possvel em seu mbito a de servios, que evidentemente ser regulada pela lei
8.666 de 1993 (lei de licitaes e contratos). O servio est definido em tal lei, assim como as
modalidades de contratao de servios e, dessa forma, se estabelece que tais servios devam
ser feitos com cuidado especial na escolha, sendo que tal cuidado se materializa justamente no
edital de licitao, pois nele se pedem garantias e apresentam-se exigncias quanto
solvabilidade da empresa prestadora de servios.
Tem-se tambm a possibilidade de vislumbrar o patrimnio da empresa prestadora de
servios. uma srie de requisitos que inexistem no mbito privado. A Administrao Pblica
tem muito mais mecanismos para se cercar da solvabilidade (patrimnio) da empresa
prestadora de servios. bem menos arriscado para Administrao que uma empresa
prestadora de servios venha inadimplir com as parcelas trabalhistas e desaparea (algo que
acontece frequentemente no mbito privado).
Logo, o problema da Administrao Pblica no propriamente um problema em relao
qualidade da prestadora de servio, pois esse aspecto at bem selecionado. Aps isso, ao
longo da realizao do contrato, a Administrao Pblica tambm controla de forma mais
rgida que a tomadora privada de maneira que possui uma srie de formalidades (relatrios,
por exemplo) e uma pessoa em selecionada como responsvel para fazer o acompanhamento
(a lei 8.666 de 1993 define todas essas obrigaes ao longo do contrato). O dever de
fiscalizao serve para que o controle e vigilncia dessas obrigaes trabalhistas sejam feito
mais detalhadamente.

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O trabalho temporrio na Administrao Pblica.

A grande burla ao artigo 37...

O problema que a Administrao Pblica quer burlar as hipteses de terceirizao


relacionadas ao servio e tenta fazer isso atravs, basicamente, do artigo 37, inciso IX da
Constituio Federal que autoriza a contratao de trabalho temporrio (no tem nada a ver
com o conceito de trabalho temporrio da lei 6.019 de 1974).
A lei 8.745 de 1993 dispe sobre a contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do inciso IX do art. 37 da
Constituio Federal. Esta discrimina o que especial interesse pblico e traz as hipteses de
contratao de pessoas em regime temporrio e inclusive, por essa lei, a contratao pode vir
sem concurso pblico.
Na forma da lei 8.666 de 1993 a licitao de contratao de pessoas, se d por concurso, mas
h as hipteses de urgncia, emergncia ou substituio por processo seletivo simplificado,
que o que a UFRJ faz para contratar professor substituto, que uma hiptese presente na lei
8.745 de 1993, dentre outras possibilidades de contratao.
Assim, a Administrao Pblica por muitas vezes, tentar se valer dos institutos e lei acima
mencionados para contratao de pessoal para cumprir funes de servios, que deveriam ser
contratados por meio de servios, ou para contratar pessoas que esto no mbito da
finalidade da Administrao Pblica50. uma farra de irregularidades com relao
terceirizao. Todas elas so irregulares e, por isso, no podem constituir vnculo.
A regra para contratao de pessoal o art. 37, II, pargrafo segundo da Constituio Federal,
o concurso pblico. A Administrao Pblica constantemente tenta burlar isso e esse o
grande problema.
Existem problemas decorrentes no mbito da contratao da contratao pblica de celetistas
(empregados pblicos) sem concurso pblico que levou criao da smula 363 do Tribunal
Superior do Trabalho51. Isso mostra que o Brasil tem muita dificuldade de adota e concretizar
um projeto republicano (projeto burgus), criado na poca da Revoluo Francesa, pois as
relaes feudais que foram transpostas pelo antigo regime eram pessoais, tanto no mbito do
trabalho.
Fosse corporao de ofcio ou no feudo a relao pessoal uma vez que o vassalo mata e
morre pelo senhor feudal e este protege a vida do vassalo. uma relao pessoal, at pelo
nome. Na corte havia tambm essas relaes pessoais, patrimoniais, historicamente. isso
50

Inclusive isso vislumbrado por que muitas vezes se substitui pessoal de carreira por pessoal contratado atravs
de contrato temporrio, algo no permitido por toda essa legislao. s vezes, tem-se at provimento dos cargos
por concurso pblico, no qual as pessoas so aprovadas, mas no so chamadas e so contratados por terceirizao
pessoal.
51
Pode ser vislumbrada na ntegra na pgina 78.

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que burguesia queria romper, pois havia a ideia de que se acessava o poder em virtude de
contato e conhecimento pessoais, confundindo-se o espao pblico com o privado, o
patrimonialismo. O Estado cultural uma das mazelas sociais que infectam o DNA brasileiro.
A Constituio Federal de 1988 deu um passo importante no sentido de acabar com o Estado
patrimonial, ao menos sob o ponto de vista das regras jurdica. O caput do art. 37 demonstra
os princpios republicanos de origem burguesa que servem para superar o Estado patrimonial,
mas a constituio continua sendo desrespeitada e as pessoas so colocadas para dentro da
Administrao Pblica em qualquer rgo, ente federativo, autarquia, fundao ou, no mbito
das estatais de direito privado, as empresas pblicas e sociedades de economia mista sem o
concurso pblico.
Isto ainda um grande problema para a Administrao Pblica uma vez que toda relao
clientelista e fisiolgica feita com base na nomeao (vote em mim e eu colocarei seu filho
em um cargo dentro da Administrao). Essas teias de relaes fisiolgicas e clientelistas
continuam na realidade do pas.
A terceirizao que vendida serve para tornar a produo mais eficiente, assim como os
servios, pois se contrata pessoal especializado e a tendncia que a produo melhore.
Deixa-se de se contratar qualquer um para se contratar uma pessoa especializada e, desta
forma, possvel se concentrar na sua atividade fim e melhora-la. A ideia qualificar a
produo de bens e servios.
A Administrao Pblica deveria se valer desse exemplo. No entanto usada (assim como o
mbito privado o faz para precarizar e reduzir custos simplesmente, ao invs de se preocupar
em qualificar a produo), no para avanar no sentido de romper o Estado patrimonial, mas
como instrumento do patrimonialismo e burlar as regras do concurso pblico, assim como as
regras de proteo estatutria e regulatria do celetista.
Quem exerce interesse pblico invariavelmente se confrontar com interesses polticos e
econmicos, portanto, esse sujeito deve estar protegido para que, de fato, consiga atingir o
interesse pblico. Esse sujeito precisa de regras de proteo, mas, criou-se a imagem de que o
servidor pblico um vagabundo. Existem vrios que so, mas no por causa disso que o
gnero todo . Chega a ser pr-histrico rotular o Estado como ruim ou ineficiente por
natureza. Os servios pblicos funcionam bem em outros pases. O Estado foi criado pelo
homem, portanto, pode o homem torna-lo bom ou ruim, no h algo bom ou ruim por
natureza quando se fala de criaes humanas. Deve-se para com essa fetichizao, assim como
se deve parar de fetichizar a natureza humana como ruim.
Em todo caso, em termos administrativos, o problema da Administrao Pblica,
efetivamente o concurso pblico como o principal. O decreto 2.271 de 1997 que regulamenta
a lei 8.666 de 1993. Existem tambm algumas instrues normativas que especificam ainda
mais esse decreto.
Se um servio foi contrato e, nos termos do inciso III da smula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho (na ntegra na pgina 129), tem pessoalidade ou subordinao, a terceirizao
ilcita. No h sequer terceirizao a ser considerada. No mbito da Administrao vale o
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mesmo raciocnio, mas a consequncia diferente. No mbito privado, se no h


terceirizao, o vnculo formado com o tomador do servio.
Aplicando-se esse raciocnio com a Administrao Pblica (vnculo com a tomadora do servio,
que seria a prpria Administrao) chega-se ao mesmo problema que se tenta sanar. No pode
entrar na Administrao como pessoa contratada sem concurso pblico.
O inciso II da smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho menciona a hiptese da
terceirizao no mbito da Administrao Pblica. A partir daqui existem algumas correntes:

1 Corrente: No tem vnculo e, ou descarta-se a possibilidade de terceirizao lcita e


havendo, na verdade, uma nomeao irregular, um servidor de fato, um trabalhador
que trabalhou no mbito da Administrao Pblica sem poder trabalhar e, por isso,
aplica-se como direitos desse trabalhador a smula 363 do TST. Esta determina que ele
s tenha direito aos salrios e fundo de garantia. Aplica-se a mesma consequncia para
terceirizao lcita e ilcita que a responsabilidade subsidiria para pagar os direitos
trabalhistas desse sujeito que foi contratado atravs de uma terceirizao de servios
que era ilcita, pois no tinha todos os requisitos.

2 Corrente: Adota o inciso V da smula 331 do TST que voltado para casos de
terceirizao lcita. A consequncia da terceirizao lcita no mbito privado a
responsabilizao obrigatria da empresa interposta e, em caso de inadimplncia,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios. No mbito da
Administrao Pblica, a terceirizao lcita tratada no inciso V da smula 331 do
TST. Exige-se que a responsabilidade subsidiria seja condicionada por culpa da
Administrao. A responsabilidade subsidiria s a alcanar se restar demonstrada
sua culpa.

Na realidade, a smula s est se adequando Ao Direta de Constitucionalidade 16 que foi


julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2012. A responsabilidade da Administrao Pblica
era veiculada pelo inciso IV, que tinha a mesma redao com a nica diferena do acrscimo
da expresso: como tomador a Administrao Pblica. Inadimpliu o empregador caiasse na
responsabilidade subsidiria desde que haja participado do processo e desde que conste no
ttulo executivo judicial.
Os requisitos eram iguais assim como forma de redigir. Havia uma responsabilidade
perceptivelmente objetiva que, em tese, subjetiva, mas na prtica era objetiva, pois no se
questionava nada sobre culpa.
No final da smula 331, o Tribunal Superior do Trabalho, propositalmente colocava entre
parnteses art. 71 da lei 8.666 de 1993. Tal artigo diz que a Administrao Pblica no possui
nenhuma responsabilidade por descumprimento de obrigao trabalhista, dentre outras, de
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empresa contratada para prestar servios. A Administrao no poderia se responsabilizar por


nada que se refira a obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa contratada para prestar
servio para ela.

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,


fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 - A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o
uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada
pela Lei n 9.032, de 1995)
2 - A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31
da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
3 (Vetado). (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

Com isso, as fazendas provocaram o supremo porque entenderam que o TST estava julgando a
inconstitucionalidade do art. 71. Isso no verdade, pois o TST, mesmo conhecendo o art. 71
da supramencionada lei, defendia que no era o caso de aplica-lo em tais hipteses em virtude
de norma mais favorvel que deva ser aplicada, quais seja, os direitos trabalhistas. Era uma
questo de utilizao do princpio da norma mais favorvel, afastando da incidncia o art. 71
do que propriamente a declarao de inconstitucionalidade do mesmo, o que jamais foi feito,
mas poderia ter sido pelo controle difuso (concreto) de constitucionalidade desde que e
estabelecesse a reserva de plenrio.
A responsabilidade da Administrao era subsidiria e objetiva. Suscitaram no Supremo
Tribunal Federal que o Tribunal Superior do Trabalho estaria declarando a
inconstitucionalidade do art. 71, ento submetia-se a prpria lei 8.666/93 reviso de sua
constitucionalidade, confirmao desta na ADC 16. O Supremo disse que a lei
integralmente constitucional, est adequada Constituio Federal de 1988 ento possui
nenhum problema de vcio de constitucionalidade.
No entanto, no mesmo julgado da ADC 16 o supremo reserva a liberdade, a faculdade, para o
TST e demais tribunais do trabalho para, em determinados casos concretos, afastarem a
incidncia de tal artigo quando vislumbrarem que h culpa in elegendo ou culpa in vigilando.
Com isso, como o TST foi prestigiado pela ADC 16, ele mudou o texto da smula 331,
adequando-o ao julgado de tal ADC para afastar qualquer tipo de reclamao das fazendas
pblicas.
Criou-se ento o inciso V e destacou-se a responsabilidade da Administrao Pblica do inciso
IV da responsabilidade geral sobre terceirizaes lcitas. Alm disso, tirou-se a Administrao
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do inciso IV para o inciso V dizendo que ela tambm responde subsidiariamente, todavia, para
tal, ela tem que ter demonstrada a culpa, especialmente culpa nos termos da lei 8.666/93.
O TST fez uma interpretao sistemtica da lei 8.666/93 e da ordem jurdica. No possvel
olhar a lei 8.666 e s enxergar o art. 71. Tal artigo retira a responsabilidade da Administrao
justamente porque esta fez de tudo para se afastar da responsabilidade, isto , escolheu
criteriosamente com uma srie de formalidades, vigiou detidamente com uma srie de
formalidades e no se afastou do dever de fiscalizao etc.
O grande problema hoje que essa fiscalizao no feita, por 90% das reclamaes
trabalhistas onde h questionamento da terceirizao, que at lcita, mas no fiscaliza o
contrato, no fiscaliza se a empresa prestadora est cumprindo com suas obrigaes nos
termos da lei 8.666 de 1993 (esta que trata de toda a burocracia sobre como a Administrao
ir fiscalizar o cumprimento das obrigaes, exigindo inclusive documentao periodicamente,
s pagando a empresa interposta se os empregados forem pagos e se o INSS e o FGTS forem
recolhidos). uma burocracia gigantesca que garante a irresponsabilidade da Administrao
Pblica.
No entanto, a prtica uma farra. O administrador pblico escolhe a empresa prestadora de
servio por interesse prprio e no a fiscaliza. Com relao a isso no adianta a fazenda
reclamar do art. 71 da lei 8.666/93 e sobre a iseno de responsabilidade da Administrao.
claro que ela tem e responde subsidiariamente se for lcita sendo demonstrada a culpa. Como
empregadora, ela tem as obrigaes trabalhistas.
]O art. 71 afasta qualquer responsabilidade da Administrao Pblica por inadimplementos
trabalhistas das empresas contratadas. Ela respondia subsidiariamente, mas sem culpa. Aludiase no dispositivo o art. 71 onde o TST falava que conhecia o artigo, mas no o aplicava, era
uma deciso salomnica. O TST tambm no justificava a deciso com relao ao privado, pois
insere uma responsabilidade subsidiria a qual no se sabe de onde veio; uma
responsabilidade subjetiva mais difcil ainda de se saber de onde veio e no dava satisfao a
ningum; no entanto, o STF fez uma chamada em relao ao TST e a houve essa inflexo.
A culpa deve ser provada por quem tem interesse na responsabilidade subsidiria da
Administrao. Por exemplo, se h um trabalhador de uma empresa terceirizada que presta
servio para a Petrobrs e tal empresa terceirizada no paga esse trabalhador sendo que essa
mesma empresa passa por uma crise, natural que o trabalhador fique com receio de ter seus
direitos pagos; da natural querer que a Petrobrs seja chamada para o pagamento dessas
parcelas. Como o trabalhador iria provar que a Petrobrs cumpriu todos os requisitos da lei
8.666/93 para escolha, fiscalizao etc? Toda documentao necessria que a Petrobrs detm
(e muitas vezes s ela mesma que detm) para fazer essa fiscalizao, como ter acesso a tudo
isso enquanto trabalhador? Em virtude disso, hoje os tribunais sustentam algumas teses de
cunho processual em relao a essa culpa e sua prova, como e por quem ela provada.
Em termos processuais, a princpio, presume-se que essa culpa existe ( uma presuno
relativa [juris tantum]). A Administrao que vem afastar a culpa ao juntar toda a
documentao. Existe um artigo no Cdigo de Processo Civil sobre exibio de documento de
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quem o tem em seu poder. O documento da Administrao e ela deve exibi-lo de qualquer
maneira. Essa a primeira corrente: presume-se a culpa e a Administrao se quiser a afasta.
A outra sada processual a inverso do nus, do reclamante para o reclamado dada a
vulnerabilidade para se produzir a prova. A base disso o artigo 6 do Cdigo do Consumidor.
Esses dois expedientes tm sido utilizados para que a culpa seja provada pela prpria
Administrao Pblica. Na prtica o resultado o mesmo, so caminhos diferentes que
chegam ao mesmo lugar e nos dois se exonera o empregado de provar a culpa. Um auxiliar de
servios gerais jamais iria provar que a Administrao no fiscalizou sua empresa.
Para concluir basta ler o ltimo inciso da smula 331. A enunciao parece bvia, mas havia, j
na jurisprudncia, algum tipo de controvrsia em relao ao perodo de responsabilidade
quando os empregados trabalhavam em vrios tomadores diferentes. Ento, delimitou-se
efetivamente essa responsabilidade para com o perodo que se trabalhou no tomador, no
tendo este responsabilidade, obviamente, com relao ao perodo em que aquele trabalhou
em outras empresas tomadoras e so todas as parcelas trabalhistas desse perodo em que
aquele trabalhou na tomadora do servio.

Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho a regra, a terceirizao exceo.

Natureza Jurdica (trs correntes)

Sobre a natureza jurdica do contrato de trabalho, existem trs correntes principais: os


anticontratualistas, os contratualistas clssicos e os contratualistas contemporneos.

1 Corrente: Os Contratualistas:

Os contratualistas clssicos tentaro relacionar os contratos de trabalho com os contratos


afins. A natureza jurdica a forma que o Direito encontra de dar cientificidade para os seus
institutos. A rigor, no direito do trabalho, usa-se uma perspectiva mais histrica e o assunto
fica menos abstrato.
Sob uma perspectiva histrica, existem duas formas de se explicar o contrato de trabalho.
Como o direito do trabalho surge muito de um pensamento antiliberal, contra o liberalismo

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que dizia deixe fazer, deixe passar (laissez faire, laissez passer52) e ningum interfere na
relao: empregado vs. empregador, pois o Estado no pode se intrometer nisso, pois se os
dois so agentes capazes que faam a relao que quiserem. O liberalismo analisava a relao
de emprego desde uma perspectiva contratual e liberal, ou seja, isenta de qualquer
interveno estatal.

2 Corrente: Os Anticontratualistas.

Os anticontratualistas diziam que isso era um absurdo, pois o Estado deveria intervir, pois
entre o fraco e o forte, entre o rico e o pobre a lei liberta e o contrato oprime, a liberdade
oprime e a lei liberta. preciso a atuao positiva do Estado para proteger o trabalhador, pois
dando liberdade aos dois, o trabalhador ser engolido pelo empregador sem que possa fazer
nada. Essa era a realidade das classes trabalhadoras ps-revoluo industrial antes do advento
do direito do trabalho; as pessoas trabalhavam vinte horas por dia e caam mortas na esteira
de produo sendo que sempre havia substitutos para serem explorados da mesma forma.
Dizia-se ento que esse contrato era livre, perguntava-se ao
trabalhador: quer trabalhar vinte horas? E este, sem escolha,
aceitava, viva a liberdade! O trabalhador concordou, ento era a
vontade dele e isso deveria ser considerado luz do pacta sunt
servanda, as partes so servas do contrato, o princpio vinculante do
contrato baseado na autonomia de vontade. Pactua-se o que quiser,
vinte horas de trabalho, salrio de cinco reais.
Em relao a isso, tm-se vrios grupos de pensamento, desde corporativistas a socialistas e
fascistas, gente de direita e esquerda, que diro que o liberalismo deveria acabar e o Estado
deveria intervir.
Ento, os anticontratualistas, principalmente os de matrizes corporativistas francesas e
alems, diro que o contrato de trabalho se explica pelo fato da prestao do servio do
empregado, sendo este fato como uma integrao do empregado a atividade empresarial
como um todo. O contrato de trabalho se explica pelo ato de trabalho, o ato da prestao de
servio somado a uma srie de condies que se estabelecem em virtude dessa prestao de
servio.
So condies estatutrias, de proteo do trabalhador, de adeso do trabalhador s
finalidades da empresa corporativista. A relao entre empregado e empregador vista como
uma relao harmnica, como uma relao orgnica; um o crebro e o outro o corao do
grande corpo nacional, da nao. Classe trabalhadora trabalha em conjunto e no mesmo
sentido e direo da classe empresarial, rumo ao progresso.

52

Sim, eu falo francs

. Ok, s um pouquinho, mas falo mais que o Rafael Ayres.

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Sendo assim, os anticontratualistas explicam o contrato de trabalho como ato condio. o


ato do contrato da prestao de servio e a condio estabelecida pelo Estado que levanta e
cria um estatuto de proteo ao trabalhador. A teoria institucionalista uma das teorias que
dizem que o trabalhador no se liga seno a instituio da empresa, ele adere s finalidades
institucionais da empresa. Quando ele presta servio a uma empresa ele se integra a empresa
e adere s ideias, a finalidade da empresa, ele concorre e colabora para que a finalidade seja
atingida.
Muito disso est sendo retomado no ps-fordismo. Os anticontratualistas explicavam dessa
maneira e no se falava em contrato, pois a teoria contratual liberal e sua vontade no
estariam inseridas aqui. O contrato de trabalho no originado na vontade das partes, mas no
fato da prestao de servios, tanto que s h relao de emprego quando h um servio
prestado de maneira subordinada, habitual, onerosa e pessoal. Antes de o sujeito comear a
trabalhar dessa forma no h contrato de trabalho (pode haver para os contratualistas), mas
para os anticontratualistas no.
Isso remete a questo do pr-contrato. Por exemplo, o processo de seleo para uma vaga e
os estudantes da UFRJ so selecionados por terem um futuro promissor (o que interessa a
empresa), mas, ao mesmo, tempo, eles ainda esto imaturos demais para o trabalho e, por
conta disso, paga-se um curso avanado de idiomas no exterior para realizar contratos
internacionais ou de formao tcnica no setor da empresa, tudo custeado pela empresa
interessada. Sem eles sequer terem comeado a trabalhar, para que tais estudantes obtenham
know-how.
Ao voltarem, eles resolvem no trabalhar para a empresa que pagou o curso, mas para a
concorrente que fez uma proposta melhor, incide a responsabilidade civil. Tem que ter
indenizao, um efeito do pr-contrato. O contrrio gera a mesma situao, se os estudantes
se endividam para pagar o curso e, ao chegarem ao Brasil, a empresa no quer mais contratlos, pois j contratou outros profissionais, isso gera efeito pr-contratual como a indenizao
para ressarcir os danos material e moral advindos da quebra da promessa de contratao, pois
a empresa se comprometeu a contratar e no contratou.
No houve prestao de servio em nenhuma das duas hipteses. Sendo assim, os
contratualistas iro dizer que, na verdade, o contrato de trabalho, como todo contrato,
baseado na vontade. Para os contratualistas clssicos, essa vontade um dogma, um ncleo
principal do contrato e este s existe enquanto persistir a vontade, pois esta que interessa.
Muitas vezes ento, a teoria contratual clssica tentar buscar nos contratos de cunho civil a
explicao para o contrato de trabalho. um contrato de compra e venda, de prestao de
servios, de empreitada, de mandato, de comisso mercantil (o Cdigo Civil atual traz essa
modalidade por exemplo, comisso mercantil, agncia e distribuio no caso de vendedor,
representao comercial da lei do representante comercial) e tenta explicar o contrato
trabalhista com base nos contratos em espcie do direito civil previstos no Cdigo Civil e do
direito empresarial.

