1º Curso de Introdução Ao Direito Americano Volume 1

Publicaes da Escola da AGU
1 Curso de Introduo
ao Direito Americano:
Fundamentals of US Law Course

volume 1
n. 12 setembro/outubro 2011 - Braslia-DF
ISSN-2236-4374
Publicaes da
Escola da AGU
Braslia
n. 12
p. 1-406
set./out. 2011

Escola da Advocacia-Geral da Unio
Ministro Victor Nunes Leal
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968
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Juliana Sahione Mayrink Neiva
CORDENADORA-GERAL SUBSTITUTA
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EDITOR RESPONSVEL
COORDENADORES DA PUBLICAO
Thiago Carvalho Barreto Leite

Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva/Niuza de Lima
Diagramao/Capa:
Karolyne Novais / Niuza de Lima

Apoio Institucional: Escola da AGU
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos
publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Publicaes da Escola da AGU: 1 Curso de Introduo ao Direito Americano: Fundamental
of US Law Course - Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal Ano III, n. 12, (set./out. 2011).
Braslia: EAGU, 2011. Bimestral.
A partir do ano III, n. 8 passou a ser peridico Bimestral.
ISSN 2236-4374
1 - Direito Pblico - Artigos - Brasil
I. Ttulo. II. Srie.

CDD 340 . 1
CDU 34 (05)
Sumrio
Editorial..............................................................................................................7
ARTIGOS
Common Law no Sistema Jurdico Americano: evoluo, crticas e
crescimento do direito legislado
Common Law in the American Legal System: evolution, criticism and the growth of
the statutory law
Ana Carolina Miguel Gouveia.......................................................................................9
Reflexes Acerca das Tcnicas Utilizadas para Afastar o Uso do

Precedente: overruling e distinguishing
Reflections about the techniques used to exclude the use of precedent: overruling and
distinguishing
Ana Carolina de S Dantas..........................................................................................37
Breves Consideraes Acerca do Sistema Tributrio nos Estados

Unidos da Amrica
Brief Considerations on the Tax System in the United States of America

Carlos Crtes Vieira Lopes............................................................................................63
O Pr-Julgamento (pretrail) e a Conciliao como Instrumentos de

Desonerao do Sistema Judicial Norte-americano: um paralelo com
o sistema brasileiro
The Prejudging (pretrail) as Instruments of Reconciliation and Discharge of the
North American Judicial System: a parallel with the Brazilian system
Csar Cardoso.................................................................................................................77
Possibilidade de Aplicao da Arbritragem em Processos

Administrativos de Apurao de Infraes Ambientais: uma
abordagem luz do sistema administrativo norte-americano de
resoluo alternativa de ltigios
Possibility of Application of Arbritragem in Administrative Process for Verifying

Environmental Violations: a light approach to the North American administrative
system of alternative dispute resolution
Cid Arruda Arago.......................................................................................................91
O Controle Judicial de Constitucionalidade nos Estados Unidos na

Lio de Stephen Griffin
The Judicial Review: Stephen Griffins lessons

Daniel Almeida de Oliveira....................................................................................... 109
Visitando o Dual Banking System
Visiting the Dual Banking System

Fabrcio Torres Nogueira........................................................................................... 139
Alternative Dispute Resolution. Caminho para Clere e Verdadeira

Soluo de Litgios e Necessria Construo de uma Nova Realidade
Jurdica. Sistema dos Juizados Especiais Federais
Alternative Dispute Resolution. Rapid Way to Solving Disputes. Best option to Build a
new Legal Reality. Applying the Procedure To Specific Brazilian Cases of Lesser Value
Flvia Alves Izidoro................................................................................................... 157
A Administrao Pblica e as Formas Alternativas de Soluo de Disputas
The Public Administration and Alternative Forms of Dispute Resolution

Ivana Roberta Couto Reis de Souza
Marcia Luciana Dantas............................................................................................. 171
Imunidades dos Bancos Centrais: uma anlise luz do ordenamento

jurdico americano.
Central Bank Immunities under the Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA)
Jlia Wanderley Vale Cadete...................................................................................... 193
Noes Gerais sobre o Funcionamento do Sistema de Precedentes

Vinculantes no Common Law
An Overview About the Functioning of the Binding Precedent Sistem in Common Law
La mile M. Jorge de Souza................................................................................... 213
Enforcement Aspectos do Cumprimento de Decises Judiciais nos

Estados Unidos da Amrica
Enforcement Aspects of Judicial Decisions Implementation in the United States

of America
Luiz Fabricio Thaumaturgo Vergueiro.................................................................... 241
A Reviso Judicial de Decises de rgos Julgadores do Poder

Executivo Brasileiro e o Direito Comparado (Finra - Eua)
The judicial review of Brazilian executive branch agency action and the
comparative law (FINRA - USA)
Miquerlam Chaves Cavalcante.................................................................................. 259
O Direito Fundamental Durao Razovel do Processo e a Atuao

Judicial da Administrao Pblica Brasileira como Inspirao
Adoo da Smula Vinculante (Stare Decisis)
The Fundamental Right of Speedy Litigation and Brazilian Public Agencies Litigous
Performance As An Inspiration To Stare Decisis Adoption as Smula Vinculante
Nadja Lima Menezes................................................................................................. 277
A Importncia do Precedente no Direito Norte-Americano.
The Importance of Precedent in North American Law

Paulo Cesar da Silva.................................................................................................. 299
As Doutrinas Judiciais no Direito Tributrio Norte-Americano.

Fundamentos para sua Compreenso.
The Judicial Doctrines in American Tax Law. Fundamentals for their

comprehension
Pedro Melo Pouchain Ribeiro.................................................................................... 311
Distines entre os Sistemas Jurdicos Brasileiro e Norte-Americano

e sua Implicao na Conformao de Caractersticas Diferenciadas no
Controle Difuso de Constitucionalidade.
Differences Between Brazilian and American Legal Systems and its Differents
Judicial Review Features
Rafael Michelsohn....................................................................................................... 325
Breves Apontamentos sobre Common Law e Aplicao do Sistema

de Precedentes no Brasil
Brief Notes on Application of Common Law and Precedent System in Brazil

Renata Cordeiro Uchoa Florencio............................................................................. 337
O Sistema de Jri nos EUA
The Jury System in the USA

Rosana Gavina Barros Horostecki............................................................................ 351
Multi-Door Courthouse System: o exemplo norte-americano na busca

da efetivao do acesso justia e experincia brasileira na utilizao
do novo sistema
Multi-Door Courthouse System: the american structure for effective access to
justice and the brazilian experience in using this new system
Vldia Pompeu Silva.................................................................................................. 363
Consideraes sobre a Imunidade e o Controle Judicial do Ato

Discricionrio no Direito Norte-Americano
Considerations for Judicial Immunity and Control Act Discretionary in North

America Right
Wenderson Gagliano de Alvarenga........................................................................... 385
Editorial
O ano de 2011 foi bastante profcuo para a realizao de parcerias
com instituies jurdicas internacionais na busca pela formao e
aperfeioamento dos membros da Advocacia-Geral da AGU, o que
poder ser confirmado atravs das pginas desta Revista.
Os artigos que os leitores iro encontrar so resultado do Curso
de Introduo ao Direito Americano, decorrente da parceria da Escola
da AGU com a Thomas Jefferson School of Law, em San Diego, no
estado americano da Califrnia.
Trata-se de uma coletnea de textos que abordam diversos
tpicos do direito americano, sempre tecendo um paralelo com o
direito brasileiro. Assim, trazem um panorama geral sobre a evoluo
do Common Law; as tcnicas de afastamento da teoria do precedente
(stare decisis); o dual banking system; alm de apresentar interessantes
estudos a respeito do modelo americano de mediao, conciliao e
arbitragem, tema palpitante para a advocacia pblica e para todas as
demais instituies que integram o sistema judicirio brasileiro.
A Escola da AGU espera, com a publicao de mais uma edio
de sua revista, trazer-lhes um excelente material de estudo e pesquisa
comparada.
A todos, uma tima leitura!
Diretora da Escola da AGU
COMMON LAW NO SISTEMA JURDICO

AMERICANO: Evoluo, crticas e
crescimento do direito legislado
COMMON LAW IN THE AMERICAN LEGAL SYSTEM: Evolution,

criticism and the growth of the statutory law
Ana Carolina Miguel Gouveia
Advogada da Unio em exerccio na CONJUR/MP
Ps-graduada em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil
Aluna do Curso Fundamentals of U.S. Law no
LEEP-2011 da Thomas Jefferson School of Law
SUMRIO: Introduo; 1 Common Law: Conceito; 2 Origens;

2.1 O Common Law no Direito Ingls; 2.2 A Evoluo do
Common Law nos Estados Unidos; 3 O Common Law nos
Estados Unidos; 3.1 Crticas ao Modelo; 3.2 Da Vinculao
ao Precedente: Estrutura Jurisdicional; 3.3 Crescimento do
Direito Legislado; 4 A Aproximao do Direito Americano dos
Modelos de Tradio Romanista; 5 Concluso; Referncias.
10
RESUMO: O presente artigo objetiva analisar a evoluo do Common

Law no Direito americano, desde as suas origens no Direito ingls,
at os dias atuais, destacando-se as peculiaridades deste sistema, em
face do Federalismo norte-americano e do rpido desenvolvimento
econmico e social dos Estados Unidos. A abordagem alcana o tema
concernente aplicao do precedente nos Tribunais, a estrutura
da jurisdio norte-americana e o crescimento do direito legislado.
Ainda, so mencionadas algumas crticas formuladas pela doutrina,
em especial quanto imparcialidade dos juzes para criar o direito, em
comparao com a atividade legislativa atribuda ao Congresso. Por fim,
so tecidas consideraes sobre a convergncia deste sistema com o
modelo adotado nos pases de tradio romanstica.
Palavras-chave: Common Law. Estados Unidos. Federalismo.
Precedente. Direito legislado.
ABSTRACT: This article aims to analyze the evolution of Common Law
in the American Law, from its origins in English Law until the present
day, highlighting the peculiarities of this system in the face of American
Federalism, and the rapid economic and social development of the United
States. The approach achieves the issue concerning the application of
precedent in the courts, the structure of U.S. jurisdiction and the growth
of statutory law. Yet, some criticisms made by the doctrine are mentioned,
particularly as to the impartiality of judges to create the law compared to
the legislative activity attributed to the Congress. Finally, considerations
are made regarding the convergence of this system with the model adopted
in the countries of Romanist tradition.
Keywords: Common Law. United States. Federalism. Precedent.
Statutory law.
11
INTRODUO
Os Estados Unidos da Amrica possuem seu sistema jurdico

orientado tradicionalmente pelos precedentes judiciais. A adoo do
Common Law ocorreu ainda no perodo colonial, embora sempre dotado
de peculiaridades.
O Federalismo americano e o rpido desenvolvimento econmico
e social do pas imprimiram formatao singular ao Direito dos Estados
Unidos, divorciando suas caractersticas do direito ingls e aproximando-o
dos modelos jurdicos Romano-Germnicos, como o brasileiro.
O presente trabalho, embora sem a pretenso de esgotar a
matria, busca apresentar a evoluo do Direito nos Estados Unidos
da Amrica, pas que adota formalmente o Common Law, mas que, nas
ltimas dcadas, vem observando o crescimento acentuado do direito
legislado. A preponderncia dos statutes em certas matrias acabou por
alterar, consequentemente, o papel dos juzes e a atuao dos advogados.
No primeiro captulo, sero indicados os principais conceitos
jurdicos e histricos do termo Common Law e, em seguida, no captulo
2, sero apresentadas as origens do Common Law, desde o direito ingls,
at os dias atuais, focando-se no direito americano.
Aps, no Captulo 3, sero abordadas: as caractersticas e princpios
fundamentais do Common Law no Direito americano; as crticas feitas a
esse sistema, em comparao ao Civil Law; os precedentes vinculantes
e a estrutura jurisdicional norte-americana; e, ainda, o crescimento
do direito legislado nos Estados Unidos, destacando-se o novo papel
do caselaw e as consequncias deste processo, na deciso dos casos
concretos levados apreciao dos Tribunais.
Por fim, no Captulo 4, analisar-se- a aproximao do sistema
jurdico norte-americano com os modelos tradio romanstica.
1 COMMON LAW: CONCEITO
Em doutrina, de forma geral, define-se Common Law como o

direito desenvolvido nos Tribunais a partir dos precedentes, aplicados
em casos futuros semelhantes. O tema, no entanto, bem mais complexo.
A expresso Common Law apresentou diversos significados na
Histria. Atualmente, o termo apresenta trs sentidos principais: como
sistema jurdico, em oposio a outros, em especial ao Civil Law; como
fonte do Direito, tal como o statutory law e o regulatory law; e como
sistema de soluo de controvrsias, comparado ao equity.
12
Como sistema jurdico, o Common Law se baseia firmemente nas

decises judiciais, as quais possuem a mesma fora da lei escrita. Em
geral, comparado ao Civil Law, sendo ambos adotados pelo maior
nmero de pases no mundo.1 No Civil Law, por sua vez, os tribunais
devem aplicar a legislao escrita, pois esto a ela vinculados.
Nos dias de hoje se observa que os sistemas so definidos de um ou
outro modo pelo processo histrico de sua formao e evoluo, bem como
pela prevalncia das caractersticas citadas alhures. Fala-se em prevalncia
porque, de fato, o direito legislado em pases do Common Law, como os
Estados Unidos, vem observando forte crescimento nos ltimos anos,
limitando, em certa medida, o trabalho criativo dos juzes na construo do
direito. Por outro lado, nos pases regidos pelo Civil Law, os precedentes
judiciais vem ganhando alguma fora vinculante. No Brasil, isso observado
quanto aos julgados do Supremo Tribunal Federal.
A concepo de que os pases adotam o Common Law ou o Civil
Law, portanto, depende da anlise sobre qual fonte do direito usada,
com primazia, para solucionar as controvrsias jurdicas apresentadas2
eis, ento, a segunda concepo do termo common law: nele, tem-se
que as decises judiciais passadas regulam a soluo de controvrsias
futuras, atravs do precedente, ou caselaw.
O statutory law, por sua vez, pode ser definido como a lei escrita
ou o estatuto, o qual normatiza abstrata e genericamente, com fora
vinculante, determinada matria. Os statutes so elaborados pelo Poder
Legislativo e em muito se assemelham ao regulatory law o qual editado
pelo Poder Executivo, em especial pelas agncias reguladoras.
Por fim, tem-se a concepo histrica do Common Law, em
oposio ao equity. O equity, quando concebido, nada mais era do que
a resposta estatal a eventuais leses ou ameaas de leses a direito, as
quais no se enquadravam no Common Law, por falta de previsibilidade
ou acessibilidade da parte.3 O tema ser melhor desenvolvido no
prximo captulo, quando se traar um histrico do Common Law.
importante ressaltar, no entanto, que o equity influenciou tanto
o Common Law quanto o Civil Law. No primeiro caso, ambos vieram a se
fundir nos sistemas ingls e norte-americano. No ordenamento jurdico
brasileiro adepto ao Civil Law, o equity inspirou algumas normas ou
1
CARPENA, Mrcio Louzada. Os Poderes do Juiz no Common Law. Artigo publicado na REPRO Revista
de Processo n 180, ano 35, fevereiro de 2010. So Paulo: Revista dos Tribunais. Disponvel em: <http://
www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Os%20Poderes%20do%20juiz%20na%20Common%20Law%20%20
pronto.pdf>. Acesso em: 16 set. 2011, p. 3-4.
CARPENA, op. cit., p. 4.
CARPENA, op. cit., p. 12.
13
princpios. Como exemplo, vale citar a ampliao dos poderes de cautela

do juiz na conduo do processo, para garantir um resultado justo.4
No presente trabalho far-se- meno a esses trs significados
do termo, de forma a explicar a evoluo do direito norte-americano
e a justificar o crescimento do statutory law, em um pas cujo sistema
jurdico marcado pelo common law.
2 ORIGENS
O Common Law surgiu na Inglaterra, por volta dos sculos XI e

XII, aps a invaso normanda5 e acabou sendo adotado em outros pases,
como Estados Unidos, Canad e Austrlia. A concepo original deste
sistema mereceu a devida evoluo nos pases que vieram a adot-lo, de
acordo com sua histria particular e de acordo com a cultura de seu povo.6
Neste trabalho, ter-se- como foco o desenvolvimento do Common
Law nos Estados Unidos da Amrica e as transformaes pelas quais
o sistema jurdico americano passou ao longo dos sculos, at os dias
atuais. Inicialmente, no entanto, necessrio se faz traar um breve
histrico das origens do Common Law e de sua consolidao no Direito
ingls, at a independncia das treze colnias na Amrica.
2.1 O Common Law no Direito Ingls
At o sculo XII, a Inglaterra foi palco de vrias invases de

povos, tais como os Anglos e Saxes. Neste perodo, eram redigidos
textos de direito consuetudinrio, as leis brbaras, com aplicao local
e organizao difusa7.
Com a invaso normanda em 1066, Guilherme, Duque
da Normandia, manteve os direitos anglo-saxnicos nas terras
conquistadas. Inicialmente, neste perodo, a maior parte das querelas
judiciais eram resolvidas pelos nobres locais ou xerifes, nomeados pelo
Rei. Este julgava apenas os casos a ele diretamente apresentados, em
seu Tribunal a Curia Regis.8
4
CARPENA, Mrcio Louzada. op. cit., p. 13.
BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 4. ed. St. Paul, MN:
Thomson-West, 2006, p. 42.
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p.
216-217.
GILISSEN, op. cit., p. 209.
GILISSEN, op. cit., p. 209-210.
14
Esse sistema primitivo de soluo de litgios passou por uma

evoluo e logo foram destacadas sees especializadas da Curia para
se ocupar de matrias especficas. Certos funcionrios do Rei, ento,
viajavam pelo territrio fiscalizando a administrao local e, como
parte de suas atribuies, resolviam, tambm, controvrsias jurdicas.
Surgem, portanto, os Royal judges e as Royal courts.9
Em sntese, o que se tinha nesta poca que o queixoso,
inconformado com a deciso emanada da autoridade local ou do
xerife nomeado pelo Rei, apresentava requerimento de soluo de
controvrsias junto s jurisdies reais de Westminster, atravs de
um sistema de writs.10 Sobre o tema, vale destacar trecho da obra do
Professor John Gilissen,11 in verbis:
O sistema dos writs data do sculo XII, sobretudo do reinado de
Henrique II (1154 1189). Se, na origem, os writs eram adaptados
a cada caso, tornam-se rapidamente frmulas estereotipadas que o
Chanceler passa aps pagamento, sem exame aprofundado prvio (de
cursu); encontra-se a, sobretudo, o meio de atrair o maior nmero
de litgios para as jurisdies reais. Os senhores feudais bem tentam
lutar contra o desenvolvimento dos writs; pela Magna Carta de
1215, conseguem pr freio s limitaes das jurisdies reais sobre
as dos bares ou grandes vassalos; pelas Provises de Oxford, em
1258, obtm a proibio de criar novos tipos de writs; mas o Statute
of Westminster II (1285), documento capital na histria do common
law, concilia os interesses do rei com os dos bares impondo o statu
quo: o Chanceler no pode criar novos writs, mas pode passar writs
em casos similares (in consimili casu) [...]
Com os writs, percebeu-se que certas matrias no deveriam

ser decididas por cortes locais, adotando-se o direito local. Pela sua
relevncia ou pelo interesse em atrair determinados casos para as
jurisdies reais, desenvolveu-se um corpo de direito a ser aplicado em
todo o pas uniformemente, o qual ficou conhecido, ento, como Common
Law ou seja, direito comum, diferentemente do direito local12.
Esse corpo de direito era constitudo basicamente por precedentes
judiciais, compreendidos como decises emanadas das cortes ou juzes
9
BURNHAM, op. cit., p. 42.
10 GILISSEN, op. cit., p. 210.

12 BURNHAM, op. cit., p. 42.
15
reais em casos semelhantes. Desta concepo, extraiu-se o princpio do

stare decisis, o qual encontra registro desde 1170, quando Richard FitzNigel13 escreveu, em traduo livre, que h casos em que o curso dos
eventos e as razes para decidir so obscuras; e neles, suficiente a
aplicao dos precedentes.14
Pregava-se, poca, que esses rgos no criavam o direito, mas,
apenas, constatavam ou diziam o direito j existente.15
Os precedentes eram indicados pelos prprios juzes e cortes
reais especialmente em razo do baixo nmero de profissionais, os
quais buscavam manter suas decises consistentes e coerentes e por
juristas que prestavam sua contribuio para a soluo do caso, trazendo
aos julgadores, notcias de outros casos semelhantes e que serviriam, ou
poderiam servir, como precedentes16.
Os statutes tambm passaram a constituir fonte do direito, mas
de forma muito tmida. Sua importncia era secundria, inicialmente.
O desenvolvimento do direito legislado ingls deu-se, em especial, nos
sculos XIX e XX, com as reformas dos tribunais e com a introduo de
normas relacionadas ao direito social e ao direito econmico, atendendo
s novas demandas da sociedade moderna.17
importante destacar, no entanto, que desde a invaso normanda
at a independncia das treze colnias na Amrica, em 1776, o Common
Law ingls apresentou notvel desenvolvimento e veio a influenciar
o direito em diversos pases. Entretanto, em duas oportunidades
marcantes, veio a sofrer ameaa ou foi afetado pelos sistemas jurdicos
ento existentes.18
A primeira, nos sculos XVI e XVII, decorreu do absolutismo,
teoria poltica que fundamentava o poder divino dos reis. A aceitao da
doutrina absolutista na Europa promoveu certa competio do Common
Law, com o Direito Romano e com o Direito Cannico. Para resolver os
casos que se apresentavam naquela poca e que no possuam previso
no Common Law, ou dentro do sistema de writs, o Chanceler passou a
recorrer s regras de equidade ou equity utilizando-se de princpios
13 FITZ-NIGEL, Richard. Dialogus de Scaccario, 1177-1179, apud BURNHAM, William. op. cit., p. 42.
14 There are cases where the course of events, and the reasons for decisions are obscure; and in those it is enough to
cite precedents.
17 GILISSEN, op. cit., p. 212 e p. 215-216.
16
extrados principalmente do direito romano.19 O equity era aplicado, em

especial, nos casos relacionados a direito de propriedade e contratos.20
A resistncia do Parlamento ingls, no entanto, ao equity e ao
absolutismo, gerou intenso debate, concluindo-se, enfim, pela subsistncia
de um sistema dualista de direito, fundado concomitantemente no
Common Law e no Equity at a fuso deles, em 1873 e 1875, com
as Judicature Acts.21 Nos Estados Unidos, com as Civil Actions que se
promoveu o fim das diferenas entre actions at Law e suits in Equity.22
Tambm, em 1789, o sistema do Common Law na Inglaterra viu-se
ameaado, ante influncia dos ideais da Revoluo Francesa por toda a
Europa. Com base em tais ideais, destacava-se a importncia do direito
legislado, questionando-se, enfim, o trabalho dos juzes na construo
do direito.23 Entretanto, neste momento histrico, os Estados Unidos
da Amrica j haviam declarado a sua independncia e elaborado a sua
Constituio escrita.
O modelo americano do Common Law derivou do modelo ingls,
mas dele veio a se diferenciar em razo da sua prpria histria. o que
se ver a seguir.
2.2 A evoluo do Common Law nos Estados Unidos
Antes da Revoluo Americana, a aplicao do direito ingls

nas colnias se dava de forma bastante difusa e precria, embora fosse
inegavelmente um referencial. Alguns obstculos de ordem ftica
contribuam decisivamente para a falta de xito quanto efetividade
do direito ingls nas colnias antes do sculo XVIII: a insatisfao
dos colonos com certos aspectos da justia social na Inglaterra; a falta
de juristas com experincia para o desenvolvimento do direito norteamericano; e a disparidade das condies de vida nos dois pases.24
No sculo XVIII, no entanto, o direito colonial foi aperfeioado,
sendo fortemente influenciado pelo direito ingls. Este processo sofreu
acentuado declnio com a Revoluo Americana, graas antipatia
20 CARPENA, op. cit., p. 13.
22 CARPENA, op. cit., p. 13.
24 FARNSWORTH, E. Allan. An Introduction to the Legal System of the United States. New York, NY:
Columbia University, 1963. Traduo para o portugus: FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao
Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 10/12.
17
poltica e ao desenvolvimento de um direito adaptado realidade do

novo Estado independente.25
Tais transformaes jurdicas, na verdade, acompanharam
a evoluo poltica e social norte-americana, no perodo. As treze
colnias inglesas na Amrica, at a independncia, observavam
desenvolvimento social e econmico bastante distinto umas das
outras. A diversidade da organizao poltica e religiosa das colnias
era igualmente marcante e, por vezes, desencadeava disputas entre
elas, especialmente por razes territoriais.26
O sentimento de auto-suficincia de cada uma das colnias era to
forte, quanto a irresignao com o tratamento dado pela Coroa Inglesa
s terras na Amrica. O inconformismo com certas medidas tomadas
pela metrpole acabou por ofuscar as diferenas entre as colnias e
a impulsionar, de forma decisiva, a busca pela separao: a crescente
demanda arrecadatria da Coroa, a qual necessitava, cada vez mais,
ampliar suas receitas; o atendimento da exigncia dos comerciantes
ingleses em tornar efetivos regulamentos do comrcio nas colnias; e a
dificuldade de controlar os territrios na Amrica.27
Foi exatamente para buscar uma soluo para essas questes que,
em 1774, reuniu-se o Primeiro Congresso Continental em Filadlfia. Nele,
aps deliberao entre os representantes das colnias, passou-se a exigir
que o Parlamento cessasse sua interferncia em matria de impostos e
poltica interna. Em 1775, reuniu-se o Segundo Congresso Continental,
momento em que o sentimento separatista ficou ainda mais fortalecido.28
A independncia das treze colnias britnicas na Amrica se deu
em 1776, mas no sob uma concepo unificada entre os novos Estados.
Tentou-se estabelecer, inicialmente uma Confederao. Sob este
esprito que foram redigidos, em 1777, os artigos que fundamentaram
a associao entre os Estados independentes os quais s foram
ratificados em 1781.29
A Confederao, no entanto, acabou fracassando. Vrias foram
as razes. A falta de poderes atribudos ao Congresso para decretar
impostos e para regulamentar o comrcio interestadual ou internacional,
foram as principais.30
25 FARNSWORTH, op. cit., p. 14.
26 BURNHAM, op. cit., p. 1-2.
27 FARNSWORTH, op. cit., p. 4-5.
18
Com a Conveno Constitucional em Filadlfia de 1787, os

representantes das ex-colnias reconheceram a importncia de se
constituir um governo nacional forte e, ao mesmo tempo, garantir a
independncia dos Estados. Aps intensos debates, a Constituio foi
finalmente ratificada em 1789.31 Segundo o Professor Allan Farnsworth32:
[...] O texto definitivo da Constituio denota a influncia de
princpios desenvolvidos no curso da Histria. As noes da
soberania do povo e do govrno baseado em um contrato social
encontram-se no prembulo, nas disposies sbre a ratificao da
Constituio pelas convenes estaduais e na idia da concesso
de podres ao Govrno central. A teoria de que o Govrno Federal
tem podres limitados evidenciada no s pela enumerao dsses
podres, incluindo a decretao de impostos, a declarao de guerra,
a regulamentao de comrcio interestadual e internacional e a
concluso de tratados, como tambm pela ressalva da competncia
dos Estados em matria legislativa. O conceito da separao dos
podres Legislativo, Executivo e Judicirio federais est formalmente
implcita na Constituio, que esboa, atravs de trs captulos
diversos, cada um dsses trs podres magnos e, presumivelmente,
distintos. Finalmente, a convico de que os direitos constitucionais
devem ser estabelecidos em um instrumento escrito ressalta do
prprio documento. A Constituio no continha garantias dos
direitos individuais. Contudo, j em 1789, o Congresso prontamente
props as dez primeiras emendas Constituio, popularmente
conhecidas como Declarao de Direitos, em virtude de vrias delas
se referirem aos direitos do indivduo perante o Govrno Federal.
Essas emendas foram aprovadas em 1791.
Observa-se, assim, que o Federalismo nos Estados Unidos

decorrncia das singularidades histricas, econmicas e sociais das
colnias, e constituiu importante fundamento do sistema jurdico norteamericano. Sobre o ponto, o Professor Farnsworth33 destaca que [...]
a despeito da desistncia pelos Estados de parte de sua soberania ao
aderirem Unio, cada Estado teve a faculdade de elaborar seu prprio
direito como melhor entendesse, sujeito apenas s restries impostas
pela Constituio Federal.
19
Mas no foi s. A Constituio de 1789, influenciada pela

Teoria da Tripartio de Poderes, desenvolvida por Montesquieu,
delimitou a competncia dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio apenas no mbito federal, destaque-se , em seus artigos
I, II e III, respectivamente.
No Artigo I, foram enumeradas especificamente, as competncias
do Poder Legislativo Federal, assegurando a supremacia da lei
federal sobre a lei estadual. A preocupao externada na Conveno
de 1787 era exatamente a de manter a independncia dos Estados
e, ao mesmo tempo, garantir a harmonia dos Estados Unidos da
Amrica. Assim, sobre os assuntos mais sensveis ou mais relevantes
ao interesse nacional somente o Congresso tem competncia para
legislar. Aos Estados compete, portanto, a matria residual, no
compreendida no elenco do artigo I34.
O Poder Executivo, por sua vez, encontra sua competncia
assentada no artigo II da Constituio. Dentre elas, vale destacar o
poder de veto conferido ao Presidente.
J o Poder Judicirio norte-americano tem suas diretrizes
estampadas no artigo III da Constituio. Destaque-se que a competncia
das cortes federais est limitada a trs assuntos, em especial: causas
em que os Estados Unidos da Amrica so parte; controvrsias entre
cidados de diferentes estados ou estrangeiros diversity jurisdiction;
e matrias de ordem federal, decorrentes da Constituio ou das leis
federais federal question. 35 Entre os temas compreendidos como de
exclusividade da jurisdio dos tribunais federais, como questes de
ordem federal, tem-se as leis criminais federais, alguns casos de direito
naval ou comercial martimo, processos de falncia e questes referentes
s leis de patentes e de direitos autorais.36
Alm disso, aos membros do Judicirio americano garantida
independncia para decidir os casos que lhe so apresentados, evitandose qualquer tipo de ingerncia poltica dos outros Poderes.37
Os desenhos do Federalismo e da Tripartio de Poderes
efetivados pela Conveno de 1787 e estampados na Constituio de
1789 contriburam para as mudanas sofridas pelo sistema jurdico
norte-americano, embora o texto constitucional tenha sofrido poucas
alteraes em mais de dois sculos de existncia.
20
Fincados, portanto, os pilares do direito americano com a

Constituio de 1789, este, tal como o direito ingls, foi construdo e
desenvolvido, inicialmente, nos tribunais.
Este processo de construo jurdica pelos magistrados se
intensificou aps a Guerra Civil de 1861 a 1865, quando evoluram as
demandas sociais e econmicas. Os Estados Unidos, ento, passaram
a contar com expressivo aumento da populao, concentrada
principalmente nas grandes cidades, e com a ampliao de certos
setores, como o industrial, o de transportes e o de comunicaes.
Em alguns Estados, o desenvolvimento econmico acentuado
passou a exigir um sistema jurdico estvel. Para acompanhar este
processo, os juzes se tornaram mais sistematizadores que criadores do
direito. Sobre o assunto, esclarece o Professor Farnsworth38, in verbis:
[...] Com o aumento de volume de jurisprudncia, a incerteza
que fra inevitvel nos anos anteriores tornou-se impopular,
almejando-se maior margem de previsibilidade. Os principais
servios prestados ento pelos tribunais foram a ordenao do
sistema e o estudo lgico dos casos concretos. bem significativo
o fato de serem os tratados dsse perodo mais especializados que
os da primeira metade do sculo. Os rgos do Poder Legislativo,
que haviam sido mais ativos que o Judicirio na reforma, durante
a Guerra Civil, demonstraram tambm alguma atividade criadora
durante esse perodo, mas o prestgio popular dos tribunais
atingira o auge e os juzes agressivos asseguraram sua autoridade
judicial, elevando a legislao ao nvel constitucional.
Em fins do sculo passado, porm, a acesso metdica de regras
jurdicas, caso a caso, comeara a perder a sua popularidade. Os
tribunais procuravam ainda manter a estabilidade, mas haviam
se atrasado perante as exigncias da rpida transformao por
que passava a ordem poltica e econmica. Trs acontecimentos
permitiam uma anteviso da futura situao: a organizao, em
1886, da Federao Norte-Americana do Trabalho, o primeiro
dos grandes sindicatos nacionais; a criao, em 1887, da Comisso
Interestadual do Comrcio, a primeira das grandes agncias
nacionais de contrle; a promulgao, em 1890, da Lei Sherman, a
primeira das grandes leis federais limitativas do poder econmico.
Assim, o sculo atual surgiu em uma nova era de transformao
21
e produtividade do Direito, caracterizada por maior avano da

legislao, sobretudo social, e por maior confiana nos servios
administrativos, em lugar dos tribunais. Durante a segunda dcada,
foi aprovada a maioria das leis trabalhistas estaduais. Quase ao
mesmo tempo, o poder administrativo moderno comeou a assumir
sua forma atual, tanto no plano nacional quanto no estadual.
Como se pode perceber, a evoluo econmica, social e poltica dos

Estados Unidos demandou, em diferentes nveis, freqente interveno
legislativa, a qual se intensificou no sculo XX, tanto no mbito federal,
quanto no estadual.
Mas essa no foi a nica consequncia do acelerado processo de
desenvolvimento norte-americano. De forma concomitante, passou-se a
observar nas ltimas dcadas, acentuado crescimento do poder federal
sobre o poder estadual, especialmente em termos de alargamento de
competncia legislativa. Esse crescimento se deu em razo da Implied
Powers Doctrine; e, tambm, do poder de reviso conferido pela Suprema
Corte americana para revisar julgamentos das Cortes Estaduais, em
matria de ordem federal.39
Especificamente sobre a Implied Powers Doctrine, ou Teoria
dos Poderes Implcitos, desenvolvida pela Suprema Corte americana
no caso McCulloch v. Maryland, tem-se que a limitao dos poderes
conferidos constitucionalmente ao Congresso, por exemplo, no
mbito federal, abrange aqueles enunciados expressamente e,
tambm, todos os poderes implcitos necessrios efetivao dos
enumerados pela Constituio. Essa teoria, princpio basilar da
hermenutica constitucional, h muito adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, no Brasil.40
Observa-se, assim, que a influncia do Common Law ingls foi
perdendo a importncia e hoje extremamente reduzida, no sistema
jurdico americano. No se pode olvidar, no entanto, que seus
valores orientaram o direito nos Estados Unidos, em especial no
que concerne supremacia da lei, tradio do precedente e noo
do julgamento como um processo contencioso, sob o contraditrio,
muitas vezes diante de um jri.41
39 BURNHAM, op. cit., p. 18, 21-22.
40 HC 94173/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 27.11.2009; RE 128881/RO, Primeira
Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 07.10.1994; RP 1360/PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 30.04.1998; entre outros.
22
3 O COMMON LAW NOS ESTADOS UNIDOS
Como dito, os Estados Unidos um pas de sistema Common Law.

Exceto pela Louisiana, todos os Estados norte-americanos tambm se
regem por este sistema jurdico, no qual, em tese, o caselaw constitui
fonte principal do direito.
Em verdade, no Common Law, a deciso judicial tem duas funes.
A primeira a de solucionar determinada controvrsia apresentada
ao Tribunal. A segunda a de estabelecer um precedente a orientar
a deciso em casos futuros semelhantes. Essa sistemtica orientada
pelo princpio do stare decisis, que se baseia nos valores igualdade,
previsibilidade, economia e respeito.42
Tal princpio, dotado de diversas peculiaridades as quais,
pela sua extenso, no sero abordadas em profundidade no presente
trabalho fundamental ao Common Law. No Direito brasileiro, de
tradio romanstica, este princpio desempenha importante papel, com
a criao das smulas vinculantes.43
Assim, importante destacar, o seu conceito, como enunciado
por Susan M. Reinhart,44 que esclarece, em traduo livre, que o stare
decisis significa que o tribunal, objetivando garantir previsibilidade,
imparcialidade e coerncia, deve aplicar como precedente, para casos
futuros, semelhantes ou anlogos, princpios bem-resolvidos ou h
muito estabelecidos em casos anteriores.45
No sistema Common Law, todos os casos se diferenciam, em alguma
medida, daqueles que o antecederam. Assim, ao decidir os conflitos de
interesse que lhe so apresentados, deve o juiz recorrer a certos princpios
pertinentes rea do direito de que trata a matria, de forma a ponderar
sobre qual precedente dever reger aquele caso concreto.
No exerccio do seu mister judicante, os magistrados norteamericanos devem utilizar dois mtodos na anlise do precedente.
O primeiro mtodo de confronto entre o caso sob exame e aquele
que poder vir a servir de precedente. Deve o juiz verificar se o caso
concreto guarda semelhana com o anterior, j decidido. Confirmandose a similaridade dos casos, a partir dos elementos caracterizadores das
43 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2007,
p. 563-564.
44 REINHART, Susan M. Strategies for Legal Case Reading e Vocabulary Development. Ann Arbor, MI:
University of Michigan Press, 2007, p. 6-7.
45 [] the court, for the sake of predictability, fairness, and consistency, must apply as precedent well-settled or longsettled principles established in previous cases to future similar or analogous cases.
23
demandas, extrai-se a ratio decidendi firmada nas decises anteriores e,

assim, consolida-se o precedente a regular aquele caso sob julgamento
(precedent followed). Se os principais elementos do caso concreto diferem
daqueles relacionados com a deciso antecedente, tida por paradigma,
tem-se o distinguishing e, portanto, a aplicao do precedente dever ser
afastada (precedent distinguished)46-47.
O outro mtodo a ser considerado o de superao do precedente,
conhecido por overruling. Neste caso, o precedente perde o seu carter
vinculante seja porque lei superveniente veio a regular a matria,
seja porque veio a ser substitudo por outro precedente, o qual passa a
constituir o bom direito ou good law, a tratar da questo48. No ponto,
vale destacar lio do Professor Farnsworth,49 in verbis:
[...] Por outro lado, o Tribunal pode no querer seguir o precedente.
Pode ocorrer que a deciso tenha sido obviamente errnea ao ser
dada, que seja to antiga que as novas condies a tenham tornado
inadequada, ou, finalmente, tenha sido alterada a composio do
Tribunal, de modo que o que era anteriormente a opinio de uma
minoria enrgica seja agora a da maioria. Por qualquer dessas razes,
ou por outras, o Tribunal pode recusar-se a seguir o precedente e
reformar sua anterior deciso. Isso no seria de surpreender numa
questo constitucional, em que no possvel recorrer a uma
soluo atravs do Legislativo, ou em uma questo processual,
em que so usuais as alteraes retroativas. A tradio exige que
sempre que possvel a doutrina do precedente seja observada
atravs de cuidadosa distino entre os dois casos, evitando-se uma
rejeio imediata de decises passveis de crtica. Na prtica, porm,
a deciso, aps ter sido diferenciada e expressamente limitada a
seus fatos particulares por uma deciso posterior, est em geral to
reduzida, que se pode considera-la praticamente reformada.
Assim, embora se diga que no Common Law o juiz apenas

declara o direito que j existe visto que aplicaria os precedentes,
em observncia ao princpio do stare decisis na verdade, no se
46 BEGGIATO, Tlio Fvaro. Os precedentes judiciais no Brasil e a transcendncia dos motivos determinantes em
sede de fiscalizao normativa abstrata. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2519, 25 maio 2010. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/14915>. Acesso em: 16 set. 2011.
47 BURNHAM, . op. cit., p. 69-70.
48 REINHART, op. cit., p. 8.
24
nega que o juiz, no exerccio do seu mister, constri ou cria o

direito em vrios casos. Isso porque os precedentes so aplicados
de acordo com a prpria concepo do juiz sobre o que adequado
naquela situao particular; quais os valores da comunidade regem
a hiptese; e, enfim, qual a norma dever ser adotada, in casu os
chamados adjudicatory facts.50
O carter criativo do juiz vislumbrado, especialmente, quando
determinado caso relacionado a um tema completamente novo
levado ao seu exame. Nesta situao, ausente a legislao escrita ou
o precedente, inegvel que o juiz cria o direito, aplicando hiptese
as concepes jurdicas que ele entende pertinentes ou adequadas aos
valores daquela comunidade. No toa que tais consideraes, em
casos novos, so referidas como legislative facts.51
Esta caracterstica marcante do Common Law foi objeto de
intensas crticas aps a Revoluo Americana e pouco antes da
Guerra Civil estadunidense. Ainda hoje constitui objeto de debates
doutrinrios, focados, principalmente, no poder criativo do juiz e na
sua almejada imparcialidade.
3.1 Crticas ao modelo
A concepo do Common Law nos Estados Unidos foi, desde a

Revoluo Americana, bastante influenciada pelos valores americanos,
especialmente pelas idias de liberdade e propriedade.
Sob esta perspectiva, os primeiros crticos ao sistema
questionavam a concepo inglesa do Common Law, de que o juiz
no criava o direito, mas o declarava. Tentava-se buscar justificativa
adequada para o papel dos juzes e explicao razovel para a natureza
do Common Law.
Uma primeira teoria compreendia o Common Law como produto
da lgica, a partir da anlise do precedente. Questionando este
posicionamento, Justice Oliver Wendell Holmes passou a defender
que o direito era produto de eventos histricos, ao invs de simples
resultado da razo; era resultado da experincia, e no da lgica e,
portanto, evolui, acompanhando a as transformaes da sociedade52.
Somente com os Legal Realists que se reconhece que, no
Common Law, o direito no descoberto e declarado, mas sim elaborado
25
pelos juzes; e, ainda, que o mrito das decises influenciado por

fatores sociais, polticos, econmicos, histricos entre outros, tal como
percebidos pelos magistrados53.
Se, por um lado, o trabalho criativo do juiz valorizado por sua
proximidade com os valores e com os anseios daquela comunidade, de
que fazem parte ele mesmo e os litigantes, por outro lado, questiona-se:
at que ponto estaria, na atividade judicante, aplicando o direito ao caso
concreto, e no criando norma de acordo com suas convices pessoais,
que no sero necessariamente coincidentes com as da comunidade?
Este questionamento baseado na imparcialidade dos juzes
encontra maior repercusso doutrinria se analisada sob a perspectiva
do Civil Law, especialmente no Brasil. Nos Estados Unidos da Amrica,
reconhece-se que a imparcialidade pura um ideal, uma utopia, j que o
juiz faz parte da sociedade e, a todo o momento, influenciado por seus
valores e por sua histria. Vejamos, sobre o assunto, trecho da obra de
William Burnham,54 em traduo livre, verbis:
Embora todos ns sejamos Legal Realists agora, este mesmo realismo
exige que reconheamos alguma verdade em ambas as descobertas e
teorias cientficas do Common Law. Os juzes so produto da sociedade
em que vivem e as suas atitudes e aes refletem mais do que predilees
pessoais. Eles refletem os valores da sociedade em suas opines e
decises. E na medida em que os valores da sociedade e os valores
de um juiz se conflitam, os juzes concienciosos tentaro descobrir
e escolher os valores da sociedade em vez dos seus. Consideraes
de ordem prtica tambm embasam regras de Common law, as quais
refletem costumes generalizados e a moralidade convencional.
Tais regras melhor servem aos interesses e expectativas do povo e
diminuem a preocupao com a percepo de regras no escritas do
common law. Nessa medida, muito do direito j existe l fora, na
sociedade, esperando ser descoberto pelos juzes.
[...] Os juzes devero escrever suas sentenas justificando suas
decises e, a fundamentao deve cumprir com as convenes
judiciais h muito estabelecidas. A Legal Process School of
Jurisprudence que cresceu na dcada de 1950, explorou a natureza
destas restries justificatrias na criatividade judicial e demonstrou
que elas so reais. De acordo com os adeptos do Legal Process, a
26
tradio do Common Law demanda por elaborao fundamentada

de precedente e outros padres de construo da fundamentao e
da escrita da deciso, a limitar a liberdade dos juzes para decidir os
casos da forma que eles quiserem. Consistente com a viso do Legal
Process, os juzes na vida real, por vezes, reclamam que pessoalmente
se sentem inclinados a decidir um caso de uma maneira particular,
mas que por vezes, a fundamentao no ser escrita desta forma.55
A par dessas consideraes, os defensores do Common Law pregam

que o direito construdo pelos juzes capaz de acompanhar o gradual
desenvolvimento da sociedade, especialmente porque os magistrados
dela fazem parte e so influenciados pelos valores e princpios que regem
as relaes naquela comunidade. Ao analisar o caso, pela sua proximidade
com as partes e com a situao sob exame, o juiz capaz de avaliar os
direitos, os deveres e as responsabilidades dos litigantes com maior
preciso. O legislador congressista, por sua vez, est afastado desta
realidade e, ao elaborar regras gerais e abstratas, leva em considerao
perspectivas ideolgicas parciais e, muitas vezes, deixa-se influenciar pela
presso de grupos polticos dominantes ou mais fortes.56
J os crticos do Common Law argumentam, alm da questo da
imparcialidade, j mencionada, que o dinamismo das relaes sociais
atuais, a velocidade da informao, a especializao dos servios e
o avano da tecnologia tornam imprescindvel a edio de leis para
reger situaes completamente novas e complexas. Nesses casos, as
55 Although we are all Legal Realists now, that same realism requires that we recognize grains of truth
in both the discovery and scientific theories of common law. Judges are products of the society in which
they live and their attitudes and actios reflect more than personal predilections. They reflect societys
values conflict, conscientious judges will try to discover and choose societys values rather than their
own. Practical considerations also support common law rules that reflect widespread customs and
conventional morality. Such rules best serve expectation interests of the people governed by them and
lessen the concern about notice of the common laws unwritten rules. To this extent, much of the law
does already exist out there in society waiting to be discovered by judges.

[] Judges are expected to write opinions justifying their decisions and those justifications are expected
to comply with long-standing judicial conventions. The Legal Process School of jurisprudence which
grew up in the 1950s explored the nature of these justificatory constrains on judicial creativity and
demonstrated how they are real. According to Legal Process adherents, the common law traditions
demand for reasoned elaboration of precedent and other standards of craftsmanship in reasoning and
opinion writing limit the freedom of judges to decide cases in whatever way they want. Consistent with
the Legal Process view, judges in real life sometimes complain that they personally feel inclined to decide
a case a particular way, but that the opinion wont write that way.
56 COORAY, Mark. Common Law and Statute. Disponvel em: <http://www.ourcivilisation.com/cooray/

btof/chap185.htm>. Acesso em: 16 set. 2011.
27
hipteses que ensejam a ameaa ou a violao a direitos podem surgir

de forma muito rpida e a resposta do common law no imediata
e pode no ser eficiente para evitar ou reverter a agresso. A lei,
portanto, dotada de abstrao, generalidade e objetividade, garantiria
a devida salvaguarda sociedade.57
O sistema ideal, portanto, admitindo-se a imperfeio tanto do
Common Law, quanto do Civil Law, ampararia a edio de leis genricas,
as quais regeriam abstratamente as relaes sociais e a sua adaptao
seria feita pelos juzes, nos casos concretos levados a sua apreciao.
Para tanto, seria necessrio conferir ao magistrado ou ao Tribunal,
razovel margem para atuao e criao do direito naquela hiptese a
ele apresentada, com base em parmetros legais.
Embora o sistema norte-americano no se guie especificamente
por esta orientao, parece seguir caminho anlogo. O Direito americano,
tradicionalmente adepto do Common Law, tem ampliado suas normas escritas
ou statutes e, ao mesmo tempo, vem relativizando a regra do precedente, a
qual, no direito ingls, absoluta. Isto tem aproximado aquele sistema, cada
vez mais, dos modelos de tradio romanstica, como se ver adiante.
A seguir, passa-se a analisar a forma como o precedente ou
as decises vinculantes ainda so operacionalizadas na estrutura
jurisdicional norte-americana e, aps, tratar-se- do crescimento do
direito legislado no sistema jurdico dos Estados Unidos.
3.2 Da vinculao ao precedente: estrutura jurisdicional
As decises vinculantes ou binding authority so, em linhas gerais,

aquelas proferidas por Tribunais superiores da mesma jurisdio e/
ou aquelas proferidas pelo prprio Tribunal, e que possuem fora
obrigatria a influenciar outras posteriores, relacionadas ao mesmo
tema.58 Assim, para a devida compreenso do que seja binding authority
necessrio realizar anlise, ainda que breve, da estrutura da jurisdio
nos Estados Unidos da Amrica.
A jurisdio federal nos Estados Unidos dividida em treze circuits
e, cada um deles dividido em district courts e em courts of appeals. A deciso
proferida na district court de um dos circuits no vincula os tribunais dos
outros circuits. A deciso proferida pelo colegiado de trs juzes na court of
appeals de um circuit, por sua vez, vincula todas as cortes daquele circuit59.
57 COORAY, Mark. op. cit.
59 REINHART, op. cit., p. 7-8 e 13-14.
28
As decises podem ser revertidas se os juzes do circuit decidirem,

em plenrio, neste sentido ou sit en banc. Neste caso, tambm a deciso
vincula todas as cortes daquele circuit60.
Assim, as cortes de diferentes circuits podem vir a decidir ou a
fixar o direito quanto a um mesmo tema, de forma diferente. O mesmo
se d no mbito estadual, com as devidas propores e respeitado o
Pacto Federativo.61 No Estado da Califrnia, por exemplo, os Tribunais
podem fixar o direito quanto determinada matria e sua deciso no
ir vincular os juzes e Cortes de outros Estados.
Essa regra, no entanto, apresenta algumas peculiaridades, visto
que a jurisdio dos Tribunais federais e estaduais concorrente em
vrias matrias. Nestas hipteses, quando a ao tiver sido proposta
em Tribunal estadual, o ru tem geralmente o direito de solicitar o
desaforamento do caso para um Tribunal distrital federal.62
De qualquer forma, ainda que os magistrados no estejam
vinculados por determinada deciso das court of appeals ou das supreme
courts seja porque no esto num mesmo circuit, ou porque pertencem
ao Poder Judicirio de outro Estado da Federao estadunidense ,
podero utilizar aquela deciso como persuasive authority, ou seja,
podero obter uma primeira impresso, ou melhor entendimento, da
matria e das questes direta e indiretamente envolvidas e at decidir
no mesmo sentido que aquela outra Corte.
O grau de persuaso que determinada deciso de um Tribunal
pode exercer em outro depende do apoio que ela tenha entre as
jurisdies, da preeminncia do Tribunal que exarou a deciso ou do
juiz que pronunciou o voto, bem como da similaridade da lei e das
circunstncias entre as jurisdies.63
Nota-se, portanto, que o reconhecimento da jurisdio
concorrente e, tambm, a aplicao das regras de vinculao dos
precedentes entre os tribunais geram ao jurisdicionado nos Estados
Unidos, inequivocamente, um sentimento de insegurana jurdica
sobre qual a norma, ou qual o precedente adequado, reger o seu caso.
Em contrapartida, abre-se ampla possibilidade de argumentao, aos
advogados, na defesa dos interesses de seus clientes.
No se poderia olvidar ademais que, nessas hipteses, em matria
federal, a Suprema Corte dos Estados Unidos poder deferir o writ of
60 REINHART, op. cit., p. 7-8 e 27-28.
29
certiorari interposto por uma das partes e, ento, examinar a questo

controvertida.64 Mas, se no admitir o writ, no significa que estar
anuindo com quaisquer dos entendimentos fixados pelas Cortes dos
diferentes circuits ou dos diferentes Tribunais.65
Portanto, embora imperfeito, inequvoco que esse sistema de
regras especfico relacionado estrutura jurisdicional e s decises
vinculantes relevante para a manuteno do equilbrio, nos Estados
Unidos, do Common Law e do Federalismo, estabelecido na Constituio
de 1789. A necessidade de manter a harmonia e a coerncia do sistema
jurdico e do Pacto Federativo, em verdade, o que, de forma marcante,
diferencia o direito norte-americano, do direito ingls, no qual, como
dito, a doutrina do precedente admitida de forma absoluta.
3.3 Crescimento do direito legislado
As crticas levantadas por alguns doutrinadores quanto ao

Common Law e, em especial quanto a eventuais problemas relacionados
imparcialidade dos magistrados ou justia de suas decises, vem
sendo relativizadas, tambm, pelo crescimento do statutory law, tanto na
esfera federal, quanto nos Estados.
importante ressaltar, preliminarmente, que o direito legislado
no vem se desenvolvendo nos Estados Unidos em razo de eventuais
crticas imparcialidade dos juzes ou as suas decises. O Common
Law nos Estados Unidos, durante muito tempo, serviu de instrumento
hbil para acompanhar o dinamismo da realidade e a evoluo do
entendimento jurdico quanto a determinados temas. Entretanto,
com o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico acelerado dos
Estados Unidos e ante complexidade das novas demandas judiciais, a
necessidade de editar regras gerais e abstratas tornou-se imperiosa para
a regulao de certas atividades e para a pacificao de controvrsias.
No curso da Histria norte-americana, em algumas
oportunidades, tentou-se codificar as normas do Common Law, sob
os mais diversos argumentos. Em alguns Estados esse movimento
ganhou maior impulso, como Idaho, Montana, Dakota do Norte,
Dakota do Sul e Califrnia. Neles, algumas matrias pertinentes
ao Direito Civil foram, desde cedo, codificadas e, at os dias atuais,
64 Vale ressaltar que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica aprecia pouqussimos casos a cada
ano. (BURNHAM, . op. cit., p. 174/175)
30
so regidas pelos statutes, remanescendo ao common law, papel

importante, embora secundrio66.
O direito legislado nos Estados Unidos cresceu vertiginosamente
a partir da dcada de 30, quando, em algumas situaes, as leis escritas
vieram a substituir o common law de forma mais expressiva. Em outras,
a legislao veio a criar novas reas do direito. No mbito federal, por
exemplo, os statutes vieram a regular matria tributria, previdenciria,
ambiental, direito financeiro e bancrio. J nos Estados, as leis escritas
cuidam do direito do consumidor, transaes comerciais e direito
de famlia, remanescendo no common law, em geral, matrias como
contratos, torts ou aes indenizatrias e direito de propriedade67.
Vale destacar que, embora o crescimento do statutes tenha
aproximado o direito norte-americano do Civil Law, o sistema jurdico
nos Estados Unidos continua sendo Common Law, mas dotado de
algumas peculiaridades que o diferenciam muito do Common Law ingls.
Na hierarquia das fontes do direito norte-americano, os
statutes esto em posio de supremacia, em relao aos precedentes.
Reconhecendo-se que as leis escritas so hoje numerosas nos Estados
Unidos, constata-se que sobraria pouco espao para a aplicao do
caselaw. Este entendimento, no entanto, deve ser visto cum grano salis.
Os juzes norte-americanos, ao aplicar o direito legislado, como
regras de direito especficas, o fazem de forma estrita, de acordo com
seus termos. O que est alm ou fora da previso legal permanece
regido pelo common law. Melhor explicando: o common law continha
normas regendo todas ou quase todas as questes submetidas ao
Judicirio. Se lei posterior veio a disciplinar determinada matria e
nela so observadas lacunas, entende-se que as normas do common
law antes aplicadas ao caso no foram revogadas pela regra escrita
posterior. Logo, a hiptese no abrangida pelo statute regida pela
norma do common law que o antecedia.68
Outras orientaes so, tambm, observadas pelos Tribunais,
especialmente quanto Separao dos Poderes. O juiz americano no
deve invadir a competncia do Congresso criando regras ou estendendo
direitos no expressamente previstos nos statutes. A omisso legal em
assuntos que carecem de precedentes deve ser analisada com muita
cautela pelo magistrado, de forma a no subverter o sistema.
31
No ponto, alguns doutrinadores diferenciam o Common Law

Caselaw do Caselaw Interpreting Enacted Law.69 No primeiro caso, temse o common law como fonte do direito tradicional, ou seja, os Tribunais
definem o direito para o caso concreto, mesmo na ausncia de lei escrita
sobre o assunto. No segundo caso, tem-se que a deciso judicial que
interpreta determinada lei escrita ou estatuto passa a regular outros
casos semelhantes sobre o mesmo tema. Em ambas as situaes, o
princpio do stare decisis deve ser aplicado.
A atividade interpretativa no modelo americano, portanto,
demanda o recurso a alguns princpios e mximas pelos juzes e pelas
cortes norte-americanas, quando da aplicao dos statutes. Entre eles, vale
citar os seguintes: The Consideration of the Entire Statute, que prescreve que
o estatuto seja analisado e interpretado em sua integralidade e de forma
harmnica, visto que nenhuma palavra ou frase isolada determinante na
aplicao da regra; The Plain Meaning of the Statute, segundo o qual, se a
linguagem usada na lei clara e no-ambgua, o intrprete deve acolher
a previso em sua literalidade; Legislative History and Related Legislation,
que recomenda sejam consideradas pelas cortes, na compreenso das leis,
o intento do legislador e as razes que levaram o Poder Legislativo a
editar determinada regra; In Pari Materia, o qual aconselha que as leis
que tratam de uma mesma matria devem ser elaboradas juntas, de forma
a traduzir a harmonia do ordenamento; the expression of the one is exclusion
of the other, mxima que esclarece que a omisso do legislador quanto
a determinado ponto, na lei, quando poderia ter sido facilmente nela
includo, traduz, na verdade, a intencionalidade daquela excluso; narrow
construction of statutes that are in derogation of common law, o qual orienta
que, para se determinar quando a lei escrita modifica ou altera a norma
contida no caselaw, a anlise deve ser feita restritivamente e a lei deve ser
interpretada nos limites da matria que buscou regular; entre outros.70-71
Alm destes princpios, de inspirao no Common Law, nos
ltimos anos, o sistema jurdico americano vem sendo influenciado,
tambm, por tcnicas e princpios do Civil Law na interpretao e
aplicao da legislao escrita. Entre eles, vale destacar a analogia.72
Em muitos outros pontos, observa-se a aproximao do direito
americano com os sistemas jurdicos de inspirao romano-germnica.
sobre esse assunto que se tratar a seguir.
69 BURNHAM, op. Cit., p. 40-41.
70 REINHART, op. cit., p. 124-129.
71 FARNSWORTH, op. cit., p. 92-95
32
4 A APROXIMAO DO DIREITO AMERICANO DOS MODELOS DE

TRADIO ROMANISTA
O direito americano influenciou vrios ordenamentos jurdicos no

mundo quanto a diversos institutos isoladamente considerados. Entre
os mais relevantes, destacam-se o controle de constitucionalidade e o
devido processo legal. Como sistema, no entanto, vem se aproximando
gradativamente dos modelos jurdicos de inspirao RomanoGermnica, ou Civil Law, tal como o brasileiro.
A percepo desta aproximao se d, principalmente, com o
reconhecimento de que hoje, o statutory law nos Estados Unidos vem
crescendo de forma acentuada, passando a constituir a principal fonte
do direito quanto a diversas matrias. O mesmo ocorre com o regulatory
law, ou o direito emanado das agncias reguladoras e do Poder
Executivo, que tambm foi ampliado nas ltimas dcadas.
Mas no s. To importante quanto observar o aumento do
direito legislado nos Estados Unidos reconhecer que as regras escritas
continuam a manter relao de superioridade, na hierarquia das fontes,
se comparadas aos precedentes.
Na prtica, tal movimento implica importante alterao da
estrutura do sistema jurdico nos Estados Unidos, pois o juiz, ao aplicar o
direito, recorre inicialmente Constituio Federal e, aps, aos tratados
e leis escritas federais, aos regulamentos federais, s Constituies
Estaduais, s leis escritas estaduais, aos regulamentos estaduais e,
finalmente, aos precedentes, nesta ordem. Com isso, conclui-se que os
precedentes no Direito americano tiveram a sua relevncia reduzida
como fonte primria.
Em pases do Civil Law, em que o juiz deve aplicar o direito
posto, prevalece semelhante hierarquia das fontes. Vale ressaltar, no
entanto, que, curiosamente, no Brasil, vem sendo observado movimento
no sentido inverso, ou seja, a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores
vem servindo igualmente de fonte a regular as relaes jurdicas
especialmente as smulas e decises vinculantes do Supremo Tribunal
Federal , alm de guiar a aplicao da lei pelos outros membros do
Poder Judicirio. A influncia das decises judiciais no Brasil exercida
sobre o prprio Poder Legislativo, visto que este reflexamente
orientado na elaborao de novas leis.
Ao que parece, esse movimento de convergncia, tanto do Direito
americano para os modelos de inspirao Romano-Germnica, quanto
destes para os sistemas de Common Law, reflete uma preocupao geral
com a segurana jurdica e a Justia das decises.
33
Sobre o ponto, Maria Helena Diniz73 destaca que, h no Estado

moderno uma supremacia da lei ante a crescente tendncia de codificar
o direito para atender uma exigncia de maior certeza e segurana para
as relaes jurdicas.
O Professor Miguel Reale74, por sua vez, ao tratar dos precedentes
e do direito legislado, conclui, que, embora sejam expresses diversas,
nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois
enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime
do Common Law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham
papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica.
De qualquer modo, a aproximao dos modelos est inegavelmente
associada s demandas da sociedade moderna e aos desafios inerentes
ao desenvolvimento tecnolgico e econmico mundial, especialmente
dos pases do Ocidente. O recurso ao direito comparado, a aproximao
das estruturas e dos sistemas jurdicos e a aplicao de institutos
consagrados no Direito aliengena, demonstram que, na atualidade,
pases que passaram por processos de desenvolvimento completamente
distintos, do ponto de vista histrico, cultural, econmico, social e
poltico, esto em constante intercmbio de experincias e tendem a
convergir juridicamente. neste contexto que se insere a evoluo do
Direito norte-americano e sua situao atual.
5 CONCLUSO
O direito norte-americano se desenvolveu de forma bastante

dinmica, buscando acompanhar as transformaes sociais e econmicas
pelas quais o pas veio a passar ao longo de sua histria.
A doutrina do precedente nos Estados Unidos nunca desfrutou
da autoridade absoluta com que foi admitida no direito ingls,
especialmente em razo de trs fatores: o grande volume de decises, o
conflito de precedentes em diferentes jurisdies e a rapidez da evoluo
do direito norte-americano.
O Common Law no direito americano, ento, precisou ser adaptado
realidade do acelerado desenvolvimento dos Estados Unidos, bem
como aos compromissos estampados na Constituio de 1789. Com
isso, o direito legislado veio a crescer acentuadamente, tanto no mbito
federal, quanto no mbito estadual.
73 DINIZ. Maria Helena. Introduo Cincia do Direito. 9. ed. So Paulo: Saraiva. 2001, p. 283.
74 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 142.
34
Neste contexto, verifica-se que o sistema jurdico americano,

tradicionalmente adepto ao Common Law, se aproximou consideravelmente
dos modelos de inspirao romanstica. A adoo da regra escrita, em
larga escala, como fonte primria, implica na alterao do trabalho do
juiz na interpretao e na aplicao do direito, bem como no papel do
precedente, que teve reduzida a sua importncia em vrios temas.
Em contrapartida, os ordenamentos jurdicos adeptos ao Civil
Law vem atribuindo maior relevncia aos precedentes judiciais.
Especificamente no direito brasileiro, a Jurisprudncia dos Tribunais
Superiores tem orientado a atuao judicial e, reflexamente, vem
influindo na elaborao das leis tarefa compreendida na esfera de
atribuies precpuas do Poder Legislativo.
Assim, a troca de experincias e o recurso a institutos de direito
estrangeiro no s aprimoram os sistemas jurdicos, mas, tambm,
contribuem para a convergncia entre eles. Esse processo resultado
inexorvel do aprofundamento da integrao econmica, social, cultural
e poltica entre os pases, especialmente no Ocidente, onde o fenmeno
da globalizao observado de forma mais expressiva.
REFERNCIAS
BEGGIATO, Tlio Fvaro. Os precedentes judiciais no Brasil e a transcendncia
dos motivos determinantes em sede de fiscalizao normativa abstrata. Jus
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REINHART, Susan M. Strategies for Legal Case Reading e Vocabulary
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35
REFLEXES ACERCA DAS TCNICAS UTILIZADAS

PARA AFASTAR O USO DO PRECEDENTE:
OVERRULING E DISTINGUISHING
Reflections about the techniques used to exclude the
use of precedent: overruling and distinguishing
Ana Carolina de S Dantas
Procuradora Federal. Atuou no Departamento de Consultoria e Assessoramento da
Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel de 2007 a 2010;
Atualmente encontra-se em exerccio no Departamento de Consultoria e
Assessoramento da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios Antaq.
SUMRIO: Introduo; 1 Sistema judicial norteamericano; 1.1 Viso Geral; 1.2 Estrutura da
Corte Federal; 1.3 Estrutura da Corte Estadual;
2 Do common Law; 2.1 Conceito e distino do
Civil Law; 2.2 Alicerce: Teoria do Precedente (Stare
Decisis); 3 Das tcnicas utilizadas para afastar o uso
do precedente; 3.1 Distinguishing; 3.2 Overruling;
4 Concluso; Referncias.
38
Resumo: O presente artigo tem por objetivo descrever as tcnicas

de afastamento da teoria do precedente (stare decisis), fazendo uma
anlise sucinta e clara acerca do assunto. Para isso haver uma
abordagem acerca de como funciona a teoria do precedente no direito
norte-americano, destacando-se a vinculao das decises pelas
cortes inferiores. Inicialmente, haver uma descrio objetiva acerca
do sistema legal norte-americano, abordando o funcionamento do
sistema jurdico, as competncias e atribuies das cortes e a atuao
da Suprema Corte. Em seguida dar-se- nfase ao desenvolvimento
da teoria do precedente nos Estados Unidos, destacando sua origem,
conceito e as consequncias da adoo do instituto do common law no
direito americano. Prope-se, por fim, a abordar as tcnicas utilizadas
pelos juzes americanos para afastar a teoria do stare decisis (teoria do
precedente), quais sejam, overruling e distinguishing. A pesquisa deriva
de estudos acerca da flexibilizao da teoria do precedente e de decises
da Suprema Corte Norte-Americana, fato este constatado atravs da
aplicao das tcnicas acima mencionadas.
Palavras-chave: Direito Americano. Teoria do Precedente.
Tcnicas. Afastamento. Distinguishing. Overruling.
Abstract: This article aims to describe the techniques of removal
of the theory of precedent (stare decisis), making a clear and concise
analysis on the subject. For this approach will be one about how the
theory of precedent in U.S. law, especially the linking of decisions
by lower courts. Initially, there will be an objective description about
the American legal system, addressing the functioning of the legal
system, the powers and duties of the courts and the Supreme Court
action. Then it will give emphasis to the development of the theory
of precedent in the United States, highlighting its origins, concept
and the consequences of adopting the Institute of common law in
United States. It is proposed, finally, to address the techniques used
by American judges to rule out the theory of stare decisis (precedent
theory), namely, overruling and distinguishing. The research stems
from studies on the flexibility of the theory of precedent and
Supreme Court rulings American, a fact verified by applying the
techniques mentioned above.
Keywords: American Law. Theory of precedent. Techniques.
Removal. Distinguishing. Overruling.
39
Introduo
O presente trabalho tem por objetivo propiciar ao leitor uma viso

sistmica do Direito Norte Americano, abordando o sistema da common
law e seu alicerce, a Teoria do Precedente, especialmente as tcnicas
utilizadas pelos juzes americanos para afastar o uso dessa teoria.
Para isso, se explanar como funciona o sistema judicial
americano, as competncias jurdicas e a insero das cortes judiciais,
bem como suas atribuies no Direito Americano. Tendo adotado como
sistema de governo a Federao, os Estados Unidos so exemplo tpico
de federalismo puro, uma vez que, cada estado dentro do Pas detm
autonomia e independncia frente aos outros. Nesse contexto, analisarse- a estrutura das cortes federais e estaduais, suas competncias e
atribuies. Em seguida, buscar-se- conceituar o sistema do common
law, analisando sua natureza jurdica e cotejando suas caractersticas
com o sistema do civil law.
Seguidamente, pretende-se inserir o estudioso do direito no
funcionamento da Teoria do precedente, abordando como o alicerce do
common law se desenvolve no sistema jurdico americano, abordando seu
conceito, sua funo, seu uso pelos magistrados americanos e como essa
teoria desenvolvida no seio do common law vem marcando a realidade
do sistema precedentialista norte-americano.
As caractersticas da teoria e os fatores que tem impulsionando a
doutrina do Stare decisis ao longo dos anos so tambm pontos que so
abordados ao longo do artigo.
Por fim, so analisadas as tcnicas que so utilizadas pelos
juzes norte-americanos para ultrapassar/superar o precedente
firmado, abordando seu conceito, caractersticas e citando, inclusive,
casos concretos analisados pela Suprema Corte Americana e tambm
adotados pelo Direito Brasileiro.
1 Sistema judicial norte-americano
1.1 Viso Geral
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica estabelece um

sistema federal de governo, concedendo poderes especficos ao governo
federal. Desse modo, todo o poder que no foi constitucionalmente
delegado ao governo federal, remanesce com os Estados.
Ao todo, a federao norte-americana composta por
50(cinquenta) estados e cada um deles possui sua prpria constituio
40
estadual e sua prpria estrutura governamental. A estrutura de governo

repartida em 3(trs)poderes: executivo, legislativo e judicirio o que,
por bvio, previne o abuso de poder e infirma a teoria dos checks and
balances. Como bem prescrevia o Professor Augusto Zimmermann:
Portanto, a separao de poderes e o Checks and Balances seriam
perfeitamente compatvel com o Estado democrtico, limitando-se
o poder, mas garantido-se a plena liberdade poltica dos indivduos
e do direito das minorias. Possibilita, de igual forma, a formao
do Estado de Direito, na medida em que ele previne o abuso
governamental submetendo-se governantes e governados ao rule
of law, donde ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de prvia determinao legal1.
Como produto do federalismo puro, o sistema judicial norteamericano tem natureza jurdica dual, composto do sistema da corte
federal e da corte de cada um dos estados que compem a federao.
Desse modo, cada Estado possui um sistema judicial fechado, o
que corrobora ainda mais a idia de independncia entre os Estados.
Sobre o tema leciona William Burnham:
To speak of the judicial system of the United States is misleading,
because there are in reality 51 different judicial systems in the
country: the federal court system and the court system in each
state. As to questions of state law, each of the state systems is a
separate closed system. In other words, each state system has its
own court of last resort that has the last word on what state law
is. Only on issues of federal law, arising originally either in federal
or state court, can it be said that there is the semblance of a single
national judicial system with one court, the United States Supreme
Court, serving as the court of last resort.2
Em continuidade, a competncia das cortes federais foi

estabelecida pela Constituio Federal detendo jurisdio exclusiva
apenas sobre certos tipos de casos, especialmente aqueles que envolvem
leis federais, controvrsias entre os Estados e Governo estrangeiro.
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed. Campinas: Russell Editores,
2005, p. 72.
BURNHAM, William. Introduction to the law and legal system of the United States. Minessota. Thomson, 2006.
41
Em determinadas situaes a corte federal compartilha a

competncia com a corte do estado, ou seja, h uma competncia
concorrente para solucionar o caso, podendo ser citado como exemplo
os casos que envolvem partes que moram em diferentes estados.
As cortes estaduais, ao contrrio, no foram criadas pela
Constituio Federal. Retiram seu poder das Constituies Estaduais.
Existem mais de 30.000(trinta mil) cortes estaduais e, a cada ano,
mais de 50 milhes de casos so submetidos a essas cortes, em sua
maioria, casos envolvendo, roubos, furtos, disputas familiares, questes
relacionadas a contratos, dentre outros.3
1.2 Estrutura da Corte Federal
O artigo III da Constituio Federal Americana4 estabelece

a estrutura da justia no mbito federal que se apresenta distribuda
em trs nveis principais: Na 1 instncia situam-se as district courts,
com jurisdio para casos civis e criminais, incluindo casos de direito
martimo e revises de algumas decises proferidas por agncias
administrativas federais.
O Congresso dividiu o pas em 94(noventa e quatro) distritos
judiciais federais cada um com sua prpria district court, todas
espalhadas pelos 50(cinquenta) estados americanos. Por sua vez, cada
district court tem uma corte de falncia (bankrupty court).
Os distritos podem variar de tamanho, pois que, nos estados mais
populosos podem existir mais de uma district court. Exemplo disso,
o Estado de Nova Iorque que possui 4(quatro) distritos, um para cada
regio da cidade.
Jos Jardim Rocha discorrendo acerca da estrutura judicial no
sistema norte americano em seu artigo intitulado Supremacia da
Constituio ou Supremacia do defensor da Constituio? O stare
decisis e o Efeito vinculante nas Decises da Suprema Corte leciona:
Atualmente, em funo do exerccio dessa competncia legislativa,
a Justia Federal norte-americana est assim configurada: no
primeiro nvel, 94 distritos judiciais federais, compreendendo United
States District Courts, com competncia em quase todas as matrias
3
Dados extrados do Federal Judicial Center Disponvel em: <http://www.fjc.gov>.
O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido de uma -Suprema Corte e nos tribunais inferiores
que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do Congresso. Os juzes, tanto da Suprema
Corte como dos tribunais inferiores, conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por
seus servios uma remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
42
civis e criminais, e United States Bankruptcy Courts, com competncia

exclusiva em casos de falncia, sendo 89 distritos distribudos nos
50 estados americanos e 5 em Puerto Rico, Virgin Islands, Distrito
de Columbia, Guam e Northern Mariana Islands; e dois tribunais
especializados: Court of International Trade, que aprecia questes
relacionadas ao comrcio internacional, inclusive sua tributao; e
United States Court of Federal Claims, com competncia em casos
que envolvam demandas de indenizao contra os Estados Unidos,
controvrsias acerca de contratos federais, desapropriaes e
outros; no segundo nvel, 12 tribunais de apelao de circuito
(Circuit Courts of Appeals), sendo 11 com competncia recursal em
uma rea integrada por tribunais distritais, e um com competncia
no Distrito de Columbia; e um tribunal especializado: Court of
Appeals for the Federal Circuit, com jurisdio especfica, entre outras
matrias, sobre o direito de patente e os casos decididos pelo Court
of International Trade e pelo United States Court of Federal Claims; e,
no ltimo nvel, a Suprema Corte5.
Em continuidade, como segundo nvel da estrutura federal judicial

dos Estados Unidos encontram-se as Courts of Appeals as quais
foram agrupadas pelo Congresso em 13(treze) regies denominadas de
circuitos.6 Essas cortes de apelao tem a atribuio de rever as decises
proferidas pelos district courts: If a person loses a trial in a district
court, that person can appeal the case to the court of appeals, which will
review the case to see if district court judge applied the law correctly.7
Tambm tem jurisdio para analisar apelaes de decises
proferidas pelas Agncias Administrativas, a exemplo da National Labor
Relations Board e o Departamento of Health and Human Services.
Onze desses circuitos englobam vrios estados e as district courts
que neles se encontram; Um outro circuito o de Columbia e o dcimo
terceiro circuito analisa as apelaes das cortes federais especializadas.
importante destacar ainda no que toca as courts of appeals
que no h um nmero fixo de juzes. Em geral, as cortes de apelao
so formadas por vrios juzes, decidindo os casos, na maioria das vezes,
em nmero de trs.
5
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_73/artigos/PDF/JoseRocha_Rev73.pdf
The federal courts of appeals are sometimes called circuit courts of appeal because the judges at one
point had to ride circuit, i.e, to travel through the states under jurisdiction along regular route, usually
on horseback, and hold court in various places along that route.
Welcome to the Federal Courts. Disponvel em: <http://www.fjc.gov>.
43
Por fim, faz-se mister anotar que as cortes de apelao podem

discordar umas das outras, existindo apenas um efeito persuasivo sobre
a jurisdio do outro circuito. A consequncia que there can be and
often is different rule on a point of federal law in New York (a state in
the Second circuit) and in California (a state in the ninth circuit).8
No terceiro e ultimo nvel de discusso em sede de Jurisdio
Federal Americana encontra-se a Suprema Corte dos Estados Unidos.
Formada por 9 (nove) juzes, (sendo um deles presidente da Corte) a
mais famosa Corte Federal Americana. Os casos originrios das Courts
of Appeals e das Supremas Cortes Estaduais podem ser submetidos a
Suprema Corte Federal, mas ela no obrigada a analisar todos eles.
Destaca Farnsworth:
ela a nica corte federal criada pela Constituio; todas as outras so
criaes do Congresso, que detm o poder constitucional para cri-las
[...] a Suprema Corte no apenas o mais alto tribunal de apelao
do sistema de justia federal, mas tambm detm um poder limitado
de reviso das decises proferidas pelas cortes estaduais. Todavia, o
volume de apelaes ouvidas pela Suprema Corte, provenientes tanto
da justia federal, como da estadual, bem pequeno9.
Ainda sobre a competncia da Suprema Corte, disserta de forma
pertinente Jos Jardim Rocha10:
A partir do disposto no Artigo III da Constituio, a jurisdio da
Suprema Corte est assim configurada no United States Code:
1 Jurisdio Originria (Seo 1251):
1.1 exclusiva: todas as controvrsias entre dois ou mais estados;
1.2 no exclusiva (ou seja, o caso pode ser tambm apreciado em
outro tribunal federal):
a) todos os processos em que so partes embaixadores, cnsules e
outros agentes pblicos de estados estrangeiros;
8
BURNHAM, op. cit., p. 174
FARNSWORTH, E. Allan. An Introduction to the legal system of the United States. 3. ed. Oceana Publications
Inc: New York, 1996.
10 Idem. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_73/artigos/PDF/JoseRocha_Rev73.pdf
44
b) todas as controvrsias entre os Estados Unidos e um estado

americano;
c) todas as aes envolvendo um estado contra os cidados de um
outro estado ou contra estrangeiros
2 Jurisdio de apelao direta (Seo 1253): exceto quando
previsto de outro modo em leis especficas, qualquer parte pode
recorrer diretamente para a Suprema Corte contra uma deciso
dos chamados district courts of three judges(12) que denegam
jurisdio em casos de injunction legalmente previstas na sua
competncia;
3 Jurisdio de apelao em certiorari ou em certified questions
(Seo 1254): a Suprema Corte pode apreciar casos oriundos de um
dos doze tribunais de apelao de circuito em duas situaes:
3.1 via writ of certiorari por solicitao de uma das partes, em
determinadas condies(13), em casos civis ou criminais, antes ou
aps a deciso do tribunal de apelao;
3.2 via certified question a denominao do raramente usado
procedimento pelo qual um tribunal certifica a Suprema Corte que
um caso sob seu exame de uma tal complexidade que ela necessita
de instruo. Segundo a Seo 1254 do United States Code, nesses
casos a Suprema Corte tem duas alternativas: fornecer as instrues,
que sero vinculantes, para que o tribunal julgue o caso, ou requerer
a subida do processo para decidir toda a matria controversa.(14)
4 Jurisdio em certiorari em face de tribunais estaduais (Seo
1257): decises finais dos tribunais superiores dos estados podem
ensejar um writ of certiorari para a Suprema Corte quando a
validade de um tratado ou de uma lei federal questionada, quando
uma lei estadual considerada ofensiva Constituio, aos tratados
ou s leis federais, ou quando qualquer ttulo, direito, privilgio ou
imunidade particularmente reivindicado com base na Constituio,
tratados ou leis federais. (15)
Na experincia da Suprema Corte, a jurisdio originria, de
apelao direta e relativa s certified questions no tem apresentado
um nmero muito expressivo de casos. Em particular, as apelaes
45
diretas, que antes eram obrigatoriamente recebidas, desde 1940

tm sido tratadas pela Suprema Corte como matria sujeita sua
discricionariedade. Em contrapartida, a maior parte dos casos
analisados origina-se de peties para um certiorari.
Em mdia nos ltimos anos vm sendo apresentados cerca de
4.000 peties, sendo concedido o writ em aproximadamente 150
casos. Tal a relevncia do writ of certiorari que as novas Rules
of the Supreme Court, vigentes desde de maio de 1999, dividem
a jurisdio da Corte em Jurisdiction on Writ of Certiorari
(Parte III, Disposies 10 a 16) e Others Jurisdiction (Parte IV,
Disposies 17 a 20). Nesse mbito, a Disposio 10 estabelece
expressamente que a anlise de um writ of certiorari no uma
questo de direito, mas de discrio judicial, que somente ser
admitida quando presentes os requisitos pertinentes. Entre os
requisitos que, embora nem controlando nem restringindo em
termos absolutos a sua discrio, a Suprema Corte considera
so mencionando os seguintes: i) conflito jurisprudencial entre
tribunais de apelao federais (Circuit Courts) em uma questo
importante; ii) conflito jurisprudencial na deciso de uma
importante questo federal no
limitada a questes constitucionais entre um tribunal de apelao
federal e um tribunal estadual de ltima instncia; iii) casos em que um
tribunal de apelao federal tenha se afastado gravemente do curso
normal dos procedimentos judiciais ou acolhido uma tal violao
por parte de um tribunal a ele vinculado; iv) conflito jurisprudencial
entre tribunais estaduais de ltima instncia com respeito a uma
importante questo federal; v) casos em que um tribunal de apelao
federal ou um tribunal estadual decide uma importante questo
de direito federal que no foi, mas poderia ter sido, submetida
apreciao da Suprema Corte, ou uma importante questo federal
de modo contrrio a uma relevante deciso da Corte.(16)
Estabelecida a estrutura da Justia Federal, passa-se, agora a

discorrer acerca da organizao do poder judicirio nos estados americanos.
1.3 Estrutura da Corte Estadual
Ao contrrio da Corte Federal, a Estadual por no retirar sua

fonte da Constituio Federal detm mais especificidades a depender do
46
estado analisado. Nesse sentido, a estrutura do sistema de corte estadual

varia de estado para estado. Cada estado possui caractersticas prprias
no que concerne estrutura organizacional do Poder Estadual.
Assim, neste tpico no se analisar a estrutura de um
determinado estado. Mas, ao contrrio, se perquirir acerca das
semelhanas existentes na estrutura do poder estadual. Desse modo,
diante da impossibilidade de se analisar a estrutura de cada um dos
50 estados americanos, buscar-se- discorrer apenas acerca de algumas
generalidades em torno do tema.
Em regra, a prestao jurisdicional estatal nos Estados Unidos
organizada num modelo de 3(trs) nveis:
1 Trial courts;
2 Appelatte Court ou Court of appeal;
3 Supreme Courts.
Tambm chamadas de Superior Courts, Disctrict ou Circuit
Courts ou Courts of common pleas, as trial courts encontram-se na
base do sistema judicial estadual norte-americano. Nada mais so do
que juzos monocrticos, podendo ou no haver a presena de um jri,
dependendo do tipo de caso analisado e do pedido das partes.
Discorrendo sobre as Trial Courts, William Burnham destaca:
The overall job of trial courts is to reach a decision in the first
instance on all disputes filed in a given judicial system. This
involves hearing the evidence and arguments presented by the
parties, determining the facts in the case and applying the law to
those facts. In the process, the trier of fact, whether judge or jury,
must resolve conflicts in the testimony and make judgments about
credibility of witnesses and the believability and weight to be given
all the evidence. This is an important function because, as discussed
below, the facts of case cannot be relitigated on appeal.11
Acima das trial courts do Sistema judicial estadual existem, em

regra, dois nveis de cortes de apelao: as Intermediate Courts e as
Supreme Courts. A intermediate court de apelao geralmente
chamada de Court of appeals e a corte de jurisdio final de Supreme
47
Court. Em alguns estados, como, por exemplo, Nova Iorque a corte de

jurisdio final denominada de Court of Appeals.
Acerca do sistema de cortes de apelao nos Estados salienta
William Burnham:
Judges of supreme courts are usually called justices, qhile
judges of intermediate courts of appeal and trial courts are
called judges. Appellate courts have no jury or other nonlawyer
members. When meeting to hear and decide cases, intermediate
appellate courts have three judges while supreme courts usually
number five, seven or nine justices12.
Desse modo, acerca da estrutura dual do sistema judicial nos

Estados Unidos afirma Roy Mersky E Donaldo J. Dunn:
There are some matters over which a state or federal court has
exclusive jurisdiction and some matters over which a state court has
concurrent jurisdiction with the federal courts. Federal courts can, in
some instances, decide questions of state law; state law can, in some
instances, decide questions of federal law. For both the beginning law
student and the experienced attorney, it can be difficult to determine
which matters are questions of federal law, which are questions of
state law, and which can be subjects for both13.
Nesse sentido, assinaladas as premissas de como funciona o

sistema judicial norte-americano, passa-se a fazer uma breve descrio
acerca do common law no direito americano.
2 Do common Law
2.1 Conceito e distino do Civil Law
A Common Law provm do direito ingls no escrito que

se desenvolveu a partir do sculo XII. lei feita pelo juz, onde a
primeira fonte do direito a jurisprudncia. Elaborados por induo,
os conceitos jurdicos emergem e evoluem ao longo do tempo, sendo