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3 Corrente: Os Contratualistas Contemporneos

claro que esses contratualistas clssicos erravam at mais que os anticontratualistas quando
se referiam ao contrato de trabalho e por isso foram todos superados. Os contratualistas
contemporneos encontraram uma maneira mitigada de se elaborar e justificar o contrato de
trabalho dizendo que tem que ter vontade no contrato de trabalho, pois no houve coao.
uma vontade bem pequena, pois mais uma necessidade, mas h um espao de orientao
para suprir essa necessidade, escolhendo a empresa A ou B, se dedicando mais a uma do que a
outra para conseguir um emprego. Ento, h um elemento volitivo, ainda que muito pequeno.
O empregador manifesta sua vontade de contratar aquele empregado em espcie. Ento h
vontade.
No entanto, essa vontade ser limitada a esse momento inaugural de convergncia de
interesses do trabalhador querer trabalhar para aquela empresa e do empregador querer
contratar aquele trabalhador. Depois, essa vontade ser limitada por dispositivos de ordem
pblica e orientada pelo princpio da realidade. H um uruguaio chamado Mario de la Cueva
que matou a charada do contrato de trabalho, tendo grande aceitao que criou a teoria do
contrato realidade.

Teoria do Contrato-Realidade (professor Mrio de la Cueva)

Mario de la Cueva criou a teoria do contrato realidade absorvendo os elementos factuais do


ato condio, nessa compreenso de que o contrato se compe por essa realidade dos fatos.
Por exemplo, o limite de jornada fixado pela lei e pela Constituio Federal de oito horas. Se
um sujeito contratado e no contrato por escrito ficou convencionado que este trabalharia
oito horas por dia, dentro do limite legal e constitucional. No entanto, desde o primeiro dia at
depois de dez anos ele sempre trabalhou apenas sete horas por dia, o empregador nunca
exigiu mais do que isso, com sete horas de horrio de trabalho o trabalhador era liberado e,
portanto, fixou-se essa regra; todavia, por escrito, estava convencionado oito horas dirias.
Aps dez anos o empregador diz precisar de oito horas. Como est no contrato de trabalho e a
lei autoriza at oito horas, o trabalho ento passaria a ser de oito horas. O contrato foi
alterado? O contrato de sete ou de oito horas? Escrito oito e na prtica sete.
No contrato civil seria de oito horas, mas no contrato de trabalho de sete horas. Isso remete
primazia da realidade, pois o que importa o que acontece na realidade e no aquilo que
convencionado abstratamente, solenemente, formalmente. O que est formalizado importa
menos. Como na prtica sempre foram sete horas e temos o contrato realidade (a vontade era
oito, mas a vontade sete) o contrato de sete horas por dia.
O art. 468 da CLT no permite a alterao in pejus e, exigir a oitava hora leva ao pagamento de
adicional de horas extras, pois a jornada normal do empregado de sete horas, pois o
contrato realidade determinou isso. O empregador no tinha necessidade de oito horas, mas
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sete, ento, cristalizou-se essa condio contratual tornando a jornada do trabalhador uma
jornada de sete horas.
um caso semelhante ao mencionado em relao ao ex-governador Garotinho, onde a lei no
valia nada, mas o aumento de salrio foi dado e criou-se uma condio mais benfica na
realidade. Os salrios majorados foram mantidos, mas no em funo da lei mgica, mas em
funo da condio mais benfica.
No caso da Consolidao das Leis do Trabalho, a sua comisso redatora era metade composta
por institucionalistas (variante anticontratualistas) e metade contratualista contempornea. A
disputa entre os dois foi consolidada com a teoria do professor Mario de la Cueva e os artigos
da Consolidao das Leis do Trabalho caminham todos no sentido do contrato realidade, a
teoria que sintetiza melhor o contrato de trabalho. Nem a vontade vale o que os civilistas
acham que vale, nem tambm s pode ser uma condio de fato, mero resultado da atuao e
prestao de servio do empregado, at mesmo porque aquela integrao no vale muito,
pois ele muito mais pr-burgus do que burgus. A burguesia traz a impessoalidade para as
relaes humanas.

Caractersticas do Contrato de Trabalho


1 Caracterstica: Privado

O contrato privado, com dois privados que pactuam a relao jurdica e, quando um polo da
relao, o contratante a Administrao Pblica, no regime celetista, ela faz isso como se
privado fosse53. Eventualmente houve a contratao de servidor celetista por outros entes da
Administrao Pblica direta, mas hoje, com a declarao de inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional 19 do artigo 39 da Constituio Federal, nas pessoas de direito pblico,
estabelece-se a orientao do regime jurdico nico estatutrio, ao menos para as tarefas
pautadas no interesse pblico, as outras podem ter terceirizao, privatizao, concesso,
parceria.

2 Caracterstica: Pessoal

pessoal em relao ao empregado e no ao empregador. a infungibilidade que se exige da


prestao de servio do empregado, intuitu personae.

53

O regime celetista prprio das pessoas de direito privado do mbito da Administrao Pblica, as estatais

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3 Caracterstica: Consensual

consensual porque no h formalidade especfica. Est presente no art. 442 da Consolidao


das Leis do Trabalho. mais do que consensual, pois, na verdade, a forma prescrita em lei no
se constitui como elemento essencial do contrato de trabalho. No faz a menor diferena da
relao jurdica e para validade da mesma. O contrato de trabalho tem forma prescrita em lei
nos artigos 13 e seguintes da CLT. A forma a assinatura da carteira de trabalho e previdncia
social (CTPS). A lei estipula uma forma para contratar trabalhador, a carteira de trabalho. a
forma mnima.
Em no tendo a assinatura da carteira de trabalho, o art. 442 ir dizer:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso,


correspondente relao de emprego.
Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade
cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem
entre estes e os tomadores de servios daquela. (Includo pela Lei n 8.949, de
9.12.1994) (Vide Mensagem de veto)

Muitos criticavam o art.442 da CLT pelo fato dele ser uma tautologia (no se explica, se remete
o conceito ao prprio conceito). No se sabe o que o contrato individual de trabalho , mas se
sabe que ele corresponde relao de emprego e vice-versa. Sempre que houver relao de
emprego h contrato de trabalho e o contrato de trabalho relao de emprego, que
S.H.O.P. Pode-se no saber o que contrato de trabalho, mas sabe-se o que S.H.O.P. A
relao de emprego e o contrato de trabalho so S.H.O.P.
Esse S.H.O.P se d atravs de um acordo tcito ou expresso, pois pode ser expresso quando a
vontade se exterioriza de alguma forma, por exemplo, por escrito, onde se assume a forma
legal do contrato de trabalho com a assinatura da carteira de trabalho ou de qualquer outra
formalidade, mas pode ser expresso verbalmente, onde os elementos do contrato de trabalho
so identificados verbalmente. Diz-se quais so as clusulas contratuais e o trabalhador adere
ao contrato, expresso verbal.
No entanto, o contrato no precisa nem ser expresso verbal nem expresso por escrito, pois
pode ser tcito segundo o art. 442 da CLT. Ningum disse nada, mas h vontade e esta
reconhecida na consecuo dos elementos prticos, no cotidiano. rarssimo. Um exemplo:
em uma casa de campo algum se oferece para cortar o capim (contrato de empreitada), aps,
o mesmo se oferece para o conserto da caixa dgua, para cerca etc. Passou ento a ir todo o
dia para fazer esses servios, no final do ms, pagava-se uma soma de dinheiro. Ningum
convencionou nada, mas foram apresentados os elementos da relao de emprego S.H.O.P.
Pode ocorrer de o dono da casa passar a dar ordens, para o conserto de tais e tais coisas, surge
a a subordinao, por exemplo, o fato do sujeito ir todo dia faz surgir a habitualidade, como s
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ele trabalhava surgia a pessoalidade e, como se pagava no final do ms, havia a onerosidade.
Operou-se o contrato tcito. H vontade, pois o trabalhador fez isso porque queria e o dono da
casa tambm tinha vontade de mant-lo trabalhando. H vontade, mas tcita.

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Aula 15 Direito do Trabalho I dia 11/06/2013


4 Caracterstica: Sucessivo

Contedo depreendido da prpria relao de emprego.

5 Caracterstica: Oneroso

Contedo depreendido da prpria relao de emprego.

6 Caracterstica: Alteridade

Contedo depreendido da prpria relao de emprego.

7 Caracterstica: Ato Condio (Artigo 444 da CLT)

Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre


estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s
disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicveis e s decises das autoridades competentes.

A natureza jurdica do ato condio tem a sua evidencia no artigo 444. ato condio, pois o
contrato de trabalho se realiza pelo ato da prestao do servio do empregado (sem esta
prestao no h contrato de trabalho), que se reveste de uma srie de condies.
Em termos de teoria contratual o artigo 444 apresenta uma relativizao da autonomia
individual de vontades.
Assim, se no Direito Civil o elemento dogmtico mais sagrado a autonomia individual de
vontades. No direito do trabalho essa autonomia individual de vontades vai ficar relativizada.
Segundo preceitua o artigo 444 o contrato de trabalho estabelece um piso de proteo para o
trabalhador.

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Ns podemos validar a autonomia de vontade das partes. Mas para aqum54 deste piso de
proteo do contrato de trabalho essa autonomia de vontade no tem valor, anulada,
invalidada diante do imperativo das normas de ordem pblica.
Diferentemente do contrato de cunho civil, com o pacta sunt servanda (princpio vinculante
das vontades entre as partes) no contrato de trabalho a vontade das partes no vale tudo,
ainda que essa vontade seja isenta de qualquer vcio de manifestao (consentimento). Isto ,
ainda que no haja vcio de consentimento ela no vale quando se confronta com dispositivo
de ordem pblica, na forma do artigo 444.
So dispositivos de ordem pblica: os contratos coletivos de trabalho (normas coletivas de
trabalho, as convenes e acordos coletivos) e deciso das autoridades competentes55.
Assim, o contrato de trabalho um ato de vontade condicionado pelas normas de ordem
pblica. No possvel que o trabalhador abra mo destas. Bastar voltar ao Princpio da
Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas.
Deve ter ateno, pois para alm do piso a autonomia livre. Por exemplo, se o empregador
que acordar um adicional de horas extras no percentual de 80% permitido, porm, se ao
revs, quer acordar um percentual de 30%, permitido.

8 Caracterstica: Validade Contratual

O plano da norma e ato jurdico, no estudo terico, apresenta quatro tipos:

O ato jurdico trabalhista tambm perpassa por esses planos. A norma trabalhista tem
existncia quando fisicamente ela possui um texto que lhe garanta um titular de direitos, um
objeto e uma forma.
54

Sinnimo: abaixo.
deciso das autoridades competentes toda regulao infralegal ditada pelos rgos do poder executivo.
Portarias, normas regulamentares, decretos regulamentares, isto , normas do poder executivo que do fiel
cumprimento a lei especificando e detalhando-as.
55

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A validade contratual ir se verificar na especificao terica e constitucional desses elementos


de validade do ato jurdico no plano da existncia. uma qualificao desta existncia. No
toda existncia que vlida, apenas aquelas que respeitam o determinado pelo Cdigo Civil:
Agente capaz;
Objeto lcito, possvel e determinado ou determinvel;
Forma prescrita ou no defesa em lei.
So os requisitos de validade de qualquer ato jurdico e, em termos de ato jurdico trabalhista
esses elementos aplicam-se igualmente. Esses elementos de validade contratual vo
incrementar os elementos de existncia da relao de emprego, no caso do contrato de
trabalho, o SHOP.
possvel que haja relaes jurdicas em que se consegue identificar o SHOP, mas ainda sim
esse contrato de trabalho no consegue ser identificado como de acordo com a ordem
jurdica, pois faltam elementos de validade como, por exemplo, agente capaz; objeto lcito,
possvel, determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei.

Planos de Validade da Norma Jurdica/ato jurdico:


1 Plano: Eficcia/Validade

D-se na aptido que essa norma/contrato tem para produzir efeitos jurdicos. a capacidade
de incidir em situaes jurdicas concretas produzindo efeitos jurdicos. A (abstrato) a
produo de efeitos jurdicos reconhecida no plano abstrato, por exemplo, com as
perguntas: a norma esta pronta? O contrato tem todos os elementos de existncia e validade?
Se sim, est apto para produzir efeitos jurdicos. quase uma decorrncia lgica e, por isso,
abstrata.

2 Plano: Efetividade

Porm, ao adentrar-se o plano da realidade concreta esta eficcia se transforma em


efetividade. A efetividade a eficcia social, real, concreta histrica. possvel a existncia de
relao contratual ou norma jurdica (pode-se sempre fazer esse paralelo relao
contratual/norma jurdica) que tenha existncia, validade, eficcia, mas que no tenha
efetividade ou seja, no funcione na sociedade brasileira. Muitas normas do direito trabalhista
so desprovidas de efetividade.

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Elementos Essenciais do Contrato de Trabalho.

Os elementos de existncia so superados com a anlise dos requisitos da relao de emprego


(SHOP). Os elementos so os mesmos do artigo 104 do Cdigo Civil (agente capaz, objeto lcito,
possvel e determinvel, forma prescrita ou no defesa em lei).
Esses so os elementos essenciais do contrato, sem estes o contrato nulo de pleno direito. O
estudo da validade do contrato de trabalho ir desembocar no estudo da nulidade do contrato
de trabalho.

1 Elemento: Capacidade do Agente

No contrato de trabalho, a capacidade do agente se refere figura do empregado, pois o


menor quando desenvolve atividade empresarial ele preenche uma das condies para sua
prpria emancipao, nos termos do Direito Civil.
Assim, no faz sentido falar em capacidade do agente por parte do empregador. Ele no tem
pessoalidade e, alm disso, o prprio desenvolvimento da atividade econmica j causa de
emancipao.
No que concerne ao empregado capacidade para a vida do trabalho se d a partir dos 16
anos, na forma do artigo 7, inciso XXXIII da Constituio Federal. Menor de 16 anos no pode
trabalhar, pois deve ser destinado a outras atividades (relativas sua formao enquanto
indivduo tal como escolar, humana). vedado o trabalho para o menor de 16 anos.
A prpria regra afirma que entre 16 e 18 anos (quando h a capacidade relativa) vedado o
trabalho noturno, insalubre ou perigoso.
H quem critique essa regra sustentando ser um absurdo o menor de 16 anos no poder
trabalhar. De fato, h determinadas atividades que comportariam o trabalho do menor, at
por serem menos degradantes do que se submente o menor no Brasil.
Mas, sempre ir se encontrar uma situao hipottica mais monstruosa do que a norma deseja
proteger. Por exemplo, melhor o menor em um trabalho assalariado do que como vapor
ou olheiro do trfico. possvel desfiar-se um rosrio de monstruosidades das quais
comparativamente sero situaes melhores que o trabalho do menor.
Mas a norma no para criar comparaes. Ela uma proposio normativa para a construo
de um pas. O projeto de pas aquele no qual os menores de 16 anos esto estudando e
cuidando de sua formao humana. Porm, para que se alcance em concreto essa norma, para
que isto se torne efetivo necessrio uma srie de polticas pblicas e transformaes sociais.
Assim, a capacidade do agente at os 16 anos se d de forma relativa e aps o 18 se d de
forma absoluta.
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A lei 8.069 de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) veda para o menor relativamente
incapaz atividades penosas atividades penosas, que ponham em risco a moralidade, a
incolumidade fsica e intelectual e a prorrogao da jornada na forma do artigo 413 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
A diferena do contrato de trabalho do relativamente capaz para o absolutamente capaz
absolutamente nenhuma, uma vez que no se exige a assistncia do menor para celebrao do
contrato de trabalho.
Existem dois dispositivos na CLT praticamente em desuso que estabelecem essa distino. O
primeiro a assistncia do responsvel no momento de rescindir o contrato quando se d a
quitao das verbas rescisrias (na forma do artigo 439). O artigo 17, caput diz que a
assinatura da CTPS (Carteira de Trabalho e Previdncia Social) assinada pelos pais supre a
representao em todos os demais atos contratuais.
Esses dois dispositivos diferenciam o relativamente capaz (entre 16 e 18 anos) e o trabalhador
absolutamente capaz (maior de 18).
Contra o menor de 18 anos no corre a prescrio (artigo 440 da CLT).

2 Elemento: Objeto lcito, possvel e determinvel.

A ilicitude para fins contratuais trabalhistas possui uma peculiaridade. No qualquer afronta
a ordem jurdica que caracteriza ilicitude para fins de objeto ilcito do contrato de trabalho.
Como o contrato de trabalho tem por objeto atividade uma que se perfaz na prestao de
servio por parte do empregado. Este desenvolve algum tipo de servio, que ser o objeto do
contrato de trabalho.
Para o Direito do Trabalho o objeto ilcito somente se apresenta quando a atividade humana
que materializa o objeto do contrato de trabalho coincide com uma atividade tipificada como
crime pelo direito penal. O empregado foi contratado para desempenhar a atividade tipificada
como crime. Apenas nesta hiptese tem-se o objeto ilcito, quando h essa coincidncia.
Assim, se a atividade do obreiro se constituir em irregularidade administrativa, fiscal, civil ou
trabalhista, por exemplo, no haver objeto ilcito para fins de nulidade do contrato de
trabalho.
Assim, deve se distinguir o trabalho irregular ou proibido do trabalho ilcito. Trabalho ilcito o
que tem o objeto ilcito. Trabalho irregular aquele em desacordo com alguma norma estatal.
Quanto contraveno a OJ 199 da SDI-1 trata de uma contraveno, dizendo que nulo o
contrato. Determina essa OJ que nulo contrato de trabalho celebrado para o desempenho de
atividade inerente a prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto o que subtrai o
requisito de validade para formao do ato jurdico.

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Essa OJ foi formulada porque muitos tribunais regionais do trabalho estavam validando o
contrato do apontador do jogo do bicho. Muitos tribunais estavam dando o vnculo e, por mais
incrvel que parece, no apenas com as atividades de fachada dos banqueiros do jogo do
bicho, mas vnculo com algumas atividades comerciais que se beneficiavam da movimentao
do jogo do bicho como padarias, bancas de jornal.
Evidentemente se fazia uso de toda teoria do Direito Penal de desconstruo do jogo do bicho
como atividade ilcita, mas o Tribunal Superior do Trabalho, por uma questo de coerncia
vetou e editou a OJ em sentido contrrio.

3 Elemento: Forma prescrita ou no defesa em lei.

Art. 13 - A Carteira de Trabalho e Previdncia Social obrigatria para o exerccio de qualquer


emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em carter temporrio, e para o exerccio por
conta prpria de atividade profissional remunerada.

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdncia Social ser obrigatoriamente apresentada, contra


recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual ter o prazo de quarenta e oito
horas para nela anotar, especificamente, a data de admisso, a remunerao e as condies
especiais, se houver, sendo facultada a adoo de sistema manual, mecnico ou eletrnico,
conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho.

A lei prescreve uma forma que a assinatura da


Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS).
Do artigo 13 ao artigo 56 ns temos a forma prescrita
em lei para celebrao do contrato de trabalho.
Esta forma no um elemento essencial do contrato de
trabalho, afinal, a ausncia da assinatura da carteira
no causa de nulidade do contrato.
A forma prescrita em lei para o contrato de trabalho no se constitui (em regra) como
elemento essencial do contrato. Tem forma prescrita em lei, mas no requisito essencial,
apenas meio de prova.
Assim, o contrato pode ser expresso verbalmente ou tcito, desde que corresponda a relao
de emprego, conforme dita o Princpio da Primazia da Realidade.

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Existe uma modalidade de contrato de trabalho (relao de emprego celetista) cuja forma
essencial, que o contrato com a Administrao Pblica (empregado pblico).
A forma estabelecida para o empregado pblico a aprovao prvia em concurso pblico de
provas ou provas e ttulos. Este um requisito formal da essncia do ato. essencial para se
trabalhar na Administrao Pblica a admisso por via de concurso pblico.
Logo, via de regra a forma no essencial validade do ato, apenas em casos excepcionais
(concurso pblico).

Diferena entre o Ato Nulo Civil e o Ato Nulo Trabalhista

Deve se frisar esse estudo, pois a teoria das nulidades ser orientada de forma diferente que a
teoria das nulidades do Direito Civil.
No Direito Civil o ato nulo ele supera, invalida, prejudica o plano da eficcia. Assim, no Direito
Civil o contrato nulo aquele que no produz efeitos jurdicos. O Direito Civil no reconhece
efeitos jurdicos de um contrato declarado nulo. Se um contrato declarado nulo por um juiz
de direito, dizer que ele no produz efeitos jurdicos leva o juiz a tentar recompor a situao
anterior existente a pactuao do contrato nulo. Chama-se reconstituio da situao jurdica
anterior, o status quo ante. O juiz que declare a nulidade deve tentar recompor a situao
juridicamente dada anteriormente a pactuao do contrato nulo.
Assim, se h um contrato de compra e venda que por algum vcio de validade declarado nulo
(o agente no era capaz, a forma era proibida, o objeto era ilcito, por exemplo), deve o juiz
recompor a situao jurdica anterior, restituindo a coisa de volta para o alienante e
restituindo o dinheiro pago ao comprador. Tentar, em termos patrimoniais, reconstituir a
situao jurdica anterior.

Para maior compreenso, ouviremos uma histria triste...

Diretamente de Asgard, nosso amigo, o pequeno Thor (imagem


ao lado) quando tinha 15 anos, pegou seu porquinho (repleto de
notas de 100 dlares, que seu pai generosamente lhe concedia) e
decidiu comprar uma
. O vendedor lhe informou que o
veculo custava R$ 1.500.000,00 reais. Quando quebrou seu
porco, Thor descobriu que possua o dinheiro em espcie.
No incio, o vendedor estava relutante, mas quando viu o dinheiro
em espcie, ficou interessado na comisso. Assim, firmaram um
contrato de compra e venda. O contrato consumou-se naquele
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ato.
Pequeno Thor decidiu levar sua nova ferraria para
impressionar seus amigos e amigas. Pequeno Thor decidiu
levar seu broto para dar uma volta. Porm, durante o
percurso viu atravessando a rua um ciclista e, em uma
manobra evasiva brusca, desviou do ciclista (dessa vez ele
desviou) e abalroou o poste.
O caso foi levado at o judicirio e o juiz ao deparar-se com o contrato v-se compelido a
declar-lo como nulo, tentando reverter o status quo ante. Para reverter deve-se restituir o
carro (com abatimento proporcional) e o que dinheiro deve ser devolvido ao adquirente.
Reconstituiu-se o status quo ante, afinal a nulidade no gera efeitos.
como se desde o momento que pequeno Thor sai da loja com o carro, para o direito aquilo
no vale nada. Aquela sucesso de eventos pode ser reconhecida sob o ponto de vista ftico,
mas no jurdico.
Quando se trata de direitos patrimoniais a reconstruo do status quo ante guarda um tipo de
facilidade, afinal o ato puramente patrimonial.

Para compreendermos a nulidade no Direito do Trabalho ouviremos outra histria triste...

Nossa segunda histria envolve o jovem Severino, morador da zona rural de Campos dos
Goytacazes. uma cidade simptica, uma paisagem buclica do Rio de Janeiro.
O jovem Severino no foi abenoado pela gentica do nosso super-heri Thor. Como passava
necessidades, para sua sobrevivncia foi em busca de um emprego, conseguindo trabalho em
uma usina de cana-de-acar, participando do corte de uma safra. O corte da cana-de-acar
um ato complexo, pois quando se corta cana, desta depreende-se uma farpa que pode lesionar
o cortador.
O pagamento feito conforme a pesagem da cana. Quanto mais peso der a cana cortada mais
se ganha. Jovem Severino trabalhou por um ano, por uma safra, para esta usina de cana-deacar.
Porm, houve uma fiscalizao do Ministrio do Trabalho e identificou que jovem Severino
tinha apenas 15 anos.
O juiz diante da situao observa que o agente era incapaz, mas pactuou o contrato de
trabalho. Esse contrato nulo.
Porm, ainda que nulo, Severinho at poderia devolver o valor pago, mas o empregador no
poderia devolver a energia imaterial que Severininho lhe deu, ainda que o empregador desse a
Severinho muitas latas de Nescau, a energia que d gosto. Uma vez que esta energia
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incorprea alienada ela no pode ser mais restituda. H uma impossibilidade ftica de
recomposio do status quo ante, em qualquer situao trabalhista. No h reversibilidade,
pois ainda que o juiz (em termos obrigacionais) fixasse quanto o trabalhador deve, no h
como se fazer a mesma coisa com o empregador.
Assim, quando se constri uma teoria das nulidades trabalhistas o primeiro aspecto
considerado a impossibilidade ftica da reverso ao status quo ante, pelo simples fato de ser
impossvel reverter energia imaterial no corpo do trabalhador.
O segundo aspecto que a teoria das nulidades trabalhistas deve considerar o artigo 884 do
Cdigo Civil. Este artigo estabelece uma norma que no exclusiva do Direito Civil, mas um
princpio da Teoria do Direito que ir se materializar nesta norma, que a vedao ao
enriquecimento sem causa.
Por exemplo, se este menor de idade no tiver recebido os direitos trabalhistas prprios de um
contrato de trabalho vlido. Para melhorar o exemplo, colocar-se- um empregador que
objetivando se locupletar contratou o menor sabendo que o contrato seria nulo e o menor no
teria direito aos direitos prprios de um contrato de trabalho vlido.
Ao agir assim, o empregador se enriqueceu ilicitamente, pois a fora de trabalho do
Severininho tem valor, mas no contraprestacionou aquilo que o direito manda pagar por
fora de trabalho semelhante de absolutamente capazes. Essa vedao ao enriquecimento
sem causa evita com que o empregador passe isento de pagar a contraprestao devida.
Assim, para se vislumbrar a teoria das nulidades deve se observar os seguintes aspectos:

a) Impossibilidade de recomposio do status quo ante.


b) Vedao ao enriquecimento sem causa.
c) Princpio da Valorizao Social do Trabalho Humano (Art. 1, inciso IV, Constituio
Federal).
d) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1, inciso III, Constituio Federal)

Esta teoria vem sendo apresentada por parte da doutrina. Alguns doutrinadores no menciona
a teoria das nulidades peculiar ao direito do trabalho. Para esta teoria o contrato nulo,
porm o direito reconhece alguns efeitos.
Assim, o contrato de Severininho nulo, no se forma vnculo de emprego, no h que se falar
em assinatura da carteira de trabalho, direitos trabalhistas prprios do contrato de trabalho,
mas h que se falar no reconhecimento de alguns efeitos.
Antigamente, falar-se em contrato nulo que gere efeitos era uma loucura, mas atualmente
este contrato j recebeu, inclusive, nomenclatura legal, sendo doutrina, jurisprudncia e lei.
Assim, no direito do trabalho o contrato nulo, mas produz efeitos.

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A dificuldade identificar quais so esses efeitos gerados pelos contratos nulos. Para isso,
deve se voltar para as causas de nulidades.
A anlise casustica, dependendo do caso haver mais ou menos efeitos reconhecidos. Por
exemplo, no caso de agente incapaz sero alguns efeitos, no caso de forma prescrita em lei
sero outros efeitos e no caso de objeto ilcito sero outros efeitos.

Nulidade no caso de Agente Incapaz

No caso de agente incapaz, estabelece a doutrina que se produzem no mnimo todos os


efeitos de um contrato normal, para evitar o enriquecimento sem causa.
A produo desses efeitos todos decorrente de contrato nulo de menor de idade no se
formalizam como direitos trabalhistas. Usa-se como critrios (parmetros ou base de clculo)
aquilo que um trabalhador maior de idade ganharia.
Por exemplo, se Severininho ganhou R$ 1.000,00 reais e um trabalhador maior ganharia R$
4.000,00, o empregador deve a Severininho R$ 3.000,00. Mas ateno, no a ttulo de frias,
13 ou FGTS, pois esses so direitos trabalhistas e o contrato de trabalho no valido.
Esses valores sero pagos a ttulo de indenizao, mas no a titulo de servios prestados na
relao de emprego, em um contrato de trabalho, pois no h contrato de trabalho.

Nulidade no caso de Forma Prescrita ou No Defesa em Lei.

J foi at trabalhado nesse caderno. a incidncia da smula 363 (pgina 78) do Tribunal
Superior do Trabalho e o artigo 19-A da Lei 8.036 de 1990 que dispe sobre o FGTS.
interessante que a prpria smula utiliza a expresso contraprestao pactuada e no
salrio, pois este pago a ttulo de contrato trabalhista, que no h neste caso.
Assim, o pagamento de um equivalente a contraprestao pactuada em relao ao nmero
de horas trabalhadas. Se houve trabalho, deve haver contraprestao.
O artigo 19-A da Lei 8.036 de 1990 dispe justamente sobre o a incidncia do FGTS na hiptese
de contrato nulo.
Para quem sustenta a tese de que deveria haver uma ponderao de interesses e direitos
fundamentais colidentes em cada caso de nulidades, essa foi uma ponderao mal feita, na
qual se generalizou a hiptese de contratao sem concurso pblico. Muitas vezes a pessoa
que est recebendo o salrio e o Fundo de Garantia foi participante da maracutaia.

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Nulidade no caso de objeto ilcito

Neste, no se reconhecem efeitos. O Sopesamento que se d entre Valorizao Social do


Trabalho e bem jurdico ofendido pesa mais para o bem jurdico ofendido. No possvel que
se valorize socialmente um trabalho que a sociedade j definiu como crime.

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Aula 16 Direito do Trabalho I dia 18/06/2013


Teoria das Nulidades Contratuais Trabalhistas

No h uma teoria prpria para as nulidades contratuais trabalhistas e, por isso, aplica-se a
teoria genrica do direito civil, ou seja, o contrato nulo e no produz nenhum tipo de efeito.
Sobre as modalidades do contrato, possvel encontrar na doutrina as classificaes sobre os
tipos de contrato de trabalho sobre uma srie de aspectos. Com relao ao fator tempo
possvel encontrar a diferenciao mais importante, pois os separa em contratos de tempo
indeterminado e de tempo determinado.
Deve-se fazer uma remisso lgica estudada no tpico da terceirizao. A terceirizao
uma exceo e, como tal, o direito do trabalho cumpre a tarefa de apresentar e criar uma srie
de obstculos para que essa exceo no acontea reiteradamente, no deixe de ser
excepcional para se converter em regra. No caso desses tipos de contratos acontece algo
parecido. O contrato por tempo indeterminado a regra e o de tempo determinado
exceo de maneira que o direito do trabalho e a CLT criam uma srie de obstculos para a
no ocorrncia, no plano da realidade, os contratos por tempo determinado, para que estes se
mantenham como excepcionalidade.
A regra a contratao por tempo indeterminado. Essa a contratao que no prev termo
final. As partes entram no contrato sem saber quando este acabar. A ausncia de fixao de
termo atende ao princpio da continuidade das relaes de emprego. A relao de emprego
nasce para se prolongar o mximo possvel no decorrer do tempo, logo, a modalidade
contratual adequada a essa contratao indefinida no tempo e que pode se esticar o mximo
possvel atravs do tempo o contrato de tempo indeterminado.
Com isso tem-se a caracterstica do contrato ser de trato sucessivo, o que permite que tal
contrato se prolongue o mximo possvel atravs do tempo. O contrato deve se prolongar por
que dele depende o empregado e sua famlia, assim como a subsistncia de ambos. Por tal
motivo que o direito quer a manuteno desse contrato e da advm a regra sobre o tempo
indeterminado da contratao.
No h forma para essa contratao de tempo indeterminado. A forma genrica para a
contratao a assinatura da carteira de trabalho. Todavia, essa forma no se constitui como
requisito essencial do ato jurdico, do negcio jurdico, contrato de trabalho, pois sua ausncia
suprida pela declarao judicial do vnculo empregatcio. Mesmo que no haja assinatura na
carteira de trabalho o vnculo pode ser reconhecido e declarado em juzo sem nenhum
problema.
Esse contrato no tem uma forma solene e o prprio contrato que corresponde relao de
emprego. Existindo relao de emprego e no sendo atendidos os requisitos especficos do
contrato de tempo determinado o que existe contrato de tempo indeterminado (mesmo
quando no se assina a carteira ou mesmo o contrato tcito contrato por tempo
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indeterminado). O contrato por tempo determinado sempre ser escrito (uma das regras de
ouro). No h contrato de tempo determinado que no seja escrito. Caso algum contrate de
boca uma empregada domstica por um perodo de experincia de 90 dias esse contrato de
tempo determinado no vlido, pois se no for por escrito no est valendo; o tipo de
contrato feito na situao aludida , ento, de tempo indeterminado, que a regra.
A smula 212 dir justamente isso, que o contrato de tempo indeterminado aquele que
presumido quando nenhuma formalidade for realizada. O nus da prova tambm tratado
pela smula.
H uma presuno de que todos os contratos, a princpio, so de tempo indeterminado e,
excepcionalmente, que se ter de provar que realmente se trata de um contrato de tempo
determinado e, nesse caso, ser necessrio provar que todos os requisitos impostos pela lei
para realizar tal modalidade de contrato foram cumpridos.
O efeito principal do contrato de tempo determinado que a resoluo do contrato, sua
extino, no exige a denncia prvia, a comunicao prvia da outra parte. No contrato de
tempo indeterminado as prestaes obrigacionais automaticamente se renovam. Ento, se o
empregado trabalhou 30 dias e o empregador pagou o salrio, isso no significa que o contrato
tenha se consumido. Se ningum tomou nenhuma atitude o contrato est automaticamente
renovado e o trabalhador ir trabalhar mais 30 dias e ir receber novamente. A expectativa do
empregado que aquele contrato continue e a do empregador tambm. No h termo final
pr-fixado, ento ele continuar. No entanto, isso no significa que as partes no possam
romper o contrato, pois podem faz-lo por ato de vontade, tanto do empregado quanto do
empregado.
Contudo, no contrato de tempo indeterminado, surge um efeito necessrio; caso, por obra da
vontade de uma das partes, se uma delas manifestar a vontade de romper o contrato56, deve
avisar com antecedncia outra parte o desejo de romper o contrato (aviso prvio). uma
obrigao legal, ele obrigado pela lei, tanto o empregado quanto o empregador. A
comunicao prvia, na resilio (rompimento por ato de vontade) de uma das partes em um
contrato de tempo indeterminado, obrigatria e o efeito principal dos contratos de tempo
indeterminado.
Esse contrato admite tanto a forma individual quanto a plrima57. uma subespcie de
contrato por tempo indeterminado que permite a contratao de vrios indivduos ao mesmo
tempo que demonstram uma vontade nica; sendo assim, o contrato se enfeixa e uma
pluralidade de sujeitos/trabalhadores).
OBS: O que ocorre em alguns casos que o empregador no paga a indenizao do aviso
prvio que estava obrigado a conceder (obrigao legal). Quando no se concede aviso prvio
comete-se ato ilcito e deve-se pagar indenizao. Essa indenizao o valor equivalente aos
56

Justamente porque nesse momento est frustrando a expectativa de continuidade da outra parte sobre a
continuidade do contrato.
57
Esta forma gera certa divergncia na doutrina, pois alguns entendem que a mesma coisa que o contrato de
equipe enquanto outros no (firmar em um nico instrumento uma relao contratual que se divide com uma srie
de sujeitos, por exemplo, banda de msica contratada).

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30 dias que agora proporcional aos 90 dias. isso que se paga quando no se demite sem
justa causa e sem pagar todos os direitos do empregado.
A histria dos institutos do direito do trabalho como substituio, interrupo e alterao em
geral esto relacionados ao contrato por tempo indeterminado.

Contrato de Trabalho por Tempo Determinado (Exceo Art. 445 da CLT)

exceo. aquele que possui termo final pr-fixado. As suas modalidades esto previstas, a
princpio, no art. 443 da CLT, mas a legislao esparsa tambm traz outras modalidades de
contrato por tempo determinado. De qualquer maneira h a necessidade de previso legal.
O 1 fala sobre a prefixao do termo final, que pode ser termo certo que o pr-fixado
propriamente, que significa designar a data do fim do contrato no momento da contratao,
fazendo com que empregado e empregador j ingressem no contrato sabendo exatamente a
data do fim deste.
A prefixao tambm pode se dar vinculando a um acontecimento suscetvel de previso
aproxima e, ainda, da execuo de servios especificados (o contrato acaba quando
determinada obra acabar ou quando a copa do mundo comear; se relaciona a algum evento
estranho ao contrato, mas que tenha previso aproximada). No possvel fixar o tempo final
do contrato a um evento que no seja passvel de uma obteno lgica, de uma previso (por
exemplo, colonizao de marte no algo razoavelmente previsvel [

]).

So os termos certos an (quanto data) e quando (quando se dar essa data). So,
respectivamente, o fato do fim do contrato e a data do fim do contrato. Porm, no precisa ser
certus an e quando, podendo ser apenas certus an e incertus quando, que a modalidade de
vinculao de previso antecipada ou de vinculao execuo do servio58. O fato do fim
certo e est dentro de uma previsibilidade limitada pelo seu prazo mximo, mas no se sabe
exatamente quando. Esse tipo de contrato vlido, desde que inserida no espao temporal do
prazo mximo.
Isso est previsto no 2 do art. 443, que restringe restries quanto ao contedo do contrato.
A natureza do servio normalmente dada pelo tipo de trabalho do empregado (a qualidade
da profisso, do trabalho desempenhado pelo trabalhador por perodo determinado alnea
a). Quando o tipo de servio se consuma em um determinado tempo pode-se contratar por
contrato de tempo determinado. Na alnea b, no se est falando do trabalhador, mas da
empresa, do empregador, quando a prpria empresa tem atividades de carter tambm

58

no se sabe exatamente quando o servio fica pronto, mas h uma previsibilidade que insere o contratante na
possibilidade de contratao pelo prazo mximo.

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transitrio, como as empreiteiras. Por fim, a alnea c prev sobre contrato de experincia. H
tambm hipteses em leis especficas59:
Lei 6.019 de 1974 (Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas Urbanas);
Lei 9.601 de 1998 (Dispe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado);
Lei 9.615 de 1998 (Lei Pel).

O contrato de experincia tambm chamado de contrato de prova e verificam se, depois da


experincia, ambos conseguem alcanar suas expectativas. Fixa-se um termo pr-estabelecido
(experincia at a data X) e, ento, conseguindo-se suprir as expectativas da outra parte,
torna-se possvel fazer um contrato de tempo indeterminado onde a continuidade informa
como princpio da relao.
Os prazos estabelecidos esto no art. 445 da CLT. As leis especficas podem apresentar prazos
diferenciados, mas costumam ficar no prazo de dois anos. No art. 443 alneas a e b so o prazo
mximo de dois anos e a alnea c (contrato de experincia) no poder exceder 90 dias. Se o
prazo de dois anos acaba e, no dia seguinte, o trabalhador volta a trabalhar na empresa (e o
empregador no se manifesta) o contrato por tempo determinado se transforma em contrato
de tempo indeterminado.
O professor Godinho Delgado chama esse fenmeno de converso qualitativa, pois se
transforma em algo melhor, com mais qualidade (consequncia da extrapolao do prazo). O
mesmo serve para o contrato de experincia que tem seu prazo extrapolado. um contrato
s, como se nunca houvesse havido o primeiro, um contrato s de tempo indeterminado,
para todos os efeitos de direito, quando h a converso qualitativa.
Um exemplo que se d para servio cuja natureza justifique a predeterminao so, alm
daqueles servios rpidos, os casos at da lei 6.019/74 nos casos de substituio de pessoal; a
empresa tem um quadro de pessoal prprio e, s vezes, tem a necessidade de substituir um
empregado que se encontra em frias, interrompido ou suspenso por acidente de trabalho etc.
(encostado na previdncia). Como necessrio reocupar aquele posto de trabalho, possvel
contratar por tempo determinado se o servio justifica-se pela transitoriedade, ou seja, h
substituio, onde h expectativa do trabalhador retornar em at um ano, pode-se fazer um
contrato por tempo determinado e, no caso, o termo final ser quando o trabalhador
recuperar a sua capacidade de trabalho ou quando der baixa no benefcio previdencirio.
Pode-se contratar diretamente pelo contrato de tempo determinado ou via terceirizada
(trabalho temporrio). Devem-se analisar os benefcios de cada tipo de contratao. Se um
trabalho que demanda capacitao, treinamento, processo seletivo elaborado e custe
dinheiro, pode ser mais fcil recorrer a uma empresa de trabalho temporrio e, caso contrrio,
melhor contratar diretamente.

59

Que so outras possibilidades de contratao por tempo determinado.

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Prorrogao do Contrato pro Tempo Determinado (art. 451 da CLT).

O art. 451 da CLT fala sobre prorrogao. Se o contrato de tempo determinado for prorrogado
mais de uma vez ele se torna de tempo indeterminado, isso significa dizer que o primeiro
contrato s pode ser prorrogado at uma vez.
O dispositivo do art. 451 da CLT tem que ser lido conforme o dispositivo do art. 445 da CLT.
Pode-se prorrogar at uma vez o contrato de tempo determinado respeitando o prazo
mximo. No possvel alcanar o prazo mximo e prorrogar o contrato. Pode-se ter uma
nica hiptese de prorrogao dentro do perodo mximo.
Se o perodo mximo de dois anos eu posso contratar por seis meses prorrogveis mais um
ano; posso contratar seis meses mais seis meses. Est-se dentro do perodo. No posso
contratar seis meses mais seis meses e mais outros seis meses, pois, apesar de respeitar o
prazo mximo, j so duas prorrogaes. Tambm no possvel contratar um ano mais um
ano e meio, pois extrapola o prazo mximo e tampouco dois anos mais dois anos. uma
prorrogao dentro do limite mximo. a mesma lgica para o contrato de experincia.

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Exceo ao Limite de Prorrogao (Lei Pele).

No caso da lei 9.601 de 98 (Lei Pel) h a possibilidade de mais de uma prorrogao dentro do
prazo. dos contratos mais precarizados do direito do trabalho. A cada ms h o receio de
demisso. Isso at dois anos onde a prorrogao pode ser feita mensalmente.

Sucessividade (Art. 452 CLT).

O art. 452 da CLT fala da sucessividade. A regra vale para a unicidade de forma geral. H um
contrato de tempo determinado onde os prazos foram cumpridos corretamente. Mas a
empresa sentiu necessidade do trabalhador, devido seu alto desempenho e quer contrat-lo
de novo para outra substituio ou empreitada. No possvel contrat-lo imediatamente por
outro contrato de tempo determinado. Entre dois contratos de tempo determinado deve
haver um espao mnimo de seis meses levando-se em considerao ainda o tipo do segundo
contrato de tempo determinado.
No seria possvel faz-lo, por exemplo, com o contrato de experincia, sobretudo para a
mesma funo, pois j houve a experimentao e haveria apenas uma locupletao com vrios
contratos de experincia e uma precarizao. Se j houve a experimentao e se deseja aquela
mo de obra, deve-se contratar nos termos do contrato de tempo indeterminado.
Na prtica a jurisprudncia entende que, na maior parte dos casos, quando se tem menos de
seis meses, aplica-se a acessio temporis que a unicidade do contrato. No havendo outra
relao de vnculo de emprego o juiz pode declarar a unicidade dos contratos e, mesmo
havendo vnculo, s vezes ela tambm declarada, pois no h exclusividade para a relao de
emprego. um contrato s de tempo indeterminado. Se forem empregadores diferentes no
possvel, somente se for um grupo econmico, mas completamente diferentes no. para
mesmo empregador e em casos de sucesso.
Sendo assim, o art. 452 da CLT, a princpio trata da sucessividade. Menos de seis meses o
segundo contrato necessariamente de tempo indeterminado. Parte da doutrina considera
que, alm disso, considera-se um nico contrato de tempo indeterminado. A regra dessa
sucesso vale para contratos de tempo determinado e indeterminado.
Se no contrato de tempo indeterminado o principal efeito a expectativa gerada nas partes
pela continuidade pela relao de emprego, no contrato de tempo determinado a expectativa
inversa, pois as partes esperam que o contrato v acabar no prazo pr-fixado ou no
acontecimento pr-estabelecido. No h a expectativa de continuidade indefinida. No h
sentido de aviso prvio aqui.
Se o prazo dois anos, tem-se a expectativa de ficar empregado por dois anos e, alm disso,
no se sabe. Na extino do contrato no h oura expectativa seno a de alcanar esse termo
final, isso significa que frusta a expectativa parte que rompe o contrato antes do termo final.
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Indenizaes em virtude do Rompimento do Vnculo Contratual (Art. 479 e 480 CLT).

Esse o caso das indenizaes previstas nos art. 479 e 480 da CLT, que o caso da dispensa
antecipada.

Rompimento por parte do Empregador (art. 479 da CLT).

O art. 479 da CLT no tem muita lgica, mas quer dizer que, por exemplo, o contrato seja de
um ano, ao se chegar ao sexto ms, o empregador resolveu demitir o empregado. O
empregado esperava por mais seis meses de salrio. O art. 479 da CLT diz que a indenizao
que o empregado deve receber pela dispensa antecipada o que o empregado esperava
receber, s que pela metade. Ainda tem 40% do FGTS (tem gente que discute isso). Ento,
recebe-se a indenizao sem prejuzo do FGTS (lei 8.036/90 e dec-lei 99.684/90 art. 9).
Recebem-se tambm as verbas resilitrias.

Rompimento por parte do Empregado (art. 480 da CLT).

O art. 480 da CLT trata da situao na qual o empregado rompe antecipadamente o contrato
antes do prazo do termo final. H discusso se o prejuzo mencionado no artigo presumido
ou precisa ser provado. A indenizao no poder exceder aquela que o empregado deveria
receber na mesma situao.

Clusula assecuratria da Resciso Antecipada (art. 481 da CLT).