13 MERKY, Roy M; DUNN, Donald J. Legal Research Ilustrated. An Abridgment of Fundamentals of Legal
Research. 8. ed. Foundation Press: New York, 2002, p.4.
48
construdos pelo amlgama de inmeros casos que, juntos, delimitam

os campos de aplicao.
Teve sua origem na Inglaterra, tendo se expandido para vrios
outros pases, dentre eles, os Estados Unidos, a ustria, Canad, ndia,
dentre outros. Acerca do common law:
The core of the common law, on the other hand, was essentially
created by judges, as they decided actual cases. The common law
grew, shifted, evolved, changed prismatically, over the years, as it
confronted real litigants, and real situations. But as result, it became
hard to find and to indentify the law. The common law was, in
a way, everywhere and nowhere it was an abstraction, scattered
among thousands of pages of case reports. It was not, in short,
package for export.14
Trata-se, pois, de um sistema marcado pela influncia cultural

sobre os temas postos em discusso, refletindo, assim, a construo
paulatina de entendimentos jurisprudenciais.
Os Estados Unidos adotou o que se convencionou chamar de
Common Law mista, enquanto a Inglaterra teria uma Common Law
pura. A exata definio do termo pode ser tarefa difcil. No entanto, o
que define melhor o sistema so suas caractersticas, imprescindveis
para a compreenso do instituto.
A base do instituto so os precedentes (doctrine of stare decisis ou
doctrine of precedent originalmente), ou seja, o direito criado pelo juiz
(judge-made law) no momento em que um caso concreto lhe submetido.
O que caracteriza os Estados Unidos como Common Law mista
a importncia da Constituio Federal e dos estatutos. O judge-made
law , criado pelo juiz, ope-se ao Statute Law, criado pelo legislador (na
acepo norte-americana para legislador, que compreende tanto o poder
legislativo, como o executivo e o judicirio). H uma predominncia do
primeiro sobre o segundo, o que no ocorre na Inglaterra, por exemplo.
O termo Statute Law abrange os tratados internacionais, a
Constituio, as leis ordinrias federais e estaduais, cdigos, dentre
outros textos normativos. Tem por funo complementar as lacunas
deixadas pelos precedentes. Em suma, os EUA tm estatutos e cdigos
(inclusive a nvel federal, como o UCC, Unified Comercial Code), mas
mantm como fonte primordial o estudo dos casos, dos precedentes e,
s num segundo momento, que se recorre lei escrita.
14 FRIEDMAN, Lawrence. Law in America: a short story. New York: A Modern Library, 2002. p. 8.
49
Em sentido diametralmente oposto, encontra-se o sistema do

civil law. Tendo origem na tradio jurdica da Europa Continental,
especialmente, no sistema romano-germnico o sistema que
atualmente domina o mundo. Baseia-se primordialmente nos textos
codificados, os quais estabelecem as regras do ordenamento jurdico,
conceitos bsicos e doutrina, no tendo, teoricamente, os juzes o poder
para acrescer ou suprimir a lei.
Embora os pases que adotam a Civil Law se autoproclamem
herdeiros do sistema romano, talvez por reflexos tardios da Escola
histrica surgida na Alemanha do sculo XIX e cuja tese central
era a de um direito alemo como evoluo consolidada do direito
romano e, posteriormente, do direito existente no sacro-imprio
romano-germnico, uma anlise histrica prova que a realidade no
to simples. A Civil Law remete mais ao direito romano imperial,
legalista e codificado, resgatado por volta do sculo XII com os
estudos do Corpus Iuris Civilis. De outro turno, a Common Law
assemelha-se mais ao direito romano clssico, no qual o foco era o
trabalho argumentativo e interpretativo.
Interessante constatao que nos Estados Unidos, existe um
nico Estado que no adota a common law: a Louisiana. Guido Soares,
ao afirmar que os EUA adotam um sistema misto, leciona:
Os EUA, salvo o Estado de Louisiana, so considerados um sistema
misto, conquanto pertencente Common Law (e a Esccia, Israel,
frica do Sul e Filipinas, pases de sistema misto, pertencentes
famlia romano-germnica). Nos EUA, as antigas possesses
espanholas, como a Califrnia e o Texas, embora reflitam, em
alguns aspectos dos direitos de famlia, algo das leis dos antigos
colonizadores, certamente so do sistema da common law; a Louisiana,
contudo, dentro dos EUA, o nico Estado da Federao que se
conservou fiel aos primeiros colonizadores franceses e espanhis,
uma vez que pertence famlia dos direitos romano-germnicos15.
Contextualizado o sistema do common law no presente artigo,

passa-se a discorrer acerca da doutrina que alicera o sistema: a
doutrina do precedente.
2.2 Alicerce: Teoria do Precedente (Stare Decisis)
15 SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 52.
50
Para que o operador do Direito possa compreender o sistema

anglo-saxnico de justia, (o Common Law), preciso esclarecer que a
doutrina do precedente sempre foi o norte do sistema americano.
Trata-se do instituto que vincula as decises proferidas nos
tribunais das instncias superiores pelos inferiores nos casos futuros
que a mesma matria for analisada.Contudo, as decises proferidas
em 1 grau de jurisdio no detm o poder de vincular. So aquelas
advindas das cortes de segunda instncia que tem o condo de vincular
as cortes inferiores e a prpria corte que profere a deciso.
Acerca do assunto, disserta Cazetta:
Em todos os pases do common law, tal como ocorre entre ns, a funo
dos rgos jurisdicionais de primeira instncia aplicar normas e
resolver controvrsias. Mas nos Estados Unidos e na Inglaterra a
teoria jurdica admite que os Tribunais dotados de uma competncia
recursal cumpram ordinariamente, duas funes distintas: a) julgam e,
se isso for necessrio, b) criam normas gerais e dotadas de abstrao,
i.e. passveis de sucessivas aplicaes a todos, sempre que se repitam
hipteses similares s dos fatos principais da causa16.
Nesse sentido, o precedente tem papel importante em duas

situaes distintas neste sistema: O da criao de nova norma e da
interpretao de norma em vigor. Assim, os juzes inseridos dentro do
sistema da common law, de certa forma, detm uma responsabilidade
social qualificada, na medida em que, na hora de proferir a deciso, toda
a cautela necessria, uma vez que a soluo do caso analisado ser
utilizada para todos os casos subsequentes.
Na lio do Professor Cole:
The legal rule used by an appellate court in the frum in which the case
has been decided, applied to the relevant facts which create the issue
before the court for decision. Stare decisis is the policy which requires
that the courts subordinate to the appelatte court establishing the
precedent follow that precedent and not disturb a settled point.17
16 CAZETTA JNIOR, Jos Jesus. A ineficcia do precedente no Sistema Brasileiro de Jurisdio Constitucional
(1891-1993): Contribuio ao Estudo do Efeito Vinculante. 2004. 201 f. (Doutorado em Direito Processual)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2004. p. 73.
17 COLE, Charles. Comparative constitutional law: Brazil and the United States. Lake Mary: Vandelas
Publishing, 2008. p. 14.
51
Uma vez estabelecido o precedente, este s poder ser modificado

ou revogado pela corte originria ou hierarquicamente superior.
Saliente-se que muito raro que um precedente seja modificado por
completo, podendo haver apenas pequenos ajustes, necessrios para a
adaptao realidade existente.
Ainda acerca da teoria do precedente faz-se importante destacar
que a doutrina nos informa que o stare decisis visto sob dois primas:
a horizontal;
b vertical.
O prisma horizontal caracteriza-se pela vinculao do tribunal s
suas prprias decises, ou seja, ao analisar determinado caso concreto,
um tribunal americano dever observar as semelhanas factuais e
jurdicas com os seus precedentes, estando seu ponto de partida da
anlise do novo caso vinculado pelas decises anteriores.
Sob o prisma vertical entende-se a vinculao das cortes inferiores em
relao aos precedentes das cortes superiores, desde que estejam localizadas
na mesma jurisdio. Desse modo, no apenas a hierarquia suficiente para
caracterizar a dimenso horizontal da doutrina do stare decisis. A jurisdio
tambm fator importante para determinar essa vinculao.
Acerca do tema, relata Carminker:
The duty to obey hierarchical precedent tracks the path of
review followed by a particular case as it moves up the three
federal judicial triers: A court must follow the precedents
established by the court(s) directly above it. District courts
must follow both Supreme Court decisions and those issued
by whichever court of appeals has revisory jurisdiction over
its decisions, and courts of appeals must heed Supreme Court
decisions. However, a court can ignore precedents established
by other courts so long as they lack revisory jurisdiction over
it. Thus, a circuit court of appeals is not bound by decisions of
coordinate circuit courts of appeals, and a district court judge
may ignore the decisions of foreign courts os appeals as well
as other district court judges, even within the same district.18
18 CARMINKER, Evan H. Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedents? Stanford Law Review,
Stanford, CA, v. 46. p.817-873
52
Assim, uma district court deve obedecer tanto s decises da

corte de apelao de sua jurisdio, como as decises proferidas pela
Suprema Corte. No est vinculada a nenhuma outra deciso de outra
district court ainda que do mesmo circuit e nem tampouco a nenhuma
deciso proferida por uma corte de apelao que no seja do seu distrito.
Importa destacar aqui, neste ponto, que os precedentes podem ou
no ser de observncia obrigatria. Ou seja, existem precedentes que
so de observncia obrigatria pelas cortes e outros que servem apenas
para persuadir o magistrado em determinado caso. So os denominados
binding authority e persuasive authority.
Esclarece Seroussi19:
Os binding precedents, cuja autoridade total, implicam: o respeito
de um tribunal s suas prprias decises; o respeito s decises
das jurisdies superiores pelos tribunais inferiores da mesma
alada; o respeito pelos juzos do Estado, em matria de direito
federal, s decises judicirias que emanam das jurisdies federais.
Os persuasive precedents s tm autoridade reduzida, secundria,
situando-se mais no plano da moral: um tribunal pode no seguir
uma deciso tomada por um juzo que lhe inferior; um tribunal
de um Estado tem o direito de no seguir a deciso tomada por um
tribunal de categoria equivalente que pertence a um outro Estado.
Desse modo, uma deciso s vinculante para uma corte se entre

ela e o tribunal que proferiu a deciso existir a dimenso vertical ou a
dimenso horizontal da teoria do precedente (binding authority). No
sendo vinculante, a deciso serve apenas para ajudar a convencer o juiz
a proferir sua deciso (persuasive authority).
Contudo, preciso esclarecer que a teoria do precedente no visa
uma rigidez do sistema no sentido de cercear a capacidade de deciso
do magistrado de instncia inferior. Em verdade busca a unidade do
sistema judicial alicerada numa gama de princpios desenvolvidos
pelas cortes superiores para solucionar casos semelhantes.
Sobre o assunto, sintetiza Jonh P. Dawson:
Significa que uma Corte no pode julgar um caso obedecendo
tendncia do momento, sem primeiramente agir em coerncia com
as decises judicias, que antecederam aquele caso. Assim, pois, uma
deciso do passado, cujas razes foram expostas, deve ser aplicada
19 SROUSSI, Roland. Introduo ao direito ingls e norte-americano. So Paulo: Landy, 2001. p. 110.
53
em casos similares e futuros onde caibam as mesmas razes, e

somente novas e persuasivas razes podero ditar uma deciso
que no seja similar s decises antecedentes. Parece-nos ser este
um meio de evitar arbitrariedades, que deve ser um dos principais
objetivos de todo o sistema jurdico20.
A doutrina aponta quatro qualidades do sistema de precedentes

adotado pelo Direito Norte-Americano:
a igualdade;
b previsibilidade;
c Economia;
d Respeito.
A igualdade advm da necessidade de dar a cada caso semelhante
a mesma soluo, de modo a evitar injustias.
Acerca da Previsibilidade relata Frederick Schauer:
Quando um julgador tem de decidir um caso da mesma forma que
decidiu uma lide anterior, as partes podero prever o que acontecer
no futuro com mais facilidade. A habilidade de prever o que um
juiz far ajuda-nos a melhor planejar nossas vidas, ter uma certa
tranquilidade e a evitar a paralisia causada pelo desconhecido.21
Nada mais do que a capacidade de antever a deciso que

ser tomada pela corte antes mesmo de ser proferida. Isso permite
ao advogado ou consultor melhor aconselhamento aos seus clientes,
evitando a instaurao de lides desnecessrias.
O terceiro elemento qualitativo do uso da teoria do precedente
dos EUA a economia. Significa que a aplicao do precedente gera
uma economia de tempo e energia para as cortes e numa prestao
jurisdicional rpida e menos onerosa para as partes litigantes.
O ltimo elemento o respeito. O respeito por decises
anteriores alm de gerar um reconhecimento dos juzes pela sabedoria
20 DAWSON, John P. As Funes do Juiz. In Aspectos do Direito Americano, Forense: Rio de Janeiro, 1963.
p. 25-26.
21 SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, Stanford, CA, v.39. p.597. Feb., 1987.
54
e experincia dos magistrados mais antigos, tambm demonstra um

sistema judicirio forte e alheio a presses polticas que poderiam
influenciar na deciso do magistrado.
A interao entre esses quatro elementos mantm a teoria do
precedente como norte do sistema do common law, influenciando o
sistema americano desde a formao do Estado.
Por fim, no se pode perder de vista que a partir da distino
entre os casos analisados, ou seja, entre o precedente e o caso concreto
analisado que concedido ao magistrado o direito de afastar o precedente
e criar direito novo a ser aplicado a um novo conjunto de fatos. sobre
as tcnicas para afastar a teoria do precedente que iremos abordar agora.
3 Das tcnicas utilizadas para afastar o uso do precedente
Como j relatado no direito americano o direito no intocvel.

Ao contrrio, o direito tende a uma progressiva flexibilizao,
demonstrando, assim, que a eficcia de uma jurisprudncia, seja
vinculativa ou persuasiva, no uma norma absoluta e esttica. A
teoria do precedente caracteriza-se pela necessidade de seguir uma
deciso que j foi dada anteriormente a um caso semelhante, levandose em conta tambm a hierarquia existente entre as cortes, conforme
j referenciado ao longo do texto.
Essa regra decorrente da adoo da common law nunca se
desvincula dos casos concretos que a originaram, sendo justamente as
circunstncias que rodeiam o caso posto que servem para identificar os
casos j analisados. Por isso, advm a idia de igualdade, caracterstica
da teoria do stare decisis, donde se extrai que a pesquisa jurisprudencial
deve buscar semelhanas em outros casos j decididos de modo que a
deciso a ser tomada ser a mesma. Desse modo, somente diante de
situaes fticas basicamente idnticas que se poder aplicar a mesma
regra jurdica. Esse o princpio maior da teoria do precedente.
No entanto, no se trata de uma teoria absoluta. possvel que
o magistrado, diante de um caso concreto e cotejando o precedente,
verifique distines que o levem a afastar o precedente e criar novo
direito. Ele mesmo ou o tribunal inferior pode deixar de aplicar o
precedente se existir alguma situao que caracteriza o novo caso
como caso diverso daquele analisado no precedente (distinguishing).
O precedente tambm pode ser afastado pelo juiz ou tribunal quando
ele se encontra desgastado pelo tempo ou quando a sua observncia
provocar uma deciso injusta (overruling). sobre essas tcnicas que
abordaremos no tpico seguinte.
55
3.1 Distinguishing:
O doutrinador Rodolfo de Camargo Mancuso citando o Ministro

Gilmar Ferreira Mendes, define distinguishing como sendo a prtica
utilizada pelos tribunais para fundamentar a no aplicao do precedente
a determinado caso22.
Como visto, a regra geral que o magistrado deve ao analisar
um caso concreto verificar se h semelhanas com casos anteriores, de
forma que se houver semelhana, o precedente dever ser utilizado.
Todavia, se no houver essa identidade de questes e a similaridade
de fatos, o magistrado estar diante de situao em que poder afastar o
precedente, fazendo uso da tcnica do distinguishing23.
A importncia da utilizao desta tcnica reside na necessidade
de evoluo do direito, permitindo, assim, que o magistrado, diante de
casos concretos distintos, tenha o poder de solucionar o caso de maneira
diversa, obviamente, se no houver identidade de fatos e similaridade de
questes. Com isso, o juiz atua com dinamismo e evoluo do direito,
criando novas regras para solucionar novas situaes.
Acerca do distinguishing relata FARNSWORTH24:
o distinguishing ferramenta til nas mos do juiz. Seno vejamos:
Se uma corte, ao analisar um precedente (visando sua potencial
aplicao em um novo caso) concluir ser interessante aplicar ao caso
em anlise o princpio jurdico desenvolvido na deciso anterior,
ela interpretar o precedente(seu holding) da maneira mais geral
possvel, tratando as diferenas factuais entre os dois casos como
irrelevantes. Porm, se ao juiz no parecer coerente a aplicao de
uma regra imposta por um precedente, ele tende a analisar o novo
caso tratando como relevantes as diferenas entre ele e o precedente,
restringindo ao mximo a aplicao do ltimo, mesmo se a inteno
da corte que o proferiu fora de aplicao ampla.
Nesse esteio no a prtica do distinguishing de aplicao remota.

Ela ocorre de forma contumaz, uma vez que a tcnica de cotejo entre o
caso posto em anlise e o precedente a primeira fase da deciso de um
22 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e Smula Vinculante. 2. ed. Revista dos
Tribunais: So Paulo, 1999. p. 172.
23 DISTINGUISH. To note a significant factual, procedural, or legal difference in( na earlier case), usually
to minimize the cases precedential effect or to show that it is inapplicable
24 FARNSWORTH, E. Allan. An introduction to the legal system of the United States. 3. ed. Oceana Publications
Inc: New York, 1996. p. 56.
56
magistrado no direito norte-americano. De modo que, se houver qualquer

elemento de distino o precedente ser afastado e o magistrado estar
autorizado a buscar uma nova soluo, criando novo direito.
Podemos citar exemplos da prtica do distinguishing.
No direito norte-americano encontramos o caso Rasul v. Bush,
decidido em 2004. Naquela situao a Suprema Corte decidiu por
distinguir o citado caso daquele decidido em 1950 no leading case
Eisentrager. Ambos os casos tratam de questes ligadas ao pedido de
Habeas Corpus em cortes americanas feitos por estrangeiros presos sob
a custdia de americanos.
O caso Rasul v. Bush teve como contexto factual a guerra do
Afeganisto desencadeada aps os atentados de 11 de setembro de 2001.
Durante o confronto, 14 cidados foram capturados, sendo 2 australianos
e 12 kuaitianos sob o argumento de que estavam combatendo foras
americanas no exterior. Ficaram detidos na Base Naval de Guatnamo
em Cuba que, em verdade, arrendado aos Estados Unidos, que detm
a jurisdio sob o territrio. Em seguida, impetraram Habeas Corpus na
District Court e aps na Court of Appeals obtendo resposta negativa
sob o argumento de que o precedente Eisentrager se aplicaria ao caso.
A Suprema Corte, aps analisar e cotejar as decises decidiu
por afastar o leading case Eisentrager e adotar posio diametralmente
oposta, concedendo o direito aos prisioneiros de ver seu Habeas Corpus
analisado pelas Cortes Americanas:
Os requerentes, neste caso, diferenciam-se em importantes aspectos
dos detentos em Eisentrager: No so eles nacionais de pases em
guerra com os Estados Unidos e negam a participao ou autoria de
atos de agresso contra os Estados Unidos; nunca tiveram acesso a
nenhum tribunal, como tambm no foram acusados formalmente e
nem condenados por nenhum ato criminoso e, por mais de dois anos,
encontram-se presos em territrio no qual os Estados Unidos detm
exclusivo controle e jurisdio (124 S. Ct. 2686, p. 2693, traduo livre)
No direito brasileiro, um caso que pode ser considerado um

distinguishing o relatado na Reclamao n 3626/PE. Trata-se de
situao em que se questiona se rgo fracionrio de corte estadual
teria competncia para instaurar processo administrativo disciplinar.
Na deciso entendeu o Supremo Tribunal Federal:
[...] Mas, inconsistente no mrito. S se torna lcito falar em afronta
eficcia vinculante da ratio decidendi de deciso proferida por esta Corte,
57
no bojo de ADI ou ADC, nos casos em que o provimento jurisdicional

ou administrativo impugnado verse a mesma questo jurdica, decidida
em sentido contraditrio ao teor do aresto invocado como paradigma.
preciso que a matria de direito debatida no pronunciamento, cuja
autoridade se alega ofendida, seja em tudo semelhante, seno idntica,
quela sobre a qual se funda a deciso que teria desembocado em
concluso oposta. De outra forma, distintas as situaes, no se justifica
nem legitima a imposio da eficcia vinculante para alm dos limites
objetivos e subjetivos da ao em que se exerceu controle concentrado
de constitucionalidade.No caso, a Corte decidiu, na ADI n 2.580, que
o processo administrativo disciplinar contra magistrado no poderia
ter a conduo nem o julgamento cometidos a Conselho Superior
da Magistratura, sob pena de se subtrair ao Tribunal de Justia a
competncia estabelecida no art. 93, inc. X, da Constituio Federal.
Situao diferente, na essncia, o objeto da deciso reclamada, em
que a instaurao do processo disciplinar foi determinada pela Corte
Especial do Tribunal de Justia (fls. 955 e ss.).Ora, a essa hiptese aplicase a previso do art. 93, inc. XI, da Constituio da Repblica, verbis:nos
tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser
constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte
e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais da competncia do tribunal pleno.Ve-se, assim, que o
acrdo, cuja eficcia vinculante tida pelo reclamante como vulnerada
pela deciso local, tratou de situao substancialmente diversa.[...]
De ver-se, pois que, tanto no direito americano como no direito

brasileiro a prtica do distinguishing usualmente utilizada, tanto
como forma de criar direito novo, quanto como meio de evitar o
engessamento das decises.
3.2 Overruling:
Situao distinta daquela que confronta o precedente

(distinguishing) a sua superao pelo juiz ou tribunal. o que
chamamos de Overruling. Em comparao com a primeira tcnica, no
observamos tanta habitualidade em sua utilizao, j que a revogao de
precedentes no tarefa to comum. Seu crater no-usual justificado
em razo da necessidade de manuteno da segurana jurdica. Ou
seja, no razovel que uma corte adote determinado entendimento e
poucos meses depois altere sua posio, situao que enseja insegurana
e incertezas jurdicas.
58
Nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes Overruling nada mais

do que a superao de determinado entendimento jurisprudencial
mediante a fixao de outra orientao.
Desse modo, a partir desse conceito podemos extrair que a
dimenso horizontal da doutrina do stare decisis no absoluta, podendo,
assim, haver superao de precedentes antigos seja por no se mostrarem
compatveis com a evoluo social, dos costumes, tecnolgica ou mesmo
em razo de no ter havido uma aceitao pelas cortes inferiores da sua
adoo nos casos concretos.
As tcnicas at ento aqui analisadas, em verdade, tem o condo
de alterar o entendimento jurdico sobre determinado fato, evitando
o engessamento do Poder Judicirio e buscando uma convivncia
harmnica entre a previsibilidade do direito (segurana jurdica) e a
evoluo do sistema jurdico.
Contudo, somente algumas ocorrncias fazem com que uma
corte e/ou tribunal volte a analisar um precedente j proferido. Uma
dessas ocorrncias dizem respeito a no-utilizao do precedente pelas
cortes inferiores, conforme j ressaltado anteriormente. Tal fato ocorre
seja porque o precedente no condiz com a realidade, seja porque se
encontra com fundamentao falha.
Trata-se, na verdade, de tcnica por meio do qual o precedente perde
seu carter vinculativo, em que o tribunal adota nova orientao abandonando
a antiga. Configura-se uma verdadeira revogao de entendimento,
assim como ocorre com a revogao de leis. Portanto, para que ocorra, h
necessidade de uma robusta fundamentao, com utilizao de argumentos
at ento no utilizados e justificativa da necessidade de superao.
Sobre o overruling discorre Celso de Albuquerque Silva25:
Modernamente, a modificao da doutrina vinculante vista como
um aprimoramento do pensamento jurdico passado para adequlo ao desenvolvimento social. Dentro dessa tica, a invalidao
parcial ou total de uma doutrina vinculante considerada como
um instrumental instrasistmico para assegurar a necessria
flexibilidade ao ordenamento jurdico.
Exemplo de overruling praticado no Brasil ocorre quando h

revogao de smulas vinculantes pelo STF ou quando as mesmas caem em
desuso. Outro exemplo que podemos citar a alterao de posicionamento
25 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
59
a respeito da necessidade de recolhimento priso como requisito para o

conhecimento da apelao criminal. Tal posicionamento restou sufragado
atravs das smulas 9 e 347 do Superior Tribunal de Justia.
Nos Estados Unidos exemplo da tcnica do Overruling pode
ser observada na anlise do caso Roper v. Simmons. No citado caso, a
Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu por revogar um antigo
precedente (Stanford) que permitia a aplicao da pena de morte a
menores de 18(dezoito) anos. Explique-se.
Em 1989 a Suprema Corte dos EUA, aps apreciar o caso Stanford
concluiu pela constitucionalidade da pena de morte para jovens menores
de 18(dezoito) anos poca do delito. Naquela ocasio, a Suprema Corte,
ao apreciar a questo, baseou-se na evoluo comportamental da poca
consubstanciada na constatao de que 22 dos 37 estados americanos
permitiam a execuo de criminosos menores de 18 anos.
Quatro anos mais tarde, Christopher Simmons (Roper v.
Simmons) cometeu assassinato no Estado do Missouri, tendo sido
condenado em primeira e segunda instncias pena de morte, com
base no precedente Stanford.
Paralelamente, a Suprema Corte dos EUA analisava o caso Atkins
v. Virginia onde concluiu pela inconstitucionalidade da aplicao da
pena de morte aos doentes mentais, ao argumento de que vrios estados
do Pas j proibiam a aplicao deste tipo de pena a pessoas portadoras
de doenas mentais.
A partir dessa deciso, o caso Simmons foi levado Suprema
Corte dos EUA que entendeu que a pena de Simmons deveria ser
anulada e convertida em priso perptua. Nessa ocasio, a Suprema
Corte superou o entendimento sufragado no caso Stanford e fixou nova
orientao consubstanciada na proibio de aplicao de pena de morte
a menores de 18 anos. Tudo isso levou em considerao a evoluo dos
valores da sociedade americana que 14 anos depois da deciso proferida
no precedente demonstrava uma certa resistncia em aplicar penas
dessa espcie a menores de 18 anos. Saliente-se que naquela ocasio,
30 estados proibiam a execuo de menores de 18 anos e mesmo 12
estados que no a probem expressamente tm evitado a sua aplicao.
Decidiu a Suprema Corte:
A evidncia de um consenso nacional contra a aplicao da pena de
morte para jovens similar, e, em alguns pontos paralela, s evidncias
que Atkins considerou suficientes para demonstrar o consenso nacional
contra a pena capital para doentes mentais. Quanto Atkins foi decidido,
30 estados proibiam a pena de morte para doentes mentais, sendo
60
que 12 destes estados proibiam a total aplicao da pena de morte,

e os outros 18 a permitiam, ressalvando, porm, o no alcance desta
proviso aos doentes mentais [...] Utilizando-se caso similar no caso
hoje em julgamento, sabe-se que 30 estados probem a pena de morte
para jovens, sendo que 12 deles probem expressamente a aplicao
da pena de morte em qualquer caso, e os outros 18 a legitimam,
ressalvando, porm, a proibio da aplicao desta punio em menores
de 18 anos[...]. At mesmo nos 20 estados americanos que no
probem formalmente a execuo de menores de 18 anos essa prtica
rara. Desde Stanford v. Kentucky, somente seis estados tem executado
criminosos com menos de 18 anos poca do cometimento do crime.
Nos ltimos 10 anos, apenas trs estados concluram essas execues:
Oklahoma, Texas e Virgnia. (125 S. ct. 1183, p. 1192, traduo livre)
De ver-se que o overruling no nos parece ser prtica recorrente no

direito americano. A uma porque vulnera o princpio da previsibilidade
das decises corolrio da teoria do precedente; a duas porque viola o
princpio da segurana jurdica, no sendo razovel, como j explanado,
a revogao de uma deciso pouco tempo depois de firmado o precedente.
Sendo tcnica para afastar a teoria do precedente nada mais
natural que demande justificativa robusta e prudncia do julgador, sendo
certo, por outro lado, que serve como meio de impedir o engessamento
do Poder Judicirio americano.
4 Concluso
Ao concluir este artigo, a principal idia a de reter que a

desvinculao ao precedente pode ocorrer se destacadas razes, novas
e persuasivas, autorizem o julgador a analisar a mesma questo sob
prisma mais adequado e eficaz.
A teoria do precedente e sua convivncia com os institutos do
distinguishing e do overruling essencial para a manuteno e harmonia do
sistema do common law. Se por um lado, as decises tomadas nos tribunais
americanos levam em conta a observncia do precedente anteriormente
firmado, conjugando-se a segurana jurdica, a previsibilidade, e a
economicidade, de outro verifica-se a necessidade de ultrapassar o citado
precedente, seja por encontrar-se obsoleto diante da evoluo social, seja
por no se adequar a nova situao posta em anlise.
Como visto, a aplicao do precedente leva em conta o cotejo do
caso concreto posto em anlise com o precedente outrora firmado pelo
tribunal (dimenso vertical). A partir dessa anlise, o tribunal ou juiz
61
poder verificar semelhanas nas situaes jurdicas postas, caso em que

aplicar-se- o precedente ou verificar que existem pontos de distino
entre eles, situao que ensejar a adoo da tcnica do distinguishing.
Relatou-se que tal prtica mais corriqueira nos tribunais
americanos, uma vez que a anlise sempre parte da idia de cotejo
entre as decises a fim de verificar se h ou no semelhanas aptas a
aplicar o precedente.
Concluiu-se que, como tcnica apta a afastar a doutrina do
precedente, o distinguishing meio utilizado para evitar o engessamento
das decises tomadas pelo julgador, proporcionando o acompanhamento
das necessidades sociais e, por conseguinte, a evoluo do direito.
De outro lado, tambm como tcnica para afastar o precedente
outrora firmado, tambm se encontra o overruling que nada mais
do que a revogao de um precedente antigo por novo entendimento,
diante do mesmo caso.
Para isso, o julgador necessita de novos argumentos e uma nova
dimenso social capaz de deixar de lado um precedente anterior. A
justificativa deve ser robusta e a realidade social deve influenciar na nova
deciso a ser proferida. A anlise do caso Simmons bem demonstrou
como funciona a aplicao da tcnica do overruling. Como exemplo no
direito ptrio citou-se a revogao das smulas vinculantes e at mesmo
a deciso do STJ que alterou o entendimento acerca da necessidade de
recolhimento a priso para conhecimento da apelao.
Todas essas situaes abordadas no presente artigo nos levam
a concluir que a doutrina do precedente adotada pelo direito norteamericano prestigiada, mas comparada com a do Direito Ingls tem
conotao menos rgida, na busca pela atualidade e dinamicidade do
direito, utilizando-se das tcnicas aqui descritas.
Nesse sentido, a jurisprudncia no engessa o ordenamento
jurdico norte-americano, uma vez que, diante de novas necessidade
sociais, ela contribui para destacar as diferenas, num movimento
dinmico de complementaridade entre estabilidade e progresso
decorrente da atividade criadora do direito dos magistrados americanos.
Referncias
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62
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Johnson v. Eisentrager, 70 S. Ct. 936 (1950)
Atkins v. Virgnia, 122 S. Ct. 2242(2002)
Rasul v. Bush, 124 S. Ct. 2686 (2004)
Roper v. Simmons, 125 S. Ct. 1183 (2005)
BREVES CONSIDERAES ACERCA DO

SISTEMA TRIBUTRIO NOS ESTADOS
UNIDOS DA AMRICA
BRIEF CONSIDERATIONS ON THE

TAX SYSTEM IN THE UNITED STATES OF AMERICA
Carlos Crtes Vieira Lopes
Procurador da Fazenda Nacional; Ex-Procurador Federal
Especialista em Direito Pblico e Tributrio
Sumrio: Introduo; 1 Da Abordagem

Constitucional do Direito Tributrio no Brasil e
nos Estados Unidos da Amrica; 2 Do Imposto de
Renda nos Estados Unidos da Amrica; 3 Transao
Tributria; 4 Execuo Fiscal Norte-Americana;
64
Resumo: Trata-se de artigo que aborda o sistema tributrio nos

Estados Unidos da Amrica, descrevendo seus aspectos interessantes,
em especial no que tange ao imposto de renda, a transao tributria e a
execuo fiscal administrativa. Abordei uma viso histrica do imposto
de renda nos Estados Unidos da Amrica, mencionando a sua origem,
momento em que foi includo na redao da Constituio Federal, bem
como alquotas e contribuintes. Tendo sido feita uma comparao com
o sistema tributrio brasileiro, demonstrando a necessidade de adoo
de algumas formas do sistema norte-americano, a fim de viabilizar uma
arrecadao mais gil e efetiva.
ABSTRACT: This is the article that discusses the tax system in the
United States of America, describing its aspects interesting, especially
when it comes to income tax, transaction tax administration and tax
enforcement. I addressed a historical overview of income tax in the
United States, indicating their origin, when it was included in the
drafting of the Constitution, as well as tax rates and taxpayers. Having
made a comparison with the Brazilian tax system, demonstrating the
need to adopt some forms of the American system, in order to make a
collection more responsive and effective.
Palavras-chave: Renda. Sistema. Tributrio. EUA. Transao.
Execuo. Brasil
Keywords: Income. System. Tax. USA. Transaction. Execution. Brazil.
65
INTRODUO
O presente artigo explicativo abordar o sistema tributrio nos

Estados Unidos da Amrica (EUA) e, no que for possvel, realizar
uma comparao com o sistema brasileiro, em especial no que tange ao
imposto de renda. Trata-se de tributo de maior importncia em ambos
os pases, por se tratar de tributo de caracterstica eminentemente fiscal
e que tem a maior arrecadao dentre todos os demais tributos.
Pretendo demonstrar a forma de tratamento sobre o imposto que
incide sobre a renda, tanto no Brasil, quanto nos EUA, em razo da
diferena dos sistemas entre eles, sendo o primeiro adepto da civil law e
o segundo da common law. O primeiro baseia-se fundamentalmente de
suas normas (regras e princpios). J o segundo, observa-se uma anlise
dos precedentes judiciais para definio do Direito, em razo da base
histrica de tradies e costumes.
Atualmente os sistemas esto cada vez mais se imiscuindo um
no outro. No Brasil, por exemplo, apesar de ser adotado o civil law
possvel cada vez mais se perceber uma vinculao maior dos precedentes
judiciais. Enquanto isso os EUA, que adotam o common law, possui uma
extensa normatizao legislativa. Ocorre que, em razo destas normas
tratarem-se to somente de regras, onde deve haver a exata subsuno
do fato forma da lei e, pela impossibilidade de previso na lei sobre
todas as hipteses fticas que ocorrem no mundo real, a jurisprudncia
decide os pontos de divergncia. Essas divergncias so decididas
atravs de deciso judicial que passam a ser vinculantes, formando-se
precedentes (Stare decisis).
1 DA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DO DIREITO TRIBUTRIO NO
BRASIL E NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
No Brasil, o sistema tributrio amplamente pormenorizado

atravs da Constituio Federal, onde esto definidos os tributos
que podem ser criados, os entes que tem competncia tributria para
estabelec-los, as limitaes ao poder de tributar, imunidades, bem
como a forma de distribuio das receitas, dentre outras coisas.
A CRFB/88 determina a competncia da Unio para instituir e
cobrar os seguintes impostos: imposto sobre importao; exportao;
rendas e proventos de qualquer natureza de pessoa jurdica ou fsica;
produtos industrializados IPI (seletivo), imposto sobre operaes de
crdito, cmbio e seguro ou relativo a ttulos ou valores mobilirios - IOF;
imposto sobre grandes fortunas - o qual at o presente momento no foi
66
regulamentado por lei complementar. Em relao aos impostos Estaduais

tm-se: imposto sobre transmisso causa mortis e doao, sobre bens
mveis, imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e
sobre prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicao - ICMS, no cumulativo, podendo ser seletivo, incidindo
sobre as importaes, exonerado para as exportaes e imposto sobre
propriedade de veculos automotores - IPVA. Os impostos dos municpios
incidem sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, transmisso
inter-vivos - sobre imveis, sobre servios de qualquer natureza ISS.
Isso no ocorre nos EUA, cuja constituio extremamente
sinttica e em razo disso possui mais de 200 anos de existncia (data
de 1787), com apenas 27 (vinte e sete) emendas. Ao contrrio, no Brasil,
a constituio data de 1988 e extremamente prolixa, razo pela qual
j possui 67 (sessenta e sete) emendas constitucionais. Assim, de se
considerar que as decises da Suprema Corte dos EUA so as principais
fontes de estudo do Direito Constitucional norte-americano. A fora do
precedente formatar o entendimento constitucional.1
A Suprema Corte dos EUA no decide questes tericas, mas
to somente casos concretos, reais. Sendo que os Juzes desta corte tem
ampla liberdade de decidir quais as causas iro levar a julgamento, sem
que se faa a observncia de qualquer critrio objetivo.
Em nvel federal, nos EUA, h impostos de renda (pessoa fsica
individual - e pessoa jurdica corporate income tax), impostos para
o sistema da seguridade social (payroll taxes), impostos sobre certos
produtos (excise taxes), impostos sobre transferncias gratuitas (estate and
gift taxes) e outro impostos de menor importncia. Frise-se que no h
imposto federal sobre vendas, sobre propriedade ou sobre valor agregado.
O tributo que mais arrecada nos EUA, em mbito federal, o
imposto de renda, que para pessoa fsica incide sobre ganhos de capital
e renda, enquanto para pessoa jurdica incide sobre vendas e servios.
Em mbito estadual, a maior fonte de renda auferida atravs do
imposto sobre as vendas (Sale Tax), sendo estes destacados do preo do
produto, sendo importante mencionar que os Estado tambm cobram
imposto de renda, mas devido legislao prpria de cada um deles
impossvel em poucas pginas abordar o sistema de todos eles, afinal 50
(cinquenta) estados compe a nao norte-americana. No foi concebida
no federalismo norte-americano a existncia de municpios.
Termino a introduo mencionando que a imunidade tributria
recproca nos EUA decorre do julgamento do caso McCulloch Vs
1
GODOY. Arnaldo Sampaio de Moraes.Direito nos Estados Unidos. p. 63.
67
Maryland, diversamente do Brasil, onde h previso constitucional

especfica no art. 150, VI, a, da CRFB/88.
2 DO IMPOSTO DE RENDA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
Nos EUA, em relao aos tributos, a Constituio somente

abordou a cobrana do Imposto de Renda (income tax) e isso sequer
ocorreu em sua redao original, mas to somente na 16 Emenda
(1913), passando a ser cobrado, na forma atual, em 1916 (a primeira
cobrana ocorreu em 1863, tendo sido revogado em 1872. Em 1894 foi
restabelecido por Decreto do Congresso, contudo a Suprema Corte, um
ano aps, declarou sua inconstitucionalidade).
Aps vrios atos anuais regulamentando o imposto de renda, houve a
codificao deles em 1939, atravs do Internal Revenue Code (IRC), primeira
fonte do imposto de renda. Este cdigo era emendado anualmente at que
foi recodificado em 1954. O procedimento de emendas anuais prosseguiu e
houve nova recodificao em 1986. Este cdigo atual permanece sofrendo
emendas anuais e hoje j tem mais de duas mil pginas. O IRC est
codificado no Ttulo 26 do Cdigo dos Estados Unidos.
A segunda fonte do imposto de renda a regulao expedida pelo
Departamento do Tesouro, denominado de Treasury Regulations, que
tem a inteno de interpretar a linguagem do IRC, sendo quatro vezes
maior que este (contendo cerca de oito mil pginas).
A administrao da Lei Tributria conferida a uma agncia,
denominada de Internal Revenue Service (IRS), que uma diviso do
Treasury Department. Alm da funo burocrtica, o IRS tambm emite
decises a respeito da legislao tributria. Trata-se de importante fonte
do Direito, pois permite ao contribuinte verificar a posio que o rgo
arrecadador possui sobre uma questo particular. Inclusive possvel que
um contribuinte faa questionamentos acerca do posicionamento do IRS
sobre determinado assunto, recebendo em contrapartida a deciso atravs
de correspondncia, denominada de Private Letter Rulings, vinculando
a Administrao Tributria no sentido da resposta, apenas para o
contribuinte que fez o questionamento e para aqueles que se encontram na
mesma situao (no h valor de precedente para fins judiciais). As decises
na Private Letter Rulings so publicadas para conhecimento de terceiros.
As decises judiciais tambm so fontes do Direito Tributrio nos
EUA. Os litgios judiciais ocorrem em razo de interpretaes diversas
do IRC realizadas pelo IRS e pelo contribuinte. As principais doutrinas
judiciais sobre legislao tributria so: 1) The business purpose doctrine;
2) The step transaction doctrine; 3) The substance-over-form doctrine.
68
A doutrina The business purpose doctrine olha com desconfiana para

as operaes tributrias motivadas. Entende que sempre haver inteno
no tributria envolvida, como o propsito de independncia empresarial.
Operaes meramente tributrias deveriam ser desconsideradas. O
propsito negocial a pedra angular da legislao tributria.
A doutrina The step transaction doctrine, por sua vez, entende que os
Tribunais devem atentar para o resultado final de uma srie de operaes
e intervir sobre os passos que o contribuinte tenta configurar como se
no tivesse valor econmico para se alcanar resultado mais benfico.
Por fim, quanto doutrina The substance-over-form doctrine, esta
entende que embora a legislao coloque grande peso nas formas
permitidas de uma operao, para fins de tributo, h situaes em que
o Tribunal precisa olhar para alm da forma, a fim de alcanar sua
substncia. De certo modo, as teorias anteriores so aplicveis a esta
teoria, pois todas vo desconsiderar a forma anterior, realizada pelo
contribuinte, adequando-a de forma correta para os fins tributrios.
Os Estados Unidos adotam como critrio para se delimitar a
competncia tributria internacional a nacionalidade, devendo incidir
tributos em relao aos rendimentos dos nacionais independente da
residncia ou local onde foram auferidos. Trata-se da denominada voluntary
compliance, ou seja, os contribuintes voluntariamente devem informar todos
os ganhos a serem tributados, em nome do bem comum. Assim, todos os
residentes nos EUA, inclusive os que no so norte-americanos, esto
sujeitos ao imposto de renda. Alm disso, tambm devem pagar o tributo
todas as sociedades e entidades individuais ou empresariais que fazem
negcios ou tiverem alguma fonte de renda nos EUA.
O imposto incide sobre toda a renda obtida, ainda que em outros
pases, mesmo que incidam em dupla tributao, uma nos EUA e outra
no pas onde obteve a renda. Essa dupla tributao ser evitada quando
houver tratado internacional onde o valor auferido no exterior poder
ser excludo da tributao. Apesar de no haver tratado entre os dois
pases, no Brasil, possvel a compensao do imposto devido no Brasil
do valor que foi pago nos EUA (Ato Declaratrio SRF n 28, de 26 de
abril de 2000; Ato Declaratrio SRF n 48, de 27 de junho de 2000, Ato
Declaratrio Interpretativo n 16, de 22 de dezembro de 2005).
Tal como no Brasil, a incidncia do imposto de renda ocorre sobre
a receita bruta do contribuinte, aps as dedues previstas na legislao
tributria, observando-se uma tabela progressiva de tributao
(aplicao do princpio da capacidade contributiva e da isonomia. Este
denominado de Horizontal Equity necessidade de tratar os desiguais
de maneira desigual, na medida em que se igualem, bem como tratar
69
os iguais de maneira igual). Enquanto o conceito de rendas deve ser

interpretado amplamente, o das dedues deve ser interpretado
restritivamente, por ser considerada como favor legal. Assim, se o IRC
no previu a hiptese de deduo, porque a situao ftica no pode
ser aplicada como deduo.
Em relao s empresas, pela tabela progressiva do ano de
2011, os percentuais a serem pagos na tributao so de 15% (renda
at US$50.000,00), 25% (Quando a renda fica entre US$50.000,01
e US$75.000,00); 34% (Quando a renda fica entre US$75.000,01 e
US$100.000,00 e entre US$335.000,00 e US$10.000.000,00); 35%
(Quando a renda fica entre US$10.000.000,01 e US$15.000.000,00
e acima de US$18.333.333,01); 38% (Quando a renda fica entre
US$15.000.000,01 e US$18.333.333,00); 39% (Quando a renda fica
entre US$100.000,01 e US$335.000,00).
Em relao pessoa fsica, pela tabela do ano de 2011, sendo a
renda de at US$8.500,00 dlares anuais o percentual de 10%. Entre
US$8.500,01 e U$34.500,00, incide a faixa de 15%; Entre US$34.500,01
e U$83.600,00, a faixa de 25%; Entre US$83.600,01 e US$174.400,00, a
faixa de 28%; Entre US$174.400,01 e US$379.150,00, a faixa de 33%;
Acima de US$379.150,00, a faixa de 35%. Perceba-se que, diversamente
do que ocorre no Brasil, no h previso de faixa de iseno.
Observa-se, portanto, uma tributao mais gravosa sobre os
maiores rendimentos, fazendo com que este tributo sirva como forma
de redistribuio de renda, pois ser arrecadado pelo ente maior em
benefcio de toda a sua populao, atravs de servios eminentemente
estatais. Em especial porque aqueles que menos contribuem so os que
mais se utilizam dos servios pblicos, tais como educao e sade.
Em relao ao relacionamento entre a administrao tributria e
o contribuinte trago as lies precisas do Dr. Arnaldo Godoy:
Contribuintes e administrao fazendria federal relacionam-se
diretamente nos Estados Unidos em cinco momentos procedimentais:
confeco de declaraes de imposto de renda (returns), averiguao
de informaes prestadas (examinations e audits), confirmao
de dados apresentados mediante quebra de sigilo (disclosure),
lanamento e apurao de diferenas (assessments), acordos e
parcelamentos (settlements). Premissas de adeso, aquiescncia e
obedincia voluntria (voluntary compliance) informam o modelo
burocrtico, que detm meios para implementar a legislao. O
acesso ao judicirio mitigado por obstculos decorrentes de ampla
malha administrativa, o que fortalece a autoridade burocrtica.
70
Com efeito, quem pretende desafiar ao ou procedimento de autoridade

administrativa junto ao judicirio enfrenta variedade de obstculos que
carece satisfatoriamente vencer antes que tutela judicial possa ser obtida.
A matria substancialmente de direito administrativo. Decorre
de poderes e procedimentos tpicos de agncias governamentais ,
subsumidas clusula do devido processo legal (due process), e que por isso
no podem subtrair vida, liberdade ou propriedade sem a devida ateno
lei da terra (law of the land) , aplicada de acordo com indicadores de
legitimidade e de moralidade . Nichos burocrticos agrupam-se em
agncias, que tambm implementam papel complementar legisferante e
judicante . Trata-se de modelo pragmtico que harmoniza a separao
de poderes , que tutela sociedade prioritariamente litigiosa , agitada,
otimista , que convive com a tradio do precedente e com a tcnica do
direito escrito . Como a demonstrar a unidade operacional da tcnica
jurdica, comprovando premissas de realismo funcionalista e ortodoxo
; o direito fato, experincia, vida real, vislumbra-se amlgama de
temas constitucionais, administrativos, fiscais, criminais, plasmando
aspectos da vida econmica, financeira, cotidiana, que convergem
para a principiologia do direito administrativo, sempre informado por
critrios de justia (fairness), exatido (accuracy), eficincia (efficiency) . Do
preenchimento da declarao de imposto de renda ao efetivo pagamento
do realmente devido capta-se fragmento da relao fisco-contribuinte, na
qual aquele primeiro quase tudo pode, enquanto a esse ltimo garantese rastreamento e controle dos valores que o Estado lhe subtraiu, essa
sim a razo de ser desse engenho bovariano chamado direito tributrio. 2
3 TRANSAO TRIBUTRIA
A transao tributria a negociao de dbitos tributrios, por

meio do qual o devedor negocia com o poder pblico o valor a ser pago, a
forma de pagamento e a data em que deve efetuar o pagamento. Trata-se
da possibilidade de o poder pblico transacionar com seus contribuintes,
a fim de viabilizar a quitao de dbitos tributrios por estes.
A Tax Court Rule 124 permite a possibilidade de transao sobre
matria tributria entre o contribuinte e o IRS, como resoluo de disputa
alternativa, atravs da imposio de um rbitro. Trata-se de importante
medida tendente a diminuir litgios e gerar maior arrecadao atravs
2 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Procedimento administrativo fiscal federal nos Estados Unidos.
17/09/2011. Disponvel em: <http://www.arnaldogodoy.adv.br/publica/procedimento_administrativo_
fiscal_nos_eua.html>
71
de concesses mtuas entre o contribuinte sonegador e o rgo de

arrecadao, a fim de obter valores antes considerados improvveis.
Tambm no pargrafo 7121 do IRC verifica-se esta possibilidade atravs
do denominado closing agreement, como tambm de settlement of tax dispute.
No Brasil, atualmente, no existe a possibilidade de transao
tributria, apesar de a mesma estar devidamente prevista no CTN,
nos artigos 156, III e 171. Contudo, h projeto de lei de n5.082/2009,
objetivando regulamentar a matria, sem qualquer previso de
apreciao pelo Congresso Nacional. H muita desconfiana em relao
ao assunto, por haver entendimento da impossibilidade de se dispor do
patrimnio pblico e pela possibilidade de estmulo sonegao fiscal.
Ademais, a Lei Complementar 101/2000 aborda a forma como pode
ocorrer a renncia de receitas. Em perodo pretrito esta transao j
foi permitida (ver Lei 1.341/1951).
Discordando das crticas informadas acima, temos a interessante
argumentao do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Matheus Assuno:
A indisponibilidade do interesse pblico no limite intransponvel
transao tributria. Em verdade, perfeitamente possvel
compatibilizar o primado do interesse pblico com formas de
autocomposio de conflitos.
Inexiste empecilho para que a prpria lei defina margens de
disponibilidade do crdito tributrio, atendendo a critrios de interesse
pblico, e observando-se os princpios constitucionais tributrios.
[...]
Cumpre lembrar que o Superior Tribunal de Justia j enfrentou
o tema da transao tributria, manifestando-se pela sua
possibilidade, desde que observado o princpio da legalidade. Nas
palavras do Ministro Luiz Fux, relator do Recurso Especial n.
929121/MT, o instituto da transao tributria, assim como a
compensao e a remisso (artigo 156, do CTN), submete-se ao
subprincpio da reserva da lei tributria (artigo 97, do CTN),
consectrio do princpio da legalidade, que decorre do valor
supraconstitucional da segurana jurdica.3
ASSUNO, Matheus Carneiro. A transao tributria e o projeto de lei n 5.082/2009. Revista Virtual
da AGU, ano XI, n. 115, ago. 2011.
72
4 EXECUO FISCAL NORTE-AMERICANA
H dois meios de execuo dos tributos nos EUA, um

administrativo (administrative collection procedure) e outro judicial
(foreclosure action), sendo o primeiro bem mais clere e eficiente que o
segundo, sendo efetivada pelos temidos agentes do IRS.
Observando o princpio da eficincia, os agentes do IRS ignoram
as dvidas de difcil arrecadao e buscam efetivar a arrecadao
daquelas mais factveis, realizando uma verdadeira devassa na vida
pessoal do devedor, penhorando bens, bloqueando investimentos e
contas bancrias, dentre outras coisas.
A evaso fiscal nos EUA considerada crime punido com 5
(cinco) anos de priso e multa de at US$ 100.00,00, alm de penas
civis. Os agentes do IRS possuem poder de realizar a priso daqueles
contribuintes que no tenham efetuado o pagamento dos tributos.
Em relao ao poder dos agentes do rgo de arrecadao (IRS),
interessante observar as lies de Arnaldo Godoy:
A relutncia por parte do governo norteamericano em usar o
processo judicial como mecanismo de execuo fiscal reflete os
custos e o tempo gastos em discusses judicirias. A utilizao da via
administrativa comprovao de adeso a realismo jurdico. [...]
A opo pela execuo administrativa indica grande volume de poder
que o fisco concentra, prerrogativa dos agentes da collection division,
do setor de cobrana administrativa. Trata-se de procedimento que
privilegia o fisco em todas as instncias, temido pelas consequncias
e pelo tormento que representa na vida do contribuinte.
O devedor evita a execuo, a todo custo, em face de seus
desdobramentos patrimoniais, alm de posteriores efeitos em mbito
penal. A execuo fiscal nos Estados Unidos d-se em ambiente
de Administrao, distante do Judicirio. Intimida o devedor pela
violncia de seus procedimentos; sumrio.4
A judicializao da execuo fiscal (foreclosure action) dificilmente

ocorre, diferentemente do Brasil, onde a regra a execuo fiscal
atravs do processo judicial, sendo vedada a execuo administrativa.
4 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Execuo fiscal administrativa nos EUA intimida. Revista
Consultor Jurdico. 26 de maio de 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-mai-26/
execucao-fiscal-administrativa-eua-intimida-sumaria>
73
Considera-se o ato de lanamento como perfeito e acabado, sem

qualquer possibilidade de discusso judicial, tendo incio com a inscrio
do dbito (assessment of tax) em lista oficial. Aps, o agente pblico preenche
formulrio 23-C, assessment certificate, algo similar a Certido de Dvida
Ativa (CDA) no Brasil, onde consta o nome do devedor, valor da dvida,
perodo de apurao, natureza do tributo, entre outras informaes. No se
fala em Dvida Ativa, nos EUA. Inscrito em lista, o IRS tem 60 dias para
notificar o contribuinte para efetuar pagamento (em at 10 dias) e mais 10
dias para efetuar a execuo da dvida (judicial ou administrativamente). A
notificao vai para o ltimo endereo informado para o contribuinte, sendo
este considerado notificado, mesmo que no receba a correspondncia, pois ele
tem o dever de manter seus dados atualizados no rgo de arrecadao.
A conduta dos agentes do IRS tem que ser respeitosa, conforme informa
o to mencionado Dr. Arnaldo Godoy:
Agentes do imposto de renda, no entanto, devem seguir modelo
justo e equilibrado (fair tax collection practices). Esto proibidos de
comunicar-se com o contribuinte em seu local de trabalho, de abordlo com descortesia, com linguagem obscena. Descumprimento dessa
regra por parte do fisco autoriza ao contribuinte ajuizar ao contra
o Estado, para reclamar indenizao.
Se considerado de baixo risco (law risk) pode o contribuinte ser
procurado pelos agentes do fisco, que propem parcelamento ou
composio da dvida. Verifica-se estatisticamente que o volume de
execues fiscais, administrativas ou judiciais tem diminudo muito nos
ltimos anos. Possibilidades de parcelamento (installment agreements)
so muito amplas. Como regra, a dvida deve ser inferior a US$ 10
mil (no contados juros e penalidades); o contribuinte no pode ser
contumaz e reincidente, e deve ter comprovado que tem dificuldades
financeiras para adimplir a obrigao tributria imediatamente.5
Em caso de no pagamento so realizados quatro passos para

satisfao da dvida, sempre vislumbrando a celeridade para arrecadao
fiscal: 1) pr-penhora (lien); 2) penhora (levy); 3) arresto (seizure); 4)
venda mediante leilo (sale by auction).
No Brasil, h projetos de lei de n 2.412/2007 e 5.080/09 que
efetivariam a execuo fiscal administrativa. Contudo, tambm no h
qualquer previso de sua apreciao pelo Congresso Nacional, tendo a
5
GODOY. 2010
74
Ordem dos Advogados do Brasil se manifestado contrria mesma, em

razo de afronta ao art. 5, XXXV e LIV, da CRFB/88.
Data vnia, discordo do posicionamento da OAB porque a Constituio
fala que ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal.
Contudo a Constituio no mencionou que o processo deveria ser judicial,
podendo sem problema algum ser administrativo. O projeto de lei assegura ao
contribuinte que se sentir prejudicado ajuizar embargos no Poder Judicirio,
razo pela qual no afronta tambm o princpio do acesso ao Poder Judicirio.
Afinal, qual a razo de termos um sistema moroso? Quem se beneficia com
isso? Certamente no o contribuinte, pois a demora na arrecadao ir
gerar demora na efetivao das polticas pblicas.
5 CONCLUSO
Vimos, portanto, de forma geral, os aspectos mais interessantes

do Direito Tributrio norte-americano, em especial no que tange ao
income tax. Comparando os sistemas vemos que muitos contribuintes
brasileiros reclamam da voracidade do Fisco sem qualquer razo.
No Brasil, a Constituio Federal garante uma gama de Direitos
aos mesmos e impe uma srie de limitaes ao Poder de tributar. As
alquotas do imposto de renda so inferiores, tanto para pessoa fsica,
quanto para pessoa jurdica, aplicando-se, ainda, uma faixa de iseno.
Frise-se que o imposto de renda um dos tributos que incomoda mais o
contribuinte, por afet-lo diretamente (acredita que seu salrio ser de x e
recebe cerca de 1/3 a menos). Toda e qualquer restrio da propriedade
feita atravs de execuo fiscal ajuizada perante o Poder Judicirio.
Em decorrncia disto acabamos por ter uma execuo fiscal
lenta e pouco efetiva, facilitando o exerccio de atividades de sonegao.
E a sonegao de tributo gera outros efeitos prejudiciais para toda a
sociedade, como a falta de investimento, que afeta o crescimento do pas,
e, principalmente, o aumento da carga tributria. A carga tributria
aumenta porque o Estado para fazer a gesto de seus gastos, necessita
de dinheiro para o pagamento de suas obrigaes e investimentos que
so necessrios ao desenvolvimento da poltica pblica adotada. O
aumento do valor sonegado gera diminuio na arrecadao, fato que
faz incidir o aumento da carga tributria, fazendo-se o sentido inverso
se houver a diminuio da sonegao fiscal.
Os EUA, por sua vez, possuem uma execuo fiscal clere e
efetiva, realizada na grande maioria das vezes atravs de seus agentes,
administrativamente, no se imiscuindo o Poder Judicirio nessa
atividade. Abandona-se a execuo das dvidas de difcil arrecadao
75
e buscam as dvidas mais factveis, inclusive com a possibilidade de

transao tributria, como meio de arrecadao das primeiras.
Assim, faz-se importante refletir sobre a necessidade de
modificao de certos institutos no Brasil, em especial, no que tange
execuo fiscal administrativa, como forma de efetivar uma maior e
mais efetiva arrecadao para os cofres pblicos.
Referncias
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O pr-julgamento (pretrail) e a
conciliao como instrumentos de
desonerao do Sistema Judicial
Norte-americano: um paralelo com o
Sistema brasileiro
The Prejudging (pretrail) as Instruments of
Reconciliation and Discharge of the North American
Judicial System: a parallel with the Brazilian system
Csar Cardoso
Procurador-Chefe do Banco Central do Brasil em So Paulo,
especialista em Direito Econmico e das Empresas e em Direito Pblico.
SUMRIO: Introduo. 1 O Sistema do Confronto

como base do Processo norte-americano ( The
Adversary System); 2 O pr-julgamento no Processo
Civil (pretrial); 2.1 The Discovery stage; 2.2
Audincias pr-julgamento (pretrial conferences); 3
O procedimento de aceitao da culpa, no Processo
Criminal (Procedure of Guilty Pleas); 4 Paralelo
com o Processo brasileiro; 4.1 Instrumentos
oferecidos pelo Cdigo de Processo Civil; 4.2 Lei
9.099, de 26.9.95; 5 Concluso; Referncias.
78
Resumo: O objetivo deste artigo demonstrar algumas diferenas

entre o processo norte-americano e o brasileiro que impactam na
quantidade de processos judiciais em andamento e, consequentemente,
na celeridade desses processos, a exemplo do pr-julgamento (pretrial)
existente no processo norte-americano. Pretende, tambm, mostrar
a presena de instrumentos comuns a ambos os sistemas, como a
conciliao, cujo uso mais frequente no Brasil poderia levar a resultados
prximos aos dos Estados Unidos, no sentido da desonerao do Poder
Judicirio brasileiro, permitindo uma Justia mais rpida e eficiente.
Palavras-chaves: Sistema. Norte-americano. Litgio. Conciliao.
Processo.
Abstract: The aim of this article is to show some differences
between the American and Brazilian procedures which cause impact
in the amount of judicial procedures and in their speed. It wishes, also,
to show some similar tools present in both systems, conciliation, for
example. If it were used more frequently in Brazil, it would take to
results near the Americans figures in order to give some relief to the
Brazilian Judiciary and to allow a faster and more efficient Justice.
Keywords: System. North-american. Litigation. Conciliation.
Procedure.
Csar Cardoso
79
Introduo
Os conflitos interpessoais, intragrupais e intergrupais fazem

parte inevitvel da existncia do ser humano desde o momento em
que ele passou a coexistir. Com efeito, alm do fato de as pessoas
serem diferentes biolgica, cultural e psicologicamente, elas so
motivadas pela satisfao de interesses que, frequentemente,
se opem, especialmente porque relacionados a bens escassos.
Disputam-se territrios, poderes, recompensas, recursos finitos,
envolvendo-se em um ciclo, algumas vezes, virtuoso e, outras,
vicioso, de falta de algo (necessidade real ou imaginria), motivao,
satisfao e, novamente, falta de algo. A insatisfao permanente
integra a psique humana, motivo pelo qual permanentes tambm os
conflitos, cuja repercusso tanto maior quanto maior a tolerncia
da sociedade com a expresso da diversidade.
Os conflitos, entretanto, no so necessariamente negativos. Ao
contrrio, a percepo mais atual de que eles podem ser geradores de
oportunidades e fonte de desenvolvimento, o que, alis, j era apontado
pelo mtodo dialtico desde a Grcia de Zenon, Scrates e Aristteles.
Os benefcios e malefcios do conflito dependero da sua durao e da
forma como ele for solucionado.
Ao longo da histria, a sociedade vem aperfeioando os
instrumentos de soluo de litgios, em que uma das partes pretende
submeter o interesse alheio ao interesse prprio. Da autotutela,
marcada pelo desequilbrio de foras e pela parcialidade, avanou-se at
a tutela jurisdicional em que o Estado assume para si a responsabilidade
pela busca da justa composio da lide, nas conhecidas palavras de
Carnelutti. Atualmente, embora coexistam meios alternativos de
soluo de litgios, como a mediao e a arbitragem, com a soluo
judicial, esta ltima a preferida pelas partes, ao menos no Brasil.
Ocorre que, pelo que a experincia e os nmeros vm revelando, o
Estado assumiu uma responsabilidade que est alm de suas foras. No caso
brasileiro, o volume de processos em andamento na Justia assustador.
Segundo dados gerais de movimentao processual, apresentados pelo
Conselho Nacional de Justia - CNJ, ao tratar da litigiosidade,
Durante o ano de 2010 ingressaram 24,2 milhes de processos nas
trs esferas da Justia (17,7 milhes na Justia Estadual, 3,2 milhes
na Justia Federal e 3,3 milhes na Justia trabalhista), sendo que
havia no mesmo perodo 59,2 milhes de processos pendentes. Dessa
forma, tramitaram, nos trs ramos da Justia pesquisados, cerca de
80
83,4 milhes de processos, em 2010, quantitativo que equivale

soma dos casos novos e dos processos pendentes.1
Esse nmero de processos, somado escassez de recursos

humanos e materiais disponveis para o Poder Judicirio (so
aproximadamente 9 magistrados para cada grupo de cem mil
habitantes, de acordo com o mesmo relatrio do CNJ) e a regras
e prticas processuais incompatveis com as exigncias da psmodernidade, contribui para a ausncia de razoabilidade na durao
do processo, ferindo frontalmente a garantia do art. 5, LXXVII, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, frustrando as partes
interessadas e ampliando a sensao de injustia e a tenso social.
Nos Estados Unidos, a litigiosidade no menor: 18 milhes
de aes cveis so ajuizadas anualmente (BURNHAM, 2006, p.247).
Contudo, segundo relato de advogados americanos, a durao de um
processo naquele pas , em mdia, de um ano. J no Brasil, qualquer
advogado com alguma experincia poder afirmar que um processo
minimamente complexo no termina em menos de dez anos.
Um estudo introdutrio do Direito Processual norte-americano2
aponta que uma das razes para esta diferena est no menor numero
de oportunidades para se recorrer das decises e do restrito acesso
a Cortes Superiores. Porm, o fator que mais chama a ateno e que
aparenta ser o grande responsvel por esta distino o incentivo que
o Sistema oferece para a conciliao ou a negociao.
Existem procedimentos, tanto no mbito cvel quanto no
penal, que, embora atentos ao devido processo legal e ao princpio do
contraditrio, foram a conciliao e desestimulam seja o processo
judicial levado s ltimas consequncias. E mais, atribui-se especial
responsabilidade aos advogados e promotores pela soluo da lide,
mantendo o juiz e o jri como instncias derradeiras.
Um estudo feito nas cortes estaduais dos 75 condados mais
populosos dos Estados Unidos, em 1992, mostra que em torno de 75%
dos caso relativos a matria cvel foram resolvidos por acordos e apenas
3% foram a julgamento (BURNHAM, idem).
Em 1995, dos 47.556 acusados por crime sentenciados em Cortes
federais americanas, 91,7% declararam-se culpados, em procedimento
que precede o julgamento (BUNRHAM, 2006, p.277). Em 2004, dos
1 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br>, Relatrios, Justia em Nmeros 2010, Resumo Executivo,
Acesso em: 20.10.2011.
2
A base deste estudo foi a obra introdutria ao Sistema Legal dos Estados Unidos de autoria de William
Burnham.
Csar Cardoso
81
1.079.000 acusados em cortes estaduais, 95% declararam-se culpados.

Apenas 2% foram considerados culpados por um jri e 3% por um juiz 3.
Pretende-se, em seguida, apresentar alguns desses procedimentos,
fazer um paralelo com o Sistema brasileiro, mostrando que a lei processual
ptria j prev alguns instrumentos voltados para o encurtamento da
durao do processo e para a conciliao, com destaque para a lei dos
juizados especiais, e, inspirado no modelo dos Estados Unidos, sugerir
uma ampliao, pelo legislador, dos meios existentes para o processo
em geral, seja qual for a causa, bem como uma mudana de postura
dos operadores do Direito, a fim de que eles efetivamente utilizem o
que j est disponvel pela legislao em vigor e que a negociao e a
conciliao passem a preponderar tambm no Brasil.
1 O Sistema do Confronto como base do Processo norteamericano ( The Adversary System).
O processo judicial norte-americano embasado no The

Adversary System, que pode ser traduzido para Sistema do Confronto, e
no julgamento pelo jri. Aqui, o foco ser o Sistema do Confronto.
Em essncia, esse sistema enfatiza o princpio do contraditrio,
isto , o choque de argumentos e teses, atribuindo integralmente s
partes o nus de produzir as provas e de apresentar os fatos, com iguais
oportunidades para submet-los a um julgador neutro e passivo.
A caracterstica fundamental do Sistema do Confronto a
separao rigorosa do papel das partes representadas pelos seus
advogados e o do juiz, dizer, de quem rene as provas e de quem decide
o caso. Isto embasado na teoria de que, quando o julgador se envolve com
a produo de provas e a investigao dos fatos, ele inconscientemente
perde a imparcialidade porque a sua mente estabelece, de forma
precipitada, convices que conduziro os seus prximos passos na
direo de confirm-las e o mantero cego ou reticente em relao s
informaes que contradigam a sua crena.
Assim, do julgador espera-se uma postura passiva. Por exemplo,
um juiz norte-americano, diferentemente do brasileiro, no toma
depoimento da parte nem interroga testemunhas, e os advogados
dirigem-se diretamente a elas, sem a interferncia do magistrado. Mas
eles no so inteiramente passivos, porque seu papel tambm garantir
a paridade das armas forenses usadas pelas partes, em que elas tm
iguais oportunidades de apresentar provas e argumentos, de forma
3
Fonte: Bureau of Justice Statistics. Disponvel em: <http://www.bjs.ojp.usdoj.gov>. Acesso em: 25.10.2011.
82
alternada, com preferncia para a oralidade e para a audincia contnua

e concentrada. Cabe ao julgador, principalmente, atuar como um rbitro
que aplica as regras que asseguram uma competio justa, motivo pelo
qual, no Sistema norte-americano, so considerados os melhores juzes
aqueles que conhecem bem as normas que disciplinam as provas e o
processo e no os que compreendem completamente os fatos da causa.
Nestas circunstncias, cresce a relevncia do advogado, a quem
imputado o papel de impulsionar o processo e a quem cabe o nus de
investigar e de apresentar os fatos perante aquele que decidir a causa,
contrapondo-os aos trazidos pelo adversrio por meio de provas que
sustentem a sua tese.
Em grande medida, o controle sobre a lide est nas mos dos
advogados das partes, que, no desenrolar do embate, devem avaliar
permanentemente os riscos jurdicos de seguirem litigando e se a
melhor soluo no seria a negociao. Como se ver, em seguida,
o Sistema dos Estados Unidos oferece algumas oportunidades de
avaliao que merecem destaque, todas sujeitas publicidade, o que
assegura sociedade a lisura dos procedimentos.
2 O pr-julgamento no Processo Civil (pretrial)
2.1 The Discovery stage.
No processo civil norte-americano, antes de a causa ser submetida

a exame e a deciso do juiz ou do jri, h um procedimento preparatrio
e instrutrio denominado the discovery stage. Trata-se de fase conduzida
essencialmente pelos advogados, sem a presena do juiz. A interferncia
do juiz excepcional, e somente mediante provocao de uma das
partes, visando afastar a resistncia do adversrio em revelar suas
provas, proteger informaes sigilosas e evitar os abusos.
Durante esta fase, o advogado de uma das partes tem o direito
de proceder coleta de toda e qualquer prova lcita relacionada com a
causa e a ter conhecimento das provas obtidas pela parte adversria e
que sero usadas no processo. Por isso a expresso discovery, descoberta.
Ele pode, em seu prprio escritrio, ouvir o depoimento da parte
contrria e interrogar testemunhas, sob juramento. Pode obter cpias
de documentos pertinentes em poder da parte contrria ou de terceiros,
e ter acesso a qualquer prova que diga respeito com o caso e que possa
vir a ser utilizada no julgamento. princpio fundamental do Sistema
do Confronto o de que as partes no podem ser surpreendidas pela
Csar Cardoso
83
apresentao, no julgamento, de uma prova em relao qual elas no

tiveram conhecimento prvio.
Tal procedimento obviamente alivia a Justia e encurta a durao
do processo. Ora, primeiro, realizado fora da Corte, sem a presena do
juiz, o que poupa tempo e recursos da Justia; segundo, a causa s vai a
julgamento se efetivamente madura: se o autor (plaintiff) no possuir um
mnimo de provas que sustentem a sua alegao e indiquem a possibilidade
de um jri decidir a seu favor, o ru (defendant) pode requerer julgamento
sumrio negando o pedido e encerrando o processo (motion for summary
judgment); terceiro, ele permite que os advogados elaborem mais
adequadamente as suas teses e as provas que a sustentam, submetendo
deciso da Corte apenas o que for controverso; e, quarto, e talvez o mais
importante, permite que os advogados avaliem os pontos fortes e fracos
que sustentam as suas teses e os riscos jurdicos decorrentes bem como
negociem um acordo no intuito de minimizar esses riscos.
2.2 Audincias pr-julgamento (pretrial conferences)
As audincias pr-julgamento, embora no obrigatrias, so

encontros do juiz competente para julgar a causa com os advogados das
partes, utilizadas, a critrio do magistrado e quantas vezes ele entender
necessrio, com o objetivo de assegurar que as partes se valeram de
todas as possibilidades de conciliao.
Servem, igualmente, para se estabelecer uma data limite para a fase
instrutria do pr-julgamento, para fixar as provas que podero ser usadas
no processo, para a troca de lista das testemunhas que sero ouvidas, e para
delimitar a controvrsia, isto , as questes de fato e de direito que sero
objeto de apreciao, tudo para evitar o desperdcio de tempo.
Fixados esses pontos, o juiz emite uma deciso (final pretrial order)
que estabelece os contornos do julgamento, alm dos quais nenhuma
matria de fato ou de direito ou prova ser admitida.
3 O procedimento de aceitao da culpa, no Processo
Criminal (Procedure of Guilty Pleas)
No mbito penal, h tambm um procedimento voltado para

a soluo do litgio sem julgamento. Trata-se do procedimento de
aceitao da culpa, sumrio, por meio do qual o acusado, acompanhado
de seu advogado, apresenta-se perante o juiz e, indagado se inocente
ou culpado, declara-se culpado, renunciando voluntariamente ao seu
direito de litigar. O magistrado certifica-se de que h fatos suficientes
84
mostrando que o acusado realmente culpado, que o acusado foi

adequadamente orientado por advogado e que est plenamente
consciente e informado da declarao e suas consequncias.
Neste procedimento, admissvel que o membro do ministrio
pblico e o acusado, por seu advogado, negociem a declarao de culpa.
o que se denomina plae bargaining. As partes podem chegar a um
acordo (plae bargain) em que o acusado concorda em declarar-se culpado
em troca da reduo da pena ou de outro benefcio. Aparentemente, o
acordo vantajoso para ambas as partes: para o acusado, porque ele
elimina o alto risco de uma pena mais severa caso fosse submetido a
julgamento; para o Estado, porque ele economiza tempo e recursos.
Segundo William Burnham, se um tero dos acusados insistissem em ir
a julgamento, especialmente, pelo corpo de jurados, o sistema de justia
criminal norte-americano entraria em colapso (2006, p. 277).
4 Paralelo com o Processo brasileiro
O processo brasileiro, como se sabe, informado pelo princpio

do contraditrio e pela ampla defesa e, semelhana do Sistema do
Confronto adotado pelos Estados Unidos, busca a composio da
lide mediante a contraposio de fatos e argumentos apresentados
pelas partes em iguais oportunidades, competindo ao juiz assegurar
s partes igualdade de tratamento. Entretanto, diferentemente do
sistema norte-americano, ele caminha, desde o ajuizamento da ao,
de forma desconcentrada e com destaque para a palavra escrita, sob o
controle do juiz, inexistindo procedimentos sem o seu envolvimento.
O juiz preside todo o processo e os atos processuais realizam-se, em
regra, na sede do juzo sob os seus cuidados. De modo diverso do
juiz norte-americano, o brasileiro mais do que o rbitro da partida
que se limita a fazer cumprir estritamente as regras do jogo. Ele
dirige o processo.
A forma e o alcance da participao do juiz brasileiro so
inaceitveis no Sistema de Confronto em que estruturado o direito
processual dos Estados Unidos. Com efeito, no Brasil, o juiz est
autorizado a determinar, de ofcio, as provas que entender necessrias
instruo do processo, o que, para os norte-americanos, diminui
a fronteira entre a funo de investigar os fatos e a de decidir, e
compromete o julgamento. A participao do magistrado brasileiro to
maior que, no depoimento da parte e no interrogatrio de testemunhas,
por exemplo, o advogado deve dirigir suas indagaes ao juiz e no
diretamente a quem depe ou presta testemunho.
Csar Cardoso
85
Por conseguinte, a maior responsabilidade na conduo do

processo no Brasil recai no juiz e no nas partes e seus advogados, que
no possuem poder semelhante ao dos norte-americanos para controlar
o litgio e dependem grandemente do julgador para alcanarem uma
soluo. Em circunstncias que tais, e considerando-se que o juiz cada
vez mais demandado, compreensvel a sobrecarga do Poder Judicirio
brasileiro e a decorrente demora na prestao jurisdicional.
Ainda assim, observa-se que o processo brasileiro oferece ao juiz
alguns meios semelhantes aos disponibilizados pelo processo norteamericano, que, se efetivamente utilizados, podem contribuir para a
diminuio do tempo do processo. Deve-se realar entre eles, pelo seu
impacto definitivo na carga de processos, a conciliao.
4.1 Instrumentos oferecidos pelo Cdigo de Processo Civil.
Compete ao juiz, diz o art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil,

velar pela rpida soluo do litgio. O Cdigo admite hipteses de
julgamento sumrio, algumas j no incio do processo, sem a necessidade,
inclusive, de citao do ru. Tem-se a viabilidade de extino do processo
sem julgamento do mrito quando ausente pressuposto de constituio
e de desenvolvimento vlido e regular do processo ou condio da ao,
como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse de
agir, matrias que podem ser conhecidas de ofcio em qualquer tempo
(art. 267, IV e VI, e 3). Lamentavelmente, a maioria dos juzes prefere
enfrentar essas matrias somente aps o processo ter percorrido longo
caminho.
Nos casos repetitivos, o juiz tambm est autorizado, pelo art. 285A, do CPC, a decidir sumariamente, quando a matria controvertida for
exclusivamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena
de total improcedncia. De qualquer modo, sempre cabe recurso e, em
regra, o processo no termina a.
Consoante revela a experincia norte-americana, a conciliao
o melhor caminho. O art. 125, IV, do CPC dispe que tambm cabe ao
juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Pode o juiz, com base
nesse dispositivo, dedicar maior nfase conciliao, estimulando as
partes a negociarem por meio do agendamento de tantas audincias
quanto necessrias, visando um acordo, a exemplo do uso que fazem
os juzes norte-americanos em relao s conferncias pr-julgamento.
E o art. 331, do mesmo Cdigo, prev, ainda, a realizao de
uma audincia preliminar destinada a permitir que as partes transijam
antes da audincia de instruo e julgamento. A ttulo de curiosidade,
86
vale observar que, no havendo transao, cabe ao juiz, neste momento,

fixar os pontos controvertidos e decidir questes pendentes, o que traz
memria a final pretrial order mencionada acima.
4.2 Lei 9.099, de 26.9.95
Um procedimento que parece aproximar-se, embora

timidamente, do sistema legal dos Estados Unidos o da Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995, que disciplina os Juizados Especiais Cveis
e Criminais, adotando o esprito pragmtico e focado nos resultado dos
norte-americanos. Ora, o art. 2 da referida lei dispe que a oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade
orientaro o processo por ela disciplinado. E mais, enfatiza a busca da
conciliao ou da transao. Prev o uso de conciliadores e juzes leigos,
desafogando o juiz togado, ainda que em parte, uma vez que a deciso
depende de homologao por este juiz.
A grande inovao trazida por essa lei consiste na abertura da
possibilidade de negociao e conciliao em matria penal, conforme
os arts. 72 e seguintes, estabelecendo uma fase preliminar que lembra o
Procedure of Guilty Pleas do Sistema norte-americano.
5 Concluso
As observaes feitas neste artigo, necessrio que se diga, so o

resultado de um estudo introdutrio do Sistema legal dos Estados Unidos,
em que se obteve uma viso panormica do funcionamento do Sistema
judicial e do processo civil e penal daquele pas. Assim, no se tem a pretenso
de oferecer uma anlise comparativa exaustiva dos sistemas norte-americano
e brasileiro e tampouco apresentar concluses definitivas exaltando um ou
outro. O que se deseja uma provocao que leve ao aprofundamento desses
estudos. O estudo do Direito comparado estimulante exatamente por
provocar no estudioso a curiosidade de descobrir semelhanas e diferenas,
de verificar o que funciona bem e o que funciona mal, e de extrair lies teis
ao aperfeioamento do Direito do seu pas.
No h mal em se importar modelos, desde que precedidos de
uma anlise crtica profunda. Tanto o Brasil quanto os Estados Unidos
importaram modelos de suas Metrpoles, mas deram feies nacionais,
prprias, ao seu sistema legal. O que vale ser o Direito real instrumento
de manuteno da paz social e de soluo de litgios. Se o modelo atual no
tem sido capaz de cumprir essa misso, preciso que ele seja melhorado,
ainda que sejam aproveitados exemplos trazidos de fora.
Csar Cardoso
87
O Direito um produto cultural e as suas caractersticas

so frutos do processo civilizatrio. O Direito norte-americano e o
Direito brasileiro, ainda que o primeiro pela via do Common Law
e o segundo pela do Civil Law, so o resultado do desenvolvimento
da civilizao ocidental, razo pela qual no surpreende que eles
possuam inmeros aspectos em comum, e se aproximem cada vez
mais com a globalizao. O princpio do devido processo legal (due
process of law), por exemplo, est positivado nas Constituies dos
dois pases, como tambm o est o direito a um processo clere (no
caso norte-americano, especificamente o processo criminal). A relao
de semelhanas seria longa, mas sem pertinncia aqui.
Tambm no surpreendem as disparidades originadas pelas
diferenas culturais. A impresso que fica das consideraes acima,
que o Sistema judicial dos Estados Unidos reflete no s o pragmatismo
que impregna o modo de ser norte-americano, mas tambm a viso
norte-americana de que o papel do Estado deve ser secundrio, se no
de ltima instncia, cabendo pessoa o papel de protagonista na defesa
dos seus interesses e na soluo de seus problemas. O Sistema judicial
brasileiro, por sua vez, espelha a postura histrica do brasileiro de
tudo esperar do Estado e de delegar poderes, no raro se posicionando
como se hipossuficiente fosse, necessitado de permanente proteo de
um tutor. Da, o relevo que l dado negociao entre as partes e c
tutela jurisdicional.
Pelo visto, o sistema judicial e o processo nos Estados Unidos
so estruturados de modo a atribuir a maior parte da responsabilidade
pela soluo do litgio aos litigantes e seus advogados. Ao magistrado
cumpre intervir ou para incentivar um acordo ou para decidir na hiptese
de um acordo se mostrar invivel, esgotadas todas as tentativas. E a
grande maioria dos litgios, como revelam os nmeros acima citados,
resolvida pela negociao e pelo acordo, sem a necessidade de ir a
julgamento. Ao que tudo indica, por isso o Sistema tem sido capaz de
fazer face litigiosidade existente naquela sociedade, sem entrar em
colapso, e de dar a resposta esperada e em tempo hbil, afastando a
sensao de insegurana jurdica e de impunidade.
J no sistema brasileiro, em que o papel do juiz preponderante, e
a negociao e o acordo no so a regra e sim a exceo, o que se vislumbra
a falncia total. Mas as lideranas do Poder Judicirio brasileiro
j perceberam isto e tm feito um esforo imenso para incentivar a
conciliao e a mediao. A sua preocupao e a sua conscincia de que
a conciliao, a mediao e outros mecanismos consensuais de soluo
de conflitos reduzem a judicializao destes conflitos, a quantidade de
88
recursos e de execuo de sentenas, est expressa na Resoluo 125,

de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia CNJ,
que estabeleceu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesse no mbito do Judicirio. A resoluo do CNJ
estabelece uma srie de diretrizes, dentre as quais, a instalao de
Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, a capacitao
de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos
consensuais de soluo de conflitos, e a realizao de parceria com entes
pblicos e privados. Mas necessrio ir alm, pois, se aquelas lideranas
almejam desonerar efetivamente aquele Poder, impe-se a transferncia
de poderes e responsabilidades para as partes e seus advogados, inclusive
em matria penal, como aponta o exemplo dos Estados Unidos.
Dar-se-ia um passo largo se pelo menos o legislador ampliasse
o alcance das regras atualmente limitadas s causas de menor
complexidade ou relacionadas com infraes penais de menor
potencial ofensivo.
Outras entidades e rgos pblicos tambm notaram esta
realidade e tm feito movimentos importantes voltados mudana
de cultura e valorizao dos meios alternativos de soluo de
controvrsias. As diversas seccionais da Ordem dos Advogados do
Brasil OAB tm criado Comisses de Mediao e Arbitragem e
promovido cursos sobre conciliao, mediao e arbitragem. o caso,
tambm, de incluir a matria no currculo das Faculdades de Direito. A
Advocacia Geral da Unio AGU instituiu a Cmara de Conciliao
e Arbitragem da Administrao Federal CCAF com o objetivo de
evitar litgios entre rgos e entidade da Administrao Federal e de
solucionar controvrsias entre a Administrao Pblica Federal e a
Administrao Pblica dos Estados e do Distrito Federal.
A sociedade brasileira, como se v, est comeando a caminhar
no rumo certo no que diz repeito soluo consensual de litgios.
medida em que as solues alternativas forem sendo praticadas, a
sociedade adquirir maior confiana na sua capacidade de resolver
conflitos sem precisar se socorrer sempre do Judicirio. indispensvel
o trabalho de conscientizao e a derrubada de barreiras culturais fora
e dentro do Judicirio, envolvendo todos, especialmente os operadores
do Direito. As partes e seus advogados necessitam aprender a negociar
e a alcanar solues para os litgios, recorrendo ao Poder Judicirio
apenas em situaes extremas. O Estado precisa construir mecanismos
de soluo que dependam menos da participao do juiz. Os resultados
obtidos pelo Sistema legal norte-americano indicam que esta uma
sada efetiva para a crise da Justia brasileira.
Csar Cardoso
89
Referncias
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Justia em Nmeros 2010, Resumo
Executivo, Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br> . Acesso em: 20.10.2011.
______. Assembleia Nacional Constituinte. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 18.10.2011
______. Congresso Nacional. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui
o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 19.10.2011
______. Congresso Nacional. Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe
sobre os Juizados Cveis e Criminais. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br>. Acesso em: 25.10.2011
BURNHAM, William. Introduction to The Law and Legal System of The United
States. St. Paul, MN, 2006.
POSSIBILIDADE DE APLICAO
DA ARBRITRAGEM EM PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS DE APURAO DE
INFRAES AMBIENTAIS: UMA ABORDAGEM
LUZ DO SISTEMA ADMINISTRATIVO NORTEAMERICANO DE RESOLUO ALTERNATIVA
DE LTIGIOS
Possibility of Application of Arbritragem in
Administrative Process for Verifying Environmental
Violations: a light approach to the North American
administrative system of alternative dispute resolution
Cid Arruda Arago
Procurador Federal
92
RESUMO: O presente artigo versa sobre a possibilidade de aplicao

da arbitragem no mbito dos processos administrativos de apurao
de infraes ambientais, tendo por base a sistemtica normativa norteamericana de uso administrativo de meios alternativos de resoluo de
litgio. A partir de pesquisa na legislao e doutrina norte-americanas,
fez-se exposio sobre as normas gerais dos EUA que regulam a
arbitragem e os meios alternativos de resoluo de litgio no mbito
administrativo. Em seguida, abordou-se o processo administrativoambiental brasileiro e a possibilidade jurdica de incluir a arbitragem
em seu procedimento, tendo em vista o princpio da indisponibilidade
do interesse pblico e a ordem constitucional vigente, concluindo-se, ao
final, de forma positiva.
Palavras-chave: mtodos alternativos de resoluo de conflito,
arbitragem, estados unidos, processo administrativo, infrao ambiental,
princpio da indisponibilidade do interesse pblico
ABSTRACT: This paper discusses the possibility of application of
arbitration under the administrative procedures for investigation
of environmental violations, based on the rules of the American
administrative use of alternative dispute resolution. By researching
the American law and doctrine, it was made an exposition on the
U.S. general rules governing the arbitration and the alternative
dispute resolution at the administrative level. Then, it was broached
the brazilian environmental administrative process and the legal
possibility to include the arbitration in its procedure, with reference to
the principle of the unavailability of the public interest and the current
constitutional order, concluding in the end, in a positive way.
Keywords: alternative dispute resolution, adra, arbitration,
administrative procedure, environmental violation,principle of the
unavailability of the public interest,
Cid Arruda Arago
93
1 INTRODUO
O presente artigo se prope a analisar a possibilidade de

aplicao da arbitragem ao processo administrativo de apurao de
infraes ambientais no Brasil, tomando-se como paradigma as regras
previstas no sistema norte-americano referentes arbitragem e
resoluo alternativa de litgios em processos administrativos.
De incio, ser feita uma exposio sobre as regras que regem
o tema no ordenamento jurdico norte-americano, originadas do
Administrative Dispute Resolution Act (ADRA), que alterou e acrescentou
regras ao The Code of Laws of the United States of America mais
conhecido como U.S. Code.
Em seguida, abordar-se- o procedimento administrativo
brasileiro de apurao de infraes ambientais, tendo por base a
legislao de regncia.
Ser, ento, analisada a possibilidade e convenincia de utilizao
da arbitragem, nos moldes estadunidenses, no mbito do processo
administrativos brasileiro de apurao de infrao ambiental, tendo em
vista a ordem constitucional nacional e os princpios da indisponibilidade
do interesse pblico e do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Conclui-se, ao final, pela compatibilidade do uso da arbitragem
no mbito dos processos administrativos ambientais com a ordem
constitucional brasileira e por ser meio conveniente a melhor garantir
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
2 DOS MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUES DE LITGIOS NO
SISTEMA JURDICO NORTE-AMERICANO
No final dos anos 80, o Congresso Norte-Americano percebeu que1:

a. os procedimentos administrativos tinham-se tornado cada
vez mais formais, dispendiosos e demorados, resultando
em gastos desnecessrios de tempo e em uma menor
probabilidade de alcanar a resoluo consensual de litgios;
b. meios alternativos de resoluo de conflitos estavam
sendo utilizados no setor privado j h muitos anos e, em
1 Consoante disposto no ADRA. Disponvel em: <http://www.adr.gov/pdf/adra.pdf>. Acesso em:

2.10.2011.
94
circunstncias adequadas, rendiam decises mais cleres,

menos caras e menos contenciosas;
c. tais formas alternativas conduziam a resultados mais
criativos, eficientes e sensveis;
d. tais meios alternativos podiam ser utilizados vantajosamente
em uma ampla variedadede de programas administrativos;
e. as agncias federais podem no s receber o benefcio das
tcnicas que foram desenvolvidas no setor privado, como
tambm podem assumir a liderana no desenvolvimento e
aperfeioamento de tais tcnicas; e
f. a disponibilidade de uma ampla gama de procedimentos
de resoluo de disputas e o aumento da compreenso
do uso mais eficaz de tais procedimentos melhorariam o
funcionamento do Governo e serviriam melhor ao pblico.
Com essas consideraes foi que, em 1990, se editou, nos EUA,
o Administrative Dispute Resolution Act (ADRA)2, renovado em 1996,
que passou a expressamente autorizar e incentivar as agncias federais
desse pas a fazer uso dos meios de Resoluo Alternativa de Litgios3
ou, no ingls, Alternative Dispute Resolution ADR, adicionando todo
um subcaptulo com disposies sobre ADR ao Captulo 5 do Ttulo 5
do U.S. Code.
Embora algumas agncias governamentais, incluindo a Agncia
de Proteo Ambiental4 e o Corpo de Engenheiros do Exrcito5, j
houvessem sido autorizadas a utilizar, por vrios por anos, mtodos
alternativos como a mediao e os mini-julgamentos6, at o advento do
ADRA, no existia uma regulamentao uniforme nem diretrizes sobre
como empregar as tcnicas de resoluo alternativa de litgios7.
2
Em traduo livre, Ato de Resoluo de Disputas Administrativas.
Neste artigo, utilizar-se- indistintamente as expresses Resoluo Alternativa de Litgios, Resoluo

Alternativa de Conflitos ou Resoluo Alternativa de Disputas.
Environmental Protection Agency (EPA).
Army Corps of Engineers (ACE).
6 Mini-trials.
7
Nesse sentido, PHILLIPS, Barbara Ashley. The Mediation Field Guide. San Francisco, CA: Jossey-Bass,
2001 e WARE, Stephen. Alternative Dispute Resolution. St. Paul, MN: West, 2001.
Cid Arruda Arago
95
Na realidade norte-americana, conforme definido no ADRA8,

ADR significa qualquer procedimento utilizado para resolver litgios
que inclua de modo no exaustivo ouvidorias, conciliao, facilitao,
mediao, averiguao9, mini-julgamentos, arbitragem, ou qualquer
combinao dessas tcnicas, sendo conduzido por uma pessoa neutra
indicada pelas partes.
Os meios de resoluo de disputas previstos no ADRA possuem
carter suplementar, no sentido de que no impedem que se estabeleam
outros meios de ADR no mbito de cada agncia10.
Segundo o Regulamento de Aquisio Federal dos EUA11, so
elementos essenciais do ADR:
1. Existncia de uma questo em controvrsia;
2. A eleio voluntria de ambas as partes a participar do
processo ADR;
3. Um acordo sobre procedimentos alternativos e termos a
serem usados em
lugar de litgio formal; e
4. Participao no processo por funcionrios de ambas as partes
que tm a autoridade para resolver a questo em controvrsia.
O ADRA12 dispe que cada agncia deve adotar uma poltica
que aborde o uso de meios alternativos de resoluo de conflitos e
gerenciamento de casos. O desenvolvimento dessa poltica dever
adequar-se s caractersticas dos procedimentos de cada agncia.
O chefe da agncia deve designar um alto funcionrio a ser o
especialista em resoluo de disputas da agncia, que o responsvel pela
implementao das disposies e das alteraes introduzidas pelo
ADRA e da poltica especfica de ADR desenvolvida pela agncia.
A agncia deve fornecer treinamento regular de resoluo
de disputadas ao especialista da agncia e aos outros funcionrios
envolvidos na implementao da poltica desenvolvida pelo ente, que
8 U.S. Code, Title 5, Section 571.
9 Fact-finding.
10 U.S. Code, Title 5, 572.
11 Federal Acquisition Regulation (FAR), Part 33, Subpart 33.2, 33.214 Alternative dispute resolution (ADR).
12 Disponvel em: <http://www.adr.gov/pdf/adra.pdf>. Acesso em: 2.10.2011.
96
deve abranger a teoria e a prtica da negociao, mediao, arbitragem

ou tcnicas relacionadas.
Nos processos administrativos dos EUA, as agncias podem
realizar audincias, nas quais se permite tomar juramentos, aplicar
subpenas autorizadas em lei, autorizar produo de provas, receber
evidncias, tomar depoimentos etc. A partir do ADRA, quando da
realizao das audincias, as partes interessadas devem ser informadas
quanto disponibilidade de um ou mais meios alternativos de resoluo
de disputas, para o que deve participar representante com poder para
negociar.13
O ADRA aponta situaes em que se deve considerar a
possibilidade de no fazer uso da ADR, nos casos de a questo em
controvrsia estar relacionada a programa administrativo, quais sejam14:
(1) quando a deciso sobre o caso tiver um valor

importante como precedente e se julgar que o uso da
ADR inviabilizaria tal precedente;
(2) quando a matria envolver ou suscitar questes de
poltica de governo que requeiram procedimentos
adicionais antes que a resoluo final do conflito deva
acontecer, e o procedimento da ADR no for adequado
para desenvolver a recomendada poltica para a
agncia;
(3) quando a manuteno de polticas estabelecidas
tem importncia especial, de modo que o uso do
procedimento de ADR no possa alcanar resultados
consistentes nas decises individuais;
(4) quando a matria discutida afetar significativamente
pessoas ou organizaes que no so parte no processo;
(5) quando um registro completamente pblico do
processo for importante, e o procedimento de ADR
no puder proporcional tal registro; e
Cid Arruda Arago
97
(6) quando a agncia deva manter jurisdio contnua

sobre o assunto com autoridade para alterar a
disposio da matria luz das novas circunstncias, e
um processo de ADR possa interferir no cumprimento
dessa exigncia.
O neutro a pessoa que desempenha o papel de conciliador,
mediador ou facilitador que coordena os trabalhos na ADR. Pode ser um
funcionrio permanente ou temporrio do Governo Federal ou qualquer
indivduo aceito pelas partes para conduzir o processo de resoluo do
litgio. Ele no pode ter qualquer conflito de interesse oficial, financeiro ou
pessoal com a questo em controvrsia, a menos que referido interesse seja
totalmente revelado por escrito s partes, e todas elas admitam o neutro15.
Nos EUA, o Presidente da Repblica deve designar uma agncia
ou comit inter-agncias para facilitar e incentivar o uso de ADR,
inclusive desenvolvendo procedimentos que permitam s agncias
obter os servios de neutros de uma forma mais clere16.
Uma agncia pode utilizar os servios de um ou mais funcionrios
de outras agncias para servir como neutros em processos de resoluo
de disputas. As agncias podem entrar em um acordo interinstitucional,
prevendo o reembolso pelo rgo do usurio ou as partes do custo total
ou parcial dos servios de tal empregado17.
Qualquer agncia pode celebrar um contrato com qualquer
pessoa para realizar servios como neutro, sendo que as partes num
processo de resoluo de disputas devem acordar sobre a compensao
para o neutro, que seja justa e razovel para o Governo18.
O sistema norte-americano estabelece uma srie de regras que
dispem sobre o sigilo nos processos de ADR, que devem ser seguidas
pelas partes e pelo neutro, no podendo ser admitida, em qualquer tipo
de procedimento, informao decorrente de eventual violao s regras
sobre sigilo19.
Muito embora as agncias sejam livres para dispor sobre
vrias formas de ADR, o ADRA tratou de forma especfica apenas da
arbitragem20.
16 Idem.
17 Idem.
18 Idem.
20 U.S. Code, Title 5, 575-580.
98
A arbitragem pode ser usada como um meio alternativo de

resoluo de disputas, sempre que houver o consentimento das partes,
que pode ser obtido antes ou aps o surgimento da controvrsia.
A parte tem a prerrogativa de submeter arbitragem apenas
algumas questes da controvrsia e de admitir a arbitragem apenas na
condio de que o contedo da sentena esteja dentro de um mbito de
possveis resultados.
A conveno de arbitragem, que estabelece o assunto submetido
ao rbitro, dever ser feita por escrito. Cada conveno de arbitragem
deve especificar os limites mximos da sentena e outras condies que
limitem o alcance dos possveis resultados.
Uma agncia no pode exigir o consentimento arbitragem
como condio para a celebrao de um contrato ou a obteno de um
benefcio.
A conveno de arbitragem executvel, podendo a parte
prejudicada, por suposta falha, negligncia ou recusa da outra parte
de se submeter arbitragem, peticionar em juzo requerendo que tal
arbitragem seja realizada conforme acordado.
So atribuies do rbitro: a) regular o curso e a conduo das
audincias arbitrais; b) administrar juramentos e alegaes; c) impor a
presena de testemunhas e a produo de provas em audincias, at o
limite em que a agncia obrigada por lei a tanto; e d) aplicar a sentena.
As partes sero notificadas do lugar e do horrio das audincias,
com antecedncia mnima de 5 dias. Podem obter sua gravao, desde
que se responsabilizem por sua preparao e por seus custos, da
referida preparao notifiquem as partes e o rbitro, e a eles forneam
cpia da gravao.
As partes tm o direito de serem ouvidas, de apresentar elementos
de prova para a controvrsia e de interrogar testemunhas convocadas
para a audincia.
O rbitro pode, com o consentimento das partes, realizar a
totalidade ou parte da audincia por telefone, televiso, computador ou
outros meios eletrnicos que permitam que todas as partes tenham a
oportunidade de participar.
Segundo o ADRA, a audincia deve ser realizada rapidamente e
de maneira informal.
O rbitro pode receber qualquer prova oral ou documental. A
prova irrelevante, imaterial, indevidamente repetitiva ou obtida de
forma privilegiada pode no ser admitida pelo rbitro.
O rbitro dever interpretar e aplicar normas legais e
regulamentares relevantes, precedentes legais e diretrizes polticas.
Cid Arruda Arago
99
Nenhuma parte interessada pode encaminhar ao rbrito uma

comunicao/petio relevante ao mrito da causa, sem o consentimento
da outra parte, a menos que isso tenha sido acordado diversamente. Do
contrrio, o rbitro deve fazer a comunicao ser juntada aos autos e
dar a outra parte a oportunidade de a ela se contrapor.
O rbitro dever sentenciar no prazo de 30 dias aps a audincia
ou da data em que forem apresentadas peties por ele autorizadas, se
esta data for posterior, a menos que as partem concordem com outro
prazo ou haja regra no mbito da agncia em sentido diverso.
Inexistindo na agncia regra em sentido contrrio, a sentena
arbitral deve incluir apenas uma breve e informal motivao sobre a
base legal e factual para a deciso, mas no sero exigidas concluses
formais sobre os fatos e sobre as regras legais aplicveis.
A sentena vincula todas as partes que participaram do processo
de arbitragem e pode ser executada na corte especificada pelas partes
ou, se no tiver havido escolha nesse sentido, na corte local competente.
Sem prejuzo de outras normas legais, uma pessoa afetada ou
prejudicada pela sentena arbitral pode mover uma ao para rev-la.
A deciso da agncia de optar ou no pelo procedimento arbitral
no est sujeita reviso judicial.
Por fim, o ADRA estabelece que uma agncia pode usar, com
ou sem reembolso, os servios e instalaes de outros rgos federais,
estaduais ou municipais, de organizaes pblicas ou privadas e de
indivduos particulares, desde que com o seu consentimento, bem como
aceitar servios voluntrios e sem remunerao para a realizao de
procedimentos de resoluo alternativa de litgios21.
3 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAO DE INFRAES
AMBIENTAIS
A temtica ambiental nunca havia sido tratada de modo

substancial na ordem constitucional brasileira22, at o advento da
22 Segundo Paulo de Bessa Antunes, um balano geral das competncias constitucionais em matria ambiental
demonstra que o tema, at a Constituio de 1988, mereceu tratamento apenas tangencial e que a principal
preocupao do constituinte sempre foi com a infra-estrutura para o desenvolvimento econmico. O aspecto que foi
privilegiado, desde que o tema passou a integrar a ordem jurdica constitucional, foi o de meio de produo (Direito
Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 62).
Para dis Milar, jamais se preocupou o legislador constitucional em proteger o meio ambiente de forma
especfica e global, mas, sim, dele cuidou de maneira diluda e casual, referindo-se separadamente a alguns de seus
elemenos integrantes (gua, florestas, minrios, caa, pesca), ou ento disciplinando matrias com ele indiretamente
100
Constituio Federal de 1988, que consagrou o meio ambiente

ecologicamente equilibrado como direito de todos e bem de uso comum
do povo. Imps, ainda, ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes23.
Para garantia desse direito, o Constituinte de 1988 estabeleceu que
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais
e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados24.
A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, trouxe, de forma

compilada, a previso legal da responsabilizao administrativa
pela prtica de infraes ambientais, as quais definiu como toda ao
ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e
recuperao do meio ambiente.
Os ilcitos ambientais so apurados mediante processo
administrativo prprio, em que se assegura o direito de ampla defesa
e o contraditrio25, podendo-se aplicar ao infrator as sanes previstas
no art. 72 da Lei26.
O Decreto n. 6.514, de 22 de julho de 200827, regulamentando a
Lei n. 9.605/1998, dispe sobre as infraes e sanes administrativas
relacionadas (mortalidade infantil, sade, propriedade) (Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco:
doutrina, jurisprudncia, glossrio. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 184).
23 Art. 225, caput, da CF/88.
24 Art. 225, 3, da CF/88.
25 Art. 70, 4, da Lei n. 9.605/1998.
26 Art. 72. As infraes administrativas so punidas com as seguintes sanes, observado o disposto no art. 6:
I - advertncia;
II - multa simples;
III - multa diria;
IV - apreenso dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou
veculos de qualquer natureza utilizados na infrao;
V - destruio ou inutilizao do produto;
VI - suspenso de venda e fabricao do produto;
VII - embargo de obra ou atividade;
VIII - demolio de obra;
IX - suspenso parcial ou total de atividades;
X (VETADO)
XI - restritiva de direitos. (...) (Lei n. 9.605/1988)
27 Revogou o Decreto n. 3.179, de 21 de setembro de 1999.
Cid Arruda Arago
101
ao meio ambiente e estabelece o processo administrativo federal para

apurao dessas infraes.
Registre-se que as disposies da Lei n. 9.605/1998 e do
Decreto n. 6.514/2008, no que dizem respeito s regras procedimentais
para apurao de infrao ambiental28, s se aplicam Administrao
Pblica Federal, j que a organizao administrativa dos Estados e dos
Municpios matria de sua competncia privativa29.
Aqui se abordar to-somente as normas procedimentais de
aplicao da esfera federal, a fim de delimitar o estudo.
Incurso em uma das infraes administrativo-ambientais
previstas no Decreto n. 6.514/2008, o infrator se sujeita s sanes
cabveis, o que se d pela lavratura de auto de infrao (AI)30. Tem-se
incio a o procedimento de apurao de infraes ambientais.
O infrator, em seguida, notificado, podendo, no prazo de
20 dias, oferecer defesa contra o auto lavrado31. Segue-se, ento, a
instruo do feito, apresentao de alegaes finais e julgamento do
auto de infrao, quando a autoridade competente se posiciona pela
manuteno ou no das penalidades aplicadas32. D deciso cabe, por
fim, recurso do autuado, que ser apreciado por autoridade superior33.
Sem dvida, a multa simples e o embargo de atividades so
as sanes administrativas mais importantes, por serem aplicadas em
nmero largamente superior s outras infraes, sendo que, para cada
infrao prevista, o Decreto n. 6.514/2008 dispe sobre uma multa
correspondente a ser aplicada, que pode chegar a dezenas de milhes de
reais.
O embargo aplicado sempre que a atividade realizada
estiver em desacordo com as normas ambientais34 35, a fim de impedir
a continuidade do dano ambiental, propiciar a regenerao do meio ambiente
28 Contidas no art. 71 da Lei e no art. 94 e seguintes do Decreto.
29 MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 7.
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. P. 1218.
30 Art. 4, caput, do Decreto n. 6.514/2008.
31 Art. 96, caput, e 113, caput, do Decreto n. 6.514/2008.
32 Consoante as Sees III e IV do Decreto n. 6.514/2008.
33 Art. 127 do Decreto n. 6.514/2008.
34 Nesse sentido, confira-se TRENNEPOHL, Curt. Infraes contra o meio ambiente: multas, sanes e
processo administrativo: comentrios ao Decreto n 6.514, de 22 de julho de 2008. 2. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 121.
35 dis Milar conceitua embargo como o impedimento temporrio ou definitivo, determinado pela
Administrao no incio ou continuao de obra que no disponha das devidas licenas ou autorizaes,
extrapole os limites dos atos administrativos, ou de algum modo represente efetivo ou potencial risco
102
e dar viabilidade recuperao da rea degradada36. Assim, ainda que

o infrator pague a multa, o embargo s dever ser levantado se for
regularizada sua atividade, se isso for possvel.
O Decreto, para algumas situaes, prev possibilidade de
converso de multa simples em servios de preservao, melhoria e
recuperao da qualidade do meio ambiente, que deve ser requerida
pelo autuado quando da apresentao da defesa.
4 DA POSSIBILIDADE DE APLICAO DA ARBITRAGEM NOS
PROCESSOS ADMINISTRATIVO DE APURAO DE INFRAES
AMBIENTAIS EM FACE DOS PRINCPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO
INTERESSE PBLICO E DA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o

particular e da indisponibilidade do interesse pblico so considerados
as pedras angulares do Direito Administrativo37.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello,
o Direito Administrativo se erige no binmio prerrogativas da
Administrao direitos dos administrativos. o entrosamento
destes dois termos que lhe delineia a fisionomia. Sua compostura,
pois, ir variar de um para outro sistema jurdico positivo, retratando
uma feio mais autoritria ou, opostamente, um carter mais
obsequioso aos valores democrticos38.
Aqui se pretende analisar a possibilidade de se estabelecer a

arbitragem nos procedimentos administrativos brasileiros de apurao
de sanes administrativas, nos moldes previstos no ADRA, a partir
da compreenso da feio do ordenamento jurdico-administrativo
brasileiro. Para tanto, importante ter por norte o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico que, no caso, mais significante
do que o princpio da supremacia do interesse pblico em cotejo com
as normas contidas na Constituio Federal de 1988.
O ponto nodal saber se a resoluo de um litgio (no que se inclui
uma cobrana resistida de sano) em mbito administrativo, por meio
de dano sade ou ao meio ambiente (Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina,
jurisprudncia, glossrio. 7. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 1208/1209).
36 Art. 108 do decreto n 6.514/2008.
37 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 47.
38 Idem.
Cid Arruda Arago
103
de sentena arbitral por meio da qual se poderia, inclusive, diminuir

o valor da multa simples aplicada ao infrator , ofende o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.
Segundo Bandeira de Mello,
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo
interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao
setor pblico , no se encontram livre disposio de quem quer
que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os
representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe
incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita
conformidade do que predispuser a intentio legis39.
Essa noo est em conformidade com o entendimento de Lucas

Rocha Furtado, quando diz:
O conceito de interesse pblico no metajurdico. No possvel
admitir a existncia de interesses pblicos previamente definidos
fora da ordem jurdica, ordem jurdica que pressupe a observncia
dos direitos fundamentais, fonte de inspirao para a elaborao de
inmeras regras e princpios constitucionais. O interesse pblico
est concretizado por meio do processo de elaborao do Direito
Positivo. Cabe Constituio Federal, como principal fonte do
Direito Administrativa, e lei identificarem o que o interesse
pblico, definir como se deve proceder para dar a ele executoriedade
e quem possui legitimidade para, em seu nome, exercer alguma
prerrogativa40.
Dessa forma, o interesse pblico extrado da ordem jurdica, e

a intentio legis o substrato normativo do interesse pblico, em respeito
do qual se erige o princpio da indisponibilidade.
No caso em exame, h que se identificar qual a intentio legis que
fundamenta a instituio da sano ambiental. Se ela for compatvel com
a aplicao da arbitragem no procedimento administrativo de apurao
da sano ambiental, autorizado estar o uso desse meio alternativo de
resoluo na situao.
Conforme exposto no tpico anterior, a Constituio Federal de
1988, em seu artigo 225, disps sobre a imposio ao Poder Pblico
39 Ob. Cit. P. 62-63.
40 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 82.
104
e coletividade o dever de defender o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes41.
sob essa premissa que se firmou a sujeio dos infratores que
realizem condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
s sanes administrativas cabveis, conforme previsto no artigo 225,
3, da Carta Magna. O interesse pblico na imposio das sanes
administrativas, dessa feita, consubstancia-se normativamente no
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado42.
A lgica constitucional ou intentio legis que a cominao da
sano administrativa, para alm do efeito punitivo, ocasione um efeito
preventivo, tanto especfico referente ao infrator, para que no torne
a violar a legislao ambiental , quanto geral a fim de desestimular
a prtica de infraes ambientais por toda sociedade. Espera-se,
nesse sentido, que a imposio da sano administrativa repercuta
positivamente na garantia do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Ocorre que, se a aplicao da sano ambiental no for levada a
efeito, a lgica constitucional invertida, porquanto no se operam os
seus efeitos, mas, pelo contrrio, se refora o sentimento de impunidade
pela prtica de infraes ambientais, o que estimula a prtica de ilcitos
e, por conseguinte, pe em risco a proteo do meio ambiente nacional.
Em anlise das contas do ltimo exerccio financeiro do
Governo Federal, o Tribunal de Contas da Unio produziu relatrio
41 Registre-se, como observa Jos Rubens Morato Leite (DANO AMBIENTAL: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 86-87), que, com base na doutrina de CANOTILHO,
pode-se dizer que o art. 225 da CF/88 tem contedo de direito fundamental.
Para CANOTILHO (apud LEITE, Jos Rubens Morato. Ob. Cit), o direito a um ambiente de vida
humano, sadio e ecologicamente equilibrado um verdadeiro direito fundamental, formal e materialmente
constitucional, sendo que, como registra Morato Leite, a Constituio da Repblica portuguesa, tal qual
a Constituio brasileira, inseriu o captulo do meio ambiente dentro do ttulo Da Ordem Social.
Esse entendimento no se distancia da viso de Jos Afonso da Silva, para quem a proteo ambiental,
abrangendo a preservao da Natureza em todos os seus elementos essenciais vida humana e
manuteno do equilbrio ecolgico, visa a tutelar a qualidade do meio ambiente em funo da qualidade
de vida, como uma forma de direito fundamental da pessoa humana (Direito ambiental constitucional. 7. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 58.).
42 Aqui vale destacar que Lucas Rocha Furtado registra que a definio do interesse pblico decorre, em
primeiro lugar, da realizao dos direitos fundamentais concretizados em qualquer texto constitucional
moderno, inclusive na Constituio Federal brasileira de 1988. Para o autor, interesse pblico aquele
que realiza direito fundamental (Ob.cit, p. 82). Assim, a legislao que d concretude ao interesse pblico
deve necessariamente estar pautada no texto constitucional e em seus direitos fundamentais.

A instituio da sano administrativo-ambiental, por ter previso constitucional e basear-se em direito
fundamental contido no art. 225 (conforme nota de rodap anterior), est incontestavelmente pautada no
interesse pblico.
Cid Arruda Arago
105
referente arrecadao de multas administrativas43, no qual o Ibama44

aparece como ente que apresentou o montante pecunirio mais elevado
de multas aplicadas. Entretanto, a autarquia foi a que menos arrecadou.
Em nmeros, as multas que aplicou de 2008 a 2010 superam o
montante de 10 bilhes de reais. Entretanto, apenas por volta de 36
milhes e 700 mil reais foram arrecadados, o que corresponde a 0,3%
das multas aplicadas.
Percebe-se, assim, que o interesse pblico consubstanciado na
garantia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado por
meio de aplicao de sanes administrativas no est, nem de longe,
sendo atendido. A aplicao de multas como forma de sano no faz
sentido se, de fato, no for sentida no bolso do infrator.
A baixa arrecadao das multas demonstra a ineficcia do processo
de cobrana, que precisa sofrer profunda transformao, cenrio no
qual o uso da arbitragem uma opo que deve ser considerada.
Assim como nos EUA, a arbitragem seria capaz de reduzir de
modo bastante significante o tempo de tramitao dos processos
administrativos ambientais. Realizada a conveno de arbitragem, o
trmite procedimental se resumiria substancialmente a uma audincia e
sentena arbitral, que possui fora executria e da qual, via de regra,
no cabe recurso.
Mesmo que, no mbito individual, se pudesse por meio da
arbitragem negociar a diminuio do valor da multa simples aplicada,
em contrapartida, se garantiria com maior eficcia o pagamento, o qual
o infrator passa a assumir o compromisso judicialmente executvel
de realizar. Ademais, seria possvel tambm se reforar a obrigao de
reparar o dano e estipular-lhe a forma e os valores mnimos a serem
nela investidos.
Dessa forma, o meio alternativo de resoluo de litgio poderia
repercutir positivamente no aumento de arrecadao geral das multas
aplicadas e na efetiva reparao dos danos ambientais causados pelo infrator.
Nesse contexto, fica demonstrado que a manuteno da
integralidade da multa simples aplicada no corresponde ao interesse
pblico extrado da intentio legis que fundamentou a instituio da
sano administrativo-ambiental. Eventual sentena arbitral que reduza
43 Disponvel em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/contas/contas_
governo/contas_10/index.html>. Acesso em: 2.10.2011.
44 O Ibama uma das autarquias federais responsveis por aplicar e apurar as sanes administrativas a que
se refere o art. 225, 3, da CF/88 autorizao que lhe foi dada pelo art. 2, inciso I, da Lei n. 7.735, de
22 de fevereiro de 1989, a qual lhe incumbiu do exerccio do poder de polcia ambiental.
106
o valor da multa, por outro lado, no implica violao do princpio da

Pelo contrrio, se a arbitragem trouxer os resultados esperados,
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado restaria melhor
assegurado em comparao com a atual e morosa realidade dos
processos administrativos de apurao de infraes ambientais. A sano
administrativa passaria a ter um sentido real, surtindo efetivamente
seus efeitos punitivo e preventivo. A responsabilidade civil do infrator
da qual se extrai a obrigao de reparao do dano tambm poderia
ser beneficiada com o uso da arbitragem.
No que diz respeito s regras procedimentais de arbitragem
estipuladas no direito norte-americano, certamente que haveria de se
realizar a conformao necessria a que se compatibilizassem com o
ordenamento jurdico brasileiro. Superado o ponto nodal de respeito
ordem constitucional brasileira e ao princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, contudo, parece que referido ajuste no representaria
entrave dos mais graves sua implementao.
Vale registrar que, nos moldes norte-americanos, a legislao
brasileira poderia definir quais questes estariam sujeitas arbitragem
e quais seriam os limites das concesses que poderiam ser feitas na
sentena arbitral, a fim de adequar-lhe aos objetivos estratgicos de
proteo do meio ambiente.
5 CONCLUSO
A efetivao da responsabilidade por dano praticado contra o

meio ambiente nas esferas civil, administrativa e penal meta que
se impe ao Poder Pblico, pelo comando de garantia do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, erigido em nossa Carta Magna.
Diante da ineficincia do procedimento de apurao das sanes
administrativas impostas queles que praticam condutas lesivas ao meio
ambiente, importante se pensar em alternativas que possam melhorar
esse quadro, sob pena de no se ver cumprida a norma constitucional e
o interesse pblico que lhe inerente.
A arbitragem instrumento jurdico consolidado no mbito dos
processos administrativos norte-americanos e que pode trazer grande
avano no procedimento brasileiro de apurao de infraes ambientais,
conferindo-lhe maior celeridade e eficcia.
Pela anlise que aqui se fez, percebe-se ser possvel sua
aplicao nos processos administrativo-ambientais brasileiros, por ser
Cid Arruda Arago
107
compatvel com a ordem constitucional vigente e com o princpio da

Assim, referido meio de resoluo alternativa de litgio deve
ser considerado como forma de melhorar a sistemtica brasileira de
apurao da responsabilidade administrativo-ambiental, e o modelo
norte-americano apresenta-se como importante ponto-de-partida
para se pensar num modelo que se adque s exigncias nacionais de
proteo ambiental.
6 REFERNCIAS
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O Controle Judicial de
Constitucionalidade nos Estados
Unidos na lio de Stephen Griffin
The Judicial Review:

Stephen Griffins lessons
Daniel Almeida de Oliveira
Procurador Federal
SUMRIO: 1 The Age of Marbury: Judicial in

a Democracy of Rights; 1.1 A anlise histrica
do judicial review; 2 Apresentando a Teoria
Constitucional e a Teoria Democrtica do Judicial
Review de Stephen M. Griffin; 2.1 Mutao
Constitucional em Griffin: a experincia dos estados
e dilogo com Bruce Ackerman; 2.1.1 Mutao
Constitucional na Teoria de Ackerman; 2.2 Qual a
Constituio estadunidense?; Referncias.
110
Resumo: O presente artigo pretende expor a construo histrica e a atual

aplicao da doutrina e jurisprudncia do judicial review (controle judicial de
constitucionalidade estadunidense). Pretende tambm responder a pergunta
sobre como a Constituio muda e se possvel sua modificao sem alterao
formal de seu texto, utilizando-se, para isso, de dados concretos e histricos.
A fonte bibliogrfica bsica utilizada so os textos de Stephen Griffin, que
revelam diversas falsas premissas e equvocos acerca do tema repetidas por
autores estadunidenses e, reflexamente, por estudiosos brasileiros.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Constituio. Controle de
Constitucionalidade. Judicial Review. Griffin. Ackerman.
Abstract: This article aims to expose the historical construction and
the current application of the judicial review doctrine and jurisprudence
(U.S. judicial review). It also seeks to answer the question about how the
Constitution changes and whether their modification is possible without
texts formal amendment, using for this, concrete and historical data. The
basic bibliographic sources used are the texts of Stephen Griffin, revealing a
number of false assumptions and misconceptions about the theme repeated by
American authors and, reflexively, by Brazilian scholars.
Keywords: Constitutionalism. Constitution. Judicial Review.
Griffin. Ackerman.
111
1 The Age of Marbury: Judicial in a Democracy of Rights
Griffin inicia seu terceiro ensaio sobre o judicial review, The Age
of Marbury: Judicial in a Democracy of Rights, com uma minuciosa
anlise deste instituto (o controle judicial de constitucionalidade) desde
o seu surgimento, no paradigmtico caso Marbury v. Madison, at os
dias de hoje. Destaca que a era de Marbury a nossa prpria era, a
era da supremacia judicial incontestvel: The age of Marbury is our
own age, the age of unchallenged judicial supremacy (2005, p. 104).
A Suprema Corte americana, hoje, no sentiria mais a necessidade de
justificar a si mesma por meio de uma teoria do judicial review, conclui.
Consequentemente, a poca em que as teorias do judicial review
dominavam as preocupaes dos estudiosos de direito constitucional
cedeu lugar, nos ltimos quarenta anos, para reflexes a respeito da
interpretao constitucional.
Duas questes tm sido o corao das teorias constitucionais
por dcadas: o que a Constituio significa e quem decide o que ela
significa. Griffin concentra seus estudos na segunda, dado o fato
de que, como indicaria as recentes decises da Suprema Corte, os
estadunidenses estariam entrando numa era em que direitos criados
mediante deliberao democrtica estaro sujeitos a disputa judicial.
Por este motivo, entende imperioso responder a questo de qual Poder
estatal est na melhor posio para defender os direitos fundamentais.
1.1 A anlise histrica do judicial review
As justificativas utilizadas na poca de Marbury v. Madison no

so mais aplicveis hoje em dia. O prprio instituto judicial review no
mais o mesmo, necessitando de adaptaes para se adequar realidade
de uma democracia de direitos expresso desenvolvida por Griffin. Dito
de outro modo: embora o termo judicial review seja utilizado tanto para
a prtica de controle jurisdicional adotada hoje pela Suprema Corte
americana quanto para a prtica exercida no sculo XVIII por ela,
Griffin destaca que existem diferenas abissais entre as mesmas.
Ao examinar o controle judicial de normas da Repblica Antiga,
Griffin afirma ser um equvoco usar o termo judicial review para a
prtica defendida por Alexander Hamilton (The Federalist n. 78) e pelo
Juiz Marshall no caso Marbury v. Madison. Primeiro, pela obviedade de
que nenhum dos dois juristas citados utilizava a expresso. Segundo,
porque a prtica que eles defendiam no se encaixa no instituto judicial
review tal como configurada no sculo XXI. A compreenso do papel
112
do judicial review que a founding generation possua era absolutamente

diferente, alm de no ser mais aceita.
As circunstncias histricas acabaram por solapar a importncia
que a fundamentao de Marbury v. Madison para o controle judicial de
legalidade possui nos dias de hoje.
O judicial review atualmente compreende quatro elementos
centrais: o poder de invalidao (the voiding power), a independncia
judicial, a vitaliciedade dos Juzes (life tenure) e a supremacia judicial.
Desses quatro, apenas dois esto presentes na Constituio americana
(independncia judicial e vitaliciedade), enquanto que os demais foram
introduzidos atravs do tempo.
Griffin, por este motivo, traa uma distino entre os elementos:
i) que existiam na Repblica Antiga e que permanecem at os dias de
hoje; ii) aqueles que existiram na Repblica Antiga e no mais existem
e, por fim; iii) aqueles que foram criados posteriormente.
No grupo i), Griffin coloca a independncia judicial, o poder
de invalidao e a vitaliciedade dos Juzes, destacando que, diferente do
que se possa imaginar, o poder de anulao (the voiding power) dos atos
inconstitucionais no equivalente ao poder do judicial review atual.
A idia de poder de anulao, tal como desenvolvida por Hamilton,
inclua certos limites ao seu exerccio que hoje no so mais aplicados
e observados pelo Judicirio. Estes limites compem exatamente
o segundo grupo dos elementos citados, aqueles que existiam na
Repblica Antiga mas se perderam no tempo.
So dois os elementos que no existem mais grupo ii): a regra
do caso duvidoso e uma compreenso muito diferente da relao entre
direito e poltica do que a que h hoje.
A regra do caso duvidoso estava presente tanto no texto de Hamilton
em The Federalist quanto na fundamentao de Marshall em Marbury v.
Madison. Ela estabelece que o judicirio s deve anular os atos legislativos
quando eles forem manifestamente contrrios Constituio. Ou seja,
em caso de dvida, prevalece o ato democraticamente aprovado. No
obstante esta regra tenha sido observada em diversos julgamentos de
casos importantes pela Suprema Corte, contemporaneamente ela no
est mais presente. Passou a se ter o entendimento que, caso haja dvida
sobre a constitucionalidade de determinado ato, exatamente o papel
de o Judicirio resolv-la; caso contrrio, atos com acentuado teor de
inconstitucionalidade poderiam permanecer vlidos, pois no violariam
to explicitamente o texto constitucional.
Quanto ao segundo elemento, que versa sobre a diferente
compreenso da relao entre direito e poltica, possvel dizer que o Judicirio
113
na Repblica Antiga no resolvia casos polticos. Ele s podia julgar,

ento, casos concretos e controversos. Alm disso, os juzes no deveriam
realizar atividade legislativa. Hoje em dia se reconhece que em algumas
situaes os juzes modificam as leis, o que era impensvel para a founding
generation. Para tal gerao, os juzes deveriam apenas implementar
a vontade do povo, assegurando o cumprimento da Constituio. Por
ltimo, a Corte deveria evitar entrar em disputas polticas, o que tambm
no acontece hoje. A Suprema Corte no deixa mais de julgar um caso por
ser uma disputa poltica, ao contrrio, hoje ela pode resolver problemas
sociais significativos enquanto os outros Poderes estiverem inertes.
J quanto ao terceiro grupo de elementos, os surgidos mais
recentemente e, portanto, no faziam parte da teoria do controle judicial
adotada na Repblica Antiga, o principal dede a supremacia judicial,
consistente na idia que a Suprema Corte a ltima instncia em matria
de interpretao constitucional. Marshall jamais disse que a Corte tinha
alguma supremacia em Marbury v. Madison. Na verdade, a inovao trazida
nesta deciso foi a afirmao de que a Corte teria um direito igual aos
dos demais Poderes (departments) nesta tarefa. Ou seja, a afirmao deste
elemento uma construo recente do constitucionalismo americano.
Outro candidato menos bvio para este grupo o controle praticamente
absoluto que a Suprema Corte possui na escolha dos casos que ela ir julgar. Este
controle foi adquirido ao longo do sculo XX, em especial aps a aprovao
do Judiciary Act, em 1925, e contribuiu para a compreenso de que a Suprema
Corte possui uma misso especial, que a diferencia das demais Cortes.
Prova disto so as palavras do juiz da Suprema Corte (justice) Vinson:
a Suprema Corte no deve se preocupar com a correo ou no das
decises tomadas em instncias inferiores, e sim em decidir aqueles
casos que tenham importncia imediata alm dos fatos particulares
e das partes envolvidas. Ou seja, a Suprema Corte no existiria
para dar justia aos indivduos, mas sim para decidir matrias
importantes de poltica legal.
Este poder de selecionar casos relevantes na esfera pblica

no existia na Repblica Antiga. A Suprema Corte era a ltima
instncia ordinria do Judicirio americano, servia como unificadora
da jurisprudncia nacional, revendo os julgados das cortes estaduais e
federais, sem qualquer atribuio poltica.
Com tantas diferenas no instituto ao longo do tempo, a concluso
a que chega Griffin a de que o judicial review contemporneo no mais
a instituio que Marshall ajudou a consolidar em Marbury v. Madison. A
114
Suprema Corte atual mais uma construo das circunstncias do sculo

XX do que uma descendente direta da Corte de Marshall. H relativamente
pouco tempo, seus juzes atentaram para o fato de que desempenham um
papel numa instituio judicial que elabora polticas pblicas. E isto tudo
foi feito sem que tivesse sido proposta qualquer emenda constitucional
v.g., para extirpar a regra do caso duvidoso ou para atribuir Corte uma
determinada participao na realizao de polticas pblicas.
As teorias sobre o judicial review preocupam-se com a legitimidade
e a competncia institucional da Suprema Corte para exercer o controle
judicial de constitucionalidade de atos polticos. Elas geralmente
focam-se em decises que tenham conseqncias polticas significativas
e situam o Tribunal e estas decises dentro do contexto do governo
democrtico. Portanto, inevitavelmente as teorias do judicial review
envolvem comparao entre a habilidade de o Judicirio tomar decises
e a habilidade dos outras instncias do governo de faz-lo nos EUA, o
Judicirio admitido pacificamente como parte do governo.
Uma das nfases da teoria de Griffin mostrar que a necessidade de
tais teorias no surge exclusivamente da dificuldade contramajoritria.
Isto porque o contemporneo poder do judicial review consiste no
apenas num voiding power (poder de anular atos ilegais em sentido lato),
como defendido por Hamilton e Marshall, mas consiste tambm num
judicial review considerado como um instituto, j integrado no quadro
institucional norte-americano e possuindo diversos poderes adquiridos
ao longo do tempo. Em virtude da politizao das decises da Suprema
Corte, possibilitada pelos poderes que foram integrando o judicial review
bem como resultado da politizao na indicao de seus membros, no
haveria mais qualquer vantagem do Judicirio para exercer a defesa de
direitos constitucionais, no havendo mais como justificar um controle
judicial de constitucionalidade exercido de modo final pelo Judicirio.
Esta outra concluso fundamental a que chega a teoria do judicial review
de Griffin. Em suas palavras:
To use the term judicial review to describe both present practice
and practice in the early republic ignores the crucial issue of what
conditions were attached to the exercise of judicial review in the
early republic. (GRIFFIN, 2005, p. 109).
[]
[] the point I wish to emphasize here is that the need for such
theories does not arise exclusively from the countermajoritarian
115
difficulty. The difficulty with judicial review flows not only from a
perceived conflict between majority rule and individual rights, but also
from doubts about whether Marshalls common law judicial method,
understood in the light of legal realism, is adequate to the challenge
posed by abstract constitutional provisions such as the Due Process
and Equal Protection clauses of the Fourteenth Amendment. If such
clauses cannot be interpreted in a satisfactory legalistic way, then
judicial reasoning, no matter how well it is elaborated, will be little
different from the policy reasoning used by the political branches.
This places in jeopardy the supposed comparative advantage the
judiciary has over the political branches in matters of rights. As I
will try to show, the politicization of constitutional issues ands the
creation of a democracy of rights have substantially undermined, if
not eliminated, any comparative advantage the judiciary had in the
past. (GRIFFIN, 2005, p. 117) (Grifo nosso).
Outro ponto fundamental da teoria do judicial review de Griffin

a concluso de que no possvel fazer uma teoria constitucional, e,
portanto, tambm do judicial review, universal e ahistrica. Isto porque,
para Griffin, uma teoria constitucional que se preze deve lanar mo
da anlise histrica e poltica do momento em que ela ser aplicada.
Ou seja, somente possvel elaborar uma teoria constitucional para
valer durante um determinado perodo, enquanto estiver vigente o
quadro institucional e poltico que lhe serviu de base, sob pena dela
se tornar ou ser equivocada. Por isso Griffin afirma que sua teoria
dever valer por 20 ou 30 anos. Por isso, tambm, que ele critica a
aplicao atual de teorias que ele mesmo reconhece como tendo sido
muito bem elaboradas, como a de BICKEL e a de DAHL. Ele afirmar
que estas teorias tambm foram vlidas durante um determinado
panorama encontrado nos EUA.
Assim, para compreender a teoria do judicial review proposta por
Griffin, preciso lembrar de antemo que ela uma teoria elaborada em
consonncia com a conjuntura histrica e poltica tida nos EUA hoje,
sendo adequada unicamente no que ele chama de democracia de direitos.
dentro deste contexto, de uma democracia em que o Judicirio no
tem mais uma vantagem em relao aos demais Poderes para defender
direitos, em que no haveria mais qualquer sentido em se tentar justificar
uma suprema Judicial em relao aos demais Poderes na afirmao de
direitos supremacia to propalada nas ltimas dcadas, quando este
poder adotou a posio de defensor das minorias, posio que veio se
invertendo nos ltimos anos , em que as reivindicaes so baseadas
116
em direitos e limitadas por eles, em que todos os ramos do governo tm

igual interesse e legitimidade para promover tais direitos.
2 Apresentando a Teoria Democrtica do Judicial Review
de Stephen M. Griffin
Griffin comea a expor sua teoria do judicial review analisando

criticamente o pensamento de Alexander Bickel condensado em The
Least Dangerous Branch, livro no qual formulada a tese da dificuldade
contramajoritria, responsvel pela orientao do pensamento que ir
dominar a teoria constitucional estadunidense por dcadas.
Griffin afirma que compreensvel o fato de o Judicirio ali
ser identificado como o ramo do governo menos poderoso. Porque a
data da edio da obra coincide com uma composio extremamente
conservadora da Suprema Corte, a qual, poca, 1958, era composta
por uma combinao de segregacionistas do Sul com reacionrios
anticomunistas que, evidentemente, no tinham a menor pretenso de
avanar na defesa dos direitos.
BICKEL, no obstante criticar Marshall por sua deciso em
Marbury, no defendia a extino do judicial review. Propunha, em vez disso,
uma discusso sobre a funo da Suprema Corte na Democracia norteamericana, atribuindo papel relevante Corte na conservao dos valores
mais importantes da sociedade. A Suprema Corte teria, para Bickel, um
papel fundamental na articulao de uma viso moral qual todos devem
aspirar; teria uma situao nica para desenvolver um corpo de princpios
constitucionais coerentes e para a conservao de valores fundamentais.
Griffin faz um resumo do pensamento de BICKEL sobre o Judicirio:
The picture Bickel drew was one of simultaneous isolation and
engagement. Judges were isolated enough to pursue the ways of the
scholar in sorting trough societys fundamental values. But they were
also engaged by particular facts, the flesh and blood of an actual case.
Finally, compared to the political branches, the judiciary was better
able to educate the public as to their constitutional responsibilities,
those principles to which we all hold allegiance, but may be forgotten
in the moments hue and cry. (GRIFFIN, 2005, p. 122).
Griffin critica a aplicao de Bickel no cenrio atual, afirmando

que coerncia e conservao so improvveis quando os desacordos e
disputas polticas so transferidos para o Judicirio. A Suprema Corte,
hoje, em razo da sua politizao e da politizao das questes levadas
117
ao Tribunal, foi enredada para a mesma poltica de direitos contenciosa

que h nos Poderes eleitos. A concepo da Suprema Corte de BICKEL
dependia de uma prtica de consenso de valores que no existe mais.
Griffin acrescenta, aos argumentos de BICKEL, a doutrina de
Robert Dahl.
Para DAHL, a Suprema Corte, com raras excees, constitui
uma parte da aliana nacional dominante no campo da poltica. O rgo
mximo do Judicirio, portanto, teria pouca fora para mudar os rumos
da poltica nacional, j que ele mesmo est inserido na aliana que
determina que poltica ser esta:
justices were selectioned inevitably from the nations political elite,
the people most likely to be familiar with such verities. [] the
Court could not consistently counter the majority if the justices
were part of the majority.
O que Griffin julga mais importante extrair de ambos os autores,

independente de suas posies, o fato de tais teorias serem produtos de
uma determinada conjuntura histrico-poltica-social, alm do fato de que
ambos so tericos do consenso theorists of consensus in distinctive but
related ways. BICKEL afirmou que o Judicirio no possui legitimidade
para a prerrogativa ampla do judicial review em virtude do impacto da
batalha entre o New Deal e a Suprema Corte, que se recusava a aplicar a
legislao social defendida pelo governo. Do mesmo modo, DAHL afirma
que a Suprema Corte integra a prpria aliana nacional dominante, dentro
de uma conjuntura na qual o mesmo partido geralmente controlava as
duas casas do Congresso, alm da presidncia. Ele no considera, em sua
teoria, o que aconteceria em um longo perodo de governo dividido entre os
partidos justamente o que acabou por se tornar comum nos ltimos anos.
Sua teoria, assim, teria dificuldades para enfrentar a tarefa da Corte de
navegar entre partidos to antagnicos. Ou seja, fora de suas conjunturas
momentneas, as teorias de DAHL e BICKEL no tm validade.
Assim, adotando a metodologia que defende, Griffin tambm
no pretende formular uma teoria que seja ahistrica. Pelo contrrio,
como j dito, ele entende fundamental assentar e assenta as bases sobre
as quais desenvolve seu pensamento such theory cannot be advanced
without establishing the historical and political context. Duas realidades
polticas e institucionais so destacadas por ele: a permanncia de um
governo dividido ao longo das ltimas trs dcadas e a politizao das
matrias constitucionais e do processo de indicao dos juzes federais.
Comprova a primeira assertiva com o fato de que desde o governo
118
Nixon, de 1969, o partido do presidente somente manteve o controle do

Congresso por 8 (oito) anos e meio, at 2004.
Esta diviso privou o governo do consenso poltico presumido por
teorias modernas do judicial review, como as apresentadas por DAHL e
BICKEL. Durante o perodo de governo dividido no possvel existir uma
aliana nacional dominante, nem, muito menos, uma maioria legislativa
duradoura. Consequentemente, o risco da Corte Suprema tomar decises
que sejam efetivamente contramajoritrias aumenta significativamente,
com o fator agravante de no serem elas passveis de controle por parte
dos Poderes eleitos haja vista a dificuldade de se fazer uma emenda
Constituio dos EUA: aprovao do projeto de emenda por quorum
qualificado do Congresso Nacional e depois aprovao por 3/4 (trs
quartos) dos estados norte-americanos, tambm por quorum qualificado. 1
O governo dividido nos EUA, tambm, no fez amenizar o
fenmeno da politizao, pelo contrrio. Temas outrora no relevantes
para a poltica americana, como aborto, religio e ao afirmativa
believe it or not , passaram a fazer parte da agenda de reivindicaes
da sociedade e os polticos no demoraram a se adaptar nova realidade.
A indicao para juzes da Suprema Corte, deste modo, que tambm
despertavam pouca ateno dos polticos, passaram a ter grande interesse
dos mesmos. O Senado passou a entender o Judicirio federal como uma
instituio poderosa, capaz de nortear a agenda poltica nacional.
Como j dito acima, esta politizao do processo de indicao
para juzes da Suprema Corte apenas uma das faces de uma politizao
mais geral de matrias constitucionais, como, por exemplo, das questes
que so submetidas Suprema Corte. A partir da, a Suprema Corte
passa a ter um relevante papel poltico nos EUA.
Passando a administrao presidencial a controlar a composio
da Suprema Corte, analisando previamente as posies polticas de cada
um dos possveis indicados como feito meticulosamente por Reagan
, neste momento, a Corte perde seu potencial de defesa dos direitos de
minoria e se torna apenas mais um porta-voz dos governantes. Porque,
como j dito e afirma Griffin, once majorities realized that certain
1
Constituio dos EUA, Artigo V. Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem
necessrio, o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos
Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro caso, sero
vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem ratificadas pelas legislaturas de
trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este fim em trs quartos deles, propondo o
Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificao. Nenhuma emenda poder, antes do ano de 1808,
afetar de qualquer forma as clusulas primeira e quarta da Seo 9, do Artigo I, e nenhum Estado poder
ser privado, sem seu consentimento, de sua igualdade de sufrgio no Senado.
119
Court decisions were contrary to their interests, they resolved to put

their own representatives on the Court.
De novo: a principal conseqncia da politizao de questes
constitucionais e do processo de indicao dos juzes federais sobre o
judicial review a de solapar com a propalada vantagem comparativa
do Judicirio sobre os demais poderes. Na opinio de Griffin, a
Suprema Corte no poder ser representativa politicamente sem uma
mudana institucional no procedimento de indicao dos juzes, para a
qual seria necessria uma quase impossvel aprovao de uma emenda
constitucional. De todo modo, ainda que isso fosse feito, a utilidade
da teoria do judicial review de Griffin se manteria, haja vista que a,
indubitavelmente, a Suprema Corte no teria qualquer vantagem
na defesa de direitos em relao aos demais Poderes, mantendo-se a
chamada democracia de direitos.
Griffin salienta que dentro de uma democracia de direitos necessrio
devolver arena eleitoral a deciso sobre questes constitucionais
controversas e reconhecer que o Judicirio poderia ser apenas mais um dos
poderes estatais a tatuar no sentido de assegurar direitos aos indivduos.
Finalmente, cabe mencionar a ressalva feita por Griffin. Diz que
a noo de democracia de direitos no deve ser vista como opositora do
judicial review. A teoria de Griffin no pela extino do judicial review.
Afirma que, sendo os direitos bens polticos valiosos, positivo que
exista uma instncia governamental que os assegure em momento nos
quais os demais ramos do Poder os percam de vista.
2.1 Mutao Constitucional em Griffin: a experincia dos
estados e dilogo com Bruce Ackerman.
Os EUA no so governados apenas por uma Constituio, mas

por cinqenta e uma uma federal e as outras estaduais. Deste modo, para
Griffin, nenhuma investigao sobre o constitucionalismo americano
ou teoria de mudana constitucional seria completa sem a anlise da
experincia dos estados. A experincia estadual na mudana de suas
constituies seria importante para iluminar o processo de mudana
constitucional federal por demonstrar o impacto constitucional das
mudanas nas responsabilidades do governo.
Contrastando com a cautela de MADISON com relao a
ajustes constitucionais, os americanos mudaram continuamente suas
Constituies estaduais desde a primeira onda ps-revolucionria de
edio de constituio ter atingido os estados, no incio do sc. XIX.
No nvel estadual, diz Griffin citando vrios autores como base, as
120
mudanas ocorrem com muito maior freqncia por meio de emendas

constitucionais, algumas vezes a constituio inteira era revisada em
uma Assemblia Constituinte (constitutional conventions), e a constituio
se tornava mais longa, prolixa, mais parecida com leis ordinrias. Ou
seja, mais parecida com a Constituio brasileira.
Diz que, em 1860, a nica constituio estadual dos EUA que
datava de 1776 era a Constituio do estado da Carolina do Norte, que
mesmo assim tinha sofrido uma reviso substancial em 1835.
Aps a Guerra Civil americana (Civil War), muitas constituies
novas foram escritas, em resposta mudana social e econmica. Elas
continham dispositivos muito mais especficos e extensos e assemelhavamse muito mais a cdigos legais do que os seus homlogos do sc. XVIII.
As mudanas formais da Constituio foram muito mais
freqentes no nvel estadual do que no nvel federal.
Os nmeros mostrados por Griffin so de fazer inveja ao
constituinte reformador do Brasil. Desde 1776, os cinqenta estados
tiveram 146 constituies e trinta e um dos cinqenta estados tiveram
pelo menos duas constituies. Ao longo dos anos, mais de 5.800 (cinco
mil e oitocentas) propostas de emendas s Constituies estaduais
foram aceitas, enquanto no nvel federal foram propostas 10.000 (dez
mil) emendas, tendo pouqussimas sido aceitas as conhecidas 27
emendas Constituio americana.
Os americanos parecem estar submetidos a dois modelos
completamente diferentes de mudana constitucional: um federal e
outro estadual.
Qual o motivo desta diferena to radical? Griffin responde.
Em primeiro lugar, emendar as constituies estaduais fcil em
comparao ao processo de emenda constituio federal e, nos estados,
a idia de precauo com mudanas constituies foi pouco aderida. Alm
disso, as constituies estaduais no so consideradas uma estrutura
bsica (framework) de princpios permanentes, o que faz com que a
constituio seja transformada numa espcie de super-lei (superstatute).
Em segundo lugar, encontram-se os motivos que levaram ao
quadro do pargrafo anterior. No sculo XIX, o governo estadual tinha
responsabilidade sobre as principais incumbncias de governo: seguir
com uma poltica mercantilista para estimular o desenvolvimento
econmico, regular polticas financeiras e bancrias, subsidiar
transportes, legislar e cuidar de crime, pobreza e vrias questes morais
e religiosas. Ou seja, o governo estadual era o responsvel pela maior
parte das obrigaes normais de um Estado, enquanto que o governo
federal, especialmente a partir do perodo jacksoniano (Jacksonian
121
period), era mais um governo provisrio com uma burocracia rudimentar

nos termos de Leonard D. White, citado por Griffin.
Durante o sc. XIX, as Constituies estaduais foram reescritas em
resposta a todo o embate referente adaptao da poltica governamental
exigida pelo desenvolvimento da economia norte-americana e em resposta
s demandas ordinrias do eleitorado sobre variadas questes. Vrias
Constituies estaduais adquiriram dispositivos regulando corporaes,
sindicatos e associaes trabalhistas, e sistema sobre educao superior,
ou seja, tpicos no existentes da Constituio Federal.
Outro motivo para a freqente mudana nas constituies
estaduais era a desconfiana na legislatura estadual. Elas eram famosas
por se auto-conceder uma variedade de privilgios especiais e por
endividarem os estados. Por isso, no final do sc. XIX, as Constituies
estaduais tornaram-se ainda mais codificadas, na tentativa de regular as
legislaturas estaduais em detalhes.
J o governo federal no era visto como um agente adequado
para fazer as mudanas necessrias para responder s alteraes
sociais, econmicas e polticas. Por isso, no se sentia necessidade de
alterar a Constituio Federal.
Aps observar as caractersticas do sistema constitucional dos
estados, Griffin afirma ser possvel chegar a vrias concluses que
iluminam a questo da mudana constitucional nos EUA.
Primeiro, que ao contrrio do que afirma a saberia convencional,
os americanos no tm uma filosofia consistente sobre mudana
constitucional. Como a mudana relativamente fcil nos estados, os
americanos no esto presos ao tabu contra ajustes constitucionais.
Segundo, indica que a mudana constitucional geralmente segue
mudanas gerais no ambiente poltico. Portanto, conclui Griffin, razovel
dizer que como o governo federal adquiriu novas responsabilidades
no sc. XX como resposta dos atores polticos s presses das foras
sociais, econmicas e tecnolgicas , responsabilidades que foram
suportadas pelos estados sozinhos no sc. XIX, tinha de ocorrer mudana
na Constituio federal.
Terceiro, a experincia estadual indica a dificuldade de se aderir
ao critrio Randolph (Randolphs criterion) de que a constituio
deveria conter somente os princpios essenciais. O primeiro meio que os
estados usaram para adaptar suas constituies s mudanas foi enchlas de regras regulatrias especficas. Mas havia, para Griffin, uma via
alternativa, uma que teria preservado a caracterstica das constituies
estaduais como uma ampla estrutura bsica de sustentao e ordenao
do governo (as broad frameworks for government). Se um governo estadual
122
precisasse de autoridade para lidar com um novo problema poltico,

uma concesso do poder-geral poderia ter sido feita.
Para o autor, o melhor modo de explorar porque as mudanas na
constituio federal praticamente no ocorreram por meio de emendas
o exame do perodo do New Deal, durante o qual o governo federal foi
assumindo, de modo permanente, novos poderes e responsabilidades,
muitos dos quais continuam a estruturar o sistema poltico-constitucional
contemporneo dos EUA. As mudanas feitas durante o New Deal
alcanaram o status de uma verdadeira revoluo constitucional
(constitutional revolution). E, no obstante a revoluo constitucional
ocorrida durante o New Deal ter gerado uma das mais significativas
mudanas na ordem constitucional americana, nenhuma delas foi ratificada
atravs de emendas formais ou seja, feitas sob o procedimento exigido
pelo Artigo V da Constituio Federal; as principais mudanas ocorridas
neste perodo no deixaram qualquer registro no texto da Constituio.
Sob a iniciativa do Presidente Roosevelt, pelo menos trs foram as
mudanas fundamentais na ordem constitucional americana: i) o prestgio
e o poder da presidncia aumentaram dramaticamente pela liderana de
Roosevelt durante a Grande Depresso tornou-se um novo tipo de
escritrio constitucional, permitindo ao presidente transpor a separao
de poderes e tornar-se a cabea do governo federal, seno do pas como
um todo , ii) alterou a natureza do federalismo americano, pela assuno
de novas responsabilidades pelo governo federal e da grande mudana no
relacionamento entre estados e o governo federal, gerada por estas novas
responsabilidades a inabilidade dos governos estaduais para responder
adequadamente Depresso, foi um dos motivos para a transferncia do
poder constitucional para o nvel nacional , iii) o Congresso e os rgos do
governo para os quais foram delgados poderes de regulao adquiriram,
praticamente, plena autoridade sobre a economia e permisso para lidar
diretamente com vrios problemas sociais.
Nenhuma destas trs mudanas constitucionais foi processada do
modo determinado pela Constituio federal dos EUA (artigo V) ou
constaram do seu texto.
O motivo disso explicado, segundo Griffin, por meio da anlise
do conflito entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte americana.
Ressalta o autor que as razes de Roosevelt para no processar
as mudanas acima por meio de emendas Constituio so igualmente
aplicveis a todas as mudanas constitucionais ocorridas aps o New Deal
e mostram porque estas mudanas no ocorreram por meio de emendas.
Roosevelt, na metade de 1935, considerou seriamente a possibilidade de
emendar a Constituio federal aps a deciso da Suprema Corte que
123
anulou importantes leis de fomento econmico e ajuda social (decises

ocorridas entre 1935 e 1936), sob a alegao de inconstitucionalidade
material. Mas mudou de idia por, basicamente, quatro razes.
Aps dois anos de estudo, em relao a todas as emendas
pretendidas, ele continuava sem um acordo sobre qual linguagem
deveria usar nelas se utilizava um texto minucioso, analtico,
prolixo, ou um texto com linguagem bem abrangente. O objetivo era
assegurar, com essas emendas, que a Suprema Corte no pudesse julgar
a legislao do New Deal inconstitucional. Se usasse um texto sinttico,
com linguagem ampla, as emendas poderiam ter efeitos imprevistos
e no desejados pelo poder governamental. Por outro lado, no havia
garantia de que um texto analtico, minucioso, extenso teria o efeito
esperado, dada a natureza ampla do poder regulador que o governo
precisava para enfrentar a crise.
A segunda razo era que qualquer nova emenda estaria sujeita a
interpretao judicial. Se a emenda contivesse termos amplos, a Corte
poderia elimin-la por meio de uma interpretao concretista a Corte
esmiuaria, determinaria, na verdade, o que a emenda expressava. Se
a emenda fosse prolixa, detalhada, com o fim de derrubar precedentes
judiciais especficos, ela poderia no ser aplicvel a todas as circunstncias
nas quais o governo precisasse de novos poderes.
A terceira: o processo de emenda Constituio, como previsto
pelo artigo V, era muito trabalhoso (cumbersome), complexo, e no
havia uma chance clara de sucesso. Como se sabe, para ser aprovada,
uma emenda tem que ser ratificada por quorum qualificado no s no
Congresso Nacional, mas tambm em todas as Casas Legislativas dos
estados. Ou seja, bastava que um dos trinta estados americanos no
ratificasse a emenda, que ela cairia na poca, este era o nmero de
estados federados nos EUA. Isto preocupava muito Roosevelt.
A quarta razo era a estratgia de Roosevelt para a eleio
presidencial de 1936. Uma eleio era sua maior chance para ganhar
apoio popular para as emendas necessrias, mas ele mantinha uma
plataforma democrtica ambgua. O pblico respeitava a Corte como
uma instituio e reverenciava a Constituio. E propor emendas
constituiria no s uma crtica Corte, mas tambm sugeriria que a
Constituio no era adequada para enfrentar a crise. Isto daria um
excelente tema de campanha para os Republicanos (Republicans) contra
a campanha de Roosevelt. Eles poderiam lanar-se como defensores da
doutrina constitucional e denunciar os Democratas (Democrats) como
destruidores da Constituio. Por isso, Roosevelt abafou o debate
constitucional nos meses que antecederam eleio.
124
O Advogado-Geral da Unio (Attorney General) Homer

Cumimings encorajou Roosevelt a enxergar o problema sob outra
perspectiva. O problema no seria com a Constituio, mas apenas com
a interpretao mope, limitada da Constituio pela Suprema Corte.
Bastaria mudar a composio da Corte. E foi o Roosevelt fez.
Portanto, para Roosevelt, mudar a Constituio por meio de
emenda tornou-se um ponto irrelevante. Mudar a Constituio era muito
perigoso. Era melhor preservar a Constituio como um documento a ser
reverenciado do que mud-la em resposta s novas condies.
Griffin afirma que isto prova que a anlise de MADISON
no The Federalist N 49 estava correta: a venerao Constituio
estabelecida a base estvel para o governo, porque muito difcil
mudar um documento reverenciado.
Por isso, qualquer emenda, por mais razovel e necessria que
seja, estaria impedida de ser feita pelo sentimento acima, uma vez que
sugeriria que a ordem poltica nacional e seus valores so ou tornaramse seriamente defeituosos.
E conclui Griffin: enquanto os americanos no acreditarem que os
valores aprovados pelos fundadores (the Framers) e solenemente reafirmados
pelas geraes seguintes so imperfeitos, haver uma barreira enorme para
adaptar a Constituio Federal s transformaes histricas.
Ento, o governo federal no pode dispor do mesmo mtodo
usado pelos estados para adaptao da Constituio s novas condies
emendar a Constituio. Todas as alteraes significativas da
Constituio no sc. XX foram feitas fora do que determina o artigo
V da Constituio. Esta tendncia contra a alterao por meio de
emenda foi reforada pela crescente institucionalizao da poltica
norte-americana, principalmente aps o New Deal. Qualquer emenda
que fizesse uma importante diferena estrutural no modo do governo
operar est fadada a encontrar forte oposio pelo estabelecido
poder das burocracias do governo, pelas comisses do Congresso e
pelo poder dos grupos de interesse.
Aps levantar todos esses dados, Griffin entende possvel tirar
suas concluses a respeito de como se pode mudar uma Constituio
e, consequentemente, como ela efetivamente muda. Logrando isto,
tambm possvel identificar qual a Constituio vigente hoje.
Primeiro, conclui que se uma alterao do quadro estrutural tiver
que ser feita na Constituio cada vez em que houver uma transformao
nas circunstncias histricas, toda a estrutura constitucional poderia,
muito facilmente, ser posta em dvida. Seria como se o Estado estivesse
numa Conveno Constitucional (assemblia nacional constituinte)
125
eterna. E no do interesse de ningum, afirma Griffin, colocar em

questo, numa base contnua, as regras fundamentais do jogo poltico
previamente acordadas. Ou seja, a ordem poltica seria abalada, tornada
incerta, pela constante necessidade de legalizar alteraes fundamentais
na Constituio em resposta s novas condies histricas.
Ter uma constituio permanente que serve como um quadro
estrutural/base para o governo um objetivo louvvel. Mas, s se
poderia usar o mtodo formal de emenda constituio para adapt-la
s mudanas histricas sob o preo de abandonar o compromisso de
ter uma constituio como um quadro estrutural/base para o governo.
Da concluir Griffin que os dois objetivos da gerao fundadora (the
founding generation) pretendia que o governo fosse baseado e guiado
pela lei escrita e pretendia manter o quadro base caracterstico da
Constituio, que subsistiria atravs dos sculos , no obstante serem
louvveis, so inconsistentes quando se percebe a necessidade de
adaptar a Constituio s novas circunstncias.
Griffin conclui ento que o mtodo de alterao constitucional
usado pelos estados por meio de emendas formais bastante
desvantajoso em relao ao federal alterao da Constituio
sem tocar no texto constitucional, mas apenas atribuindo novos
poderes aos Poderes e rgos estatais e estes sendo aceitos pelas
instituies governamentais. Especialmente por engrandecer o carter
antidemocrtico da Constituio por permitir que maiorias temporrias
bloqueiem polticas em particular, bloqueio este que no poderia
ser eliminado por uma maioria legislativa ordinria. Isto dificulta
severamente a habilidade dos governos de responder a novos problemas
sociais e econmicos. A detalhada restrio contida nas maiorias das
Constituies estaduais fez isto com os seus respectivos governos
durante a Grande Depresso, alm de ajudar a criar um vcuo no qual
o poder constitucional federal teve que ser exercido. Ainda nos anos
1950 e 1960 as Constituies estaduais continuavam a ser criticadas
por emperrar o desenvolvimento econmico.
H, entretanto, uma similitude crucial entre a experincia
federal e a estadual. Em ambos os casos, a opo pela atualizao da
Constituio atravs de emendas formais que preservassem o quadro
caracterstico do documento no foi perseguida, adotada. Os estados
foram capazes de mudar suas constituies atravs de emendas, mas
a maioria das emendas transformaram suas constituies em supercdigos (superstatutes). As emendas Constituio Federal tm sido to
difceis que a maioria das mais significativas alteraes constitucionais
do sculo XX no foram impressas no documento.
126
Outro ponto importante neste tema o papel da Suprema Corte

na tarefa de adaptar a Constituio s transformaes histricas. E
Griffin entende necessrio fazer uma anlise em apartado dele.
O autor discorda da tese aceita por muitos observadores de que
a interpretao judicial tem sido o meio primrio para a adaptao
da Constituio, sem passar pelo processo exigido pelo artigo V, s
mudanas. De acordo com ela, a Suprema Corte tem servido de guardio
primrio do porto por que passariam as alteraes constitucionais (primary
gatekeeper of constitucional change) idia prxima brasileira de guardio
primrio da Constituio. A Corte teria o poder de selecionar as alteraes
que passaro pelo porto, excluindo as que no desejar. Isto indicaria
que a Corte estaria no controle do processo de alterao constitucional.
A despeito da plausibilidade da tese do porteiro (gatekeeper
thesis), Griffin afirma que ela, como abordagem para a compreenso
da mudana constitucional federal, profundamente errada. Para ele,
duas caractersticas do constitucionalismo americano impedem que a
Suprema Corte venha a ser o agente primrio da alterao constitucional.
Primeiro, a positivao (legalization) da Constituio significava
que a Suprema Corte tinha que agir como outras Cortes e esperar por
uma litigncia efetiva antes de proferir um julgamento ento, em suas
primeiras decises, diminuiu o poder de emitir pareceres consultivos aos
outros Poderes do governo. Ou seja, a Suprema Corte no se envolvia
nas mudanas constitucionais enquanto no se gerasse um litgio
judicial. Um dos exemplos citados por Griffin para demonstrar isso foi
a no possibilidade de a Corte analisar os novos poderes adquiridos pela
Presidncia da Repblica no New Deal. Ento, conclui Griffin, quando
alteraes constitucionais forem necessrias para atender interesse
do Congresso, do Presidente, dos estados e dos cidados em geral, a
alterao no envolver a Corte, porque ningum ter interesse para
iniciar uma disputa judicial.
Griffin reconhece, entretanto, que geralmente as mudanas
constitucionais significativas resultaro em algum tipo de disputa
judicial. Mas isto no significa que a Corte quem inicia ou a
maior contribuinte para uma alterao constitucional. A Corte no
capaz, nem mesmo, de servir de guardio primrio da Constituio, o
guardio do porto das alteraes constitucionais (primary gatekeeper
of constitutional change) pela sua fraqueza institucional (GRIFFIN,
1998, p. 43). Esta fraqueza adota a forma de auto-restrio (self-restraint)
quando se depara com o exerccio de um poder constitucional que ela
no consegue influenciar com sucesso. um equvoco dizer que a Corte
aprovou os novos poderes e responsabilidades do governo federal como
127
se a Corte tivesse a escolha, de fato, de continuar a supervisionar a

constitucionalidade da regulao social e econmica. Ela no tinha
tal poder de escolha. A Corte recusou-se a exercer qualquer papel
significativo no controle da legislao econmica federal e estadual.
Para comprovar isto, cita TRIBE: in the years after 1937, the Supreme
Court essentially offered the Congress carte blache to regulate the
economic and social life of the nation, its actions subject only to the
requirements of the Bill of Rights.. Isto tambm se deu em relao aos
casos envolvendo relaes internacionais dos EUA.
Ou seja, o Congresso e o Presidente, no a Corte, iniciaram a
mudana constitucional em tela e a efetivaram. O papel da Corte foi,
para Griffin, nitidamente secundrio.
Portanto, conclui Griffin, a idia da Suprema Corte como
o guardio primrio do porto por que passariam as alteraes
constitucionais inerentemente implausvel. Tambm equivocada a
idia de que a interpretao judicial seria o principal meio de adaptao
da Constituio s mudanas fora do Artigo V.
Pela natureza fluida da alterao constitucional sem observncia
do artigo V, a idia do guardio do porto (gatekeeper) seria vlida
apenas se a Corte fosse o mais poderoso dos Poderes. Este argumento
bem prximo do utilizado por alguns constituintes responsveis pela
Constituio brasileira de 1891 vencidos quanto ao tema do controle
de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (que substituiu
o Supremo Tribunal de Justia, previsto pela Constituio do Imprio
no art. 164), que mesmo aps sua promulgao afirmavam ineficaz, na
prtica, o controle judicial de constitucionalidade, dado que o poder estava
nas mos do Executivo, este s cumpriria as decises judiciais se quisesse.
Sem adentrar na anlise dos motivos que poderiam (e estavam) por trs
do seu posicionamento, cabe mencionar o Senador Aristides Lobo:
preciso no ser cego. A maior necessidade do momento no
correr atrs de um suposto e imaginrio constitucionalismo, mal
pensado, alis, pelo primeiro de seus guardas, o Supremo Tribunal
de Justia [sic], mas o fortalecimento do executivo, nica garantia,
no se iludam, da permanncia da Repblica. (17.08.1893, apud.
RODRIGUES, 1965, p. 37-38).
No jogo de nossas instituies, a garantia institucional no est na
mo desse tribunal (o S.T.F.), que no tem a fora nem os meios de
agir com eficcia, mas sim nas mos do Poder Executivo, depositrio
fiel da execuo de todas as leis, imediato representante das garantias
128
de todos os direitos e fiel intrprete da ordem e da segurana social.

(19.08.1893, apud. RODRIGUES, 1965, p. 37-38).
E, obviamente, a Corte nunca teve este tipo de poder. Griffin cita

Sidney George Fisher, que escreveu logo aps o inicio da Gerra Civil
americana: If the Constitution be immutable, what was law in 1787, must be
law as long as the Constitution lasts. To maintain it, therefore, the Judiciary
must be stronger than the people, stronger than the representatives of
the people. In a popular government this is impossible. (Se a Constituio
for imutvel, o que for lei em 1787 dever ser lei enquanto a Constituio
permanecer em vigor. Para manter isto, entretanto, o Judicirio tem que ser
mais forte que o povo, mais forte do que os representantes do povo. E num
governo democrtico, popular isto impossvel).
Griffin ressalta a importncia de se ter em mente o fato de as mais
famosas decises da Suprema Corte, inclusive Lochner v. New York e as
opinies ps-New Deal como Brown v. Board of Education e Roe v. Wade
serem casos relativos ao poder dos governos estaduais, e no do governo
federal. Decises verdadeiramente significativas limitando o poder do
Congresso Nacional ou do Presidente aps o New Deal so raras.
Aps o New Deal, a Corte tornou-se uma especialista,
preocupando-se, principalmente, com o atendimento dos standards
encontrados no Bill of Rights e nas emendas da Guerra Civil americana
(Civil War Amendments) pela legislao estadual. Ento, o impressionante
corpo de jurisprudncia constitucional da Suprema Corte formado a
partir do New Deal baseado em uma poro relativamente pequena
da Constituio Federal. Essa jurisprudncia, ademais, trata de apenas
uma mnima poro das polticas totais produzidas por todos os
Poderes, rgos e entes do governo federal. Como ento se poderia
afirmar que a Suprema Corte seria o guardio do porto das mudanas
constitucionais e que sua interpretao que seria responsvel pelas
alteraes da Constituio Federal fora do artigo V?
Sendo esta idia totalmente descabida, por que ento ela to
largamente aceita e difundida?
Para Griffin, parte da resposta encontra-se justamente no
substancial corpo jurisprudencial relativo aos estados, noticiado acima.
Obviamente, esta jurisprudncia no pode ser fonte de iniciativa das
mudanas ocorridas no Executivo e no Legislativo. Entretanto, o
principal problema da anlise convencional sobre mudana constitucional
a ausncia de apreciao das diferenas existentes entre a Constituio
e a lei (ordinary law), expressas na primeira seo do livro de Griffin.
E a principal delas que a Constituio no pode ser garantida como
129
as leis ordinrias podem. A legalizao/positivao/normatizao da

Constituio fez com que ela fosse tratada como se fosse um outro tipo de
lei, norma legal. Todos os Poderes so responsveis, simultaneamente,
por obedecer e fazer cumprir a Constituio. Enquanto eles tm algum
apoio popular, eles somente podero ser responsabilizados por alterarem
a Constituio quando eles assim desejarem. Ento, por exemplo,
se o Executivo desejar alterar seus poderes e responsabilidades e o
Legislativo concordar ou for indiferente, no h muito o que a Suprema
Corte possa fazer. Se a Corte adotar uma linha dura contra as mudanas
que os Poderes eleitos consideram necessrias, a Corte sabe muito bem
que a objeo de ministros da Corte pode ser sobrepujada por outros
ministros que sejam mais condescendentes.
A Constituio foi projetada para ser garantida pelos tribunais
e interpretadas pelo mesmo mtodo usado para outros tipos de lei. A
partir do momento em que a Constituio estrutura polticas e sistema
de governo, dar ao Judicirio o nico poder de garantir a Constituio
equivalente a transformar o Judicirio no mais poderoso Poder do governo.
A partir do momento em que isto no sustentvel politicamente, o
escopo do Direito Constitucional necessariamente limitado.
justamente isto que significa o movimento da teoria para o
poltico, referido por Griffin no ttulo de seu livro. O constitucionalismo
americano deslocou-se da teoria na qual toda a Constituio poderia
permanecer separada da poltica para a situao onde o significado
da maioria da Constituio determinada atravs de polticas fixadas
pela legislao ordinria. Este deslocamento da Constituio no
era bvio at o governo federal tornar-se efetivamente ativista, um
Estado intervencionista, no sculo XX. A experincia do New Deal
tornou evidente que o Judicirio somente pode garantir uma pequena
poro da Constituio. O significado da maioria dos dispositivos
constitucionais , portanto, determinado pela interao entre Executivo
e Legislativo. Enquanto possvel para estes Poderes alterarem
suas interpretaes sobre a Constituio por meio de procedimentos
legalistas cuidadosamente fundamentados em argumentos escritos
como se supe que uma mudana ocorra no Judicirio , no muito
freqente que tais mudanas ocorram deste modo. Entretanto, os
Poderes polticos alteram a Constituio no curso da disputa poltica
ordinria, sem prestar muita ateno aos valores legais e constitucionais
que os advogados e juzes pensam importantes.
Griffin, neste ponto, faz uma ltima indagao: como nos sabemos
que houve significativas alteraes constitucionais no sculo XX fora
do artigo V, se tais mudanas ainda esto em andamento?
130
H certo consenso entre muitos estudiosos de que alteraes

constitucionais fundamentais ocorreram durante o New Deal. Entretanto,
a experincia constitucional dos estados mostra que as mudanas nos
poderes e responsabilidades do governo conduzem a uma contnua
mudana constitucional as emendas formais s constituies estaduais
comprovam isto. O mesmo teria ocorrido com a Constituio Federal dos
EUA caso o processo de emenda fosse mais simplificado e no houvesse o
tabu contra as mudanas na Carta Magna, tal como ocorria nos estados.
Ento, a ausncia de emenda constitucional para validar o New
Deal no significa que no houve alterao na Constituio. Significa,
ao contrrio, que a mudana constitucional assumiu outras formas. Os
importantes perodos de alterao constitucional do sculo XX, dentre
eles o do New Deal, fluram atravs do Executivo e do Congresso
Nacional, e no da Suprema Corte e da Constituio positivada (legalized
Constitution) ou Constituio normativa ou positiva ou legalizada,
aquela identificada e afirmada pela tcnica jurdica.
2.1.1 Mutao Constitucional na Teoria de Ackerman
Bruce Ackerman produziu, pouco tempo antes de Griffin escrever

seu livro, uma importante teoria sobre mudana constitucional, que
Griffin considerou que merecia uma considerao parte. Focou sua
anlise na idia central de ACKERMAN, a de que os EUA uma
democracia dualista estabelecida pela Constituio , e numa alegao
chave dele que segue esta idia.
A concepo de ACKERMAN deve ser distinguida de duas
concepes mais familiares e aceitas sobre o constitucionalismo dos
EUA: i) a idia a respeito da diferena entre lei e Constituio, tratada
por Griffin na primeira seo do primeiro captulo de seu livro, e ii) a
concepo sobre o contraste entre emendas Constituio que ocorrem
atravs do processo especificado no artigo V e aquelas mudanas
constitucionais que ocorrem sem observar o artigo V. Griffin tratar
da concepo dualista de Ackerman relacionada a esta segunda idia,
ressaltando que tal concepo bem mais complexa e controversa.
O dualismo de ACKERMAN extrai uma distino entre a poltica
ordinria e a poltica constitucional e uma distino relacionada entre o
legislador ordinrio e o legislador maior ou constituinte (higher lawmaking).
Como Griffin, ACKERMAN afirma que a mudana constitucional nos EUA
decorre de um episdio qualificado. Verdadeiras alteraes fundamentais
na estrutura constitucional dificilmente ocorrem e no necessariamente
resultam numa emenda formal Constituio. A teoria de ACKERMAN
131
, no fim das contas, uma tentativa de justificar e de mostrar sentido a esta

caracterstica do constitucionalismo norte-americano.
ACKERMAN, como reconhece Griffin, defende plausivelmente
que ocorreram somente trs verdadeiros momentos fundamentais (ou
momentos transformadores, nos termos de ACKERMAN) de mudana
constitucional na histria dos EUA: a) a adoo original da Constituio
e da Carta de Direitos (Bill of Rights), b) a Reconstruo estadunidense
(Reconstruction), e c) o New Deal. Todos estes momentos so exemplos
sobre o legislador maior/constituinte, um especial tipo de poltica que
envolve todo o povo americano agindo na sua condio de soberano.
Por outro lado, para Griffin, houve muitos perodos da poltica
constitucional em que uma maior conscientizao e debate das questes
constitucionais, no entanto, no resultaram num momento transformador
editado pelo legislador maior. Este momento constitucional fracassado
inclui o Populist e Progressive Eras do final do sculo XIX e do incio do
sculo XX e o movimento pelos direitos civis dos anos 1960 (the civil
rights movement of the 1960s).
Para colocar todos estes trs momentos constitucionais num
mesmo plano haja vista que o New Deal no constava originalmente
do texto Constitucional adotado, nem foi aprovado por meio de emenda
formal Constituio, como foi a Reconstruction Amendments Ackerman
procura solapar o entendimento legal convencional sobre a fundao
(the founding) e sobre a Reconstruo dos EUA. Afirma que todos os
momentos de transformao constitucional na histria americana
ocorreram independentemente do processo especificado no artigo V da
Constituio ou melhor, ocorreram sem obedecer legislao vigente
poca, ou seja, ocorreram de modo ilegal, eram ilegais.
Esta assertiva facilmente comprovada pelo episdio da adoo
original da Constituio Federal dos EUA, j que, obviamente, ocorreu
independentemente do artigo V, por ser anterior a ele. Entretanto,
ACKERMAN vai mais fundo. Para ele, todos os momentos de
transformao constitucional ocorreram ilegalmente, num certo sentido
ocorreram fora dos meios aceitos de realizao de tais mudanas, como
dito. A Reconstruo e o New Deal ocorreram fora do que determina o
artigo V, enquanto que a founding ocorreu fora dos meios especificados
na legislao da Confederao (Articles of Confederation).
ACKERMAN pretende que ensaios de James Madison e de
Alexander Hamilton no The Federalist demonstrem que sua teoria sobre
mudana constitucional fora do artigo V teria o apoio dos pais fundadores
(founding generation). Ele foca-se em numerosos ensaios que tentam
responder a duas objees levantadas por anti-federalistas ou seja,
132
contrrios s idias de Madison e de Hamilton, dentre outros federalistas:

a) a Constituio ilegal porque a Conveno Federal adotou um plano
inteiramente novo para o governo em vez de apenas emendar os artigos
da Confederao, e b) o processo de ratificao previsto no artigo VII
da Constituio no estava adequado aos artigos da Confederao, que
requeriam um consenso unnime dos estados antes que as emendas
pudessem ser aprovadas. Nestes ensaios, Madison e Hamilton, para
ACKERMAN, produziram a teoria da poltica constitucional e a teoria do
legislador maior, a fim de justificar a no observncia do processo de
mudana especificado nos artigos da Confederao.
Madison, no The Federalist N. 40, argi que a partir do
momento em que a Constituio fosse submetida Conveno, seria,
ento, aprovada ou desaprovada pelo povo como um todo. Se o povo
aprovasse a Constituio, isto teria o efeito de solapar qualquer erro
ou irregularidade antecedente que por ventura tivesse ocorrido na
Conveno Federal que aprovou a Constituio Federal de 1787.
Mas h uma diferena significativa, para Griffin, entre o founding
e os perodos subseqentes de mudana constitucional. Estes, como a
Reconstruo e o New Deal, ocorreram sempre sombra do artigo V e,
infelizmente para a teoria de Ackerman, no h razo para pensar que
Madison e Hamilton aceitassem tal procedimento como adequado ou
como uma verdadeira alterao na Constituio. Embora no aparea na
exposio de ACKERMAN, eles dois discutiram o artigo V e indicaram que
eles entendiam que este era o meio adequado para se alterar a Constituio
at porque eles defenderam e fizeram aprovar o artigo V. Tanto que os
fundadores usaram o artigo V para emendar a Constituio no menos do
que doze vezes nos vrios anos que se seguiram sua aprovao. Ainda
segundo o autor, nem mesmo o argumento de ACKERMAN no sentido
de que tais emendas as feitas formalmente, obedecendo ao artigo V no
seriam transformaes constitucionais verdadeiras salvaria sua tese neste
ponto, haja vista que dentre elas est a ratificao do Bill of Rights, que
atende ao disposto no artigo V e geralmente entendido como fundamental
para a ordem constitucional americana.
Griffin tambm critica o uso de Ackerman da tese de Madison
no The Federalist N 49 a constitutional road to the decision of he people,
ought to be market out, and kept open, for certain great and extraordinary
occasions, estas ocasies seriam, para Madison, aquelas em que emendas
foram aprovadas na forma do artigo V e da tese de Hamilton sobre
o Judicirio no The Federalist N 78. Mas conclui que, no obstante
a teoria de ACKERMAN no ter sustentao no The Federalist, sua
avaliao sobre a histria constitucional dos EUA continua desafiadora;
133
a resposta dada por ACKERMAN sobre como os americanos distinguem

os momentos de legislao maior que resultam em emendas constitucionais
transformadoras dos momentos constitucionais fracassados no tem relao
com o pensamento da gerao fundadora, mas subsiste ainda que
sem apoio nela. Ele demonstra no s uma evidente ilegalidade da
Constituio americana, mas tambm o desconfortvel fato de a emenda
constitucional da Reconstruo no ter sido ratificada validamente, uma
vez que os estados da Confederao vencedores impuseram aos estados
da Confederao vencidos a sua aceitao e obviamente a previso
normativa de emenda exigia aceitao de todos os estados sem coao.
Griffin critica ACKERMAN por ele, no obstante sempre estar
atento ao contexto histrico e poltico, se contentar em analisar esses
momentos transformadores como sendo legal ou ilegal a limitao a
esta anlise seria um erro para Griffin. A despeito dos seus desvios do
processo de emenda especificado nos artigos da Lei Maior, o Congresso
da Confederao aprovou a Constituio proposta nos estados e os
estados elegeram delegados para ratificarem a Conveno. Este processo
poderia ter sido anulado em qualquer fase caso cidados o bastante
estivessem convencidos que a questo da legalidade era importante. Isto
no ocorreu, no entanto. Para Griffin, ento, o contexto poltico no qual
a Conveno Federal foi convocada e a Constituio foi ratificada a
inadequao dos dispositivos da Confederao gerou a crise poltica e
constitucional na qual os membros da Conveno Federal desejaram
resolver elimina qualquer vcio que o procedimento pudesse ter em
relao legislao em vigor a concepo sobre legalidade aqui
totalmente irrelevante, como os Federalists defendiam. O mesmo em
relao s emendas da Reconstruo. A Guerra Civil gerou uma crise
poltica e constitucional na qual aes como a exigncia forada de
aceitao de emendas pelos estados relutantes tornaram-se necessrias.
Outra crtica importante de Griffin a ACKERMAN que
no h dvida de que ocorreram perodos de poltica constitucional
importantes na histria dos EUA, nos quais questes constitucionais
tornaram-se prioritrias e mudanas fundamentais foram feitas
no sistema constitucional, mas eles foram bem mais do que os trs
momentos admitidos por ACKERMAN. Especialmente a Progressive
Era e o Civil Rigths Movement, classificados por ACKERMAN como
momentos constitucionais fracassados.
Para Griffin, os aspectos questionveis da teoria de ACKERMAN
tambm sugerem que um equvoco tentar transmutar a alterao
constitucional fora do artigo V para dentro da alterao legal analis-la
com base nos conceitos utilizados para verificar a alterao legal. Dado
134
o contexto produzido pela Constituio positivada (legalized Constitution),

chamar alteraes constitucionais significativas de emendas, implicaria dizer
que elas tm o mesmo status das emendas editadas na forma do artigo
V das emendas legais, as que passaram pelo procedimento exigido pelo
Direito Positivo. Uma vez compreendido que a Constituio positivada limita
a esfera na qual a Constituio pode ser garantida da mesma maneira que
uma lei ordinria/comum, alteraes fora desta esfera no podem ser
legais nos termos requeridos pela teoria de ACKERMAN no poderiam
contar com as garantias, idnticas s de uma lei comum, que detm a
Constituio positivada. O que Griffin afirma que, segundo o argumento
de ACKERMAN que ele discorda, a normatizao da Constituio serve
para que ela possa ser garantida tal qual uma lei comum. Assim, para
ACKERMAN, apenas uma emenda que observe a Constituio positivada,
uma emenda formal Constituio, poder ter o mesmo tratamento. Isto
porque a alterao constitucional feita sem a observncia da Constituio
positivada portanto ilegal, para ACKERMAN , no ir se integrar a esta,
mas apenas parte no positivada/legalizada da Constituio (GRIFFIN,
1998, p. 52-53). Abaixo, ser visto que, para Griffin, ambas as alteraes
Constituio, a emenda formal Constituio (conforme o artigo V) e a
alterao constitucional sem a observncia do artigo V, so funcionalmente
equivalentes, ou seja, na prtica, tem mesma natureza e caractersticas
alteram a Constituio e devem ser respeitadas da mesma forma.
Compreender a Constituio positivada (legalized Constitution)
a Constituio reconhecida como norma jurdica significa aceitar a
realidade na qual significativas transformaes constitucionais podem
ocorrer por meio de polticas do legislador ordinrio, fora do domnio
do Direito Constitucional, conclui Griffin.
2.2 Qual a Constituio estadunidense?
Se for assim, qual ento a Constituio em vigor nos EUA?