Sobre o art. 481 da CLT, nos contratos de tempo determinado, em alguns casos, faz-se o
contrato de tempo determinado, mas quer ficar livre para romper esse contrato a qualquer
momento. Isso acontece sobre tudo quando se fixa um termo final muito grande e o setor tem
uma rotatividade acentuada. Muitas vezes o empregador quer se ver livre do seu empregado
antes do prazo final.
Coloca-se ento uma clusula no contrato de tempo determinado que faa com que na prtica
ele seja igualzinho a um contrato de tempo indeterminado, sobretudo quanto aos efeitos da
extino, a clusula assecuratria da resciso antecipada. Alm disso, deve assegurar esse
direito tambm para o empregado, sem sofrer os efeitos dos artigos 479 e 480 da CLT. Os
efeitos sero os mesmos do contrato indeterminado no tocante a extino (aviso prvio).
Logo, possvel haver aviso prvio em um contrato de tempo determinado.

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O Pr-contrato e o Ps-contrato

A questo do pr-contrato desafiou a doutrina durante muito tempo, sobretudo os


anticontratualistas e institucionalistas que diziam que o contrato de trabalho era um ato
condio (s a contrato de trabalho com S.H.O.P e no existiria nenhuma efeito quando no se
verificasse no plano da realidade dos fatos a prestao de servio dentro do S.H.O.P).
No entanto, possvel verificar alguns efeitos pr-contratuais que no sero efeitos de direitos
trabalhistas propriamente ditos, mas indenizaes muito mais baseadas no direito civil do que
no direito do trabalho, mas ainda sim so efeitos do contrato de trabalho e sero reconhecidos
pelo direito do trabalho e sero apurados e executados e efetivados pela justia do trabalho.
O pr-contrato tem negociaes preliminares, a fase de entendimentos e conversaes entre
os interessados, de entrevista e conversaes que no geram expectativa de direito e ou
direito adquirido. O pr-contrato vai se configurar de forma mais ampla quando cria
expectativas de fato com a promessa da contratao, muitas vezes por escrito, geralmente
atrelado com a exigncia de realizao de despesas, seja para o empregado ou para o
empregador e, assim, os efeitos civis indenizatrios se daro de parte a parte.
Naturalmente, o direito do trabalho vislumbrar mais as hipteses em que o empregado tem
esse prejuzo. Muitas vezes o empregado recebe a promessa de contratao, mas exige-se que
o mesmo faa um curso, tendo assim despesas, para ser contratado, havendo depois uma
desistncia culposa que causa dano e que deve ser ressarcida luz do direito civil. So efeitos
jurdicos contratuais obrigacionais que se do antes da prestao de servio com
caractersticas do S.H.O.P.
Os mesmos efeitos se percebem no ps-contrato, porm, costumam ser mais especficos,
como a clusula de quarentena quanto a empresas concorrentes ou em determinados setores,
que podem ser muitas vezes invalidadas em face da liberdade de profisso presente no art. 5
da CRFB/88, pois muitas vezes a carreira profissional inviabilizada. Outra clusula importante
a de sigilo profissional em relao a determinadas informaes e dados e tambm
conhecimentos que no podem ser repassados aps a extino do contrato.

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Aula 17 Direito do Trabalho I dia 25/06/2013


Efeitos do Contrato de Trabalho

Sobre efeitos do contrato o professor Godinho Delgado fala que o contrato tem efeitos
prprios condizentes com as obrigaes de empregado e empregador onde a principal
obrigao do primeiro trabalhar e a principal obrigao do segundo pagar o salrio.

Efeitos Conexos ao Contrato de Trabalho (Professor Mauricio Godinho Delgado)

A par desses efeitos prprios, existem outros efeitos prprios (que ainda no so os conexos)
que so paralelos, como o pagamento de algumas verbas trabalhistas ou o dever de restituir
algum instrumento de trabalho ou ainda lealdade ou boa-f. Como efeitos conexos o autor
supracitado traz dois:

Decorrentes de Contrato Paralelo de Propriedade Industrial.

Quando o empregado invente alguma coisa e passa a ter direitos de propriedade industrial em
decorrncia do contrato de trabalho (a propriedade intelectual), que decorre da criatividade e
inventos do trabalhador, se subdivide em propriedade industrial e direito autoral (obra
artstica) e ainda direito de software. A propriedade industrial o direito sobre o invento em si
(fsico) que possvel patentear e explorar comercialmente.
H uma zona de interseo com a relao de emprego porque os efeitos desse contrato
segundo a lei de propriedade industrial variam de acordo com o tipo de contrato de trabalho.
Se o empregado foi contratado para criar softwares ele no ter como patentear aquele
invento, pois foi contratado para isso, logo, a propriedade industrial do invento pertencer
empresa. Quando no ocorre dessa maneira, existem duas formas:
a) Quando a empresa concorre instrumentalmente para que aquela criao tenha
havido, seja com recurso ou material de qualquer natureza e;
b) Quando no concorre com nenhum tipo de participao material, pois o empregado
inventou sozinho e teve a ideia sozinho.
No primeiro caso, a empresa divide os direitos industriais, quando concorre com os
instrumentos , dividindo os direitos comerciais e de patente com o empregado e, no outro, os
direitos so exclusivamente do empregado.

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Assdio Moral (Art. 483, CLT)


O assdio moral ainda no foi tipificado, no existe lei que o regulamente; no entanto, a
jurisprudncia tem criado alguns critrios para identific-lo. A jurisprudncia entende que
assdio moral uma hiptese de violncia moral que acarreta em indenizao por dano moral
por violao moral e aos direitos de personalidade do empregado. violncia moral que se
distingue de outras hipteses de violncia moral que acarretam tambm indenizao por dano
moral e de outras que no acarretam tais indenizaes.
Ofender o empregado violncia moral e leva indenizao, mas no assdio moral.
possvel haver episdios de violncia moral que no acarretem em indenizao como, quando,
por exemplo, o chefe desconta seu mau humor no empregado, mas se desculpe pelo excesso.
um episdio comum, mas no um crime.
O assdio moral rene uma srie de caractersticas:
Vertical e descendente: do superior hierrquico para o inferior hierrquico;
Vertical e ascendente: do inferior hierrquico ao superior hierrquico. No comum
na iniciativa privada, pois o empregado pode ser mandado embora uma vez que o
empregador detm o poder de direo. No entanto, no mbito da Administrao
Pblica isso pode acontecer mais facilmente porque os cargos de chefia no so postos
em relao, necessariamente a uma hierarquia. Por exemplo, o reitor da universidade
no tem ingerncia sobre o contrato de trabalho do professor. Quem manda no
professor o chefe de departamento, sendo que esse cargo rotativo. A hierarquia
mais fraca neste mbito.
H tambm o movimento que ascendente e descendente ao mesmo tempo. Imagine um
chefe novo de um grupo que j possui as prticas todas viciadas e o chefe novo quer
estabelecer novas regras. O grupo se revolta contra o chefe e comea a sabot-lo. No instante
que o chefe usa seu poder de direo para coibir esse tipo de prtica e no recebe o suporte
das instncias superiores a eles. A tem seu poder esvaziado. Tem-se o assdio ascendente (do
grupo) e descendente (dos superiores) que esvaziaram seu poder de direo.

Caractersticas do Assdio Moral.


1 Caracterstica: Sistematicidade;

Episdios de violncia moral repetidos sistematicamente. No pode ser um nico episdio de


violncia moral. Xingar um empregado uma nica vez j um episdio passvel de dano
moral e que caracteriza uma situao indenizvel. No assdio moral precisa-se da reiterao
para caracterizar o prprio assdio. Os episdios de violncia moral vo se repetindo, mas, por
si mesmas, no so to explcitas, contundentes, mas sim camufladas de poder de direo, de
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ordens, de exerccio de superviso e controle do contrato de trabalho ou mesmo de


brincadeira.
muito comum a desqualificao repetida, sem ofender diretamente, como dizer que o
servio feito sempre ruim, ainda que seja igual ao de outro trabalhador considerado bemfeito. Ou quando mesmo o empregador no fornece subsdios suficientes para a realizao de
um bom trabalho (instrumentos ou informaes, por exemplo). Pode demitir o trabalhador,
mas no necessrio ficar ameaando-o constantemente (por exemplo, esse tipo de relatrio
no costuma durar muito na empresa, voc ser demitido qualquer hora dessas). No precisa
aterrorizar o empregado.
Esse tipo de situao acaba levando ao assdio horizontal, pois o instinto de competitividade e
individualismo e ainda sobrevivncia faz com que os colegas de trabalho, ao perceberem o
isolamento do trabalhador que sofre o assdio moral por parte do empregador, acabam
reproduzindo esse assdio ao invs de se solidarizarem ainda para ficarem bem com o
chefe. Isso acontece eventualmente na vida de todo mundo, pois no capitalismo no se
trabalha por realizao pessoal, mas sim por sobrevivncia, ainda que parcialmente, dada a
escolha de uma qualificao. O dissabor j inerente do trabalho, quanto mais com o assdio
proposital e direcionado a uma determinada pessoa.

2 Caracterstica: Intencionalidade do assediador.

O assediador faz propositalmente o assdio. Pode ser at uma intencionalidade inconsciente


ou totalmente consciente, mas no sem querer. H uma intencionalidade do assediador e h
tambm uma direcionalidade ao assediado. Se o empregador exige o contedo do contrato de
trabalho gritando no configura violncia ou assdio moral, pois se est exigindo o que est no
contrato de trabalho (professor no concorda), pois contra a civilidade e polidez. A prtica
difusa no caracteriza o assdio moral, mas sim a direcionalidade. X assedia W ou W,Y e Z.

3 Caracterstica: Temporalidade.

A jurisprudncia no aceita que a repetio sistemtica se d por um curto espao de tempo.


s vezes se caracteriza por anos de prtica e, depois de tanto tempo, com a degradao do
ambiente de trabalho (do ambiente inteiro, um clima ruim). O meio ambiente do trabalho
no s fsico (rudos, iluminao, iluminao e etc), mas tambm as relaes humanas e o
empregador devem zelar sobre isso uma vez que ele que comanda e conduz os contratos.
Portanto, ele deve colocar ordem para no haver desequilbrio entre as relaes
interpessoais. O trabalho se torna um sofrimento. Ao longo do tempo isso leva ao pedido de
demisso (s vezes a inteno justamente essa), no se quer demitir o empregado
diretamente e, ento, faz-se o assdio para que o prprio empregado pea demisso. Outras

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vezes o trabalhador no pede demisso e tem algum tipo de patologia psicolgica que, muitas
vezes, grave. Isso no definitivo, mas o que aparece na jurisprudncia hoje.

4 Caracterstica: Intencionalidade

Por intencionalidade deve-se entender o conjunto de prticas deliberadas que emanaram


daquela pessoa especfica. Intencionalidade est liga a direcionalidade nesse sentido, partiu de
X e foi Y, algo claro de perceber. No h consenso tambm sobre quais dos ttulos do art.
483 da CLT o empregador viola quando comete o assdio moral, depender muito da prtica
do assdio. Quando caracterizado como poder de direo pode se encaixar em rigor excessivo
e ento possvel invalidar o pedido de demisso e caracterizar que houve uma falta grave do
empregador e pedem-se os efeitos da resciso indireta. Em alguns casos mais raros poderia se
pedir a reintegrao, mas s se o problema for superado, pois isso at pioraria o assdio.
Independentemente de resciso h dano moral que o aspecto contratual conexo.

Remunerao (art. 457, CLT)


Para os leigos remunerao e salrio a mesma coisa. Tecnicamente, remunerao no
salrio. Isso se deduz do art. 457 da CLT.

Formas de Caracterizao da Remunerao.

A primeira ideia que se tem que remunerao igual a salrio somado gorjeta. De uma
forma geral, h dois sentidos apresentados pela doutrina para caracterizar remunerao.

1 Sentido: Gnero Contraprestativo.

Em um primeiro sentido gnero contraprestativo no empregatcio, mas de toda relao de


trabalho, qualquer humana que esteja relacionada a trabalho humano exceto relao de
emprego. o termo genrico para aquilo que se paga como contraprestao ao trabalho,
exceto prestao e emprego, por exemplo, honorrios (advogados), vencimentos (servidores
pblicos) e soldo (militares) so espcies do gnero remunerao. Alguns dizem que
simplesmente um gnero contraprestativo e que salrio uma de suas espcies, seria a
espcie de remunerao da relao de emprego (seria uma derivao da primeira acepo),
poderia ser considerada uma segunda.

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2 Sentido: Exclusividade da Relao de Emprego.

Outra acepo mais diferenciada e mais prxima da CLT diz respeito ao interior da relao de
emprego. J dentro da relao de emprego haveria parcelas de natureza genrica, de natureza
inominada e parcelas tpicas da prpria relao empregatcia, que s existem nela e
conformam o centro dela que so as parcelas salarias. Dentro a relao de emprego haveria
um gnero contraprestativo no salarial e teria uma espcie contraprestativa adequada tpica
da relao empregatcia que o salrio.
Na relao de emprego pode haver parcelas pagas ao empregado que so tpicas da relao de
emprego (salariais) e outras que podem ser pagas ao empregado, mas no so tpicas, mas
circunstanciais e pagas eventualmente ao empregado (parcelas remuneratrias), nome
genrico, ou ainda seriam no salariais simplesmente.
Salrio s tem na relao de emprego, mais fcil identifica-lo e, por oposio, identificar
assim o que remuneratrio. Para identific-lo necessrio se deter realidade dos fatos
(primazia da realidade) e verificar trs caractersticas. Se as trs caractersticas estiverem
presentes, parcela salarial, no importa o nome e, portanto, compe o salrio. O salrio um
complexo de parcelas que detm a natureza salarial (as trs caratersticas).
A importncia prtica disso se d pelo fato de que muitas parcelas trabalhistas so calculas
nesse total do complexo salarial. O 13 salrio (gratificao de natal) uma parcela salarial e
sua base de clculo o complexo salarial. Calcula-se tudo que recebeu ao longo do ano com a
natureza salarial. Todo o complexo salarial, ms a ms, isso que informar a base de clculo
para pagar o 13 salrio. Assim com a remunerao de frias e com o desconto do FGTS para
calcular 8% sobre todas as parcelas de cunho salarial etc.

Caractersticas das Parcelas Salarias

As parcelas de natureza salarial ou no salarial sero apresentadas pela doutrina com


definies conceituais clssicas: o que uma gratificao, um adicional, um prmio, um
abono, uma diria pra viagem etc. Porm, a importncia prtica disso saber se a parcela de
fato ou no salrio.
Na prtica pode ser que o empregador chame de no salarial algo que salarial para se livrar
dessa natureza. Isso uma fraude para reduzir determinados encargos trabalhistas (FGTS, 13
salrio etc.).

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1 Caracterstica: Habitualidade

A primeira caracterstica na natureza salarial da parcela a habitualidade. Deve ser paga


habitualmente. No h definio dessa frequncia. Se o pagamento se repete por mais de trs
meses consecutivos, para jurisprudncia, embora no seja um critrio fixo ou legislado,
costuma caracterizar habitualidade.

2 Caracterstica: Paga Diretamente pelo Empregador

A segunda caracterstica que ela deve ser paga diretamente pelo empregador para o
empregado. Sai diretamente das mos do empregador para as mos do empregado. Nem
sempre isso acontece. A gorjeta em seu sentido original paga pelo cliente, voluntariamente
(vide o caso do garom), ele s a recebe porque trabalha em determinado restaurante, logo,
em virtude do contrato de trabalho, mas ela no paga pelo empregador diretamente. A
gorjeta cobrada na conta e rateada pelo empregador hoje em dia, por exemplo. Ver smula
354.
As chamadas gueltas. Acontece muito com vendedor de eletrodomsticos ou em farmcias
que so comisses pagas por certos fornecedores de produtos pela venda diferenciada ou
incrementada de tais produtos. Ganha para empurrar o produto (o empregador autoriza
isso).

3 Caracterstica: Contraprestatividade.

O terceiro e ltimo requisito a contraprestatividade especfica ao servio ordinariamente


prestado pelo empregado. O terceiro elemento o que exige mais ateno. Aqui h uma
Contraprestatividade. A remunerao, de um modo geral, de esse carter de contraprestao
para retribuir um servio prestado. O salrio pago para retribuir o servio tal como
prestado ordinariamente, cotidianamente, normalmente e, de novo, deve-se se socorrer do
princpio da primazia da realidade.
Um exemplo, o adicional (noturno, de insalubridade, de periculosidade) so parcelas
remuneratrias que servem para indenizar a submisso do empregado por uma condio
excepcionalmente mais gravosa que a normal. Submeter o empregado jornada noturna ou
uma hora a mais de trabalho ele recebe um adicional, uma compensao. Em tese, so
parcelas de natureza indenizatria pagas ao empregado submetido condio mais gravosa.
Se todos os dias o empregado faz horas extras, se o cotidiano dele fazer horas extras, desde
quando foi admitido at o ltimo dia do contrato. Aquilo que era para ser eventual passa a ser
salarial, pois como ordinariamente presta o servio. Deixa ento de ser indenizatrio para ser
salarial. H a converso da natureza do adicional; deveria ser no salarial, remuneratria, mas,
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de fato, passa a ter um adicional de natureza salarial e a e includo no clculo para o 13


salrio.
Contratar uma pessoa e colocar a distribuio dos valores como sendo dois mil reais de salrio
e vinte e oito mil reais de direito de imagem fraude. A separao prevista em lei, mas para
descaracterizar a natureza salarial coloca-se uma parcela instrumental paralela. um contrato
comercial paralelo ao contrato de trabalho, que o contrato de direito de imagem. Isso
assessrio ao contrato de trabalho. uma distribuio no equnime e no correspondente ao
valor de mercado ao direito de imagem.
O prmio uma parcela, em tese, no salarial. algo que no ordinrio, mas sim espordica.
Serve para contraprestacionar algo especfico como um desempenho muito bom fora da
normalidade, at mesmo para estimular um tipo de conduta ou rendimento. No todo dia e
nem para todo mundo, algo para uma condio extraordinria. No entanto, se pega o
contracheque de algum onde h o salrio base de 500 reais e um prmio de 500 reais. Isso vai
se repetindo ao longo de vrios meses.
Na hora do 13 salrio vm somente 500 reais, pois o prmio no parcela salarial. Isso
burlar a lei, o princpio da primazia da realidade. Na verdade, sabe-se que isso salrio
independentemente do nome prmio, pois o que est sendo pago como tal est remunerando
o servio como ele feito todos os dias, ordinariamente prestado. Isso impe natureza salarial
s parcelas. O 13 salrio deve ser mil reais.
Sobre 1 do 457 da CLT o salrio pode ser pago de forma fixa, varivel ou mista (uma parte de
fixa e outra varivel). A comisso paga habitualmente em funo do contrato, ou se
exclusivamente comissionista e no contrato se recebe 2,5% sobre as vendas ou 500 reais mais
2% de comisso fixado em contrato e algo habitualmente. Quem paga a comisso o
empregador e retribui o servio prestado todo o dia. Logo, tem natureza salarial. Mas o
dispositivo acima referido j trata do complexo salarial dando alguns exemplos de parcelas. A
importncia fixa estipulada chamada de salrio base ou salrio bsico.
O complexo salarial a que se refere o 1 pode se decompor em salrio base e sobre salrio
(somando todos os penduricalhos pagos no Brasil no se chega ao salrio dos pases
desenvolvidos). No sobre salrio h as parcelas tipificadas pela lei, no dispositivo mencionado,
e outras no tipificadas, institudas pela criatividade privada, depende da criatividade do
empregador, que pode estipular o nome de uma parcela salarial que preencha as trs
caractersticas, com natureza salarial que compe o complexo salarial, mas no salrio base.
O salrio base pode ser fixo, varivel ou misto e pode ser pago em dinheiro ou, alm disso,
parcialmente pago em utilidade, como o fornecimento do bem da vida que seria destinado a
ser suprido pelo salrio do empregado transporte, alimentao etc.

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Aula 18 Direito do Trabalho I dia 27/06/2013


Salrio no apenas a quantia fixa e ajustada em contraprestao ao servio realizado pelo
empregado. Essa quantia fixa corresponde ao salrio base60.
Este salrio base pode ser:
Fixo;
Varivel;
Misto (parte fixa e varivel).

O salrio composto do salrio base e o sobre salrio, tal como especificado no pargrafo
primeiro do artigo 457 da CLT. Este trs como exemplo de parcela salarial comisses,
percentagens, gratificaes, dirias para viagens e abonos.
A tipificao no relevante para validade, mas o reconhecimento natureza salarial da
parcela quando ela se apresentar.
Para isso apresentam-se aqueles trs elementos indicadores da presena da natureza salarial:
Habitualidade;
Pagamento direto pelo empregador para o empregado61;
Carter Contraprestativo62;

A princpio, o empregador no pode pagar parcelas habituais por benevolncia ou


generosidade (isso uma crtica do empregador). Se a parcela for habitual e sair das mos do
empregador ganhar natureza salarial, pois, ao ser pago, supem-se para o servio que o
empregado presta normalmente. No se pode presumir que o empregador que tem com o
empregado um contrato de trabalho, lhe fornecer pagamento, ddivas, seno por conta do
prprio contrato de trabalho.
Se o empregador paga e, a princpio, no h nenhuma condio especial para esse pagamento,
que justifique esse pagamento, sendo este habitual, ser salrio, no importando o nome que
tenha. A parcela ser salarial mesmo que no esteja tipificada no 1 do art. 457 da CLT. Esta
relao ir ainda alm. Mesmo que a parcela esteja com um nome classificado pela doutrina
como no salarial, se a parcela tiver Habitualidade, carter contraprestacional e for pago pelo
empregador diretamente, ser considerada salrio.

60

Aquilo que ajustado para que o empregado trabalhe.


Sai das mos do empregador para as mos do empregado, diretamente.
62
Este ser revelado atravs desta retribuio ao servio que o empregado realiza ordinariamente. retribuio ao
servio cotidianamente prestado. Essa ordinariedade faz com que se analise a realidade desta relao contratual.
Tudo que o empregador paga para determinado empregado que haja determinao ordinria tem natureza salarial.
61

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As parcelas consideradas no salariais tero algum elemento que as condiciones como


excepcionais. Podero ter ainda algum tipo de indicao legal especfica que retire a natureza
salarial da parcela como, por exemplo, o vale transporte. Este concedido por fora de lei.
um benefcio para o trabalhador, pois o empregador passa a custear a maior parte do
transporte que o empregado utilizar. obrigao legal do empregador.
Assim, se a lei impe ao empregador essa obrigao legal que trs uma vantagem para o
trabalhador, assim a prpria lei entende justo que se retire a natureza salarial do vale
transporte, excluindo qualquer tipo de caracterizao com natureza salarial do vale transporte.
O valor do vale transporte custeado pelo empregador no integra o complexo salarial63.
A lei da participao nos lucros e resultados exclui desta parcela a natureza salarial. A
participao nos lucros e resultados (PLR), a princpio, sendo obedecidos todos os requisitos da
lei, no tem natureza salaria. Por exemplo, preciso que a norma coletiva (conveno coletiva
ou acordo coletivo) determine a possibilidade de participao no PLR. Deve-se repeitar o
interregno da PLR, aonde um espao de tempo aonde, empresarialmente, se verifica quais
foram os resultados da empresa.
Assim, no mnimo, se paga PLR semestralmente. Se for paga com uma periodicidade menor
que a semestral rompe com a exigncia legal de PLR. Fora de lei, o PLR s poder ser pago
semestralmente ou anualmente, pois o perodo que a empresa avalia quais foram os
resultados. No se pode permitir a participao em resultados sem verificar quais estes foram,
isto , se houve lucro.
Na prtica, no intuito de fraudar a lei, alguns empregadores pagam o PLR mensalmente, sem
nenhuma previso em norma coletiva (acordo coletivo), apenas por ato unilateral do
empregador. Esse nome PLR no o PLR denominado pela legislao, o qual no tem natureza
salarial. Assim, uma participao nos lucros que paga mensalmente ter a natureza salarial.

Caractersticas do Salrio
1 Caracterstica: Natureza Alimentar.

A primeira e a mais importante que as verbas salariais, que compem umas das vigas do
contrato de trabalho64, a natureza alimentar. do salario que o empregado retira a sua e de
sua famlia a fonte de subsistncia. Assim, o carter alimentar refora o sentido da importncia
do contrato de trabalho. justamente esse carter que visa atender as necessidades essenciais
vitais do trabalhador.

63

Quantum total salarial.


O pagamento do salrio peculiarmente caracteriza essa relao de emprego diferente de outras relaes
humanas de carter remuneratrio
64

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2 Caracterstica: Continuidade (forfetrio).

Tem a caracterstica de ser contnuo e a doutrina chama de forfetrio (francesismo). Remete


justamente a obrigao do empregador em se comprometer a pagar o salrio independente da
sorte do empreendimento.
Esse carter contnuo uma consequncia do elemento da relao de emprego alheabilidade
(Ajenidad). a impossibilidade de transferir o risco do negcio para o empregado. Se o
empregado realizou o trabalho para qual foi contratado, isso o que importa, ele deve receber
de maneira contnua e sem interrupo seu salrio.
Ou seja, estando ou no a empresa saudvel no mercado, no far diferena. O carter
contnuo impe essa obrigao ao empregador mesmo que seu empreendimento esteja
passando por dificuldades. A smula 173 do TST refora essa obrigao imposta ao
empregador.
TST Enunciado n 173 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - Ex-Prejulgado n 53 Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Vnculo Empregatcio - Cessao das Atividades da Empresa - Salrio
Extinto, automaticamente, o vnculo empregatcio com a cessao das atividades da empresa,
os salrios s so devidos at a data da extino.
Referncias:
- Art. 467, Remunerao - Contrato Individual de Trabalho - Consolidao das Leis do Trabalho
- CLT - DL-005.452-1943
obs.dji: Atividade (s); Cessao; Empresa; Extino do Vnculo Empregatcio; Relao de
Emprego; Salrio; Trabalho com Vnculo Empregatcio e Avulso

Assim, se a empresa est encontrando dificuldades, mas continua a existir, mantm-se a


obrigao do pagamento do salrio. Apenas quando empresa cessa suas atividades
econmicas que fica desonerada de continuar o pagamento do salrio. Afinal, no havendo
mais a prestao do servio no h que se falar em contraprestao salarial.
Essa reciprocidade entre as prestaes obrigacionais o prprio sinalagma. Se o empregado
no trabalhou, a empresa no tem obrigao de pagar o salrio.

3 Caracterstica: Indisponibilidade.

O salrio tambm tem a caracterstica de ser indisponvel. Assim, o empregado no poderia,


por ato de vontade renunciar ao direito de receber seu salrio.
A indisponibilidade atinge mais que a renuncia, alcanando tambm a transao. O empregado
s pode transacionar na hiptese majorao do salrio. A transao lcita desde que no haja
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prejuzo ao empregado, na forma do artigo 468 da CLT. o princpio da Condio mais


Benfica ao Empregado.
A princpio, no possvel transacionar quando o resultado apresentar condio mais lesiva (in
pejus). Assim, vedada:
Renncia;
Transao in pejus.
ainda irredutvel. Nesta h a participao do sindicato. Cabe lembrar a regra do artigo 7,
inciso VIII da Constituio Federal.
Assim, a redutibilidade possvel em virtude de negociao coletiva com a participao dos
sindicatos. Mas, em uma circunstncia de transao, de concesses recprocas. No pode
haver mera renncia, nem com suporte do sindicato, nem atravs de conveno coletiva.
Logo, quando h a reduo salarial, os trabalhadores ganham vantagens que justifique a
reduo salarial. Quando assim no for, essa prpria conveco coletiva pode ser anulado pelo
judicirio trabalhista.
No se pode reduzir o salrio atravs da negociao individual (empregado sozinho com
empregador), pois, em tese, quando a negociao feita com o sindicato haveria um equilbrio
com a possibilidade de manifestao de interesses (uma equalizao na possibilidade de impor
os interesses), uma vez que os trabalhadores estariam organizados coletivamente, tendo
instrumentos de presso65. Existe uma srie de mobilizaes que podem causar um prejuzo
incrvel e pressionar a empresa a alcanar, aderir os interesses dos trabalhadores.
Em tese, pois em um pas em que o sindicato nunca foi muito bem desenvolvido, no h
tradio de organizao sindical forte e o que se tem so sindicatos que ao invs de lutar pelos
interesses dos trabalhadores, comungam os interesses dos patres.

Exemplo Histrico Econmico de Conveno Coletiva in pejus.

No processo de consolidao neoliberal, a indstria automobilstica foi diminuindo (o processo


de downsizing). Ao longo dos anos de 1990 e 2000, essas metalrgicas que abasteciam as
empresas de automvel (principalmente no ABCD paulista) foram absorvendo tecnologia e
diminuindo de tamanho.
Assim, houve uma necessidade de dispensa de trabalhadores, em virtude do prprio processo
de inovao tecnolgica66.
Produz-se de outra forma, necessitando-se de menos trabalhadores do que antes se precisava.
Ento, ao longo desses anos verificaram-se muitas convenes coletivas que objetivando o
65
66

Manifestao e greve, por exemplo.


Robotizao e informatizao.

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reduzir ou frear o processo de demisso em massa, permitia a reduo de salrio (quase


sempre com reduo de jornada proporcional67). Fazia-se uma reorganizao reduzindo a
jornada e diminuindo o salrio e, em troca, assegurava os trabalhadores no emprego. A
negociao coletiva criava estabilidade, garantias provisrias de emprego.
Assim, conjuga-se o inciso IV com o inciso XIII, do artigo 7 da Constituio Federal. Este inciso
XIII fala da jornada de trabalho que tambm flexibilizvel por norma coletiva.

4 Caracterstica: Periodicidade (art. 459 da CLT).

O salrio peridico. Na forma do artigo 459 da CLT o pagamento do salrio em qualquer que
seja a modalidade de trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a um ms, salvo
em que concerne a comisses, percentagens e gratificaes, estabelecendo a periodicidade
mxima do trabalho.
Alm disso, quando o salrio for estipulado por ms, dever ser efetuado, no mais tardar at o
quinto dia til do ms vencido, ou seja, at o 5 dia til do ms subsequente ao trabalhado. Em
sntese, o empregado trabalha um ms e no final deste recebe o salrio. Esse final do ms
pode se estender at o quinto dia til do ms subsequente. o prazo mximo para o
pagamento.
Assim, o salrio pode ser pago diariamente, por hora, semanal, quinzenal e, no mximo,
mensal. O salrio, alm de contnuo (2 Caracterstica) peridico, sendo obrigao de trato
sucessivo do empregador. a principal obrigao prestacional do empregador, que
corresponde ao trabalho prestado pelo empregado. O sinalagma contratual trabalhista est
justamente na troca do salrio pela fora de trabalho do empregado. Logo, se o empregado
no trabalha, falta, por exemplo, no h obrigao de pagar salrio.

5 Caracterstica: Comutatividade.
A doutrina coloca ainda o aspecto comutativo do salrio. encontrada como caracterstica do
contrato de trabalho e ir se repetir na questo do salrio.
Se o sinalagma corresponde reciprocidade de obrigaes68, para
doutrina majoritria h uma equivalncia de valores entre essas
obrigaes. Dissemina-se com esse elemento (caracterstica) o
entendimento que o salrio do empregado vale justamente aquilo que a
fora de trabalho dele pode ser aferida em termos de valor. Concluso
lgica, o que o empregador paga justo, pois h comutatividade.
Emocionante
realidade.
67
68

, o atleta cai em prantos, mas isso no corresponde

As jornadas eram necessrias, mas dentro da nova forma de produzir.


A obrigao de trabalhar tem a reciprocidade jurdica do pagamento do salrio.

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Se assim fosse, o empresrio no experimentaria lucros. Quando o empregado trabalha ele


produz com sua fora de trabalho valor que se agregam aos fatores produtivos. Essa fora de
trabalho agregada produz valor econmico. Defende a comutatividade que o valor econmico
produzido pelo empregado seria igual ao pago pelo salrio (lindo, s que no

).

O Capitalismo e a Mais Valia.

Se assim fosse, se a empresa devolvesse para o


trabalhador tudo aquilo que ele trabalha, no
haveria lucro. Os manuais, em geral, trazem a
comutatividade como elemento tanto do contrato
de trabalho, quanto do salrio.
A mgica do sistema capitalista que ele gera um
valor superior quele que pago ao empregado. Ao
se debruar ainda mais nessa relao, observa-se
que esse valor pago, na verdade, valor produzido
pelo prprio trabalhador.
Por exemplo, o trabalhador que chega a empresa s 8 horas e comea a produzir valor, As
12h00min horas, ele produziu uma quantidade X de valor. Em 30 dias, durante o perodo das
08h00min as 12h00min horas, tem-se o valor do salrio dele. Foi o prprio trabalhador que
produziu seu valor. Obviamente ele produziu associado em uma organizao que congrega os
demais fatores produtivos.
Se fosse comutativo ele iria embora para casa as 12h00min, pois j produziu o valor do salrio.
Mas a lgica do sistema fazer com que ele trabalhe mais. O tempo posterior as 12h00min o
necessrio para a reproduo da fora de trabalho.
O salrio como valor de troca vai ser aferido pelas condies de oferta e procura do mercado.
Esse tempo posterior chamado de excedente, cuja valorao o + valor (mais valia), da qual
se apropria o empregador privadamente.
Existem vrias maneiras de se extrair mais valia. Por exemplo, exigindo do empregado que ele
fique mais tempo fsico, cronolgico, excedente trabalhando (e isso pode ser estendido com
horas extras). Tambm possvel (e o processo produtivo tem conscincia disso), incorporar
tecnologia que aumente a produtividade69, acelerando-a.
Por exemplo, se com o maquinrio A ele precisa das 8h00min at as 12h00min para produzir a
quantidade de valor quer ser equivalente ao seu salrio, com a mquina B, mais moderna,
mais desenvolvida, ele consegue as 9h00min da manh ter conseguido produzir a quantidade

69

Produtividade a quantidade de produo dividia pelo tempo.

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de valor necessrio para cobrir o prprio salrio. Aumenta-se assim a margem de excedente.
Nota-se que a jornada no foi diminuda, mas aumenta-se a mais valia.
Assim, a doutrina de vanguarda, que pode considera da melhor doutrina (e neste sentido
professor Ivan Garcia/UFRJ) como sendo uma caracterstica do salrio, pelo menos no
paritariamente.
O Direito do Trabalho tenta esconder essa desigualdade. O Direito do Trabalho no foi criado
apenas para os trabalhadores. Ele cumpre tambm as necessidades do capital, um deles a
escamotear a mais valia.

Fixao do Salrio.

A fixao do salrio pode se dar por unidade de tempo ou de obra. Normalmente, se fixa o
salrio por unidade de tempo. Por exemplo, o trabalhador receber R$600,00 reais por ms e
trabalhar, todos os dias teis da semana, de 09h00min as 18h00min.

Unidade de Tempo.

Isto unidade de tempo. O trabalhador fica a disposio do empregador, recebendo,


executando ou aguardando ordens.

Unidade de Obra.

Nesta, fixa-se um salrio de acordo com o resultado da obra (atividade) realizada pelo
empregado. Pode se ajustar o salario sobre comisso, venda, ato (tarefa), comisso sobre
venda, por pea produzida. Por exemplo, paga-se um real por cada pea. Outro exemplo, pode
o empregador enumerar um nmero de tarefas e remunerar conforme a realizao das
mesmas.
Esse salrio por Unidade de Obra varivel. Quanto mais resultado o empregado produzir,
quanto mais roupa ele vender, quanto mais peas ele produzir, quanto mais tarefas ele
conseguir realizar, mais ele ir ganhar.
Hoje, no chamado ps-fordismo, os novos mtodos de organizao da produo, esse tipo de
estipulao do salrio tem sido formulado de forma muito interessante.
Estabelecem-se trabalhos compartilhados, em equipe, e condiciona ao resultado do time a
remunerao desses empregados. Ao se ter o condicionamento das pessoas em uma equipe

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(teamwork ou jobshare), se o trabalhador adoece ou mais lento (por questes peculiares


dele), o time iro pressionar esse cara, pois a remunerao dele est no fogo.
No mais necessria a formalizao do controle prpria do poder empregatcio. O
condicionamento remuneratrio prescinde do fiscal, pois os prprios trabalhadores se
fiscalizam. Isso ainda somado a um intenso processo de individualizao e competitividade.

Pagamento do Salrio

O salrio deve ser pago nos termos do artigo 463 e 464 da CLT. Existem algumas regras que
devem ser observadas:
A periodicidade mxima mensal (459 da CLT);
A prestao em espcie do salrio ser paga em moeda corrente do pas (art. 463 da
CLT);
- A lei no admite pagamento em moeda estrangeira. O salrio deve ser
pago em moeda nacional, corrente e em espcie. O precedente normativo70
117 da SDC, admite o pagamento em cheque, mas se assim o fizer, a empresa
dar ao trabalhador tempo necessrio para descont-lo no mesmo dia71.
Deve ser efetuado contra recibo assinado pelo empregado (Art. 464 da CLT)72;
A quitao passada pelo empregado, com assistncia sindical de sua categoria, com
observncia dos requisitos do pargrafo do artigo 477 tem eficcia liberatria em
relao s parcelas expressamente consignadas no recibo (Smula 330 do TST);
Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta bancria a verba para este
fim, com consentimento deste, no estabelecimento de crdito prximo ao local de
trabalho ( nico, 464, CLT);
O pagamento do salrio ser efetuado em dia til e no local de trabalho (Art. 465,
CLT);
- Quanto ao tempo: em dia til. Quanto ao local: no local do trabalho, dentro
do horrio de servio ou imediatamente aps o encerramento deste, salvo
quando efetuado por depsito em conta bancria, observado os requisitos.
vedado o salrio complessivo (Smula 91, TST);
- Este consiste no pagamento de diversas parcelas salariais sob um s ttulo
(rubrica).

70

A OJ da SDI equivale ao precedente normativo (PN) da SCD.


Binmio para utilizao do cheque como forma de pagamento: mesma praa + tempo til para que ele possa
pegar o dinheiro no dia do pagamento.
72
Se tratando de analfabeto ser mediante impresso digital.
71

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vedado qualquer tipo de desconto, salvo os decorrentes de acordo coletivo ou


adiantamento (art. 462, CLT).

Existe uma exceo quanto s autoridades. Algumas autoridades podem receber o salrio fora
do local de trabalho, no local onde melhor atender aos interesses dessas atividades. Como
atualmente tudo feito por depsito bancrio, essa regra j caiu em desuso.

Truck System (Vedado pelo artigo 462, 2 e 3 da CLT).

Esse um dos institutos mais antigos do Brasil, mas no exclusivo deste. J foi inclusive
abordado em novelas (Terra Nostra, Esperanza) com imigrantes na plantao de caf.
A cafeicultura do Vale do Paraba do Sul (RJ, Vassouras) era uma cafeicultura baseada na mode-obra escrava. Teve proeminncia no comeo do sculo XIX.
Na segunda metade do sculo XIX a presso, sobretudo inglesa, contra o trabalho escravo
brasileiro comear a se tornar mais efetiva, encarecendo cada vez mais o contrabando do
trabalho escravo.
uma srie de medidas, que vo desde 1.840 (quando o Brasil se compromete que ir acabar
com o trfico negreiro) at 1.888. So quase 50 anos que o Brasil tentava engabelar a
Inglaterra das medidas que ela queria implementar para acelerar o capitalismo no mundo
inteiro, que a Inglaterra interessava, pois esta era uma potencia avanada. Tudo isso sobre um
discurso humanitrio, que no podia haver essa barbrie que era explorao do trabalho
escravo.
A mo-de-obra assalariada (leia-se imigrante) passa a ser utilizada no Oeste Paulista,
principalmente aps a segunda metade do sculo XIX. Os resultados experimentados pelos
cafeicultores (SP) eram muito melhores que da cafeicultura do Vale do Paraba (RJ).
Superavam em produtividade, preos e etc. Utilizando mo-de-obra imigrante, se fazia o
assalariamento.
Quando comea o assalariamento no Brasil, pelo menos dentro desse setor produtivo mais
proeminente agrrio, O que no significa que no existia assalariamento dentro do setor
industrial. Basta lembrar-se do Baro de Mau, no sculo XVIII. Mas a industrializao no era
disseminada no Brasil, e a proeminncia econmica era da cafeicultura paulista. Isso vai dessa
segunda metade do sculo XIX at 1930.
A agricultura cafeeira se torna no apenas o principal setor produtivo/econmico como
tambm por reflexo poltico da poltica do caf com leite na Repblica.
Quando se instala o trabalho assalariado no Brasil, sobretudo no OESTE paulista. J se tem o
chamado truck system.
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Para entend-lo, basta ler os pargrafos segundo e terceiro do artigo 462 da CLT.

Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do


empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de
contrato coletivo.
1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde de que
esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do
empregado. (Pargrafo nico renumerado pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)
2 - vedado empresa que mantiver armazm para venda de mercadorias aos
empregados ou servios estimados a proporcionar-lhes prestaes "in natura" exercer
qualquer coao ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do
armazm ou dos servios.
3 - Sempre que no for possvel o acesso dos empregados a armazns ou servios
no mantidos pela Empresa, lcito autoridade competente determinar a adoo de
medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os servios
prestados a preos razoveis, sem intuito de lucro e sempre em benefcio dos
empregados.
O precedente normativo 68 da SDC disciplina:
N 68 EMPREGADO RURAL. FALTAS AO SERVIO. COMPRAS (positivo) - Autoriza-se o chefe de
famlia, se empregado rural, a faltar ao servio um dia por ms ou meio dia por quinzena, para
efetuar compras, sem remunerao ou mediante compensao de horrio, mas sem prejuzo
do repouso remunerado, desde que no tenha falta injustificada durante o ms.
As pessoas que ficam trabalhando em empregadores isolados, elas adquirem seus vveres e
gneros de primeira necessidade, em geral, do prprio empregador. Assim, o prprio
empregador fornece farinha, azeite, arroz, feijo, etc.
Muitas vezes, essa contratao paralela se faz a partir do estabelecimento de uma linha de
crdito que, pelos preos praticados, resulta-se impagvel pelo salrio que o empregado
recebe. Assim, toda vez que ele vai ao armazm comprar o mnimo que precisa para
sobreviver, acaba contraindo uma dvida que sempre superior ao recebido como salrio,
ficando sempre devendo ao trabalhador. Esse sistema de criao de dvida constante o
denominado Truck system.
Esse Truck system vedado pela CLT se converte na principal causa da reduo do trabalhador a
condio anloga escravido.
Atualmente h um crime tipificado no Cdigo Penal (reduo condio anloga a escravido)
e no Direito do Trabalho denomina-se de Escravido Contempornea, que se baseia
justamente no Truck System (sistema de troca). No apenas nele, mas atravs dele, sobretudo.

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O empregado contrai dvida atrs de dvida e jamais sair da fazenda, pois moralmente
encontra-se compelido a honr-las.
importante historicamente, pois vai do inicio assalariado brasileiro at os dias de hoje, com o
trabalho escravo contemporneo.
A velha CLT de 1943 j previa sua possibilidade, vedando sua prtica.

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Aula 19 Direito do Trabalho I dia 02/07/2013


Parcelas Salarias (Art. 457, CLT).
Vamos analisar agora algumas parcelas que esto tipificadas no art. 457, como sendo parcelas
salariais, integrantes do salrio. Tirando os adicionais, todos esto no 1 do art. 457.
Essas parcelas vo aparecer tal como definidas, vo ser conceituadas pela doutrina de forma
genrica, (abstrata). Com exceo dos adicionais, todas as outras parcelas, originalmente, no
tinham essa natureza salarial, mas, pelo prprio comportamento dos empregadores, elas
passaram, para beneficiar o empregado, natureza, definida na lei, como sendo salarial.
Mas o que interessa saber que, independentemente do nome, do conceito, qualquer
parcela, com qualquer nome, ter sempre natureza salarial quando preencher os trs
requisitos (quando for paga habitualmente, quando for paga diretamente das mos do
empregador para o empregado e quando retribuir o servio tal como ele prestado
cotidianamente, ordinariamente).
Assim, estudam-se agora as parcelas que tm natureza salarial.

Comisses

a) Momento de Pagamento (Art. 446 da CLT);


b) Vendedor Viajante (Lei. 3.207 de 1957);
c) Smula 27 do Tribunal Superior do Trabalho;

So pagas como salrio varivel, na modalidade por unidade de obra (e no por unidade de
tempo). So quantias ajustadas proporcionalmente a um resultado.
Fixa-se uma percentagem que vai corresponder a uma atividade do empregado. Ele ganha X%
sobre aquilo que ele deve fazer como objeto do seu contrato de trabalho.

Irredutibilidade da comisso.

O art. 7, inciso VI da Constituio Federal, estabelece uma regra que torna o salrio irredutvel,
com a exceo do estipulado em norma coletiva.
No caso das comisses, a irredutibilidade no se atm ao valor nominal global (ao quantum
que ele recebe ou a mdia do que ele recebe). O que fixa a irredutibilidade da comisso o
valor do percentual.
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Por exemplo, se o vendedor ganha 3% sobre as vendas, esse percentual no pode ser
reduzido. No caso de transferncia do empregado para estabelecimento com produtividade
maior, essa questo controversa. O vendedor receber mais, pois a loja vende mais ou vende
produtos mais caros. Nesse caso, alguns sustentam que possvel a reduo do percentual se
o valor real no diminuir.
Mas, o entendimento majoritrio que a irredutibilidade salarial do comissionista refere-se ao
percentual, no sendo, portanto, possvel reduo de percentual. Nesse caso, no haveria
nenhum prejuzo ao empregador continuar pagando o mesmo percentual, pois ele vendeu
mais. No se aplica a teoria da impreviso.