A Constituio americana muda mais por outros meios do que por
emenda. Assim, a soma total da Constituio americana, obviamente,
no aquela guardada sob os vidros do Arquivo Nacional americano a
Constituio de 1787. Por este motivo, entende Griffin que a dificuldade
de definir a Constituio somente pode ser superada aps o problema de
a alterao constitucional ser bem compreendido.
A tarefa de definir a Constituio torna-se ainda mais complicada
pelo fato de exigir uma cuidadosa distino entre tentativa de descrever
e explicar o sistema constitucional e tentativa de traar os limites da ordem
normativa estabelecida pela Constituio.
135
Griffin inicia seu raciocnio com uma definio convencional,

usualmente aceita nos EUA, de Constituio: the content of the
1787 document as ratified and validly amended plus valid precedents
interpretating the document issued by the federal judiciary (GRIFFIN,
1998, p. 53). Isto seria o Direito Constitucional (constitutional law). Mas,
muito embora esta definio parea inquestionvel, Griffin afirma que ela
pode ser criticada, implicitamente, pelo fato de que no s os precedentes
da Suprema Corte podem vir a fazer parte da Constituio. Muitos
estudiosos j afirmaram que algumas prticas do Presidente e leis federais
tm o status de quadro estrutural da legislao (framework legislation)
Gerhard Casper, citado por Griffin, define framework legislation como
sendo uma legislao diferente da legislao comum in that it does
not formulate specific policies for the resolution of specific problems,
but rather attemplts to implement constitutional policies, como, por
exemplo, o National Security Act, de 1947, o Congressional Budget e o
Impoundment Constrol Act, de 1974, o National Emergencies Act, de 1976 e o
War Powers Resolution, de 1973. Ou seja, so leis que visam implementar
a Constituio, dar concreo a seus dispositivos, e no resolver um
especfico problema poltico, como no caso das leis ordinrias.
Esta definio convencional de Constituio tambm criticvel
pelo fato de no reconhecer a discusso exposta acima sobre mudana
constitucional sem o procedimento exigido pelo artigo V e sem a
interpretao judicial alterao da interpretao do Judicirio a
respeito de um dispositivo da Constituio.
Isso sugere que essa definio de Constituio deve ser revista,
a fim de incluir verdadeiras mudanas fundamentais como parte do
sistema e aquelas que seguiram o New Deal como fez Ackerman,
dentre outros poucos.
Entretanto, essa nova definio de Constituio tambm
questionvel, uma vez que incerto se o sistema legal reconhece tais
mudanas como sendo parte da Constituio, afirma Griffin.
Concluindo, existe um dilema: um sentimento de que a definio
convencional no captura toda a realidade da mudana constitucional
e, ao mesmo tempo, a crtica no sentido de que expandir a definio
convencional gera o risco de obscurecer o claro status do texto como
lei suprema. Essa foi a base de um longo debate sobre se a Constituio
melhor caracterizada como escrita ou como no escrita.
Griffin tem uma soluo para o dilema: ns devemos apreciar
ambas as definies de Constituio (a convencional e a revisada) no
como necessariamente antagnicas. Isso porque podemos entender
a reviso sugerida (a definio de Constituio revisada) como uma
136
tentativa de descrever e explicar a Constituio que temos, percebendo

que normas que no esto no texto so funcionalmente equivalentes a
normas que esto no texto da Constituio. Alguns estudiosos, tal
como Carl J. Friedrich (The Impacto of American Constitutionalism
Abroad. Boston: Boston University Press, 1967), tem visto uma
convergncia entre a escrita Constituio Norte-americana e a no
escrita Constituio Britnica. Enquanto a Constituio Britnica se
tornou mais escrita e formalizada ao longo dos anos, Constituio
Americana foram embutidos compromissos polticos e interpretaes
judiciais. Ento, a definio convencional continua vlida, mas
s enquanto se estiver considerando a Constituio legalizada, a
Constituio positivada. Para entender a Constituio como um
todo, preciso recorrer tambm definio revisada de Constituio
o que for reconhecido como fazendo parte da Constituio, seja
pela incorporao feita pelos compromissos polticos, seja pelas
interpretaes judiciais, ter que ser respeitado como se norma
constitucional fosse como se Constituio positivada fosse. Isto evita
que se retire o claro status e, portanto, a eficcia social, e no s
jurdica de norma fundamental do texto escrito da Constituio.
Cabe, aqui, fazer uma observao. Griffin utiliza o conceito
Constituio positivada (legalized Constitution) para indicar aquilo que os
juristas afirmam ser, empregando a tcnica jurdica, a Constituio. Ele
utiliza este conceito para distinguir a Constituio que afirmada pelos
Poderes eleitos, que poderia ser chamada de simplesmente Constituio
ou de Constitucionalismo. Para Griffin, este mais abrangente que a
Constituio positivada, tem funo idntica, mas o espao que um ocupa
no ocupado pelo outro. Esta classificao de Griffin (Constituio v.
Constituio positivada) serve, basicamente, para diferenciar quando a
Constituio foi concretizada ou esmiuada por meio da tcnica jurdica
(theory) e, portanto est resguardada pelo Direito do momento
em que ela est sendo concretizada ou esmiuada por meio da disputa
poltica (politics) e, portanto resguardada apenas, a princpio, pelo
sistema poltico, ou seja, pela Democracia, no caso dos EUA. Ambas
compem a Constituio Federal.
Finalmente Griffin d a sua definio de Constituio,
qual pega emprestada de MUNZER and NICKEL: a text-based
institutional pratice in which authoritative interpreters can create new
constitutional norms. Estas normas so parte da estrutura do Estado.
A partir do momento em que intrpretes autorizados a interpretar a
Constituio podem criar novas normas constitucionais, o texto da
Constituio somente uma fonte de tais normas. Mas, por bvio, uma
137
vez criadas essas novas normas constitucionais, passam elas a integrar

a Constituio. Portanto, a Constituio o todo.
Ento, para o propsito de descrever e explicar como a Constituio
muda ao longo do tempo, a Constituio melhor compreendida como
um texto baseado na pratica institucional.
Referncias
GRIFFIN, Stephen M. American Constitutionalism: from theory to politics.
Princeton: Princeton University Press, 1998.
______. Has the Hour of Democracy Come Round a Last? The New Critique of
Judicial Review. 17 Const. Comm. 683, 2000.
______. Judicial Supremacy and Equal Protection in a Democracy of Rights. 4 U.
Pa. J. Const. L. 281, 2002.
______. The Age of Marbury: Judicial Review in a Democracy of Rights. In:
TUSHNET, Mark (Ed.). Arguing Marbury v. Madison. Stanford: Stanford
University Press, 2005.
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Tomo
I 1891 - 1898 Defesa das Liberdades Civis. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira S.A, 1965.
ACKERMAN, Bruce. We the People: foundations. Cambridge: Belknap Press of
Harvard University Press, 1991.
VISITANDO O DUAL BANKING SYSTEM

VISITING THE DUAL BANKING SYSTEM
Fabrcio Torres Nogueira

Procurador do Banco Central do Brasil, Mestre em
Direito pela Universidade de Coimbra
SUMRIO: 1 Apresentao e delimitao do tema;

2 Formao do dual banking system; 2.1 Banco dos Estados
Unidos; 2.2 A Era do free banking; 2.3 O National Banking
Act; 2.4 O Federal Reserve Act; 2.5 A crise bancria de 19291933 e a estabilizao do sistema bancrio; 2.6 Da dcada de
1980 at o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer
Protection Act; 3 Estrutura da regulao bancria nos
Estados Unidos da Amrica; 3.1 O Office of the Comptroller
of the Currency; 3.2 O Federal Reserve System; 3.3 O Federal
Deposit Insurance Corporation; 3.4 A National Credit Union
Administration; 3.5 O Financial Stability Oversight Council;
3.6 Reguladores estaduais; 4 Vantagens e desvantagens do
dual banking system; 4.1 Vantagens; 4.2 Desvantagens;
5 Concluses; Referncias.
140
RESUMO: O presente artigo se ocupa da regulao bancria nos

Estados Unidos da Amrica, mais especificamente do modelo regulatrio
l adotado, conhecido como dual banking system, cujo trao tpico
reside no fato de s instituies financeiras captadoras de depsito ser
facultada a possibilidade de se constiturem na esfera estadual ou federal
e de serem reguladas em ambas. O escopo deste trabalho apresentar
um panorama sobre a formao e a organizao do dual banking system
e apontar vantagens e desvantagens a ele normalmente atribudas.
Pretende-se, assim, trazer baila os principais aspectos histricos,
polticos, jurdicos, econmicos e tcnicos que explicam e justificam
a formao do dual banking system; traar, de maneira ampla, o atual
desenho da regulao bancria nos EUA, bem como dar conta dos prs
e dos contras que so atribudos ao sistema em referncia.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Econmico. Regulao Bancria. Dual
banking System. Direito norte-americano.
ABSTRACT: This study deals with the banking regulation in the
United States of America, more specifically the regulatory model
adopted there, known as the dual banking system, whose main feature
is the fact that depository institutions can choose between state and
federal charters and as a result choose their regulator. This paper aims
to present an overview of the formation and organization of the dual
banking system and point out advantages and disadvantages usually
attributed to it. More specifically, it intends to highlight the main
historical, political, legal, economic and technical aspects that explain
and justify the genesis of the dual banking system, to present the
current design of banking regulation in the U.S., as well as to discuss
the pros and cons of the system.
KEYWORDS: Economic Law. Banking Regulation. Dual banking
System. US Law.
141
1 APRESENTAO E DELIMITAO DO TEMA
O sistema financeiro, em geral, e o setor bancrio, em particular,

representam segmentos que esto em constante transformao. A
todo momento, novos produtos e servios so criados, as instituies
que operam nesse setor ampliam seus domnios e os critrios
tradicionalmente utilizados para diferenci-las perdem sentido.
O setor bancrio, com efeito, consubstancia domnio regulado
por excelncia, apresentando-se talvez como um dos ramos da atividade
econmica que mais sente o peso da atividade regulatria estatal. Embora
sejam ressonantes as vozes em sentido contrrio, parece prevalecer a
idia de que os bancos requerem tratamento regulatrio diferenciado,
porque so especiais. Costuma-se dizer que a atividade bancria
especial pelo fato de que os bancos, alm de serem mais suscetveis a
solavancos econmicos, funcionam como vetores de transmisso da
poltica monetria e atuam como intermedirios financeiros, captando,
emprestando e fazendo os recursos circularem.
Conquanto os dois aspectos acima apontados a dinmica e a
natureza regulada do setor bancrio sejam comuns ao Brasil e aos
Estados Unidos da Amrica, curioso notar que eles trilharam caminhos
bem diferentes, no que diz respeito ao modelo de regulao bancria.
No se pense, porm, que se trata de estudo comparativo. O
presente artigo visa, nessa conformidade, visitar as peculiaridades do
modelo regulatrio adotado nos Estados Unidos, conhecido como dual
banking system, apresentando, de forma panormica, sua formao e
organizao, e as vantagens e desvantagens a ele normalmente atribudas1.
A sequencia da exposio obedecer essa mesma linha de
inteleco, de modo que, inicialmente, alinharam-se os principais
aspectos histricos, polticos, jurdicos, econmicos e tcnicos que
explicam e justificam a formao do dual banking system. Em seguida,
traou-se, de maneira ampla, o atual desenho da regulao bancria,
nos EUA, ou, por outras palavras, pretendeu-se apontar quais os entes
estatais responsveis pela regulao do setor bancrio e suas principais
competncias. Por fim, tratou-se dos prs e dos contras que so
atribudos ao sistema em referncia, expondo-se as concluses alcanas
com o presente estudo.
1
Cumpre esclarecer que o trabalho ora apresentado baseado, em grande medida, na exposio feita por
Carnell, Macey e Miller, na obra The Law of Banking and Financial Institutions (CARNELL, Richard Scott
et al. The Law of Banking and Financial. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2009). A presente observao
justifica-se no apenas por bvias razes de honestidade acadmica e intelectual, mas tambm para evitar
a excessiva repetio de referncias.
142
2 FORMAO DO DUAL BANKING SYSTEM
O dual banking system, como anteriormente observado,

peculiar. Trata-se de sistema caracterizado pelo fato de as instituies
financeiras captadoras de depsito terem a possibilidade de se
constiturem na esfera estadual ou federal e de serem reguladas em
ambas. Confira-se, por oportuno, a esclarecedora lio sobre o que se
define como dual banking system:
Unlike their corporate counterparts, bankers always have a choice
between state and federal charters. They make their initial choice when
organizing the bank. If later dissatisfied, they can readily convert the
bank to a different charter. National banks, state banks, and federal and
state thrift institutions have largely the same powers, so the choice of
charter is preeminently a choice of regulators. This choice of charters
and regulators is commonly known as the dual banking system2.
Debruando-se sobre o tema, verifica-se que o sistema em referncia

no foi resultado de decises polticas ou tcnicas bem pensadas, antes se
apresenta como fruto de fatores histricos de ordem poltica, jurdica,
econmica e tcnica. Vale dizer, muitas das peculiaridades do dual banking
system somente so explicveis sob a perspectiva histrica, em sua aludida
dimenso multifacetada, cujo desconhecimento pode levar o estudioso
menos atento a julg-lo arbitrrio.
Destarte, a escorreita compreenso do modelo em foco depende,
em grande medida, do conhecimento dos aludidos elementos, no por
acaso objeto dos prximos itens.
2.1 BANCO DOS ESTADOS UNIDOS
De acordo com Carnell, Macey e Miller3, os EUA comearam a

vida em uma desordem monetria e fiscal. Os pagamentos eram feitos
de forma desordenada, por meio de papel moeda estadual e federal;
moedas nacionais e estrangeiras; moedas emitidas por bancos. A falta
de uma moeda confivel e uniforme atravancava o comrcio.
A Constituio de 1787 trouxe vrias disposies que pretendiam
colocar ordem nas searas monetrias e fiscal. Nesse sentido, foi atribudo
ao Congresso o poder de cunhar moeda e de regular seu valor. Os
2
CARNELL, Richard Scott; MACEY, Jonathan R.; MILLER, Geoffrey P., op. cit., p. 81.
Ibidem, p. 2.
143
estados foram proibidos de cunhar moeda e o Governo Federal recebeu

competncia para disciplinar o comrcio interestadual e internacional.
Em 1790, o Secretrio do Tesouro props a criao de um
banco nacional, inspirado no modelo do Bank of England, que, embora
privado, exerceria importantes funes pblicas. A proposta encontrou
forte oposio no Congresso. Argumentava-se que a proposio
seria inconstitucional na medida em que a Constituio no atribua
ao Congresso competncia para criar bancos ou empresas. Temia-se,
outrossim, que a criao desse banco pudesse ferir o direito dos estados
de autorizar ou proibir bancos em seus territrios. A discusso refletia
a disputa entre aqueles que temiam a concentrao de poder no mbito
federal e aqueles que entendiam que somente um governo federal forte
poderia levar a nao prosperidade.
Em 1791, o presidente Thomas Jefferson sancionou a lei que
criava o Banco dos Estados Unidos. Embora tenha tentado no interferir
nos negcios dos bancos estaduais, o Banco dos Estados Unidos, na
qualidade de banco comercial, tornou-se o maior emprestador de
recursos do Governo Federal, detendo um quase monoplio dessa
atividade. No que diz respeito as suas funes pblicas, o Banco dos
Estados Unidos passou a gerenciar o recolhimento de impostos, os
gastos governamentais, o cmbio e criou uma moeda uniforme, para
utilizao em transaes com o Governo.
O Banco dos Estados Unidos acabou tornando-se um banco
central, conquanto no tivesse sido idealizado com esse objetivo, uma
vez que se entendia que a competncia do Congresso para cunhar moeda
e fixar o seu valor criava um mecanismo de auto-ajuste que dispensaria
controle monetrio externo.
Em 1811, passados 20 anos da criao do Banco dos Estados
Unidos, mudanas na cena poltica acabaram levando sua extino. O
lobby dos estados e dos empresrios sustentava que os bancos estaduais
haviam crescido, espalhando-se por todo o pas, de modo que poderiam
fornecer ao Governo Federal os mesmos servios prestados pelo Banco
dos Estados Unidos. Por trs desse discurso, estava a idia de que a
atuao do Banco dos Estados Unidos como banco central afetava os
bancos estaduais e interferia na autonomia dos estados.
Aps o fim do Banco dos Estados Unidos, o setor bancrio
cresceu consideravelmente. O volume de negcios do setor aumentou
vertiginosamente entre 1816 e 1836 e muitos bancos estaduais
foram criados.
Ocorre que, com a invaso dos ingleses em 1814 e a consequente
desordem instalada nas searas fiscal e financeira, o sistema bancrio
144
comeou a ruir. Criaram-se condies ideais para a recriao de um banco

nacional, o que viria a acontecer em 1816, quando o Congresso autorizou
a recriao do Banco dos Estados Unidos por um novo perodo de 20 anos.
Com a economia aquecida, em razo da industrializao da nao,
a demanda pelos servios bancrios s crescia, tornando o segundo
Banco dos Estados Unidos maior e mais poderoso do que o primeiro.
Todavia, menos de 2 anos aps a recriao do Banco dos Estados Unidos,
escndalos ligados m administrao e gesto fraudulenta tornaramno impopular e financeiramente aptico. Solucionados tais problemas,
o Banco dos Estados Unidos passou a atuar como verdadeiro banco
central, estabilizando a moeda, protegendo os mercados de crdito e
assistindo ao Tesouro em suas operaes fiscais.
Apesar dessa atuao exitosa, banqueiros estaduais, especuladores
e empresrios passaram a enxergar o Banco dos Estados Unidos como
uma ameaa aos lucros e ao crescimento econmico. Os polticos
estaduais passaram a ver o Banco dos Estados Unidos como uma
intromisso federal nos assuntos estaduais. Os opositores do Banco
dos Estados Unidos ganharam um importante aliado com a eleio
do Presidente Andrew Jackson, que acabou vetando a renovao da
autorizao para funcionamento do Banco dos Estados Unidos, aprovada
pelo Congresso em 1832. Com isso, o Banco dos Estados Unidos foi
padecendo lentamente, at que sua autorizao para funcionamento
expirasse em 1836.
2.2 A ERA DO FREE BANKING
O fim do Banco dos Estados Unidos, em 1836, criou as condies

favorveis para que os empresrios interessados nos lucros do segmento
comeassem a pressionar os estados, para criarem leis permitindo a
criao de bancos independentemente de autorizao legislativa.
As presses surtiram efeito e a maioria dos estados aprovou leis
permitindo que a criao de bancos estaduais se desse sem a necessidade
de autorizao legislativa, criando aquilo que veio a ser chamado de
Free Banking Era.
A regulao bancria, nesse perodo, ficou a cargo dos Estados,
que, em sua grande maioria, falharam no papel de assegurar solidez e
segurana ao sistema bancrio. A falta de uma moeda uniforme, haja
vista que os bancos eram livres para emitir suas prprias moedas,
atravancava o comrcio, na medida em que, em cada transao, os
comerciantes tinha que ajustar o preo em razo do valor da moeda
emitida por cada banco. Os problemas acima referidos e o grande
145
nmero de falncias bancrias fizeram com que o Free Banking passasse

a ser encarado como um sistema ineficiente.
2.3 O NATIONAL BANKING ACT
A ecloso da Guerra Civil, em 1861, viria a fragilizar ainda mais

a manuteno do Free Banking. Passou-se a defender, ento, a criao de
um sistema bancrio nacional, no qual bancos autorizados a funcionar
pelo Governo Federal poderiam emitir notas bancrias lastreadas em
ttulos do Governo americano, resolvendo, assim, o problema da falta
de uma moeda nacional uniforme.
Em 1863, o Congresso aprovou o National Currency Act,
aperfeioado com o National Bank Act, em 1864.
A partir de ento, inicia-se um novo perodo do setor bancrio,
que duraria at a edio do Federal Reserve Act, em 1913, e cujos traos
principais podem ser assim resumidos: i) dual banking system; ii) unit banking;
iii) segregao entre bancos comerciais e instituies de poupana.
Aps a edio do National Banking Act, o Congresso aprovou, em
1865, a cobrana de uma taxa punitiva, incidente sobre as notas emitidas
pelos bancos estaduais. Pensava-se que essa restrio inviabilizaria
a atividade dos bancos estaduais, que acabariam se convertendo em
bancos nacionais. Ocorre que o desenvolvimento do cheque como
substituto das aludidas notas acabou impedindo que tais previses
se concretizassem. Destarte, depois de alcanar um nvel baixssimo,
em 1868, o nmero de bancos estaduais chegou a superar, em 1914,
o nmero de bancos nacionais, em razo das vantagens oferecidas
pelos estados para a constituio de bancos, como, por exemplo,
menores requerimentos de capital e menos restries quanto ao tipo de
investimento que as citadas instituies poderiam fazer.
O sistema criado com o National Banking Act, com efeito, permitia
que os bancos pudessem ser constitudos no mbito estadual ou federal,
provocando uma espcie de competio entre o Governo Federal e
os estaduais por clientela regulatria. Nascia, assim, quase que por
acidente, o dual banking system, trao tpico da regulao bancria
americana desde ento.
Atribui-se ao National Banking Act a criao do unit banking.
Entendeu-se que o aludido diploma proibia os bancos nacionais de
abrirem agncias pelo territrio nacional. Essa restrio, no entanto,
no existia para os bancos estaduais, que, de uma maneira geral, estavam
livres para abrir agncias nos seus respectivos territrios. Poderiam,
inclusive, manter suas agncias, caso viessem a se tornar bancos
146
nacionais. Apesar disso, no mbito dos estados, tambm prevaleceu

a estrutura do unit banking, responsvel pela descentralizao e pela
multiplicao do nmero de bancos.
O aludido sistema, cabe registrar, fundava-se na ideia de que os
bancos menores teriam melhores condies de atender populao local
do que os grandes bancos. Nas palavras de Carnell, Macey e Miller4
[t]he ideal of local autonomy became a fundamental tenet of banking policy
and powerfully shaped banking politics.
Foi tambm sob a gide do National Banking Act que nasceram
as instituies de poupana, as savings and loan associations e os saving
banks5. Como os bancos, at ento, no atendiam adequadamente as
necessidades das pessoas mais humildes, as instituies de poupana
surgiram para atender a esse mercado.
2.4 O FEDERAL RESERVE ACT
Conquanto o National Banking Act tivesse trazido melhorias

significativas para o sistema bancrio americano, o pas ainda sentia falta
de um banco central que regulasse a oferta de moeda e que funcionasse
como emprestador de ltima instncia, suavizando os solavancos da
economia e contendo o pnico do mercado.
A quebra da bolsa, em 1907, fez crescer o desejo de reforma de
muitos banqueiros, polticos e empresrios. Ao assumir a presidncia,
Woodrow Wilson passou a defender a necessidade de reforma monetria
e bancria, cuja concretizao viria a ocorrer em 1913, com a aprovao
do Federal Reserve Act.
Criava-se assim o Federal Reserve System, formado por 12 bancos
Federal Reserve regionais e pelo Board of Governors. Os Federal Reserve
regionais, cuja propriedade pertencia aos bancos membros do Federal
Reserve System, basicamente descontavam os cheques e faziam
emprstimos de emergncia aos bancos da regio. O Board of Governors,
por sua vez, se encarregava da superviso dos bancos e detinha a palavra
final em matria de poltica monetria.
O Federal Reserve Act obrigava os bancos nacionais a fazerem
parte do sistema, mas dava aos bancos estaduais a liberdade de optar
por fazer ou no parte do sistema. Em razo das restries regulatrias
que o sistema possua, a criao de bancos nacionais tornou-se pouco
4
CARNELL; MACEY; MILLER, op. cit., p. 11.
5 Embora no houvesse diferenas funcionais significativas entre as instituies, pode-se dizer que,
enquanto a primeira procurava ajudar as pessoas a comprar a casa prpria, a segunda buscava ajudar os
trabalhadores a economizar parte dos seus salrios.
147
interessante para os banqueiros e a maioria dos bancos estaduais em

funcionamento optou por no integr-lo, apesar dos benefcios que tal
associao traria, como, e.g., acesso aos emprstimos de emergncia.
Nas duas dcadas seguintes ao Federal Reserve Act, o sistema
bancrio foi objeto de relevantes transformaes, cujos traos principais
podem ser assim alinhados: i) enfraquecimento do sistema do unit
banking no mbito estadual, dando lugar a bancos com varias agncias;
ii) surgimento das cadeias de bancos (chain banking)6; iii) criao de
holdings bancrias; e iv) consolidao da indstria bancria por meio da
realizao de fuses entre bancos.
2.5 A CRISE BANCRIA DE 1929-1933 E A ESTABILIZAO DO
SISTEMA BANCRIO
A partir de 1925, passou-se a observar significativo aumento

no nmero de falncia de bancos e de instituies de poupana. Com a
quebra da bolsa, em 1929, e a Grande Depresso, a situao ficou ainda
pior, de modo que, em 1933, quando o Presidente Franklin D. Roosevelt
assumiu o poder, o sistema bancrio entrou em colapso.
Com a confiana no sistema bancrio abalada, a constante oposio
reforma bancria teve que ceder, permitindo que o Congresso, em 1933,
editasse o Banking Act, diploma que promoveu grandes transformaes
na indstria bancria, conforme passamos a demonstrar.
O Banking Act promoveu a separao entre bancos comerciais
e bancos de investimento, pois muitos achavam que a atuao dos
bancos nos mercados de ttulos teria sido um dos fatores responsveis
pela crise bancria, e promoveu a criao da Federal Deposit Insurance
Corporation (FDIC), com a misso de garantir os depsitos feitos nos
bancos estaduais e nacionais, no caso de falncia destes.
Alm disso, o diploma em referncia proibiu que os bancos
pagassem juros sobre os depsitos vista e atribuiu competncia
ao Federal Reserve Board para regular as taxas de juros nas contaspoupana, medidas que ficaram conhecidas como Regulation Q.
O Banking Act, outrossim, ps fim ao tratamento desigual
que os bancos nacionais sofriam, no que se referia possibilidade de
abertura de agncias dentro do territrio do estado em que tivessem
sido constitudos. Criava-se, assim, o princpio da igualdade competitiva
entre bancos nacionais e bancos estaduais nesse tema.
6
A criao de cadeias de bancos (chain banking), i.e., vrios bancos pertencentes aos mesmos proprietrios,
apresentava-se como uma espcie de burla s restries existentes para que um banco abrisse agncias
(branching).
148
O Banking Act deu o primeiro passo rumo regulao das

holdings bancrias. De acordo com a disciplina da referida lei, uma
empresa que controlasse um banco membro somente poderia exercer
seu direito de voto nas deliberaes sociais se fosse autorizado pelo
Federal Reserve Board. Ocorre que, para obter essa autorizao,
a empresa e os outros bancos da holding teriam que dar ao Federal
Reserve Board a possibilidade de analisar as relaes que tivessem
travado com o banco membro.
H de se ressaltar, ainda, a grande quantidade de normas
relativas s instituies de poupana que foram editadas aps a
Grande Depresso. Em 1932, o Congresso criou a Federal Home
Loan Bank System, mimetizando a estrutura do Federal Reserve System.
Em 1934, o National Housing Act criou a Federal Savings and Loan
Insurance Corporation, cuja funo era garantir os depsitos feitos nas
instituies de poupana.
Com o fim da crise, em 1934, o setor bancrio passaria por
um longo perodo de estabilidade, que duraria at o fim da dcada de
1970. De acordo com Carnell, Macey e Miller7, trs foram os fatores
que permitiram esse relativo perodo de paz no segmento bancrio.
Em primeiro lugar, as acomodaes polticas que se seguiram
Depresso. Em segundo lugar, a depresso teria deixado os banqueiros
traumatizados, levando-os a adotar uma postura de averso ao risco.
Por fim, as falncias bancrias tornaram-se extremante raras.
Trata-se de perodo caracterizado por uma grande expanso
geogrfica dos bancos, tanto por meio da abertura de novas agncias
pelo territrio dos estados e, posteriormente, pelo territrio nacional,
quanto pelo aumento do nmero de bancos controlados por holdings.
O aumento do nmero de holdings bancrias levou o Federal
Reserve Board a defender que todas as holdings bancrias, inclusive
aquelas cujos bancos controlados no fizessem parte do Federal Reserve
System, fossem por ele reguladas. Em resposta s presses neste sentido,
em 1956, o Congresso editou o Bank Holding Company Act, dando ao
FED competncia para regular todas as espcies de holdings bancrias8.
Vale referir, por fim, ao significativo crescimento das instituies
poupana e das cooperativas de crdito e profuso de normas voltadas
para a proteo do consumidor de produtos e servios bancrios
ocorrida no perodo.
7
Exceo feita s one-bank holding companies. Em 1970, o Bank Holding Company Act foi emendado, de
modo que as one-bank holding companies passaram a ser reguladas pelo FED.
149
2.6 DA DCADA DE 1980 AT O DODD-FRANK WALL STREET

REFORM AND CONSUMER PROTECTION ACT
A estabilidade da era ps-depresso comeou a ruir a partir da

dcada de oitenta. De acordo com Carnell, Macey e Miller9, o sistema
bancrio americano teria passado por uma verdadeira revoluo,
resultante da ao dos reguladores, das leis editadas no mbito federal e
estadual, das transformaes ocorridas no mercado financeiro e fora dele.
Dentre as mudanas verificadas no perodo em referncia
destacam-se a eliminao da Regulation Q e das barreiras expanso
geogrfica dos bancos10, a queda do muro que separava as atividades
de banco comercial e de investimento e a significativa reduo das
diferenas entre os diferentes tipos de instituies financeiras. Alm
destas, convm referir onda de falncias que abateu as instituies
de poupana e os bancos, evidenciando a fragilidade da regulao a
ela aplicveis.
Em 2008, os Estados Unidos comearam a enfrentar uma
das piores crises de sua histria. A economia americana, e logo
as economias de outros pases, foi atingida por uma crise sem
precedentes, iniciada com a falta de pagamento das hipotecas
subprime, que levou quebra de instituies financeiras e abalou a
bases do sistema financeiro americano.
Como bem demonstra a histria do sistema financeiro americano,
as crises sempre tiveram um papel decisivo no que diz respeito evoluo
da disciplina da regulao bancria. A crise de 2008 e a resposta a essa
dada por meio do Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection
Act, de 2010, so mais uma prova disso11.
De acordo com Greene12, a lei em questo representa a maior
mudana legislativa em matria de regulao financeira desde a Grande
Depresso. Considerando os limites deste trabalho, apenas sero
noticiadas as principais alteraes decorrentes da citada lei, no que diz
respeito ao desenho regulatrio do sistema bancrio.
9
10 Notadamente a liberalizao das regras relativas abertura de agncias dentro do mesmo Estado e queda
das barreiras que dificultavam a criao de bancos interestaduais.
11 Sobre os principais objetivos do Dodd-Frank Act, cf. SKEEL, David. The new financial deal: understanding the
Dodd-Frank Act and its (unintended) consequences. New Jersey: Wiley, 2011, p. 4. Para uma viso mais completa
do Dodd-Frank Act e da nova arquitetura do sistema financeiro, cf. ACHARYA, Viral V. et al. (Ed.). Regulating
Wall Street: the Dodd-Frank Act and the new architecture of global finance. New Jersey: Wiley, 2011.
12 GREENE, Edward F. Dodd-Frank and The Future of Financial Regulation. Harvard Business Law Review
Online. Cambridge, v. 2, 2011, p. 79. Disponvel em: <http://www.hblr.org>. Acesso em: 7 out. 2011.
150
A esse propsito, deve-se dizer que o Dodd-Frank Act extinguiu13

o Office of Thrift Supervision (OTS) e eliminou as principais vantagens
que eram atribudas constituio de uma instituio de poupana,
dando grandes incentivos para que estas se transformem em bancos.
O OTS, criado em 1989, tinha competncia para regular as savings
and loans associations, alguns savings banks e loan holdings que no fossem
holdings bancrias. Com a extino do OTS, suas competncias regulatrias
foram repartidas e atribudas aos demais reguladores federais.
Assim, o Office of the Comptroller of the Currency (OCC) foi investido
com poderes para regular as instituies de poupana federais e para
promover a regulamentao de todas as instituies de poupana. Ao Federal
Reserve, por sua vez, foi atribuda a competncia do OTS para regular thrift
holdings e suas subsidirias que no fossem captadoras de depsitos. As
competncias regulatrias relativas s instituies de poupana estaduais
foram transferidas para a Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC).
O Dodd-Frank Act instituiu o Financial Stability Oversight Council
(FSOC), cujos principais objetivos so aumentar a superviso do sistema
financeiro como um todo e servir como uma espcie de alerta precoce
na identificao de riscos derivados das atividades de holdings bancrias
de grande porte e com elevado grau de interconexo ou de instituies
financeiras no-bancrias, e tambm daqueles que possam surgir fora
do mercado de servios financeiros14.
Outro rgo criado pelo Dodd-Frank Act foi o Bureau of Consumer
Financial Protection, agncia executiva que assumir grande parte das
funes exercidas por outros reguladores relativas s leis federais de
proteo ao consumidor de servios e produtos financeiros. Em termos
gerais, tem a misso de administrar, fazer cumprir e regulamentar as
leis federais que versem sobre os direitos do consumidor de servios
ou produtos financeiros.
3 ESTRUTURA DA REGULAO BANCRIA NOS ESTADOS UNIDOS
DA AMRICA
Como restou demonstrado nos itens anteriores, o sistema

bancrio dos EUA estruturou-se de forma difusa, fragmentada,
consolidando-se de maneira dual, isto , nas esferas estadual e federal.
A regulao desse setor, por sua vez, seguiu essa mesma lgica, de
13 Sobre o processo de extino, conferir POLK, Davis. Summary of the Dodd-Frank Wall Street Reform and
Consumer Protection Act. p. 90. Disponvel em: http://db.tt/s6JKrukU. Acesso em: 22 set. 2011.
14 POLK, op. cit., p. 1.
151
modo que as competncias regulatrias foram divididas entre agncias

governamentais estaduais e federais.
Neste captulo, apresentar-se-, de forma panormica, as principais
agncias responsveis pela regulao bancria e as suas atribuies bsicas.
3.1 O OFFICE OF THE COMPTROLLER OF THE CURRENCY
Em termos formais, o Office of the Comptroller of the Currency

(OCC) constitui rgo vinculado ao Departamento do Tesouro e sujeito
sua fiscalizao. Na prtica, goza de ampla autonomia, reconhecida
pela lei, de modo que o Departamento do Tesouro no pode interferir em
questes que estejam sob anlise do OCC, nem tampouco vetar, retardar
ou alterar as regulamentaes por ele expedidas. A independncia do
OCC reforada pelo fato de suas despesas no serem custeadas pelo
oramento aprovado pelo Congresso, mas pelo valor arrecadado a ttulo
de tarifas cobradas dos bancos nacionais.
O Office of the Comptroller of the Currency (OCC) responsvel
pela concesso de autorizaes para constituio de novos bancos
nacionais e pela regulao dos j existentes. Com a extino do
Office of Thrift Supervision (OTS), promovida pelo Dodd-Frank Act,
passou a ter competncia para regular as instituies de poupana
federais e para promover a regulamentao de todas as instituies
de poupana, com exceo das competncias regulamentares que
foram transferidas ao Federal Reserve.
3.2 O FEDERAL RESERVE SYSTEM
O Federal Reserve System (Fed) composto pelo Board of Governors,

por doze bancos Federal Reserve regionais e pelo Federal Open Market
Committee (FOMC). O Fed possui funes de regulao bancria, mas
sua principal misso consiste em supervisionar a poltica monetria.
O Board of Governors supervisiona os bancos regionais Federal
Reserve, cuida da regulao dos bancos estaduais que so membros do
Federal Reserve System e das holdings bancrias.
Os bancos regionais do Federal Reserve funcionam como
emprestadores de ltima instncia, inspecionam bancos estaduais
membros e desempenham funes regulatrias por delegao do Board
of Governors. O Federal Open Market Committee, por seu turno, cuida
basicamente da poltica monetria.
Com a edio do Dodd-Frank Act e a extino do Office of Thrift
Supervision (OTS), conforme anteriormente afirmado, o Fed passou a
152
deter competncia para regular thrift holdings e suas subsidirias que

no fossem captadoras de depsitos. A referida lei promoveu, ainda, a
criao do Bureau of Consumer Financial Protection, agncia executiva
criada dentro da estrutura do Fed, porm considerada autnoma em
relao a ele, cujo principal atribuio administrar, fazer cumprir
e regulamentar as leis federais que versem sobre os direitos do
consumidor de servios ou produtos financeiros.
3.3 O FEDERAL DEPOSIT INSURANCE CORPORATION
A Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) garante os

depsitos feitos nos bancos e nas instituies de poupana afiliados e
regula os bancos estaduais que no so membros do Federal Reserve
System. Em decorrncia da sua funo de garantir os depsitos
realizados nas aludidas instituies, tem autorizao legal para
inspecionar qualquer instituio segurada. Alm disso, o FDIC possui
competncia subsidiria para adotar medidas regulatrias necessrias
caso o regulador primrio deixe de adot-las.
Com o fim do Office of Thrift Supervision, passou a ter competncia
para regular as instituies de poupana estaduais.
3.4 A NATIONAL CREDIT UNION ADMINISTRATION
A National Credit Union Administration (NCUA) regula e autoriza

a constituio de cooperativas federais de crdito, regula cooperativas
estaduais de crdito pertencentes ao sistema federal, e administra o
National Credit Union Share Insurance Fund, cujo objetivo garantir os
depsitos feitos nas cooperativas de crdito.
3.5 O FINANCIAL STABILITY OVERSIGHT COUNCIL
Conforme apontado no item 2.6., o Dodd-Frank Act promoveu a

criao do Financial Stability Oversight Council (FSOC), cujos principais
objetivos so aumentar a superviso do sistema financeiro como um
todo e servir como uma espcie de alerta precoce na identificao de
riscos derivados das atividades de holdings bancrias de grande porte e
com elevado grau de interconexo ou de instituies financeiras nobancrias e tambm daqueles que possam surgir fora do mercado de
servios financeiros15.
15 POLK, op. cit., p. 1.
153
3.6 REGULADORES ESTADUAIS
No mbito dos Estados, existe um grande nmero de agncias que

se ocupam, principalmente, das autorizaes para constituio de bancos
e cooperativas de crdito estaduais. Em geral, estas agncias tambm
possuem competncia regulatria em relao s citadas instituies.
A estrutura organizacional da regulao a nvel estadual varia
bastante, muito embora a doutrina reconhea que certas caractersticas
comuns podem ser identificadas. De acordo com MALLOY16, os
caminhos seguidos pelos Estados no que diz respeito regulao
bancria foram basicamente dois. De um lado, a grande maioria
dos Estados adotou um modelo no qual reguladores relativamente
especializados so responsveis pela superviso de todas ou de alguns
tipos de instituies captadoras de depsito. A minoria dos Estados, por
outro lado, optou por atribuir poderes regulatrios sobre a instituies
captadoras de depsitos a um agente ou rgo que seja parte integrante
de um departamento maior e menos especializado do Governo estadual.
4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO DUAL BANKING SYSTEM
Foi assentado que o dual banking system no foi fruto de uma opo
poltica ou tcnica bem ponderada, antes se apresenta como o produto
de uma srie de acontecimentos histricos e de jogos de poder travados
pelos agentes estatais e privados atuantes nesse segmento.
foroso reconhecer que, durante o seu longo processo de formao,
o dual banking system sempre foi objeto de duras crticas, mas tambm no se
pode deixar de admitir que muitos mritos lhe so distinguidos.
Nas linhas que seguem, procurou-se alinhar, de maneira
sinttica, as principais vantagens e desvantagens que so reconhecidas
ao dual banking system.
4.1 VANTAGENS
A principal vantagem atribuda ao dual banking system se baseia

na ideia de que o sistema regulatrio fragmentado por ele institudo
proporciona proteo contra o indesejado excesso de regulao. Vale
dizer, como os bancos, a depender da forma como se constituem, podem
ser regulados por diferentes agncias, basta que eles optem pela forma
de organizao que atraia a regulao da agncia menos restritiva.
16 MALLOY, Michael P. Principles of Bank Regulation. 2. ed. Minnesota: Thomson West, 2003. p. 39-40.
154
Esclarecedor, a esse respeito, o trecho trazido colao:

If any agency imposes overly burdensome restrictions and
requirements, the banks it regulates may switch to another
regulator lest their competitors gain an advantage. Thus national
banks dissatisfied with OCC regulations can became state banks17.
Entende-se, assim, que a presso pela perda potencial de

instituies reguladas funcionaria como fator de compensao da
tendncia das agncias de incorrerem em excesso de regulao.
Ademais, encara-se de forma positiva as batalhas travadas
pelos reguladores na disputa por clientela regulatria, na medida em
que os foraria a atuar com diligncia e eficincia no desempenho de
suas atribuies. A competio entre os reguladores, semelhana do
que se verifica em relao ao setor privado, seria saudvel. Invoca-se,
nesse sentido, a boa atuao das agncias de regulao bancria quando
comparadas com a mdia das agncias reguladoras de outros setores.
Sustenta-se que a pluralidade de reguladores, e, consequentemente,
a disputa entre eles e os interesses que eles representam, refletiria a
diviso da poltica americana entre os diversos grupos de interesse,
produzindo melhores resultados do que aqueles que seriam alcanados
na existncia de um nico regulador.
Na defesa do dual banking system, traz-se, ainda, o argumento de
que a mudana do modelo, contrariando a tradio americana, poderia
trazer problemas inesperados. Vale conferir, nesse sentido, o seguinte
excerto, constante do projeto de reforma de 1984, preparado pelo
Comit sobre Regulao dos Servios Financeiros:
Throughout American history, no single government authority
has ever been entrusted with regulatory authority over all
American banks. Such an unprecedented concentration of
regulatory power in the hands, ultimately, of a single individual
or board could have a variety of deleterious effects, including
a significant erosion of the dual bank system and a possible
increased risk of unanticipated supervisory problems affecting
all banks. These factors suggest strongly that more than one
federal regulator should continue to be maintained18.
17 CARNELL; MACEY; MILLER, op. cit., p. 65.

18 Ibidem, p. 66.
155
4.2 DESVANTAGENS
O dual banking system est longe de ser uma unanimidade. Sempre

que o setor bancrio passa por uma crise, sobe-se o tom das crticas
feitas ao sistema. H quem veja no dual banking um sistema complexo,
arcaico, ineficiente, ou, nas palavras do Senador William Proxmire19,
the most bizarre and tangled financial regulatory system in the world.
Acusa-se o sistema de sobrepor competncias regulatrias,
engendrando atividade regulatria excessiva, conflitante ou duplicada,
distorcendo comportamentos econmicos, aumentando os custos de
transao, e favorecendo injustamente certos tipos de instituies em
detrimento de outras.
Entende-se, ainda, que o dual banking system acaba por reduzir
a efetividade da regulao bancria, na medida em que permite que
os bancos escolham o regulador mais leniente. Nas palavras do exSecretario do Tesouro Americano, Lloyd Bentsen, o dual banking system
[...] enables organizations to shop for most lenient regulator. Thus, the more
faithfully an agency implements the laws enacted by Congress, the more likely
the institutions it regulates will look for another regulator20.
Alm disso, argumenta-se que o dual banking system no tem se
mostrado capaz de antecipar e de ajudar a resolver as crises.
5 CONCLUSES
Ao longo do presente trabalho, tivemos a oportunidade de visitar

as peculiaridades do modelo regulatrio adotado nos Estados Unidos,
conhecido como dual banking system.
A partir da identificao dos principais aspectos histricos,
polticos, jurdicos, econmicos e tcnicos relacionados formao
e ao desenvolvimento do dual banking system, pudemos observar que
esse sistema no foi resultado de uma deciso poltica ou tcnica bem
ponderada. Trata-se de modelo que nasceu meio por acaso, como
produto de uma srie de acontecimentos histricos, em suas variadas
dimenses, e dos jogos de poder travados pelos agentes estatais e
privados atuantes nesse segmento.
No que diz respeito estruturao do dual banking system, h de
se destacar a possibilidade de as instituies financeiras captadoras de
depsito terem a possibilidade de se constiturem na esfera estadual ou
19 CARNELL; MACEY; MILLER, op. cit., p. 64.
20 CARNELL; MACEY; MILLER, op. cit., p. 64-65.
156
federal e de serem reguladas em ambas. No entanto, o que mais chama

a ateno a consequncia da derivada, ou seja, a oportunidade dada s
mencionadas instituies de escolherem o regulador ou os reguladores
a que se submetero, dando lugar a uma verdadeira disputa por clientela
regulatria e s implicaes dela decorrentes. Outro aspecto digno de nota
a pluralidade de reguladores a que as instituies captadoras de depsito
esto submetidas, quer se constituam na esfera federal quer na estadual.
Nesse contexto, cumpre salientar que, embora se reconhea
no dual banking system um trao distintivo da regulao bancria
americana, no h consenso sobre a sua eficincia ou ineficincia. A
mesma caracterstica que apontada como ponto positivo por alguns
vista como negativo por outros. De fato, a proteo contra o excesso
de regulao que o sistema oferece parece ser benfica, mas, se vista sob
outro ngulo, pode reduzir a efetividade da regulao.
Seja como for, fato que, se j no havia muitas certezas nesse
terreno, a recente crise cuidou de deitar mais gua na fervura. O futuro
do dual banking system, na esteira do sistema financeiro como um todo, ,
pois, incerto. A ver que rumo a histria da regulao bancria americana
tomar, sempre sob os olhos atentos do touro de Wall Street.
REFERNCIAS
ACHARYA, Viral V.; COOLEY, Thomas F.; RICHARDSON, Matthew P.;
WALTER, Ingo (Ed.). Regulating Wall Street: the Dodd-Frank Act and the
new architecture of global finance. New Jersey: Wiley, 2011.
CARNELL, Richard Scott; MACEY, Jonathan R.; MILLER, Geoffrey P. The
Law of Banking and Financial Institutions. 4. ed. New York: Aspen Publishers,
2009.
GREENE, Edward F. Dodd-Frank and The Future of Financial Regulation.
Harvard Business Law Review Online. Cambridge, v. 2, 2011. Disponvel em:
<http://www.hblr.org>. Acesso em: 7 out. 2011.
MALLOY, Michael P. Principles of Bank Regulation. 2. ed. Minnesota:
Thomson West, 2003.
POLK, Davis. Summary of the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer
Protection Act. Disponvel em: <http://db.tt/s6JKrukU>. Acesso em: 22 set. 2011.
SKEEL, David. The new financial deal: understanding the Dodd-Frank Act
and its (unintended) consequences. New Jersey: Wiley, 2011.
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION. CAMINHO

PARA CLERE E VERDADEIRA SOLUO DE
LITGIOS E NECESSRIA CONSTRUO DE UMA
NOVA REALIDADE JURDICA. SISTEMA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION. RAPID WAY TO SOLVING
DISPUTES. BEST OPTION TO BUILD A NEW LEGAL REALITY. APPLYING
THE PROCEDURE TO SPECIFIC BRAZILIAN CASES OF LESSER VALUE
Flvia Alves Izidoro
Coordenadora do Grupo dos Juizados Especiais Federais de Procuradoria Regional da
Unio 2 Regio de abril de 2006 a junho de 2011. Advogada da Unio.
SUMRIO: 1 Consideraes Iniciais; 2 Mtodos

Alternativos de Soluo de Conflitos Judiciais Civis;
3 Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos Judiciais
Civis Legislao: Atuao dos Advogados da Unio
e Procuradores Federais. Peculiaridades do Rito dos
Juizados Especiais Federais; 4 Concluso; Referncias.
158
RESUMO: A insuficincia dos esforos implementados na esfera

legislativa com a finalidade de proporcionar maior agilidade prestao
jurisdicional, modificando o atual quadro de sobrecarga do Judicirio,
perda de confiana no referido poder e morosidade na concluso dos
processos, requer soluo diversa: a aplicao dos mtodos alternativos
de soluo dos conflitos como medida de consecuo da verdadeira
pacificao das relaes sociais, na medida em que as partes aceitam
uma posio mdia decorrente do consenso, substituindo o carter
destrutivo da disputa pelo carter construtivo derivado da anuncia.
As incontestveis vantagens dos mtodos alternativos de soluo de
litgios estendem-se no apenas ao campo financeiro como tambm
no psquico-emocional. Necessidade de modificao da cultura da
sentena rumo macia aplicao dos mtodos em anlise, inclusive
pelos representantes judiciais da Unio, suas autarquias e fundaes.
PALAVRAS-CHAVE: Mtodos alternativos de soluo de conflitos.
Conciliao.
ABSTRACT: The failure of the efforts deployed in the legislative
sphere in order to provide greater agility to the jurisdiction, modifying
the current framework of burden of the judiciary, loss of confidence
in that power and delays in outcome lawsuits requires a different
solution: the application of alternative methods of conflict resolution
as a measure of achievement of true peace of social relations, the
extent that the parties agree a common line, replacing the destructive
character of the dispute by building character derived from the
consent. The numerous advantages of using the ADR extend not only
to the financial field as well as the psycho-emotional. Need to change
the feeling that only the decision issued by the judge has authority to
solve the conflict, providing the massive application of the methods in
focus, even by federal attorneys.
KEYWORDS: Alternative Dispute Resolution. Concilitiation.
Flvia Alves Izidoro
159
1. CONSIDERAES INICIAIS
O presente artigo tem por finalidade analisar a aplicao de

mtodos alternativos de soluo de conflitos judiciais e os benefcios para
todos os envolvidos, inclusive para o Estado como prestador da jurisdio.
Com efeito, conforme bem sintetizado por Ana Tereza Palhares
Baslio e Joaquim de Paiva Muniz1,
A crescente sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos e
a burocratizao da justia trazem relevantes limitaes ao exerccio
da funo jurisdicional do Poder Judicirio e acabam por incentivar
a litigiosidade latente, que pode explodir em conflitos sociais.
Esse fenmeno vem sendo denominado pela doutrina de crise do
processo civil, e a ele se tem atribudo no s a perda de confiana
no Poder Judicirio e no processo judicial como os instrumentos
mais adequados para soluo das controvrsias.
A despeito dos esforos implementados na esfera legislativa que,

inclusive, levaram modificao do texto constitucional pelas reformas
introduzidas com a publicao da EC no 45, todos dirigidos finalidade
de proporcionar maior agilidade prestao jurisdicional, pode-se
constatar que referidas mudanas no se afiguram suficientes para
modificar o mencionado quadro de sobrecarga sobre o Judicirio, perda
de confiana em tal poder e morosidade na concluso dos processos.
Neste contexto, os mtodos alternativos de composio de
litgios se apresentam como opo para mudana.
Todavia, apesar de todos os atores processuais desejarem uma
clere concluso dos processos, da indiscutvel economia gerada pela
aplicao dos mtodos alternativos para soluo de conflitos (no
apenas monetria, mas tambm psquica e emocional) e da notoriedade
acerca deste fato, a soluo amigvel dos conflitos ainda medida
de rara aplicao quando se leva em conta o nmero de demandas
deduzidas em juzo.
Sem dvida, o formalismo processual e questes culturais possuem
direta influncia no quadro, cuja superao medida necessria.
Por sua vez, a caracterstica de pacificao vem sendo destacada
nos mtodos em anlise em contraposio prolao da sentena
judicial. Com efeito, considerados os aspectos psicolgicos e emocionais
1
BASLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de Lei de Mediao Obrigatria e a
busca da pacificao social. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, ano 4, n. 13, junho, 2007. p. 38-58.
160
envolvidos, constata-se que os litigantes atingem maior grau de satisfao

quando encontram uma soluo consensual aceitvel para ambos.
E dessa percepo deriva outra, a de que a aplicao dos mtodos
de conciliao e a simplificao do formalismo melhor atendero funo
social do Direito: situao a se concretizar no futuro, para atender ao
desejo presente. Neste sentido, a lio de Ada Pellegrini Grinover 2:
Revela, assim, o fundamento social da conciliao, consistente na
sua funo de pacificao social. Esta, via de regra, no alcanada
pela sentena, que se limita a ditar autoritariamente a regra para
o caso concreto; [...] Por isso mesmo, foi salientado que a Justia
tradicional se volta para o passado enquanto a Justia informal se
dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia, a segunda compe,
concilia, previne situaes de tenses e rupturas, exatamente onde a
coexistncia um relevante elemento valorativo.
Cumpre notar que, a despeito de todas as vantagens decorrentes da

soluo consensual das demandas, o excesso de formalismo e a dificuldade de
efetivar as necessrias mudanas rumo macia adoo de tal medida ainda
persistem, mesmo diante da evoluo no campo da normatizao acerca do
tema. Ou seja, apesar da evoluo significativa da legislao, assim como os
inmeros estudos doutrinrios produzidos, h muito a evoluir no que tange
indispensvel mudana de comportamento dos agentes do direito, que,
muitas vezes, permanecem presos a uma ultrapassada indispensabilidade
da sentena mesmo nos processos de menor valor e complexidade, que, de
acordo com o art. 2o da Lei no 9.099/95, devem orientar-se pelos critrios
da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
2 MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
JUDICIAIS CIVIS
A doutrina comumente distingue diferentes tipos de meios

alternativos de soluo de controvrsias (MASCs) ou Alternative
Dispute Resolution (ADRs).
A despeito das divergncias de denominaes e da indicao da
figura do mediador - neutro, imparcial e independente, como principal
caracterstica da mediao, o art. 3o do Projeto de Lei no 4827/1998
2
GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas Tendncias do Direito Processual de Acordo com a Constituio de 1988.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p.221.
Flvia Alves Izidoro
161
(remetido pela Cmara dos Deputados ao Senado Federal em 02 de

dezembro de 2002 - PLC n o 94)34adotou a expresso mediao civil como
gnero do qual fazem parte os institutos da conciliao, reconciliao,
transao e acordo 5.
Todavia, diante das divergncias sobre a caracterizao de cada
um dos institutos mencionados, cumpre esclarecer que a este artigo
importa toda e qualquer forma de soluo alternativa da demanda, com
ou sem interveno de terceira pessoa no interessada na pendenga.
Antes de iniciar a anlise sobre questes prticas decorrentes da
aplicao dos mtodos amigveis de composio de litgios, inclusive
penetrando o campo de maior fertilidade para celebrao de acordos em
processos cujo plo passivo seja ocupado por entes pblicos federais os
feitos em trmite nos Juizados Especiais Federais - cabe tecer algumas
questes preliminares sobre a o tema.
Primeiramente, imperioso enfatizar aspecto sistematicamente
ressaltado pela doutrina: os mtodos alternativos de soluo dos
conflitos alertam as partes para a compreenso e aceitao de uma
posio mdia decorrente do consenso. Em conseqncia, atuam na
preservao das relaes sociais, substituindo o carter destrutivo da
disputa pelo carter construtivo derivado da anuncia das partes.
Passada a primitiva poca da lei de Talio, surgem novas formas
de composio de litgios (autotutela, autocomposio e arbitragem) que
perdem boa parcela de importncia frente evoluo da humanidade: o
processo em sua concepo moderna e a deciso judicial: a exagerada
processualizao ocorrida no sculo XIX.
A despeito de tais instrumentos nunca terem sido abandonados
por completo, retomam acentuada importncia prtica no sculo
XX como opo em face do dilatado prazo para incio e trmino dos
processos judiciais. E foi em 1960 que comeou a se desenvolver um
3
Projeto de lei n 4827/98. art. 3 A mediao para processual ser prvia ou incidental, em relao ao
momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores.
Por paraprocessual aparenta estar proposto que a mediao no possui a sua atuao restrita a (sic)
esfera do processo judicial individual clssico, ou da atuao do Estado atravs da Funo Judiciria,
marcada pela adjudicao em conflitos entre partes. A mediao poder ocorrer antes ou durante o
processo judicial at o surgimento de sentena judicial com trnsito em julgado.
Galvo Filho, Maurcio Vasconcelos, Weber, Ana Carolina. Disposies gerais sobre a mediao civil ,
apud Teoria geral da mediao luz do projeto de lei e do direito comparado/ organizado por Humberto
Dalla Bernardina de Pinho, Ed. Rio Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008. p. 22.
5 Projeto de lei n 4827/98. art. 4o. lcita a mediao em toda matria que admita conciliao,
reconciliao, transao ou acordo de outra ordem.
162
movimento fomentador dos Alternative Dispute Resolution nos Estados

Unidos, pas que, como se sabe, adota o Sistema do Common Law 6.
6
Farnsworth, E. Allan, An introduction to the legal system of the United States, ed. Oceana publications,
Inc, 1963, pp.48/49. A judicial decision has two functions in a common Law system. The first, which
is not, to be sure, peculiar to the common law, is to define and to dispose of the controversy before the
court, for under the doctrine of res judicata the parties may not relitigate issues that have been determined
between them by a valid judgment. This the court must do. It can not abdicate its duty even should the
case be a novel one for which ther is no controlling authority. The older view was that the court in such
a contingency was to discover the law among the principles of the common law, much as a scientist
discovers a natural law, and then declare it. Today it is more usual to admit that the court creates the law
somewhat as a legislature creates law, but within the narrower bounds set by the facts of the case before
it. Whether the court discovers or creates the law that it applies, its resolution of the controversy has an
impact which extends beyond the parties before it. For the second function of a judicial decision, and one
that is characteristic of the common law, is that it establishes a precedent so that a like ease arising in the
future will probably be decided in the same way. This doctrine is often called by this Latin name stare
decisis from stare decisis et non quieta movere, to stand by the decisions and not disturb settled points.
Reliance on precedent developed early in English law and was received in the United States as part of the
tradition of de common law. As a tradition, it has not been reduced to a written rule and is not to be found
in constitution, in statute, or even in oath of office. The justifications commonly given for the doctrine
may be summarized in the four words: equality, predictability, economy and respect. The first argument
is that the application of the same rule to successive similar cases results in equality of treatment for
all who come before the courts. The second is that consistent following of precedents contributes to
predictability in future disputes. The third is that the use of established criteria to settle new cases saves
time and energy. The fourth is that adherence to earlier decisions shows due respect to the wisdom and
experience of prior generations of judges.
______. Introduo ao sistema jurdico dos Estados Unidos. Traduo de Antonio Carlos Diniz de Andrada, ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1964. p. 61-62.No direito de tradio inglesa, a deciso judicial tem duas funes. A
primeira, que no , alis, peculiar aquele direito, definir e dirimir a controvrsia apresentada ao tribunal,
pois na doutrina da res judicata as partes no podem tornar a discutir questes j discutidas entre elas por
um julgamento vlido. Isso dever do Tribunal. Ele no pode abdicar desse dever mesmo tratando-se de um
novo caso para o qual no existe uma regra de direito. Segundo a opinio antiga, numa tal contingncia o
Tribunal deveria descobrir a lei entre os princpios tradicionais do direito, assim como o cientista descobre
uma lei natural, e ento declar-la. Hoje mais usual admitir que o Tribunal crie a lei, da mesma forma que o
Legislativo, dentro porm dos limites mais restritos determinados pelos fatos do caso que examina. Quer o
Tribunal descubra, quer crie a lei que aplica, a soluo que d ao litgio tem um impacto que se estende alm
das partes litigantes. A segunda funo da deciso judicial, caracterstica do direito de tradio inglesa,
estabelecer um precedente, em face do qual um caso anlogo a surgir no futuro ser provavelmente decidido
da mesma forma. Essa doutrina frequentemente designada pelo seu nome latino, stare decisis, da frase stare
decisis et non quieta movere, apoiar as decises e no perturbar os pontos pacficos. A confiana no precedente
se desenvolveu primeiramente no direito ingls e foi adotada nos Estados Unidos como parte da tradio do
direito ingls. Como tradio, no foi transformada em regra escrita e no encontrada na Constituio u
nas leis, e nem mesmo regra de ofcio. A justificao comumente dada a essa doutrina pode ser resumida em
quatro palavras: igualdade, previsibilidade, economia e respeito. O primeiro argumento que a aplicao da
mesma regra em casos anlogos sucessivos resulta em igualdade de tratamento para todos que se apresente
justia. O segundo que uma sucesso consistente de precedentes contribuiu para tornar previsvel a
soluo de futuros litgios. O terceiro que o uso de um critrio estabelecido para a soluo de novos casos
poupa tempo e energia. O quarto que a adeso a decises anteriores mostra o devido respeito sabedoria e
experincia das geraes passadas de juzes.
Flvia Alves Izidoro
163
Ora, considerando que a filosofia pragmtica do referido sistema

parte do caso concreto para solucionar as controvrsias presentes
e futuras, ou seja, a jurisprudncia o fundamento para deciso, e
que tal caracterstica importa em menor formalismo e abreviao do
trmite processual em comparao com o Sistema do Civil Law, cabe a
indagao: por que os mtodos alternativos de soluo de conflitos so
maciamente aplicados naquele pas e no no nosso?
Neste ponto cumpre dar acentuado destaque s palavras de William
Burnham, segundo as quais, o sistema jurdico norte americano no
sobreviveria por muito tempo em situao diversa da atual, em que apenas
3% dos casos chegam fase final de julgamento do processo judicial 7:
Litigation according to the procedures outlined above can take a
great deal of public and private time end money, and each year
approximately 18 million civil cases are filed. The judicial system
could not long survive if even a substantial minority of these cases
went to trial. A major study of the state courts of the 75 most
populous counties in the U. S. in 1992 showed that about 75% of
civil cases were disposed of by agreed settlements or dismissals,
while only 3% went to trial. With increasing numbers of cases
and increasing costs of litigating, the need for alternative dispute
resolution (ADR) has been emphasized. And courts and legislatures
have gone beyond merely encouraging ADR methods. In some
cases, they have required that those methods be pursued.
Na Argentina, cuja Lei Federal 24.573/95 constitui fonte de

inspirao para o nosso anteriormente citado Projeto de Lei, a mediao
prvia passou a ser condio da ao, com excees para algumas
matrias em que facultativa 8.
7
Burnham, William, Introduction to the law and legal system of the United States, ed. thomson west, 2006. p. 247.
8 Argentina. Lei Federal 24.573/95. Art. 2. El procedimiento de la mediacin obligatoria no ser de

aplicacin en los siguientes supuestos:

1. Causas penales.
2. Acciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad,
con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas. El juez deber dividir los procesos,
derivando la parte patrimonial al mediador.

3. Procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin.

4. Causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.

5. Amparo, hbeas corpus e interdictos.
6. Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotndose respecto de ellas las instancias
recursivas ordinarias, continuando luego el trmite de la mediacin.

7. Diligencias preliminares y prueba anticipada.
164
O sistema brasileiro, por sua vez, apesar da previso contida j na

Constituio de 1824, que permitia a nomeao de juzes-rbitros pela
partes para a soluo do litgio, pouco vem se valendo dos institutos
alternativos de composio 9.
De fato, a audincia de conciliao, introduzida no Cdigo
de Processo Civil pela Lei no 8.952/94 que alterou o art. 331,
posteriormente modificado pela Lei no 10.444/02, consiste, na maioria
das vezes, em mero formalismo observado pelas partes, seus advogados
e pelo prprio juiz, na medida em que nenhum deles se dedica atividade
a que se destina o evento.
Infelizmente, persiste a cultura de soluo de conflitos pela
prolao da sentena estatal, como se o estado tivesse mais propriedade
para faz-lo que as prprias partes interessadas no bem / direito. Ou
seja, o paternalismo estatal permanece to arraigado na coletividade
que os envolvidos no litgio preferem aguardar a sentena ao invs de,
no exerccio da autonomia da vontade, eleger soluo consensual.
As vantagens dos mtodos alternativos so inegveis: em se
tratando de economia financeira, o Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada IPEA elaborou interessantssimo estudo (divulgado em
maro de 2011) sobre o Custo do Processo de Execuo Fiscal na
Justia Federal 10, cujos valores, tomados como base para os demais
tipos de processo, indicam a economia potencial de que a Unio poderia
se beneficiar caso os mtodos em anlise fossem postos em prtica.

8. Juicios sucesorios y voluntarios.

9. Concursos preventivos y quiebras.
10. Causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo.
Brasil. Constituio (1824). Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nomear
Juizes Arbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
10 De acordo com informao extrada do stio do IPEA, o estudo, resultado de um acordo de cooperao
tcnica entre o instituto e o CNJ, mostra, pela primeira vez, qual o tempo de tramitao e quanto custa,
em mdia, um processo de execuo fiscal.

O item 2 da pesquisa Apresentao, alerta para a inexistncia de estudos similares, assim como para o
equivocado mtodo de clculo aplicado em pesquisas elaboradas anteriormente.

Existem poucos estudos sobre a estrutura de custos da administrao pblica em geral, e do Poder Judicirio
em particular. Em regra, as pesquisas existentes utilizam metodologias que levam em conta a razo entre o
oramento efetivamente executado e a quantidade de sentenas produzidas ou processos baixados.

Esses mtodos apresentam uma srie de inconvenincias: desprezam as diferenas existentes entre os diferentes
tipos de ao judicial; no produzem conhecimento sobre a estrutura interna de custos; e partem do pressuposto
de que sentenas e baixas so o produto do Poder Judicirio, desconsiderando a importncia do processo.

A pesquisa aqui apresentada procurou inovar metodologicamente, combinando os mtodos denominados
de Carga de Trabalho Ponderada e Custeio Baseado em Atividades, para determinar qual o custo
especfico do processo de execuo fiscal, gerando conhecimento sobre a sua estrutura interna de custos
e atribuindo especial importncia ao processo, relativamente ao produto.
Flvia Alves Izidoro
165
3 MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS JUDICIAIS

CIVIS LEGISLAO: ATUAO DOS ADVOGADOS DA UNIO
E PROCURADORES FEDERAIS. PECULIARIDADES DO RITO DOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
O artigo 5o da Lei no 6.825/80 autorizou a realizao de acordos

pelos representantes dos rgos pblicos federais 11. Referido dispositivo, foi
substitudo pelo art. 1o da Lei no 8.197/9112, posteriormente revogada pela
Lei no 9.469/9713, ainda em vigor.
Apesar da expressa autorizao legal, os rgos pblicos no vm
prestigiando a celebrao de acordo como forma de soluo do conflito.
Pois, ainda que considerados todos os esforos de conscientizao acerca
dos seus benefcios, os mtodos alternativos de soluo de litgios ainda
so pouco utilizados. Paradoxalmente, constata-se que os prprios rgos
pblicos vm atuando na tarefa de modificar a cultura da sentena.
No que tange ao rito dos Juizados Especiais Federais, terreno
frtil para a consecuo dos mtodos alternativos, merece destacar o
11 Lei no 6.825/80. art. 5 Os representantes judiciais da Unio, suas autarquias e empresas pblicas
federais podero transigir para terminar o litgio, nas causas, salvo as de natureza fiscal e as relativas
ao patrimnio imobilirio da Unio, de valor igual ou inferior a 100 (cem) Obrigaes Reajustveis
do Tesouro Nacional, em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou
opoentes, mediante as condies estabelecidas pelo Poder Executivo.

Pargrafo nico. Quando o valor da causa for superior ao limite previsto no artigo, a transao somente
ser possvel com a prvia e expressa autorizao das autoridades indicadas pelo Poder Executivo.
12 Lei no 8.197/91. art. 1 Os representantes judiciais da Unio, suas autarquias e empresas pblicas
federais podero transigir para terminar o litgio, nas causas, salvo as de natureza fiscal e as relativas ao
patrimnio imobilirio da Unio, de valor igual ou inferior a Cr$ 300.000,00 (trezentos mil cruzeiros),
em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, mediante as
condies estabelecidas pelo Poder Executivo.

1. Quando o valor da causa for superior ao limite previsto no artigo, a transao, sob pena de nulidade, somente
ser possvel com a prvia e expressa autorizao das autoridades que vierem a ser designadas em decreto.

2. Qualquer transao somente poder ser homologada aps a manifestao do Ministrio Pblico.
13 13 Lei no 9.469/97. art. 1o O Advogado-Geral da Unio, diretamente ou mediante delegao, e os
dirigentes mximos das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou
transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais). (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009)

1o Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transao,
sob pena de nulidade, depender de prvia e expressa autorizao do Advogado-Geral da Unio e do
Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja rea de competncia
estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal
de Contas da Unio, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da Repblica, no caso de interesse
dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, ou do Ministrio Pblico da Unio, excludas as empresas
pblicas federais no dependentes, que necessitaro apenas de prvia e expressa autorizao de seu
dirigente mximo. (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009)
166
objetivo dirigido realizao da conciliao e da transao, conforme

disposto no art. 2o da Lei n 9.099/95, aplicvel subsidiariamente.
Por sua vez, com vistas a proporcionar o efetivo alcance do referido
objetivo, o pargrafo nico do art. 10, da Lei n 10.259/01, expressamente
autorizou os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes
e empresas pblicas federais, bem como os representantes da causa
(advogado constitudo ou a parte autora) a conciliar, transigir ou desistir,
nos processos de competncia dos Juizados Especiais Federais.
E mais, quanto atuao perante os Juizados Especiais Federais,
existe normativo interno fundamentado no art. 2 do Decreto n 4.250,
de 27 de maio de 2002, que fixou a competncia do Advogado-Geral
da Unio para fixar diretrizes bsicas para conciliao, transao,
desistncia do pedido e do recurso, se interposto.
Desta feita, a Portaria AGU n 505, de 19 de junho de 2002,
publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 24 de junho de 2002, que
autorizava a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais a
transigir, deixar de recorrer, desistir de recursos interpostos ou concordar
com a desistncia do pedido nos casos elencados na referida norma, foi
substituda pela Portaria AGU n 109, de 30 de janeiro de 200714, que
revogou expressamente a Portaria n 505/02, estabelecendo as diretrizes
para os representantes judiciais efetivarem as disposies constantes do
art. 2 do Decreto n 4.250/02.
14 Portaria AGU n 109, de 30 de janeiro de 2007. Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia
de recurso poder ocorrer quando:
I houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificvel pela
simples anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, pelo advogado ou procurador que atua
no feito, mediante motivao adequada; e

II inexistir controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.

1 A inexistncia de controvrsia quanto ao fato deve ser verificvel pelo advogado ou procurador que
atua no feito pela simples anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, e a inexistncia de
controvrsia quanto ao direito aplicado deve ser reconhecida pelo rgo consultivo competente, mediante
motivao adequada em qualquer as situaes.

2 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes no podero exceder ao teto previsto no art. 3,
2,da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, observado o disposto no art. 260 do Cdigo de Processo Civil.

3 No sero objeto de acordo:

I as hipteses em que se discute penalidade aplicada a servidor;
II os caos de dano moral,salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada, contratada
ou delegada de rgo de Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo
pagamento acordado; e

III o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e houver a respeito enunciado da
Smula da AGU, parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73, de1993 ou orientao
interna adotada pelo Advogado-Geral da Unio contrria pretenso.
4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do
mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial.
Flvia Alves Izidoro
167
De acordo com a mencionada portaria, a transao ou a no

interposio/desistncia de recurso autorizada sempre que presentes
os seguintes requisitos: erro administrativo reconhecido pela autoridade
competente ou pelo procurador que atua no feito ou inexistncia de
controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
As determinaes do ato em anlise se desdobram nos seguintes
questionamentos: o representante do ente federal poder ou no celebrar
o acordo caso a Administrao no se manifeste, mediante seu rgo
consultivo competente, reconhecendo o direito postulado pela parte?
Outro aspecto relevante diz respeito delimitao do que
significa inexistncia de controvrsia ao direito aplicado. Certo de
que as situaes extremas no geram nenhuma dvida (como quando a
matria j se encontra sumulada, por exemplo), como balizar as demais?
E como questionamento conclusivo, indaga-se: qual o alcance da
regulamentao diante do disposto no art. 10, da Lei n 10.259/01?
Basta que o procurador atue com a finalidade de proporcionar menor
nus para o errio?
A sedimentao da prtica de acordos nos processos em trmite
nos Juizados Especiais Federais vem sendo incentivada, inclusive, pela
pacificao de entendimentos que objetivam afastar qualquer dvida de
risco de prejuzo na hiptese de oferecimento da proposta15.
Portanto, considerando as autorizaes expressas para
celebrao de acordo, as respostas s indagaes acima constituem
passo indispensvel para que as lides em curso nos Juizados sigam o
caminho menos oneroso para Unio, permitindo que o representante
judicial exera a melhor escolha para tal.
4 CONCLUSO
Diante das incontestveis vantagens da aplicao dos mtodos

alternativos de soluo de conflitos, a resistncia dos sujeitos do
processo em privilegi-los no se justifica.
Tambm no h como justificar a imposio, para os representantes
judiciais da Unio, suas autarquias e fundaes, de observncia de condies
para celebrao de acordo ou transao quando o limite das mesmas no est
claramente definido, pois a conseqncia lgica da dvida a no realizao
do ato conciliatrio. Por certo que a atuao dos advogados pblicos deve

5 Na ausncia de prvio requerimento administrativo objetivando a concesso de benefcios previdencirios

ou outros direitos, o advogado ou procurador poder solicitaro juzo a suspenso da ao pelo prazo necessrio
para a administrao analisar o pedido, o qual, se deferido, deve ser comunicado ao Poder Judicirio.
15 FONAJEF, Enunciado n 76: A apresentao de proposta de conciliao pelo ru no induz a confisso.
168
ser regulada pelos interesses da Administrao; todavia, as regras devem

ser claras, para, ao invs de desencorajar, estimular a aplicao dos mtodos
amigveis de soluo dos conflitos, dentro do referido balizamento.
A mudana de comportamento de todos os envolvidos na
conduo do processo imperiosa: a audincia de conciliao no pode
consistir em ato meramente formal em que ambas as partes partem da
premissa inicial de que a conciliao inconcebvel e pouco esforo
feito pelo magistrado para modificar tal sentimento.
preciso alterar a nossa realidade jurdica: de nada adianta
alterar a lei, se o sentimento litigioso que espera pela prolao da
sentena permanece o mesmo.
Quem sabe, a partir da nova realidade, a tentativa de conciliao
se torna condio da ao como em outros sistemas jurdicos.
REFERNCIAS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Portaria 505, de 19 de junho de 2002.
Dispe sobre a atuao dos rgos jurdicos das entidades previstas no art. 6,
II, da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, no mbito dos Juizados Especiais
Federais. Dirio Oficial da Unio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
24.06.2002. Revogada pela Portaria n 109 AGU, de 30 de janeiro de 2007.
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Portaria 109, de 30 de janeiro de 2007. Nas
causas de competncia dos Juizados Especiais Federais a Unio ser representada
pelas Procuradorias da Unio e, nas causas previstas no inciso V e pargrafo
nico do art. 12 da Lei Complementar n 73, de 1993, (causas de natureza fiscal)
pelas Procuradorias da Fazenda Nacional e a representao das autarquias e
fundaes federais incumbe Procuradoria-Geral Federal e Procuradoria-Geral
do Banco Central do Brasil nas respectivas reas de competncia. Dirio Oficial
da Unio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 31.01.2007..
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da Unio, suas autarquias, fundaes e empresas pblicas federais; dispe sobre
a interveno da Unio Federal nas causas em que figurarem como autores
ou rus entes da administrao indireta; regula os pagamentos devidos pela
Fazenda Pblica, em virtude de sentena judiciria; revoga a Lei n 6.825, de 22
setembro de 1980, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, de 28.6.1991
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e Criminais e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 27.9.1995.
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4 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Dispe sobre a
interveno da Unio nas causas em que figurarem, como autores ou rus, entes
da administrao indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica
em virtude de sentena judiciria; revoga a Lei n 8.197, de 27 de junho de 1991, e
a Lei n 9.081, de 19 de julho de 1995, e d outras providncias. Dirio Oficial da
Unio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, de 11.7.1997
170
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A Administrao Pblica e as Formas

Alternativas de Soluo de Disputas
The Public Administration and Alternative
Forms of Dispute Resolution

Procuradora Federal, Procuradora Chefe da Procuradoria
Federal no Estado de Minas Gerais
Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia
Marcia Luciana Dantas
Advogada da Unio, Especialista em Direito do Trabalho e
Processo do Trabalho pela Universidade Gama Filho
Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia
Sumrio: Introduo; 1 Do Surgimento Crise

da Jurisdio; 2 Formas Alternativas de Resoluo
de Disputas; 2.1 Meios Autocompositivos; 2.2 Meios
Heterocompositivos; 3 As Formas Alternativas de
Soluo de Conflitos e a Administrao Pblica; 4
Consideraes Fianais; Referncias.
172
RESUMO: O presente trabalho analisa as formas alternativas de soluo

de conflitos e a possibilidade de aplicao destes institutos no mbito da
administrao pblica, fazendo uma anlise dos meios existentes para
a resoluo de controvrsias em substituio ao tradicional acesso ao
Poder Judicirio. A ampliao da utilizao da mediao, da conciliao
e da arbitragem ser fundamental para por fim na atual crise por que
passa a justia no Brasil e no mundo. Outro ponto positivo no uso das
formas alternativas de soluo de disputa a celeridade na resposta aos
destinatrios, em decorrncia da reduo dos litgios, o que certamente
aumentar a confiana do cidado no Estado brasileiro, aproximando o
direito do atual contexto social.
PALAVRAS-CHAVE: Conciliao. Mediao. Arbitragem. Reduo
de Litgio. Administrao Pblica. Formas Alternativas de Soluo de
Disputas.
ABSTRACT: This paper analyzes alternative ways of conflict
resolution and the possibility of application of these institutions
within the public administration, making an analysis of existing means
for dispute resolution to replace the traditional access to the courts.
The increased use of mediation, conciliation and arbitration will be key
to end the current crisis faced by the justice in Brazil and worldwide.
which will boost the confidence of citizens in the Brazilian state,
approaching the right of the current social context.
KEYWORDS: Reconciliation. Mediation. Arbitration. Reduce of
Litigation. Public Administration. Alternative Dispute Resolution.