Teoria da impreviso

Um fato adjacente ao contrato, de forma imprevisvel, que transforma uma clusula contratual
em excessivamente onerosa para uma das partes.
Tirando a teoria da impreviso, a irredutibilidade do valor da percentagem. Esse o
entendimento consolidado de forma majoritria.
Nos contratos onde o pagamento do salrio exclusivamente varivel, atravs de comisses,
naturalmente h uma determinada transferncia do risco do negcio para o empregado. Essa
histria de que nunca pode haver a transferncia do risco do negcio para o empregado
relativizada, porque todo comissionista tem que transferir para o seu contrato de trabalho
certo risco, certa lea.
No entanto, o que se procura preservar o mnimo. Ou seja, o pagamento de um mnimo que
proteja o trabalhador, fixado ou pelo salrio mnimo (inc. IV do art. 7, CF) ou pelos pisos
salariais que esto previstos no inc. V do mesmo artigo. So sistemas de proteo salarial do
trabalhador que tenha salrio varivel.

Art. 466 nas vendas parceladas, a prazo, o empregador s tem a obrigao de pagar
e o empregado s tem o direito de exigir o pagamento quando a parcela vence.
possvel que o empregador adiante ( raro) Sendo assim, ele paga a comisso de
acordo com que vai recebendo cada parcela pelo produto vendido pelo vendedor.

Efeitos ps-contratuais da comisso.

S h direito de receber mediante pagamento das prestaes, se rompe o contrato de


trabalho antes do trmino do pagamento das prestaes (ainda que tenha sido demitido por
justa causa), a cada vencimento da prestao, o empregador tem que pagar. Como o
empregador no quer esse vnculo perpetuado, pelo n de prestaes a se vencerem, ele
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antecipa o pagamento dessa comisso na resciso contratual, como verba resilitria, mas, a
rigor, seriam devidas apenas com seus vencimentos respectivos. A cada prestao, elas
passam a ser exigveis.
Por exemplo, um vendedor de carros vendeu cinco carros. Porm quatro seriam pagos apenas
no ms de dezembro. Porm, o vendedor decide pedir as contas no ms de novembro.
Tecnicamente, o valor da comisso devida s deveria ser pago quando os carros forem pagos
pelo consumidor, no caso, em dezembro. Mas prtica empresarial quitar essa dvida j na
resciso, adiantando o vencimento, para extinguir de vez o vnculo (s vezes o empregador
bonzinho, mas s s vezes).

Vendedor Viajante (pracista)

o caixeiro viajante. Tal instituto entrou em desuso. Mas existem regras especficas na Lei
3.207 de 1957. Ele figura prximo ao representante comercial.
Conseguindo um pretenso cliente, para que essa transao seja realizada, preciso que o
empregador aceite esse cliente. Sendo assim, o vendedor deve se assegurar que o comprador
ser um bom pagador, fornecendo tais dados ao empregador. S depois que o empregador d
o aceite que o vendedor viajante pode efetuar a venda, e a partir da, exigir a sua comisso.

Precedente normativo n 97, da SDC:


PROIBIO DE ESTORNO DE COMISSES (positivo)
Ressalvada a hiptese prevista no art. 7 da Lei n 3207/1957, fica vedado s empresas o
desconto ou estorno das comisses do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvidas
pelo cliente, aps a efetivao de venda.

Se a venda, mesmo dada como boa, dado o aceite, ela no se ultimar, ou seja, se num
determinado prazo, o comprador quiser desfazer o negcio, a comisso do vendedor pode ser
estornada. O empregador pega de volta essa comisso paga. Isso no pode acontecer no
comissionista urbano ou qualquer outro vendedor. Uma vez que a venda foi realizada, corre
o risco do negcio pelo empregador. A gente at viu o exemplo do cheque sem fundos, pago
pelo PODEROSO THOR. No pode ser descontado da comisso do empregado. O empregado
pode ser punido, advertido ou at mandado embora, mas no pode descontar do salrio dele.

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Gratificaes (art. 457, 1 da Consolidao das Leis do Trabalho)

Originalmente no eram dotadas de natureza salarial. Passaram a ser dotadas dessa natureza
pela periodicidade, pela frequncia que elas estavam sendo pagas como forma de mascarar
determinado tipo de retribuio ao servio ordinariamente prestado. Dava-se a gratificao
como tipo de suplemento remunerao do empregado e supostamente em condies
especiais, mas que no apareciam. Ento, as gratificaes ajustadas passaram a ter natureza
salarial e esto tipificadas no art. 457, 1. As gratificaes devem ser pagas em virtude de
fato objetivo NO gravoso ao empregado e alheio conduta do empregado.
Por exemplo, a gratificao de Natal, mais conhecida como 13 salrio73. Gratificao de
funo (quando o empregado promovido, empregado de confiana, que tem um acrscimo
remuneratrio (no mnimo 40%), em geral, tem rubrica de gratificao de funo ou
gratificao de funo de confiana ou gratificao de confiana.
Em virtude de uma determinada funo, mesmo que transitria ou precria, como o caso da
confiana, o empregado recebe esse acrscimo remuneratrio por meio dessa rubrica.
A gratificao por tempo de servio estabelece que determinados empregadores (vai
depender do regulamento interno da empresa, vai depender de norma coletiva) paguem aos
seus empregados uma gratificao pelo tempo que se estendeu naquele contrato de trabalho:
anunio, binio, trinio, quinqunio. Ele alcanou uma condio de fato, no gravosa e alheia
conduta do empregado. Ele no fez nada de especial/diferente. A periodicidade dessa
gratificao pode ser inferior a seis meses: a cada 5, 3 meses.
A Participao nos Lucros e Resultados (PLR) tem natureza remuneratria ou no salarial. No
entra em gratificao.
No caso da PLR essa periodicidade no tem essa liberdade que tem a gratificao. A PLR pode
ser paga no mximo no intervalo de seis meses, mas frequentemente no intervalo de um ano,
porque o tempo necessrio para se aferir o resultado da empresa, para saber se houve ou
no lucro.

Exemplos de Gratificaes:

i. Natal (13 Salrio).


ii. Funo (Confiana).
iii. Tempo de Servio.

73

Todo empregador (tem matriz constitucional), tem a obrigao de pagar a todo empregado o 13 salrio.

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a) Smula 152 Ajuste Tcito;


A CLT quando tipifica a gratificao fala em gratificaes ajustadas, ou seja,
decorrentes do contrato. Mas sabemos que o contrato pode ser ajustado tacitamente,
pela identificao dos elementos no plano da realidade dos fatos que compem a
relao de emprego.
Tambm h a gratificao, a parcela remuneratria, pode ser ajustada de maneira
tcita, pelo fato do pagamento dessa parcela. De novo, so aquelas trs regrinhas
(habitualidade, pagamento diretamente das mos do empregador para as mos do
empregado e a retribuio ao servio ordinariamente prestado). A smula diz
exatamente isso: quando a lei fala em ajuste, pode ser um ajuste tcito.
Todo ms vem no contracheque do empregado gratificao por liberalidade. o
nome dado muitas vezes por alguns empregadores para no figurar como gratificao.
Como h um contrato que ata as duas pessoas, presume-se que tudo que se paga
decorrncia do contrato. Ele pode pagar por mera liberalidade a contribuio para os
mdicos sem fronteira, ajuda aos mendigos. Mas se ele mantm com o empregado
uma relao trabalhista, o juiz no via presumir liberalidade. Ao contrrio, sobretudo
se a parcela habitualmente paga, se paga diretamente de suas mos para a mo do
empregado e este realiza o servio tal como sempre realizou, o judicirio vai presumir
que est pagando porque empregado. E se est pagando porque empregado
porque salrio.
A mera designao LIBERALIDADE no contracheque no exclui a natureza do ajuste
tcito. O ajuste tcito vai aparecer pela prpria constncia da parcela, pelo fato da
reiterao do pagamento da parcela. isso que a smula 152 diz.
b) Smula 203 Tribunal Superior do Trabalho;
c) Smula 207 Supremo Tribunal Federal.

A gratificao era dada como suplemento remunerao do empregado, sendo muitas vezes
usadas para mascarar o valor do salrio pago. Por isso ela passou a ter natureza salarial.

Adicionais

Pagas em virtude da submisso do empregado a condio mais gravosas;


a) Adicional Noturno Smula 60 e 265;
b) Adicional de Horas extra Smula 291;
c) Adicional de Insalubridade/Periculosidade Smula 47, 80, 228 e 248.

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No so vedaes para a designao do empregador. Ele pode impor que seus empregados
trabalhem nessas condies mais gravosas e em decorrncia disso ele tem a obrigao de
pagar um adicional
A princpio, a natureza do adicional indenizatria, remuneratria, no salarial. No entanto, se
esses adicionais se prolongam como retribuio ao servio tal como sempre foi prestado, o
empregado foi admitido para trabalhar em jornada noturna e contnua, logo, a natureza desse
adicional no indenizatria apenas, porque preenche a lista de trs elementos (pagou com
habitualidade, pagou das mos do empregador e para retribuir o servio tal como ele
prestado), ele nunca experimentou outro tipo de trabalho (diurno), ele sempre trabalhou na
jornada noturna, que no caso do urbano das 22 h s 5h do dia seguinte. Essa jornada que
exclusivamente noturna vai merecer, para cada hora trabalhada, o adicional de 20% sobre o
valor da hora, do salrio-hora.
Os adicionais so acumulveis. Quanto mais condies gravosas/onerosas so impostas ao
empregado, mais adicional deve ser pago. Ele recebe adicional noturno e extrapola a durao
de 7 horas, vai receber adicional de horas extras. A nica impossibilidade de acumulao, que
evidentemente anuncia o interesse do capital, a de adicional de insalubridade com
periculosidade. De fato, a acumulao possvel, mas ele tem que escolher qual dos dois
adicionais vai receber.
O adicional de periculosidade ganho quando ele est lidando com inflamveis, eletricidade,
com alguma condio de perigo. Ele pode lidar com inflamvel, material explosivo e pode,
alm disso, se submeter a condies ergomtricas desfavorveis, algum agente biolgico
patolgico ou algum agente fsico (som alto, temperatura baixa) que so condies de
insalubridade, onde h um agente qumico, fsico ou biolgico que cause risco sade do
trabalhador.

Integrao Incorporao.
Tecnicamente, no se pode confundir um com o outro. O art. 457, 1, CLT comea com a
palavra integram.

Integrar:
Integrar compor, fazer parte, levar em considerao o valor da parcela para efeito do clculo
do complexo/conjunto/do todo salarial.

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Todas as parcelas tm natureza salarial, a princpio. O que integra o complexo salarial: as


gratificaes ajustadas, os adicionais habituais, as comisses. Integram o salrio, ou seja,
consideram-se esses valores para efeito de clculo do total salarial. Isso integrao. Se essas
parcelas se repetem todos os meses, elas integram o pagamento de:
O 13, o fundo de garantia (8% sobre o total salarial = R$ 3.000,00), aviso prvio, remunerao
frias (R$ 3.000,00 + 1/3), repouso semanal, etc, so calculados a partir dos R$3.000,00. Isso
integrao (considerar para efeito de clculo).

Incorporar:

No significa considerar para efeito de clculo, quer dizer fazer parte do patrimnio jurdico do
empregado, fazer parte definitivamente do patrimnio jurdico do empregado (direito
adquirido). Incorporar quer dizer transformar em direito adquirido. D ideia de definitivade,
para sempre, ou seja, enquanto mantiver a relao contratual, ele tem esse direito (direito
adquirido).

O adicional NUNCA incorpora remunerao do empregado. O adicional integra o salrio


enquanto essa condio mais onerosa faz parte do trabalho desse empregado. Enquanto de
fato ele estiver fazendo hora extra, quelas horas integraro o salrio, sero computadas
como salrio. No dia que no houver mais essa condio onerosa (volta ao horrio normal ou
deixa de trabalhar noite, no tendo mais adicional noturno, sai da cmara frigorfica), o
trabalhador deixa de ganhar o adicional (mesmo que ele tenha ficado muitos anos ganhando
esse adicional). Vai ter reduo de salrio, pois deixa de ganhar o adicional.
O adicional de horas extras incorporava, mas depois da smula 291 passou a no incorporar
mais. Eles, como os outros adicionais, integram, se forem habituais, mas no incorporam
remunerao do empregado.
Se o empregador suprimir as horas extras, h a supresso do adicional correspondente. No
entanto, se essas horas extras forem habituais, pagas habitualmente h mais de um ano, o
empregador tem que pagar uma indenizao, pelo princpio da estabilidade financeira do
empregado. Indenizao que equivale a uma mdia mensal de horas extras para cada ano que
ele trabalhou com horrio extraordinrio. paga de uma nica vez, no momento da supresso
para que ele no tenha um abalo na sua estabilidade financeira.

Exeo:

OBSERVAO Gratificao por funo de confiana incorpora-se depois de 10 anos art. 46,
p.u. e smula 372 TST.
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Dirias para viagem

a) Limitao/integralidade do valor;
b) Smula 101/319;
c) OJ 292 (Cancelada).

Tudo que o funcionrio gasta em decorrncia da viagem tem que ser ressarcida pela empresa.
Sua natureza indenizatria (no salarial) e est vinculada prestao de conta.
O problema que algumas empresas, para disfarar o salrio, dizia que determinado valor
pago era de viagem, sendo que no era. Por causa disso, o legislador presumiu uma diria de
viagem com natureza de salrio. Por causa da m-f histrica de alguns empregadores.
Art. 457, par. 2 CLT: no se inclui no salrio, desde que no excedam 50% do salrio
percebido pelo empregado. A contrrio senso, inclui-se no salrio (leia-se integra o
salrio) a diria para viagem que extrapola 50% do salrio total do empregado. Em
geral, se determina pelo salrio-base.
Ele ganha salrio-base de R$ 1000,00 e pela natureza do seu contrato, ele viaja muito e o total
das dirias supera R$ 500,00, de R$ 600,00, esse valor integra o salrio. Smula 101.
Extrapolando 50% do salrio total do empregado, integra ao salrio mesmo que no seja
frequente. Integra o valor total das dirias de viagem, no apenas o excedente. Mesmo que
no seja frequente, porque se presume que salrio. Se for frequente, entram naqueles trs
elementos. Se no for frequente, tem indcios de fraude. Se ele no viaja tanto, por que tanto
valor de diria para viagem? Para evitar fraude, entendido que salrio.

Ajuda de custo (Art. 457, 2).

a) Unitrio

Clculo do Salrio:

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Art. 457, par. 2: so parcelas pagas de forma unitria para despesa com mudana, com
transferncia.
Contratar uma empresa para mudar os mveis. O empregador est mandando o empregado
se mudar. O empregador paga de uma nica vez. Isso no se inclui no salrio. uma parcela
nica pela mudana/transferncia.

Salrio Utilidade (Art. 458, CLT).

O salrio no precisa ser pago integralmente em dinheiro. Uma parte do salrio pode ser paga
por essas prestaes in natura/em espcie. O valor dessas prestaes, para que sejam
integradas ao salrio, tem que ter habitualidade por fora do contrato ou costume, ser
fornecido diretamente pelo empregador e ser retribuio especfica ao servio prestado pelos
empregados.
Para saber se a prestao in natura integra ou no o salrio, faz-se a seguinte pergunta:

Se a parcela uma condio (sine qua non) PARA prestar o servio, ela instrumento de
trabalho. No tem como prestar o servio sem que o empregador fornea essa parcela in
natura. Nesse caso, no salrio. Tem natureza meramente instrumental. Por exemplo,
uniforme.
Se a parcela PELO servio prestado, em retribuio ao servio prestado, o 3 elemento
caracterizador do salrio. Tem natureza salarial. O valor da prestao in natura integra o
salrio.
Outra caracterstica da parcela para que ela seja chamada salrio utilidade ou salrio in natura:
impossibilidade do empregador cobrar por essa prestao in natura. Se essa parcela em
retribuio ao servio prestado (trocando comida e habitao por trabalho), o empregador no
est vendendo a alimentao, a habitao, o transporte paralelo ao contrato de trabalho.
Se o empregador cobra qualquer quantia pela parcela in natura, est ali criando um contrato
paralelo, mesmo que a quantia seja mdica/simblica (R$ 1,00 por ms pelo fornecimento de
refeio no refeitrio). No condio para o trabalho. Ele est cobrando por um valor
pequeno. uma vantagem concedida ao empregado. No pelo servio prestado porque ele
no est dando a alimentao em troca do trabalho; ele est cobrando, por um valor
vantajoso.
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Ele est vendendo a alimentao, mesmo com prejuzo, mas ele ganha tendo os benefcios
para o empregado (felicidade, produtividade, elementos subjetivos). Nesse caso, at por uma
questo de justia, a lei retira a natureza salarial da parcela.

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Aula 20 Direito do Trabalho I dia 04/07/2013


Ns introduzimos aula passada o salrio utilidade, que o salrio in natura, que no pago em
dinheiro, mas que fornecido em algum tipo de utilidade, de prestao pelo empregador para
o empregado.
O art. 458 da CLT, diz que o salrio no precisa ser pago integralmente em pecnia, uma parte
dele pode ser paga em utilidades fornecidas ao empregado pelo empregador. No h um
limite codificado em lei, preciso, para os salrios em geral. Para o salrio mnimo, estipula-se
que at 70% pode ser entregue em prestaes in natura. De forma analgica, aplicam-se aos
demais salrios, mas no h uma fixao precisa de at quanto ser pago em dinheiro e
quanto em utilidades. Ento, at 70% em in natura e 30% em dinheiro.
O art. 458, CLT, estabelece os limites, caractersticas desse salrio.
Art. 458 - Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os
efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes "in natura"
que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou
drogas nocivas. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

Utilidades No Consideradas como Salrio (Art. 458, 2, CLT)

Ela ser salrio utilidade quando a prestao for para o servio, do contrrio no salrio, e
pelo servio, aqui sim tema natureza salarial. Se for como retribuio pelo tem natureza
salarial, se for para, um instrumento para, uma condio para, no tem natureza salarial.

O 2 refora essa dimenso:


Art. 458, 2o Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como
salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redao dada pela Lei n
10.243, de 19.6.2001)
I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e
utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; (Includo pela Lei n
10.243, de 19.6.2001)
II educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo
os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material
didtico; (Includo pela Lei n 10.243, de 19.6.2001)
III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso
servido ou no por transporte pblico; (Includo pela Lei n 10.243, de 19.6.2001)
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IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante


seguro-sade; (Includo pela Lei n 10.243, de 19.6.2001)
V seguros de vida e de acidentes pessoais; (Includo pela Lei n 10.243, de 19.6.2001)
VI previdncia privada; (Includo pela Lei n 10.243, de 19.6.2001)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. (Includo pela Lei n 12.761, de 2012)
Observem a preposio para no inciso I, ento se o vesturio (uniforme, equipamento de
proteo, acessrio) se for um instrumento de trabalho claro que PARA o servio e no
pode ter natureza salarial. No caso, o bem, a coisa, do prprio empregador.

1 Utilidade: Vesturios, equipamentos e outros acessrios

Inciso II: o empregador que faz isso jamais poder ser onerado por isso. Tampouco o
empregador, sejam os estudos para ele ou para seus filhos.

2 Utilidade: Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho

Inciso III: antigamente s tinha natureza


salarial, quando o transporte coincidia
com o servio pblico de transportes
para o local de trabalho, entre o local de
trabalho e casa do trabalhador. Essa
uma confuso muito frequente, pois
vamos estudar no semestre que vem
outro instituto chamado Horas in
itinere74 que diz respeito a jornada do
trabalho.
Em geral, esse tempo no computado na jornada de trabalho. No entanto, diz a lei, no que
concerne a jornada que se computa sim no contrato de trabalho, no tempo de servio, o
tempo que despendeu de seu lar ao local de trabalho, quando no h transporte pblico e a
empresa fica situada em local de difcil acesso, e, portanto, s pode chegar ao local de
trabalho, com o transporte oferecido pelo prprio empregador, transformando-se em
instrumental de seu servio.

74

Horas in itinere nada mais do que o tempo que o empregado gasta at o seu local de trabalho e para o retorno
quando o transporte desse empregado fornecido pelo empregador, isto em se tratando de local de difcil acesso ou
ento no servido por transporte pblico. Fonte: http://www.sebraesp.com.br/index.php/169-produtos-

online/gestao-de-pessoas/publicacoes/artigos/6761-o-que-sao-horas-in-itinere

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Um exemplo so os helicpteros custeados pela Petrobrs para se chegar nas plataformas


petrolferas no meio do oceano. Nos demais casos, em que h transporte pblico, mesmo que
de qualidade pssima, no so computados na jornada. Para o aspecto da remunerao, o
transporte antes s no tinha natureza salarial quando era do horrio in itinere, atualmente,
o inciso III generalizou, e retira-se a natureza salarial de qualquer transporte destinado para o
trabalho em percurso servido ou no para o transporte pblico.

3 Utilidade: Habitao e Alimentao

3 - A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade devero atender


aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e
cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio-contratual. (Includo pela Lei n
8.860, de 24.3.1994)

Essa limitao, que j existe no salrio mnimo, ela reproduzida para todos os salrios. para
no se ter uma desproporo muito grande. Por exemplo, o valor que integrado no salrio
(para efeitos de salrio utilidade) se o empregador fornece vale alimentao. Soma-se o valor
de todos os vales por ms que se tm o valor total. s vezes ele fornece a comida num
refeitrio, ficando mais difcil de calcular qual ser o valor, ento se faz o valor mdio de um
prato parecido num restaurante das redondezas, por exemplo.
Outro exemplo, o empregado receba do empregador um apto na Delfim Moreira, na Vieira
Souto por que a empresa fica do lado. Ganha remunerao de R$ 10.000,00. Ele no poderia
pagar um aluguel com esse dinheiro? Esse apto condio exclusiva para ele trabalhar? Se ele
no morasse na Delfim Moreira ele no poderia trabalhar ento? Claro que no! No uma
condio exclusiva, no uma condio sine qua non75 ela no tem carter instrumental no
para. E se no para pelo! s uma vantagem que o empregador est dando ao
empregado. Ento o salrio dele R$ 10.000,00 + o uso do apto na Delfim Moreira, no a
propriedade. Seria como se fosse adicionado o preo do aluguel do apto ao salrio dele.
Um aluguel desses custa uns R$ 5.000,00. Mais do que 25% de 10.000. Ento, eu s posso
integrar 2.500, de modo que no tenha um enriquecimento excessivo do empregado em
virtude de uma vantagem que o empregador est fornecendo. muito melhor ele morar com
um imvel j fornecido pelo empregador, sem nenhum custo para o empregado, do que
custear com o valor de seu salrio um apto pior. o valor do uso, da utilidade, que ser o valor
de mercado, que pode ser provado com recortes imobilirios, de classificados, etc.
Em relao alimentao, h um permissivo para retirar a natureza salarial que a lei 6.321 de
1976, que estabelece o programa de alimentao ao trabalhador (PAT). Este incentiva as
empresas a fornecerem a alimentao para os seus trabalhadores, com benefcios fiscais, se
submetendo a uma srie de regras previstas na lei. Aderindo ao PAT ela pode fornecer
75

sem a/o qual no pode ser

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alimentao atravs de refeitrios prprios, de fornecimento de cestas bsicas, ou atravs do


vale refeio (VR).
Neste caso, a adeso ao PAT, todo esse fornecimento tem retirada a natureza salarial. Agora,
se a empresa no aderiu ao PAT, mesmo com VR, diz a Smula 24176 do TST tem natureza
salarial e integra ao salrio sim! A princpio, o fornecimento de VR, exceto se o empregador
deduz um desconto simblico do salrio do empregado. Neste caso, o empregador estaria
celebrando um contrato acessrio/paralelo ao contrato de trabalho, no qual ele fornece
alimentao ou o VR com a deduo de um valor mdico, R$1,00, por exemplo. Tambm
haver a limitao do art. 458, 3, de no exceder a 20% do salrio-contratual.
As demais utilidades, no so feitas referncias a esta limitao. Quanto habitao, tambm
temos o afastamento salarial pela instituio de contratos paralelos, como locao e
comodato. Ento o empregador entrega a habitao, mas celebra um contrato paralelo de
locao, ai j no se pode falar que aquela habitao seja objeto de salrio, de converso em
parcelas de natureza salarial. Eu, como proprietrio do imvel, apenas aproveito a
oportunidade e alugo o imvel.
No caso da habitao, especificamente a lei do inquilinato (8245/91) prev um prazo
especfico para a desocupao de inquilinos, locatrio, que seja empregado do locador quando
a relao de emprego acabar.
A alimentao fornecida de forma incentivada pela lei. No caso do transporte ela oferecida
de maneira obrigatria, atravs da concesso de vale transporte (VT), lei 7.418 de 1985,
obrigatria para todos os empregados que tenha necessidade de se locomover atravs de
transporte, o empregador tem a obrigao de pagar o vale transporte. Na verdade, o
empregado ele contribui com at 6% de seu salrio para o custeio dos vales, e o empregador
complementa com o resto. Para quem ganha pouco, vale muito a pena, j que o desconto no
muito representativo.
O salrio-utilidade vai aparecer no nessas hipteses, pois a prpria lei 7418/85 quando impe
uma obrigao da empresa custear parte do transporte, retira a natureza salarial desse vale.
VT no tem natureza salarial, mas eventualmente um veculo fornecido pelo empregador para
o empregado, poderia caracterizar o elemento salarial, sobretudo quando esse veculo fica a
disposio do empregado para outros fins que no a locomoo para o trabalho. Pode-se ver
isso no art. 458, 2, III, CLT.
Antigamente se a empresa fornece um carro ao trabalhador para que ele se locomova ao
trabalho para realizar o seu contrato de trabalho durante a semana, para o trabalho, mas no
fim de semana no tinha como se justificar tal instrumentalidade, com o empregado podendo
usar esse carro para ir fazer picnic com a famlia, ento neste caso era pelo trabalho, era um

76

Smula n 241 do TST


SALRIO-UTILIDADE. ALIMENTAO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao
do empregado, para todos os efeitos legais.

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plus. A OJ 246, TST77 retirou essa ciso entre usar para o trabalho, retirando a natureza
salarial, mesmo quando o empregado fica com o carro durante o fim de semana.
Quanto ao vesturio, s devemos fazer meno a separao da legitimidade entre a
vestimenta pessoal e do uniforme. O uniforme, como o prprio Art. 458, 2, I, CLT diz,
instrumento de trabalho, logo, no poderia ser possvel o desconto do salrio do empregado
pelo uniforme, muitas empresas prosseguem com esse desconto, que s poder ser
autorizado por norma coletiva. Caso haja tal desconto, este ser ilegal.
A peculiaridade se encontra com os vendedores de lojas de roupa, onde h este desconto
tambm, s que este camuflado, como uma cota para gastar com roupas da prpria loja, mas
que usa o preo de custo da roupa, e no o preo de venda. O problema que essa compra,
como em qualquer contrato de compra e venda, deve partir de um ato de vontade.
comum o empregado no quer usar a roupa da loja, mas o empregador o obriga a usar a
roupa da loja. Neste caso, se caracteriza tambm como uniforme e o desconto ilegal.
Acabando o contrato de trabalho, e ele no querendo mais aquela roupa, ele tem que devolver
esta roupa, como teria de devolver qualquer uniforme, nesses casos ele pode pedir o
ressarcimento dos descontos, como descontos indevidos.
Algumas empresas para os altos-executivos fornecem uma verba de representao para que
eles comprem roupas de grife, que a jurisprudncia chama de auxlio-palet, de modo que
esteja bem vestido para se relacionar com os outros executivos de outras empresas, fornecem
tambm a matrcula e a mensalidade de clubes, a chamada rede de relacionamentos. Na FGV,
como ele no dominam o portugus, ele s sabem falar de Network, carros de luxo.
Enfim, tudo isso ser de natureza salarial se no for demonstrado um carter instrumental,
ser apenas considerado como um extra, mas muitas vezes, quando vemos reclamao de
altos diretores, administradores e presidentes de empresa, contra o empregador, observa-se
que fazem o pedido de natureza salarial dessas verbas de representao, inclusive do auxliopalet, com muita probabilidade de xito em ser integrado ao salrio do trabalhador.

Sistema de proteo ao salrio

Tem trs aspectos de proteo ao salrio do empregado.

Quanto ao valor do salrio;


Quanto intangibilidade do salrio;
Quanto isonomia.

77

Smula 246. Salrio-utilidade. Veculo. (cancelada em decorrncia da sua converso na Smula n 367) - DJ 20.04.2005

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1 Aspecto: Quanto valor

Princpio da irredutibilidade salarial (art. 7, VI, CRFB/88), com o permissivo da norma coletiva
possa prever a reduo num processo de transao.
O mais importante, que o direito do trabalho estabelece pisos, limites mnimos de
pagamentos de salrios. Neste caso temos o salrio mnimo (art. 7, VI, CRFB/88) e os salrios
profissionais (art. 7, V, CRFB/88).
O salrio mnimo nacionalmente unificado em lei de competncia da Unio (Congresso
Nacional), visando satisfazer o mnimo, para a satisfao da dignidade humana, que se faz
atravs da satisfao das utilidades citadas l no prprio dispositivo, o que demonstra a
inconstitucionalidade dos salrios mnimos que ns vimos ai sendo pagos ao longo da histria.
Lembrando que ele foi institudo juridicamente em 1930, mas na prtica, s foi implementado
em 1940.
De 40 para c, tivemos dois perodos, na ditadura varguista e no perodo democrtico
varguista, quando o Joo Goulart (Janguinho, para os ntimos78) foi ser ministro do trabalho e
deu um aumento extraordinrio para U$ 200,00 no salrio mnimo e teve de ser demitido, os
generais queriam a sua cabea, mas como ele era muito experiente em ser caado por
generais, perdeu a pasta do ministrio do trabalho no governo democrtico do Vargas (19511954, at que suicidaram ele79).
Mas com valor que ultrapassava o patamar de duzentos dlares realmente dava para satisfazer
aquelas utilidades originrias, de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. A
CRFB/88 acrescentou a essas utilidades a sade, educao, o lazer e a previdncia social para
ser custeado pelo salrio mnimo, o que sintomtico, pois se fantasiam esses elementos das
polticas pblicas, quando estes deveriam ser pblicos, mas que no fundo no o so, pois h
essa reserva ao salrio mnimo para o pagamento de tais utilidades. Mas enfim, ele
unificado, e todos os dispositivos da CLT que falam em salrio mnimo regional, no foram
recepcionados pela CRFB/8880.
A ltima recomendao sobre o salrio mnimo a vedao aos reajustes peridicos81, em
smula vinculante n 4 do STF, no sentido de que no possvel estipular em contrato,
legislao em qualquer objeto jurdico indexao com base no salrio mnimo, no pode servir
de ndice de reajuste de nada, pois ele em sua essncia constitucional, sofredor de reajustes

78

79
80

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
81
Smula Vinculante 4 STF - Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso
judicial.

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peridicos, independente de inflao, pois se entende que estes reajustes cumprem o sentido
de significar, valorizar o trabalho humano.
Ento, como ele sofre esses reajuste peridicos, no se pode ter um contrato que se tenha
como critrio esse valor, pois este sofrer junto os reajustes do salrio mnimo, e isso
pressiona os preos e a inflao, por este motivo que o constituinte vedou a vinculao do
salrio mnimo para qualquer fim e o STF, embora o TST tenha um entendimento contrrio, o
supremo vem insistindo nisso, por que h prticas, inclusive em dispositivos da CLT, onde h
tal vinculao. Como exemplo referido pelo supremo na sumula 4, o adicional de
insalubridade, que de acordo com o artigo 195, CLT82, ele estabelecido em % de 10, 20 ou
40%, dependendo do grau de insalubridade (mnimo, mdio ou mximo) do salrio mnimo.
Ento o STF diz que no vale nada, embora a CLT diga isso, ela que se vire e ache outro critrio
. E assim, muito contratos eram celebrados com base no salrio mnimo, mas a atual
vedao imposta pelo STF impedem que novos sejam feitos. O problema da smula vinculante
n 4, que ela impediu que os tribunais fixassem este outro critrio. Qual era a ideia ento do
supremo? Pressionar o legislativo, pois ele quem deve regular a regra substitutiva da CLT.
Mas essa presso no tem efeito nenhum no pas, j que o legislativo no legisla por que h
uma necessidade da ordem jurdica que ele legisla, mas sim de acordo com seus interesse e
presso que ele sofre. Ento no adianta o supremo dizer que o legislativo quem tem que
regular, ele vai fazer isso se ele quiser
! E ai o tribunal ficou de mo atada, sem saber a
base em que pagaria o adicional de insalubridade, sem poder o tribunal estipular outro

critrio. Na prtica o filho malcriado do TST


, editou a smula 22883, criando
critrio, dizendo que seria feito a partir do salrio bsico do trabalhador, tal qual o adicional
82

Art . 195 - A caracterizao e a classificao da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do


Ministrio do Trabalho, far-se-o atravs de percia a cargo de Mdico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho,
registrados no Ministrio do Trabalho. (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)
1 - facultado s empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministrio
do Trabalho a realizao de percia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar
ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)
2 - Argida em juzo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo
de associado, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo, e, onde no houver, requisitar percia ao
rgo competente do Ministrio do Trabalho. (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)
3 - O disposto nos pargrafos anteriores no prejudica a ao fiscalizadora do Ministrio do Trabalho, nem a
realizao ex officio da percia. (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)
83

Smula n 228 do TST


ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO (redao alterada na sesso do Tribunal Pleno em
26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. SMULA CUJA EFICCIA
EST SUSPENSA POR DECISO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25,
26 e 27.09.2012

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal


Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso
fixado em instrumento coletivo.

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de periculosidade. H uma reclamao constitucional sobre tal sumula que ainda no foi
julgada em definitivo, apenas suspendendo eficcia da sumula, mas na prtica os tribunais
mimados vem aplicando esse critrio, que hoje, NA PRTICA, fixado em 10, 20 e 40% do
salrio base, persistindo essa lacuna legal.
Os pisos salariais so estipulados de acordo com a complexidade da profisso, atravs de 3
medidas: o Salrio Profissional, que aquele regulado em lei especfica, no caso, a advocacia
tem uma tabela de honorrios mnimos. O Salrio Normativo aquele fixado em sedes de
dissdio coletivo, por sentena normativa, cujos sujeitos desse tipo de processo so os
sindicatos, que prope em justia para que os tribunais decidam sobre as condies desse
trabalho, de qual seria o reajuste salarial, fixando um piso salarial. Ser um Salrio
Convencional, quando o resultado da negociao, conveno coletiva de trabalho afirmar o
valor do trabalho. Tendo alguns critrios de pagamento, e entrando na intangibilidade quanto
ao pagamento, j falamos do prazo mensal at o 5 dia til para ser pago no horrio do servio
ou imediatamente aps84. As comisses so pagas na forma do art. 466, CLT85, o local do
pagamento do salrio, o local do trabalho, quando ele pago em cheque, o cheque tem que
ser de agncia prxima ao trabalho ou pago em horrio bancrio que d tempo o suficiente
para se locomover agncia, de modo que consiga sacar em espcie o valor, e o pagamento
em moeda nacional diretamente ao empregado, vedado outra moeda86.
Descontos legais
O 462, CLT87 estabelece a regra geral para se descontar os salrios, do que poder ser
descontado no salrio, que s o que est no 462 ou em leis especficas, como a lei Pel para
84

Art. 465. O pagamento dos salrios ser efetuado em dia til e no local do trabalho, dentro do
horrio do servio ou imediatamente aps o encerramento deste, salvo quando efetuado por depsito
em conta bancria, observado o disposto no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 9.528, de
10.12.1997)
85

Art. 466 - O pagamento de comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a transao a


que se referem.
1 - Nas transaes realizadas por prestaes sucessivas, exigvel o pagamento das percentagens e
comisses que lhes disserem respeito proporcionalmente respectiva liquidao.
2 - A cessao das relaes de trabalho no prejudica a percepo das comisses e percentagens
devidas na forma estabelecida por este artigo.
86

Art. 463 - A prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas.
Pargrafo nico - O pagamento do salrio realizado com inobservncia deste artigo considera-se como
no feito.
87

Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo
quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.
1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde de que esta possibilidade
tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado. (Pargrafo nico renumerado pelo
Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)
2 - vedado emprsa que mantiver armazm para venda de mercadorias aos empregados ou
servios estimados a proporcionar-lhes prestaes in natura exercer qualquer coao ou induzimento

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jogadores de futebol, que prev desconto por uma multa, clusula penal para a resciso
antecipada. No se pode penhorar o salrio, descontos para fins de parcela contratual
alimentar (penso alimentcia pode!), mas as outras reservado a intangibilidade do salrio. O
empregador s pode descontar nos casos:
1) de adiantamento, que no propriamente um desconto, ele s vai deduzir o que adiantou,
quando for pagar o restante;
2) propriamente desconto so aquelas parcelas discutidas em lei, esto inclusas tambm as
normas coletivas, que tem fora de lei. Por exemplo, quem j trabalhou na vida sabe que no
contracheque, vem a palavra descontos, e tal valor relativo ao imposto de renda, outro
para o INSS (L8213/91), o PAT tambm autoriza descontos a ttulo de alimentao, penso
alimentcia (art 734, cpc88), contribuio sindical (54589 e 57890, CLT), etc.
3)a norma coletiva tambm pode estabelecer descontos, o caso do desconto de uniforme. A
prpria norma coletiva pode prever o desconto de outras parcelas de contribuio sindical mas
no A contribuio sindical tpica, chamadas de contribuies assistenciais, confederativas, ou
outras estabelecidas em norma coletiva, s que para essas tem uma smula do STF N 66691, a

no sentido de que os empregados se utilizem do armazm ou dos servios. (Includo pelo Decreto-lei n
229, de 28.2.1967)
3 - Sempre que no fr possvel o acesso dos empregados a armazns ou servios no mantidos pela
Emprsa, lcito autoridade competente determinar a adoo de medidas adequadas, visando a que
as mercadorias sejam vendidas e os servios prestados a preos razoveis, sem intuito de lucro e
sempre em benefcio das empregados. (Includo pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)
88

Art. 734. Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem
como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar em folha de pagamento a
importncia da prestao alimentcia.
Pargrafo nico. A comunicao ser feita autoridade, empresa ou ao empregador por ofcio, de que
constaro os nomes do credor, do devedor, a importncia da prestao e o tempo de sua durao.
89

Art. 545 - Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus
empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuies devidas ao Sindicato,
quando por este notificados, salvo quanto contribuio sindical, cujo desconto independe dessas
formalidades. (Redao dada pelo Decreto-lei n 925, de 10.10.1969)
Pargrafo nico - O recolhimento entidade sindical beneficiria do importe descontado dever ser
feito at o dcimo dia subseqente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por
cento) sobre o montante retido, sem prejuzo da multa prevista no art. 553 e das cominaes penais
relativas apropriao indbita. (Includo pelo Decreto-lei n 925, de 10.10.1969)
90

Art. 578 - As contribuies devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econmicas ou
profissionais ou das profisses liberais representadas pelas referidas entidades sero, sob a
denominao do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste
Captulo. (Vide Lei n 11.648, de 2008)
91
STF Smula n 666 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 4; DJ de 10/10/2003, p. 4; DJ de 13/10/2003, p.
4.
Contribuio Confederativa - Exigibilidade - Filiao a Sindicato Respectivo

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smula do diabo estabelece que tirando a contribuio sindical, todas as outras tem de ser
aprovadas pelo empregado.
Quando ento que o empregador desconta com algum tipo de discricionariedade? Quando
um empregado realiza algum dano ao patrimnio do empregador, sendo que este dano s
pode ser descontado quando haja culpa grave do empregado + previso contratual expressa
desde o momento da admisso, no podendo ser inserida no curso do contrato, pois ai seria
uma alterao in pejus do contrato. A sumula 342, tst92 refora isso.
(51-45)

A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao
sindicato respectivo.
92

Smula n 342 do TST


DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado,
para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia
privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.

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Aula 21 Direito do Trabalho I dia 09/07/2013


Proteo contra discriminao

importante diferenciar o princpio da isonomia com um dos seus corolrios, uma das suas
consequncias, que o princpio da no discriminao.
O princpio da isonomia a diretriz geral que estabelece a necessidade de tratamento
equnime/igual para pessoas situadas na mesma espcie ou nas mesmas situaes. A
isonomia pode se desdobrar em discriminaes negativas e discriminaes positivas.

Discriminaes Positivas

So as aes afirmativas: polticas de cota. No caso do Direito do Trabalho (DT), por exemplo, a
cota para deficientes fsicos. As empresas com determinado nmero de empregados, pelo
menos mais de 100 empregados, necessariamente, devem manter 5% (esse percentual varia
de acordo com o nmero de empregados) de empregados portadores de deficincia fsica ou
necessidade especial. Esta uma poltica discriminatria positiva.
Ainda que um empregado portador de deficincia fsica seja demitido, o percentual tem que
ser mantido, sob pena de multa da fiscalizao do Trabalho, do Ministrio do Trabalho e do
prprio Ministrio Pblico do Trabalho.
O princpio da no discriminao vai tanto dizer respeito discriminao positiva como
discriminao negativa.

Discriminaes Negativas

As discriminaes negativas so obstadas pelo DT e elas so de toda ordem. Hoje, 2013, o


anurio do IBGE, ainda apresenta a mulher recebendo 69% do salrio do homem; para fazer a
mesmssima tarefa, na mesma qualidade de funes, paga-se, em geral, em mdia, para a
mulher, 69% do que paga-se para o homem.
No caso brasileiro, as discriminaes so cumulativas. Se se trata de uma mulher negra, esse
percentual cai para 40%.
Por esses nmeros, possvel perceber as vrias discriminaes sofridas pela mulher
brasileira. No s salarial, mas de acesso ao mercado de trabalho, de ascenso funcional.
Tm-se muito menos mulheres chefes do que homem. No mundo jurdico tambm. uma
raridade ver mulher jurista.
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Evidentemente, o projeto de opresso cultural sistemtico do qual todos ns somos frutos,


resultados e reprodutores, homens e mulheres. O homem machista sempre criado por uma
mulher machista ou tem uma me machista que reproduz o machismo na cabea dele.
cultural, e a ns temos esse problema no mercado de trabalho muito forte.
Para cada livro/manual de uma jurista mulher, utilizam-se 20, 30, 100 de homens. V-se logo a
distribuio no equnime nesse sentido.
Voltado para o mercado de trabalho, o princpio da no discriminao a diretriz vedatria de
tratamento discriminatrio/diferenciado pessoa em virtude de fator injustamente
desqualificante. Desqualificar um empregado em relao a outro em virtude de qualquer uma
dessas condies: idade, gnero, sexo, raa etc.

Subdiviso da proteo contra discriminao.

Ns temos no DT um sistema de proteo contra discriminao. As diretrizes gerais desse


sistema esto na Lei n 9.029/1995.
Probe-se, nessa lei, a discriminao desqualificante de mulheres, de menores de idade, de
deficientes fsicos, discriminao por tipo de trabalho (trabalho braal, intelectual),
discriminao do tipo de profisso (trabalhador avulso, trabalhador celetista). Tem-se ali um
sistema geral de proteo.
Mas, se tem tambm, um sistema de proteo salarial, contra discriminao salarial, que vai se
subdividir em:
Equiparao salarial (art. 461, CLT);
Reenquadramento;
Desvio de funo
O reenquadramento e o desvio de funo no tm uma previso expressa na ordem jurdica
trabalhista. Decorrem de construo doutrinria e jurisprudencial.

Equiparao salarial
Parte do pressuposto de que trabalho igual corresponde a salrio igual. Todo mundo que
trabalha da mesma forma deve receber o mesmo salrio. A CRFB/88 j estabelece isso (art. 7,
XX e XXX), e a CLT, no art. 461, define o que trabalho igual.
O que trabalho igual para fins de equiparao salarial? O que trabalho igual para fins de
equalizao desses salrios?

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Antes de definir a equiparao nesses critrios de equiparao, importante a gente atentar


para o fato de que em toda equiparao a gente vai ter o PLEITEANTE da equiparao e o
MODELO ou PARADIGMA, que aquele de quem se pretende o salrio igual e aquele com
quem se pretende a identificao do trabalho.
MODELO ou PARADIGMA , portanto, a referncia de quem se pretende obter o salrio igual,
uma vez que se concebe que realizam o mesmo tipo de trabalho.
O PLEITEANTE sempre pleiteia/requer a equiparao salarial com vistas a um MODELO, a um
PARADIGMA.
Toda reclamao trabalhista que contiver pedido de equiparao tem que apresentar um
modelo: com quem se quer ter o salrio equiparado. No adianta dizer que ganha muito
menos do que muita gente na empresa que faz a mesma coisa. Tem que dizer que faz o
trabalho igual a uma determinada pessoa, que ganha, por exemplo, duas vezes ou 20% a mais.
O pleiteante vai pleitear as diferenas de salrio at hoje e a alterao salarial para equiparar o
salrio, doravante, ao desse modelo ou paradigma.
Falta a gente verificar os requisitos.
O art. 461, CLT, estabelece:
Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na
mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade.
1 Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de
servio no for superior a 2 (dois) anos.
2 Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal
organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos
critrios de antiguidade e merecimento.
3 No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por
merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
4 O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental
atestado pelo rgo competente da Previdncia Social, no servir de paradigma para fins de
equiparao salarial.

Requisitos:
1 - Identidade de funes
2 - Trabalho de igual valor, que significa:
- Mesma produtividade
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- Mesma perfeio tcnica


3 - Mesmo empregador
4 - Mesma localidade
5 - Diferena de tempo inferior a 2 anos
6 - Inexistncia de quadro de carreira
O art. 461, CLT estabelece 6 (seis) requisitos que devem ser demonstrados (todos) para que se
possa qualificar o trabalho como igual e, por consequncia, obter a remunerao igual ou a
diferena de remunerao do modelo ou paradigma.