173
Introduo
A crise pela qual passa o Judicirio em todo o mundo fato

que preocupa os profissionais responsveis por operar o direito e os
desafia na busca de caminhos alternativos para a soluo de conflitos,
o que s ser possvel atravs da alterao de velhos conceitos, do
desenvolvimento de mecanismos que sejam mais cleres do que os
tradicionais e de uma profunda transformao na cultura atual, que tem
como base a pr-disposio generalizada ao litgio, fator que dificulta
sobremaneira a efetivao da justia.
As formas alternativas mais conhecidas para a soluo de disputa
so a mediao, a conciliao e a arbitragem, que se apresentam como
opo judicializao do conflito e devem ser entendidas como meios de
acesso justia, por isso no representam a desvalorizao ou preterio
do Poder Judicirio. Cabe ao interessado, diante de uma situao de
controvrsia, escolher entre a tutela por meio de uma deciso judicial, ou
por uma composio que ocorra sem a necessidade da disputa em juzo.
A morosidade na soluo das demandas levadas justia e os
elevados custos do processamento destas tm levado os jurisdicionados
a descrerem na efetividade do Estado como um todo, o que obriga ao
desenvolvimento de opes diversas das hoje existentes para que se
alcance, em tempo razovel, a to almejada justia, ante a incontroversa
constatao de que o Judicirio tem tido cada vez mais dificuldade de
atuar positivamente frente s demandas que lhe so levadas.
Na sistemtica brasileira o incio destas mudanas remonta
criao dos Juizados Especiais e edio da lei de arbitragem, de onde
se originou a previso de procedimentos que prevem a possibilidade da
mediao e da conciliao para dirimir contendas, embora a composio
no seja um trao caracterstico da cultura do brasileiro.
1 Do surgimento crise da jurisdio
O homem precisa viver em sociedade para garantir o atendimento

dos seus anseios primrios e das demais necessidades que so prprias
da natureza humana A vida em sociedade se desenvolve por meio de
relaes e vinculaes que, no raro, so fruto de conflitos, cujos meios
para a busca da melhor soluo devem estar previstos no regramento
do prprio grupo social.
Nas pocas mais remotas, no existia um Estado constitudo que
possibilitasse a satisfao dos direitos de forma justa e de acordo com
critrios organizados para a resoluo das controvrsias. A vingana
174
era o meio utilizado para por termo aos conflitos, exercida tendo como
embasamento legal a Lei da XII Tbuas, na qual restava prevista que
a reparao deveria ocorrer e tinha que ser no exato tamanho do dano
causado. A vontade do vencedor se impunha pela fora ao vencido e no
levava em considerao o real direito.
O Estado se apresentava como um poder e impunha a todos sua
vontade, chamando para si o jus punitionis. Vigia o regime da autotutela,
o qual, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco1, caracteriza-se,
fundamentalmente, por dois aspectos: a) ausncia de juiz distinto das
partes; b) imposio da deciso por uma das partes outra.
A jurisdio como se conhece nos dias atuais teve gnese na
Revoluo Francesa, que a apresentou como uma das funes do Estado,
exercida pelo Poder Judicirio, por meio de seus rgos e tribunais.
Na lio de Moacyr Amaral Santos:
O objetivo do Estado, no exerccio da funo jurisdicional,
assegurar a paz jurdica pela atuao da lei disciplinadora da relao
jurdica em que se controvertem as partes. [...] Em concluso, a
finalidade da jurisdio resguardar a ordem jurdica, o imprio da
lei e, como conseqncia, proteger aquele dos interesses em conflito
que tutelado pela lei, ou seja, amparar o direito subjetivo. 2
Ocorre, todavia, que se por um lado a conquista da jurisdio

representou um enorme avano para sociedade, por outro no se pode
negar que o Judicirio, enquanto detentor do monoplio para deciso
dos conflitos, terminou por se tornar um caminho dispendioso, moroso
e, acima de tudo, pouco eficiente sob o ponto de vista de levar ao cidado
a justia com uma durao razovel do processo.
A excessiva judicializao das demandas tem acentuado um
grave problema para o Poder Judicirio, que atualmente encontra-se
absolutamente incapaz de apresentar uma composio para os litgios
com eficcia e os processos terminam perpetuando-se por anos, sem que
sejam definitivamente solucionados.
Recentemente, na abertura do 1 Curso de Conciliao e Mediao
realizado pela Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do processo. 21. ed. rev. e atual. de acordo com q EC 45, de 8.12.2004. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 23.
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 20. ed. rev. e atual. v. 1. So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 68.

175
Magistrados ENFAM e pela Advocacia-Geral da Unio3, a Ministra

do Superior Tribunal de Justia, Nancy Andrighi, foi enftica ao afirmar
que se deve reconhecer a ineficincia dos mecanismos estatais de resoluo dos
conflitos materializados em processos judiciais.
Saliente-se que essa crise da jurisdio no pode ser vista de
forma isolada, na medida em que consequncia da dificuldade do
prprio Estado de acompanhar a dinamizao das relaes sociais que
ditam a evoluo dos direitos fundamentais.
de se destacar, ainda, que o problema no uma particularidade
do Brasil, vrios outros pases tambm esto se deparando com o desafio
de repensar os meios tradicionais de resoluo de conflitos para atender
s novas demandas dos seus cidados. Nesta linha de pensamento
temos a lio de Shelma Kato, para quem:
O conflito entre as condies existenciais e as normas jurdicas
vigentes propicia a perda da confiana nas solues normatizadas,
gerando a crise do direito. A crise do direito, como a crise das
instituies relacionam-se com a inadequao da ordem jurdica s
exigncias de Justia, em crescente insatisfao.4
Diante desse contexto, o certo que as relaes sociais, cada

vez mais globalizadas, requerem solues menos complexas para suas
contendas, de forma que se d mais efetividade ao Direito, surgindo a
necessidade de serem criados e aperfeioados os mecanismos de soluo
alternativa para a resoluo de conflitos.
2 Formas alternativas de resoluo de disputas
nesse cenrio de ineficincia da jurisdio que a sociedade

vem recorrendo aos equivalentes jurisdicionais, ou seja, a formas nojurisdicionais de soluo de conflitos. Os meios de composio de
conflitos, se dividem em autocompositivos e heterocompositivos.
2.1 Meios autocompositivos
Os meios autocompositivos so aqueles nos quais as prprias

partes envolvidas no conflito encontram a soluo para por termo
3
Evento realizado dias 6 e 7/10/2011 no Auditrio Externo do Conselho da Justia Federal, Braslia/DF.
KATO, Shelma Lombardi de. A crise do direito e o compromisso da libertao. In: FARIA, Jos Eduardo
(Org.). Direito e Justia: a funo social do judicirio. 2. ed. So Paulo: tica, 1994. p. 172.
176
controvrsia. Os meios autocompositivos de disputas so classificados

em autotutela, mediao e conciliao.
A autotutela o meio de soluo de conflitos no qual as disputas
das partes so solucionadas por meio da sobreposio da vontade do mais
forte. Trata-se de meio primitivo de resoluo de conflitos. A autotutela
caracteriza as civilizaes com pequeno ndice de desenvolvimento social
e intelectual, em que as leis existentes so poucas e no so cumpridas
da maneira correta, em decorrncia da carncia de organizao do
Estado para tal. Diante disto, os particulares se apropriam da resoluo
dos conflitos, o que se d pela imposio da vontade do mais forte.
Nas sociedades contemporneas a prtica da autotutela proibida
pela grande maioria dos Estados, que estabelecem, inclusive, sanes
pelo uso de sua prtica, a exemplo do Brasil que expressamente veda
a autotutela, e o seu exerccio resta descrito na tipificao do crime de
exerccio arbitrrio das prprias razes5.
A autotutela e autodefesa so institutos jurdicos distintos, tendo
em vista que esta ltima excepcionalmente autorizada pelo Estado,
sempre que a parte estiver impossibilitada de recorrer ao judicirio para
demandar - e ser atendido em tempo hbil - a proteo de um direito
ameaado. A autodefesa a faculdade do titular do direito em que incide
a ameaa utilizar-se, de maneira moderada, dos meios que tiver ao seu
alcance, visando afastar o perigo eminente. o que se d, por exemplo,
com a legtima defesa estabelecida no direito penal brasileiro.6
Outro meio autocompositivo existente para a soluo de
conflitos a conciliao, em que as partes fazem concesses recprocas
e pem fim divergncia celebrando um acordo. A conciliao difere
da mediao. A atuao desempenhada pelo moderador difere daquela
desenvolvida pelo conciliador.
O conciliador pode sugerir s partes o que fazer, pode opinar sobre
o caso, diferentemente do mediador, que visa comunicao entre as
partes, a facilitao de seu dilogo, sem sugerir a soluo, para que
possam sozinhas administrar seu conflito.7
Cdigo Penal brasileiro: Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora
legtima, salvo quando a lei o permite
6 Cdigo Penal Brasileiro: Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
7
SOUSA, Llia Almeida. A utilizao da mediao de conflitos no processo judicial. Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, n. 568, 26 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6199>. Acesso em: 7 out. 2011.

177
A conciliao possui trs subdivises, a saber: transao, renncia e

submisso. A transao uma espcie do gnero negcio jurdico pelo qual
as partes pem fim ao litgio consensualmente, aps concesses mtuas, nos
termos previstos no art. 840 do Cdigo Civil8. A renncia ao direito sobre
o que se funda a ao o ato de abdicao por meio do qual o demandante
reconhece no possuir o direito alegado, ao passo que a submisso, tambm
conhecida como reconhecimento da procedncia do pedido, consiste no ato
do demandado de aceitar a pretenso que lhe foi dirigida.
A terceira espcie de autocomposio a mediao, que pode ser
definida como o mecanismo extrajudicial em que um terceiro se coloca como
mediador para o fim de ajudar os interessados na busca de uma soluo
amigvel do conflito. No existe imposio, ganhador nem perdedor,
mas, apenas, a resoluo de uma contenda de maneira pacfica e sem
complexidade, construda pelos interessados ao longo do procedimento.
Destaque-se que, como as prprias partes encontram a soluo
que pe termo disputa, o que se d com o auxlio do moderador, a
mediao meio autocompositivo de conflitos, no qual no se fala em
deciso, tendo em vista que o terceiro envolvido o mediador no
decide, ficando a sua atuao restrita ao auxlio das partes na busca da
soluo que melhor beneficie ambas.
Portanto, ao contrrio da arbitragem, na mediao o mediador
no tem a funo de dizer quem tem razo ou quem o vencedor de um
conflito. O papel daquele que media a controvrsia o esclarecimento
e a orientao das partes envolvidas no sentido de buscar a melhor
composio para o litgio, este profissional dirige o dilogo entre as
partes, sem interferir no resultado final.
Segundo a lio do Prof. Sebastio Jos Roque9, na mediao:
As prprias partes procuram chegar a um consenso, assistidas pelo
mediador, que as incita sem participar da discusso. O mediador
busca o consenso entre as partes e no um acordo. O consenso,
por sua vez, o fundamento para se chegar a um acordo, pois ele
pode no vir. A mediao visa a aproximar as partes para que elas
discutam seu problema, esclaream as idias e formem a impresso
exata do teor de seus problemas, as causas deles, a possibilidade
de um acerto, e at peam desculpas pelos excessos cometidos. Ao
contrrio da arbitragem, no h vencido nem vencedor. No h
renncia de direitos. Geralmente nada fica por escrito. informal,
8
Cdigo Civil: Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas.
ROQUE, Sebastio Jos. Arbitragem: a soluo vivel. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: cone, 2009. p. 240.
178
no se adaptando a ela leis, regulamentos e outras formalidades

quanto ao seu modus faciendi.
No se trata de um instituto novo, pois at mesmo o livro mais

antigo da humanidade apresenta passagens evanglicas em que Jesus
desempenhou o papel de grande mediador. Contudo, informa Christopher
W. Moore, que somente a partir da virada do sculo XX, a mediao tornou-se
formalmente institucionalizada e desenvolveu-se como profisso reconhecida10.
Os Estados Unidos parecem ser o pas que mais avanou nesse tema.
Basta verificar que em 1926 foi fundada a American Arbitration Association
(AAA). Trata-se de uma instituio privada que presta servios a indivduos e
organizaes que desejam resolver conflitos fora do tribunal. Em 1998, com
a assinatura do Alternative Dispute Resolution Act pelo ento presidente
Bill Clinton, o programa federal de procedimentos alternativos ligado aos
tribunais como mediation e voluntary arbitration foi expandido para as
Cortes Distritais, cujos juzes ficaram autorizados a determinar a aplicao
destes mtodos no curso dos processos, com exceo da arbitragem, desde
que aprovado pelas partes envolvidas.
Na Argentina, a implementao da mediao ocorreu em
decorrncia da necessidade de se buscar alternativas s causa levadas
Judicirio, tendo em vista o grande volume de demandas judiciais.
Interessante notar que antes de ser editada lei especfica
regulamentando o instituto, a Argentina trabalhou sua implementao
da seguinte forma:
Em primeiro lugar, convidaram especialistas norte-americanos para
explicarem as experincias vividas nos Estados Unidos, em seguida,
treinaram mediadores na Argentina contando com a colaborao da
Embaixada Norte-americana por meio do seu Servicio Informativa
(USIS) e da Agencia Interamericana para el Desarrollo (AID).
Paralelamente, adotaram medidas legislativas que tm por primeiro
resultado a promulgao do Decreto n. 1.480 de 19 de agosto de 1992,
que declara o tema mediao como sendo de interesse nacional.
Em seguida, criou-se o Centro de Mediacin e a Escuela de
Mediadores, implantando-se um plano piloto na Justia Comum,
alm de criar-se uma comisso para acompanhamento do programa.
10 MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. 2.
ed. Porto Alegre: Artmed. 1998. p 33.

179
Dois anos depois, a Corte Suprema de Justicia de la Nacin aprovou

o plano piloto de mediao que comeou a funcionar em dez juizados
cveis da capital federal, expandindo-se desde 1 de fevereiro de 1995.
No incio, as partes solicitavam a mediao e o processo judicial
era suspenso pelo prazo que as partes decidiam. Interessante
que durante este perodo de experincia, coletavam-se dados
buscando identificar quais tipos de casos deveriam ser enviados para
mediao, momento ideal do processo para envio, forma mais eficaz
de se convocar as partes, alm de outros fatores caractersticos para
melhor implementao do instituto da mediao.
Com resultados positivos, no ano de 1996 promulgou-se a Lei 24.573
que tornou a mediao obrigatria, operando como um requisito de
admissibilidade da ao, com efeito suspensivo para a prescrio.11
No Brasil ainda no existe regulamentao a respeito, mas,

tramita no Senado Federal o Projeto de Lei da Cmara n 94, de 2002
(n 4.827, de 1998, na Casa de origem), que institucionaliza e disciplina a
mediao como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos.
O art. 2 do citado Projeto de Lei dispe sobre o conceito atribudo
ao instituto, nos seguintes termos:
Para fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceiro
imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta,
orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes
permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual.
J o art. 3 prev que a mediao pode ocorrer de forma prvia ou

incidental ao processo, o que pode se dar na via judicial ou extrajudicial,
sendo lcita em toda matria que admita a conciliao, reconciliao,
transao ou acordo de outra ordem (art. 4) e o termo de transao,
lavrado por um mediador e assinado por ele e pelos interessados, poder
ser homologado pelo juiz e consistir em ttulo executivo judicial (art. 7).
Portanto, conclui-se que a inteno do legislador nitidamente a
de desafogar o Poder Judicirio, trazendo luz mecanismos modernos
de soluo alternativa de conflitos, conforme salienta o Senador Pedro
Simon, Relator do Projeto.
11 FERNANDES JNIOR, Edson. Mecanismos de resoluo ao alternativa de conflitos como ferramentas de
auxlio para construo da poltica judiciria no Brasil. 2008. 38f. Dissertao (Mestrado em Direito).
Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Curitiba. 2008.
180
Ocorre, todavia, que a mediao no Brasil vem sendo tratada no

apenas como uma forma de desobstruir o sistema judicirio, mas de
constituir um novo paradigma cultural, consubstanciado na Pacificao.
Em muitos pases, e no Brasil no diferente, existe uma forte
cultura do conflito. V-se que cada vez mais os cidados judicializam
suas frustraes, seus descontentamentos, suas ambies, como se o
Judicirio pudesse lhes trazer amparo ao forte contedo emocional que
motiva as aes judiciais, como se o Estado-Juiz tivesse meios de lhes
devolver a paz que um dia foi tirada ou renunciada.
Esta a motivao pela qual, no raro, apesar de ter atendido seu
pleito numa ao judicial, o autor permanece com o mesmo sentimento
que deu gnese demanda. Provavelmente isso ocorra em virtude da
abordagem negativa do conflito, como sendo uma situao que causa
harmonia para um e desarmonia para outro, sucesso para um fracasso
para outro, e assim por diante.
Contudo, na moderna Teoria do Conflito abre-se a possibilidade
de se perceber a controvrsia de forma positiva, ao que vale dizer, que
passa-se a entender que o conflito um fenmeno natural nas relaes
humanas e que, por meio dele, pode-se avanar socialmente.
Neste sentido a lio do doutrinador Morton Deutsch, na obra
The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes12:
O conflito previne estagnaes, estimula interesse e curiosidade,
o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual
chegam as solues, a raiz da mudana pessoal e social. O conflito
freqentemente parte do processo de testar e de avaliar algum e,
enquanto tal, pode ser altamente agradvel, na medida em que se
experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade.
De mais a mais, o conflito demarca grupos e, dessa forma, ajuda a
estabelecer uma identidade coletiva e individual; o conflito externo
geralmente fomenta coeso interna.
Nessa mesma obra o autor classifica os processos de resoluo

de disputas em construtivos e destrutivos. Para quem, um processo
destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da
relao social preexistente disputa, em decorrncia da forma pela qual
esta foi conduzida. Em outras palavras, as partes quando em processos
destrutivos de resoluo de disputas concluem tal relao processual
12 LIMA, Lizana Leal; COITINHO, Viviane Teixeira Dotto. Meios alternativos de soluo de conflitos:
consideraes acerca da teoria dos jogos. Disponvel em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/
files/anexos/33240-42248-1-PB.pdf>

181
com o esmaecimento da relao social preexistente desavena e

ocorre a acentuao da animosidade decorrente da ineficiente forma de
conduo do conflito13.
Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam
aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual
com um fortalecimento da relao social preexistente disputa14.
Diante desse contexto, no difcil concluir que enquanto o processo
judicial acirra nas partes a necessidade de ganhar a disputa e no de resolver
o problema, na mediao as partes so estimuladas a resolverem o conflito
por meio do dilogo, da reflexo e da compreenso. Isso explica porque
a composio realizada na mediao, alm de ser mais eficaz, atua como
instrumento de transformao da relao entre as partes.
2.2 Meios heterocompositivos
Os meios heterocompositivos de conflitos so aqueles em que um

terceiro, estranho controvrsia, soluciona o litgio, o que se d com as
decises proferidas pelo Poder Judicirio e com a arbitragem.
A arbitragem o mtodo alternativo de resoluo de conflitos
mais difundido e utilizado em todo o mundo. Trata-se de meio
heterocompositivo de soluo de controvrsias, que se caracteriza pela
presena de um terceiro, estranho ao conflito, que apresenta a soluo
para a disputa e, em assim sendo, a controvrsia ser dirimida por
algum que no titular de nenhum dos interesses conflitantes 15.
A utilizao da arbitragem como meio alternativo jurisdio
remonta ao final do sculo XVIII, consoante informa Roberto Castro
de Figueiredo16:
Neste perodo, os Estados, especialmente as potncias europias,
adotaram a prtica de assumir as demandas de seus nacionais contra
Estados estrangeiros por danos causados sua propriedade. Como
no direito internacional pblico clssico se reconhecia apenas o
Estado como sujeito dotado de personalidade jurdica internacional,
a proteo ao interesse privado na ordem jurdica internacional
13 AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Manual de mediao judicial. Braslia/DF: Ministrio da Justia e
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD. 2009. p. 34.
14 Idem. Ibidem. Nota 9.
15 CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem: Lei n 9.307/96. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p.7.
16 FIGUEIREDO, Roberto Castro. As origens do uso da arbitragem como modo de soluo de controvrsias
em disputas relativas a investimentos. Revista Brasileira de Arbitragem. Edio Especial. p. 8.
182
estava condicionada ao exerccio da proteo diplomtica do Estado

em favor de seus nacionais. A prtica do exerccio da proteo
diplomtica, que resultou na formao de uma norma costumeira de
direito internacional pblico existente at hoje, estava fundada na
teoria desenvolvida por Emerich de Vattel, segundo o qual, sendo
o Estado um ente composto pelo soberano e seus sditos, o dano
causado ao indivduo pelo Estado estrangeiro constituiria um dano
ao prprio Estado do indivduo, o que lhe conferiria o direito de
pleitear em nome prprio, na esfera internacional, a reparao pelo
dano causado ao seu nacional contra o Estado estrangeiro. Nesse
perodo, tornou-se costumeira no direito internacional pblico a
soluo de controvrsias entre Estados que envolviam a proteo
a interesses privados, mediante a celebrao de lump sum agreements
ou a instituio de procedimentos arbitrais entre Estados com a
constituio de comisses mistas e tribunais arbitrais.
No Brasil, a arbitragem regulada pela Lei n. 9.307, de 23 de

setembro de 1996 e se caracteriza por ser o mtodo em que as partes
submetem o seu litgio a um terceiro, em regra um rbitro, que decidir
de acordo com a lei ou a equidade. Os conflitos devem dizer respeito a
direitos patrimoniais disponveis e as partes devem ter capacidade para
contratar, tendo em vista que o compromisso arbitral institudo por
meio de contrato celebrado entre pessoas capazes.
A arbitragem facultativa, apresentando-se como uma
alternativa ao processo judicial. Contudo, uma vez firmado o
compromisso arbitral, optando-se por este meio para dirimir eventual
controvrsia, as partes ficam vinculadas, e se submetem deciso do
rbitro, restando afastada a jurisdio.
Assim sendo, a sentena arbitral, quanto ao mrito, no pode ser
revisada ou submetida a controle judicial. Esse controle fica restrito,
apenas, aos aspectos formais da sentena arbitral, previstos na prpria
Lei que regulamenta a arbitragem.
A doutrina diverge ao tratar da natureza jurdica da arbitragem.
No Brasil, h duas correntes preponderantes. Uma delas entende que a
arbitragem tem natureza privatista, tendo em vista que o poder de decidir
atribudo ao rbitro decorre da conveno de arbitragem firmada entre as
partes. E, nesse sentido, o rbitro no estaria exercendo funo jurisdicional,
j que o monoplio de exercer a jurisdio seria do Estado, o que, segundo
esta corrente, se caracteriza pela forma de investidura do julgador.
Esse o entendimento defendido por Luiz Guilherme Marinoni,
para quem a jurisdio somente poder ser exercida por pessoa que

183
esteja investida da autoridade de juiz, o que demanda a aprovao em

concurso pblico, consoante estabelecido no art. 93, I, da Constituio
da Repblica de 1988. A investidura na funo de juiz no pode delegada
a outra pessoa. E, em sendo a arbitragem manifestao da autonomia da
vontade, a escolha pelo juzo arbitral implica em renncia jurisdio,
j que a escolha s pode ser feita por pessoas plenamente capazes e para
a deciso acerca de direitos patrimoniais disponveis17.
O fato das decises dos rbitros no serem definitivas, j que
em algumas hipteses previstas na prpria lei de arbitragem o Poder
Judicirio poder anul-la, argumento utilizado por aqueles que negam
a natureza jurisdicional da arbitragem, ante a previso de reviso por
estrutura diversa daquela que a originou.
Noutro giro, h a corrente doutrinria que defende a natureza
jurisdicional da arbitragem, sob o argumento de que a deciso arbitral
proferida por rbitro que conduz o processo com imparcialidade e, uma
vez transcorrido o prazo de noventa dias sem ser impugnada, passa a
se tornar imutvel, por incidir sobre ela a coisa julgada material. Nesse
diapaso, tem-se o entendimento, in verbis:
A deciso arbitral fica imutvel pela coisa julgada material. Poder
ser invalidada a deciso, mas, ultrapassado o prazo nonagesimal, a
coisa julgada torna-se soberana. por conta dessa circunstncia
que se pode afirmar que a arbitragem no Brasil no equivalente
jurisdicional: propriamente jurisdio, exercida por particulares,
com autorizao do Estado e como consequncia do exerccio do
direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada) 18.
Por fim, h aqueles que defendem a natureza hbrida da arbitragem,

medida em que cria um processo de resoluo de litgios com origem
contratual, mas com algumas caractersticas do processo judicial.19.
17 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: RT, 2006. p. 147 e segs
18 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 81, v.1:
Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento
19 LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem. Princpios jurdicos fundamentais. Direito brasileiro e
comparado. Disponvel em: < http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri20.pdf> Acesso em:
12/10/2011. Original: An arbitrators authority is actually hybrid in nature, consisting of a contractual
basis for the creation ad restriction of his powers, coupled with a jurisdictional authority as permitted
to exist or as assisted by state authority. It has been proposed that the contractual and the jurisdictional
nature of arbitration are in the process of assimilating each other. This type of consideration, it is
submitted, is unnecessary. As will be seen, the powers of an arbitrator are the result of a combination
of both natures which creates a process for dispute settlement with its origin in contract, yet reflecting
some of the characteristics of the public judicial process.
184
A Constituio da Repblica de 1988 no faz qualquer vedao,

ainda que de forma implcita, ao exerccio da funo jurisdicional pelo
rbitro. Portanto, resta plenamente vivel a investidura do rbitro
na funo jurisdicional para que decida causas que versem acerca
de direitos patrimoniais disponveis, garantindo a imutabilidade da
sentena arbitral, sempre que observados os princpios constitucionais
atinentes ao processo (contraditrio, ampla defesa e isonomia) e depois
de decorrido o prazo de noventa dias sem impugnao.
3 As formas alternativas de soluo de conflitos e a
Administrao Pblica
Uma vez estabelecidos os conceitos dos institutos, cumpre

agora analisar de que maneira podem ser levados a efeito no mbito da
Administrao Pblica.
Nas ltimas dcadas a Administrao Pblica tem passado
por constantes transformaes com vistas ao atendimento das mais
diversas demandas da sociedade. Acerca desse aspecto, leciona o Prof.
Moreira Neto, para quem:
[...] o Estado contemporneo no est hoje limitado a editar sempre
normas gerais e abstratas e, por isso, hierarquizveis, passando-se
a admitir a possibilidade de negociar o melhor modo de realizar
concretamente o interesse pblico, o que abre espaos para a edio
de normas mais adequadas a essa realizao, revestida da legitimao
tambm concreta, como hoje permitem os modernos instrumentos
da visibilidade e da participao.
E em razo dessa quebra do absolutismo jurdico da lei, que
eclode com fora e vio a ideia de que na pluralidade do ordenamento
jurdico que se apia a vitalidade do direito e da democracia.20
A ltima pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justia fez

um levantamento dos maiores litigantes em juzo no Brasil e concluiu
que o Instituto Nacional do Seguro Social e a Unio so partes em
37,51% das aes judiciais21.
20 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 40.
21 Segundo a listagem divulgada pelo Conselho Nacional de Justia, o rank est assim descrito: 1 lugar) INSS:
22,33%, 3 lugar) Fazenda Nacional: 7,45%; 4 lugar) Unio: 6,97%; 24 lugar) Advocacia-Geral da Unio: 0,76%.

185
Neste contexto, h amparo legal para que a Administrao Pblica

se utilize de meios alternativos com vistas a solucionar os conflitos dos
quais seja parte, com o escopo de evitar as custosas demandas judiciais.
Quando se estuda a arbitragem como forma alternativa de conflitos
envolvendo a Administrao Pblica, o primeiro questionamento que se
apresenta diz respeito compatibilizao desse instituto com o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico.
Isso porque, o art. 1 da Lei n 9.307, de 1996, dispe que As
pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir
litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Portanto, a Lei exige dois requisitos, quais sejam, a arbitrabilidade
subjetiva, que se refere capacidade de se submeter ao juzo arbitral; e
a arbitrabilidade objetiva, que se refere s questes controvertidas que
poder ser resolvidas nesse juzo.
Com relao arbitrabilidade subjetiva no existe dvida quanto
capacidade da Administrao Pblica poder se submeter arbitragem,
tendo em vista sua capacidade de assumir deveres e obrigaes
decorrentes da celebrao de contratos.
A celeuma reside, portanto, na arbitrabilidade objetiva, uma vez
que, pertencendo o patrimnio pblico a todos os cidados, no pode
o agente pblico dele se desfazer, a no ser em decorrncia de lei que
expressamente o autorize.
Na viso de alguns doutrinadores, a impossibilidade da
Administrao Pblica se submeter arbitragem tem raiz na prpria
Constituio Federal, ante os princpios da indisponibilidade do
interesse pblico e da legalidade.
Nesse contexto, preciso relembrar que a indisponibilidade do
interesse pblico significa que, sendo interesses qualificados como
prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se encontram
livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. (...) Em
suma, o necessrio parece encarecer que, na administrao, os
bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade
do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de
cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem
legal que dispe sobre ela22.
A submisso ao procedimento arbitral no impe s partes a
renncia de seus direitos, mas apenas definem que um terceiro rbitro
decidir sobre a disputa. Nesse procedimento, as partes continuam
com a prerrogativa de utilizar-se de todos os meios de prova, bem
22 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 64-65.
186
assim apresentar os argumentos fticos e jurdicos necessrios para

influenciar o rbitro na resoluo do conflito.
Neste sentido, no procede o argumento de que a arbitragem implica
em renncia de direitos, o que excluiria o Poder Pblico de sua utilizao.
Quanto ao princpio da legalidade, assevera parte da doutrina
que a Administrao Pblica no poderia se submeter arbitragem por
falta de lei expressamente a autorizando.
Contra esse argumento, sustenta outra parte da doutrina que a
utilizao do juzo arbitral pela Administrao est prevista de forma
genrica na legislao, nos seguintes dispositivos:
Art. 54 da Lei n 8.666, de 1993, o qual dispe que os contratos
administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e
pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os
princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.;
Art. 23, inciso XV, da Lei n 8.987, de 1995, que dispe: so clusulas
essenciais do contrato de concesso as relativas ao foro e ao modo amigvel
de soluo das divergncias contratuais;
Art. 11 da Lei n 11.079, de 2006, segundo o qual impe que
o instrumento convocatrio conter minuta de contrato, indicar
expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei e observar,
no que couber, os 3 e 4 do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n 8.987,
de 1995, podendo ainda prever o emprego dos mecanismos privados de
resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de
1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara23, ao comentarem

sobre esse aspecto, expem que:
A legislao sobre contrataes pblicas no exaustiva quanto
instituio de modelos contratuais que podem ser empregados pela
Administrao. Muito pelo contrrio. As contrataes pblicas foram
disciplinadas de maneira genrica, prevendo-se clusulas gerais
que deveriam constar em qualquer tipo de pacto, mas sem excluir
outras previses. Qualquer modelo contratual previsto em lei, desde
23 SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho Arruda. O cabimento da arbitragem nos contratos
administrativos. Revista de Direito Administrativo. Belo Horizonte, ano 2008, n 248 maio/ago.

187
que no contrarie as previses especficas da Lei 8.666/93, pode ser

empregado pelas entidades integrantes da Administrao Pblica.
Assim ocorre com a arbitragem. Trata-se de um sistema de
jurisdio privada, a ser aplicado mediante acordo entre as partes
envolvidas. , portanto, um tipo de contrato (ou de clusula)
que est disposio das pessoas em geral, inclusive daquelas
integrantes da Administrao Pblica, Na Lei de Arbitragem no
h referncia expressa aos entes estatais, como tambm no h em
relao a qualquer outra espcie de pessoa. A lei foi dirigida a todas
as pessoas, genericamente.
Em que pese a abalizada doutrina que defende a ampla aplicao

da arbitragem aos conflitos envolvendo a Administrao Pblica, a
verdade que, nos dias atuais, esse mecanismo de resoluo de conflito
somente encontra-se expressamente previsto para controvrsias
envolvendo a licitao e contratao sob o regime de parceria pblicoprivada. Isso porque, para os contratos de concesso e permisso da
prestao de servios pblicos a Lei n 8.987, de 1995, apenas prev o
modo amigvel de soluo das divergncias contratuais, o que no significa
que a arbitragem foi o modo escolhido.
O que se depreender do presente exame legislativo que a
arbitragem poder vir a ser aplicada restrita temtica dos contratos
administrativos e isso inclui inclusive aqueles em que a Administrao
se iguala ao particular, como os regidos por normas de direito privado.
Quanto a esse aspecto, importante transcrever trecho do voto
proferido nos autos do REsp n 606.34524, da lavra do Ministro Joo
Otvio de Noronha:
Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos
celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econmica
em sentido estrito isto , servios pblicos de natureza industrial
ou atividade econmica de produo ou comercializao de bens,
suscetveis de produzir renda e lucro , os direitos e as obrigaes
deles decorrentes sero transacionveis, disponveis e, portanto,
sujeitos arbitragem. Ressalte-se que a prpria lei que dispe acerca
da arbitragem art. 1 da Lei n. 9.307/96 estatui que as pessoas
24 REsp 606345/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/05/2007, DJ 08/06/2007, p. 240.
188
capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir

litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Por outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa
estatal decorram do poder de imprio da Administrao Pblica e,
conseqentemente, sua consecuo esteja diretamente relacionada ao
interesse pblico primrio, estaro envolvidos direitos indisponveis
e, portanto, no-sujeitos arbitragem.
Portanto, a jurisprudncia entende que no se pode generalizar

a utilizao da arbitragem para todas as controvrsias envolvendo a
Administrao Pblica como quer fazer grande parte da doutrina.
necessrio refletir melhor acerca do tema e, se for o caso, promover-se
estudos a fim de cunhar uma legislao prpria que preveja a utilizao da
arbitragem pelo Poder Pblico, como fez o Estado de Minhas Gerais ao
editar a Lei n 19.477, de 12 de janeiro de 2011, que dispe sobre a adoo
do juzo arbitral para a soluo de litgio em que o Estado seja parte.
Quanto mediao, tambm no existe norma legal dispondo
sobre sua utilizao pela Administrao Pblica, nos moldes utilizados
nos Estados Unidos e na Argentina, mas, preciso anotar a experincia
positiva decorrente da atuao da Cmara de Conciliao e Arbitragem
Federal - CCAF, criada em 2007 por meio do Ato Regimental n 05, da
Advocacia Geral da Unio.
Trata-se de rgo integrante da Consultoria Geral da Unio25,
que foi concebida com a finalidade central de buscar a soluo amigvel
para os conflitos envolvendo os diversos rgos da Unio e as demais
entidades da Administrao Indireta Federal, evitando que haja litgios
entre estes.
Em momento posterior, foi conferida CCAF a competncia
para conciliar as demandas envolvendo a Unio e os Estados ou o
Distrito Federal, com o objetivo de buscar uma maior aproximao
entre estes, visando a diminuio da judicializao das controvrsias
que eventualmente possam surgir, conferindo maior eficincia
implementao das polticas pblicas.26
25 Art. 4 Integram a Consultoria-Geral da Unio:
[...]

VIII - a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF;
26 Artigo 1 da Portaria n 1.099, de 28 de julho de 2008: O deslinde, em sede administrativa, de controvrsias de

natureza jurdica entre a Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito
Federal, por meio de conciliao, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, far-se- nos termos desta Portaria.

189
A CCAF tem por princpio disseminar a cultura conciliatria como

mecanismo de pacificao dos conflitos de natureza administrativa com a
racionalizao de custos decorrente da reduo de demandas administrativas
e judiciais envolvendo organismos da administrao federal.
Assim sendo, a principal funo da CCAF a de prevenir os litgios
judiciais, bem como por termo a eventuais aes que j estejam em curso,
o que contribui de maneira efetiva para desafogar o Poder Judicirio.
O trmite dos conflitos que se encerram com a conciliao
perante a Cmara bem mais clere do que o das aes judiciais em
mdia, um processo submetido CCAF concludo em trs meses.
O processamento compreende o encaminhamento pelas entidades
interessadas de documento escrito esclarecendo a controvrsia,
devidamente instrudo e apresentando os respectivos representantes,
que se renem em sesses conciliatrias27 e, na hiptese de composio,
celebra-se um acordo que passar a surtir os seus efeitos depois de
homologado pelo Advogado Geral da Unio.
Quando as partes no chegam a um consenso de maneira a encerrar
o conflito, elaborado um parecer pela Consultoria-Geral da Unio, que
uma vez aprovado pelo Advogado-Geral da Unio, vincula as entidades
Federais, o mesmo no acontecendo com os Estados e Municpios, ante a
autonomia destes assegurada pela Constituio Federal.
O bom desempenho da CCAF tem firmado a convico de que as
entidades que integram a Administrao Pblica Federal possuem meios
para solucionar administrativamente os seus conflitos e divergncias,
com maior eficincia e segurana. E dentro desta linha de busca da
composio imperioso que seja dado um passo a mais, para que se
amplie e aperfeioe a estrutura tornando-a apta a solucionar conflitos
de outras naturezas, a exemplo daqueles envolvendo a Administrao
e seus prprios servidores e indo mais alm para compor controvrsia
envolvendo os particulares.
No obstante a boa prtica apresentada pela CCAF necessrio
que o Poder Pblico adote medidas mais proativas com a finalidade
no apenas de terminar os conflitos j judicializados, mas, sobretudo,
prevenir que os conflitos se judicializem.
Uma das alternativas que poderiam ser utilizadas seria a criao de
mesas de conciliao e mediao no mbito dos rgos e entidades pblicas,
instaladas nos rgos de execuo da Advocacia Geral da Unio, compostas
por Advogados Pblicos capacitados para conciliar ou mediar conflitos no
27 Artigo 9 da Portaria n 1.281, de 27 de setembro de 2007: O conciliador e os representantes dos rgos e
entidades em conflito devero, utilizando-se dos meios legais e observados os princpios da Administrao
Pblica, envidar esforos para que a conciliao se realize.
190
apenas entre os rgos e entidades da Administrao Pblica, mas entre

esta e o prprio administrado, seja pessoa fsica ou jurdica.
Em virtude da escassez de profissionais em determinados
rgos e entidades, no seria possvel a designao de advogados para
funcionarem exclusivamente nessa atividade, contudo importante que
seja firmado o marco, com a criao das mesas de conciliao e mediao
como rgo legitimado para compor os litgios entre a Fazenda Pblica
federal e os particulares.
4 Consideraes Finais
O exerccio da funo jurisdicional pelo Estado, que representou

um considervel avano da civilizao a partir da Revoluo Francesa,
hoje caminha para o estrangulamento, diante da ineficincia e
incapacidade estatal em resolver de maniera clere e eficaz os conflitos
que lhes so submetidos.
A jurisdio vive uma crise na atualidade, que consequncia da
dificuldade do prprio Estado em acompanhar a evoluo dos direitos
fundamentais que ditam a dinamizao das relaes sociais, no podendo,
por este motivo, ser concebida isoladamente, ante a sua multiplicidade
de fatores, contexto social que demanda uma imediata atuao estatal,
sob pena de falncia do prprio Estado, que j apresenta dificuldades
em se desencumbir a contento da sua misso primordial, e que justifica
a sua existncia, de implementar adequadamente as polticas pblicas.
Alm disso, a crescente judicializao dos conflitos decorrente
da cultura litigiosa, que ainda dominante no Brasil, concebe a falsa
percepo de que o Poder Judicirio nica via existente para a
resoluo de conflitos.
fundamental que haja uma mudana de paradigma, a fim de que
o Estado-juiz e a sociedade possam perceber a viabilidade de utilizao
dos meios alternativos de resoluo de disputas, dentre os quis se
destacam a arbitragem e a mediao, ressaltando-se que tal alterao
de perspectiva precisa ir alm da resoluo pura e simples do conflito,
para alcanar no s o fim da divergncia, mas que seja perseguido o
trmino da controvrsia com a manuteno e at o fortalecimento da
relao social preexistente.
No mbito da Administrao Pblica essa mudana de paradigma
salutar, tendo em vista que a sociedade no existe sem o Estado,
que no sobrevive sem a sociedade, de maneira que a resoluo de
conflitos por meio de processos construtivos tem o papel de consolidar
a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

191
A Advocacia-Geral da Unio, instituio que exerce as atividades

de consultoria, assessoramento jurdico e representa a Unio e as
entidades que integram a Administrao Indireta Federal judicial
e extrajudicialmente deve fomentar a realizao desses processos
construtivos de resoluo de controvrsias, a fim no apenas de por fim
aos litgios judicializados, mas, principalmente, de implementar aes
afirmativas na esfera administrativa, atuando de maneira a previnir a
judicializao das demandas.
necessrio reconhecer que a Unio, as autarquias e fundaes
como atores principais das aes judiciais devem trabalhar proativamente
para resolver os conflitos e no ficar esperando que a soluo consensual
seja dada pelo Poder Judicirio, por meio de campanhas de conciliao.
A experincia positiva da Cmara de Conciliao e Arbitragem Federal
deve ser expandida, em especial com a ampliao de suas competncias,
a fim de se constituir como rgo legitimado a promover a resoluo
extrajudicial de conflitos surgidos no mbito dos rgos e entidades da
Administrao Pblica federal, nestes includos os entre a Administrao
e seus prprios servidores e entre o poder pblico e o administrado.
Referncias
AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Manual de mediao judicial. Braslia/DF:
Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PNUD. 2009.
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem: Lei n 9.307/96. 5. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do processo. 21. ed. rev. e atual.
de acordo com q EC 45, de 8.12.2004. So Paulo: Malheiros, 2005.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador:
Juspodivm, 2008, p. 81, v.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento
FERNANDES JNIOR, Edson. Mecanismos de resoluo ao alternativa de
conflitos como ferramentas de auxlio para construo da poltica judiciria no Brasil.
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192
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br/artigos/artigo_juri20.pdf> Acesso em: 12/10/2011.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 20 ed.
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judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 568, 26 jan. 2005. Disponvel em:
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arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo.
Belo Horizonte, ano 2008, n. 248 maio/ago.
IMUNIDADES DOS BANCOS CENTRAIS:

UMA ANLISE LUZ DO ORDENAMENTO
JURDICO AMERICANO
Central Bank Immunities under the Foreign

Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA).
Jlia Wanderley Vale Cadete
Bacharela em Direto pela Universidade Federal de
Pernambuco (UFPE) Especialista em Direito Pblico pela
Faculdade Integrada do Recife (FIR) Procuradora do
Banco Central do Brasil.
Sumrio: Introduo. 1 Regime jurdico das

imunidades de jurisdio e execuo no FSIA;
1.1 Imunidade de jurisdio; 1.2 Imunidade de
jurisdio; 2 Estratgias executrias dos credores e a
deciso da Corte de Apelaes do Segundo Circuito; 2.1
Teoria do alter ego; 2.2 Teoria fundada na expresso
held for its own account; 3 Concluso; Referncias.
194
Resumo: O Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA) constitui

a base normativa das imunidades garantidas, nos Estados Unidos,
s autoridades soberanas estrangeiras. A interpretao de seus
dispositivos tem se mostrado historicamente tortuosa, especialmente
no que concerne imunidade de execuo dos bens dos bancos centrais.
De um lado, h decises judiciais que defendem o entendimento de que
a imunidade de execuo garantida pelo FSIA s aplicvel aos bancos
centrais independentes de seus estados; de outro, alguns precedentes
registram que aplicao dessa imunidade depende de que os bens da
autoridade monetria sejam utilizados em atividades de bancos centrais.
O presente artigo pretende identificar a adequada interpretao das
normas do FSIA, essencial para a atuao segura dos bancos centrais
no mercado americano, o que ser feito com o auxlio da doutrina e
jurisprudncia dos Estados Unidos.
Abstract: The American approach to foreign states immunity has
been codified in the Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA).
The interpretation of its rules has not been simple, especially in regard
to Central Banks immunity from attachment and execution.
Some precedents state that the immunity provided to central bank assets
in the FSIA depends on whether the central bank is independent from
its parent state; others affirm that the immunity depends on whether
the assets are used for central banking activities.
The present article intends to indentify the best interpretation for the
Act, based on doctrine and case law.
Palavras-chave: Imunidades. Jurisdio. Execuo. Banco
Central. FSIA. Independente. Funo.
Keywords : Immunities. Jurisdictional. Execution. Central Bank.
FSIA. Independent. Function.
195
INTRODUO
No Direito Internacional prevalecia, originalmente, a teoria da

imunidade absoluta dos Estados, que no poderiam ser julgados perante
uma corte estrangeira sem o seu consentimento, com fundamento no
princpio par in parem no habet judicium/imperium.
Nos Estados Unidos no era diferente. Em 1812, no caso The
Schooner Exchange v. MFaddon, foi aplicada a teoria da imunidade
absoluta de jurisdio, em razo da constatao de que entes soberanos
no poderiam ser submetidos a julgamento sem que o seu poder e a sua
dignidade fossem afetados1.
O diplomata Paulo Henrique Gonalves Portela2, a esse
respeito, assinala:
A imunidade absoluta consentnea com o esprito da poca em
que surgiu [ainda na Idade Mdia], em que o Estado nacional se
consolidava, fenmeno que ocorreu sob a gide do absolutismo
e, portanto, de idias como o direito absoluto do Estado de se
organizar, de no depender seno de seus prprios rgos, a
negao de subordinao ou limitao do Estado a qualquer outro
poder, passando este a encerrar um poder supremo e independente
e a necessidade de oposio a poderes externos.
Mais tarde, notadamente entre o final do sculo XIX e a dcada

de 60 do sculo passado, com a intensificao das relaes entre os
pases, a possibilidade de responsabilizao dos Estados estrangeiros
passou a ser necessria, no sendo mais admitida a chancela irrestrita a
ilcitos cometidos contra os particulares. A teoria inicial da imunidade
de jurisdio absoluta, ento, evoluiu para a chamada teoria relativa,
atualmente prevalente no cenrio internacional.
Segundo a teoria da imunidade de jurisdio relativa, um Estado
pode ser lavado, contra a sua vontade, a julgamento perante uma corte
estrangeira quando atua virtualmente equiparado a um particular,
praticando atos de gesto. Assim, apenas ao praticar atos de imprio,
relacionados com o exerccio das prerrogativas soberanas, os estados
gozam de imunidade de jurisdio.
1
HARVARD LAW REVIEW. Too Sovereign to be sued: Immunity of Central Banks in times of financial
crisis. Disponvel em: <http://www.harvardlawreview.org/issues/124/december10/Note_7618.php>.
Acesso em: 6 de outubro de 2011.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. 2. ed. Bahia: Juspodium,
2010. p. 167.
196
No que diz respeito imunidade de execuo, atinente

impossibilidade de se efetuar medidas constritivas aos bens de Estados
estrangeiros, a questo ainda no est devidamente consolidada. Parte
da doutrina defende que a referida garantia deve ser absoluta, com vistas
a evitar desgastes nas relaes internacionais e com fulcro na Conveno de
Viena sobre Relaes Diplomticas, de 1961, e de Relaes Consulares, de
1963, que consagram a inviolabilidade dos bens das misses diplomticas e
consulares3. H quem defenda, no entanto, a relativizao da imunidade
de execuo, nos mesmos moldes referentes imunidade de jurisdio.
Tais noes no decorrem de tratado, tendo sido estabelecidas no
mbito internacional por normas costumeiras4. Em alguns pases, contudo,
curiosamente os regidos pela Common Law, a matria foi codificadas
internamente. Nesse sentido, destacam-se as observaes de Urquiza5:
[...] paradjicamente, la inmunidad de los estados soberanos en los
pases sujetos al sistema del Common Law se determina actualmente
mediante uma norma legal que codifica todo el derecho sobre el
tema. Por el contrario, en los pases com raigambre em el derecho
continenal europeo (por ejemplo: Suiza, Espaa y Alemania),
la inmunidad soberana permanece em gran medida (como casi
siempre h sido em la tradicin del Derecho Romano) como uma
interpretacin jurdica basada exclusivamente em el estdio de la
jurisprudncia de los tribunales competentes.
Os Estados Unidos disciplinam o assunto no Foreign Sovereign

Immunities Act of 1976 (FSIA), que trata das imunidades de Estados
estrangeiros (foreign states), bem como de seus rgos ou instrumentos
(its agencies or instrumentalities), sob a tica da teoria relativa.
justamente esse diploma legal que ser estudado no presente artigo,
com nfase nos dispositivos que conferem imunidades de execuo
especiais aos bancos centrais.
No demais lembrar, a esse respeito, que tais entidades necessitam
ter seus bens livres de quaisquer embaraos para, especialmente em
tempos de crises financeiras, poderem desempenhar de forma adequada
a suas funes soberanas na conduo da poltica cambial e monetria.
3
PORTELA, op. cit., p. 171.
Ibidem. p. 167.
URIQUIZA, Mara Del Carmen, La proteccin de las reservas de los bancos centrales y la ley de inmunidad
soberana de los ee.uu. La experiencia argentina. Disponvel em: <http://www.cemla.org/pdf/legales/viii_
urquiza_maria.pdf >. Acesso em: 6 de outubro de 2011.
197
O FSIA possui um conjunto de normas que se presta a garantir esse

ambiente de atuao propcio s autoridades monetrias, mas tambm h
motivao poltica para tanto.
Caso os recursos das autoridades monetrias fossem facilmente
submetidos execuo, eles passariam a ser investidos fora dos Estados
Unidos, em prejuzo economia deste pas6. O prprio Congresso
americano, em seu relatrio sobre a Lei (FSIA House Report 31), fez
referncia essa preocupao, verbis:
If execution could be levied on such funds without an explicit
waiver, deposit of foreign funds in the United States might be
discouraged. Moreover, execution against the reserves of foreign
states could cause significant foreign relations problems.
No obstante, no cenrio americano, os credores de Estados

estrangeiros, em caso sovereign default7, vm tentando expropriar as
reservas dos bancos centrais destes pases mantidas no Federal Reserve
Bank of New York (FRBNY). A esse respeito, vale transcrever o
seguinte excerto doutrinrio8:
For U.S. counterparties to transactions with sovereign governments,
central bank accounts with the Federal Reserve Bank of New York
(FRBNY) are a ripe target for attachment. The FRBNY holds $3
trillion in U.S dollar-denominated assets at the Bank, more than half of
worlds official U.S. dollar reserve. This presence in a single entity of
a substantial portion of potential sources of income for expanding,
litigious set of sovereign creditors has made the Southern District
of New York the focal point venue in the emerging world of
sovereign debt enforcement. (Grifos nossos)
As diversas teses lanadas na justia para atingir esses bens

vinham em um ciclo de reconhecimento jurdico9, o que levou alguns
estudiosos a afirmarem que as imunidades previstas no FSIA no
6 BAXTER, JR. Thomas C, Remarks at the Central Reserve Bank of Peru on the Foreign Sovereign
Immunities Act and Central Bank Immunity in the United States. Disponvel em: <http://www.
newyorkfed.org/newsevents/speeches/2010/bax101119.html>. Acesso em: 6 de outubro de 2011.
7
No pagamento, dentro do prazo acordado, dos ttulos emitidos por um pas, seja do valor principal ou do acessrio.
HARVARD LAW REVIEW, op. cit.
Nesse sentido, conferir os seguintes precedentes: Allied Bank Internacional v. Banco Crdito Agricola de
Cartago; Republico f Argentina v. Weltover; e Weston Cie de Finance et Dinvestissement, S.A. v. Equador.
198
passavam de um mito10. Isso fez, tambm, com que diversos pases

passassem a depositar as reservas de seus bancos centrais no Bank
for International Settlement (BIS), onde a imunidade garantida, sem
riscos legais aparentes.
Um caso emblemtico sobre o tema, no qual foram
solucionadas recentemente questes de first impression11, o proposto
por EM LTD. e NML Capital Ltd. contra a Repblica Argentina,
figurando o Banco Central da Repblica Argentina (BCRA) como
parte interessada. Nele, as autoras, sob o argumento de que o BCRA
no era uma entidade independente, mas o alter ego da Repblica
Argentina, pretendiam atingir as reservas internacionais da
autoridade monetria depositadas no FRBNY, para quitar a dvida
do Estado, o qual havia renunciado a sua imunidade.
A ao foi julgada procedente pela Corte Distrital de Nova
Iorque, principal centro de disputas da espcie, tendo sido autorizadas
medidas constritivas em aproximadamente 100 milhes de dlares em
reservas do BCRA. Posteriormente, em 5 de julho de 2011, a deciso
foi reformada pela Corte de Apelaes do Segundo Circuito12 a qual
entendeu que a garantia de imunidade dos bancos centrais no depende
de estes serem entidades independentes dos Estados, mas apenas de
que seus bens sejam utilizados em funes de banco centrais.
Para a compreenso da relevncia jurdica do referido precedente,
faz-se necessrio analisar as regras contidas no FSIA.
1 REGIME JURDICO DAS IMUNIDADES DE JURISDICO E EXECUO
NO FSIA
O FSIA foi editado em 1976 para regular as imunidades de

Estados estrangeiros, bem como de seus rgos ou instrumentos. Em
temos gerais, so conferidas imunidades aos entes soberanos (foreing states,
its agencies or instrumentalities) quando estes atuam investidos de seus
poderes estatais, mas no quando participam de atividades comerciais.
Aos bancos centrais, por desempenharem funes crticas na
economia mundial, foram garantidas algumas protees adicionais
referentes execuo, na forma da seo 1611(b)(1) do FSIA.
Fixado esse panorama inicial, passa-se a anlise das normas
do FSIA.
10 URIQUIZA, op. cit.
11 A expresso se refere a casos em que no h precedente vinculante a ser seguido (no binding authority).
12 Inteiro teor da deciso disponvel em: <http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1573075.html>.
199
1.1 Imunidade de Jurisdio
Os termos genricos das imunidades de jurisdio esto

disciplinados nas sees 1604 a 1607 do FSIA. Na seo 1604, estatuise a regra geral de que estados estrangeiros detm imunidade de
jurisdio, os quais so definidos, na seo 1603, da seguinte forma:
a) A foreign state, except as used in section 1608 of this
title, includes a political subdivision of state or an agency or
instrumentality of a foreign state as defined in subsection (b).
b) An agency or instrumentality of a foreign state means any entity:
1) which is a separate legal person, corporate or otherwise, and
2) which is an organ of a foreign state or political subdivision
thereof, or a majority of whose shares or other ownership
interest is owned by a foreign state or political subdivision
thereof, and
3) which is neither a citizen of a State Of the United States as
defined in section 1332 (c) and (d) of this title, nor created
under the laws of any third country. (Grifos nossos)
Como se v, a definio de estados estrangeiros bastante
ampla, de forma a englobar as suas subdivises polticas, rgos e
instrumentos, tambm conceituados acima. A maioria dos bancos centrais
se enquadrar como instrumentality of a foreign state e, portanto, ser
titular da imunidade de jurisdio garantida aos Estados estrangeiros.
Tal enquadramento, contudo, no presumido, constituindo nus da
prova do demandando demonstr-lo em juzo.
O FSIA, nas sees 1605 a 1607, estabelece algumas excees
imunidade de jurisdio, sendo a estatuda na seo 1605(a)(2)13
, atinente s atividades comerciais, a que mais afeta as autoridades
monetrias. A respeito dela, Urquiza observa:
13 A seo1605 dispe: (a) A foreign state shall not be immune from the Jurisdiction of courts of the United States
or of the States in any case [] (2) in which the action is based upon a commercial activity carried on in the
United States by the foreign state; or upon an act performed in the United States in connection with a commercial
activity of the foreign state elsewhere; or upon an act outside the territory of the United States in connection with
a commercial activity of the foreign state elsewhere and that act causes a direct effect in the United States;
200
[...] no se reconocer inmunidad si la demanda judicial se fundamenta

en una actividad comercial desarrollada por el estado extranjero en
Estados Unidos, un acto ejecutado en Estados Unidos con relacin a
una actividad comercial emprendida por el estado extanjero en otra
parte o un acto realizado fuera de Estados Unidos con relacin a una
actividad comercial que tenga un efecto directo em Estados Unidos14.
A expresso atividade comercial conceituada na seo 1603(d)15,

segundo a qual, no intuito de se identificar se uma atividade comercial,
o que deve ser levar em conta a natureza do ato praticado e no os seus
propsitos. A Suprema Corte, no caso Republic of Argentina v. Weltover, Inc.,
teve a oportunidade de destrinchar o conceito e entendeu que atividades
comerciais so aquelas que podem ser desempenhas por particulares, verbis:
[T]he question is not whether the foreign government is acting with
a profit motive or instead with the aim of fulfilling uniquely sovereign
objectives. Rather, the issue is whether the particular actions that the foreign
state performs (whatever the motive behind them) are the type of actions by which
a private party engages in trade and traffic or commerce16. (Grifos nossos)
Nesse contexto, ao analisar a emisso de ttulos pela Argentina,

a Suprema Corte concluiu que essa atividade, embora tenha feita
para conduzir uma crise fiscal domstica, comercial, j pode ser
desempenhada por particulares.
luz do critrio descrito, verifica-se que boa parte das atividades
dos bancos centrais (investimentos em dlar, em ttulos etc.), com
ressalva superviso e regulamentao, ser considerada comercial17
e, portanto, enquadrvel na exceo prevista na sesso 1605(a)(2).
Disso decorre que a garantia de imunidade de jurisdio das autoridades
monetrias bastante restrita no mbito do FSIA.
Outra importante exceo relaciona-se com a possibilidade
de renncia, explcita ou implcita, imunidade de jurisdio. A
renncia explcita normalmente resultado de negociaes, nas quais
os investidores privados esto sempre motivados a demand-la. Ao
15 Nos termos da seo 1603(d), A commercial activity means either a regular course of commercial conduct or a
particular commercial transaction or act. The commercial character of an activity shall be determined by reference
to the nature of the course of conduct or particular transaction or act, rather than by reference to its purpose.
16 HARVARD LAW REVIEW, op. cit.
201
analisar o instituto, fora do contexto especfico do FSIA, a doutrina de

direito internacional pblico destaca a sua utilizao corriqueira:
No incomum um Estado renunciar a sua imunidade de jurisdio. Isto
normalmente feito por meio de um tratado, mas tambm pode se dar em
virtude da concluso de um contrato, no qual expressamente se preveja a
renncia imunidade. Tal normalmente se d quando o Estado conclui
contratos internacionais de crdito com bancos privados estrangeiros
(pois quando o contrato de emprstimo tem natureza pblica, ou seja,
quando concludo com outro estado, no se tem dvida que h a imunidade
de jurisdio). No raras as vezes se veem governos com dificuldades
nas suas balanas de pagamentos serem praticamente coagidos por
bancos comerciais internacionais (dos quais so devedores) a inserir nos
contratos de emprstimos com eles concludos clusulas de renncia
sua imunidade jurisdicional, para o fim de verem-se processados no foro
escolhido pelo banco credor18. (Destaques do original)
No que tange s renncias implcitas, estas tem sido reconhecidas

pelas cortes americanas nas situaes em que o estado estrangeiro:
a) aceita se submeter arbitragem nos Estados Unidos;
b) acorda que a lei que reger o contrato ser a lei americana
(federal ou estadual); ou
c) submetido a julgamento em uma corte americana, deixa de
argir a sua imunidade19.
Verificadas a ocorrncia das excees imunidade de jurisdio
analisadas acima, relativas prtica de atividades comerciais ou
renncia, o estado estrangeiro, seus rgos ou instrumentos podero
ser submetidos a julgamento perante uma corte americana, mesmo
contra a sua vontade.
1.2 Imunidade de Execuo
As normas gerais referentes s imunidades de execuo esto

previstas nas sees 1609 a 1611 do FSIA. A sesso 1609 estatui a regra
18 MAZZUOLI. Valrio de Oliveira, Direito Internacional Pblico. 5. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 543-544.
19 BAXTER, JR. Thomas C., op. cit.
202
geral de que as propriedades de Estados estrangeiros situadas nos Estados

Unidos so imunes a medidas de execuo (attachment and execution), salvo
se aplicveis alguma das excees previstas nas sesses 1610 e 1611.
Na seo 1610 entre outras excees, que no convm ressaltar
dados os propsitos do presente artigo afasta-se a incidncia da
imunidade sobre bens do Estado estrangeiro utilizados para atividades
comerciais nos Estados Unidos e, tambm, no caso de renncia, implcita
ou explcita20, mas isso no suficiente para que a execuo seja possvel.
necessrio que os referidos bens estejam situados nos Estados
Unidos e tenham sido utilizados em atividades comerciais neste pas,
quando do protocolo do writ of attachment or execution. Nesse sentido,
compilam-se as ponderaes de Bexter:
Section 1610 authorizes attachment or execution against the
property of a foreign state that is used for commercial activity in
the United States where the foreign state has waived immunity from
attachment or execution. It is noteworthy that even where a foreign
state has waived its immunity, its property will not automatically
be subject to attachment or execution under Section 1610. Before
permitting attachment or execution of a foreign states property, U.S.
courts require a showing that the property in question is located in the
United States, and was used for commercial activity in the United States
at time the writ of attachment or execution was issued. (Grifos nossos)
O preceito que mais interessa aos propsitos desse artigo, no

entanto, o previsto na seo 1611(b)(1), transcrito adiante, que se
refere especificamente aos bancos centrais, afastando a aplicao das
excees estatudas na seo 1610, nos seguintes termos:
(b) Notwithstanding the provisions of section 1610 of this chapter,
the property of a foreign state shall be immune from attachment and
from execution, if - (1) the property is that of a foreign central bank
or monetary authority held for its own account, unless such bank or
20 1610. Exceptions to the immunity from attachment or execution

(a) The property in the United States of a foreign state, as defined in section 1603(a) of this chapter, used for
a commercial activity in the United States, shall not be immune from attachment in aid of execution, or from
execution, upon a Judgment entered by a court of the United States or of a State after the effective date of this Act,
if - (1) the foreign state has waived its immunity from attachment in aid of execution or from execution either
explicitly or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver the foreign state may purport to effect
except in accordance with the terms of the waiver, or (2) the property is or was used for the commercial activity
upon which the claim is based, or[]. (Grifos nossos)
203
authority, or its parent foreign government, has explicitly waived its

immunity from attachment in aid of execution, or from execution,
notwithstanding any withdrawal of the waiver which the bank,
authority or government may purport to effect except in accordance
with the terms of the waiver. (Grifos nossos)
De acordo com o dispositivo, ser garantida imunidade de

execuo aos bens de bancos centrais ou de autoridades monetrias
estrangeiras, mantidos por conta prpria (held for its own account), desde
que no tenha havido renuncia expressa, de sua parte ou de seu Estado.
Como se v, no se atribui renncia implcita o poder de afastar a
aplicao da imunidade, o que consubstancia norma mais benfica em
relao prevista na seo 1610.
Alm disso, aos bancos centrais no se confere o poder de renunciar
garantia que impede sejam tomadas contra si medidas executrias
prvias sentena (prejudment attachment), como as de natureza cautelar.
Isso porque a seo 1611(b)(1), ao contrrio da seo 1610(d), somente
menciona a possibilidade de renncia dos bancos centrais execuo
posterior a sentena.
No h margem, portanto, para negociao privada da insero
desse tipo de renncia em contratos, j que no permitida pela lei. A
vedao representa uma garantia adicional s autoridades monetrias
que investem nos Estados Unidos e h motivao poltica para que
exista, conforme assinala Bexter:
Prejudgment attachment allows a plaintiff to encumber funds
before the legal theories and proof are tested in a court room. We
can all imagine what an attractive target Central Bank reserves
must present for a plaintiff seeking to realize on what he hopes
will be substantial judgment. Given this, without the beneficial
protection conferred by Section 1611(b)(1), Central Banks could
find their assets tied up in litigation. From a policy perspective, a
license to hunt down Central Bank assets would be unacceptable due to the
significant U.S. interest in encouraging U.S. investment by Central Banks,
and to the foreign interest in protecting national savings. (Grifos nossos)
imperioso ressaltar, ainda, que no h na norma em exame qualquer

exceo referente prtica de atividades comerciais e nem faria
sentido que houvesse. Caso esse tipo de exceo estivesse prevista, a
imunidade de execuo dos bens dos bancos centrais no teria qualquer
efeito prtico, j que estes so utilizados freqentemente em operaes,
204
com fins regulatrios, que podem ser enquadradas como atividades

comerciais, no sentido definido em Weltover.
Vale dizer, contudo, que interpretao das normas constantes da
seo 1611(b)(1) na forma acima descrita, segundo a qual a nica forma
de execuo dos bens dos bancos centrais seria atravs da renncia
explcita (imunidade absoluta), no foi adotada pelas cortes, conforme
ser examinado no prximo tpico.
2 ESTRATGIAS EXECUTRIAS DOS CREDORES E A DECISO DA
CORTE DE APELAES DO SEGUNDO CIRCUITO
Na tentativa de sujeitar os bens dos bancos centrais a medidas de

execuo (attachment and execution), os credores utilizaram basicamente
duas estratgias: uma referente teoria do alter ego e outra fundada na
interpretao da expresso held for its own account, contida na seo 1611(b)
(1). Cada uma dessas estratgias ser analisada adiante, seguida da deciso
da Corte de Apelaes do Segundo Circuito, a qual exerce jurisdio sobre
Estado de Nova Iorque, principal centro de disputas da espcie.
2.1 Teoria do alter ego
A teoria do alter ego foi utilizada, recentemente, pelos credores

da Repblica Argentina em ao proposta perante a Corte Distrital
de Nova Iorque. A tese tem por fundamento uma deciso, de 1983,
conhecida como Banced, na qual figuraram como partes First National
City Bank e Banco Para El Comercio Exterior de Cuba.
Nela, a Suprema Corte americana entendeu que um instrumento
do governo (government instrumentality), criado como entidade jurdica
distinta e independente do Estado, deve ser tratado como tal, no
podendo um ser tido como responsvel pelos dbitos do outro. No
entanto, a regra geral no deveria ser aplicada se a entidade fosse to
controlada por seu proprietrio a ponto de uma relao de principal
e agente ser criada; ou, se verificado que o status autnomo do
instrumento do governo enseja fraude ou injustia.
Valendo-se deste precedente, os citados credores asseveraram
em juzo que o constante despeito por parte da Repblica Argentina
da independncia do BCRA o teria transformado no mero alter ego
desta. Segundo eles, nos termos relatados pela Corte de Apelaes, a
Repblica had exploited the legal fiction of [that] independence unjustly
and fraudulently to avoid paying creditors like [plaintiffs].
205
A Corte Distrital de Nova Iorque julgou a ao procedente,

afirmando que, de fato, o constante desrespeito por parte da Repblica
da independncia do BCRA autoriza a concluso de que este no
possui existncia jurdica autnoma (juridical separateness), com
fundamento no caso Banced. Na deciso, narrada no julgamento da
Corte de Apelaes, ponderou-se:
BCRA did the Republics bidding in two important respects. First,
BCRA issued the pesos in sufficient amounts to purchase billions
of U.S. dollars. Second, BCRA took [those dollars] and paid the
Republics debt to the IMF.
This demonstrated that Republic could draw on the resources
of BCRA at will. The Republic ignored the mandate of BCRAs
charter, which provided that BCRA would not be subjected to
any order or instruction of the National Executive in connection
with the implementation of monetary and financial policy. The
management of BCRA posed no obstacles to Republics use of the
resources of BCRA exactly as the Republic wished. The Republics
control in regard was complete.
Afastada a existncia jurdica autnoma do BCRA, entendeu-se

que os fundos deste, os quais estavam depositados no FRBNY, so na
verdade da Repblica, sendo inaplicveis as regras contidas na seo
1611(b)(1), destinas s autoridades monetrias. Alm disso, luz
da seo 1610, aduziu-se que como tais fundos foram utilizados em
atividades comerciais nos Estados Unidos porque empregados em
atividades bancrias tradicionais, as quais podem ser desempenhadas
por particulares esto desprovidos de imunidade. Asseverou-se,
tambm, que por ter a Repblica renunciado imunidade seus bens, isso
incluiria os do BCRA.
Pelo exposto, verifica-se que para a Corte Distrital de Nova
Iorque a imunidade prevista na seo 1611(b)(1) somente aplicvel a
bancos centrais independentes de seus estados. No entanto, conforme se
ver, esse posicionamento no o mais adequado, seja por no atender
aos objetivos do FSIA e seja por no possuir amparo na lei.
A Corte de Apelaes do Segundo Circuito, examinando o
recurso da Repblica Argentina, do BCRA e as peties dos Estados
Unidos e do FRBNY os quais intervieram no feito na qualidade
de amicus curiae sustentou que a linguagem, estrutura e histria da
seo 1611(b)(1) imuniza os bens de um banco central ou autoridade
206
monetria, mantidos por conta prpria, sem considerar se estes so

independentes de seus estados.
Assim, o fato de uma relao de principal e agente ter sido
criada, nos termos do caso Banced, seria irrelevante. Para essa Corte,
os benefcios especiais concedidos pela lei aos bancos centrais, por
interesse estatal, devem ser respeitados, no devendo o precedente
judicial ser utilizado para torn-los inaplicveis, verbis:
[...] foreign central banks are not treated as generic agencies
and instrumentalities of a foreign state under FSIA; they are
given special protections benefitting the particular sovereign interest
in preventing attachment and execution of central bank property [].
Plaintiff cannot evade this statutory requirement by using Banced to turn
assets that would otherwise be considered property of a central bank held
for its own account into property of the Republic that is not entitled to
immunity. (Grifos nossos)
Na deciso, verificou-se que a interpretao literal dos termos FSIA

demonstra que a nica exigncia existente para garantir a imunidade
da seo 1611(b)(1) que os bens do banco central sejam mantidos por conta
prpria (held for its own account), no havendo qualquer referncia
necessidade de independncia, da a inadequao desse requisito.
Consignou-se, tambm, que a anlise do contexto histrico do
ato revela que poca de sua edio, em 1976, a maioria dos bancos
centrais funcionava como departamento dos ministrios de finanas.
Dessa forma, no faria sentido concluir que o Congresso pretendeu
editar uma norma, elaborada para prevenir problemas nas relaes
entre pases, que deixaria de imunizar parte significante das reservas
dos bancos centrais mantidas nos Estados Unidos.
Por fim, outro argumento utilizado pela Corte para afastar a
exigncia de independncia, relaciona-se com a constatao de que a
linguagem adotada na seo 1611(b)(1) sugere que o Congresso estava
atento ao fato de que os bens de um banco central tambm poderiam
pertencer ao estado, verbis:
As the United States, appearing as amicus curiae, observes, if Congress
had intended to limit 1611(b)(1) to independent central banks, one
would have expected the introductory language of the subsection
Notwithstanding the provisions of section 1610 of this chapterto
refer only to 1610(b), which provides for execution or attachment
of the property of state agencies and instrumentalities, rather than
207
to 1610 as a whole. United States Amicus Br. 67. But 1611(b)

(1) refers to 1610 in its entiretyincluding those provisions of
1610 applicable only to foreign states. Therefore, the statute seems to
anticipate the possibility that property held by the central bank may
also be property of the sovereign state.
Assim, aps afirmar que a imunidade dos fundos do BCRA

mantidos no FRBNY no condicionada pela independncia deste em
relao Repblica, mas por tais fundos serem mantidos por conta
prpria (held for its own account), nos termos da seo 1611(b)(1), a
Corte achou por bem firmar o conceito da expresso, conforme ser
visto adiante, uma questo de first impression no Circuito.
2.2 Teoria fundada na expresso held for its own account
Conforme relatado pela Corte de Apelaes, foram

apresentadas trs possveis interpretaes para a expresso held
for its own acount: uma pelo BCRA, uma pelo FRBNY e uma
pelos autores. Estes ltimos, por intermdio de uma construo
gramatical e sinttica dos termos da seo 1611(b)(1), afirmaram
que [p]roperty of a central bank is held for its own account when it
is held for [the central banks] own profit or advantage.
A interpretao, que serve de reforo a teoria do alter
ego, pretende dissociar os interesses dos bancos centrais dos de
seus estados, de maneira que apenas as operaes empreendidas
no interesses daqueles estariam providas de proteo. No caso
concreto, como os fundos depositados no FRBNY foram utilizados
para pagar os dbitos da Repblica Argentina com o Fundo
Monetrio Internacional, eles no seriam held for its [central
banks] own account, no estando protegidos pela garantia de
imunidade prevista na seo 1611(b)(1).
Analisando, os argumentos dos autores, a Corte asseverou
que a pretendida dissociao de interesses no encontra amparo
na estrutura do FSIA, nem nos prprios propsitos de um banco
central, verbis:
Plaintiffs definition is novel but cannot be correct. BCRA is
charged by statute with power and responsibility over, among other
things, issuing and monitoring the stability of the Argentine peso,
establishing and implementing monetary policy, investing reserves,
acting as the Republics financial agent and as depository and
208
agent for the Republic before international monetary, banking and

financial entities, and regulating the Argentine banking system and
financial sector. See BCRA Charter Arts. 160; JA Vol. V at 76375.
These are all traditional activities of central banks, see Ernest T. Patrikis,
Foreign Central Bank Property: Immunity from Attachment in the
United States, 1982 U. Ill. L.Rev. 265, 274 n. 37 (1982) (enumerating
functions of central banks), which are performed in the national
economic interest, de Kock, Central Banking at 22. They are also, to a
one, functions which defy any attempt to divide the interest of the central
bank from that of the state it serves. (Grifos nossos)
O FRBNY, na qualidade de amicus curiae, props um teste baseado

somente na linguagem do FSIA, chamado de plain language test.
Segundo este teste, os fundos de um banco central seriam considerados
mantidos por conta prpria (held for its own account) se estivessem
depositados em uma conta no seu nome, em razo do princpio de
direito bancrio que estabelece que o balano positivo em uma conta
reflete um dbito do banco em relao ao depositrio.
O teste sugerido pelo FRNY, que aparenta adotar a teoria da
imunidade absoluta, possui o mrito de ser bastante objetivo, reduzindo
o risco legal para os bancos centrais. No entanto, a Corte, apesar de
reconhecer a sua utilidade, afirmou:
Indeed, in 1993, the district court in Weston Compagnie de Finance
et DInvestissement, S.A. v. La Republica del Ecuador concluded
without referring to it by namethat the plain language test is a
necessary but not sufficient condition for central bank property immunity
under 1611(b)(1). 823 F.Supp. 1106, 1112 (S.D.N.Y.1993) (Any
funds in an account in the name of a foreign central bank are thus
funds of that foreign central bank. To say that, however, does not end
the inquiry. Such funds are, under 1611(b)(1), immune from attachment
only if held for [the foreign central banks] own account.
J o BCRA, em suas razes, aduziu que uma propriedade de

um banco central mantida por conta prpria quando utilizada em
atividades de bancos centrais (central banking activities test). Esse
entendimento tambm foi adotado pelo Congresso em seu relatrio
sobre o FSIA (FSIA House Report 31), no qual consignou:
Section 1611(b)(1) provides for the immunity of central bank funds
from attachment or execution. It applies to funds of a foreign central bank
209
or monetary authority which are deposited in the United States and held for
the banks or authoritys own accounti.e., funds used or held in connection
with central banking activities, as distinguished from funds used solely to
finance the commercial transactions of other entities or of foreign states.
A Corte de Apelaes apontou a seguinte dificuldade no chamado

central banking activities test: o relatrio do Congresso distingue as
propriedades usadas ou mantidas em conexo com atividades de bancos
centrais, que so imunes, daquelas usadas somente para financiar
transaes comerciais. No entanto, a estrutura do FSIA sugere que
uma propriedade usada para atividades comerciais e uma propriedade
de um banco central mantida por sua prpria conta no se enquadram
em categorias que se excluem mutuamente.
Para chegar a essa concluso, valeu-se das lies da Corte
Distrital de Nova Iorque explanadas no caso Weston, verbis:
U.S.C. 1611(b)(1), in other words, is an exception to 1610, providing
for immunity from attachment that would otherwise be allowed by
1610. Without 1610, no property of a foreign state would be subject to
attachment; 1610, however, allows attachment only of property used for
a commercial activity. The property referred to in 1611(b)(1) therefore
must be property used for a commercial activity: if it were not, it would
not be attachable at all. It follows that a showing that property of a central
bank is used for a commercial activity does not, of itself, exclude it from
the immunity granted by 1611(b)(1). (Grifo nosso)
Sendo assim, para resolver essa tenso, a Corte adotou um

teste, suavemente modificado, para identificar as hipteses em que a
imunidade ser aplicvel. De acordo com esse teste que combina
elementos do plain lenguage test e do central bank activities test quando
um fundo estiver em uma conta em nome de um banco central ou de
uma autoridade monetria ser, presumivelmente, imune, nos termos
da seo 1611(b)(1). Tal presuno ser afastada se demonstrado, com
especificidade, que tais fundos no esto sendo utilizados em funes
de bancos centrais, em seu sentido usual, independentemente de possurem
natureza comercial.
A soluo encontrada pela Corte de Apelaes possui o mrito
de conjugar os interesses pblicos e privados em tenso. De um lado,
resguarda os interesses dos bancos centrais, que podero desempenhar
suas funes soberanas no mercado americano com riscos legais
reduzidos; de outro, preserva o interesse dos credores na medida em
210
que prev a possibilidade de reparao dos prejuzos que lhe foram

causados por bancos centrais fora do exerccio de suas funes prprias.
No entanto, de se observar que no foi delimitado na deciso
o que so funes de bancos centrais e, portanto, haver margem de
argumentao embora com limites para que uma atividade seja, ou
no, includa no conceito, conforme convenincia.
3 CONCLUSO
A deciso Corte de Apelaes do Segundo Circuito sinaliza para

o fim da discusso acerca de questes relativas s imunidades soberanas
que vinham sendo travadas h dcadas nas cortes americanas. Fixou-se
a adequada interpretao da expresso held for its own account, objeto
de diversas divergncias, e deixou-se clara a inteno, baseada em
razes polticas, de se preservar a proteo especial conferida aos bens
dos bancos centrais.
importante consignar, a esse respeito, que a referida deciso no
vinculante para as cortes distritais que no estejam submetidas
jurisdio do Segundo Circuito, tampouco para outras Cortes de Apelao,
possuindo, em relao a elas apenas carter persuasivo. No obstante, o
fato de ter sido proferida pela corte com mais expertise no assunto por
exercer jurisdio sobre Estado de Nova Iorque, um dos maiores centros
financeiros do mundo sugere que o precedente ser seguido.
Assim, pode-se afirmar que h, atualmente, uma delimitao mais
clara do nvel de proteo que os bancos centrais gozam no mbito do
FSIA, o que enseja a reduo significativa do risco legal a que tais entidades
esto sujeitas ao atuar no mercado americano. H de se ressaltar, a ttulo
comparativo, que mesmo com a deciso acima, ainda h outros ordenamentos
jurdicos mais propcios atuao das autoridades monetrias.
No Reino Unido, por exemplo, a matria est disciplinada no State
Immunity Act (SIA) de 1978, o qual no admite que as propriedades
dos bancos centrais ou autoridades monetrias sejam encaradas como
utilizadas para propsitos comerciais para o fim de afastar a imunidade,
nos termos da seo 14(4)21. Sobre o assunto vale transcrever as
seguintes constataes:
As a consequence, under UK law the assets of a foreign central bank
or monetary authority are (other than with the written consent
21 Property of a states central bank or other monetary authority shall not be regarded for the purpose of Sub-Section
(4) of Section 13 above as in use or intended for use for commercial purposes; [].
211
of the central bank or monetary authority concerned) immune

from enforcement proceedings and cannot be seized in execution
of judgment. This immunity in favour of a foreign central bank or
monetary authority is not limited to assets required or used in connection
with sovereign or other non-commercial functions, nor is it limited to
where the central bank or monetary authority is performing (whether in
whole or part) central bank functions22. (Grifos nossos)
Essa sutil diferena de tratamento jurdico, no entanto, no deve

fazer com que os Estados Unidos deixem de ser considerados pelos
bancos centrais estrangeiros como um local interessante para aplicao das
reservas internacionais, seja por conta da histrica estabilidade do dlar,
seja por conta da diversidade de investimentos disponveis neste pas.
REFERNCIAS
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22 EUROPEAN COMMISSION, Green paper on improving the efficiency of the enforcement of judgements in
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ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/judgements/contributions/other_authorities/bank_of_
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VEROSA. Haroldo Malheiros Duclerc. Bancos Centrais no Direito Comparado.
NOES GERAIS SOBRE O FUNCIONAMENTO

DO SISTEMA DE PRECEDENTES
VINCULANTES NO COMMON LAW
AN OVERVIEW ABOUT THE FUNCTIONING

OF THE BINDING PRECEDENT SISTEM IN COMMON LAW
La mile M. Jorge de Souza
Procuradora Federal, especialista em Direito Processual Civil e
Mestranda em Direito Constitucional pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP.
SUMRIO: Introduo; 1 Conceito de Precedente Judicial;

2 Natureza Jurdica do Precedente Judicial; 3 Precedentes
Persuasivos X Precedentes Obrigatrios; 4 Organizao Judiciria
Norte americana; 4.1 Organizao das cortes federais;4.2
Organizao das cortes estaduais; 5 Ratio Decidendi X Obiter
Dictum; 5.1 Ratio Decidendi; 5.2 Obiter dictum; 6 Excees
Obrigatoriedade dos Precedentes e sua Forma de Revogao; 6.1
Distinguishing; 6.2 Alteraes das circunstncias; 6.3 Decises
per incuriam; 6.4 Existncia de decises contraditrias de mesma
hierarquia; 6.5 Reversal; 6.6 Overruling; 7 Eficcia Temporal da
Deciso que Anuncia uma Nova Regra; 8 Concluso; Referncias.
214
RESUMO: O artigo faz uma breve anlise acerca dos caracteres

essenciais constitutivos de um precedente vinculante. Inicia-se fazendo
uma sinttica introduo acerca das origens do common law e do
princpio do stare decisis. Em seguida, passa-se anlise dos elementos
caracterizadores dos precedentes, abordando o seu conceito, a sua
natureza jurdica e fazendo um rpido exame da organizao judiciria
dos Estados Unidos. Inicia-se, ento, um estudo acerca do alcance da
vinculatividade dos precedentes atravs, primeiramente, de incurses
sobre a definio do que constitui a ratio decidendi e o obiter dictum e,
posteriormente, da apresentao das principais tcnicas utilizadas
na no aplicao e revogao dos precedentes. Por fim, aborda-se o
tema da eficcia temporal de precedente que anuncia nova regra para,
finalmente, concluir sobre a impossibilidade de uma futura aplicao da
doutrina dos precedentes obrigatrios no Brasil.
ABSTRACT: The article makes a brief analysis about the essential
features that constitute a binding precedent. Initiates by making a
summary introduction about the origins of common law and about the
principle of stare decisis. Then move on to the analysis of the main
elements of the precedent, addressing the concept and its legal nature
and, making a quick examination of the judicial organization of the
United States. It starts, then, a study of the reach of the binding
precedent through, at first, to raids on the definition of what constitutes
the ratio decidendi and the obiter dictum and, later, by presenting the main
techniques used in the non-application and overrule of the precedent.
Finally, its approach the issue of the temporal efficacy of a precedent
that announces a new rule to, finally, conclude about the impossibility
of a further use of the binding precedent doctrine in Brazil.
PALAVRAS-CHAVE:
Funcionamento.
Vinculatividade. Precedente. Common law.
Mecanismo.
Alcance.
KEYWORDS: Functioning. Mechanism. Reach. Binding. Precedent.