1 - Identidade de funes
Primeiramente, deve-se repetir que cargo no se confunde com funo. Para o DT, cargo
uma coisa e funo, outra. E o que a lei exige aqui a identidade de funes, e no de cargos.
Cargo nomen iuris, a nomenclatura, o nome que atribudo a uma funo ou a conjunto de
funes.
Funo aquilo que o empregado faz de fato, o conjunto de tarefas, de responsabilidades,
de atribuies que o empregado tem, por fora do contrato de trabalho. A funo, ento,
obedece ao princpio da primazia da realidade.
J o cargo s uma designao, s o nome, que pode ser determinado em virtude da
categoria profissional, pela criao de uma categoria que cria os cargos que compem essa
categoria, pela criatividade privada do empregador. O empregador tem o poder
organizacional, logo, ele organiza o seu pessoal em estruturas hierrquicas de cargos. Ele cria
planos de cargos dentro do seu poder organizacional. Ele organiza todos os fatores produtivos
e organiza tambm a fora de trabalho dentro da empresa. Ento, o empregador pode criar
esses nomes. Por exemplo, Auxiliar Administrativo I, Auxiliar Administrativo II, III, e assim
sucessivamente. Isso cargo.
E a funo aquilo que ele faz de fato. com isso que o legislador da CLT est preocupado:
identidade de funes, identidade do conjunto de atribuies, tarefas e responsabilidades que
so designados tanto para o requerente quanto para o modelo ou paradigma. Eles tm que
fazer a mesma coisa.
Parece um tanto amplo/genrico dizer que eles tm a mesma funo. A lei, ento, trata de
especificar isso. Como eu consigo aferir essa identidade de funes? Eu consigo aferir isso com
trabalho de igual valor.

2 - Trabalho de igual valor


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Esse valor bem prximo do valor de troca da fora de trabalho (valor econmico). E esse
valor aferido por dois subcritrios: a produtividade e a perfeio tcnica.
Realizar as mesmas coisas no simplesmente dizer que um e outro fazem petio inicial, a
mesma funo. Eu preciso de mais, para saber se o trabalho igual. Eles fazem o mesmo
nmero de PI? Ou o mesmo n de PI num determinado espao de tempo? Eles tm a mesma
produtividade (produo/tempo)? Eles produzem a mesma quantidade de tarefas num
determinado espao de tempo? Isso a produtividade. o aspecto quantitativo do valor do
trabalho que ele desempenha.
E ainda, com a mesma perfeio tcnica? Um faz uma PI toda rebuscada, cheia de citaes,
referncias a acrdos, a doutrinadores. O outro faz uma PI simples, concisa, sem citar
ningum objetiva, dizendo: aconteceu isso e eu quero isso e fim. Qual a que tem a melhor
perfeio tcnica? Tem como aferir isso? Se for na rea trabalhista, a segunda, sem dvida
nenhuma. quase como um requisito subjetivo das peties trabalhistas a clareza, a conciso
e a objetividade. No caso do processo do trabalho, se privilegiam as peties mais simples,
concisas e objetivas. At porque no processo civil onde se enaltece esse formalismo, quando
tem acrdo, o juiz pula.
Esse elemento da perfeio tcnica um elemento qualitativo. Ele vai ser mais difcil de ser
aferido quanto maior a intelectualidade do trabalho ou se se trata de um trabalho artstico.
Dois pintores. Qual o quadro que tem a maior perfeio tcnica? Um usa um tipo de tcnica e
o outro, tipo diferente. Qual a mais perfeita? Depende de quem est olhando o quadro.
muito difcil de ser aferido num trabalho intelectual ou artstico, mas num trabalho braal, at
pode ver o acabamento da pea produzida; na prestao de servio, aquele prestado com mais
educao, que cativa mais a clientela. A se tem o aspecto qualitativo, podendo de alguma
maneira ser aferido.
A perfeio tcnica tambm pode ser verificada pela qualificao educacional, profissional e
tcnica do empregado. Muitas vezes, eles at realizam a mesma tarefa, desempenham a
mesma funo e at mesmo com a mesma produtividade, mas um tem curso na UFRJ e o
outro tem curso numa faculdade qualquer, ou seja, qualquer uma outra. Ento, ele tem mais
qualidade, mais perfeio tcnica. Um tem ps-graduao, um tem mestrado, um tem um
curso especfico, especializao, e o outro no tem. Isso pode dar uma ideia de uma
qualificao tcnica maior. Portanto, no um critrio absoluto, no um critrio definitivo,
mas isso contribui para que haja a equiparao ou a diferenciao de salrios.

3 - Mesmo empregador
Ambos, pleiteante/requerente e modelo/paradigma, trabalhem para o mesmo empregador. O
que parece se bvio aqui, s vezes, complica quando a gente est diante de um grupo
econmico, por exemplo, diante de transformaes da estrutura jurdica da empresa. Os dois
trabalhadores tm que ter passado por todas as etapas de transformao dessa estrutura
jurdica, transformao do tipo de sociedade, transformao dos sujeitos que titularizam o
empreendimento. Estou falando de grupo econmico, estou falando de sucesso de empresas.
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Quando a smula 129, TST, traz a tese do empregador nico para o entendimento do TST,
ento se estabelece que possvel a equiparao entre trabalhadores de empresas diferentes,
de pessoas jurdicas diferentes, mas que pertenam ao mesmo grupo econmico.
Quando eu adoto a tese do empregador nico, eu estou indo alm da solidariedade passiva do
2 do art. 2 da CLT. Eu no tenho somente solidariedade passiva; eu tenho solidariedade
ativa. Eu tenho s a obrigao de que todos tm em conjunto, as vrias empresas do grupo
econmico, de pagarem a um empregado da empresa A. Isso o que j diz a lei; a
solidariedade passiva. Facilitao do crdito do trabalhador. Com a tese do trabalhador nico,
eu tenho solidariedade ativa, ou seja, deste trabalhador para com todas as empresas do grupo.
No s a empresa que o contratou que subordina esse trabalhador, seno todas as
empresas. O grupo inteiro o empregador, o empregador nico. Todas essas empresas
configuram como um s empregador para cada empregado. O empregado foi contratado pela
empresa A. Se a empresa B exige algum tipo de ordem/tarefa para esse empregado, ele vai ser
tambm subordinado a esta empresa, se eu adoto a tese do empregador nico, que no est
na lei, mas na smula 129. E esta mesma smula que permite compreender que o
empregado na empresa B preenche a condio de mesmo empregador quando se adota a tese
do empregador nico.
Ento, eu tenho um vendedor da empresa A que ganha R$ 1.000,00 e tenho um vendedor da
empresa B que ganha R$ 2.000,00. Eu tenho que verificar todos os critrios.
Eles tm a mesma funo. Enquanto vendedores, eles fazem o mesmo tipo de venda. Tambm
tm a mesma produtividade: em mdia, vendem X imveis. Eles tm a mesma perfeio
tcnica: tm a mesma qualificao, trabalham nas mesmas condies e tm a mesma
qualidade. Trabalham para o mesmo empregador? Aqui h a dvida. Se eu no adoto a tese do
empregador nico, no tem equiparao, pois eles trabalham para empregadores diferentes,
cada empresa remunera o seu vendedor como acha que deve. Mas, se eu adoto a tese do
empregador nico, eles trabalham para o mesmo empregador, e, nesse caso, o vendedor que
ganha R$ 1.000,00 vai requerer a diferena salarial, vai requerer a equiparao salarial ao do
que ganha R$ 2.000,00.

4 - Mesma localidade
Localidade aqui o espao territorial com as mesmas caractersticas socioeconmicas. Quase
sempre, na prtica, equivale ao mesmo municpio, ou a mesma metrpole, quando o
municpio j tem conurbaes (Rio e Niteri, Rio e Nova Iguau, Rio e Nilpolis). No tem
grandes discrepncias socioeconmicas que justifiquem ali uma diferena de salrio.
Mas se for Rio e Santarm completamente diferente. As relaes de abastecimento, as
relaes de fluxos de produtos e de bens so diferentes; os preos praticados para os diversos
produtos so muito diferentes, de maneira que essa diferena de localidade pode justificar a
diferena salarial. Nas regies onde se pratica a mdia de preos mais baixa, costuma-se pagar
remunerao menor/mais baixa, at para que ele possa ter um poder aquisitivo compatvel
que se apresenta na regio scioeconmica.
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A mesma localidade, na prtica, representa o mesmo municpio ou mesma regio


metropolitana.

5 Diferena de tempo inferior a 2 anos


No 1 do art. 461, CLT, ns vimos a condio de que a diferena de tempo no servio no
seja superior a 2 (dois) anos. Notem: diferena de tempo em favor do modelo/paradigma. O
modelo/ paradigma no pode estar trabalhando h muito mais tempo do que o requerente. Se
ele est trabalhando h muito mais tempo que o requerente, devemos nos lembrar daquele
ditado: antiguidade posto. A diferena temporal justifica a diferena salarial: ele tem mais
experincia, ele est l h mais de 2 anos, o outro tem menos de 2 anos naquela funo. Dois
anos o tempo razovel que o legislador entende que se adquira essa experincia que justifica
essa diferena na remunerao. Ele tem mais do que 2 anos de servio ( o que fala o 1,
mas vocs vo entender mais de 2 anos na funo).
Pode ser que o pleiteante tenha entrado na empresa h 10 anos. O modelo entrou h 3 anos,
mas entrou na funo Auxiliar Administrativo I. O pleiteando chegou agora na funo Auxiliar
Administrativo I. Quem est h mais tempo na empresa (tem mais tempo de servio na
empresa) o pleiteante. Quem est mais tempo na funo Auxiliar Administrativo I o
modelo. E essa diferena justifica a diferena salarial. Se ele entrou hoje na funo que j
estava h 3 anos o modelo, portanto h mais de 2 anos, nesse caso, justifica. Para que haja
equiparao salarial, a diferena de tempo tem que ser inferior a 2 (dois) anos. Se o modelo
estivesse h um ano, no se justificaria a diferena salarial. Estaria cumprindo mais esse
requisito para a equiparao.

6 - Inexistncia de quadro de carreira


Esse requisito est nos 2 e 3 do art. 461, CLT.
Leitura da smula 6 do TST.
A existncia de quadro de carreira vai supor que haja uma organizao hierrquica que
determine o cargo, funo e salrio, sendo certo que essa organizao deva ser homologada
no Ministrio do Trabalho que vai aferir se se respeita objetivamente os critrios alternados de
antiguidade e merecimento. H a busca/dinmica constante de verificao de merecimento,
de ndices de produtividade, de ndices objetivos, ndices que vo determinar se uma pessoa
vai ascender funcionalmente e outra no, e isso que vai, no caso, inseri-las em cargos
diferentes e terem, portanto, remuneraes diferentes.
Na verdade, o quadro de carreira, com esses critrios e com essa forma, vai tentar minimizar
alegaes do tipo: eu fao a mesma coisa que o outro. Eventualmente pode fazer, mas no
faz sempre, no tem a mesma qualidade, porque essa qualidade est verificada por esses
critrios, porque, se fizesse, ele teria a vez de ascender funcionalmente, como pode ser que
ter. Eles esto posicionados em cargos distintos dentro desse cargo de carreira.
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Ns vimos que o cargo no interessa tanto, mas passa a interessar se ns tivermos critrios
objetivos de ascenso funcional ou de alocao nesses quadros, que o que elide/afasta a
equiparao pelas regras dos 2 e 3 do art. 461, CLT.
Esse o principal critrio de isonomia salarial, de proteo do salrio contra a discriminao.
a equiparao salarial.
Percebam que no nada simples se provar a equiparao salarial, pois tem que se provar
todos os seus requisitos e mais um que no est na lei, que a simultaneidade, que um
requisito lgico.

Requisito da simultaneidade
necessrio que os contratos de paradigma e empregado pleiteante coincidam
temporalmente, ainda que por um nico dia. Eles tm que ter trabalhado para a empresa no
mesmo momento, simultaneamente, ainda que a coincidncia no ultrapasse de um dia.
A empresa pagava R$ 5.000,00 para o seu Auxiliar Administrativo I. Achando que estava
pagando muito, o demitiu, que era o nico Auxiliar Administrativo I que ela tinha. No dia
seguinte, contratou outro Auxiliar Administrativo I. No houve coincidncia temporal dos dois
contratos. Contratou este para pagar R$ 2.000,00, para fazer as mesmas funes. Ele
preencheu todos os 6 requisitos, mas ele no pode pedir a equiparao com o ex empregado,
porque os contratos no foram coincidentes temporalmente, no foram simultneos. Eu s
posso pedir equiparao se houver coincidncia temporal, ou seja, terem trabalhado na
empresa no mesmo momento. Se um trabalhou em um momento e o segundo em outro
momento, no possvel pedir a equiparao. A empresa pode perfeitamente, demitindo o
Auxiliar Administrativo I, contratar um novo empregado pela metade do salrio.
Respondendo: So todos aqueles requisitos no mesmo momento.
Aluno pergunta algo sobre um substituto eventual. Um gerente sai de frias e outra pessoa o
substitui na funo.
R.: A princpio, eles tm direito ao mesmo salrio, mas vai depender de que tipo de contrato se
estar efetivando com esse substituto. A princpio, o substituto tem o salrio do substitudo,
porque ele vai fazer as mesmas funes. A exceo o tipo de contrato. Se for terceirizao de
mo de obra, terceirizao pela Lei n 6.019/74, ela prpria garante a isonomia salarial. O art.
12 dessa lei diz: o salrio do substituto tem que ser igual ao salrio do substitudo, salvo
alguma gratificao ou vantagem de natureza pessoal: o empregado tem doutorado, por
exemplo. uma condio pessoal. Salvo isso, o salrio tem que ser o mesmo, porque se
pressupe aqui o trabalho igual. No caso de outras modalidades de terceirizao, no h o
estabelecimento de uma regra expressa sobre essa equiparao. No entanto, a jurisprudncia
(h uma OJ que agora no me lembro) atribui, no caso de terceirizao ilcita com a
Administrao Pblica, o direito de equiparao salarial quando ocorre substituio por
terceirizao. Ou seja, substituir algum na AP por terceirizao j ilcito, mas se o sujeito
trabalhou fazendo exatamente a mesma coisa que o concursado fez, essa OJ concede a
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equiparao. Com base nessa OJ, muitos juzes julgam que o terceirizado de uma maneira
geral tem direito equiparao salarial, embora se compreenda que a terceirizao um
mecanismo para reduo de custos: terceiriza-se para no pagar o mesmo que se paga a um
empregado, contrata-se por um valor menor, ento, ele receberia menos. H essa polmica.
Ento, depende do tipo de contrato que feito com o substituto. Se um contrato por tempo
determinado, tem direito equiparao.
Aluno intervm: um funcionrio que substitui o gerente que est de frias.
Resposta: Ento, ele foi contratado no para aquela funo de gerncia. um desvio de
funo. O substituto teve sua funo desviada. Ele foi contratado para uma funo e,
circunstancialmente, est substituindo o chefe ou outro empregado. Isso acontece muito na
prtica. Como o contrato de trabalho no define expressamente o conjunto de funes, voc
diz: voc est sendo contratado como advogado, mas que funes voc vai fazer?
Acompanhamento processual, carga, audincia, sustentao oral, peties, petio inicial,
contestao? Isso no est especificado. Logicamente, so funes factveis por qualquer
profissional advogado. Compreende-se que inerente ao seu contrato o desempenho de
tarefas que so prprias da profisso de advogados, mas eu no preciso colocar l por escrito,
at porque isso vai criar um limitador. Vamos supor que eu tenha esquecido de colocar
sustentao oral no tribunal e haja necessidade da empresa de o empregado sustentar num
processo difcil. Como eu no coloquei no contrato, a gente vai cair no art. 483, alnea a
(estou antecipando matria do prximo semestre).
Art. 483. O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida
indenizao quando:
a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por Lei, contrrios aos bons
costumes ou alheios ao contrato;
Quando o empregador exigir servio alheio ao contrato uma infrao grave do empregador
ao contrato de trabalho e suscita a chamada resciso indireta. O empregado pode rescindir o
contrato por culpa do empregador e receber todas as parcelas indenizatrias como se fosse
mandado embora sem justa causa. Portanto, muito arriscado para o empregador limitar o
nmero de funes. Ele no vai fazer isso. Se ele combinou que o empregado vai fazer A, B e C,
colocou isso no papel e amanh se ele precisar de D, e no est no contrato, exigncia de
servio alheio ao contrato. E a prpria dinamicidade da empresa orienta que no se fixe um
conjunto de atribuies. Tem uma srie de funes e tarefas que so prprias qualificao
profissional do trabalhador que ele d conta e que eu no vou restringir porque eu preciso
explorar essa mo de obra da maneira tima, da melhor maneira possvel para a concepo do
meu empreendimento. Ento, eu no vou limitar o nmero de tarefas.
Por outro lado, as tarefas profissionalmente menos qualificadas, as profisses que no tm
uma qualificao profissional sofisticada, as que no precisam de curso superior, tm uma
grande dificuldade de verificao de qual conjunto de tarefas faz parte do contrato e qual no
faz parte.

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Por exemplo, se eu pedir para um advogado limpar uma latrina, essa funo alheia ao
contrato, ainda que no contrato no conste nada sobre as funes desse advogado, porque ele
tem uma qualificao profissional que no compreende a limpeza de latrina, para a qual,
inclusive, no precisa de nenhuma qualificao, mas de qualquer maneira, no faz parte da
formao acadmica do advogado.
Por outro lado, se eu tenho um trabalhador que minimamente qualificado, se eu tenho um
Auxiliar de Servios Gerais. Severino foi contratado para fazer reparos, limpeza do cho, faxina,
cuidar da parte eltrica, reparos hidrulicos. No mencionei limpar latrina. Ele est
trabalhando 2/3 anos. Eu digo: alm de tudo isso que voc faz, voc vai tambm limpar latrina.
Ele pode usar o art. 483, alnea a, sob o argumento de que sobre essa tarefa no havia nada
combinado? a lei ou contrato. Como ele vai provar isso? Art. 456, pargrafo nico, que trata
da prova do contrato:
falta de prova ou inexistindo clusula expressa a tal respeito, estender-se- que o
empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com a sua condio pessoal.
H no dispositivo um conceito jurdico indeterminado: condio pessoal. E exatamente aqui
que o empregador vai trabalhar dizendo: limpar latrina compatvel com a condio pessoal
dele. Ele podia se desincumbir muito bem dessa tarefa. Ele limpa muito bem o cho e pode
muito bem limpar a latrina. inerente condio pessoal dele. Ele no tem o diploma de
advogado. Nesse caso, o empregado poderia dizer: a minha condio pessoal para o contrato
de trabalho representado pela minha profisso, advogado. No se coaduna com a minha
condio pessoal exigir esse servio.
O que o art. 483, alnea a d com uma mo, o art. 456, pargrafo nico, tira com a outra,
esvazia, sobretudo para as funes de trabalhadores menos qualificados. Quem tem uma alta
qualificao vai se safar, mesmo que no esteja no contrato, porque no faz parte da sua
condio pessoal. Mas se o empregado tem uma profisso pouco qualificada, dificilmente ele
vai dizer que no faz parte do contrato. pau para toda obra. Ele aguentou, faz parte do
contrato. Ele aguenta fazer, eu posso inserir tantas tarefas quantas eu quiser no contrato de
trabalho dele que no vai dar ensejo argumentao de que est alheio ao contrato, nos
termos do art. 483.
Ento, essa histria de desvio de funo uma coisa muito complicada. Eu contratei para fazer
A e comeo a exigir tambm B, C e D. Eu vou estar sempre relacionando o art. 456, pargrafo
nico, com o art. 483, aliena a.
Se eu conseguir provar que esse acrscimo desvirtua da minha condio pessoal para o que eu
fui contratado, se esse acrscimo muito diferente daquilo para que eu fui contratado, eu caio
no art. 483. Se no, considera-se como parte integrante do contrato.
Mas se esse servio que eu fui fazer a mais corresponde ao servio de um outro empregado na
empresa, eu posso pleitear o salrio dele? Havia uma pessoa que s fazia aquele a mais que
agora est a cargo de outro empregado. o caso da substituio em que o empregado, alm
de fazer as suas tarefas, substitui o que entrou de frias. Ele no deixa de fazer o que fazia
antes para somente substituir o colega que est de frias. Em geral, ele acumula, suprindo o
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que est de frias, porque a empresa no contrata outra pessoa. H um desvio de funo.
Quando no d para dizer que servio alheio ao contrato (art. 483), faz parte do contrato
(art. 456, pargrafo nico). Neste caso, o empregado diz: tudo bem, eu fao o a mais, fao
hora-extra e consigo segurar, mas vou ganha mais, posso pleitear mais alguma coisa?
Resposta: Depende. Se h um quadro de carreira que especifique essas tarefas e relacione com
o cargo, porque h um critrio objetivo.
O desvio de funo, tambm chamado de desvio de fato, s vai acarretar um acrscimo
remuneratrio quando tiver uma lei, uma norma coletiva ou um quadro de carreira que
estabelea objetivamente.
Por exemplo, o empregado foi contratado para fazer A + B. Na substituio a outro empregado
de frias, tambm vai fazer C. Se for possvel aferir numa norma coletiva que quem faz C ganha
X R$, por exemplo, a lei do radialista esmia as funes e estabelece salrios diferenciados:
operador de mesa, locutor, programador. um critrio objetivo que permite aferir esse desvio
de funo. muito difcil a procedncia de acrscimo salarial com base em desvio de funo de
fato. muito difcil provar isso, mas uma possibilidade.

O reenquadramento mais fcil, porque aqui, necessariamente, eu tenho um quadro de


carreira.
O desvio de funo, ento, pode acontecer quando no h quadro de carreira. E de fato
acontece. Mas como eu vou provar que para essa funo a empresa remunerava de maneira
diferenciada ou especificamente em virtude dessa funo se ganhava uma quantidade
qualquer? No d para saber. No reenquadramento, no. No reenquadramento, voc tem uma
empresa organizada com um quadro de carreira, que no precisa ter os mesmos critrios da
equiparao, no precisa ser homologado pelo Ministrio do Trabalho, no precisa ter critrios
alternados de ascenso funcional por antiguidade e merecimento, mas tem l o
estabelecimento objetivo das clivagens/separaes de cargo, funo e salrio. E com base
nesse quadro de carreira, o empregado que teve a sua funo originria desviada, pode
pleitear o reenquadramento: eu comecei fazendo as funes do Aux. Adm. I, e hoje eu
acumulo funes do Aux. Adm. I, do II e do III. Quem ganha mais o III. Ele pede o
reenquadramento para III, porque ele faz 90% das funes de III, 100% da de II e 100% das
funes de I, ou 80% das funes de I, de II e de III. Ele vai ter de provar que est inserido
dentro desse cargo e pleiteia o reenquadramento. Essa uma outra possibilidade que se abre,
no expressamente legislada; so construes da jurisprudncia que estabelecem outras
formas de isonomia salarial.

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