Common law.
215
INTRODUO
Durante muitos sculos aps a queda do imprio romano no

ocidente o cenrio jurdico europeu era praticamente uniforme, baseavase em regras no escritas, na prtica negocial e nos tribunais locais.
Somente entre os sculos XII e XIII, em decorrncia do descobrimento
do Corpus Iuris Civilis, pode-se afirmar que houve uma ruptura entre a
evoluo do direito na Europa continental, especialmente na Frana e
na Itlia, e entre a evoluo do direito na Inglaterra.
No sculo XI foi descoberto o Corpus Iuris Civilis que consistia
em uma compilao de textos da poca romana e que havia sido
elaborado no sculo IV por determinao de Justiniano que pretendeu
consolidar diversos documentos jurdicos romanos em um nico corpus.
Na realidade, esses textos no possuam relao entre si e tratavamse de escritos esparsos que ora retratavam o julgamento de casos, ora
escritos doutrinrios, ora escritos de lei. No entanto, os descobridores
de tais textos os consideram superiores ao direito ento predominante
e iniciaram um estudo aprofundado e sistematizado de tal documento,
com a finalidade de encontrar harmonia e coerncia entre esses textos, o
que se deu principalmente na Itlia e na Frana. O descobrimento desses
textos coincidiu com o surgimento das universidades, o que fez com que o
seu estudo acabasse ficando restrito s castas de pensadores sofisticados.
Por outro lado, na Inglaterra, j havia sido estabelecido um
direito autnomo, baseado na prtica cotidiana que era considerado
por todos como adequada. J existia uma centralizao judiciria e uma
homogeneidade da classe forense e, por tais motivos, as tentativas de
iniciar estudos do Corpus Iuris Civilis naquela nao no tiveram muita
repercusso. Ademais, acrescente-se que a Inglaterra j se consistia em
um Estado unitrio sob o governo de um rei (a Itlia e a Alemanha eram
descentralizadas, dividida em comunas e pequenos reinos) e muitos reis
rejeitaram o estudo do direito romano, tendo Henrique III, inclusive,
proibido o estudo das leges.
Assim, o sistema jurdico ingls manteve-se baseado no julgamento
dos casos concretos, aplicando regras baseadas nos costumes e nas
decises dos reis ou dos juzes, que iam sendo catalogados nos statute
books, contendo, assim, os costumes da corte. Nessa poca ainda no
havia obrigatoriedade em seguir os precedentes, porm, j existia uma
preocupao com os julgamentos contraditrios e com a necessidade
de decidir casos similares de maneira semelhante. Criou-se o hbito
de catalogao das decises judiciais que continham os argumentos
das partes e as observaes do juiz e que consistiam em verdadeiro
216
repositrio de doutrina judicial e que tinha por fim auxiliar no ensino

jurdico. Esses repositrios passaram a ser chamados de year books.
No sculo XVI essas compilaes foram substitudas pelos Law
Reports que foram objeto de ateno de Edward Coke, hoje considerado o
fundador da doutrina dos precedentes. Este jurista empreendeu muitos
esforos em sistematizar e organizar os repertrios de jurisprudncia,
preservando o talento dos juzes do passado e concedendo maior
importncia s decises recentes. Coke tentava, ainda, classificar os
precedentes, conciliando e distinguindo as decises divergentes, o que
facilitava a citao dos precedentes.
Nessa poca ainda no existia qualquer obrigatoriedade em se
aplicar um precedente anterior, porm, o judicirio ingls j era imbudo
de uma forte tendncia em se combater os julgamentos contraditrios
e em se escolher proferir soluo semelhante para casos similares. Essa
tendncia de aplicao dos precedentes decorria do entendimento de que
deveria ser conferida populao previsibilidade (predictability), igualdade
(equality), consistncia (consistency) e estabilidade (stability). Somente
a partir do sculo XIX, no julgamento Beamisch v. Beamisch, quando a
House of Lords estabeleceu que estaria obrigada a seguir suas prprias
decises, ficou reconhecida a eficcia vinculante do precedente judicial.
O Common law, que teve sua origem na Inglaterra, irradiouse para boa parte de suas colnias, sendo que, hoje, os dois maiores
representantes desse sistema so o prprio Reino Unido, que o mantm
em uma verso mais rgida, e os Estados Unidos que possuem um
common law mais flexvel. A expresso common law pode ser traduzida
como direito comum e justamente isso que esse sistema sempre
representou: um direito baseado nas regras do homem comum, ou seja,
baseada nos costumes e que considera os casos concretos como fonte
do direito. Pode-se, assim, afirmar que a construo do common law se
deu a partir de uma noo de Direito atravs dos tempos, dos costumes
consolidados, como sendo um exemplo vivo da idia histrica de Direito.
Para os estudiosos do Direito, egressos de pases que adotaram o
sistema proveniente do civil law, no h muita dificuldade em entender a
lgica da doutrina dos precedentes, no entanto, levanta muita dificuldade
a compreenso da sistemtica de funcionamento e operacionalizao
deste sistema no dia-a-dia dos juristas dos pases de common law, j que
a lgica da tomada de decises acaba seguindo uma ordem inversa da
que utilizada onde se adotou o sistema legalista.
Assim, o propsito do presente estudo lanar um pouco de luz aos
mecanismos que envolvem a tomada de decises com base no respeito ao
stare decisis, com vistas a uma melhor assimilao desse sistema aliengena
217
que tanta influncia vem exercendo sobre as constantes reformas no

ordenamento brasileiro, especialmente, no que tange ao processo civil.
1. CONCEITO DE PRECEDENTE JUDICIAL
princpio, poder-se-ia afirmar que toda deciso judicial

constitui um precedente. No entanto, o conceito de precedente judicial,
na realidade, depende da sua anlise dentro de determinado sistema
jurdico. A conceituao de tal instituto ser diferente se estiver-se
tratando de sistemas de civil law ou de common law.
Como o presente estudo interessa-se por analisar os precedentes
obrigatrios dentro dos pases de common law, pode-se, portanto,
afirmar que os precedentes judiciais seriam aquelas decises tomadas
por cortes hierarquicamente superiores (e no caso americano, de mesma
jurisdio) que possuem autoridade vinculante aos demais integrantes
do judicirio. Nesse sentido:
Em Nova York, a palavra precedente utilizada das mais diversas
maneiras, porm quando usada de forma estrita, precedente
significa decises obrigatrias de cortes superiores e da mesma
jurisdio, assim como decises da prpria Corte de Apelao. As
cortes, geralmente conferem a tais precedentes valor de deciso
obrigatria, especialmente, em matrias de common law, tais como
contratos, responsabilidade civil e propriedade. 1
Luiz Guilherme Marinoni extrapola a caracterizao do

precedente com base em seu aspecto formal (vinculatividade da
deciso) e vai analisar o contedo material de uma deciso que deve ser
considerada precedente, afirmando:
Portanto, uma deciso pode no ter os caracteres necessrios
configurao de precedente, por no tratar de questo de direito ou se
limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o
precedente. Outrossim, um precedente requer a anlise dos principais
In New York, the word precedent is used in a variety of ways, but when used most strictly, precedent
means binding decisions of higher courts of the same jurisdiction as well the decisions of the same
appellate court. Courts generally accord such precedent decisive authority value, especially in common
law areas, such as contract, torts, and property. in SUMMERS, Robert S. Precedent in United States
(New York State). In: MaCCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S (eds.). Interpreting Precedents: a
Comparative Study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997. p.355.
218
argumentos pertinentes questo de direito, alm de poder necessitar

de inmeras decises para ser definitivamente delineado.
Nesta dimenso, fica claro que um precedente no somente uma
deciso que tratou de dada questo jurdica com determinada
aptido, mas tambm uma deciso que tem qualidades externas
que escapam ao seu contedo. Em suma, possvel dizer que o
precedente a primeira deciso que elabora a tese jurdica ou a
deciso que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina.2
Com base nas lies de Luiz Guilherme Marinoni, pode-se conceituar

precedente como sendo aquelas decises acerca de matria de direito que
se firmam como paradigmas para a orientao do jurisdicionado e dos
magistrados ao consolidar os contornos de determinada tese jurdica,
sendo, nos pases de common law, vinculantes para os demais rgos do
judicirio a depender da hierarquia ou da jurisdio na qual foi prolatada.
2 NATUREZA JURDICA DO PRECEDENTE JUDICIAL
Como j visto, a origem do common law decorreu na necessidade

de soluo pelas Kings Courts dos litgios que aconteciam em uma
sociedade desprovida de tradio legislativa. Da porque o juiz tinha a
funo de determinar qual seria a lei do caso concreto, sendo que essa
regra estabelecida deveria ser respeitada em controvrsias posteriores,
fazendo surgir a lei do caso concreto (case-law).
Com a evoluo do pensamento jurdico e o aparecimento de
diversas escolas que passaram a tentar explicar o que era o direito e a sua
origem, tais como a escola do direito natural, escola positivista, escola
histrica, escola sociolgica americana, escola do realismo jurdico etc,
surgiram debates em torno da natureza jurdica do precedente judicial
se declaratria ou constitutiva.
Aqueles defensores da natureza declaratria afirmam que o
precedente judicial no cria Direito, o Direito preexiste independe
de deciso judicial. O trabalho do juiz descobrir ou revelar o que o
direito, seja atravs da anlise dos costumes, de princpios de direito
natural, da razo ou at mesmo da lei. Ensina Benjamin Cardozo:
A teoria dos escritores antigos era de que os juzes no legislavam
de maneira alguma. Uma norma preexistente estava l, encravada,
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. p. 94-95.
219
secretamente, no corpo do Direito consuetudinrio. Tudo o que os

juzes faziam era retirar as vendas, e expor a lei a nossa viso.3
J os defensores da natureza constitutiva ensinam que a deciso

judicial efetivamente cria Direito (judge make law). Nesse sentido,
Victoria Sesma, citada por Marcelo Alves Souza:
Segundo Sesma, autores como Gray, Holmes, Cardozo, Pound e
Salmond, assinalam que uma fico pueril conceber o Direito
como existente independentemente e antes das decises judiciais;
ao contrrio, defendem que o common law no est constitudo por
costumes imemoriais, mas, sim, pelas normas criadas pelos juzes ao
decidirem os casos concretos submetidos a sua considerao. GRAY
faz uma profunda anlise crtica das teses defendidas por CARTER
e BLACKSTONE. Pare ele, a tese declaratria h que ser entendida
como uma resistncia de juzes e juristas em reconhecerem o fato de que
os tribunais, com o consentimento do Estado, tm aplicado, na tomada
de decises, normas que no preexistiam e que, em conseqncia, no
podiam ser conhecidas pelas partes quando teve lugar a controvrsia.
Trata-se diz GRAY da resistncia frente ao fato certo de que os
tribunais esto criando continuamente Direito ex post facto.4
Com certeza o reconhecimento da natureza constitutiva do

precedente judicial traz consigo dois problemas de difcil soluo:
a ofensa ao princpio da separao de poderes5 e a surpresa que uma
deciso pode causar uma deciso criadora do Direito que incidir sobre
uma situao jurdica ocorrida anteriormente, assim, as pessoas no tm
como saber com antecedncia as conseqncias legais de sua conduta.
3 The theory of the old writers was that judge did not legislate at all. A pre-existing rule was there, imbedded, if
concealed, in the body of the customary law. All that the judges did was throw off wrappings, and expose the statute
to our view in CARDOZO, Benjamin N. The nature of judicial process. Digital (Kindle) ed. New Orleans:
Quid Pro Law Books, 2010. p.79.
4 SESMA, Victoria Iturralde apud SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula
vinculante. Curitiba: Juru, 2006. p. 44.
5
Interessante notar, neste ponto, na Inglaterra, a Cmara dos Lords (House of Lords), rgo integrante
do Legislativo, exercia funo jurisdicional ao analisar em ltima instncia dos recursos contra as
decises da Corte de Apelao (Court of Appeal) e exercia a funo de corte de primeira instncia para o
julgamento de seus pares. As funes judiciais da Cmara dos Lords foram sendo suprimidas ao longo
do tempo at que, em 2009, foi criada a Suprema Corte do Reino Unido que assumiu as funes de corte
de ltima instncia do reino. Assim, curiosamente, um rgo integrante do parlamento exercia funes
jurisdicionais e dava a ltima palavra acerca do que seria a lei em determinados casos, o que favorecia o
mecanismo de correo das decises judiciais por meio da edio de lei pelo parlamento.
220
Nos dizeres do Bentham, citado por Rupert Cross e J. W. Harris, ao

comentar a criao do Direito pelos juzes:
Voc sabe como eles fazem? Apenas como um homem faz leis para o seu
co. Quando o seu co faz algo voc quer quebr-lo, voc espera at que
ele faa e bate nele. Esse o modo como voc faz leis para o seu cachorro,
e esse o modo como os juzes fazem as leis para voc e para mim.6
Rupert Cross e J. W. Harris apontam, ainda, que do ponto de

vista histrico a natureza declaratria do precedente verdadeira, j que
juzes medievais obrigavam-se a dar cumprimento aos usos e costumes
contemporneos, porm, por outro lado, os autores consideram que, do
ponto de vista analtico, essa teoria inconsistente com as regras correntes
relativas ao precedente, posto que se a deciso apenas evidencia o que a
lei , essa deciso jamais poderia ser anulada (por outra deciso ou por
ato do parlamento), posto que um juiz subseqente poderia sempre dar
valor a tal deciso. Porm, os autores continuam aduzindo trs principais
motivos pelos quais a teoria declaratria persiste mesmo aps a moderna
doutrina inglesa tomar forma: a crena na separao dos poderes, visto
que a legislao pelo judicirio reprovada por todos; o fato de que o juiz
ir fazer lei sempre com efeitos retroativos e, em terceiro lugar, a teoria
declaratria permanece nos dias de hoje de uma maneira renovada, visto
que quando os juzes se confrontam com uma nova questo, eles tendem
a justificar sua deciso como sendo prevista na common law.7
Apesar de o princpio da legalidade parecer um problema
intransponvel para os defensores da teoria constitutiva, o fato que
nos pases de common law a retroatividade do direito majoritariamente
aceita, ademais, h autores que defendem que no se deve prestar
reverncia religiosa ao princpio da separao de poderes8.
3 PRECEDENTES PERSUASIVOS x PRECEDENTES OBRIGATRIOS
Os precedentes dividem-se em obrigatrios ou persuasivos a

depender da autoridade que os mesmos possuem no sentido de vincular
sua observncia nos casos posteriores.
6
Do you know how they make it? Just as a man makes law for his dog. When your dog does anything you
want to break him off, you wait till he does and then beat him. This is the way you make laws for your dog,
and this is the way the judges make law for you and me. In CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in
english law. 4. ed. Oxford: Oxford University Press, 1991. p. 31.
CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Idem, p. 30.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Idem, p. 48.
221
Os precedentes ditos persuasivos so aqueles que, inobstante a

necessidade de sua observncia, devero vir acompanhados de outras
argumentaes que demonstrem a necessidade de sua observncia, ou seja,
tais precedentes no obrigam a tomada de deciso em um determinado
sentido, mas servem como argumentao favorvel e aditiva tomada de
posio do juiz. No h, portanto, obrigatoriedade em seguir um precedente
persuasivo, mas o juiz ir segui-lo por estar convencido de sua correo ou,
ainda, em decorrncia de outros fatores, tais como a hierarquia da corte que
o proferiu, o prestgio do juiz condutor da deciso, a possvel unanimidade
da deciso, a existncia de vrios argumentos favorveis etc.
Por outro lado, os precedentes obrigatrios so aqueles que devem
ser seguidos por si s, independentemente da existncia de outras
argumentaes jurdicas que levem mesma concluso do precedente. Os
precedentes obrigatrios possuem uma fora vinculante absoluta, tal qual
a lei possui nos pases de civil law. Um precedente obrigatrio no pode
deixar de ser aplicado, salvo se o juiz demonstrar que o caso diante de si
diferente do caso paradigma de onde emanou o precedente (distinguishing)
ou se o precedente for anulado (overruling) ou, ainda, se for demonstrado
que o precedente no mais se adqua s condies sociais modernas, ou
seja, se o precedente for superado pela evoluo da sociedade.
Existem trs regras bsicas chamadas de rules of precedent e que
do os contornos das principais caractersticas da doutrina do stare decisis:
So elas o respeito devido a uma deciso nica de uma corte superior,
o fato de que uma deciso de determinada corte um precedente
persuasivo mesmo com relao s cortes superiores quela da qual
emanou a deciso, e o fato de que uma nica deciso sempre precedente
obrigatrio com relao s cortes abaixo daquela que proferiu a deciso.9
Observe-se que essas trs regras representam integralmente

as regras dos precedentes no sistema ingls, porm, apesar de
corresponderem tambm ao sistema norteamericano, devem ser
complementadas, neste ltimo pas, com regras relativas jurisdio
das cortes, o que ser feito em item posterior.
Alguns autores fazem, ainda, distino acerca da graduao
dos precedentes obrigatrios entre aqueles que so relativamente
obrigatrios, pois poderiam ser afastados se houvessem boas razes para
9 These are the respect paid to a single decision of a superior court, the fact that a decision of such a
court is a persuasive precedent even so far as courts above that from which it emanates are concerned,
and the fact that a single decision is always binding precedent as regards courts below that from which
emanated. In CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Idem, p. 30.
222
tanto, ou seja, quando o precedente fosse contrrio ao direito ou razo,

por exemplo, ou aqueles que so absolutamente obrigatrios, pois no
podem ser afastados ainda que considerados irracionais ou incorretos.
Um mesmo precedente poder ser obrigatrio ou persuasivo e sua
autoridade vinculante ir depender da hierarquia da corte na qual ele
foi proferido, no caso do sistema ingls, ou da hierarquia e da jurisdio
da corte onde foi proferido, no caso do sistema americano10.
4 ORGANIZAO JUDICIRIA NORTEAMERICANA
O estudo da organizao judiciria dos Estados Unidos

de fundamental importncia, na medida em que a maior ou menor
obrigatoriedade dos precedentes ir depender da hierarquia da corte
que prolatou referido precedente e da jurisdio da corte que proferiu
a deciso. Assim, somente mediante a anlise da organizao judiciria
e do entendimento da posio da corte que prolatou a deciso, dentro
desta organizao, ser possvel determinar se o precedente ser
considerado obrigatrio ou persuasivo.
A organizao judiciria norteamericana bem semelhante
organizao brasileira e pode ser dividida em rgos que exercem
jurisdio federal e estadual, sendo que, em cada um dos Estados da
federao, existem cortes organizadas hierarquicamente que exercem a
competncia estadual e a competncia federal.
Ao contrrio do sistema judicial ingls, o americano descentralizado
em razo do forte federalismo que l impera. A competncia para legislar
da Unio constitucionalmente estipulada e abrange poucas hipteses,
enquanto que a competncia para legislar sobre todo o resto pertence
aos Estados. Por tais motivos, tornou-se necessria a existncia de cortes
10 Interessante notar a curiosidade trazida por Marcelo Alves Dias de Souza, retirada de um artigo de James
L. Dennis, na nota de rodap n 84 de seu livro, ao comentar que o Estado americano da Luisiana possui
sistema jurdico filiado tradio do civil law: Geralmente, determina-se o grau de persuaso de um precedente
pela maior ou menor proximidade de sua metodologia a uma lei codificada especfica. Por exemplo, quatro processos
diferentes podem ter sido decididos por quatro mtodos semelhantes, porm, distintos: o primeiro, por analogia a uma
norma codificada especfica; o segundo, por analogia a um princpio do Cdigo extrado de vrias normas; o terceiro,
por analogia baseada no sistema do Cdigo Global; o quarto, pela busca objetiva independente no relacionada a
uma analogia sistemtica ou estatutria. Ao avaliar esses casos como precedentes, sem qualquer outro fator, o juiz
deve atribuir autoridade persuasiva maior ao primeiro processo e um valor menor, sucessivamente a cada um dos
outros processos. Justifica-se classificar os precedentes numa hierarquia de valor persuasivo porque, quanto mais
uma deciso anterior estiver ligada a uma norma especfica, mais se ter certeza que o precedente se coaduna com os
princpios e diretrizes do legislador. A posio do juiz como um rulemaker provisrio, e no como um legislador igual
(lawmaker), significa que ele tem o dever de restringir, tanto quanto possvel, aos princpios e diretrizes do legislador.
James L. Dennis apud SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Idem, p. 54.
223
federais, que analisam matrias atinentes competncia da Unio11 e

outras estipuladas pela Constituio e cortes Estaduais que julgam casos
de competncia legislativa residual, ou seja, todo o resto12.
Ressalte-se que as cortes estaduais podem julgar causas federais
(mesmo no sendo sua competncia original) por uma srie de fatores
relacionados ao domiclio dos litigantes, entre outros, cuja explicao no
pertinente ao desenvolvimento do presente trabalho. Inversamente, os
tribunais federais, por motivos semelhantes, podem julgar causas estaduais.
No se pode concluir, porm, que, ao julgar causas federais, a justia estadual
poder proferir precedente obrigatrio nessa matria e que dever ser seguido
pela justia federal. Conforme ser visto adiante, quando os tribunais federais
ou estaduais autuam invadindo a competncia material uns dos outros no h
formao de precedente obrigatrio de uns para os outros.
Alm da existncia de uma Constituio escrita, de diversos
estatutos legais e da descentralizao do judicirio, decorrente do
11 A seo 8 do artigo I enumera as competncias legislativas do Congresso Nacional: 1. Ser da competncia
do Congresso: Lanar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dvidas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos sero uniformes
em todos os Estados Unidos; 2. Levantar emprstimos sobre o crdito dos Estados Unidos; 3. Regular o
comrcio com as naes estrangeiras, entre os diversos estados, e com as tribos indgenas; 4. Estabelecer
uma norma uniforme de naturalizao, e leis uniformes de falncia para todo o pas; 5. Cunhar moeda e
regular o seu valor, bem como o das moedas estrangeiras, e estabelecer o padro de pesos e medidas; 6.
Tomar providncias para a punio dos falsificadores de ttulos pblicos e da moeda corrente dos Estados
Unidos; 7. Estabelecer agncias e estradas para o servio postal; 8. Promover o progresso da cincia e das
artes teis, garantindo, por tempo limitado, aos autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos
ou descobertas; 9. Criar tribunais inferiores Suprema Corte; 10. Definir e punir atos de pirataria e
delitos cometidos em alto mar, e as infraes ao direito das gentes; 11. Declarar guerra, expedir cartas
de corso, e estabelecer regras para apresamentos em terra e no mar. 12. Organizar e manter exrcitos,
vedada, porm, a concesso de crdito para este fim por perodo de mais de dois anos; 13. Organizar e
manter uma marinha de guerra; 14. Regulamentar a administrao e disciplina das foras de terra e mar;
15. Regular a mobilizao da guarda nacional (milcia) para garantir o cumprimento das leis da Unio,
reprimir insurreies, e repelir invases; 16. Promover a organizao, armamento, e treinamento da guarda
nacional, bem como a administrao de parte dessa guarda que for empregada no servio dos Estados
Unidos, reservando-se aos Estados a nomeao dos oficiais e a obrigao de instruir a milcia de acordo com
a disciplina estabelecida pelo Congresso; 17. Exercer o poder legiferante exclusivo no distrito (no excedente
a dez milhas quadradas) que, cedido por determinados Estados e aceito pelo Congresso, se torne a sede do
Governo dos Estados Unidos, e exercer o mesmo poderem todas as reas adquiridas com o consentimento
da Assemblia do Estado em que estiverem situadas, para a construo de fortificaes, armazns, estaleiros
e outros edifcios necessrios; e 18. Elaborar todas as leis necessrias e apropriadas ao exerccio dos poderes
acima especificados e dos demais que a presente Constituio confere ao Governo dos Estados Unidos ou
aos seus Departamentos e funcionrios. In: Estados Unidos da Amrica. Constituio dos Estados Unidos da
Amrica. Disponvel em: < http://braziliantranslated.com/euacon01.html>. Acesso em: 16 set. 2011.
12 A competncia residual dos Estados consta na X Emenda Constituio que assim dispe: Os poderes
no delegados aos Estados Unidos pela Constituio, nem por ela negados aos Estados, so reservados
aos Estados ou ao povo. In: Estados Unidos da Amrica. Idem. Acesso em: 16 set. 2011.
224
federalismo, pode-se citar como principal caracterstica diferenciadora do

sistema judicial americano o princpio da supremacia da Constituio que,
ao contrrio do que ocorre na Inglaterra, se contrape ao princpio da
supremacia do parlamento e faz com que todas as decises judiciais devam
ser tomadas sempre em consonncia com os preceitos constitucionais.
Dentro dessa conjuntura histrica e ideolgica, o princpio do stare
decisis acabou sendo delineado de maneira mais atenuada nos Estados
Unidos, Marcelo Alves de Souza traz o seguinte julgado da Suprema Corte:
Todavia, como consta da deciso U.S. Suprem Court em Hertz v.
Woodman 218 US 205 [1910], a regra do stare decisis no inflexvel.
Em verdade, mesmo em se tratando de um precedente a priori
obrigatrio, os tribunais americanos no se consideram estritamente
obrigados a segui-lo se ele no prima pela correo e razoabilidade;
ademais, a validade de um precedente est condicionada a sua
adequao situao poltica, econmica e social presente.13
4.1 Organizao das cortes federais
O sistema judicirio federal composto pela U.S. Suprem Court,

pelas Courts of Appeal (ou Circuit Courts) e pelas District Courts.14 As
cortes federais tem competncia determinada em razo da matria,
prevista pelo art. III, seo 2, item 1 da Constituio Federal15.
No topo da organizao federal, encontra-se a U.S. Supreme
Court que foi o nico tribunal criado diretamente pela Constituio e
que possui jurisdio sobre todo o territrio americano. Obviamente,
a Suprema Corte no est vinculada obrigatoriedade das decises de
nenhuma outra corte que no as suas prprias decises, por outro lado,
suas decises vinculam todas as demais cortes federais dos Estados
Unidos e as cortes estaduais quando julgarem matria federal.
13 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Idem, p. 91.

14 Foi includo um Anexo I com mapas representativos das Circuit Courts e das District Courts.
15 A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da Lei e da Eqidade
ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados Unidos, e os tratados concludos ou que se
conclurem sob sua autoridade; a todos os casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules;
a todas as questes do almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos
sejam parte; as controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro Estado,
entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de
concesses feitas por outros Estados, enfim, entre um Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados,
ou sditos estrangeiros. Estados Unidos da Amrica. Idem. Acesso em: 16 set. 2011.
225
Logo abaixo esto as U.S. Courts of Appeal ou Circuit Courts of

Appeal que so a segunda instncia da justia federal. Os Estados Unidos
so divididos em 13 Circuits com competncia para analisar as apelaes
das decises das District Courts. As Circuit Courts so obrigadas a observar
as decises proferidas pela Suprema Corte e pela prpria Circuit Court
(mandatory authority), mas no esto obrigadas a seguir os precedentes
de outras Circuit Courts e nem das District Courts, precedentes esses que
apresentaro natureza apenas persuasiva (persuasive authority).
As District Courts so os juzos de primeiro grau e esto presentes
em todos os estados da federao, sendo representados por, pelo menos, um
escritrio, existindo alguns estados que possuem mais de uma District Court.
As decises proferidas por essas cortes so obrigatrias apenas na prpria
corte e constituem-se em precedentes persuasivos para as demais cortes.
Porm, os precedentes das Circuit Courts e da U.S. Supreme Court possuem
autoridade obrigatria sobre as decises proferidas na primeira instncia.
Interessante notar, no entanto, que apenas decises proferidas
pela Circuit Court a que pertence a District Court tem autoridade
obrigatria (mandatory authority). Uma deciso proferida, por exemplo,
pela 10 Circuit Court no se constitui em precedente vinculante em
uma District Court pertencente ao 9 Circuit, nesse caso, considera-se
que a deciso da 10 District Court tem autoridade de precedente apenas
persuasivo (persuasive authority) junto s cortes do 9 Circuit.
4.2 Organizao das cortes estaduais
A organizao judiciria das cortes estaduais varia de Estado

para Estado, visto que cada um tem liberdade para estipular a sua
prpria organizao, porm, so elementos comuns na grande
maioria dos Estados a existncia de uma Suprema Corte ou Supreme
Court of Appeal ou Court of Ultimate Appelation; de uma Court of
Appeal ou Intermidiate Appellate Court; das Trial Courts of General
Jurisdictio; das Trial Courts with Specialized Jurisdiction e das Small
Claims and others Informal Courts16.
As Supremas Cortes estaduais tm a funo de rgo de deciso
de ltima instncia em matria estadual, ou seja, do a ltima palavra
sobre as leis estaduais e a Constituio dos Estados. Lembre-se, por
oportuno, que, ao contrrio do que possa parecer, a Suprema Corte dos
Estados Unidos tem a ltima palavra apenas em matria constitucional
16 BURNHAM, William. IIntroduction to the law and legal system of the United States. 4. ed. Saint Paul:
Tomson/West, 2006. p. 171-172.
226
e legal federal, os seus julgados sobre assuntos estaduais no obrigam

as cortes dos Estados, pois, em matria estadual a ltima palavra dada
pela Suprema Corte de cada Estado.
As Court of Appeal so a segunda instncia da justia estadual e
julgam as apelaes provenientes das Trial Courts. Os recursos contra as
decises das Small Claims Courts so ouvidas primeiro nas Trial Courts.
As Trial Courts of General Jurisdiction so chamadas por vrios
nomes nos diferentes Estados, podem ser consideradas como a justia
comum de primeira instncia e so responsveis pelo julgamento da
maioria dos casos cveis e pelos casos penais mais srios.17 J as cortes
especializadas tambm so cortes de primeira instncia, porm, com
matria predeterminada especfica.
As Small Claim Courts so pertencentes jurisdio geral,
porm, so cortes ainda inferiores s Trial Courts e julgam casos cuja
controvrsia seja de pequeno valor.
Sendo um sistema judicirio hierarquizado, assim, como o
sistema federal, a lgica de obedincia a mesma: as cortes mais altas
no esto obrigadas a seguir os precedentes das cortes inferiores, j
as cortes inferiores devem seguir obrigatoriamente os precedentes das
cortes superiores e os seus prprios, com exceo das Supremas Cortes
e das Cortes de Apelao que no estritamente obrigadas a seguir
seus prprios precedentes. Diga-se, ainda, que a obrigatoriedade de
vinculao ao precedente da corte superior diz respeito apenas corte
superior dentro do mesmo Estado. Exemplifique-se dizendo que as
decises tomadas pela Suprema Corte do Estado de Nova York no so
obrigatrias para as Trial Courts do Estado da Pensilvnia.
Ressalte-se que os precedentes provenientes das cortes federais
tm apenas fora persuasiva com relao s cortes estaduais e, portanto,
no so de observncia obrigatria pelas cortes nos Estados, isso,
independentemente da hierarquia que a corte que proferiu a deciso
ou que a corte que est julgando um caso ocupa. A autoridade dos
precedentes proferidos por cortes federais vincula apenas as cortes
federais e os precedentes proferidos por cortes estaduais so vinculantes
apenas para as demais cortes estaduais. Ademais, os precedentes de um
Estado no vinculam as cortes de outro Estado.
Interessante, por fim, trazer um resumo feito por Victoria
Sesma, citada por Marcelo Alves de Souza, que delineia os contornos
da obrigatoriedade dos precedentes nos Estados Unidos:
17 Casos penais mais srios so chamados felonies e so punidos geralmente com mais de um ano de priso.
227
1) A Suprema Corte nunca se considera estritamente obrigada

por suas prprias decises, e os demais tribunais federais
e estaduais tm seguido esta mesma regra em relao s
suas prprias decises.
2) Uma deciso da Suprema Corte obrigatria em questes
federais em todos os demais tribunais (federais e estaduais).
3) Uma deciso de um tribunal federal, sobre uma matria federal,
pode ter um efeito persuasivo em um tribunal estadual, mas
no obrigatria, j que o tribunal estadual s deve obedincia
a um tribunal federal: a Suprema Corte. E inversamente: a
deciso de um tribunal estadual sobre uma questo federal pode
ser persuasiva em assuntos federais, mas no obrigatria.
4) As decises dos tribunais federais (com exceo das decises
da Suprema Corte) no so obrigatrias para outros tribunais
federais de classe igual ou inferior, a menos que o tribunal
posterior deva obedincia aos tribunal que decidiu a questo.18
5 RATIO DECIDENDI x OBITER DICTUM
O significado essencial do precedente se encontra na sua

fundamentao e no apenas no seu dispositivo. O dispositivo de um
precedente representa apenas a deciso que o juiz est dando ao caso
concreto em anlise, mas as razes dessa deciso que sero utilizadas
pelos demais juzes para verificar qual a regra de direito estabelecida
naquele caso e que deve ser seguida. Verifica-se, pois, uma dupla funo dos
precedentes: ao mesmo tempo em que resolvem o caso concreto, servem de
regra de direito para a soluo de novos casos que venham a surgir.
Observe-se, porm, que no toda a fundamentao que dever
ser observada pelos demais julgadores, mas apenas aquela parte que
constitui a regra de direito e os elementos essenciais utilizados pelo
juiz para prescrever tal regra. Por isso, diz-se que a fundamentao da
deciso composta pela ratio decidendi e pelo obiter dictum, sendo que
a primeira ser a parte vinculante da fundamentao e o segundo no.
Na doutrina do precedente, apenas a parte da deciso considerada
ratio decidendi vai consistir regra legal (rule of law) ou princpio de
direito, como prefere chamar MacCormik, e somente essa parte ser
18 SESMA, Victoria Iturralde apud SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Idem, p. 96.
228
vinculante. Tudo aquilo que for considerado obiter dictum no ser

considerado integrante da parte vinculativa do precedente.
5.1 Ratio Decidendi
A conceituao do que ratio decidendi levanta vrias dvidas e

vem sendo objeto de estudo da doutrina por um longo tempo. O conceito
que se adota, como ponto de partida, neste trabalho, por ser o mais
abrangente e representativo, o dado por Rupert Cross e J. W. Harris
que afirmam que a ratio decidendi qualquer regra de direito expressa ou
implicitamente tratada pelo juiz como um passo necessrio para atingir
sua concluso, ou uma parte necessria de sua instruo ao jri19.
A teoria que parece melhor explicar como se determina a ratio
decidendi o mtodo de Arthur L. Goodhart. Segundo referido autor a ratio
decidendi de um caso determinada pela verificao dos fatos que foram
tratados como fundamentais pelo juiz, ou seja, deve-se perquirir o que foi
considerado relevante e o que no foi considerado como tal pelo julgador
e, assim, chega-se ratio decidendi e ao obiter dictum, respectivamente.
Toda corte posterior que tiver diante de si os mesmos fatos
considerados como relevantes pela deciso anterior dever julgar o caso
da mesma forma, por outro lado, se no caso posterior existirem fatos
substanciais que no constavam no anterior ou se estiverem faltando
fatos essenciais que existiam no paradigma, ento, a deciso tomada no
primeiro caso no ser obrigatria para o segundo. Rupert Cross e J. W.
Harris apresentam 6 regras retiradas do ensaio escrito por Goodhart
Determining the Ratio Decidendi of a Case que parecem traar um
caminho para se encontrar a ratio decidendi ou o que o citado autor
prefere chamar de princpio do caso (principle of a case):
(I) O princpio do caso no encontrado nas razes dadas na
fundamentao.
(II) O princpio no encontrado na regra de direito estabelecida
na fundamentao.
(III) O princpio no necessariamente encontrado pela considerao
de todos os fatos verificados no caso e na deciso do juiz.
19 [] ratio decidendi of a case as any rule of law that expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in
reaching his conclusion, or a necessary part of his direction to a jury. In CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Idem, p. 75.
229
(IV) O princpio do caso encontrado levando-se em conta (a)

os fatos tratados pelo juiz como fundamentais e (b) a sua deciso
como baseada neles.
(V) O juiz pode expressa ou implicitamente tratar certos fatos como
relevantes ou irrelevantes. relativamente raro que o juiz expressamente
indique quais fatos ele considerou relevantes ou irrelevantes.
(VI) Uma concluso baseada em fatos hipotticos dictum.20
Neste passo, verifica-se que definir o que constitui a ratio decidendi

de um caso operao complexa e em nada se assemelha a definio,
no direito brasileiro, do que constitui a ratio decidendi para fins de
verificao da coisa julgada material.
importante observar que a ratio decidendi sempre deve ser
analisada com relao soluo do caso. No existe a possibilidade
de constituir ratio decidendi a deciso da corte acerca de uma matria
preliminar, posto que essa matria no ter interferncia na resoluo
do caso. Assim, Marinoni exemplifica que mesmo que a corte se detenha
em analisar uma questo preliminar atinente a sua competncia para
julgar a ao posta diante de si, essa deciso acerca da sua competncia
no se constituir em precedente vinculante, pois no possui relao
com a deciso final do caso21. Isso decorre do fato de que a teoria do stare
decisis baseada na soluo do caso ou case-law.
A ratio decidendi a parte da deciso que deve necessariamente
ser seguida e d ao precedente fora obrigatria vinculante, porm, h
duas hipteses em que a doutrina aponta que no h vinculatividade
na ratio decidendi. A primeira ocorre, em regra, nos julgamentos por
rgos colegiados, quando cada um dos julgadores apresenta uma linha
de raciocnio diferente, embora todos cheguem a mesma concluso,
nesse caso, diz-se que no h ratio decidendi discernvel e que, portanto, o
juiz do caso seguinte est livre para utilizar o raciocnio que considerar
melhor. A segunda hiptese trata-se do caso em que no h ratio
decidendi, pois a fundamentao da deciso insuficiente e no enuncia
20 (I) The principle of a case is not found in the reasons given in the opinion. (II) The principle is not found in the rule
of law set forth in the opinion. (III) The principle is not necessarily found by a consideration of all the ascertainable
facts of the case and the judges decision. (IV) The principle of a case is found by taking account (a) of the facts
treated by the judge as material, and (b) his decision as based on them. (V) A judge may expressly or impliedly treat
certain facts as material or immaterial. Its comparatively seldom that a judge expressly indicates which facts he
considers material or immaterial. In CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Idem, p. 64-66.
21 MARINONI, op. cit., p. 251.
230
uma regra de direito ou, ainda, um princpio que seja, considerando-se,

assim, que a deciso desprovida de sua fora obrigatria.
5.2 Obiter dictum
Como j afirmado acima, a parte da deciso que for considerada obiter

dictum no ir produzir fora vinculante com relao aos demais rgos do
judicirio e, portanto, no so prescries de observncia obrigatria.
A identificao do conceito de obiter dictum pode ser encontrada
negativamente a partir do que se considera por ratio decidendi. Ou
seja, tudo aquilo que na deciso no for considerada ratio ser dictum
e no ter fora vinculante.
Assim, obiter dictum ser tudo aquilo que, apesar de fazer parte
da fundamentao da deciso e de possuir relao com o caso que se
examina, no constitui elemento essencial para a deciso que foi tomada.
Observe-se, porm, que a doutrina faz uma diviso entre dois tipos
de obiter dictum: judicial dictum e gratis dictum. Sendo judicial dictum aquela
parte da deciso que apesar de no determinante para o julgamento da
questo chega a posicionar-se acerca de fatos intrinsecamente ligados a
questo e que, por isso, apresentam grande fora persuasiva. Por outro
lado, gratis dictum seria qualquer proposio que apenas trate de questes
perifricas ou no relacionadas estritamente com o caso em exame.
6 EXCEES OBRIGATORIEDADE DOS PRECEDENTES E SUA FORMA
DE REVOGAO
Esquecendo-se a existncia de precedentes apenas persuasivos (que

no so de observncia vinculante e podem ser afastados se o juiz considerar
que h boas razes para faz-lo), pode-se afirmar que o princpio do stare
decisis vincula as cortes inferiores e as prprias cortes que prolataram as
decises a aplicar obrigatoriamente os precedentes anteriores. No entanto,
a doutrina aponta, geralmente, as seguintes excees obrigatoriedade dos
precedentes absolutamente vinculantes: distinguishing; decises per incuriam;
alteraes das circunstncias; existncias de decises contraditrias de
mesma hierarquia; reversal ou reforma atravs de um recurso e, por fim, o
overruling, que uma forma de revogao do precedente.
6.1 Distinguishing
Essa a principal tcnica para a no aplicao de um precedente

e consiste na distino entre o caso em anlise e o caso do precedente
231
paradigma. Aqui sero contrapostos os elementos fticos da ratio

decidendi de um e de outro caso para verificar a existncia de uma
semelhana entre eles que possa legitimar a aplicao da concluso do
precedente paradigma ao caso em exame.
A utilizao do distinguishing pressupe a identificao da ratio
decidendi do precedente que se pretende afastar, com vistas a identificar
se os elementos fticos que compe essa ratio so diversos dos elementos
fticos do caso posto diante do juiz.
Obviamente que no h necessidade de similitude entre todos
os fatos de um e de outro caso, mas apenas dos fatos considerados
fundamentais, relevantes, para o juiz que proferiu o precedente. Deste
modo, para que seja afastada a obrigatoriedade do precedente, o juiz
deve identificar que os fatos fundamentais insertos na ratio decidendi do
precedente so diversos dos fatos que ele considera fundamentais no
caso posto diante de si. Ou seja, aquele juiz que se utiliza de fatos no
fundamentais para fazer o distinguishing est evidentemente tentando
burlar a regra da obrigatoriedade do precedente.
A utilizao da tcnica do distinguishing permite tambm a
evoluo da jurisprudncia e a adaptao dos precedentes a novas
situaes. Essa evoluo est relacionada com o alcance dos precedentes
que pode ser estendido ou limitado quando est sendo relacionado com
um novo caso. O fato que, tendo-se sempre em mente a finalidade
de um determinado precedente, o mesmo poder ser aplicado a outros
casos que, em princpio no estavam contidos em sua ratio, mas que
possuem relao com a sua finalidade e, assim, ocorre uma extenso
do alcance do precedente que ser aplicado a novas situaes, desde
que, obviamente, essas situaes sejam compatveis com a sua ratio.
Marinoni aponta, com fundamento em Neil Duxbury, que a forma
mais comum de distinguishing acontece quando a corte no aplica um
precedente por considerar que o novo caso possui um nmero maior de
fatos materiais e prefere editar uma nova regra. Esse novo precedente
proferido altera a ratio do primeiro precedente incluindo mais requisitos
para a sua aplicao e, portanto, restringindo o seu alcance.
6.2 Alteraes das circunstncias
Evidentemente, a aplicao de um precedente passa no s

pela identificao da ratio decidendi, mas tambm pela anlise das
circunstncias em que este precedente foi proferido. Como j dito acima,
a verificao da cultura, do modo de viver da poca e do lugar onde a
deciso foi proferida so essenciais para entender os limites e o alcance
232
da ratio. freqente que a evoluo da sociedade torne um precedente

inaceitvel e, portanto, inaplicvel.
No entanto, a no aplicao de um precedente em decorrncia das
suas razes no mais fazerem sentido perante uma sociedade modificada
apenas tem lugar no sistema judicial americano e s pode ser utilizado
pelos tribunais. No sistema ingls apenas a Suprema Corte pode afastarse de seus precedentes com fundamento na alterao das circunstncias.
6.3 Decises per incuriam
As decises per incuriam, na realidade, no se enquadram na

categoria de tcnicas para se afastar a utilizao do precedente, mas
sim, de precedentes que no possuem natureza obrigatria. O fato
que a deciso per incuriam aquela que foi tomada em sentido contrrio
ao de uma lei ou de um precedente existente por ignorncia do rgo
julgador. Ou seja, caso o julgador tivesse cincia da existncia da lei ou
do precedente, teria sido proferido julgamento em sentido diverso, logo,
essa deciso proferida por ignorncia da existncia de um precedente
ou se uma lei no ser considerada precedente que deva ser seguido.
6.4 Existncia de decises contraditrias de mesma
hierarquia
Em regra, quando existem duas decises contraditrias de

mesma hierarquia considerar-se- vlida a segunda deciso proferida,
principalmente, se a segunda deciso tiver feito meno existncia
da primeira. No entanto, nem sempre essa regra deve ser seguida, pois
apenas na Suprema Corte h presuno de que uma deciso posterior
em sentido contrrio revoga a anterior.
O fato que a segunda deciso em sentido contrrio pode ter sido
proferida por diversas razes, inclusive, per incuriam, nesse caso, como
as decises per incuriam no formam precedentes vlidos, a deciso que
continuar a reger os casos posteriores ser a primeira deciso. Logo, para
se averiguar qual das duas decises conflitantes deve prevalecer como
precedente, ser necessrio analisar toda a fundamentao de ambas para
determinar se houve uma inteno revogadora pela segunda deciso ou no.
6.5 Reversal
Reversal simplesmente a reforma de uma deciso de uma corte

inferior por uma corte superior atravs de recurso e dentro do mesmo
233
processo. Aqui o julgamento da corte inferior fica desprovido de qualquer

efeito e o que passa a vigorar a deciso proferida pela corte superior.
6.6 Overruling
O overruling a revogao de um precedente anterior pelas

cortes que esto autorizadas a assim proceder. Alguns autores definem
overruling como a possibilidade que possuem as cortes superiores de
revogar os precedentes das cortes inferiores. A partir dessa afirmao,
chega-se a concluso de que apenas os precedentes persuasivos podem
ser objeto de revogao. Ora, se as cortes apenas podem revogar os seus
prprios precedentes (que, como se viu, na grande maioria dos casos,
so apenas persuasive authority) ou os precedentes das cortes inferiores,
somente podero se objeto de overruling as decises no vinculantes. J
aquelas decises que so consideradas mandatory authority no podero
ser objeto de revogao, posto que so decises tomadas por cortes
superiores e que no podem ser afastadas pelas cortes inferiores.
Assim, as cortes superiores quando deixam de aplicar precedente
de cortes inferiores esto revogando esses precedentes e prescrevendo
uma nova regra a ser aplicada aos casos subseqentes.
Normalmente, aponta-se como fundamentos para o overruling a
incorreo, injustia ou inconvenincia do precedente, no entanto, todas
essas razes devem ser analisadas sempre sopesando o prejuzo que a
revogao do precedente ir ocasionar na estabilidade e previsibilidade
do sistema. Quando h revogao do precedente a deciso continua a
valer para as partes no caso onde essa deciso foi tomada, porm, para
os casos futuros essa deciso no mais servir de paradigma, ou seja,
no dever ser obrigatoriamente seguida.
Apesar de as supremas cortes, tanto federal, quanto estaduais,
estarem obrigadas por seus prprios princpios estabelecidos, elas
tm o poder de anular (derrubar, perturbar, rejeitar) uma deciso
elaborada anteriormente se possurem razes convincentes para
faz-lo. Por exemplo, as cortes podem anular uma deciso anterior
se as razes para sua manuteno no fizeram mais sentido ou
tiverem obtido conseqncias negativas.22
22 Even though both the federal and state supreme courts are bound by their own settled principles, they have the
power to overrule (overturn, disturb, reject) a decision that they made previously if there are compelling reasons to
do so. For example, courts may overrule a prior decision if the reasons for upholding in no longer make sense or
have been found to have negative consequences. in REINHART, Susan M. Strategies for legal case reading
and vocabulary development. Michigan: University of Michigan Press, 2007. p. 8.
234
7 EFICCIA TEMPORAL DA DECISO QUE ANUNCIA UMA NOVA REGRA
Tema de singular importncia diz respeito eficcia temporal de

uma deciso que anuncia novo precedente que revoga um precedente
anterior ou que contm orientao diversa. A relevncia do tema diz
respeito ao fato de que a populao baseia suas condutas com base nas
decises judiciais que acabam por representar em que consiste o direito
para tais pessoas. No caso, a modulao temporal dos efeitos de uma
deciso que anuncia nova rega pode ser retroativa ou prospectiva23.
Nos Estados Unidos, inobstante a influncia da escola realista
que acredita na criao do direito pelos juzes, a deciso que anuncia
nova regra, geralmente, possui efeito retroativo sobre os casos ainda
no definitivamente julgados. Porm, essa regra bem menos rgida do
que na Inglaterra. Pode-se afirmar que geralmente a aplicao de novo
precedente que considera de maneira diferente o statute law aplicada
prospectivamente, j a deciso que revoga entendimento anterior que
versava apenas sobre common law aplicada retroativamente. Victoria
Sesma aponta os casos em que geralmente a deciso dos tribunais que
anuncia uma nova regra aplicada prospectivamente:
a) Em casos penais, quando o Direito judicial estende a sano
penal a condutas que no estavam criminalizadas no Direito
anterior. Nestes casos, os critrios para determinar se as
garantias constitucionais no campo do processo penal vo ser
aplicadas exige a considerao destes trs critrios: a) os fins
a que servem os novos padres; b) a extenso da confiana
que tm os operadores jurdicos nos velhos padres; e c) o
efeito que teria na Administrao da Justia uma aplicao
retroativa de novos padres.
b) Em processos cveis contra funcionrios que atuaram de acordo
com uma lei posteriormente declarada inconstitucional.
23 H quem defenda uma subdiviso dos efeitos retrativos e prospectivos. Os efeitos retrativos seriam plenos
( full retroaction) quando o tribunal aplicasse a nova regra para os casos ocorridos antes e depois da sua
prolatao e seriam limitados (limited retroaction) quando a nova regra se aplica aos casos anteriores
que ainda no possussem sentena definitiva quando o novo precedente foi publicado. J os efeitos
prospectivos podem ser puros (purely prospective aplication), quando o tribunal aplica o novo precedente
apenas aos casos acontecidos aps a prolatao do precedente, no aplicando nem mesmo ao caso que
originou o precedente, ou, ainda, que os efeitos prospectivos sero regulares (regular prospective aplication),
quando o tribunal aplica o novo precedente ao caso que est julgando e aos casos posteriores. POMORSKI
apud SESMA, Victoria Iturralde apud SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Idem, p. 157.
235
c) Em casos cveis contra partes que celebram um contrato

ou adquirem uma propriedade confiando numa deciso
(que posteriormente derrogada) ou em uma lei declarada
posteriormente inconstitucional.
d) Para proteger pessoas cujos atos no estava expostos
responsabilidade civil antes da mudana no case law.24
Realmente a eficcia temporal da deciso que anuncia nova regra
matria muito polmica e cuja soluo apenas poder ser dada no caso
concreto. Efetivamente, no se poderia admitir que a prevalncia de
questes tcnicas acabasse por provocar injustias, como no caso de uma
pessoa condenada criminalmente por deciso formadora de precedente
que, posteriormente, foi objeto de revogao, porm, ao se inverter o
olhar para a situao da vtima que veria o seu carrasco sendo liberado
da priso em decorrncia de uma deciso tomada em um caso seguinte,
tambm se pode concluir pela existncia de injustia.
8 CONCLUSO
Como visto, a doutrina da vinculao aos precedentes agrega ao

sistema jurdico estabilidade, segurana, previsibilidade, celeridade na
tomada de decises e, principalmente, respeito ao princpio da igualdade
que pode ser considerado fundamento derradeiro da justia25. No causa
estranheza que o bero do stare decisis tenha sido a Inglaterra onde o rgo
que sempre deu a ltima palavra sobre os mais variados temas, formando
o precedente ltimo e que vinculava todo o restante do judicirio foi a
House of Lords que uma das casas do rgo legislativo26. Assim, em
ltima instncia, sempre foi prprio legislativo que, atuando em sua
funo jurisdicional, resolvia definitivamente que direito seria aplicvel
ao caso em questo, ou seja, o rgo legislava no caso concreto com fora
vinculante para todos os outros tribunais era o mesmo rgo que elaborava
as leis genricas, havendo uma ntida confuso entre funo legislativa e
jurisdicional, o que no causava naquele pas nenhuma estranheza, pois
l, ao contrrio do que ocorre no Brasil, no se verifica a necessidade
de uma forte diviso entre esses dois poderes. Essa proximidade entre
24 SESMA, Victoria Iturralde apud SOUZA, op.cit., p. 172.
25 SOUZA, op.cit., p. 19.
26 Somente a partir de 2009 a funo judicante foi excluda das atribuies da House of Lords e passou a ser
competncia da Suprema Corte do Reino Unido.
236
as duas funes tambm sempre permitiu um mecanismo eficiente de

correo dos erros judiciais por meio do legislativo.
Por outro lado, no Brasil, pas filiado tradio do civil law, a
separao entre os poderes fundamento do prprio Estado e princpio
constitucionalmente previsto que , e deve ser, levado as suas ltimas
conseqncias, ante a fora normativa da Constituio. No contexto
brasileiro, por mais sedutora que parea a idia de adoo de um sistema de
precedentes vinculantes (ainda que minimamente), no se pode esquecer
que o instrumento destinado a conceder segurana jurdica aqui ,
primordialmente, a lei e no a jurisprudncia (que no sequer considerada
fonte do direito por muitos autores). Assim, teme-se que a atribuio de
vinculatividade aos precedentes de tribunais seja o mesmo que liberar o
rgo judicial para exercer atividade legislativa, j que estaria a dizer o que
o direito com necessidade de observncia obrigatria por todos.
Pode-se contrapor este argumento afirmando-se que os tribunais
estariam apenas esclarecendo e interpretando a legislao com fora
vinculante, logo, no estariam imiscuindo-se no papel do legislativo.
No entanto, a esse argumento, pode-se responder com o seguinte
questionamento: e nos chamados hard cases? Ou seja, e quando se
estivesse diante de um caso novo e complexo que no encontrasse
resposta na legislao posta? Estaria o tribunal autorizado a proferir
deciso com eficcia vinculante? E se assim procedesse, no estaria
avanando nas funes do rgo legislativo?
Obviamente no se est defendendo que os juzes no tenham
liberdade para julgar os casos que no encontrem soluo na legislao
posta (o paradigma da completude da legislao infraconstitucional h
muito tempo no convence). No se pretende retomar a idia de juiz como
a boca da lei. Com certeza integra a funo judicante a prerrogativa da
construo judicial do direito aplicvel ao caso concreto. Acredita-se na
completude do ordenamento jurdico e na possibilidade de construo das
solues jurdicas aplicveis aos casos difceis, quando no houver lei em
sentido estrito aplicvel ao caso. No entanto, no se concorda com a idia de
que essa deciso em casos difceis (onde no h legislao aplicvel) deva ser
tomada como deciso vinculante e de observncia obrigatria pelos demais
membros do judicirio, sob pena de se aceitar a legislao dos tribunais.
Ademais, necessrio ter muito cuidado quando se fala em
vinculao ao precedente em um pas como o Brasil, onde o poder
judicirio extremamente deficitrio de recursos pessoais, abarrotado
de aes (tanto que todas as reformas processuais recentes visam acelerar
o procedimento judicial) e acaba tendo por conseqncia a prolatao
de decises verdadeiramente pobres de fundamentao. A aplicao do
237
precedente vinculante seria uma sada muito fcil a ser utilizada para
ajudar na diminuio dos processos, porm, poderia acabar tolhendo a
atuao das partes no processo judicial e a sua possibilidade de intervir
na formao do provimento final de mrito, o que evidentemente no
se coaduna com o modelo constitucional de processo em um Estado
Democrtico de Direito27. Ressalte-se, porm, que a posio contrria
a uma vinculatividade dos precedentes no se estende aos anseios da
doutrina de os magistrados observem os posicionamentos j consolidados
dos tribunais superiores por um dever mesmo de coerncia do rgo.
No se pode negar que o judicirio brasileiro passa por um
momento de total ausncia de uniformidade e coerncia em suas
decises. No se pode deixar de questionar o motivo de decises to
dspares e, por vezes, provenientes do mesmo rgo, inclusive em casos
de fcil elucidao e com vasta legislao regulamentadora. O escopo do
presente trabalho no permite o ingresso em discusses metajurdicas,
porm, necessrio se faz observar que, talvez, a falta de coerncia do
judicirio possa ser encontrada na falta de cultura de observncia (e
at mesmo respeito) das (s) decises dos tribunais superiores e na
falta de preparo para o exerccio da funo. sabido que a maioria
dos juzes no Brasil prefere proferir decises de contedo isolado que
encontram guarida em seus entendimentos estritamente pessoais e
que esto ao arrepio do entendimento majoritrio da doutrina e da
jurisprudncia. Esse tipo de atitude no encontra outra justificativa que
no o desconhecimento do magistrado de seu papel na sociedade.
27 O modelo de processo jurisdicional democrtico que se adota, por se considerar o mais adequado ao
momento neoconstitucionalista em que se vive, o proposto por Jrgen Habermas que aduz que para que
uma norma seja considerada democrtica os destinatarios de tal prescrio deveriam necessariamente
intervir no seu processo de criao, ou seja, o povo deixaria de ser meramente destinatrio das normas
para ser tambm seus autores, formulando-se a partir dessa idia o chamado princpio do discurso,
segundo o qual so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o
seu assentimento, na qualidade de paricipantes de discursos racionais (HABERMAS, Jrgen. Direito e
Democracia (entre facticidade e validade). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.142). Dentro dessa
perspectiva, poder-se-ia afirmar o carter democrtico e a existncia de legitimidade de uma deciso
judicial se, no seu procedimento de criao, fosse possibilitada a mais ampla participao daqueles que
sero atingidos por essa deciso, sendo-lhes franqueada a possibilidade de se valer do discurso racional.
Neste sentido, o princpio discursivo torna-se parte integrante do princpio democrtico e a anuncia
de todos os sujeitos de direito, dentro dos limites de sua autodeterminao discursivamente racional,
ir impedir o surgimento de decises que violem os direitos fundamentais. Segundo Habermas Uma
interpretao apoiada numa teoria do discurso insiste em afirmar que a formao democrtica da vontade
no tira sua fora legitimadora da convergncia preliminar de convices ticas consuetudinrias, e sim
de pressupostos comunicativos e procedimentos, os quais permitem que, durante o processo deliberativo,
venham tona os melhores argumentos (HABERMAS, Jrgen. Idem, p.345).
238
Deste modo, acredita-se que a soluo para a falta de coerncia

e uniformidade do judicirio no est na adoo de um sistema de
precedentes vinculantes. Esse problema deve ser resolvido com
outros meios e no pela usurpao da competncia legislativa
constitucionalmente estabelecida. Ademais, o sistema brasileiro no
precisa de mais essa forma de enrijecimento (vinculao ao precedente),
j que a lei j um fator que impede rpidas alteraes de posio.
O que se deve extrair, pois, do estudo do direito norteamericano
o exemplo que o judicirio passa de coerncia e responsabilidade
com seus julgados. Se uma deciso foi tomada em um determinado
sentido, essa deciso deve efetivamente ser mantida e pode ser usada
como parmetro de atuao para os jurisdicionados. Mesmo nos
Estados Unidos onde a vinculatividade ao precedente toma contornos
menos severos, h um compromisso do judicirio com a segurana e
estabilidade das decises. Assim, as pessoas podem agir nos termos do
que dispe a legislao e as decises judiciais, sem correrem o risco
de serem surpreendidas a todo o momento com novas decises que
consideram condutas passadas, e que eram adequadas aos olhos de uma
deciso anterior, agora equivocadas e passveis de sano.
REFERNCIAS
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Estabilidade e adaptabilidade como
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
240
ANEXO I 28
28 Mapas que representam as 13 U.S Circuits Couts of Appeal e as U.S. District Courts. A primeira imagem unifica as
duas instncias e a segunda imagem separa cada uma das instncias. Imagens retiradas de MAPS CATALOG.
Disponvel em: < http://nashamapa.com/federal-district-court-maps/>. Acesso em: 16 set. 2011.
ENFORCEMENT ASPECTOS DO
CUMPRIMENTO DE DECISES JUDICIAIS NOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
ENFORCEMENT ASPECTS OF JUDICIAL DECISIONS IMPLEMENTATION

IN THE UNITED STATES OF AMERICA
Luiz Fabricio Thaumaturgo Vergueiro
Advogado da Unio, mestre em Direito Constitucional e Doutorando em Direito
Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; exerceu as
funes de Coordenador de Aes Relevantes da PRU-1 Regio (DF), Coordenador
de Aes Trabalhistas e de Coordenador de Recomposio do Patrimnio Pblico e
Defesa da Probidade Administrativa da PRU-3 Regio (SP).
SUMRIO: Introduo; 1 A Execuo e suas

definies; 2 Procedimento Ordinrio da Execu;
3 Execuo Contra a Fazenda Pblica; 4 O Processo de
Execuo como Matria de Legislao Estadual; 5 Perfil
dos Auxiliares da Justia Encarregados da Execuo;
5.1 Law Clerks; 5.2 Sheriff s Office; 5.3 United States
Marshalls Service; 6 Concluses; Referncias.
242
RESUMO: A questo da efetividade da Justia nos modernos

ordenamentos jurdicos tem se mostrado cada vez mais importante,
haja vista a percepo de que pouca (ou nenhuma) utilidade ter
um pronunciamento jurisdicional que no seja capaz, ao final, de
dar soluo ao conflito de interesses adjudicado pelo Estado. Nesse
contexto, a experincia jurdica estadunidense pode servir como novo e
revolucionrio paradigma a ser observado na realidade brasileira, com
reflexos no somente na efetiva satisfao dos direitos das partes, como
na racionalidade e economicidade do sistema judicirio como um todo.
ABSTRACT: The subject of Justice effectiveness in modern legal
frames has become more and more important over the years, given
the overall perception that little (or none) utility will have a judicial
decision which is not able to, eventually, solve the conflict of interests
adjudicated by the State. In such a context, the North-American legal
experience may present itself as a new and revolutionary paradigm
for the Brazilian reality, with consequences not only to the effective
satisfaction of parties legal rights, but also to a greater rationality and
economicity of the judicial system as a whole.
243
Introduo
Destina-se este trabalho a brevemente apresentar os aspectos

gerais do procedimento de execuo de decises judiciais nos Estados
Unidos da Amrica, em conexo com as perspectivas institucionais
almejadas pela Escola da Advocacia Geral da Unio (EAGU), quando
do estabelecimento de parceria com a renomada faculdade de Direito
da Thomas Jefferson School of Law, em San Diego, Califrnia. Adverte
o autor, desde j, que seu contedo poder mostrar-se por vezes at
mesmo chocante aos operadores de Direito brasileiros, sobretudo
considerando-se as matizes preponderantemente pragmticas de
referidos institutos na sistemtica estadunidense, e que por vezes se
afastam de conceitos arraigados prtica nacional. Ao faz-lo, contudo,
procurar-se- lembrar os leitores, a todo o tempo, que vige naquele pas,
ininterruptamente h mais de duzentos anos, uma Constituio que
serviu de exemplo maioria dos ordenamentos jurdicos ocidentais
inclusive ao brasileiro, em diversas ocasies , e que no pairam dvidas
srias acerca do carter democrtico e legalista daquela sociedade. Desse
modo, e a despeito do limitado escopo deste artigo, buscar o autor
indicar solues possveis para alguns dos gargalos do processo civil
brasileiro, e at mesmo a origem remota para alguns dos institutos que,
vez por outra, comeam a ser inseridos em leis processuais brasileiras.
1 A Execuo e suas definies
H muitos anos vige no Brasil a distino, no processo civil,

entre processo de conhecimento, de execuo, e cautelar, positivada,
inclusive, na letra do art. 270 do Cdigo de Processo Civil, diferenciao
oriunda da tradio processualista italiana, to bem explicada, entre
ns, por Enrico Tulio Liebman, ao explicitar os efeitos da sentena
condenatria, obtida na fase cognitiva, onde so acertados a existncia
de um determinado Direito, e seus limites. Para Liebman1:
A execuo consiste na realizao de certas medidas que em conjunto
representam a sano para a falta de observncia do Direito Material.
Mas os rgos incumbidos dessa atividade s a podem exercer
quando houver regra jurdica (regra sancionadora) que assim o
determine. Ora, as regras sancionadoras abstratas, quer expressas
(como as do direito penal), quer as latentes na estrutura orgnica
1
LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de Execuo. So Paulo: Saraiva. 1968. p. 16.
244
da ordem jurdica (como as que prescrevem a execuo civil para

o caso de falta do cumprimento da obrigao), no se tornam
automaticamente concretas pela simples ocorrncia do ato ilcito.
Seja este um crime ou um ilcito civil, o autor do fato no s por
isso submetido atuao da sano: esta deve ser-lhe aplicada,
imposta, determinada para o caso concreto que lhe foi imputado. A
condenao representa exatamente o ato do juiz que transforma a regra
sancionadora de abstrata e latente em concreta, viva, eficiente.
Como bem se percebe, da definio clssica fornecida por Liebman,

a condenao proveniente do processo de conhecimento, mais do que o
reconhecimento da existncia de um Direito, e de seus limites, representa
uma autorizao para que o Juiz, num segundo momento, a torne viva,
concreta, eficiente, no curso do denominado processo ou fase de execuo.
Bom lembrar que esta distino conceitual entre fase de
conhecimento e fase de execuo no foi eliminada pelas alteraes
introduzidas pela Lei n 11.232/2005, pois esta, para longe de
eliminar a necessria interveno judicial no procedimento executivo
das condenaes ao pagamento de quantia certa relembre-se que
permanece a dicotomia dos processos de conhecimento e execuo
em vrias outras espcies obrigacionais, sobretudo aquelas proferidas
contra a Fazenda Pblica, sujeitas ao procedimento previsto pelo
art. 730, do Cdigo de Processo Civil , ainda tornou mais direta a
participao do Juiz na execuo, por meio do novel procedimento do
cumprimento de sentena2.
Ainda acerca da indispensabilidade da presena do Estado-Juiz
na relao executiva, esclarece didaticamente Elpdio Donizetti3:
Na execuo, o conceito de ao mantm os mesmos atributos, isto ,
trata-se de direito pblico subjetivo, autnomo e abstrato, porm
destinado no ao acertamento da lide, mas sim satisfao do direito
de crdito j certado em ttulo executivo (judicial ou extrajudicial).
Direito pblico porque se dirige contra o Estado-juiz; subjetivo porque
2
A sentena que impe o pagamento de quantia certa, no sistema da Lei 11.232/2005, conservou as caractersticas
essenciais da condenao, pois correlacionada a uma forma de execuo direta expressamente tipificada pelo
legislador. A nica diferena a de que a execuo por expropriao, a partir de agora, dispensa a propositura da
ao de execuo. Mas a sentena, ao impor o pagamento de quantia certa, continua fixando a sano executiva, e
assim abrindo oportunidade para a execuo, ainda que mediante simples requerimento de expedio de mandado
de penhora e avaliao por parte do credor (art. 475-J). MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento , 5. ed. So Paulo: RT. 2006. p. 428.
DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. 15. ed. So Paulo: Atlas. 2011. p. 885.
245
faculta ao lesado, em seu direito, pedir a manifestao do Estado para

provocar a realizao do direito de crdito, por atos de coero e subrogao; autnomo e abstrato devido circunstncia de no ter sua
existncia vinculada do direito material.
Muito diferente, contudo, a noo da efetivao de um comando

jurisdicional no Direito estadunidense, que privilegia aquela fase dita
cognitiva, ou de conhecimento, reconhecendo-a como preponderante
na realizao da Justia Material, dado que ali se manifesta em grande
parte das vezes a instituio do jri, que promove a adequao tpica
de subordinao entre o Direito material legislado ou decorrente do
exerccio da jurisdio , relegando para um momento subseqente
os atos de execuo genericamente denominados enforcement tidos
como mero exaurimento da atividade judicante (de conhecimento), o
que conduz, na maior parte das situaes, sua delegao a organismos
administrativos, ou, at mesmo, a particulares, onde cabvel.
Observados os limites de espao e escopo deste artigo, a maior
parte das consideraes ser destinada espcie mais comum de
execuo, qual seja, a dos dbitos em dinheiro (money judgements), ou,
como prefere denomin-la a doutrina brasileira, a execuo por quantia
certa contra devedor solvente.
Nesse sentido, a extensa literatura acerca do procedimento
de enforcement, que ser promovido preferencialmente, mas no
exclusivamente, por intermdio do instrumento jurdico do writ of
execution, aqui traduzido de forma livre como ordem de execuo.
Segundo didtica definio do juiz californiano Alan Ahart4, citando
o artigo 699.520, do Cdigo de Processo Civil do Estado da Califria:
Writ of Execution: Uma ordem de execuo um procedimento
dirigido pela Corte ao oficial de cobrana (exemplo: xerife, delegado ou
agente) do condado no qual a coleta [cobrana] haja se de ser efetivada,
e a qualquer notrio registrado. A ordem requisita do oficial que d
cumprimento a um julgamento na forma prescrita pela Lei.
Da definio, deduz-se, primeiramente, que uma ordem de

execuo no um processo autnomo, conduzido sob a direo direta
e imediata da autoridade judiciria, mas um procedimento, de cobrana
4
Writ of Execution: A writ of execution is a court process directed to the levying officer (i.e., sheriff, marshal or
constable) of the county where the levy is to be made and to any registered process server. The writ requires the
levying officer to enforce the money judgment in the manner prescribed by law.AHART, Alan M. California
Practice Guide: Enforcing Judgments and Debts. California: Thomsom Reuters. 2011. p. 12.
246
meramente deferido pela corte parte credora (judgment creditor),

para que acione autoridades constitudas da comarca, ou at mesmo a
particulares, para que promovam os atos de constrio do patrimnio do
devedor (judgment debtor), necessrios satisfao do quantum debeatur
apurado na fase de conhecimento.
A expresso inglesa levy utilizada pelo texto original comporta,
razoavelmente, dois significados distintos no contexto. De um lado,
significa genericamente cobrana; exigncia financeira, tal como em
ao de cobrana. Por outro lado, simboliza tambm o ato material
de coleta fsica de um determinado bem, sendo que a autoridade pblica
procede, com base neste permissivo legal, nos dois sentidos, isto
promove a cobrana do devedor, fisicamente coletando ou retendo
tantos bens mveis quantos sejam necessrios satisfao do crdito,
observadas restries legais aos bens penhorveis5.
De outro lado, a sistemtica norte-americana tambm permite
que particulares cadastrados pelo Estado6 no texto traduzidos como
notrios promovam diversos atos de execuo, desde que estes
no envolvam a apreenso direta de bens, em poder do devedor, que
reservada, nestes casos, s autoridades pblicas7:
Cobrana realizada por notrio registrado quando permitida: Um
notrio registrado poder efetivar uma ordem de execuo quando
autorizado pelo art. 699.080, do CPCC. Tais cobranas no exigem
a apreenso da mercadoria.
Atente-se, ainda, que os notrios estaro limitados cobrana/

coleta somente quanto aos bens mveis diretamente em poder dos
judgment debtors, mas no em relao a bens que estejam fora de seu
controle imediato, assim como de ttulos e papis representativos de
direitos em poder de terceiros.
5 O Levying Officer proceder de forma diversa quando localizar bens que sejam, por suas dimenses,
inviveis para remoo imediata. A constrio de bens imveis, por sua vez, submete-se a outro
procedimento, levado a efeito pelo credor sem a interveno imediata de tais autoridades, como veremos.
6 Os registered servers so particulares regularmente inscritos perante os rgos locais de Justia, aos
quais incumbe a realizao da maior parte dos atos de comunicaes processuais, tais como citaes,
notificaes e intimaes, agindo sempre sob a direo e remunerao das partes, s quais incumbe
fornecer-lhes, tambm, os meios necessrios consecuo de seus mandatos. Podem ser substitudos por
oficiais da corte, aos quais, igualmente, sero devidos o pagamento de taxas e a direo pelos advogados
das partes, passiveis de responsabilizao em caso de m-direo neste servio.
7 Levy by registered process server - When permissible: A registered process server may levy a writ of execution only where
authorized by CCP 699.080, below. Such levies do not require seizure of the property. AHART, Alan M. p. 16.
247
Pode-se afirmar, desta forma, que o processo de execuo na

experincia norte-americana , basicamente, extrajudicial, sujeitandose a controles mnimos por parte do Poder Judicirio, que somente se
manifesta, com carter administrativo, no incio do procedimento, e nos
casos em que, havendo abuso ou irregularidade na efetivao da cobrana,
poder atuar incidentalmente para fazer cessar o abuso, ou deferir medida
de excepcional gravidade, sujeita a clusula de reserva de jurisdio.
Em apoio a tal assertiva, relevante o magistrio de Laura
Hunter Dietz, et alli8:
5 Necessria validade, certeza e definitividade do julgamento
Um julgamento deve ser vlido de modo a conferir um direito
sua execuo.
Um julgamento nulo, ordinariamente, no assegura nenhuma
proteo quele que pretenda execut-lo. Um julgamento que
demonstre, de plano, no ter sido proferido por juzo competente, no
pode ser executado. Contudo, um julgamento que seja meramente
anulvel constitui suficiente exerccio de jurisdio para fins de sua
execuo, at que seja superado, revertido ou cassado.
Um juizado de equidade no prestar seu auxlio execuo de um
julgamento obtido por fraude, j que um requerente deve apresentarse de boa-f quando postula em juzo tal remdio.
Em geral, um julgamento deve ser suficientemente certo em seus termos,
para ser suscetvel de execuo, nos termos da lei, e de tal forma que os
auxiliares do juzo possam lev-lo a efeito sem a necessidade de obtemperar
acerca de fatos que no estejam ali dispostos.
8
5 Necessity of validity, certainty, and definiteness of judgment. A judgment must be valid in order
to confer a right to enforce it. 1 A void judgment does not, ordinarily, provide any protection to those
who seek to enforce it. 2 A judgment which shows upon its face that the court was without jurisdiction
to render it cannot be enforced. 3 However, a judgment which is merely voidable constitutes sufficient
jurisdiction for all acts done in its enforcement, until it is superseded, reversed, or vacated. 4 A court of
equity will not lend its aid to enforce a judgment obtained by fraud since a complainant must come into
equity with clean hands in the matter on which relief is sought. 5 In general, a judgment must be sufficiently
certain in its terms to be susceptible of enforcement in the manner provided by law, 6 and it must be in such form
that ministerial officers can carry the judgment into execution without ascertainment of facts not therein stated.
7 If a judgment is for money, it must state with certainty the amount to be paid, as execution cannot
generally issue if the judgment is ambiguous or uncertain in amount. DIETZ, Laura Hunter, et alli.
American Jurisprudence: Executions and Enforcement of Judgments, 2. ed. Minnesota: West Group. 2011.
248
Se um julgamento de dinheiro, deve afirmar a quantia a ser paga,

eis que o procedimento de execuo, em geral, no pode conter
ambiguidade ou incerteza quanto ao seu valor.
O mesmo procedimento observado, em linhas gerais, tanto pelas

Cortes Federais quanto Estaduais, observando-se, conforme mais adiante
esclarecido, ao sistema federativo estadunidense, caracterizado por ampla
liberdade aos Estados-federados, aos quais compete legislar sobre a
maior parte do Direito Processual, tanto civil quanto penal. Efetuada essa
ressalva, o enforcement das dvidas em dinheiro segue o fluxo seguinte:
2 Procedimento Ordinrio da Execuo
Primeiramente, o Credor apresenta ao Escrivo-Chefe (Clerk of

the Court), do Juzo sentenciante, um requerimento para que este expea
uma ordem de execuo (writ of execution), mediante o pagamento
da respectiva taxa (atualmente em torno de US$ 15,00), vide CCP
699.510(a); Gov.C. 70626(a)(1). O Escrivo no possui autoridade
para recusar a expedio da ordem, quando apresentada sentena nocondicional no formulrio adequado.
Depois de expedida a ordem de execuo, ela deve ser apresentada
ao Oficial de Coleta, acompanhada das instrues para seu cumprimento
elaboradas pelo advogado da parte credora , e do comprovante de
pagamento da taxa de cobrana.
O Oficial, ento, coleta os bens indicados do Devedor, removendoos para depsito oficial, ou impondo penhora (judgment lien) em favor
do Credor. A propriedade coletada ou penhorada ento levada a leilo
pblico, e seu valor utilizado para a satisfao do crdito exequendo.
Durante todo o procedimento as orientaes sobre os bens e
sua destinao so dadas pelo advogado da parte Credora ao Oficial
de Coleta pblico ou privado ,
que s poder recusar-lhes
cumprimento em caso de divergncia entre os dados constantes da
sentena (notadamente os nomes e dados de qualificao das partes),
ou no caso de procedimentos que exijam ordens judiciais especficas9,
como a seizure order10 (necessria para a coleta de bens em local privado
9
Ambos os tipos de ordens dependem de interveno judicial propriamente dita, mas sua concesso segue
rito simplificado, podendo ser concedidas ex parte, isto , sem contraditrio prvio (inaudita altera pars).
No caso da seizure order, semelhana dos mandados de busca criminais, o Juzo pode exigir que o Credor
demonstre possuir indcios (probable cause), de que os bens perseguidos se encontram no local da busca).
10 A writ of execution is not justification for a warrantless entry into a defendants home. 2 Thus, an inventory
search conducted incident to the levy on the home violates the debtors Fourth Amendment right against
249
do Devedor, especialmente em seu domiclio), ou a turnover order

(necessria para que o Devedor apresente bens ou informaes sobre
eles ao Credor, ou promova a sua transferncia quando necessria).
Para casos em que o Devedor possua valores em dinheiro ou
papis financeiros em poder de instituies bancrias ou de valores
mobilirios, pode ser obtida, tambm junto ao Escrivo da corte, uma
assignment order, isto , uma ordem de endosso, para que a instituio
custodiante transfira os valores ao controle do Credor.
O procedimento do writ of execution vlido para expropriao
de bens imveis11 do Devedor, mas, em razo de seus custos e maior
demora, h outras modalidades permitidas pelo ordenamento jurdico e
recomendadas na prtica, como a Judgement Lien on Personal Property
(JLPP), forma especfica de registro levada a efeito pelo advogado do
Credor diretamente junto ao registro pblico, e que impe nus real
sobre bem imvel do devedor, o qual servir, no futuro, para dar incio
a procedimento expropriatrio.
O servio de registros pblicos, na maioria dos Estados norteamericanos, centralizado nas Secretaria de Estado (Secretary of
State), que cumpre papel semelhante s Juntas Comerciais brasileiras.
Informaes relativas a imveis, entretanto, so de competncia dos
Escrives do Condado (County Clerks).
unreasonable search and seizure; to conduct such an inquiry requires the sheriff or executing officer to
obtain an execution warrant by judicial process. 3 In the absence of a statutory provision to the contrary, there is
a common-law prohibition against forcible entry into a dwelling to execute a writ of possession of personal property.
4 Thus, generally a sheriff or other officer may not break open the outer door or other outside protection
to a dwelling house against the prohibition of the owner for the avowed purpose of levying an execution on
the owners goods therein. 5 A statute authorizing a forcible entry of a dwelling where property subject to
claim and delivery is concealed does not authorize a forcible entry in execution cases. 6 On the other hand,
even in the case of the debtors home, once the officer has peaceably effected an entrance, he or she may break open inner
doors or trunks to reach the debtors property pursuant to a writ of execution. 7 As a general rule, an execution
officer may break down the outer door of a building other than a dwelling where necessary for the purpose
of levying a writ of execution. 8 This rule has been applied to a barn, garage, or outhouse not connected
with the dwelling house. 9. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 199.
11 In contrast to a levy on personal property which is generally defined as a seizure of the property, 1 the
term levy where applied to connote the acts by which an officer manifests intent to appropriate land
to satisfy an execution, has had considerable elasticity of meaning. 2 A levy in the context of execution on
real property is merely the act by which property to be taken and sold is designated or set aside. 3 Real property,
unlike personal property, cannot be levied upon by serving a copy of the writ of execution on the owner.
Rather, the officer must take the steps required by statute to appropriate the real property for the purpose
of satisfying the command of the writ. 4 In general, where there is a special statutory provision regarding
the manner in which a levy of an execution on real estate is made, it must be strictly observed. Departure
from the requirements of the statute will invalidate the levy. 5 An actual seizure of the property is
unnecessary to effect a levy of execution on real estate.6. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 195.
250
Captulo especial dedicado s execues de julgamentos

proferidos pelas Varas de Famlia, em que, conquanto possvel, ser
evitada ao mximo a expedio de Ordens de Cobrana, dado o interesse
na privacidade das partes envolvidas12.
Na execuo dos julgados de Varas de Famlia, o Juzo observar,
a intervalos regulares, a necessidade da expedio de ordens necessrias
ao cumprimento de suas decises. O escrivo-Chefe no tem competncia
para expedir os writs of execution nestes casos, contudo, uma vez emitida
ordem do Juzo da Famlia em matria de penso, alimentos, etc., a prpria
ordem ser cumprida imediatamente, sem a necessidade do requerimento
de uma ordem de cobrana pelo procedimento ordinrio13.
Os Oficiais de Cobrana tm um prazo especificado, em mdia,
de 90 (noventa) dias para cumprimento das ordens de cobrana, quando
devem retorn-las ao Escrivo-Chefe, com relatrio circunstanciado
dos atos praticados. Uma vez restituda a ordem, cessa a autoridade do
Oficial para promover atos de execuo, ou receber do Devedor ou de
terceiro interessado qualquer pagamento referente quele julgamento.
3 Execuo Contra a Fazenda Pblica
A execuo, quando envolve entes de Direito Pblico, observar

procedimentos especiais tanto quanto esta estiver no polo ativo quanto
no polo passivo da relao processual. Dado o limitado escopo deste
artigo, aborda-se a execuo contra os entes de Direito Pblico.
Como regra geral, os bens dos Estados Unidos, dos Estados,
das municipalidades, e de seus organismos instrumentais (autarquias),
so imunes ao processo de execuo pela via expropriatria, e,
portanto, no poder ser expedido em seu desfavor um writ of
execution, ou medida semelhante14. Tal se deve, majoritariamente, em,
12 Domestic relations orders: Monetary orders and judgments under the Family Code, including child, spousal
and family support orders, are enforceable by writ of execution. (But see 6:349 ff. re Family Code orders and
judgments.) [CCP 699.510(b); Fam.C. 290, 5100, 5103 e 5104. AHART, Alan M. Op. Cit.
13 Court order for issuance of writ generally required: The family court generally has discretion to determine whether
execution is an appropriate remedy to enforce Family Code orders and judgments (see Fam.C. 290 enforcement
by execution, etc. as the court in its discretion determines from time to time to be necessary). Therefore, a writ of
execution ordinarily is not issued as a matter of course to enforce Family Code orders and judgments; a court order
is required. [...] Writ issues automatically to enforce support judgments: Support judgments and orders are given
special treatment: Notwithstanding Section 290 (above), child, family and spousal support orders are enforceable
by writ of execution (or by Fam.C. 17522 or CCP 706.030 notice of levy) without prior court approval.
[Fam.C. 5100]. AHART, Alan M. op. cit.
14 Limitationno garnishment against public entity: Further, garnishment may not be used to reach monies owed
the judgment debtor by a governmental agency or entity. 1) [6:400] Against state and local governments: Unless
251
razo de vigorar nos EUA, assim como na maior parte dos pases de
common law, o Princpio da Imunidade Soberana, advindo da tradio
constitucional inglesa, pela qual o Estado ser imune ao processo (The
King Can do No Wrong), exceto naquelas hipteses em que houver lei
(em sentido estrito), permitindo que em determinada hiptese seja o
Pode Pblico demandado15.
A doutrina estadunidense chega mesmo a ironizar o fato de que,
num pas que se erigiu em razo da repulsa ao regime monrquico,
e que editou uma constituio escrita em franca oposio ao sistema
ingls de constituio histrica, tenha sido mantida a Doutrina da
Imunidade Soberana. Assim sendo, de forma a garantir mecanismos de
controle sobre o governo, desenvolveram-se legislao e jurisprudncia
(caselaw), que mitigaram a imunidade, permitindo formas de aes
injuntivas, que permitem a limitao judicial de atos ilegais16.
Nesse contexto, para dar cumprimento ordem de pagamento
dirigida contra a Fazenda Pblica, o Credor dever apresentar cpia ou
extrato da sentena ao rgo, que promover a sua liquidao de acordo
com as regras de processo administrativo respectivas.
Entretanto, acaso a Administrao no promova a satisfao
do crdito, poder o Credor mover contra o rgo ou autoridade
negligente um writ of mandamus, pelo qual a corte pode compelir o
specifically authorized by statute, public entities (including city and county agencies) are not subject to garnishment
for money they owe to judgment debtors. [Irilarry v. San Diego (1921) 186 C 535, 536537, 199 P 1041, 1042] To
reach such money, the judgment creditor must file an abstract (or certified copy) of judgment with the state or local
agency involved and follow the procedures of CCP 708.710 et seq. AHART, Alan M. Op. Cit.
15 Actions against the United States or its agencies for Money damages are generally barred by the sovereign
immunity, but may be brought pursuant to statute. Primary among them are the Federal Torts Claims Act
((FCTA) and the Tucker Act. The FCTA, enacted in 1946, provides for recovery for torts, providing tort
liability of the federal government in the same manner and to the same extent as a private individual
under like circumstances. The Tucker Act, first enacted in 1855, provides for recovery of damages
in cases not sounding in tort, meaning primarily government contract cases. However, keeping with
the notion that there could be no suit in the absence of Congressional waiver of sovereign immunity, Congress
has made exceptions to its waiver of immunity and exempted the United States from trial by jury and punitive
damages. In general, when the United States enters into contract relations, its rights and duties therein
are governed generally by the law applicable to contracts between private individuals. BURNHAM,
William. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 4. ed. Minnesota: Thomson West.
2006. p. 221.
16 It is somewhat ironic that a country that threw off the yoke of monarchism and ratified a written constitution
to assure that government followed the rule of law, retains the doctrine of sovereign immunity. Since Sovereign
Immunity could effectively make the government unaccountable to the Constitution and the laws, the tension
between accountability and sovereign immunity has produced caselaw and legislation that modifies immunity
concepts sufficiently to allow actions for most forms of injunctive relief. BURNHAM, William. Op. Cit. P. 220.
252
Estado a fazer o que lhe foi ordenado, sob pena de responsabilidade

pessoal do Administrador17.
4 O Processo de Execuo como Matria de Legislao
Estadual
Como se sabe, os Estados Unidos da Amrica formam um Estado

Federal, com repartio de competncias legislativas, administrativas e
judiciais entre o Governo Central (Federal), e os dos Estados.
Sob este princpio, o Constituinte norte-americano optou por
limitar as competncias jurisdicionais da cortes federais a determinadas
matrias, razo pela qual so classificadas como cortes de jurisdio
limitada, nos termos do art. Art. 3, 2 da Constituio dos Estados
Unidos a: a) casos fundados na Constituio, nas Leis federais, ou nos
tratados internacionais; b) controvrsias em que os Estados Unidos
(Governo federal) seja parte; ou c) controvrsias entre os Estados, ou
entre cidados de Estados diferentes (diversity cases).
J as cortes estaduais so classificadas como de jurisdio geral,
pois podem conhecer do mais amplo escopo de controvrsias, inclusive
17 As a general proposition, an execution may not be levied against the property of a state, county, or municipal
organization in the absence of a statute expressly granting such right. 1 Furthermore, even where a right to
subject property of a political subdivision to execution is permitted, an execution may not be levied on any
property held by a municipal or other public corporation for public purposes. 2 Reasons given for the rule
are that title to such property is held in trust for the public, 3 and that in any event, such a seizure and sale
of public property would be against public policy, 4 since the effect of such a sale would be the destruction
of the means provided by law for carrying on the government. 5 Additionally, all political subdivisions
of a state performing governmental functions are exempt from execution proceedings. 6 Observation:
Presumptively, all property of every kind held by a municipality is held for public use, and the onus of
overcoming this presumption is on the party seeking to execute on particular municipal property. 7 The
continued operation of the office of the clerk of the court is essential to all aspects of government, and a state
constitutional provision that no public property is subject to seizure applies to the office of the clerk of the
court. 8 A municipal corporation, unlike a private corporation, is both a public and political body clothed
with exclusive civil authority and political power and possessing the responsibility to provide security
for the lives and property of a great number of persons. To carry out these responsibilities, a municipal
corporation must possess physical assets such as buildings, waterworks, fire engines, and police cars. Such
property is held for public, and only public, purposes, and to allow such assets to be executed upon would
impair the municipalitys ability to carry out its duties. 9 However, a federal civil rights plaintiff may enforce
an award of attorneys fees against a municipality by seeking execution against property of the municipality
despite state law provisions exempting municipal property from execution, since state law cannot restrict
the authority of a federal court to order the satisfaction of its judgments. 10 A quasi-public corporation
would be disabled from performing its public duties if its property could be seized and sold, and thus the
public would suffer great harm. 11 Observation: The proper procedure for enforcing a judgment against a public
or municipal entity is mandamus, not a writ of execution; a writ of execution would impermissibly allow the seizure
of public property. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 167.
253
suscitando hipteses de competncia concorrente j que, embora as leis

dos Estados Unidos atribuam determinadas competncias s cortes
federais, em geral no excluem a competncia de cortes estaduais para
a mesma matria, o que especialmente relevante nos diversity cases, que
opem interesses de particulares, qualificados apenas pela diversidade
de domiclios em Estados distintos18.
Desta dualidade de competncias decorre, no plano legislativo,
competncias em Direito Processual e Direito Material, nas esferas
federal e estadual, entretanto, vige interessante regra estabelecida
desde 1789, pelo Rules of Decison Act, segundo a qual as cortes federais,
quando decidindo matrias prprias do Direito Estadual, devem aplicar o
Direito Material do Estado em que estiverem sediadas, seguindo, contudo, o
Direito Processual federal que lhes for prprio19.
Por razes histricas, o processo de execuo, dado recair sobre
bens de pessoas e corporaes, tratado como material de Direito
Material, e, portanto, sujeita competncia legislativa estadual.
Observando esta peculiaridade que o Cdigo Federal de Processo
Civil (Federal Rules of Civil Procedure), determina, em seu artigo 6920,
que as execues dos julgados federais observaro a Lei do Estado em
que se localizarem21.
Sendo assim, o processo de execuo levado a efeito num
Estado pode ser diferente daquele observado no outro, sendo certo
que mesmo as cortes federais, ao examinarem eventuais oposies s
execues levadas a efeito sob suas ordens, devero aplicar tambm a
interpretao dos tribunais estaduais (a common law daquele Estado),
relativa quela matria.
18 REINHART, Susan M. Strategies for Legal Case Reading e Vocabulary Development. Michigan: Michigan
University Press. 2007. p. 2.
19 The Rules of Decision Act. As already alluded in Chapter I, Congress has provided since 1789 in the Rules of
Decision Act that federal courts handling state-law claims must follow state law. The Act has been interpreted
to mean that federal courts must follow state law on all substantive issues, but that they may follow their own
federal procedural law. This is consistent with traditional conflict-of-laws notion that the forum court is permitted
to apply its own procedural rules. The precise scope of the Rules of Decision Act was made clear in the 1938
case of Erie, Lackawanna R.R. v. Thompkins, and issues under the Act are referred to as Erie Questions.
BURNHAM, William. op. cit. p. 189.
20 Rule 69. Execution - (a) In General.(1) Money Judgment; Applicable Procedure. A money judgment is
enforced by a writ of execution, unless the court directs otherwise. The procedure on execution and in
proceedings supplementary to and in aid of judgment or execution must accord with the procedure of the state
where the court is located, but a federal statute governs to the extent it applies.
21 The procedures for execution and for supplementary proceedings in aid of judgment and enforcement are generally
those of the state in which the Court sits (Fed. R. Civ. P. 69). Federal Judicial Center. Law Clerk Handbook.
Washington: FJC. 2007. p. 26.
254
5 Perfil dos Auxiliares da Justia Encarregados da Execuo
Como se viu nos itens antecedentes, o procedimento de execuo

levado a efeito, majoritariamente, por agentes pblicos que no integram
o Poder Judicirio, documentados por ordem expedida por auxiliar
da justia no detentor de prerrogativas prprias de um magistrado.
Observadas essas peculiaridades, pode-se afirmar que o processo de
execuo estadunidense predominantemente extrajudicial.
Para melhor compreender o papel das autoridades e servidores
envolvidos neste processo, estudado com detalhes pelas escolas de
Direito norte-americanas, apresentamos breves apontamentos sobre seu
trabalho, envolto normalmente em aura de respeitabilidade e estatura
maior do que o tratamento normalmente atribudo a seus equivalentes
na sistemtica brasileira.
5.1 Law Clerks
Os Law Clerks, aqui traduzidos como escrives-chefes, so

oficiais da corte responsveis pela assistncia direta e imediata dos
Juzes, em qualquer nvel de jurisdio. So tambm denominados
Judicial Clerks ou Law Secretaries.
Todos os Juzes Federais de cortes de primeiro e segundo graus
possuem a seu servio Law Clerks, responsveis pela pesquisa legal
imprescindvel num sistema em que o Direito ser identificado em
precedentes espalhados por todo o pas , assim como pela elaborao
de minutas de decises judiciais. So normalmente recrutados dentre
advogados recm-formados, por perodo limitado, e selecionados dentre
estudantes que se destacaram durante o curso Direito22.
O papel dos Law Clerks no processo de execuo preponderante,
competindo-lhe analisar a correlao entre os requerimentos do
Credor e o contedo da sentena exequenda, para, somente ento,
expedir a ordem de cobrana23 que ser objeto de cumprimento pelos
Oficiais de Cobrana.
22 Judicial clerks, especially those working for federal judges and state supreme court justices, usually have
excellent law school records and often have writing and research experience as members of the law
review of their law school. Pay for such clerks averages between $40,000 and 60,000, though permanent
judicial clerks in the federal system can receive up to $ 82,000. While many clerks could conceivably get
higher paying Jobs in private practice, they choose to be law clerks because of the experience and education they will
gain and because of the prestige attached to such service. BURNHAM, William. op. cit. p. 185.
23 A writ of execution is the formal document issued by the court that authorizes a sheriff to levy upon the property
of a judgment debtor. n1 It constitutes a direct command of the court to the sheriff to carry out the mandate of the
255
5.2 Sheriffs Office
Tradicionalmente, existe na organizao administrativa norteamericana uma subdiviso desconhecida no Brasil, denominada
Condado (County), menor do que um Estado, e maior do que uma cidade,
isto , em cada Condado haver normalmente vrias cidades. O conceito
corresponde, com alguma semelhana, idia que se faz no Brasil de
Comarca, diviso territorial de em que o Juiz de Direito exerce sua
jurisdio, e que pode abranger mais de um municpio.
Na sistemtica poltico-administativa da maioria dos Estados,
uma municipalidade somente se tornar autnoma, em relao ao
Estado-Membro, quando passar pelo procedimento de incorporao,
que a emancipar. Mas a incorporao est sujeita a limites territoriais
precisos, de tal maneira que, alm daquele territrio da cidade,
normalmente uma rea rural, continuar sendo exercida a autoridade
do Condado, cujo principal executivo o seu Sheriff.
Legalmente, os Sheriffs so oficiais eleitos, responsveis pelo
cumprimento da lei lato sensu em todo o territrio dos condados de
sua circunscrio. Em alguns Estados, possuem atribuies prprias de
fiscalizao dos tributos e posturas Estaduais, bem como de posturas
municipais em localidades no-incorporadas.
Embora estejam formalmente inseridos na estrutura
organizacional do Poder Executivo, os Sheriffs Deparments, ou Sheriffs
Offices, so vistos como autoridades de polcia judiciria, no sentido de
encarregadas de prestao de apoio s autoridades judiciais, tanto em
matria criminal quanto cvel, sendo este o fundamento genrico para
que atuem como responsveis pela execuo de sentenas cveis24.
Na execuo civil, so os destinatrios das ordens de cobrana
emitidas pela corte, a requerimento do credor, competindo-lhes
relativamente ampla discrio no cumprimento dos mandados, devendo
writ. n2 The writ is not part of the judgment itself, but rather is a procedural device issued by the court to assist a
successful litigant in obtaining the benefits of the judgment awarded him. Its sole function is related to enforcing the
judgment of the court. n3 Since an execution ordered to enforce a judgment does not form a part of the judgment,
errors associated with the execution proceedings will not render the underlying judgment open to collateral attack.
n4. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 62.
24 Sheriffs deputies mostly patrol the unincorporated reas of the county, or those that lie between municipalities.
They do, however, have jurisdition throughout the county, and, in some reas they routinely work alongside
municipal police to enforce laws within towns and cities. Sheriffs departments are generally responsible for
serving court papers, including civil summons, and for maintaining security within state courtrooms. Sheriffs
also run county jails and are responsible for more detainees awaiting trial than any other type of law enforcement
department in the country. SCHMALLEGER, Frank. Criminal Justice: A brief Introduction. 8. ed. New
Jersey: Pearson education. 2010. p. 121.
256
atentar para a regularidade formal de sua expedio e do procedimento,

embora ajam sob a direo geral do credor, que possui a incumbncia de
indicar bens do Devedor, e os locais onde estes possam ser localizados25.
5.3 United States Marshalls Service
De maneira semelhante ao que acontece com os Sherrifs, em

nvel estadual, foi estabelecida no mbito federal uma organizao
encarregada de prestar apoio Justia Federal dos Estados Unidos,
conquanto topograficamente localizada no Poder Executivo.
Trata-se do United States Marshalls Service, rgo vinculado ao
Departamento de Justia, que responsvel pelo transporte de prisioneiros,
superviso do programa de proteo a testemunhas, captura de fugitivos
federais, bem como pela execuo de todas as ordens e mandados expedidos
pelas cortes federais, alm de fornecerem a segurana fsica aos magistrados,
servidores e instalaes da Justia Federal.
Cada Distrito Judicial (circunscrio da Justia Federal norteamericana), tem um United States Marshall indicado pelo Presidente,
aps aprovao do Senado Federal, com mandato de 4 (quatro) anos, e
que se submete ao mesmo procedimento de impedimento do Procurador
dos Estados Unidos (United States Attorney), daquele distrito. Assim
como o US Attorney, o US Marshall pode e deve nomear seus deputies
(assistentes).
A atuao do U.S. Marshal est regulamentada, em sentido amplo,
pelo art. 4, (2), c do Cdigo Federal de Processo Civil26.
25 The authority and duty of sheriffs and their deputies with respect to the execution of writs of execution are
controlled by statute, under which the rights and duties accruing to the execution officer may differ materially
from those existing at common law. n1 The officer is under a legal obligation to proceed with the execution of the
writ n2 by performing every act required to be done under or by virtue of it, in the absence of a lawful withdrawal
of the writ from the possession of the officer, n3 or of a direction given by an authorized person that the progress
of the execution be suspended. n4 Accordingly, whenever an officer has power to satisfy an execution in his or her
hands, it is his or her duty to do so. n5 As a general rule the officer is justified in the execution of a writ regular on
its face and issued by competent authority. n6 Where particular statutory procedures are set in place to determine
the ownership of property subject to a writ of execution when ownership is contested, the officer is obligated to
follow the statutory procedure rather than releasing or abandoning the execution without following the procedure.
n7 A question frequently arises as to the amount of property which should be sold under execution when more than
enough to satisfy the debt has been seized. In the absence of the judgment debtors expressed desire to have all parts
of a tract or lot sold together, n8 the execution officer may make a division of the property, if that is practicable, and
sell only so much of it as is necessary to satisfy the debt. n9 Indeed, in some jurisdictions it is the officers imperative
duty, under such circumstances, to sell only a portion. n10. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 174.
26 (c) Service. (1) In General. A summons must be served with a copy of the complaint. The plaintiff is
responsible for having the summons and complaint served within the time allowed by Rule 4(m) and must
furnish the necessary copies to the person who makes service. (2) By Whom.Any person who is at least
257
Quando atuando na execuo, o U.S. Marshall observar os

mesmos procedimentos aplicveis a ao Sherrifs Department do Condado
onde deve cumprir a deciso, respeitando os limites territoriais da
jurisdio da corte distrital a que se vincula27.
6 Concluses
A anlise dos procedimentos de execuo adotados pelo

ordenamento jurdico norte-americano permite verificar que existem
opes vlidas para a satisfao de crditos acertados judicialmente,
sem a necessidade de permanente superviso do Poder Judicirio, como
tem sido o caso na realidade brasileira.
De fato, a respeitabilidade do regime jurdico-poltico dos Estados
Unidos da Amrica, que inspirou e moldou em tantos aspectos o
constitucionalismo brasileiro, capaz de sustentar argumentos em favor
de uma menor interveno judicial nos atos de execuo, permitindo a
sua paulatina delegao a autoridades vinculadas a outros ramos do
Poder Pblico, mais prximas do cotidiano social, submetidas a menor
custo de funcionamento do que o a burocrtica mquina judicial, e que,
nem por isto, se veem menos aparelhadas, em termos tcnicos, para
garantir a licitude de processos expropriatrios.
Parte desta percepo j foi acolhida pelo legislador brasileiro,
ao inserir, por exemplo, o art. 685-C, do Cdigo de Processo Civil,
introduzido pela Lei n 11.382/2006, e que chega mesmo a indicar a
rede mundial de computadores (internet), como foro apropriado para a
alienao de bens excutidos do Devedor (art. 685-C, 3, CPC).
18 years old and not a party may serve a summons and complaint. (3) By a Marshal or Someone Specially
Appointed. At the plaintiff s request, the court may order that service be made by a United States marshal or deputy
marshal or by a person specially appointed by the court. The court must so order if the plaintiff is authorized
to proceed in forma pauperis under 28 U.S.C. 1915 or as a seaman under 28 U.S.C. 1916.
27 Ordinarily, executions may be levied only by sheriffs, bailiffs, and court officers. n1 A deputy marshal
may also be authorized to levy execution. n2 A writ of execution issuing from a federal court is executed by a
United States marshal. n3 A United States marshal is required to execute all lawful writs issued under authority
of the United States, and may command all necessary assistance to execute his or her duties. n4 A United States
marshal and his or her deputies, in executing the laws of the United States within a state, may exercise the same
powers which a sheriff may exercise in executing the laws of the state. n5 As a general rule, a writ of execution
may be executed only by the officer to whom it is directed. n6 Thus, a writ of execution addressed to the
sheriff of a specified county can legally be served only by the sheriff of that county, or by his or her duly
authorized deputy. n7 Under a practice occasionally adopted, however, the writ is directed generally to
all execution officers, or any execution officer, of the state. n8 Under federal law, prior to resignation,
retirement or removal from office, a United States marshal must deliver to the marshals successor all
unserved process. DIETZ, Laura Hunter, et alli. 175.
258
Ainda assim, percebe-se excessiva interveno de atos judiciais

que, no bastasse desviarem a ateno dos j sobrecarregados
magistrados brasileiros, ainda se encontram sujeitos a sem nmero de
recursos, inerentes a qualquer deciso judicial.
Especificamente no que tange prtica dos entes representados
por rgos da Advocacia Pblica, em todos os nveis de Governo, e
da Advocacia-Geral da Unio, em especial, compostos por profissionais
de elevado perfil tcnico, selecionados com rigoroso procedimento
de aferio tica, e dotados de inmeros mecanismos de controle
institucional, estaria plenamente justificada a delegao da prtica
de determinados atos de execuo, mormente em dvidas com valor
lquido, plenamente acertados em prvio processo onde assegurado o
contraditrio, e nos limites do ttulo exequendo.
REFERNCIA
AHART, Alan M. California Practice Guide: Enforcing Judgments and Debts.
California: Thomsom Reuters, 2011.
States, 4. ed. Minnesota: Thomson West, 2006.
DIETZ, Laura Hunter, et alli. American Jurisprudence: Executions and
Enforcement of Judgments, 2. ed. Minnesota: West Group, 2011.
DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil, 15. ed. So
Paulo: Atlas, 2011.
FEDERAL JUDICIAL CENTER. Law Clerk Handbook. Washington: FJC,
2007.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de Execuo. So Paulo: Saraiva, 1968.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento, 5. ed. So Paulo: RT, 2006.
SCHMALLEGER, Frank. Criminal Justice: A brief Introduction 8. ed. New
Jersey: Pearson Education, 2010.
A REVISO JUDICIAL DE DECISES DE RGOS

JULGADORES DO PODER EXECUTIVO BRASILEIRO
E O DIREITO COMPARADO (FINRA - EUA)
The judicial review of Brazilian executive branch agency

action and the comparative law (FINRA - USA)
Miquerlam Chaves Cavalcante
Procurador da Fazenda Nacional com atuao perante o Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais CARF. Ex-assessor jurdico da Presidncia da Repblica (SAJ).
Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do Cear.
SUMRIO: 1 Contextualizao; 2 O Modelo

Brasileiro; 3 A Reviso Judicial de Decises do Carf;
4 Concluso; 5 Referncias.
260
RESUMO: Recente contato com o direito norte-americano nos levou

a refletir sobre o desenrolar do processo administrativo tributrio
brasileiro. Mais precisamente, nossa abordagem versa sobre o
momento posterior ao contencioso administrativo federal, ou seja,
a fase judicial que ordinariamente acontece aps a deciso de ltima
instncia administrativa proferida pelo Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF. O procedimento administrativo desenvolvido
no mbito da Financial Industry Regulatory Authority (FINRA),
instituio independente e reguladora das empresas de ttulos e valores
mobilirios que fazem negcios nos Estados Unidos, lana luzes sobre a
atual descartabilidade do procedimento brasileiro. Ademais, nos instiga
a tecer consideraes sobre a necessidade de fortalecimento da posio
institucional do CARF no ordenamento jurdico brasileiro, como forma
de promover a utilizao racional de recursos pblicos e garantir
a perfeita independncia entre Poder Executivo e Poder Judicirio,
sem que isso signifique ofensa aos princpios conquistados por nossa
democracia, como o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.
Palavras-chave: Processo Administrativo Tributrio. Reviso
Judicial. Independncia. Executivo. Judicirio.
ABSTRACT: Our recent contact with the U.S. Law led us to reflect
on Brazilian administrative tax procedure. More precisely, our
approach deals with the aftermath of administrative litigation, in
other words, the judicial phase that normally happens after the final
administrative decision rendered by CARF, the Brazilian Board of Tax
Appeals. The administrative procedure developed under the Financial
Industry Regulatory Authority (FINRA), an independent regulator
for securities firms doing business in the United States, throws light
on the disposability of the current Brazilian procedure. Moreover,
challenges us to make considerations about the need to strengthen the
institutional position of CARF in Brazilian Law, in order to promote
the rational use of public resources and to ensure perfect independence
between the Executive Branch and Judicial Branch, without offense to
the principles of our democracy, such as the principle of judicial review
(Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio).
Keywords: Tax Administrative Procedure. Judicial Review.
Independence. Executive. Judiciary.
261
1 CONTEXTUALIZAO
A matria abordada nesse estudo teve como inspirao um aspecto

muito peculiar do procedimento administrativo da entidade norteamericana denominada Financial Industry Regulatory Authority (FINRA).
Uma breve sntese sobre a evoluo legislativa do mercado de
capitais norte-americano se faz fundamental para compreendermos o
papel da FINRA. Com efeito, a regulao em nvel nacional do mercado
de valores mobilirios comeou em resposta quebra da bolsa em 1929.
Tal regulao encontra seus pilares em dois principais diplomas legais,
o Securities Act of 1933 e o Securities Exchange Act of 1934. Destaque-se que
este ltimo diploma foi responsvel pela criao da Securities and Exchange
Commision - SEC, conforme previso da Seo 4 do Ato de 1934, verbis:
SEC. 4. (a) There is hereby established a Securities and Exchange
Commission (hereinafter referred to as the Commission) to be
composed of five commissioners to be appointed by the President by
and with the advice and consent of the Senate. Not more than three of
such commissioners shall be members of the same political party, and
in making appointments members of different political parties shall be
appointed alternately as nearly as may be practicable. No commissioner
shall engage in any other business, vocation, or employment than that
of serving as commissioner, nor shall any commissioner participate,
directly or indirectly, in any stock-market operations or transactions of
a character subject to regulation by the Commission pursuant to this
title. Each commissioner shall hold office for a term of five years and
until his successor is appointed and has qualified, except that he shall
not so continue to serve beyond the expiration of the next session of
Congress subsequent to the expiration of said fixed term of office, and
except (1) any commissioner appointed to fill a vacancy occurring prior
to the expiration of the term for which his predecessor was appointed
shall be appointed for the remainder of such term, and (2) the terms
of office of the commissioners first taking office after the enactment
of this title shall expire as designated by the President at the time of
nomination, one at the end of one year, one at the end of two years, one
at the end of three years, one at the end of four years, and one at the
end of five years, after the date of the enactment of this title.1
1 SEC. 4. (a) criada uma Comisso de Valores Mobilirios (doravante referida como a Comisso),
composta por cinco comissrios a serem nomeados pelo Presidente por e com a opinio e o consentimento do
Senado. No mais de trs comissrios devem ser membros do mesmo partido poltico, e ao fazer nomeaes
de membros de diferentes partidos polticos devem ser nomeados alternadamente tanto quanto pode ser
262
A SEC, portanto, trata-se de agncia independente criada pelo Securities

Exchange Act of 1934 (Seo 4), incumbida de toda a regulamentao federal
ligada aos valores mobilirios2, com destaque na fiscalizao dos agentes que
atuam no mercado, bem como na proteo dos investidores.
No ano de 1938 o Securities Exchange Act of 1934 foi alterado
pelo chamado Maloney Act, que inseriu a Seo 15A naquele diploma. A
alterao possibilitou a constituio e o registro de associaes nacionais
de valores mobilirios, que supervisionariam a conduta dos seus membros,
ao mesmo tempo em que estariam sujeitas superviso da SEC.
Vejamos a previso legal:
REGISTERED SECURITIES ASSOCIATIONS
SEC. 15A. (a) An association of brokers and dealers may be registered
as a national securities association pursuant to subsection (b), or as
an affiliated securities association pursuant to subsection (d), under
the terms and conditions hereinafter provided in this section and
in accordance with the provisions of section 19(a) of this title, by
filing with the Commission an application for registration in such
form as the Commission, by rule, may prescribe containing the rules
of the association and such other information and documents as the
Commission, by rule, may prescribe as necessary or appropriate in
the public interest or for the protection of investors.3
possvel. Nenhum comissrio deve se envolver em qualquer outro negcio, vocao, ou emprego alm do de
servir como comissrio, nem qualquer comissrio deve participar, direta ou indiretamente, em operaes no
mercado de aes ou operaes de algum sujeito regulamentao pela Comisso nos termos do presente
ttulo. Cada Comissrio ser eleito por um mandato de cinco anos e at que seu sucessor seja nomeado e tenha
se qualificado, s que ele no deve continuar a servir alm do vencimento da prxima sesso do Congresso
subsequente expirao do referido mandato fixo, e exceto (1) qualquer comissrio nomeado para preencher
uma vaga que ocorra antes da expirao do mandato para o qual seu antecessor foi nomeado ser designado
para o restante do prazo, e (2) os prazos dos mandatos dos comissrios que primeiro assumirem o cargo aps
a promulgao deste ttulo caduca conforme designado pelo Presidente, no momento da nomeao, um no
final de um ano, outro no fim de dois anos, outro no fim de trs anos, outro ao final de quatro anos , e outro
no fim de cinco anos, aps a data da promulgao deste ttulo.
2
BURNHAM, William. Introduction to the Law and legal system of the United States. 4. ed. St. Paul, MN,
West Group, 2006. p. 583.
ASSOCIAES DE VALORES MOBILIRIOS REGISTRADAS
SEC. 15A. (a) Uma associao de corretores e distribuidores pode ser registrada como uma associao
nacional de valores mobilirios nos termos da alnea (b), ou como uma associao afiliada de valores
mobilirios nos termos da alnea (d), nos termos e condies aqui estabelecidas nesta seo e, em
conformidade com as disposies da seo 19 (a) deste ttulo, mediante a apresentao Comisso de
um formulrio de pedido de registro, cuja forma a Comisso pode regulamentar, contendo as regras da
263
Em outras palavras, a alterao promovida pelo Maloney Act

possibilitou a criao das Self-Regulatory Organization - SRO, em
traduo livre, Organizaes Auto-Reguladoras. Nos dias atuais, os
Estados Unidos contam com uma nica SRO, exatamente a Financial
Industry Regulatory Authority (FINRA).
A FINRA autoridade auto-reguladora da indstria financeira, ou
seja, do mercado de valores mobilirios (securities), mais especificamente
no que se refere aos agentes que atuam neste mercado, disciplinando
sua atuao como forma de proteo aos investidores.
A entidade nasceu da juno (ou consolidao) entre a National
Association of Securities Dealers, Inc. - NASD e o segmento de
regulamentao, execuo, e arbitragem da New York Stock Exchange NYSE. A consolidao, que foi anunciada em 28 de novembro de 2006
e aprovada pela Securities and Exchange Commision em 26 de julho de
2007, entrou em vigor em 30 de julho de 20074.
FINRA constitui instncia fora da esfera Estatal. Trata-se de
autoridade privada cuja atribuio deveras ampla em seu segmento
econmico. Com efeito, dispe de competncia para registrar e treinar
os operadores da indstria financeira, normatizar e regulamentar o
setor, fiscalizar firmas que exploram a atividade de valores mobilirios,
educar o pblico investidor, fazer cumprir as leis federais norteamericanas que disciplinam o segmento, etc.5.
Suas atribuies so assim explicadas em publicao prpria6:
associao e outras informaes e documentos que a Comisso entenda, por regulamento, necessrio ou
conveniente, no interesse pblico ou para a proteo dos investidores.
4 FINRA. NASD and NYSE Member Regulation Combine to Form the Financial Industry Regulatory Authority
- FINRA. Disponvel em: <http://www.finra.org/Newsroom/NewsReleases/2007/p036329>. Acesso
em: 10 out 2011. The Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) today announced that it has
commenced operations as the largest non-governmental regulatory organization for securities brokers
and dealers doing business in the United States. FINRA was created through the consolidation of NASD
and the member regulation, enforcement and arbitration operations of the New York Stock Exchange.
The consolidation, which was announced on Nov. 28, 2006 and approved by the Securities and Exchange
Commission on July 26, 2007, became effective today, July 30, 2007.
5 FINRA. About the Financial Industry Regulatory Authority. Disponvel em: < http://www.finra.org/
AboutFINRA/>. Acesso em: 04 out 2011. FINRA touches virtually every aspect of the securities
businessfrom registering and educating industry participants to examining securities firms; writing
rules; enforcing those rules and the federal securities laws; informing and educating the investing public;
providing trade reporting and other industry utilities; and administering the largest dispute resolution
forum for investors and registered firms. We also perform market regulation under contract for the
major U.S. stock markets, including the New York Stock Exchange, NYSE Arca, NYSE Amex, The
NASDAQ Stock Market and the International Securities Exchange.
6 FINRA. Get to know us.. Disponvel em: <http://www.finra.org/web/groups/corporate/@corp/@about/
documents/corporate/p118667.pdf>. Acesso em: 10 out 2011.
264
Safeguard the investing public against fraud and bad practices. By qualifying
and licensing brokers, writing and enforcing rules and regulations
for every single brokerage firm and broker in the United States, and
investigating and disciplining anyone who violates the public trust.
Put firms under a microscope. Every day, hundreds of professionally
trained FINRA financial examiners are in the field taking a close
look at the way brokers operate, with a focus on the greatest risks to
the markets and investors. We conduct routine examinations, as well
as inquiries based on investor complaints and suspicious activity.
We consult with other regulators, determine examination priorities
and conduct special sweeps to target issues of immediate concern.
Enforce industry rules and federal securities laws. We foster investor
confidence through vigorous enforcement. We can bring
disciplinary actions against firms or individuals, meaning we can
fine them, suspend themeven expel themfrom the business.
And we frequently require firms to provide restitution to investors
who have been harmed.
Register, test and educate brokers. We require all brokers to register
with FINRA, pass our qualification exams and satisfy continuing
education requirements. As a result, FINRA maintains the largest
and most sophisticated online registration and reporting system
in the worldknown as the Central Registration Depository. In
addition, our BrokerCheck system allows investors to check out the
backgrounds of firms and brokers online: www.finra.org/brokercheck.
Work to ensure investors are not misled. We require that all broker
advertisements, Web sites, sales brochures and other communications
present information in a fair and balanced manner. And certain
communicationsthose related to mutual funds, variable products
and optionsmust be filed directly with FINRA. In 2008 alone,
FINRA reviewed more than 90,000 individual advertisements and
communications from firms to investors.
Keep an eye on the markets. We monitor whats happening in the
U.S. stock market by looking for suspicious trading activity
in all stocks, bonds and options traded on the NASDAQ Stock
Market, the International Securities Exchange and the over-thecounter markets.
265
Educate and inform investors. We believe an essential component

to investor protection is investor education. We offer a range of
free educational resources to help investors build their financial
knowledge to better understand the markets and basic principles of
saving and investing. The FINRA Investor Education Foundation
is the largest of its kind in the U.S.: www.finrafoundation.org.
Demand fairness. Todays investors have a lot at stake. And because
of that, they expect to be treated fairly. When problems between
brokers and investors occur, we administer the largest forum
specifically designed to resolve securities-related disputes between
and among investors, securities firms and individual brokers. We
have 73 hearing locations around the countryincluding at least
one in each stateand in London and Puerto Rico7.
7
Proteger o investimento pblico contra a fraude e ms prticas. Qualificando e licenciamento corretores,

escrevendo e fazendo cumprir normas e regulamentos para cada firma corretora e corretor nos Estados
Unidos, e investigando e disciplinando qualquer pessoa que viole a confiana do pblico.
Colocar as empresas sob um microscpio. Todos os dias, centenas de examinadores financeiros do FINRA, treinados
profissionalmente, esto no campo dando um olhar mais atento sobre a forma como operam os corretores, com
foco em maiores riscos para os mercados e investidores. Realizamos exames de rotina, bem como inquritos com
base em queixas dos investidores e atividades suspeitas. Ns consultamos outros reguladores, determinamos
prioridades e realizamos varreduras especiais a questes alvo de preocupao imediata.
Fazer cumprir as regras da indstria e as leis federais de valores mobilirios. Promovemos a confiana dos investidores
atravs da aplicao vigorosa das normas. Podemos trazer aes disciplinares contra empresas ou indivduos, o
que significa que podemos mult-los, suspend-los - at mesmo expuls-los - do ramo. E ns freqentemente
requeremos s empresas que assegurem restituio para os investidores que tenham sido prejudicados.
Registrar, testar e educar corretores. Exigimos que todos os corretores que queiram se registrar com FINRA,
passem por nossos exames de qualificao e satisfaam as necessidades de educao continuada. Como
resultado, FINRA mantm o maior e mais sofisticado sistema de registro e comunicao on-line do mundo
- conhecido como Repositrio de Registro Central. Alm disso, nosso sistema BrokerCheck permite que
os investidores verifiquem os antecedentes das empresas e corretores on-line: www.finra.org/brokercheck.
Trabalhar para assegurar que os investidores no sejam induzidos em erro. Exigimos que todas as propagandas
de corretagem, sites da Web, folhetos de vendas e outras comunicaes apresentem informaes de uma
forma justa e equilibrada. E algumas comunicaes - aquelas relacionadas com fundos de investimento,
produtos variveis e opes - devem ser apresentadas diretamente FINRA. S em 2008, FINRA
analisou mais de 90.000 anncios individuais e comunicaes de empresas para os investidores.
Ficar de olho nos mercados. Ns monitoramos o que est acontecendo no mercado de aes dos EUA olhando para a atividade de comrcio suspeitas em todas as aes, ttulos e opes negociadas na NASDAQ
Stock Market, na International Securities Exchange e os mercados over-the-counter.
Educar e informar os investidores. Ns acreditamos que um componente essencial para a proteo dos
investidores a educao do investidor. Ns oferecemos uma gama de recursos educacionais gratuitos
para ajudar os investidores a construir os seus conhecimentos financeiros para entender melhor os
266
Dentre suas competncias, no que diz respeito conduta disciplinar

dos atores do mercado de capitais, insere-se a de julgar reclamaes
ou queixas dos clientes (investidores) que se sintam prejudicados em
decorrncia da atuao de agentes (indivduos ou corporaes) submetidos
sua atribuio, bem como disputas entre seus afiliados8.
Em caso de irresignao da parte interessada em face de deciso
exarada pela FINRA, a parte que se sentir prejudicada pode oferecer
recurso Securities and Exchange Commision (SEC), autoridade mxima
do mercado de capitais.
Julgados em que essa supremacia da SEC revelada podem ser
facilmente consultados no site da prpria Comisso na internet9.
Por exemplo, em 05 de outubro de 2011, o Administrative Law Judge,
Cameron Elliot, proferiu deciso em que proibiu o senhor Richard L. Globe
de se associar com um corretor, comerciante, consultor de investimentos,
corretor valores mobilirios municipal, NRSRO e agente de transferncia.
Vale destacar que o caso citado teve como catalisador irregularidades
apuradas em reclamao administrativa iniciada pela FINRA10.
Como afirmamos acima, a SEC constitui autoridade mxima do
mercado de valores mobilirios, o que no significa que suas decises so
insuscetveis de reviso pelo Poder Judicirio norte-americano. A reviso
judicial das aes e condutas das agncias (como o caso da SEC)
determinada tanto pelas leis que instituem e regem uma agncia especfica
como tambm, de forma genrica, pelo Administrative Procedures Act - APA.
O APA, dentre outras disposies, acresceu ao Ttulo 5, Captulo
7 do U.S. Code a Seo 702, que diz:
Section 702. - Right of review
mercados e os princpios bsicos de poupana e investimento. A FINRA Investor Education Foundation a
maior do gnero nos EUA: www.finrafoundation.org.

Demandar justia. Investidores de hoje tm muita coisa em jogo. E por causa disso, eles esperam ser tratados
de forma justa. Quando os problemas entre corretores e investidores ocorrerem, ns administramos o
maior frum projetado especificamente para resolver disputas relacionadas a valores mobilirios entre
os investidores, as empresas e corretores individuais. Ns temos 73 locais de ouvidoria em todo o pas incluindo pelo menos um em cada estado - e em Londres e em Porto Rico.
8 FINRA. Arbitration e Mediation. Disponvel em: <http://www.finra.org/ArbitrationMediation/index.

htm>. Acesso em: 04 out 2011. FINRA operates the largest dispute resolution forum in the securities
industry to assist in the resolution of monetary and business disputes between and among investors,
securities firms and individual registered representatives.
9
Disponvel em: <http://www.sec.gov/alj/aljdec.shtml>. Acesso em: 11 out 2011.
10 SEC. Richard L. Goble. Cameron Elliot, Administrative Law Judge. File No. 3-14390. Disponvel em:
<http://www.sec.gov/alj/aljdec/2011/id435ce.pdf>. Acesso em: 11 out 2011.
267
A person suffering legal wrong because of agency action, or adversely

affected or aggrieved by agency action within the meaning of a relevant
statute, is entitled to judicial review thereof. An action in a court of the
United States seeking relief other than money damages and stating a
claim that an agency or an officer or employee thereof acted or failed to
act in an official capacity or under color of legal authority shall not be
dismissed nor relief therein be denied on the ground that it is against
the United States or that the United States is an indispensable party.
The United States may be named as a defendant in any such action,
and a judgment or decree may be entered against the United States:
Provided, That any mandatory or injunctive decree shall specify the
Federal officer or officers (by name or by title), and their successors in
office, personally responsible for compliance. Nothing herein
(1) affects other limitations on judicial review or the power or duty
of the court to dismiss any action or deny relief on any other
appropriate legal or equitable ground; or
(2) confers authority to grant relief if any other statute that
grants consent to suit expressly or impliedly forbids the relief
which is sought.11
As cortes norte-americanas tem entendimento deveras ampliativo

sobre o tema. Entendem que, mesmo na ausncia de previso expressa
de judicial review na lei especfica que cria cada agncia, presume-se que
11 Seo 702. - Direito de reviso

Uma pessoa que sofre leso a direito por causa da ao de agncia, ou v prejudicado ou lesado pela ao
agncia, na acepo de uma norma relevante, tem direito reviso judicial da mesma. Uma ao em um
tribunal dos Estados Unidos em busca de provimento judicial que no seja danos pecunirio e afirmando
a alegao de que a agncia, um funcionrio ou empregado da mesmo agiu ou deixou de agir em carter
oficial ou sob aparncia de autoridade legal no deve ser descartada, atenuada, nem mesmo ser negada sob
o fundamento em que contra os Estados Unidos ou que os Estados Unidos uma parte indispensvel.
Os Estados Unidos podem ser citados como ru em qualquer ao, e uma sentena ou deciso judicial
pode ser oposta aos Estados Unidos: desde que qualquer deciso ou medida cautelar obrigatria deve
especificar o servidor ou servidores pblicos federais (por nome ou por ttulo), e seus sucessores no cargo,
pessoalmente responsveis pelo cumprimento da deciso. O aqui disposto em nada
(1) afeta outras limitaes sobre reviso judicial ou o poder ou dever do tribunal de rejeitar qualquer ao
ou negar socorro em qualquer outra base apropriada, legal ou eqitativa, ou
(2) confere autoridade para conceder provimento judicial se qualquer outro estatuto que concede
autorizao para se adequar expressa ou implicitamente probe o provimento judicial que procurado.
268
o Congresso, rgo responsvel pela criao das agncias, quis a judicial

review quando da criao daquela entidade12.
Neste cenrio, um fato peculiar nos chamou a ateno: a forma
como se efetiva a judicial review de decises proferidas em grau recursal
pela Securities and Exchange Commision.
Isso porque, a reviso judicial a ser feita em uma deciso
proferida pela Securities and Exchange Commision ter sede em uma
corte de apelao (appellate court), e no em um rgo julgador de
primeira instncia (trial court)13.
Em outras palavras: todo o trabalho prvio, feito por instncias
outras (que no o Poder Judicirio) no desprezado. Com efeito, o
trabalho da FINRA (entidade privada) e da SEC (agncia independente)
so prestigiados quando a reviso judicial ocorre apenas no nvel de
uma corte de apelao.
Por outro lado, caso a judicial review tomasse lugar em um
juzo de primeira instncia (trial court), notrio seria o desprestgio
e o dispndio de recursos (pblicos), j que a anlise da matria
voltaria estaca zero.
Tal modelo nos inspira a algumas reflexes sobre a sistemtica
do ordenamento brasileiro.
2 O MODELO BRASILEIRO
O objetivo proposto , a partir do modelo acima delineado,

apresentarmos alternativas para aprimorar o relacionamento entre
rgos julgadores do Poder Executivo e do Poder Judicirio brasileiros.
Ao falarmos em aprimorar nosso sistema, no queremos dizer
copiar modelos aliengenas com a presuno de serem melhores que
nosso modelo. As ordens jurdicas so completamente distintas, a
herana cultural diversa e os valores democrticos preponderantes
so discrepantes entre as sociedades.
12 BURNHAM. op. cit., p. 206.
13 Os sistemas de cortes estaduais e federal norte-americanos costumam ser organizados hierarquicamente
em trs nveis: lower-level ou trial courts, appellate courts e supreme court. As trial courts atuam como juzos
de primeira instncia, sob a presidncia de um juiz ( judge), que pode fazer uso ou no do jri, a depender
da lide e da vontade das partes. Os jurados (triers of fact ou fact finders) so responsveis por decidir
as matrias fticas, aplicando a lei determinada pelo juiz do caso. Havendo insatisfao de alguma das
partes com o resultado proferido pela trial court, eventual recurso interposto ser analisado pela corte de
apelao (appellate court) que composta pelos justices, geralmente em colegiado de trs membros (threejudge panel), em que no h a atuao dos jurados. Como regra, essa deciso irrecorrvel, no obstante
a possibilidade de todos os juzes da corte reverterem a deciso exarada pelos trs juzes. a chamada
deciso en banc, onde todos ou grande parte dos juzes da corte se renem para proferir o julgamento.
269
Estamos aqui com Arnaldo Godoy14, quando tece comentrios

sobre o modelo judicirio norte-americano:
Atitude crtica ou preconceituosa com o modelo descrito poderia
identificar choque cultural, jurdico e sociolgico. Postura adesista ou
adulatria poderia demonstrar aceitao de imperialismo conceitual,
legalista ou ideolgico. que direito fenmeno cultural, denso de
experincia, carente de lgica, inclusive nos Estados Unidos.
Nosso ordenamento constitucional determina que a lei no excluir

da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5,
XXXV da CF/88). De forma mais especfica, o artigo 109 da Constituio
Federal atribui aos juzes federais a competncia para processar e julgar as
causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
com exceo de algumas demandas submetidas s justias especializadas.
Entretanto, na estrutura organizacional da Unio, seja na
administrao direta ou na administrao indireta15, no raro
existirem processos e rgo julgadores prprios, tendentes a
solucionar conflitos entre administrados e Administrao, entre
usurios e concessionrias de servios pblicos, etc.
A propsito, o processo administrativo conta com uma lei geral que
o disciplina (Lei n 9.784, de 1999)16, e com normatizao especfica em
alguns casos. Vale adiantar, sem prejuzo de retornarmos posteriormente
ao tema, que o resultado do processo administrativo gera diferentes efeitos
conforme a parte vitoriosa do litgio, se administrado ou se Administrao.
Ocorre que, na prtica, todo o trabalho desenvolvido no curso
do processo administrativo, a depender da soluo encontrada, acaba
sendo desprezado em nome da inafastabilidade de jurisdio que se
mostra burocrtica e pouco funcional. Isso se d pelo fato de no haver
qualquer aproveitamento da fase pr-judicial, ou seja, do processo
administrativo, quando o conflito atinge a esfera do judicirio.
Salientamos que a nossa crtica, de forma alguma, mira o princpio
da inafastabilidade da jurisdio, tambm conhecido como direito de ao
ou, ainda, como princpio do livre acesso ao Judicirio17. Tal princpio
14 GODOY, Arnaldo Sampaio. de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Baurueri: Manole, 2004. p. 12.
15 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p.152.
16 MELLO. op. cit., p. 490.
17 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 614.
270
conquista que habita nosso ordenamento desde a Constituio de

194618, sendo sua proteo de fundamental importncia.
Vislumbramos, por outro lado, que seu manejo pode ser
aprimorado, ao mesmo tempo em que sua aplicao no deve anular
a separao dos poderes e nem pode olvidar a celeridade processual e a
utilizao racional da gesto de pessoas e de recursos pblicos.
O aprimoramento do princpio da inafastabilidade da jurisdio
passa, em nosso sentir, pela previso de que a reviso judicial de julgados
proferidos por colegiados do Poder Executivo se d, quando necessria,
a partir do segundo grau de jurisdio.
A perfeita compreenso das sugestes aqui propostas exige
um aprofundamento prtico sobre seu alcance, que pode ser utilizado
para todas as decises com trnsito em julgado proferidas por rgos
julgadores administrativos.
Escolhemos, a ttulo de ilustrao, o Processo Administrativo
Tributrio Federal (ou Fiscal), cuja fase decisria encontra seu pice no
mbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
3 A REVISO JUDICIAL DE DECISES DO CARF
O processo administrativo fiscal federal regido pelo Decreto n

70.235, de 1972, e pelo Decreto n 7.574, de 2011, sendo certo que este
ltimo reuniu disposies esparsas sobre o processo de determinao
e exigncia de crditos tributrios da Unio e sobre o processo de
consulta da aplicao de legislao tributria federal.
A fase litigiosa deste processo inicia-se com a impugnao feita
pelo Contribuinte ao lanamento fiscal realizado. O julgamento feito,
em primeira instncia, pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de
Julgamento (DRJs), rgos de deliberao interna e natureza colegiada
da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Decreto n 7.574, de 2011
Art. 61. O julgamento de processos sobre a aplicao da legislao
referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal
do Brasil, e os relativos exigncia de direitos antidumping e direitos
compensatrios, compete em primeira instncia, s Delegacias da
Receita Federal do Brasil de Julgamento, rgos de deliberao
interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal do
18 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 591.
271
Brasil (Decreto no 70.235, de 1972, art. 25, inciso I; Lei no 9.019, de

30 de maro de 1995, art. 7o, 5o).
Pargrafo nico. A competncia de que trata o caput inclui, dentre
outros, o julgamento de:
I - impugnao a auto de infrao e notificao de lanamento
(Decreto no 70.235, de 1972, art. 14);
II - manifestao de inconformidade do sujeito passivo em processos
administrativos relativos a compensao, restituio e ressarcimento
de tributos, inclusive crditos de Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI (Lei no 8.748, de 1993, art. 3o, inciso II; Lei
no 9.019, de 1995, art. 7o, 1o e 5o); e
III - impugnao ao ato declaratrio de suspenso de imunidade e
iseno (Lei no 9.430, de 1996, art. 32, 10).
Em outras palavras, um colegiado de 3 (trs) Auditores Fiscais

analisar o acerto e a legalidade do lanamento tributrio realizado.
Caso entendam que a cobrana tributria est correta, o contribuinte
que se sentir prejudicado pode recorrer desta deciso, mediante recurso
voluntrio ao CARF.
Com efeito, caso a DRJ entenda que o lanamento fiscal esteja
incorreto ou padea de algum vcio, o colegiado o anular. Tal deciso
transitar em julgado para a Administrao (Fazenda Nacional).
H hipteses, contudo, em que, mesmo sendo declarada a nulidade
do lanamento, o processo deve ser remetido ao CARF. Isso acontece
nos casos em que o valor de tributos e multas exonerados pela deciso
da DRJ ultrapasse determinado valor (atualmente 1 milho de reais).
Trata-se do recurso de ofcio.
A anlise do recurso voluntrio do contribuinte e do referido
recurso de ofcio no CARF feito por um colegiado paritrio (turma
de julgamento). Cada turma de julgamento do CARF composta por
6 (seis) conselheiros, sendo metade deles representantes da Fazenda
Nacional, ocupantes de cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil, e a outra metade de representantes dos contribuintes, indicados
por entidades de classe de suas categorias econmicas de nvel nacional,
em lista trplice, por solicitao do Presidente do respectivo Conselho.
Anexo II - Regimento Interno do CARF
272
Art. 23. Cada turma ordinria ou especial integrada por 6 (seis)

conselheiros titulares, sendo 3 (trs) representantes da Fazenda
Nacional e 3 (trs) representantes dos contribuintes.
[...]
Art. 28. A escolha de conselheiro representante da Fazenda Nacional
recair dentre os nomes constantes de lista trplice elaborada
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e a de conselheiro
representante dos contribuintes recair dentre os nomes constantes
de lista trplice elaborada pelas confederaes representativas de
categorias econmicas de nvel nacional e pelas centrais sindicais.
O CARF conta ainda com uma Cmara Superior, destinada a

uniformizar a jurisprudncia administrativa do colegiado.
A especializao tcnica deste colegiado notria. Da parte dos
representantes da Fazenda Nacional, so auditores fiscais com larga
experincia e expertise profissional. Da mesma forma, os representantes
dos contribuintes, em regra, so advogados e contadores, com vasto
conhecimento e longa prtica profissional.
A expertise dos conselheiros se reflete em votos de extrema
qualidade tcnica e na profundidade das discusses tributrias19. No por
acaso, os grandes nomes no direito tributrio nacional atuam naquele
colegiado, bero e laboratrio das mais relevantes teses tributrias.20
Concludo o contencioso administrativo-tributrio, ou seja,
proferida a deciso do CARF, duas vias se abrem21: A primeira delas, sendo
vitorioso o contribuinte, a matria faz coisa julgada para a Administrao.
A segunda via, sendo vitoriosa a Fazenda Nacional, permite que o
contribuinte reinicie a discusso sobre a matria no Judicirio.
No vemos razo para que uma discusso, exaustivamente
levada a termo na esfera administrativa, seja reiniciada em um juzo
19 Por diversas vezes ouvimos advogados de Contribuintes afirmarem das tribunas do CARF que, em caso
de derrota, dificilmente levariam a disputa para o mbito judicirio, ante o receio, dada a complexidade da
matria tributria envolvida, da discusso se limitar a aspectos processuais.
20 No nos esqueamos de outras vantagens do Processo Administrativo Fiscal, tais como: permitir ao
Contribuinte uma defesa de baixo custo (no h taxas; o auxlio por advogados no obrigatrio); baixo
impacto financeiro em caso de derrota (ausncia de nus da sucumbncia); os julgadores so extremamente
especializados e qualificados; maior rapidez em comparao ao Poder Judicirio; permite PGFN ter
contato prvio com teses novas dos Contribuintes, ao mesmo tempo que permite a estes test-las.
21 ROCHA, Sergio Andr. Processo Administrativo Fiscal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 305.
273
de primeira instncia. Parece-nos mais plausvel que a discusso da

matria tributria seja continuada no Poder Judicirio.
Defendemos, portanto, que, sendo proferida uma deciso do
CARF desfavorvel ao contribuinte, eventual discusso judicial da
matria deve ser realizada em corte judicial de 2 instncia, ou seja,
junto aos Tribunais Regionais Federais.
A rediscusso do assunto por juzo de primeira instncia, nos
moldes atuais, traz mais malefcios do que benefcios: 1. gera injustificvel
preponderncia do Poder Judicirio sobre o Executivo; 2. reduz o nvel
de profundidade com que a matria tributria discutida, no obstante
a expertise exigida dos magistrados, a especializao dos conselheiros
atuantes no CARF se sobressai; 3. alonga a soluo do conflito e retarda
a pacificao social a que se prope o Judicirio; 4. desperdia recursos
pblicos tanto do Executivo quanto do Judicirio, entre outros.
Parece-nos que o procedimento adotado pela FINRA poderia ser
aplicado, com as necessrias adaptaes, reviso dos julgados do CARF22,
pois preserva a inexorvel inafastabilidade de jurisdio, ao mesmo tempo
em que prestigia outros valores constitucionalmente previstos.
A celeridade processual um deles. A medida contribuiria
sobremaneira para uma maior fluidez das causas tributrias submetidas
ao Poder Judicirio, na medida em que o processo: 1. teria sua durao
reduzida consideravelmente; 2. chegaria apreciao dos Tribunais
ricamente instrudo, preservando inclusive deciso de rgo altamente
especializado e de composio paritria (CARF).
Da mesma forma, a proposta significa ponto de equilbrio no que
se refere separao dos Poderes.
22 No podemos nos esquecer que, no curso do Processo Administrativo Fiscal, podem surgir situaes
que exigem uma pronta resposta e que apenas o judicirio pode dar. A legislao aplicvel ao PAF
determina que a judicializao de matrias em discusso na esfera administrativa representa renncia
esta via. a chamada concomitncia.

Cremos ser salutar, e coerente com nossa proposta, haver estipulao, em regras procedimentais, de um
marco para definir a competncia judicial para processos administrativos em curso. Por exemplo, at a
deciso da DRJ, eventual judicializao seria feita perante juzo federal de primeira instncia. Aps o recurso
voluntrio do Contribuinte, a judicializao da disputa seria feita junto segunda instncia (TRFs).
Isso evitaria desistncias maliciosas esfera administrativa apenas para se furtar reviso de 2 instncia
(TRF) (ex.: o julgamento do CARF iniciado, alguns votos so colhidos e h pedido de vistas. Antevendo
resultado negativo, o contribuinte ingressa com ao judicial para forar concomitncia, apenas para o processo
ser rediscutido no Judicirio, em 1 instncia). No exemplo dado, acolhida nossa sugesto, a desistncia, neste
ponto do julgamento, faria com que a correspondente ao judicial tivesse foro originrio na 2 instncia.
274
Como sabido, alm de funes tpicas, exercidas precipuamente, os

rgos (Poderes) exercem funes atpicas23. A atividade do CARF, portanto,
traduz o exerccio, pelo Poder Executivo, de natureza jurisdicional atpica.
Vislumbramos ofensa separao de Poderes pela desconsiderao total de
atividade jurisdicional desenvolvida no Poder Executivo atravs do CARF.
O atual modelo ofende o princpio da eficincia que rege a
administrao pblica, na medida em que considerveis recursos
financeiros so empregados na conduo dos processos administrativos
para, ao final, suas concluses no serem levadas em considerao em
uma fase judicial subseqente. Da mesma forma, recursos pblicos
poderiam ser melhor aproveitados no mbito judicial com a retirada
desta competncia dos juzos de primeira instncia.
Para viabilizar a alterao deste atual modelo, que desprestigia
a atuao de rgos altamente especializados (no apenas o CARF),
entendemos necessria uma alterao, via emenda constitucional, na
competncia dos Tribunais Regionais Federais.
O acrscimo faria constar do art. 108, II da CF/88 a previso de
os TRFs julgar, em grau de recurso, alm das causas decididas pelos
juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia
federal da rea de sua jurisdio, as causas que envolvam matria federal
julgadas por rgos colegiados definidos em Lei Complementar24.
4 CONCLUSO
O modelo norte-americano da judicial review de decises das

agncias administrativas deveras inspirador no que diz respeito
celeridade e economicidade de recursos financeiros e de material humano.
O procedimento de soluo de disputas no mbito da Financial
Industry Regulatory Authority (FINRA), com previso de recurso para
a Securities and Exchange Commision (SEC) e cuja deciso passvel de
reviso judicial apenas por corte de 2 instncia (appellate court), merece
nossa considerao.
Cremos que alguns colegiados de julgamento administrativo, a
exemplo do CARF, deveriam ter suas decises submetidas apenas ao
crivo de uma corte judicial de 2 instncia, no caso os TRFs.
A medida concilia a inafastabilidade da jurisdio com a separao
e harmonia entre os Poderes, ao mesmo tempo em que garante eficincia
23 LENZA. op. cit., p. 292.
24 A remisso disciplina por Lei Complementar nos parece salutar, haja vista que evita a citao nominal
de diversos colegiados que poderiam se qualificar, no presente ou no futuro, para se submeter reviso
judicial de 2 instncia pelos TRFs.
275
administrao pblica, celeridade processual e otimizao de recursos

financeiros e de pessoal altamente especializado.
A proposta exige alterao constitucional para ser implementada,
haja vista a atual ausncia desta competncia especfica dentre aquelas
atribudas aos Tribunais Regionais Federais.
REFERNCIAS
BURNHAM, William. Introduction to the Law and legal system of the United
States. 4. ed. St. Paul, MN, West Group, 2006.
FINRA. About the Financial Industry Regulatory Authority. Disponvel em:
<http://www.finra.org/AboutFINRA/>. Acesso em: 04 out 2011.
______. Arbitration e Mediation. Disponvel em: <http://www.finra.org/
ArbitrationMediation/index.htm>. Acesso em: 04 out 2011.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Baurueri:
Manole, 2004.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
NBR 10520:2002 Informao e Documentao Citaes em documentos
Apresentao;
NBR 10719:1989 Apresentao de Relatrios Tcnico-Cientficos;
NBR 6027:2003 Informao e Documentao Sumrio Apresentao;
Development. Michigan: EAPP, 2010.
ROCHA, Sergio Andr. Processo Administrativo Fiscal. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
O DIREITO FUNDAMENTAL DURAO

RAZOVEL DO PROCESSO E A ATUAO
JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA
BRASILEIRA COMO INSPIRAO ADOO DA
SMULA VINCULANTE (STARE DECISIS)
THE FUNDAMENTAL RIGHT OF SPEEDY LITIGATION AND BRAZILIAN
PUBLIC AGENCIES LITIGOUS PERFORMANCE AS AN INSPIRATION TO
STARE DECISIS ADOPTION AS SMULA VINCULANTE
Nadja Lima Menezes
Procuradora do Banco Central
SUMARIO: Introduo; Brevssimo Panorama

Comparativo sobre a Atuao das Agncias Pblicas
Norte-Americanas como partes Processuais e o seu
Reflexo na Litigiosidade. O Esgotamento Prvio
dos Remdios Administrativos e a Clusula de
Imunidade de Soberania do Direito Americano;
2 A Smula Vinculante e o Stare Decisis; 3 A
Administrao Pblica e a Smula Vinculante;
278
RESUMO: O artigo baseado no princpio da celeridade e razovel

durao do processo com o objetivo de analisar a litigiosidade da
administrao pblica brasileira e a sua influncia na crise do processo
instalada no Pas, questionando a possibilidade de comparao com a
atuao das agncias pblicas estadounidenses como pano de fundo.
Nesse sentido, mostra-se o impacto da doutrina norte-americana do
exaurimento prvio de medidas administrativas (American exhaustion
of remedies doctrine) e da imunidade de soberania (state sovereign
immunity) no resultado da comparao. Ademais, o artigo mostra a
compatibilidade do stare decisis com os sistemas de direito de base
romanstica, e focaliza a smula vinculante como a primeira experincia
brasileira de precedente judicial obrigatrio dirigida especialmente
administrao pblica com o fito de auxiliar na durao razovel do
processo e celeridade processual.
ABSTRACT: This article is based on the principle of speedy litigation
in order to analyse how litigious Brazilian public agencies are and the
influence of that rating on litigation crisis in the country, questioning
the possibility of comparison to North American public agencies
on the background. In that sense, it has been shown the impact of
North American exhaustion of remedies doctrine, and state sovereign
immunity on the result of comparison. Furthermore, the article shows
how compatible stare decisis is with a civil law syste, focusing smula
vinculante as Brazilian first binding precedent (mandatory authority)
experience which has been adopted as a means of achieving speedier
litigation, and has been especially aimed at Brazilian public agencies.
PALAVRAS-CHAVE: Durao razovel do processo. Administrao
pblica brasileira e norte-americana. Doutrina do esgotamento prvio
dos remdios administrativos.Imunidade soberana (sovereign immunity).
Stare decisis. Smula vinculante.
KEYWORDS : Speedy litigation. Brazilian and North American public
agencies. Exhaustion of remedies doctrine. Sovereign immunity. Stare
decisis. Smula Vinculante.
Nadja Lima Menezes
279
INTRODUO
Curial a percepo de que o tempo elemento determinante

para garantir e realizar o acesso justia. No haver utilidade tutela
jurisdicional se no for prestada em espao razovel de tempo.
De acordo com o artigo 5, XXXV da Constituio brasileira, a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameao de direito.
Conquanto o comando se direcione expressamente ao legislador, no h
dvidas de que ele se dirija a todos sem distines. Nesse diapaso:
Embora o destinatrio principal desta norma seja o legislador,
o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale
dizer, no pode o legislador nem ningum mais impedir que o
jurisdicionado v a juzo deduzir sua pretenso (grifo do autor).1
Tal concepo sobre o direito de ao nem sempre foi essa.

importante lembrar que o direito de ao, na poca dos Estados
liberais burgueses, era apenas o direito formal da propositura de ao;
a possibilidade material de suportar os custos da demanda e o usufruto
real da ao no estava entre as preocupaes do Estado.2 Com efeito, em
tal contexto, a preocupao do direito constitucional era o de oferecer
um freio aos excessos das aspiraes estatais, no havendo garantias ao
efetivo exerccio do direito de ao.
A angustiosa realidade da justia brasileira representada pelo
grande acmulo de processos espera de julgamento em todos os
graus de jurisdio.
Vale a pena lembrar que os Estados Unidos da Amrica do Norte
empobreceram consideravelmente com a Guerra de Secesso; decidiram
imprimir primazia a rapidez do seu judicirio.
Para estimular, finda aquela guerra, o crescimento da economia,
o que fez a Suprema Corte norte-americana? Decidiu prestigiar os
contratos, sem os quais a economia no cresce. Como os americanos
prestigiaram contratos? Imprimindo justia deles uma dureza,
uma severidade prtica, s vezes exagerada que nos causa espanto.
Como exemplo dessa severidade at excessiva da justia americana,
basta ver como ocorrem os despejos por falta de pagamento de
1 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal. 9. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p.170.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.197.
280
aluguis. As cinqenta legislaes estatais so bastante duras, e de

modo geral, o inquilino inadimplente no tem muita chance de esticar
a discusso do dbito na Justia. Marcado o dia para sair, se ele no
sai, o agente da lei arromba a porta do imvel locado, e os mveis so
colocados na calada. Brutalidade? Talvez. Mas, em compensao, os
locadores no temem alugar seus imveis a estranhos.3
V-se que a opo americana foi a de adotar uma metodologia

processual enxuta e pragmtica, tudo em harmonia com a ideologia
neoliberal e razes culturais calvinistas e individualistas, portanto.
Se o processo constitui meio de aperfeioamento da
humanidade, como bem ensina Dinamarco, ento existe uma ntima
ligao entre o sistema do processo e o modo de vida da sociedade,
sendo a litigiosidade contida um perigoso fator de infelicidade
pessoal e desagregao social, consituindo, logo, misso e dever do
Estado pacificar pessoas mediante a eliminao de conflitos com
a justia que , em ltima anlise, a razo mais profunda por que
o processo existe e legitimada a sociedade4; ora, se misso do
Estado pacificar pessoas mediante a eliminao de conflitos com a
justia, no dever, enquanto parte interessada, pautar sua conduta
de modo incoerente sua misso.
Dessa forma, convm refletir se a atuao da administrao
pblica brasileira como parte processual est afinada com as misses
do Estado, entre elas a de garantir o exerccio de direitos fundamentais,
como o amplo acesso justia, o que significa tambm colaborar para
um processo de durao razovel.
Na verdade, o direito fundamental durao razovel do processo
no novo, nem tampouco surgiu com a Emenda Constitucional n45;
j era subproduto implcito do princpio maior do devido processo legal.
Foi tambm a Emenda Constitucional n 45 que introduziu a smula
vinculante no ordenamento jurdico brasileiro, como instrumento a
auxiliar no combate crise do processo.
O devido processo legal, e o princpio da razoabilidade, com o
seu subproduto de durao razovel do processo tm relao estreita
com a eficcia dos direitos fundamentais, que o norte ntegro a ser
sempre seguido pelo Estado, seja na sua faceta executiva, legislativa
ou judiciria.
3 RODRIGUES, Francisco Cezar Pinheiro. Morosidade da justia civil brasileira: causas e remdios.
Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.6, n.32, p.48, nov/dez.2004.
4
DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma da Reforma. So Paulo: Malheiros, 2003 , p.127
Nadja Lima Menezes
281
Tambm no plano da eficcia dos direitos fundamentais assume lugar

de destaque o princpio da proporcionalidade e da harmonizao
dos valores em jogo, sugerindo-se que o limite seja, tambm aqui,
reconduzido ao princpio fundamental do respeito e da proteo
da dignidade da pessoa humana, fio condutor de toda a ordem
constitucional, sem o qual ela prpria acabaria por renunciar sua
humanidade, perdendo at mesmo a razo de ser (grifo nosso).
Desse cenrio, extrai-se a relevncia do tema a ser tratado, que,

transcende uma mera discusso do ordenamento jurdico, pois afeta
a prpria credibilidade do Estado Democrtico de Direito, cujo papel
fundamental assegurar condies ao exerccio pleno da cidadania e
propiciar o respeito aos direitos fundamentais de seu povo.
1 BREVSSIMO PANORAMA COMPARATIVO SOBRE A ATUAO DAS
AGNCIAS PBLICAS NORTE-AMERICANAS COMO PARTES PROCESSUAIS
E O SEU REFLEXO NA LITIGIOSIDADE. O ESGOTAMENTO PRVIO DOS
REMDIOS ADMINISTRATIVOS E A CLUSULA DE IMUNIDADE DE
SOBERANIA DO DIREITO AMERICANO.
Preliminarmente, segundo BURNHAM citado por GODOY, agncia

pblica, no direito estadounidense, todo rgo governamental que no seja
militar e que no pertena ao Poder Judicirio ou ao Poder Legislativo5.
importante pontuar que os Estados Unidos, ao mesmo tempo
que agasalham o due process of law, acolhem em seu sistema at hoje
a doutrina da exausto dos remdios administrativos (Exhaustion of
Administrative Remedies), que preconiza a obteno de um deciso final
da administrao pblica antes da busca pelo conhecimento da questo
pelo Judicirio; tal concebido com o fito de evitar o uso desnecessrio
da mquina do judicirio e uso econmico dos recursos administrativos,
bem como promover a autonomia administrativa por meio do ensejo
oportunidade de correo dos prprios erros, alm de endossar o
propsito legislativo de conceder autoridade aos procedimentos do ente
da Administrao Pblica, embora se ressalve exceo s hipteses em
que o requerente tenha por pretenso desafiar a prpria letra da lei:
Generally, claimants aggrieved by agency action must obtain a final
decision of the agency before resorting to a judicial review. This
means that the claimant faced with a negative action by an agency
5
GODOY, op. Cit., p.115
282
must exhaust the appeal procedures the agency provides. This is said
to assure economical use of judicial and administrative resources, to
promote administrative autonomy and responsibility by providing
the agency with the opportunity to correct its owns mistakes, and
to further the legislative purpose. However, exhaustion will not be
required if it would be futile, such as where the agency is bound
by applicable law to decide against the claimant and the claimant
wishes to challenge the law.6
Consequncia disso que, se pedido de interveno judicial

deduzido na pendncia de processo administrativo regular, haver
negativa judicial para apreciao do feito.7 Os norte-americanos no
entendem isso como uma barreiro do amplo acesso justia. Com
efeito, para eles o acesso justia prestado quando respeitados os
parmetros do devido processo legal, o que compreende um processo
clere, tramite ele no poder judicirio ou no poder executivo.
Ademais, no ordenamento norte-americano, ainda hoje vigente
a clusula histrica da imunidade soberana (state sovereign immunity),
ainda que mitigada, a qual restringe significativamente a possibilidade
de litigar contra agncias governamentais (administrative agencies),
mormente no que concerne aos pleitos de pagamento de quantia em
dinheiro, porquanto a regra que se exija o consentimento, por parte
do ente da administrao pblica, para integr-lo relao processual :
When judicial review was discussed, we considered several situations in
which agencies were sued by individuals. Suits against agencies, however,
can sometimes conflict with sovereign immunity the doctrine under which
that a sovereign cannot be sued without its consent.8 (grifo nosso)
Mesmo aps a promulgao, em 1946, do Federal Torts Claims Act

(FTCA),com a autorizao do ajuizamento de aes contra a administrao
federal e seus empregados, a responsabilidade estatal ainda muito tnue
e s ocorrer se o Congresso dispensar (waive) a imunidade estatal.9
Nesse sentido, sobre o sistema da common law, Maria Sylvia
Zanella di Pietro pontua, com muita propriedade, que, nos pases da
6
BURNHAM,, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States, 4. ed. Thomson West,
2006, p.207.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Barueri, SP: Manole 2004, p.120.
BURNHAM, op.cit., p. 220.
GODOY, op. cit, p.122.
Nadja Lima Menezes
283
common Law, mesmo a responsabilidade civil do Estado demorou a ser

reconhecida, s ocorrendo isto em meados do sculo XX, assim mesmo no
abrangendo todas as hipteses de danos causados aos particulares. 10 Mais,
observa a administrativista que a resistncia do sistema da common
law em reconhecer a existncia de um direito administrativo deveu-se
basicamente por duas razes:
1) a sujeio da Administrao Pblica a um regime jurdico
prprio, diverso do aplicvel aos particulares e;
2) a existncia de uma jurisdio administrativa prpria para
decidir os litgios da Administrao Pblico (o contencioso
administrativo francs), da o sistema de unidade de jurisdio. 11
O grande paradoxo que a crtica do sistema norte-americano
ao direito francs, por causa da existncia do direito administrativo e
da jurisdio administrativa, no impede [...] um direito administrativo
posto pelas agncias reguladoras, portanto, muito mais autoritrio do que o
direito francs, e outorgou-se a rgos administrativos funo quase judicial,
com subtrao de algumas matrias apreciao judicial (grifo nosso).12
Sob o prisma do direito de ao, e acesso justia, o acima narrado
causa curiosidade, especialmente ao observador brasileiro, o qual inicia
seus estudos de controle de constitucionalidade difuso justamente
a partir da doutrina do controle judicial (Judicial Review), calcada
no famoso leading case Marbury v. Madison, que, em 1803, inaugura o
paradigma da competncia do juiz da causa para discernir acerca da
constitucionalidade. Tanto que o controle de constitucionalidade difuso
tambm chamado de controle de constitucionalidade americano.
Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se
a partir da discusso encetada na Suprema Corte Americana,
especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura
que a judicial review americana consagra com a tradio inglesa a
respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudana
10 DI PIETRO, Maria Sylvia, Zanella. O direito administrativo brasileiro sob influncia dos sistemas de
base romanstica e da common Law. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador,
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 8, nov/dez 2006/jan de 2007, p.04 . Disponvel em:<WWW.
direitodoestado.com/revista/REDAE-8-NOVEMBRO-2006-MARIA%20SYLVIA.pdf . Acesso em: 01
de outubro de 2011.
11 Idem., p.03.
12 Ibidem, p.03.
284
de paradigmas. A simplicidade da forma reconhecimento da

competncia para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa vai
ser determinante para a sua adoo em diversos pases do mundo.13
No to famoso o julgamento da Suprema Corte, 54 anos depois

de Marbury v.Madison, que decidiu no ter a Constituio reconhecido aos
negros o status de cidados que pudessem usufruir da vantagem de acesso
diversidade de jurisdio nas cortes federais, e que o Congresso no
tinha poder para abolir a escravatura nos estados, o que um exemplo das
contradies existentes nos ordenamentos jurdicos - o que no poderia, alis,
ser diferente, posto serem as instituies criadas e administradas por seres
humanos inexoravelmente ligados s suas prprias contradies internas.
One low point that will be discussed shortly was the Courts
infamous 1857 decision in Dred Scott v. Sandford, which held that
under the Constitution blacks were not citizens who could take
advantage of the diversity jurisdiction of the federal courts, and
then went on to state Congress had no power to abolish slavery in
its territories. Thus, the Court did not get off to a very good start
in its exercises of judicial review: Dred Scott was only the Courts
second invalidation of a federal law, the first being Marbury v.
Madison 54 years before.14
De toda sorte, observa-se que os litgios a envolver as agncias

pblicas dos Estados Unidos tendem a ser solucionados dentro do
prprio Poder Executivo e na forma do procedimento desenhado por
suas prprias normas regulamentares.
O maior quantitativo de execues fiscais nos Estados Unidos,
por exemplo, tramita na via administrativa com a realizao do crdito
pblico sem interveno do judicirio, o que reflete o esprito aversivo
aos custos e tempo gastos em discusses judicirias, produto de uma
cultura do pragmatismo e da adeso a realismo jurdico. 15
A execuo fiscal por via administrativa o meio mais comum, mais
usado garantindo a tomada de bens do devedor e a realizao do
13 MENDES , Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p.1062.
14 BURNHAM, op. cit., p.19.
15 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A execuo fiscal administrativa no direito tributrio comparado.Belo
Horizonte: Frum, 2009, p.120.
Nadja Lima Menezes
285
crdito pblico sem a interveno do judicirio. Formalidades e

delongas so dispensadas.[...] A utilizao da via administrativa
comprovao de adeso a realismo jurdico. O que tpico da cultura
normativa norte-americana, reflexo do pragmatismo de William
James, Charles S. Pierce e de John Dewey [...].16
Nessa perspectiva pragmtica, a atuao do fisco a de detectar

cobranas que no apresentaro resultados para deix-las de lado, e
concentrar-se em devedores de recuperao creditcia mais factvel.17
A execuo fiscal judiciria (foreclosure action) nas poucas vezes em
que utilizada presta-se para administrar conflitos de interesse
entre credores. Trata-se de terceiros que tambm tm direitos
ou expectativas em relao aos bens de devedores, pelo que a
Administrao fiscal busca o judicirio para preventivamente sanar
dvidas e senes, que possam posteriormente invalidar esforos
implementados na fase administrativa.18
O trao distinto das peculiaridades acima relatadas tem suas razes

histricas na gnese prpria da federao, conquistas do povo americano,
e distribuio poltica de poderes, embora no seja o propsito desse
artigo a dissecao de tais circunstncias histricas e polticas.
Da perspectiva de um operador jurdico brasileiro, onde h um
sistema de jurisdio una com competncia para abarcar as pendengas
nascidas no seio da administrao pblica, no h como deixar de se
remarcar um certo autoritarismo a fecundar o sistema de resoluo de
conflitos das agncias pblicas do poder executivo norte-americano,
conquanto seja prevista a participao do cidado na elaborao de
normas das agncias pblicas.
Paradoxo: criticou-se o direito francs por causa da existncia do
direito administrativo e da jurisdio administrativa, mas criou-se
um direito administrativo posto pelas agncias reguladoras, portanto,
muito mais autoritrio do que o direito francs, e outorgou-se a rgos
administrativos funo quase judicial, com subtrao de algumas matrias
apreciao judicial. Na jurisdio administrativa, os conselheiros
gozam da mesma independncia que os membros do Poder Judicirio,
16 GODOY, 2009, p.120.
17 Ibidem, p.119.
18 Opus citatum, p.121.
286
o que no ocorre em relao s agncias, cuja independncia se

apoiou, de incio, apenas na idia de neutralidade em relao aos trs
Poderes do Estado, mito que aos poucos se desfez, pela crescente
submisso das agncias a controles exercidos pelos trs Poderes do
Estado e a diretrizes impostas pelo Poder Executivo.19
Fato que, destacadas as devidas peculiaridades e paradoxos

prprios de cada sistema, ambos os ordenamentos jurdicos, norteamericano e brasileiro, reconhecem a suma importncia da efetiva
prestao jurisdicional, como consectrio lgico ao direito de ao, e
sua intrnseca conexo com uma durao razovel do processo.
No obstante o Brasil oferea plexo muito maior de possibilidades
para acionar a Justia, notadamente a ausncia de freios no modelo de
uma doutrina da state sovereign immunity imunidade soberana ou uma
exigncia prvia, como regra, ao esgotamento das vias administrativas
para processar os entes pblicos (teoricamente, maior acesso justia,
pois), entre ns que se acentua a to falada crise do Judicirio, que
tem, em um de seus aspectos, a morosidade do trmite processual, e a
repetio de causas sobre questes idnticas.
E no sem razo o descontentamento dos jurisdicionados
brasileiros, titulares do direito fundamental do acesso justia, portanto.
Vejamos o desabafo de Maria Odila da Silva Paes, publicado em julho
de 2008 pela Folha de So Paulo e mencionado por Gianpaulo Scaciota:
Sou viva, tenho 86 anos e estou aguardando h oito anos deciso
do Poder Judicirio, por sua 9 vara da Fazenda Estadual, em relao
a do qual sou parte contra a Rede Ferroviria Federal.
[...]
Por que o Poder Judicirio no decide sobre os direitos
reinvindicados? Ser que os que decidem a sorte dos homens aqui
embaixo no creem que haver um julgamento da parte do Juiz dos
Juzes sobre seus atos?
Um absurdo a forma como so tratados os direitos das pessoas
idosas pela justia dos homens.
19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Direito Administrativo Brasileiro sob Influncia dos Sistemas de
Base Romanstica e da Common Law. Revista Eletrnica de Direito Administrativo. Disponvel em: <www.
direitodoestado.com/revista/REDAE-8-NOVEMBRO-2006-MARIA%20SYLVIA.pdf>. Acesso em: 01
out. 2011.
Nadja Lima Menezes
287
Quantos obreiros e vivas j morreram sem obterem seus direitos

legtimos e moralmente justos?20
Inegvel reconhecer, do demonstrado acima, que nos Estados

Unidos, no comum que as agncias pblicas resolvam suas
controvrsias perante o Poder Judicirio; ora, o mesmo no se pode
dizer da administrao pblica brasileira, maior cliente do poder
referido, e responsvel por mais da metade de tudo que se julga no pas,
portanto. 21
Dessa feita, premente a discusso a respeito das possveis
medidas e mudanas para desafogar o judicirio, no s pela sociedade
em geral, mas especialmente pela administrao pblica.
2 A SMULA VINCULANTE E O STARE DECISIS
Embora, obviamente, a pliade causal sobrecarga e lentido do

Judicirio brasileiro seja deveras complexa, como a prpria sociedade
o , no se pode ignorar o impacto que a atuao da Administrao
Pblica no Brasil impe ao sistema judicial.
Dentre as diversas reformas legislativas e projetos para conferir
maior celeridade ao processo, e, por efeito, corresponder com um mnimo
de efetividade ao direito fundamental de amplo acesso justia, elege-se
aqui comentar a smula vinculante e sua compatibilidade com o sistema
romanstico, partindo-se da premissa de sua utilidade e contribuio
celeridade do processo e amplo acesso justia.
A morosidade da Justia, amplamente conhecida e criticada,
apresenta-se como uma das grandes mazelas do Judicirio desse
comeo de novo sculo.
No Tribunal de Justia de So Paulo, para se ter um exemplo,
convivia-se com um inconcebvel tempo morto de at 5 anos
para se distribuir um nico recurso de apelao, apesar de a tese
decidida pelo juzo monocrtico ( e aguardando distribuio para
nova apreciao pelo Tribunal) j estar pacificada no STF.
20 Reclamao enviada para a Folha de So Paulo sob o ttulo A Justia dos Homens e publicada em
setembro de 2008. Disponvel em: <www.fadisp.com.br/download/turma_m3/Gianpaulo_Scaciota_2.
pdf>. Acesso em 18.10.2011
21 Artigo da revista Veja, artigo publicado no stio eletrnico do CNJ. Disponvel em: <http://cnj.myclipp.
inf.br/default.asp?smenu=ultimas&dtlh=171990&iABA=Not%EDcias&exp=s. Acesso em: 25.10.11
288
Sem dvida, a divergncia jurisprudencial, atrelada ao sistema recursal ptrio,

bem como as diversas causas repetidas em que a Fazenda Pblica figura como
parte vm contribuindo para agravar a chamada crise da Justia.
A smula vinculante, como se ver, em nosso entender, sem dvida
contribui para, ao lado de tantas outras tcnicas, buscar realizar
o comando fixado no art.5, LXXVIII, tambm introduzido pela
Reforma do Poder Judicirio e, na mesma medida, estabelecer a
segurana jurdica, prestigiando o princpio da isonomia, j que a lei
deve ter aplicao e interpretao uniforme (grifo nosso).22
Pela doutrina de Fredie Didier Jr, Precedente a deciso judicial

tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo pode servir como diretriz para
o julgamento posterior de casos anlogos.23
A essncia do stare decisis a aplicao do sistema dos precedentes
judiciais como fonte do direito, seja essa forma vinculativa ou no24. O
efeito vinculante referente s hipteses onde as decises de um tribunal
devem obrigatoriamente ser seguidas pelas instncias superiores
(Binding Stare Decisis Effect); o no vinculante ocorre quando um juiz
ou tribunal no obrigado a seguir as decises anteriores, mas pode
ser persuadido (ou no) pelo raciocnio e cotejo analtico anteriormente
usado (Persuasive Stare Decisis Effect)25.
Alega-se que a smula vinculante beba na fonte do sistema da
common law, e que, portanto, seja incompatvel com o ordenamento
jurdico brasileiro, de base romanstica.
Na verdade, a smula vinculante brasileira encontra seus
antecedentes na Alemanha, ustria (controle concentrado de
constitucionalidade) e Portugal (assentos portugueses das Ordenaes
Manuelinas e Ordenaes Filipinas), e no s no stare decisis dos pases
do common law 26, pelo que estaria refutado tal argumento.
O precedente vinculativo, que se caracteriza pelo fato de a deciso
de um alto tribunal ser obrigatria, como norma para os tribunais
inferiores, tem as naes anglo-americanas, a exemplo da Inglaterra,
22 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.504.
23 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador:Podivm, 2008, p.347.
24 The essence of the system by which court decisions are a source of law for later cases is the rule of stare
decisis, Burnham, op. cit., p.65.
25 Idem, p.65.
26 Idem, p.505-508.
Nadja Lima Menezes
289
Canad e Estados Unidos, como reputado ambiente natural, por

serem elas de direito de criao predominantemente judicial. Isso,
no entanto, no impede de se ver o precedente vinculante tambm
em pases de tradio romanista [...]27
Por outro lado, costuma-se replicar que o stare decisis da common

law no guardaria coerncia com o sistema romanstico brasileiro, uma
vez que o primeiro teria sua gnese criativa no judicirio, e o segundo
na lei, via poder legislativo, tendo em vista o art.4 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro, que no menciona os precedentes
judiciais como fonte do direito, mas apenas a lei, e, subsidiariamente, os
costumes, e os princpios gerais do direito.
Tal o raciocnio de uma corrente mais tradicional, a qual tende
a no aceitar a jurisprudncia como fonte de normas jurdicas e tem o
seu fundamento em construes civilistas antigas28.
Entretanto, posio mais moderna abraa a jurisprudncia como
fonte do direito diante da percepo de que as interpretaes dos tribunais
acerca da ordem jurdica adquirem identidade prpria, e cristalizam-se
em regras aplicveis a situaes futuras que lhe guardem similaridade.
Excluir-se-iam dessa percepo, pois, as decises dos juzes singulares
pela ausncia do carter de abstrao, impessoalidade e generalidade.
Para a teoria moderna a jurisprudncia valorizada como fonte
do Direito, o juiz dotado de um poder criativo, para alguns
fundamentado na lei, sendo exemplo a equidade, na qual se
encontra, sem dvida, uma transferncia do poder de legislar do
Legislativo para o Judicirio.29
Alis, afigura-se importante esclarecer que o sistema jurdico dos

Estados Unidos misto, ou seja, contm tanto normas legisladas (enacted
law), como normas criadas exclusivamente de decises judiciais (common
law propriamente dita); em caso de conflito entre uma enacted law e um
precedente da common law, prevalece hierarquicamente o primeiro.
Adding the supremacy clause of the Constitution to the points about
hierarchy mentioned above, a complete hierarchy of sources of law
27 MENDES , Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit., p.
1003.
28 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr, 2009, p.158.
29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. So Paulo: LTr, 1994, p.90.
290
can be constructed. From highest to lowest, they are (1)the federal

Constitution, (2)federal statutes, treaties and court rules, (3)federal
administrative agency rules, (4) federal common law, (5)state
constitutions, (6)state statutes and court rules, (7)state agency rules,
and (8)state common law.30
De toda sorte, a partir da Emenda n 45/2004, foroso concluir
que o Legislativo, formado por representantes da vontade geral e
soberana do povo, escolheu a ltima linha doutrinria, reconhecendo
jurisprudncia a qualificao de fonte do direito, ao menos no
tocante s smulas vinculantes do STF, ainda que algumas vozes
se levantem para classificar essa escolha do Poder Constituinte
Derivado como inconstitucional.
Nesse aspecto, ressalve-se que o stare decisis do direito norteamericano d fora obrigatria aos precedentes judiciais de todos os
tribunais, enquanto que, no Brasil, optou-se por conferir tal poder
apenas a categoria de smulas da Corte Suprema.
De modo geral, as crticas so as de que a smula vinculante
feriria o princpio da separao dos poderes, o princpio do juiz natural
e sua independncia, alm de engessar a jurisprudncia.
Sobre o princpio da separao dos poderes, importante trazer
como paralelo o sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, a
legislao (enacted law) tambm interpretada pelo Judicirio, embora
nesse caso no seja denominada, num sentido mais estrito, como
common law, cuja formao contm exclusivamente normas resultantes
dos precedentes judiciais, segundo antes esclarecido.
Crucial destacar que a interpretao judicial do enacted law
tambm gera precedentes aptos a formar o stare decisis.
In a common law system, caselaw court decisions of individual
cases are a source of law and are referred to as a whole as caselaw.
Thus, court decisions not only resolve past controversies; a
decision of a case is considered to be a precedent that has legal
effect in the future. This effect comes from the principle of stare
decisis- the idea that future cases should be decided the same
way as past cases.
[...]
30 BURNHAM, op.cit, p.41.
Nadja Lima Menezes
291
Caselaw interpreting enacted law, like common law caselaw, follows the
rule of stare decisis31(grifo nosso).
Ou seja, a norma legislada (enacted law), e no s a common law,

no direito americano, gera precedentes judiciais de efeito vinculante
(binding stare decisis) ou no (persuasive stare decisis). Portanto, se a analogia
feita comparativamente com ordenamento jurdico estadounidense,
no h qualquer estranheza em conferir o efeito vinculante a uma
interpretao de um tribunal, no caso, o STF, sobre uma norma do
direito positivo. A tcnica comumente usada nos Estados Unidos sem
que prevalea a interpretao de ofensa ao princpio da separao dos
poderes, ou que se fale numa ditadura do Poder Judicirio americano.
No fosse isso, tal como no Brasil, o princpio da separao
dos poderes de Locke e Montesquieu no se lhe revela maniquesta,
de arte que os trs poderes detm as funes de julgar, administrar e
criar normas no conhecido mecanismo de controle mtuo e de freios e
contrapesos entre os poderes.
Separation of powers and checks and balances among the three
branches of government were a matter of conscious design. The
concept derives from the writings of Baron de Montesquieu and
John Locke, with whose works the delegates to the convention were
familiar. However, the idea as understood in the United States is
less one of strictly separating powers than it is of spreading power
among the branches.
[...]
A contemporary commentator has described the Constitution as
establishing separate institutions sharing power32
Em arremate, o precedente judicial derivado da interpretao de

norma positiva pode ser superado por ato posterior do Legislativo. Se o
precedente resultar de interpretao constitucional, o seu cancelamento
poder ocorrer por ato posterior do Congresso Nacional via emenda
constitucional (overruling). Isso verdade tanto alhures, quanto c
(art.103-A, caput, e 2, CRFB), o que reafirma a fidelidade tnica do
31 BURNHAM, op. cit., p.39-41
32 Idem, p.9.
292
princpio da separao dos poderes para os casos de criao de lei pelo

Judicirio nesse contexto.
Caselaw interpreting a statute can be overruled by later action of
the legislature, just as the statute itself can be amended. Caselaw
interpreting the Constitution is reversible only by amending the
Constitution.33
Outrossim, no cabe cogitar que a smula vinculante engessaria

a evoluo da jurisprudncia, porquanto possvel ao prprio STF, de
ofcio ou por provocao, rever e cancelar a smula de cumprimento
obrigatrio.
Alm disso, a independncia funcional do juiz e o princpio do
juiz natural esto salvaguardados: ora, se se demonstrar a diversidade
entre o contorno ftico do caso concreto em julgamento e aquele
traado no precedente vinculante por meio do cotejo analtico ftico
(tcnica do distinguishing), haver a justificativa para no aplicar o
precedente vinculante, o que demonstra estarem intactos o princpio
do juiz natural e a independncia funcional do juiz, que, nesse caso, no
ensejar acolhimento da reclamao pelo STF.
Fato que a palavra final sobre qualquer matria constitucional
do Supremo Tribunal Federal, e a smula vinculante brasileira enseja,
dessa forma, um atalho para o que seria o ltimo pronunciamento
do STF, sem, entretanto, macular a independncia funcional do juiz
e inviabilizar o exerccio arejado do pluralismo, porquanto, o juiz de
base poder sim deixar de aplicar a smula, desde que fundamente
sua deciso com demonstrao de contornos fticos diversos do caso
concreto; acrescente-se que a smula poder ser revisada ou cancelada
por provocao de diversos entes representativos do Estado e da
sociedade (art. 3 da Lei n 11.417/2006).
3 A ADMINISTRAO PBLICA E A SMULA VINCULANTE

H uma crtica, no meu entender, procedente em parte no
atinente ao efeito de um novo tipo de sobrecarga do Judicirio por meio
do instrumento das reclamaes constitucionais intentadas a cada vez
que o Judicirio ou, principalmente, a Administrao Pblica deixasse
de observar uma smula vinculante.
33 BURNHAM, op. cit., p.41
Nadja Lima Menezes
293
Conforme j se observou o potencial de grande impacto para

a multiplicao do nmero de processos detido pela Administrao
Pblica; preciso que ela efetivamente observe s decises sumuladas
em carter vinculante para contribuir com o Estado e a justia brasileira.
[...], tem-se aqui a clara convicco de que a Administrao Pblica
contribui, decisivamente, para o incremento das demandas judiciais
de carter homogneo. Da situar-se na seara da Administrao
Pblica o grande desafio na implementao da smula vinculante
em toda sua amplitude.34
Mais, mister que esforos sejam envidados para resoluo de

conflitos no mbito administrativo, com a promulgao de normas e
procedimento que permitam assegurar o cumprimento da smula;
no se objetiva que a emenda constitucional instituidora da smula
vinculante, luz da interpretao do princpio do amplo acesso justia,
d azo ao propsito estril de simplesmente transmigrar o os recursos
extraordinrios para o as reclamaes constitucionais, sem qualquer
reduo da litigiosidade.
A adoo da smula vinculante para a Administrao Pblica vai
exigir a promulgao de normas de organizao e procedimento
que permitam assegurar a observncia por parte desta dos dos
ditames contidos na smula sem que se verifique uma nova e
adicional sobrecarga de processos agora de reclamaes para o
Supremo Tribunal Federal.
Da a necessidade de que a lei preveja procedimento administrativo
adequado de modo a permitir, tanto quanto possvel, que as
questes eventualmente suscitadas possam ser resolvidas na
prpria esfera da Administrao.
Parece abusivo, nesse contexto, que se admita a reclamao sem
que se envidem esforos para a soluo da controvrsia no mbito
administrativo.35 (grifo nosso)
Nesse sentido, conquanto incompatvel com a estrutura constitucional

brasileira, interessante a abordagem norte-americana da doutrina da
34 MENDES; COELHO; BRANCO; GONET, op. cit, p.1009.
35 Idem, p.1009.
294
exausto dos remdios administrativos (Exhaustion of Administrative

Remedies), inicialmente demonstrada, que, no Brasil, s guarda similaridade
com o requisito do esgotamento prvio das instncias da justia desportiva
como condio de procedibilidade para a provocao do Judicirio.
Ademais disso, os efeitos vinculantes e erga omnes da smula
vinculante no so novidade no ordenamento jurdico, tendo em vista
a preexistncia da ao declaratria de constitucionalidade e da ao
declaratria de inconstitucionalidade, que, no mesmo passo da smula
vinculante, no se dirigem ao poder legislativo, sob pena de fossilizao
da evoluo social, com grande sacrifcio do valor justia em detrimento
do valor segurana jurdica, ambos peas cruciais na arquitetura do
projeto social trazido pela Constituio.
[...] o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretao
dada pelo STF, no atinge o Poder Legislativo, produzindo eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
Ao analisar a possibilidade de vinculao tambm para o Legislativo,
o Ministro Cezar Peluso indica, com preciso, que esta possvel
interpretao (diversa da literalidade constitucional) significaria o
inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio.
O Legislativo, assim, poder, inclusive, legislar em sentido diverso
da deciso dada pelo STF, ou mesmo contrrio a ela, sob pena, em
sendo vedada esta atividade, de significar inegvel petrificao da
evoluo social.36
No entanto, a inovao da smula vinculante em relao ADC

e ADIN, percebida a cultura de profuso recursal da administrao
pblica em casos repetitivos, foi a de inaugurar a responsabilizao cvel,
administrativa e penal do administrador pblico no caso de acolhimento
pelo STF de reclamao fundada por desrespeito smula vinculante.
O objetivo do legislador foi to ntido nesse sentido que, apesar
de a smula vinculante irradiar os seus efeitos tambm ao judicirio, os
membros desse poder permanecem isentos de qualquer sano, o que
mais um elemento indicativo de que a smula vinculante no restringiu
a independncia dos juzes.
36 LENZA, op. cit., p.177
Nadja Lima Menezes
295
4 CONCLUSO
Decorrncia lgica da circunstncia da concentrao da

resoluo de controvrsias das agncias pblicas no prprio poder
executivo que o stare decisis concebido no Judicirio acaba por ser
aplicado predominantemente ao direito privado nos Estados Unidos.
O Brasil escolheu um caminho inverso aos dos Estados Unidos
para a aplicao da smula vinculante: enquanto l a vinculao aos
precedentes j se inicia nos tribunais inferiores, aqui se elegeu conceder
a prerrogativa de vinculao da deciso apenas Corte Constitucional.
Os crticos da opo brasileira observam que nos Estados Unidos
mais fcil a mudana da norma veiculada pelo binding stare decisis, haja
vista que bastaria legislao ordinria para afast-la, ao passo que no
Brasil, somente via emenda constitucional, o que, para alguns significaria
a supremacia do Judicirio, representado pelo Supremo Tribunal Federal.
No concordamos com essa posio. Efetivamente, a Lei n
11.417/2006 apresenta requisitos e procedimento necessrio para
cancelamento ou reviso da smula com ampla legitimao ativa aos
representantes do Estado e da sociedade. Ademais disso, os efeitos
vinculantes de deciso do Supremo Tribunal Federal j existem tambm
na ADC e na ADIN.
A administrao pblica maior usuria dos servios do
judicirio e tem a cultura da profuso recursal, muitas vezes
recorrendo de teses j ampla e notoriamente acatadas pelo Judicirio,
ao argumento de ser esse o seu dever de ofcio. A instituio da smula
vinculante, ao prever a responsabilidade cvel, penal e administrativa
do administrador pblico que deixa de seguir a norma veiculada em
smula vinculante, claramente dirigida administrao pblica.
Para colaborar com a misso estatal de propiciar o amplo acesso
justia, a administrao pblica tem como dever efetivamente observar
as smulas, e, se for o caso, no recorrer, deixando aos cuidados dos
legitimados a tarefa de requerer o cancelamento da smula vinculante (o
que ensejar a apreciao concentrada, e, logo, econmica da matria), ou
ainda, se for o caso, aplicar a tcnica do distinguishing, tal como nos pases da
common law, argumentando divergncia ftica entre os fatos inspiradores
da smula vinculante e o caso concreto.
Mais que isso: urge uma mudana cultural e paradigmtica em
sua atuao belicosa.
No entanto, imprescindvel frisar no ser possvel uma comparao
entre a atuao da administrao pblica brasileira e a norte-americana no
concernente litigiosidade judicial, haja vista as caractersticas prprias
296
do sistema estadounidense, entre elas a doutrina da Exhaustion of

Administrative Remedies,e a clusula de imunidade soberana (state sovereign
immunity),que, conquanto temperada, desde meados do sculo XX, ainda
subsiste, o que acaba por filtrar drasticamente os casos de litgio judicial
das agncias pblicas americanas.
Como se v, qualquer comparao numrica sem a considerao
desses fatores distorcer a verdade de qualquer concluso comparativa
entre a litigiosidade da administrao pblica brasileira e americana.
De toda sorte, tal constatao no isenta a administrao pblica
de colaborar com a misso estatal de garantir a razovel durao do
processo, no s com a observncia das smulas vinculantes, mas
tambm com a adoo de medidas outras que possam desaguar na
reduo da litigiosidade, propiciando, assim, o efetivo uso e gozo do
direito fundamental do amplo acesso justia aos administrados/
cidados, com o resguardo da prpria funcionalidade do Estado.
Por fim, alerte-se que j comea a se formar entendimento
doutrinrio e jurisprudencial no sentido de responsabilizar o Estado
pela demora na prestao jurisdicional:
Assim, no caso da demora na prestao jurisidicional, configurase, pois, de maneira insofismvel, a necessidade de criao
jurisprudencial do direito, assegurando ao particular prejudicado
indenizao cabvel a ser paga pelo Estado.
A realidade mostra que no mais possvel a sociedade suportar
a morosidade da justia, quer pela ineficincia dos servios, quer
pela indolncia dos seus Juzes. tempo de se exigir uma tomada
de posio do Estado para solucionar a negao da Justia por
retardamento da entrega da prestao jurisdicional. Outro caminho
no tem o administrado, seno o de voltar-se contra o prprio Estado
que lhe retardou Justia, e exigir-lhe reparao civil pelo dano, pouco
importando que por tal via tambm enfrente idntica dificuldade.37
REFERNCIAS
States. 4. ed. Thomson west, 2006.
37 DELGADO, Jos Augusto. A demora na entrega da prestao jurisdicional:responsabilidade do Estado:
indenizao. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmluibitstream/handle/2011/9548/A_Demora_
na_Entrega_da_Presta%E7%E3o.pdf?sequence=1>. Acesso em: 27 de outubro de 2011, p. 32.
Nadja Lima Menezes
297
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, 8. ed. So Paulo:

LTr. 2009.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 2. ed. Salvador: Podivm, 2008.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros,
2003.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. Barueri:
Manole, 2004.
______. A execuo fiscal no direito tributrio comparado. Belo Horizonte:
Frum, 2009.
LENZA, Pedro. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MENDES , Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. So
Paulo: LTr, 1994.
Artigos em peridico
1. DELGADO, Jos Augusto. A demora na entrega da prestao jurisdicional:
responsabilidade do Estado: indenizao. Disponvel em: <http://bdjur.stj.
gov.br/xmluibitstream/handle/2011/9548/A_Demora_na_Entrega_da_
Presta%E7%E3o.pdf ?sequence=1>.Acesso em: 27 de outubro de 2011.
2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O direito administrativo sob influncia
dos sistemas de base romanstica e da common law. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n.
8, nov./dez. 2006/jan. de 2007,
3.RODRIGUES, Francisco Cezar Pinheiro. Morosidade da justia civil
brasileira: causas e remdios. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil,
Porto Alegre, v.6, n.32, p.40-62, nov./dez.2004. Disponvel na internet
em: <www.direitodoestado.com/revista/REDAE-8-NOVEMBRO-2006MARIA%20SYLVIA.pdf> . Acesso em: 01 de outubro de 2011.
A IMPORTNCIA DO PRECEDENTE NO
DIREITO NORTE-AMERICANO
THE IMPORTANCE OF PRECEDENT IN
NORTH AMERICAN LAW
Paulo Cesar da Silva

Procurador Federal, lotado na PF/UFAL
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas UFAL
SUMRIO: Introduo; 1 Perspectivas Histricas;

1.1 O caso da Louisiana; 1.2. A Common Law nos
Estados Unidos da Amrica; 2. O Sistema Judicirio
Norte-Americano; 3. A stare decisis e sua atuao
dentro do sistema judicial norte-americano;
3.1. O efeito vinculante da stare decisis nas cortes
estaduais; 3.2 Mtodos de superao do precedente;
4 A Statutory Law e sua influencia no sistema
legal do precedente. 5. Concluso; Referncias.
300
RESUMO: Este artigo busca, sucintamente, esboar o sistema legal

norte-americano, fixando-se na importncia do precedente naquele
sistema, ao mesmo tempo em que tenta esclarecer o surgimento dos
statutory law em sua manifestao mais moderna, fazendo, ainda, uma
contraposio entre as duas fontes do direito e sua importncia no
sistema legal norte-americano ao longo de sua histria. A marcha
do direito nos Estados Unidos da Amrica parece transitar em um
caminho inexorvel de adaptao entre os sistemas Case Law e Statutory
Law. A rigidez do sistema da Common Law se revela complicado dadas
as peculiariedades do sistema judicial norte-americano. O alcance do
precedente e sua vinculao nos sistemas judiciais federal e estadual
torna a aplicao do direito cada dia mais difcil. A busca da soluo tem
forado o sistema uma adequao que torna o direito norte-americano
cada dia mais hibrido.
PALAVRAS-CHAVE:
Direito Norte-Americano.
Importncia. Statutory Law. Perspectivas.
Precedente.
ABSTRACT: This article attempts to briefly outline the American

legal system, settling on the importance of precedent in that system,
while seeking to clarify the emergence of the statutory law in its
modern manifestation, making also a contrast between the two sources
of law and its importance in the American legal system throughout its
history. The march of the law in the United States of America seems
to move in an inexorable path of adaptation between systems Case
Law and Statutory Law. The rigidity of the system of common law
proves difficult given the peculiarities of the American judicial system.
The scope of precedent and its relationship to federal and state judicial
systems makes law enforcement more difficult each day. The search for
solutions has forced the system to an adaptation that makes the U.S.
law increasingly hybrid.
KEYWORDS: North American Law. Precedent. Importance. Statutory
Law. Perspectives.
301
INTRODUO
As bases do direito de uma nao estabelecem a forma como se

dirimem as demandas surgidas no meio de seu povo. Neste sentido o
mundo tem sido dividido entre duas vertentes altamente interessantes,
com suas qualidades e adversidades: o sistema codificado romano
germnico, que se aplica em grande parte da Europa, frica, Oriente
Mdio, Japo e Indonsia, alm de Amrica Latina - claro, incluindo-se
aqui o Brasil- e o sistema do Common Law, originado na Inglaterra
e que vigora em todos os pases de lngua inglesa, a exemplo da Nova
Zelndia, Austrlia e dos Estados Unidos da Amrica.
Igualmente criativos, enquanto fonte de recursos jurdicos
aptos a solucionar uma demanda jurdica entre cidados, coube
a mim o privilgio de mergulhar, a poucos meses, no sistema do
Common Law Norte-americano e vivenciar suas vantagens, beleza,
peculiaridades e dificuldades, a fim de formar, quem sabe um juzo
de convencimento sobre a adequao de cada um dos sistemas, uma
vez que, como profissional do direito no Brasil, j me considero
acostumado ao sistema romano germnico.
Neste artigo, procuro identificar as peculiaridades do direito
Norte-americano, traando diretrizes para observar o funcionamento
do sistema do Common Law, suas perspectivas passadas, presentes
e futuras.
O objetivo maior situar os Estados Unidos da Amrica no
campo do direito, para analisar a qualidade do seu sistema jurdico e
tentar perceber os ventos de mudanas ou adequaes por que passa
aquele sistema jurdico, na busca de se ver adequado aos anseios mais
profundos e modernos de sua populao.
1. PERSPECTIVAS HISTORICAS
O direito norte-americano, diferentemente do brasileiro - este

baseado no direito civil romano-germnico, portugus, organizado em
cdigos - erigiu-se sobre o pressuposto das decises jurisprudenciais, sendo
chamado comumente de Common Law, ou Case Law ou Precedent.
Esse sistema jurdico, oriundo do direito anglo-saxo, fundamentase no pressuposto de que a lei criada pelos usos e costumes, nas decises
dos casos concretos proferidas pelos juzes ou corpo de juzes, ao invs do
ato normativo codificado extrado do Poder Legislativo.
Assim, os estados americanos atuais, influenciados pelo Common
Law, tm se organizado sob um sistema legal cuja principal fonte de
302
direito o precedente jurisprudencial, significando que a norma se

origina nesses estados da aplicao dos casos anteriores e julgados a
casos concretos, novos e semelhantes cuja soluo depender da maneira
com que foram julgados anteriormente.
1.1. O CASO DA LOUISIANA
A exceo feita o Estado da Louisiana cujo sistema legal se

baseia no no Common Law anglo saxnico, mas no Cdigo Civil
Napolenico, fruto dos fortes traos franceses na sua colonizao.
Exceo to notvel, mereceu citao no famoso filme Um
bonde chamado desejo, onde a personagem de Marlon Brando, Stanley,
ensinava Stela (personagem de Kim Hunter) as peculiaridades do
direito de famlia no estado da Louisiana e a maneira como estavam
ligados ao cdigo napolenico. (blog Lousiana Legal Community.) 1
Nesse Estado, como se disse, diferentemente dos demais estados
norte-americanos, o sistema legal codificado se direciona por um
conjunto de regras gerais e estatutos basicamente geridos pelo Cdigo
Civil da Louisiana de 1808, em uso at hoje e ainda em aplicao s
demandas de direito de propriedade, direito criminal e de famlia,
v.g., influenciando e subsidiando o judicirio na deciso dos casos
apresentados pelos jurisdicionados.
Exemplo deste sistema naquele estado o princpio do forced
heirship pelo qual, ao descendente se garante uma parcela do patrimnio
de seus ascendentes, independentemente da vontade do doador ou
legatrio, exceto nos casos em que os mesmos tenham sido deserdados,
princpio este oriundo do cdigo napolenico, estabelecido no art. 1.494,
do Cdigo Civil da Louisiana e que no se vislumbra em nenhum dos
outros estados norte-americanos:
Art. 1.494. Forced heir entitled to legitime; exception
A forced heir may not be deprived of the portion of the decedents
estate reserved to him by law, called the legitime, unless the decedent
has just cause to disinherit him.
Art. 1.494. Herdeiro forado intitulado legitima; exceo
LOUISIANA LEGAL COMMUNITY. Disponvel em: <http://www.la-legal.com/modules/smartsection/

item.php?itemid=7> Acesso em: 12/10/2011;
303
Um herdeiro forado no pode ser privado da poro do esplio

do falecido reservada para ele pela lei, chamada legtima, a no
ser que o falecido tenha justa causa para deserd-lo. (traduo
do autor).
Igual destino se aplica a algumas leis que tratam da maneira com

que se realiza transaes comerciais na Lousiana, baseada em Leis que
no encontram correspondente no Uniform Commercial Code - UCC
usado nos demais estados norte-americanos, apesar do recente esforo
dos legisladores daquele Estado por adot-lo.
A despeito disso, vale registrar o surgimento no Estado da
Louisiana de uma tendncia de transformao do direito codificado em
um direito jurisprudencial do Case Law, aproximando o mesmo dos
demais 49 estados norte-americanos e transformando este num sistema
nico de jurisdio civil hibrido.
Prova disto o art. 1, captulo 1, do mesmo Cdigo Civil da
Louisiana - CC, alterado por Ato de 1987, que determina como fontes
do direito a legislao e os costumes, sendo a legislao a expresso
solene do desejo do legislativo (art. 2, CC) e resultando os costumes da
prtica repetida por um longo tempo e geralmente aceita como tendo
adquirido fora de lei. (art. 3, CC).
1.2. A COMMON LAW NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
Regra geral, porm, como se disse, o direito norte-americano

se baseia no Common Law. Seu surgimento remonta poca dos
julgados dos Juzes Itinerantes do Rei da Inglaterra, o antigo sistema
legal prevalecente ainda na Inglaterra, alm de pases colonizados pela
mesma, a exemplo da Nova Zelndia, Austrlia, Canad e Estados
Unidos (antes da revoluo americana).
Surgido mais de mil anos antes da fundao dos estados unidos, esse
sistema privilegia costumes e regras sociais reconhecidas e executadas
pelos julgamentos dos tribunais, que se tornavam decises vinculantes.
Atravs dele, os Juzes obrigatoriamente adotam, no
enfrentamento de um caso concreto, a experincia e o decisum de um
colega em casos semelhantes e anteriores. O direito formado, portanto,
de decises anteriores chamadas de stare decisis que vinculam uma
mesma corte ou tribunais e juzes inferiores, sendo de se destacar que
sua atuao no se opera de maneira ascendente, ou seja, deixando de
vincular tribunais superiores. Isso por conta da peculiaridade do sistema
judicirio americano que se faz necessrio exemplificar.
304
2 O SISTEMA JUDICIRIO NORTE-AMERICANO
A Constituio Americana de 1789 organizou o pas,

originalmente divido em 13 (treze) colnias egressas do domnio
ingls, sob um sistema constitucional, federativo, de checks and balances,
ou de freios e contrapesos, influenciado pela doutrina tripartite de
poder de Montesquieu (O Esprito das Leis 1748), constitudo de
trs esferas de poder: Legislativo (bicameral, art. I), Executivo (art.
II) e Judicirio (art. III).
Ao poder Legislativo coube pela Constituio a tarefa de se
desenvolver, como se disse, de forma bicameral, com uma cmara alta
(Senate) de representao igualitria por estado e a cmara baixa (House
of Representatives) de composio baseada na populao de cada estado.
Ao poder Executivo, representado pelo Presidente, cabe a
tarefa de executar com fidelidade as leis estando investido do poder
de negociar tratados entre pases e escolher Juzes Federais, ambos
mediante aprovao do Senado, alm de exercer o poder de veto de leis
oriundas do legislativo, que pode ser derrubado por 2/3 (dois teros)
dos votos das duas casas.
Com respeito ao Judicirio, a Constituio basicamente se
limitou a determinar a criao da Suprema Corte Americana, deixando
a possibilidade em aberto de criao de cortes inferiores, sob deciso
do Congresso.
A jurisdio das Cortes Federais norte-americanas se definem
por duas premissas bsicas: Diversity, cujo objetivo o de garantir
quelas cortes a soluo de Controversies entre dois ou mais estados da
federao ou entre cidados de diferentes estados e Federal Question, a
respeito de controvrsias surgidas no tocante prpria Constituio
ou as leis federais.
Alm disso, tal jurisdio, ainda de acordo com a Constituio,
ser exercida em carter original, quando tratem casos envolvendo
Embaixadores, Ministros ou Cnsules de outros pases, ou em que um
Estado seja parte, ou de apelao, quando julguem casos baseados na
regra da Diversity ou federal question de cortes federais inferiores assim
como casos de apelao de decises de cortes estaduais, que resolveram
casos envolvendo leis federais.
Num ambiente inicial de extrema desconfiana do poder central,
em detrimento do poder dos estados, a constituio consagrou o
principio de que os estados detm todo o poder, restando ao governo
federal aquilo que no for reservado aos estados. A maneira de se
estabelecer isto foi deixando enumeradas as atribuies ou faculdades
305
do governo federal, reservando aos estados todo o restante da

regulao da vida.2
Assim, o sistema judicirio norte-americano est hierarquizado, no
mbito federal, em trs nveis, capitaneados pela Suprema Corte; no nvel
logo abaixo, por 12 (doze) Circuit Courts of Appeals, com competncia
recursal decorrente de tribunais distritais, exceto a Circuit Court of
Appeal do Distrito de Columbia, de competncia restrita; alm de um
tribunal especial Court of Appeals for the Federal Circuit cuja competncia
principal julgar recursos oriundos de duas cortes inferiores: o Court
of International Trade e o United States Court of Federal Claims; a seguir,
num ltimo nvel, por 89 (oitenta e nove) Cortes Distritais com jurisdio
federal somente distribudos nos 50 (cinqenta) estados americanos,
1(um) no Distrito de Columbia e 1(um) em Porto Rico, alm de 3(trs)
Cortes Distritais, com jurisdio federal e local, nas Ilhas Virgens, Guam
e Ilhas Marianas do Norte, e 1(uma) US Tax Court, em Washington com
competncia para julgar casos envolvendo leis tributrias.
Guardadas as devidas propores e particularidades de suas
constituies e leis, cada um dos estados integrantes da federao
norte-americana detm o mesmo sistema de cortes em trs nveis e com
similaridades de nomenclaturas, claro, conhecendo e decidindo questes
de natureza estadual.
3. A STARE DECISIS E SUA ATUAO DENTRO DO SISTEMA
JUDICIAL NORTE- AMERICANO
A dificuldade de se entender o funcionamento da Stare Decisis nao se

limita ao complexo ordenamento das cortes federais norte-americanas, j
que, aliado a isto temos o circuito estadual de cortes que militam no mesmo
sistema da Common Law, evidentemente, em casos de competncia prpria,
mas, podendo tambm conhecer e julgar casos de competncia federal. 3
3.1. O EFEITO VINCULANTE DA STARE DECISIS NAS CORTES ESTADUAIS
Em regra, a deciso de uma corte vincula todas as cortes

inferiores de um mesmo sistema (federal ou estadual). Na mesma
2 CONSTITUTION, United States. 10a. Emenda. 1789; The powers not delegated to the United States by the
Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.
3 Tribunais estaduais so os rbitros finais de leis estaduais e constituies. De sua interpretao de lei federal
ou da Constituio dos EUA pode se recorrer Suprema Corte dos EUA. A Suprema Corte pode optar por
ouvir ou no ouvir tais casos. (traduo nossa). COURTS, U.S. Disponvel em: <http://www.uscourts.gov/
EducationalResources/FederalCourtBasics/CourtStructure/ComparingFederalAndStateCourts.aspx>
306
essncia, a deciso tomada por uma turma de juzes (trs) de uma corte,
vincula todas as cortes inferiores de quem aquela corte conhece apelo, a
no ser que seja reformada pelo seu pleno ou en banc procedure.
No que pertine s cortes estaduais, nenhuma corte dos estados
est vinculada por deciso de corte federal em questes de lei
estadual, seguindo o princpio da primazia do interesse dos estados
em contraposio ao interesse federal. Em homenagem a esse mesmo
princpio, no entanto, as cortes federais esto vinculadas por precedente
de corte estadual em questes de lei estadual.
Porm, para preservar a unidade do sistema, todas as cortes
estaduais esto vinculadas pelas decises da Suprema Corte em questes
de lei federal (sentido amplo, incluindo a Constituio).
A partir dai, importa salientar que entre os diferentes sistemas
(ou entre cortes paralelas) pode ocorrer o surgimento do precedente
como argumento jurdico, porm sem o carter vinculativo, podendo
o operador do direito, no mximo, valer-se do seu carter persuasivo.
3.2. MTODOS DE SUPERAO DO PRECEDENTE
Verdadeiro orientador do posicionamento das cortes e do

comportamento da sociedade, a stare decisis no tem o condo de se
tornar eterna, at porque surgida da analise de pressupostos fticos
existentes em uma determinada poca que necessariamente no precisa
persistir por toda a vida.
A sociedade muda e com ela seus costumes, maneira de entender
o direito, e os seus anseios que precisam ser conhecidos e antecipados
pelo judicirio a fim de que as suas decises mantenham-se tanto
modernas quanto estveis.
O sistema ento pressupe sua alternncia atravs dos institutos
do overruling e do distinguishing. Por meio deles o sistema reoxigena
e flexibiliza o precedente trazendo o direito para a modernidade
resolvendo as demandas e litgios sem o rano do arcabouo jurdico
ultrapassado e sem desestabilizar o prprio sistema, originalmente
baseado na Predictability, Fairness e Consistency da Stare Decisis ou
Leading Case. 4
4 No direito anglo-americano, a jurisprudncia no intocvel. Ao contrrio, a evoluo mais
recente no sentido de uma progressiva flexibilizao. O prprio Tribunal que firmou o precedente
pode abandon-lo em julgamento futuro (overruling). Ele prprio ou qualquer juzo ou tribunal
inferior pode deixar de aplic-lo se, cuidadosamente comparados o precedente e o novo caso,
existir alguma circunstncia fundamental que caracterize este ltimo como um caso diverso do
anterior (distinguishing), o que, evidentemente, exige um confronto minucioso de circunstncias
307
4. A STATUTORY LAW E SUA INFLUNCIA NO SISTEMA LEGAL DO

PRECEDENTE
Ainda que o sistema legal norte-americano seja, de fato,

reconhecido como de orientao jurisprudencial, adotando o principio
do stare decisis, isso no quer dizer que o pas no tenha em seu arcabouo
jurdico normas codificadas para orientao dos tribunais.
Como se disse acima, existe no pas um Poder Legislativo
atuante, alm de um Executivo imbudo de uma atuao legiferante
bastante importante, resultando em outras fontes do direito, de carter
vinculante, alm do precedente, tais como, Constituies, Statutes,
Tratados (federais somente), Regulaes Administrativas, Ordens do
Executivo e Regimentos de Cortes.(traduo nossa), todas chamadas
primary authorities e to importantes quanto o case law na resoluo de
conflitos no sistema legal norte-americano.
Os statutes podem ser definidos como um ato formal, escrito,
oriundo do Poder Legislativo, como tal, inferior Constituio, apto a
exercer autoridade normativa sobre o pas, estado ou condado.
Alm desses, o pas conta com um sem nmero de regras escritas,
com autoridade secundria, surgidas com o objetivo de basicamente
explicar o significado das primary authorities.
Exemplo desses tipos normativos so:5
Law review articles, comments and notes (escritos por professores
de direito, advogados, estudantes de direito, etc.);
Legal textbooks, tais como legal treatises e hornbooks;
Legal digests, tais como the West American Digest System;
que somente o julgado na ntegra possibilita, e no um lacnico enunciado abstrato. [...]

Isso serve para mostrar que a eficcia prospectiva (vinculante ou persuasiva) da jurisprudncia no se
estratifica em uma regra absoluta e esttica. [...]
Por outro lado, assim compreendida, a jurisprudncia no engessa o ordenamento jurdico, porque, diante
de novas necessidades sociais, ela ajuda a evidenciar as diferenas, impulsionando o Judicirio a evoluir,
no se apegando a frmulas ou paradigmas ultrapassados. A estabilidade e a continuidade dinmicas do
direito, to bem ressaltadas por CASTANHEIRA NEVES como tpicas da common law[7], assim se
complementam, impulsionadas pela liberdade e pela criatividade dos juzos e tribunais inferiores.
GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurana. Disponvel
em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=238>. Acesso em: 13/10/2011.
5 WIKIPEDIA, The Free Encyclopedia. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Secondary_

authority>. Acesso em: 14/10/11.
308
Anotaes publicadas em statute books, codes, ou outros materiais,

tais como as anotaes no the American Law Reports series;
Legal encyclopedias (tais como o Corpus Juris Secundum e o
American Jurisprudence);
Legal dictionaries (tais como Blacks Law Dictionary);
Restatements of the Law publicado pelo the American Law
Institute;
Legal briefs e memoranda;
Tax forms and instructions publicado pelo governo;
Government publications explaining or summarizing the laws;
Government employee manuals (tais como the Internal Revenue
Manual for employees of the Internal Revenue Service);
Course materials from continuing legal education seminars;
Debate in legislatures, incluindo tais comentrios publicados no
Congressional Record;
Outros materiais similares; (traduo do autor).
Dessa forma, v-se que o sistema legal norte-americano est

longe de ser chamado de um sistema puramente consuetudinrio. De
fato, o pas parece estar fazendo uma transio lenta mais progressiva
pela convergncia dos dois sistemas Case Law e Statutory Law na anlise
dos casos trazidos aos tribunais.
5 CONCLUSO
O debate entre as qualidades dos dois sistemas parece ser

interminvel, dados os demonstrados contrastes existes no prprio
sistema analisado. Se por um lado os Estados Unidos da America
foi fundado sob uma orientao legal consuetudinria, de adeso
ao Common Law ingls, o certo que o pas caminhou para uma
aproximao cada vez maior do sistema estatutrio, codificado, romano-
309
germnico. Talvez por uma necessidade de melhor adequar a legislao

ao caso concreto, tipicamente dinmico e, como tal, pouco adaptado
rigidez do sistema do Case Law.
O pas parece viver uma tentativa de adaptao dos dois sistemas
desde o seu nascedouro, prova disso o exemplo citado do Estado da
Louisiana, tipicamente de orientao diversa do resto do pas, ou seja,
iniciado sob o Statutory Law, mas tendente a adequao do Common Law.
De qualquer forma, a soluo purista parece distante nesse pas,
sendo mais prtico e mais provvel que os Estados Unidos da Amrica
caminhe, como muitos pases, para uma soluo hbrida, de adoo,
entre os dois sistemas, daquilo que melhor se aplique sua realidade e
aos desejos de modernidade de sua sociedade.
REFERNCIAS
CONSTITUTION, United States. 10. Emenda. 1789.
COURTS, U.S. Disponvel em: <http://www.uscourts.gov/Educational
Resources/FederalCourtBasics/CourtStructure/ComparingFederalAnd
StateCourts.aspx>
GOLDEN, Thomas. Aulas de Introduction to the Legal System of the U.S.
Thomas Jefferson School of Law. San Diego, Estados Unidos da Amrica.
Julho de 2011;
GRECO, Leonardo. Novas smulas do STF e alguns reflexos sobre o
mandado de segurana. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/
sis_artigos/artigos.asp?codigo=238>. Acesso em: 13/10/2011.
LOUISIANA LEGAL COMMUNITY. Disponvel em: <http://www.la-legal.
com/modules/smartsection/item.php?itemid=7> Acesso em: 12/10/2011;
WIKIPEDIA, The Free Encyclopedia. Disponvel em: < http://en.wikipedia.
org/wiki/Secondary_authority>. Acesso em: 14/10/11
As Doutrinas Judiciais no Direito

Tributrio Norte-Americano
Fundamentos para sua compreenso
The Judicial Doctrines in American Tax Law. Fundamentals

for their comprehension
Pedro Melo Pouchain Ribeiro
Procurador da Fazenda Nacional. Especialista em Direito Tributrio.
Sumrio: 1 Breves Consideraes sobre o

Sistema Jurdico Norte-Americano Common Law;
2 A Construo das Doutrinas Judiciais no Direito
Tributrio Norte-Americano; 2.1 Doutrina da
Substncia sobre a Forma; 2.2 Doutrina do Negcio
Simulado; 2.3 Doutrina do Propsito Negocial ou da
Substncia Econmica; 2.4 Doutrina da TransaoEtapa; 3 Concluso; Referncias.
312
RESUMO: Este artigo fruto de participao no Curso de Introduo

ao Direito Norte-Americano (Fundamentals of U.S. Law), realizado na
cidade de San Diego, EUA, pela Thomas Jefferson School of Law em
parceria com a Escola da Advocacia-Geral da Unio.
Por meio do presente, pretende-se traar um apanhado sobre o contedo
e a origem das doutrinas judiciais tributrias norte-americanas, de
modo a fundamentar sua eventual utilizao no direito brasileiro como
decorrncia lgica e inerente ao sistema tributrio. A partir de um estudo
dos precedentes judiciais, traz-se a concepo geral das doutrinas judiciais
tributrias dos Estados Unidos, subsidiando e fomentando o debate
relativamente ao planejamento tributrio e eliso fiscal no Brasil.
ABSTRACT: This article is the outcome of the writers attendance
to the course Fundamentals of U.S. Law, held by Thomas Jefferson
School of Law (San Diego, CA), July 2011, in partnership with the
School of Brazils Attorney Generals Office.
It aims to outline an overview on the content and origin of the judicial
doctrines in U.S. tax law so as to bring elements for their possible
use in Brazilian law as a logical and inherent result of tax system.
From an analysis of the leading cases it brings the general concept of
the american tax law judicial doctrines, supporting and encouraging
discussions concerning tax planning and tax avoidance in Brazil.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Americano. Direito Tributrio. Common
Law. Doutrinas Judiciais. Planejamento Tributrio. Eliso Fiscal.
KeywordS: American Law. Tax Law. Common Law. Judicial
Doctrines. Tax Planning. Tax Avoidance.
313
1 BREVES CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA JURDICO NORTEAMERICANO COMMON LAW
A partir de uma perspectiva histrica, o common law visto como

o tradicional direito consuetudinrio ingls, no escrito e desenvolvido
a partir de usos e costumes em verdadeira contraposio ao sistema
positivista originrio da Europa continental.
De forma mais recente, e em considerao ao contexto norteamericano, o common law pode ser compreendido como um sistema
jurdico no qual decises judiciais possuem efeitos de precedente e
vinculao. Os princpios e normas que regem o comportamento social
no esto consagrados exclusivamente em atos normativos editados pelo
Legislativo mas, tambm, em decises proferidas pelos Tribunais, razo
pela a funo do Poder Judicirio igualmente de criao de normas
gerais, abstratas e imperativas (caselaw1). Os casos paradigmas so
considerados precedentes e possuem efeito vinculante sobre o prprio
Poder Judicirio, que dever aplicar a norma criada no julgamento de
casos futuros, a partir da concepo da stare decisis2.
Como fonte do direito, h, alm do direito no escrito criado
pelos Tribunais (caselaw), o direito legislado ou positivado (enacted law),
que consiste em: constituio, leis (statutes), tratados, regulamentos
administrativos, etc. Especialmente a partir de 1930, verifica-se a
tendncia de positivao nos Estados Unidos, quando as leis (statutes)
passam a expressar o direito criado pelas Cortes, substituindo-o ou
criando novas reas do direito. No mbito federal, os direitos tributrio,
ambiental, bancrio, previdencirio esto regulados em cdigos. Em
nvel estadual, inmeras leis normatizam os direitos comercial, do
consumidor, de famlia, etc. Contudo, nos estados seguem regulados
prioritariamente pelo common law muitas reas do direito privado, tais
quais: contratos, responsabilidade civil e propriedade.
Na hierarquia das fontes do direito, o direito positivado (enacted
law), atravs da Constituio e das leis, sempre precede ao direito
1
O conceito de caselaw possui certa semelhana com common law, em que pese mais restrito. Somente pode ser
compreendido como o direito criado pelo Poder Judicirio, a partir do julgamento de casos (precedentes).
Stare decisis pode ser compreendida como a prtica judicial de submisso das Cortes aos precedentes.
Por motivos de previsibilidade, equidade e consistncia, o Judicirio dever aplicar, como precedente,
os princpios e normas gerais, bem assentados e duradouros aos casos futuros. Como poltica pblica,
a Corte est vinculada a suas prprias decises. Nada obstante, normas podem ser criadas, expandidas,
modificadas ou revogadas, a fim de acompanhar os anseios sociais e economicos. Dentro do pragmatismo
americano, tal possibilidade vem sendo exercida com enorme bom senso e responsabilidade, sem maiores
crises de segurana jurdica.
314
jurisprudencial (common law). Em contrapartida, as Cortes adotam

mtodo de interpretao basicamente gramatical e restrito. O mbito
de aplicao do direito positivo se torna limitado a sua disposio
gramatical, sem possibilidade de leitura extensiva ou adoo de analogia.
A partir de tal coexistncia, destaca-se o papel do Legislativo
que, em exerccio de freios e contrapesos (checks and balances), passa a ter
o poder de extinguir ou modificar a jurisprudncia. As Cortes, por meio
de sua interpretao, reconhecem a supremacia do direito positivo, sem,
contudo, deixar de manifestar certa hostilidade a sua aplicao.
Eis a sntese geral do sistema norte-americano essencial para a
compreenso do tema relativo construo das doutrinas judiciais no
direito tributrio nos Estados Unidos.
2 A CONSTRUO DAS DOUTRINAS JUDICIAIS NO DIREITO
TRIBUTRIO NORTE-AMERICANO
Em um pas onde o estudo do direito ocorre a partir de uma viso

extremamente prtica, pelo estudo de casos jurisprudenciais, no causa
surpresa que as doutrinas judiciais tributrias e seus precedentes sejam
lecionados como princpios gerais desse ramo jurdico.
Em que pese o carter preponderantemente positivo (legal
e regulamentar) do direito tributrio norte-americano, as referidas
doutrinas judiciais exercem papel fundamental na compreenso e
estudo do direito e do planejamento fiscal naquele pas.
O julgamento proferido pela Suprema Corte no caso Gregory v.
Helvering o marco inicial das doutrinas judiciais tributrias.
Desde a instituio do imposto de renda, as empresas
contribuintes procuram incrementar sua posio econmica atravs da
reduo do pagamento de tributos, prtica que, obviamente, se aceita
at os limites postos pelo direito. Evitar o pagamento de tributos no
inapropriado. Nos clebres dizeres do juiz americano Learned Hand
(apud SCHNEIDER, 2009, p. 39):
No h nada de sinistro em algum dispor de suas atividades de
modo a manter os tributos os mais baixos possveis. Todos fazem
isso, ricos ou pobres, e todos o fazem corretamente; a ningum recai
o dever de pagar mais do que o direito exige.
No legtimo exerccio de melhor exercer o seu planejamento

tributrio, no raramente adentra o contribuinte em uma zona cinzenta
de legalidade. medida que se desenvolve a sofisticao dos mtodos
315
de planejamento, mais frequentemente impugna o Fisco a legitimidade

do aproveitamento de brechas pelos contribuintes. Esse debate ganha
fora quando se leva em considerao o contexto de um sistema cada
vez mais complexo, cheio de oportunidades de benefcios fiscais e com
espao para diferentes interpretaes.
O desejo de reduzir a carga tributria, em sintonia com as
presses concorrenciais, fortalece a importncia da atividade de
planejamento. Eis o contexto, ainda universalmente atual, em que se
deu a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Gregory
v. Helvering, em 07 de janeiro de 1935.
Evelyn Gregory controlava a companhia United Mortgage,
que possua aes da empresa Monitor. Seu desejo era adquirir
aes da Monitor diretamente. Se a United Mortgage simplesmente
distribusse essas aes a ela, transferindo-lhe a propriedade sob forma
de dividendos - a rota mais bvia e convencional na oportunidade Gregory seria tributada na quantia total distribuda e, ainda, pela mais
alta alquota do imposto de renda vigente poca. Por conta disso, ela
decidiu empreender uma reestruturao na United Mortgage, ao
trmino da qual passou a deter a propriedade das aes da Monitor.
Promovendo a referida reestruturao, ela exporia uma menor parte
da distribuio tributao, ao tempo em que incorreria em uma
alquota menor do imposto.
A referida reestruturao estava, tcnica e formalmente, de acordo
com a legislao tributria. Contudo, a Suprema Corte desconsiderou-a, ao
decidir que a operao consagrava a prevalncia do artifcio sobre a realidade
(artifice above reality) e carecia de propsito negocial (business purpose).
Gregory acabou sendo tributada sobre aquilo que de fato recebeu
os dividendos desconsiderada a reestruturao promovida. Apesar
de no ter cometido sonegao fiscal, o que Gregory realizou foi
considerado ato elisivo ineficaz, vez que situado fora do alcance material
dos benefcios fiscais pretendidos.
A partir da, desenvolveram-se as doutrinas judiciais tributrias,
dentre as quais se destacam:
a) substncia sobre forma;
b) negcio simulado;
c) propsito negocial (ou da substncia econmica); e,
e) operao etapa.
316
Todas elas procuram negar benefcios fiscais a transaes que,

embora preenchendo os requisitos tcnico-formais para obter uma
determinada deduo, so ofensivas aos princpios fundamentais do
direito tributrio.
2.1 DOUTRINA DA SUBSTNCIA SOBRE A FORMA
Em geral, as normas conferem relevncia, respeito e estmulo

forma escolhida de uma determinada transao; de modo que
dela possam irradiar os efeitos fiscais desejados. Nada obstante,
a doutrina da substncia sobre a forma (The Substance-Over-Form
Doctrine) possibilita s Cortes americanas aprofundar a anlise do
contedo substancial de uma transao. Parte-se da premissa de que
se duas transaes tm o mesmo resultado econmico, elas devero
igualmente ter o mesmo resultado fiscal.
Nesse sentido, a fim de possibilitar a real identificao de uma
transao, releva-se o aspecto formal quando seu aspecto substancial (ou
material) se apresentar destoante daquele. Em caso de conflito, privilegia-se
esse ltimo e assim ser identificada sua real natureza para fins tributrios.
Um precedente importante dessa doutrina o caso Knetsch v.
United States, decidido vinte e cinco anos aps o caso Gregory, tambm
pela Suprema Corte.
Mediante acordo com um banco, o contribuinte Knetsch obteve
financiamento de US$ 4 milhes para adquirir ttulos sem vencimento.
O emprstimo lhe custava o pagamento de juros de 3,5%, enquanto os
ttulos adquiridos lhe rendiam 2,5% de juros. O emprstimo tinha como
garantia to somente os ttulos adquiridos por Knetsch, sem qualquer
outra possibilidade de responsabilidade patrimonial pelo contribuinte.
Trata-se de emprstimo do tipo non-recourse loan, em que ao banco no
era conferido o direito de executar o patrimnio do contribuinte em
caso de inadimplncia.
Knetsch sofria o prejuzo fiscal de 1% de juros, decorrente da
diferena entre custo e rendimento. Por conta disso, pretendia rapidamente
obter uma grande deduo fiscal, reduzindo a parcela tributvel das
outras rendas que auferia. Tornar-se-ia apto para tal mediante deduo
do prejuzo fiscal na base de clculo do imposto de renda.
De acordo com a legislao da poca, no havia qualquer
limitao para deduo a ttulo de juros. Por outro lado, o emprstimo
no garantia qualquer regresso ao patrimnio de Knetsch na hiptese
de calote. Tudo que o banco poderia obter era o dinheiro, em nome do
contribuinte, que j estava sob sua custdia.
317
Segundo decidiu a Suprema Corte, tratava-se, em realidade, de

puro artfico para fugir tributao. Na prtica, o banco nunca se desfez
do dinheiro, j que todo ele se encontrava em seus cofres e o pratrimnio
de Ketsch no sofria qualquer risco pela operao.
Knetsch no logrou comprovar a existncia de algum outro
motivo, alm da eliso fiscal. Dessa forma, sua conduta fora desaprovada
pelo Poder Judicirio porque no havia nenhuma substncia a ser
realizada por Knetsch a partir dessa transao que no a deduo fiscal
(BLUM apud SCHNEIDER, 2009, p. 40).
BITTKER e LOKKEN (apud SCHNEIDER, 2009, p. 40) apontam
o frequente sucesso do governo americano na utilizao dessa doutrina,
especialmente quando as transaes ocorrem entre pessoas da mesma
famlia ou com algum vnculo. Ainda que se tenha tentado articular
critrios objetivos de aplicao, a proposta dos referidos professores
tem sido que uma transao estar consumada sob determinada forma
que reflita com justia a sua substncia.
A partir da concepo da doutrina da substncia sobre a forma,
exsurgem, como corolrio, as demais doutrinas judiciais tributrias,
fortalecendo a interrelao entre todas elas.
2.2 DOUTRINA DO NEGCIO SIMULADO
A doutrina do negcio simulado (Sham Transaction Doctrine) possui

raiz terica semelhante ao negcio jurdico simulado do Cdigo Civil
brasileiro. Com foco voltado ao direito tributrio, a Sham Transaction
Doctrine procura invalidar transaes nas quais inocorrem as atividades
econmicas que fundamentam a incidncia dos benefcios fiscais.
A jurisprudncia americana estabelece duas categorias de
simulao: substancial (sham in substance) e ftica (sham in fact). A
primeira diz respeito a transaes que efetivamente so realizadas,
cuja forma no corresponde substncia do negcio. A segunda, por
sua vez, corresponde a transaes que sequer ocorrem. O leading
case da Suprema Corte americana identificado no caso Frank Lyon
Co. v. United States.
Um banco estadual, o Worthen Bank, pretendia obter
financiamento para finalizar a construo de sua nova sede. Na condio
de membro do sistema financeiro americano (Federal Reserve System),
sofria restries federais e estaduais para tal operao. Desse modo,
resolveu alienar o imvel em construo a Frank Lyon Co., mediante
contrato de compra e venda, condicionado locao de longo perodo
em seu favor (sale-and-leaseback).
318
O adquirente, Frank Lyon Co., por sua vez, j que no sofria

de qualquer restrio, logrou obter o emprstimo necessrio para o
trmino da obra. O banco ficou obrigado ao pagamento do aluguel pelo
principal (imvel) e pelo equivalente aos juros do financiamento obtido.
Ao Worthen Bank fora garantida a opo de recompra do prdio, em
vrios momentos, a preos iguais ao saldo devedor do financiamento,
com investimento inicial de US$ 500.000,00.
No ano em que a construo foi finalizada, o banco readquiriu
a propriedade. Na declarao de imposto de renda federal do
respectivo ano, a empresa Frank Lyon Co. apurou o aluguel do banco,
enquadrando-o como deduo fiscal por depreciao do prdio, juros
pelo emprstimo e outras despesas relacionadas referida operao de
compra e venda condicionada locao.
Em deciso, a Suprema Corte rejeitou a aplicao da teoria do
negcio simulado no caso sob o fundamento de que restries legais
eram impostas ao banco alienante e que as mltiplas partes envolvidas
possuam interesses concorrentes.
Com o desenvolvimento jurisprudencial, desenvolveu-se um
teste de duas etapas (two-step test) para sua caracterizao. Consoante
estabelecido pelo quarto circuito judicial no caso Rices Toyota World v.
Comissioner (apud SCHNEIDER, 2009, p.40):
Para tratar uma transao como simulao, a corte deve verificar
que o contribuinte no foi motivado por nenhum propsito negocial,
alm do benefcio fiscal obtido, e que a transao no tem nenhuma
substncia econmica porque no h nenhuma possibilidade
razovel de existir lucro.
Os tribunais tm aplicado o referido teste de duas etapas de

maneira distinta. Enquanto alguns exigem a ocorrncia alternativa de
um dos fatores, outros a tem exigido concomitante.
Por fim, consoante lio de SCHNEIDER (2009, p.40), ainda
que o arqutipo geral de transao simulada esteja definido com acerto,
a exata compreenso quanto s definies de propsito negocial e
substncia econmica ainda permanecem abertas.
2.3 DOUTRINA DO PROPSITO NEGOCIAL OU DA SUBSTNCIA
ECONMICA
De maneira geral, a doutrina do propsito negocial (The Business

Purpose Doctrine), tambm conhecida como doutrina da substncia
319
econmica (The Economic Substance Doctrine), tem por finalidade

rejeitar a aplicao de benefcios fiscais s transaes realizadas
simplesmente com o intuito de evitar tributao e sem nenhum
propsito econmico ou negocial.
Entende-se imprescindvel haver uma motivao extra fiscal em
uma dada transao um propsito negocial a fim de que sobre
ela possam irradiar os efeitos dos benefcios fiscais pretendidos.
Constatando-se haver to somente o propsito elisivo, a transao ser
desconsiderada e os tributos incidiro normalmente sobre a operao,
tal qual fosse ela inexistente.
Consoante firmado na jurisprudncia americana, uma transao
no carece de substncia econmica simplesmente porque tambm
realizada por motivos tributrios. Afinal, vigora o princpio de que o
contribuinte, amparado pelo direito, pode buscar legitimamente reduzir
seu nus fiscal3. Nada obstante, a doutrina da substncia econmica
desconsiderar aquelas transaes que carregam forte motivao
elisiva, sem qualquer contedo econmico substancial.
Suas origens podem ser apontadas, alm do caso Gregory, no
tambm famoso Goldstein v. Comissioner, decidido em 1966 pela Corte
Federal de Apelaes do Segundo Circuito4.
O contribuinte, Goldstein, ganhou o prmio de uma grande
corrida de cavalos irlandesa. Atravs do aumento extraordinrio de
receita, intentou obter uma maneira de reduzir a base de clculo do
imposto a ser pago naquele ano. Assim, anteriormente incidncia
fiscal, contraiu grande emprstimo que lhe proporcionava prejuzo,
porm apto a lhe gerar benefcio fiscal superior as perdas auferidas.
O contribuinte contraiu emprstimo pagando juros de 1,5% a fim
de adquirir ttulos pblicos, que lhe rendiam 0,5%, utilizando-se dos
referidos ttulos como garantia ao emprstimo.
Na prtica, isso significava que, ao invs de ter um nico recebimento
pelo prmio da corrida de cavalos, Goldstein obteria pagamentos menores
por meio dos ttulos no curso de muitos anos. Isso o deixaria exposto a
um menor nus fiscal porque a tributao sobre a receita do prmio seria
compensada pelas dedues do pagamentos dos juros.
Goldstein declarou todo o pagamento de juros como deduo,
com base no 163 do vigente Cdigo de Receita Interna do Estados
3 Vide N.Ind.Pub. Serv. Co v. Commr, 115, F.3d 506, 511 (7th Cir. 1997) (A tax-avoidance motive is not
inherently fatal to a transaction. A taxpayer has a legal right to conduct his business so as to decrease (or
altogether avoid) the amount of what otherwise would be his taxes.).
4
Com jurisdio sobre os estados: Connecticut, New York e Vermont.
320
Unidos (Internal Revenue Code). A IRS (Receita Federal americana) no

concordou e o contribuinte recorreu ao Judicirio.
O Fisco arguiu, baseado no precedente Knetsch v. United States,
que o pagamento de juros, realizado exclusivamente para fins elisivos,
no seriam dedutveis. Goldstein procurou diferenciar sua situao do
caso Knetsch, vez que nesse ltimo o emprstimo no garantia a execuo
do patrimnio do devedor em caso de inadimplncia (non-recourse loan)
e que seu patrimnio, no caso, corria srios riscos de responder pela
dvida no caso de no pagamento do emprstimo.
No caso Knetsch, se o contribuinte ficasse inadimplente no
emprstimo, o banco no poderia ir em busca de seu patrimnio; no
sofria ele, portanto, qualquer risco patrimonial. J Goldstein responderia
com seu patrimnio (como sua casa), no caso de o governo americano
dar calote no pagamento dos ttulos pblicos. Ocorre que, em realidade,
a chance do governo dar calote era aproximadamente nula. Assim,
decidiu-se em favor do Fisco. O contribuinte apelou.
A deciso fora mantida pela Corte de Apelaes do Segundo
Circuito, de modo a indeferir a deduo. A corte entendeu que a nica
razo para a transao foi o propsito de eliso fiscal e que o patrimnio
de Goldstein no estaria sujeito a risco, vez que a chance do governo
americano dar calote era praticamente nula. Assim, no haveria
substancial diferena entre o seu caso e o precedente do caso Knetsch,
razo pela qual sua transao seria desconsiderada tambm com base
na doutrina do propsito negocial.
Em suma, partindo do pressuposto de que o contribuinte
est autorizado a definir a forma da transao, deve haver limites a
capacidade de empreender transaes motivadas por fins tributrios.
Caso contrrio, tributos sero facilmentes evadidos (HICKS, 2007,
p. 103). A doutrina da substncia econmica serve, portanto, para
impedir prticas abusivas, das quais decorrem resultados estranhos aos
princpios e polticas gerais de tributao. No se deve confund-las,
contudo, com prticas que, inobstante agressivas, mostrem-se coerentes
com o sistema tributrio.
Aponte-se, ainda, a seriedade e a agressividade com que essa
doutrina aplicada nos Estados Unidos, inclusive mediante inverso do
nus da prova. Em outras palavras, sobre o contribuinte recai o nus
de provar que, ao elidir tributos, no agiu de maneira abusiva. Tal qual
decidido no caso C M Holdings, o contribuinte tem o nus de prova que
a forma da transao reflete fielmente sua substncia e que as deduces
so permitidas (apud HICKS, 2007, p. 103).
321
Ainda que no explicitamente exigida no Cdigo de Receita

Interna, as Cortes tm imposto observncia a essa doutrina. Estudiosos
a tem considerado como verdadeira pedra angular do direito tributrio
(BURNHAM, 2006, p. 627).
2.4 DOUTRINA DA TRANSAO-ETAPA
A doutrina da transao-etapa (The Step Transaction Doctrine)

prope que a Corte dever se ater ao resultado final de uma srie de
transaes. Dessa forma, releva-se as transaes intermedirias, quando
caracterizadas como mera etapa, predeterminadas to somente para
atingir o resultado final almejado, e sem qualquer contedo econmico
relevante e independente5.
Consoante exemplo de BURNHAM (2006, p. 627), um
contribuinte deseja sair da situao A para a situao B mas, fazendo
isso, estar sujeito ao resultado tributrio desfavorvel X. Assim,
encontra uma maneira de sair da situao A para a situao C, e,
ento, da situao C para a B, ocasio em que ambas as operaes
no lhe acarretam nenhum resultado tributrio desfavorvel. O
resultado prtico que o contribuinte saiu da situao A, chegando a
situao B, sem arcar com o resultado desfavorvel X. Se as etapas
intermedirias A para C e C para B no possurem significado
econmico independente e tiverem sido planejadas para se chegar ao
resultado B, as Cortes podero invocar a doutrina da transao-etapa
para desconsiderar as etapas intermedirias e, de toda forma, impor ao
contribuinte o resultado fiscal desfavorvel X.
Um paradigma relevante compreenso e aplicao da doutrina
da transao-etapa ocorreu no caso McDonalds Restaurants of Illinois
Inc. v. Comissioner of Internal Revenue, julgado pela Suprema Corte em
1982. Na oportunidade, afirmou-se que a doutrina da transao-etapa
uma particular manifestao do mais geral princpio tributrio de que
distines puramente formais no podem obscurecer a essncia de uma
transao. (ESTADOS UNIDOS, 1982)
Ainda de acordo com o referido julgamento, a doutrina da
transao-etapa fornece trs testes para sua aplicao, concernente
ao interrelacionamento das diversas etapas: teste do compromisso
vinculante, teste do resultado final e teste da interdependncia.
Tal qual estabelecido no caso Minnesota Tea Co. v. Helvering, um dado resultado no final de uma reta no
diferente de um resultado que segue caminho cheio de desvios (ESTADOS UNIDOS, 1938).
322
O primeiro deles se relaciona com os casos em que h um

compromisso vinculante entre as etapas. Verifica-se se, poca em que a
primeira transao foi celebrada, havia o compromisso do contribuinte
para a realizao da etapa posterior intermediria. A utilizao do
presente teste probe a utilizao da doutrina da operao-etapa, a
menos que uma transao possa ser caracterizada como primeiro
passo, expondo o elo vinculante realizao das etapas subsequentes.
Em outras palavras, se houve um momento durante a srie de
transaes, no qual as partes no estavam comprometidas com as etapas
posteriores, as etapas no sucumbem com base no presente teste. O teste
do compromisso vinculante tem por finalidade atribuir segurana na
atividade do planejamento tributrio, apresentando-se como a mais
rigorosa limitao aplicao da doutrina da transao-etapa
O teste do resultado final particularmente relevante nos
casos que envolvem uma srie de transaes, designadas e executadas
como partes de um nico plano; com o escopo de atingir um certo
resultado. De acordo com o presente teste, as sries de etapas prximas
e interrelacionadas dentro de um determinado plano so apenas
meios pelos quais o plano se executa e no sero separadas. O teste
do resultado final combina eventos ou etapas separadas que aparentam
ser componentes de uma ao empreendida para atingir um particular
resultado. Sob tal perspectiva, fases distintas sero integradas se
elas fizerem parte de um nico esquema disposto a atingir um nico
resultado. O teste do resultado final o mais frequentemente invocado
para a aplicao da doutrina da transao-etapa.
De acordo com o teste da interdependncia, etapas distintas sero
desconsideradas se, mediante interpretao razovel de fatos objetivos,
forem interdependentes uma das outras. Dito de outro modo, aplica-se
a doutrina da transao-etapa quando as etapas forem to dependentes
entre si que as relaes jurdicas de uma transao teriam sido infrutferas
sem a completude da srie de transaes. O presente teste tem sido
aplicado frequentemente em casos envolvendo operaes corporativas.
De acordo com KEINAN (2007, p. 55), o teste da interdependncia se
diferencia do teste do resultado final em um aspecto importante, ainda
que sejam complementares: enquanto o primeio foca na questo objetiva
de saber se uma etapa possui sentido independentemente das demais, o
ltimo concentra sua anlise na subjetividade do desejo das partes em
conectar uma certa etapa a uma determinada transao.
Em suma, deve-se aplicar a doutrina da substncia sobre a forma
quando a motivao do contribuinte for unicamente a eliso fiscal, com
base nas definies e mtodos trazidos.
323
3 CONCLUSO
Analisou-se, portanto, que as doutrinas judiciais tributrias

norte-americanas foram todas desenvolvidas no mbito jurisprudencial,
a partir do estudo de casos prticos. O fundamento de sua aplicao
reside na lgica do sistema tributrio e na interpretao de seus
princpios essenciais.
indiscutvel que o direito norte-americano tem influenciado
ao longo da histria diversos ramos do direito brasileiro. Para alm
da influncia oriunda do constitucionalismo e do federalismo norteamericano, o Brasil tem tambm feito uso de diversas doutrinas judiciais
americanas, independentemente de positivao no ordenamento ptrio.
guisa de exemplo, cite-se as conhecidas: teoria processual penal
dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a teoria
civil da desconsiderao da pessoa jurdica (disregard of legal entity);
a teoria constitucional dos poderes implcitos (implied powers); todas
muito bem recebidas por nossos tribunais superiores.
E tal adoo, nas mais diferentes reas, feita porque as doutrinas
judiciais americanas so desenvolvidas a partir de raciocnio lgicosistemtico, relacionado compreenso dos princpios gerais do direito,
como expresso de bom senso e justia. Por tal motivo, no necessitam
que estejam imprescindivelmente positivadas no direito ptrio.
Nesse sentido, considerando os fundamentos e origens das
doutrinas judiciais tributrias americanas, pode-se concluir no haver
maiores bices a que tal viso pragmtica seja semelhantemente
defendida no direito tributrio brasileiro, como j ocorre em outros
ramos de nosso ordenamento.
REFERNCIAS
States. 4. ed. St. Paul: Thomson/West, 2006.
ESTADOS UNIDOS. Supreme Court of the United States. Gregory v.
Helvering. 293 U.S. 465, 1935.
______. Supreme Court of the United States. Frank Lyon Co. v. United States.
435 U.S. 561, 1978.
______. Supreme Court of the United States. Knetsch v. United States. 364
U.S. 361, 1960.
324
______. Supreme Court of the United States. Minnesota Tea Co. v. Helvering.
302 U.S. 609, 1938.
______. United States Court of Appeals for the Second Circuit. Goldstein v.
Commissioner. 364 F.2d 734, 1966.
______. United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. McDonalds
Restaurants of Illinois, Inc. v. Comissioner. 688 F.2d 520, 524-25, 1982.
HICKS, Timothy R. Government Victories Using the Economic Substance
Doctrine: A Changing of the Tide in Tax Practice? Cumberland Law Review,
Birmingham, v. 38. p. 101-138, 2009.
KEINAN, Yoram. It Is Time for The Supreme Court to Voice Its Opinion on
Economic Substance. Houston Business and Tax Law Journal, Houston, v. 7.
parte 1, 2006. Disponvel em: <http://www.hbtlj.org/v07p1/v07p1_keinan.
pdf>. Acesso em; 19 set. 2011.
______. Rethinking The Role of the Judicial Step Transaction Principle and
a Proposal for Codification. Akron Tax Journal, Akron, v. 22. p. 45-99, 2007.
Development. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2007.
SCHNEIDER, Daniel M. Use of Judicial Doctrines in Federal Tax Cases
Decided by Trial Courts, 1993-2006: A Quantitative Assessment. Cleveland
State Law Review, Cleveland, v. 57. p. 35-75, 2009.
WAIZER, Harry. Business Purpose Doctrine: The Effect of Motive on
Federal Income Tax Liability. Fordham Law Review, Nova Iorque, v. 49. p.
1078-1096, 1981. Disponvel em: <http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol49/
iss6/7>. Acesso em: 19 set. 2011.
Distines entre os sistemas jurdicos

brasileiro e norte-americano e sua
implicao na conformao de
caractersticas diferenciadas no
controle difuso de constitucionalidade
Differences between brazilian and american legal systems
and its differents judicial review features.
Rafael Michelsohn
Procurador Federal membro da Advocacia-Geral da Unio, concluiu o curso
Fundamentals of U.S. Law na Thomas Jefferson School of Law, Califrnia, EUA.
SUMRIO: Introduo; 1 Common law e civil

law; 2 Constituio brasileira e Constituio
Americana; 3 Origem do chamado controle difuso de
constitucionalidade (judicial review): caso Marbury
x Madison (1803); 4 Fatores que influenciaram a
formulao do controle difuso de constitucionalidade
brasileiro; 5 Conformao atual do controle difuso
de constitucionalidade no Brasil.
326
Resumo: comparao entre a sistemtica jurdica brasileiro e norteamericana sob trs aspectos principais: sistema jurdico (common law
e civil law), aspectos constitucionais e aspectos institucionais. Como o
modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade, embora
importado do modelo americano de judicial review, possui uma amplitude
e uma conformao to diferentes do modelo que se desenvolveu
nos Estados Unidos. A ideia retratar como caractersticas de nossa
sociedade e do nosso direito contriburam nesse processo. So essas
caractersticas: nossa cultura jurdica (originada em nosso sistema de
civil law), nossa histria recente (Constituio de 88) e nossas crises
polticas (mbito institucional).
Abstract: comparison between tha brazilian na american legal
systems. Differences between common law and civil law (code of
Napoleon). Shows how different historical backgrounds, different
beliefs and different ways of thinking brought two different systems.
How the Brazilian judicial review, in spite of the fact of being originated
from de American judicial review, has very different features.
Palavras-chave: Sistema. Jurdico. Brasileiro. Americano.
Controle. Difuso. Constitucionalidade.
KeywordS: Legal. System. Brazilian. American. Judicial. Review.
Rafael Michelsohn
327
Introduo
Breve anlise comparativa entre os sistemas judiciais

brasileiro e norte-americano: diferenas histricas e culturais e sua
implicao na conformao de modelos distintos de controle difuso de
constitucionalidade.
Em uma sucinta exposio buscarei mostrar, por uma perspectiva,
como os diferentes sistemas jurdicos (civil law e common law), as diferentes
caractersticas entre as constituies e os diferentes nveis de credibilidade
nas instituies culminou na lapidao de modelos de controle difuso de
constitucionalidade que, embora tenham uma origem comum no direito
americano, possuem caractersticas e dinmica distintas.
O raciocnio parte do pilar dos sistemas jurdicos republicanos,
que a Constituio e sua importncia histrica. De um lado temos a
constituio americana (1787), que retrata a formao de um pas e que
contm clusulas fundamentais para a harmonia e equilbrio de uma
nao. , em sua essncia, um pacto federativo por excelncia. De outro
lado, temos a constituio brasileira de 1988, que retrata o fim de um
perodo de ditadura, e busca restabelecer ideais democrticos. , em sua
essncia, uma carta garantista.
A partir deste panorama, veremos como o judicirio brasileiro,
ao buscar o resgate da retido nas condutas de outras instituies (do
executivo e legislativo) - tarefa que assumiu em meio a uma legtima
conscincia histrica de restabelecimento dos ditos ideais democrticos
- muitas vezes acaba por minar, sob uma tica mais abrangente, a
confiana dos cidados em relao s leis e s instituies como um
todo. Esse fenmeno, por vezes chamado de inconstitucionalismo,
faz-se necessrio em uma srie de ocasies, mas acaba por ter o efeito
deletrio apontado em outras tantas.
1 Common law e civil law
A primeira grande distino que fazemos ao compararmos

o sistema jurdico brasileiro com o americano a de que o sistema
americano baseado na common law enquanto que o brasileiro baseado
na civil law (cdigo de Napoleo).
Os juzes da common law, desde seu surgimento, tiveram um papel
fundamental de identificar, aplicar, uniformizar ou mesmo criar as leis
vigentes em sua jurisdio. A partir de um caso concreto, geralmente uma
disputa entre particulares, o juiz identificava qual a lei aplicvel ao caso.
Entenda-se lei de forma mais abstrata, como a regra de conduta ou de
328
justia que deveria prevalecer para que a disputa pudesse ser solucionada
de maneira mais condizente com os costumes e cultura locais, com o
objetivo de melhor atender necessidade de pacificao social.
Determinada regra, ou lei (law), s se tornava escrita a partir
do momento que um juiz da common law, ao identific-la (a partir de uma
viso abrangente e imparcial do substrato social estudado) e aplic-la
em um caso concreto de disputa privada, transcrevia o caso (lawcase)
para registro, divulgao ou publicao.
Esses juzes, portanto, possuam plena autoridade para dizer o
direito, para identificar, formular, dar roupagem s regras existentes
na sociedade e entabula-las por meio dos julgados, tecendo assim,
paulatinamente, um enorme emaranhado de casos que revelaram o
direito daquela sociedade de modo que pudesse ser estudado sob o
ponto de vista histrico ou jurdico.
Tanto essa autoridade para, desta forma agindo, dizer o direito,
como a autoridade para agir em nome do Estado e ter poder para garantir
a eficcia das leis (consubstanciadas em suas decises) - law enforcement, era
conferida pela poder de um governo central, originariamente da coroa.
De outro lado, temos o nosso modelo brasileiro, fundado
eminentemente a partir da civil law.
Diferentemente, as regras presentes em nossa sociedade que
regulavam as relaes entre particulares no eram captadas nem criadas
por juzes. Nossas regras, tambm captadas a partir de nosso substrato
cultural e social, eram lapidadas em textos, codificadas.
A codificao tarefa que cabe ao poder central do pas ou estado,
e incumbe ao poder executivo ou legislativo, dependendo do caso.
Portanto, de modo bem simplista, podemos dizer que cabia ao
juiz da civil law apenas garantir a eficcia e a correta aplicao das leis,
autoridade que lhe era conferida tambm pelo poder de um governo
central (coroa).
Nesse ponto, apenas para ilustrar um aspecto que poder ser til mais
adiante nesse artigo, registro uma possvel distino entre o mecanismo de
aplicao da lei por um juiz da common law e um juiz da civil law:
Um juiz da civil law poderia em determinado caso concreto, se
deparar com uma situao em que a lei escrita (codificada) aplicvel
para determinado caso lhe pareceria injusta. Como no era sua tarefa
identificar ou captar qual a lei aplicvel para o caso concreto, pois essa
tarefa j havia sido exaustivamente feita em textos codificados, restava
a ele apenas encontrar dentre as leis codificadas, aps um exerccio de
interpretao, a que se aplicava ao caso em questo. No lhe competia
concordar ou no a partir de seu senso de justia. Competia-lhe apenas
Rafael Michelsohn
329
aplicar a lei escrita. Esta situao, em que aparentemente no resta

alternativa, nos d a impresso de estarmos diante de um sistema esttico
Por outro lado, o juiz da common law, ao se deparar com os mesmos
fatos, fazia o seguinte raciocnio: qual a lei aplicvel a este caso?
Ento, a partir de seu senso de justia, cunhado a partir de um estudo
do substrato social e cultural de seus jurisdicionados, ele identificava,
captava a lei aplicvel ao caso. Entretanto, em determinado caso era
possvel que j houvesse um julgamento, deste mesmo juiz ou de outro
juiz, em que se decidiu de maneira que agora lhe parecia injusta. O
julgado havia sido reduzido a termo e ele estava diante de um documento
escrito que o induzia a um julgamento aparentemente injusto. Que
alternativas tinha esse juiz? Basicamente trs:
a) concluir que ele deveria julgar de acordo com o julgado
semelhante, com a inteno de dar consistncia, credibilidade
e coerncia ao sistema, que deveria seguir um padro lgico;
b) verificar que existia um fato especfico que na verdade diferenciava
os casos aparentemente semelhantes um do outro (distinguish);
c) chegar concluso de que aquela lei, aplicada no caso anterior
no mais fazia sentido na atual conformao da sociedade,
ou seja, no mais encontrava alicerce no substrato social ou
cultural existentes e que ela portanto deveria ser considerada
uma lei invlida, no mais aplicvel (bad law, ou not good
law) e ento captar, estabelecer e aplicar a lei que entendia
aplicvel e justa. Em oposio ao desempenho do juiz da civil
law, descrito acima, verificamos que o juiz da common law se via
diante de alternativas para solucionar o problema, o que nos d
a impresso de estarmos diante de um sistema dinmico.
A simplificao foi grande, mas assim podemos identificar uma
distino entre os sistemas. Hoje, em nosso sistema (civil law), os juzes
possuem mtodos e mecanismos para alcanar uma deciso justa (um dos
mtodos seria o nosso controle difuso), o que vem sendo aprimorado.
E acredito que o objetivo, em um ou em outro sistema, seja sempre o
de se alcanar a justia. Mas a inteno em expor essa distino dessa
forma, a de demonstrar como existe uma grande diferena na linha de
raciocnio entre os operadores de direito da civil law e da common law, o
que implica em verdadeiras culturas jurdicas distintas.
330
2 Constituio brasileira e Constituio Americana
Uma segunda grande distino entre os sistemas brasileiro

e americano est, como mencionei no incio, na profunda diferena
entre as constituies brasileira e americana, cunhadas em contextos
histricos diversos.
A constituio americana, sinttica, limitou-se a estabelecer o pacto
federativo, garantindo segurana e igualdade de fora e tratamento dos
estados federados perante a Unio, preservar o equilbrio entre os poderes
do estado e em garantir os direitos individuais mnimos, inviolveis, sendo
a abolio da escravido e a liberdade de expresso seus expoentes.
Diferentemente, a constituio brasileira, analtica, foi muito
alm, tratando de uma ampla gama de assuntos. Tratou de forma
exaustiva as atribuies e poderes de Unio, Estados e Municpios.
Estabeleceu forma, funes, poderes e limites de uma srie de instituies
republicanas alm de criar novas instituies com novas funes. Entre
os direitos individuais, estabeleceu uma ampla relao de direitos dos
cidados e deveres do estado. Todos os ramos do nosso direito possuem
um captulo ou ao menos um conjunto de dispositivos que por vezes vo
alm de estabelecer seus princpios e iniciam um regramento especfico.
Enquanto a constituio americana funda-se no pacto federativo, na
igualdade de tratamento entre os estados e entre os poderes do estado,
garantindo tambm direitos individuais mnimos que possibilitam uma
identidade social mnima, a constituinte brasileira de 1988 significou um
verdadeiro pacto dos diversos setores da sociedade entre si e com o estado.
Analisando o constitucionalismo americano, verificamos a
constituio como documento fundamental para garantir o equilbrio
institucional da nao: equilbrio entre estados federados e entre
estados e a Unio, bem como entre os poderes do estado. dever dos
trs poderes, executivo, legislativo e judicirio, observar rigorosamente
a constituio para evitar crises polticas, sociais e institucionais.
No que diz respeito ao poder judicirio federal americano, a ele
incumbe zelar pelo equilbrio institucional, definindo parmetros e
limites em caso de disputas entre estados e na efetivao das garantias
individuais previstas na constituio. A Suprema Corte americana teve
papel histrico decisivo em diversas questes relativas aos direitos dos
negros e em relao liberdade de expresso.
Enquanto que a Suprema Corte americana se limita a apreciar um
nmero reduzido de casos, dentro de uma gama reduzida de assuntos,
o Supremo Tribunal Federal brasileiro aprecia uma infinidade de
processos dentro de um amplo espectro de assuntos.
Rafael Michelsohn
331
Uma razo para essa grande diferena do nmero de processos

submetido corte suprema no Brasil e nos Estados Unidos est nas
diferentes caractersticas entre as constituies desses dois pases.
Outra importante razo para essa diferena de atuao entre o
STF e a Suprema Corte est na configurao do sistema brasileiro de
controle difuso de constitucionalidade.
3 Origem do chamado controle difuso de constitucionalidade
(judicial review): caso Marbury x Madison (1803)
O presidente americano John Adams, do partido federalista,

havia perdido as eleies para o republicano Thomas Jefferson. Antes
do trmino de seu mandato, John Adams aprovou a criao de novas
cortes federais no pas e nomeou uma srie de juzes de seu partido para
ocuparem os cargos.
Entretanto, antes que todos esses novos postos fossem
efetivamente preenchidos, seu mandato findou e Thomas Jefferson
assumiu a presidncia. O novo presidente reformulou essa nova
estrutura de cortes federais criada por seu antecessor e deixou de
diplomar os juzes da oposio que haviam sido nomeados. Uma crise
institucional se instalou.
O Congresso, agora dominado pelos republicanos, demoveu uma
srie de juzes, que eram em sua maioria federalistas, de seus cargos. Foi
determinado tambm o recesso de dois anos da Suprema Corte.
Em meio a essa crise, um desses juzes preteridos era William
Marbury (nomeado juiz do Distrito de Columbia), que endereou uma
petio Suprema Corte para que ela o diplomasse, uma vez que o
secretrio de justia, James Madison, se recusara a faze-lo. O julgamento
ficou a cardo do juiz da Suprema Corte John Marshall, um federalista
que havia trabalhado como secretrio de estado de John Adams.
A sada encontrada por Marshall foi declarar a inconstitucionalidade
da lei que conferiu Suprema Corte o poder de conceder diretamente o
mandamus no caso da violao de um direito individual. Num raciocnio
ento considerado extremamente estranho e complexo ele argumentou
que uma vez que a Constituio previa que a Suprema Corte deveria
julgar esse tipo de mandamos apenas em grau recursal, uma lei no
poderia prever, em contrariedade constituio, que a Suprema Corte
poderia apreciar uma petio diretamente a ela submetida, sem a prvia
apreciao de uma corte inferior, muito embora se entendesse que o
cidado possua o direito ao mandamus.
332
Desta forma Marshall contornou a crise institucional e em

contrapartida buscou afirmar a autoridade da Suprema Corte, que
passou a deter o poder de afastar atos aprovados pelo executivo ou pelo
congresso que contrariassem a constituio, tese j h tempos defendida
por doutrinadores federalistas.
Passaram-se cinquenta anos para que a Suprema Corte se
utilizasse novamente desse mecanismo de judicial review. E muito
embora esse mecanismo tenha se firmado e tenha se desenvolvido
no sistema judicial americano como um mtodo vlido de reviso
de leis, estatutos ou atos que contrariem a constituio, temos
que na prtica, nesses duzentos anos que se passaram desde a sua
formulao, foram poucas e espordicos os casos em que a Suprema
Corte efetivamente afastou a aplicao de leis ou estatutos com base
na inconstitucionalidade.
4 Fatores que influenciaram a formulao do controle
difuso de constitucionalidade brasileiro
Desenvolveu-se no Brasil, semelhana do que aconteceu nos EUA,

um sistema de controle difuso de constitucionalidade. Um juiz em qualquer
grau de jurisdio, assim como ocorre no modelo americano, pode avaliar
se determinada lei editada pelo congresso est em consonncia com o que
estabelece a constituio e assim decidir um caso concreto.
Vejamos ento como cada um dos trs fatores mencionados no
incio contriburam para que o modelo brasileiro apresente, na prtica, um
dimensionamento e uma expresso to diversa do controle difuso nos EUA:
a. Constituio analtica:
fcil observar que, tendo a Constituio de 88 tratado de
uma gama expressivamente mais abrangente de assuntos, isso gera
uma quantidade infinitamente maior de situaes em que se pode
questionar um ato ou uma lei com base na contrariedade a uma regra
estabelecida na Constituio.
b. Credibilidade institucional:
Nosso histrico de crises institucionais e um passado recente de
um regime antidemocrtico contriburam para que a sociedade coloque
sempre em cheque a idoneidade dos atos legislativos.
Rafael Michelsohn
333
Muitos advogados e magistrados militantes da redemocratizao

encamparam essa ferramenta do controle difuso como arma para o
combate s vicissitudes de nossas instituies, contribuindo para a
proliferao da utilizao desse mecanismo.
Nosso inconstitucionalismo ganhou flego na dcada de 90 e
na dcada seguinte ganhou novos contornos a partir da indstria de
liminares que passou a caracterizar o ramo dos profissionais do direito.
c. Cultura jurdica:
No sistema da common law, o juiz tem enraizado em seu modo de
pensar que ele deve buscar, identificar ou captar a partir de sua leitura
da sociedade em que est inserido, a regra de comportamento ou os
valores presentes nessa sociedade que lhe permitam solucionar o caso
de maneira mais justa.
Como mencionei no captulo 2, antes de por si prprio dizer
a lei ele observar os casos semelhantes que j foram decididos. So
os casos j decididos que consubstanciam de forma objetiva o que o
direito naquela sociedade e que vo formando seu tecido jurdico, que
fruto de um paulatino aprimoramento.
Essa forma de raciocnio parte da metodologia empregada para
a soluo de disputas entre particulares, cujas regras geralmente so
construdas jurisprudencialmente.
Quando tratamos de uma questo de direito pblico, administrativo
ou tributrio, por exemplo, a dinmica outra, pois temos uma lei que
traz um regramento especfico (estatute) pronto, assim como ocorre em
praticamente todo o ordenamento jurdico da civil law, que tem como
pressuposto a existncia prvia de um extenso rol de leis codificadas
que buscam exaustivamente prever todo o tipo de condutas e situaes
que possam ser objeto de direitos.
O juiz da common law j possui uma tendncia natural de observar
como determinado caso, em que se colocou em dvida a forma de
aplicao de determinada regra (estatute), foi decidido por outras cortes.
Por sua vez, o juiz da civil law se preocupa inicialmente em
interpretar a lei para tentar aplica-la corretamente. Esta a sua tarefa.
Seu raciocnio sempre se inicia deste ponto de partida. Assim, ele
interpretar a lei e formular o seu convencimento. Posteriormente ele
verificar como a questo j foi decidida.
Tentarei explicar essa ideia de outra maneira: na common law, o corpo
de juzes historicamente teve um papel fundamental na formulao do
direito, ou do tecido jurdico. natural que os juzes, independentemente
334
de uma imposio, tenham uma certa tendncia natural em seguir o que j

foi decidido, pois so justamente as decises j existentes que constituem o
objeto de estudo do direito em que ele se ampara.
No o que ocorre na civil law. Os juzes no tiveram um papel
to marcante na formulao do direito, sua atuao sempre estivera
mais jungida interpretao e aplicao das leis escritas, codificadas,
e que constituam, evidentemente, o seu objeto de estudo como fonte
do direito. As demais decises podem servir para auxilia-lo em seu
exerccio de interpretar e aplicar corretamente a lei, ou seja, tem uma
utilidade secundria.
Voltemos ao nosso foco, que o controle difuso de constitucionalidade.
Resta claro que para um juiz da common law, em uma discusso sobre a
constitucionalidade de uma lei, ele naturalmente seguir a deciso de uma
instncia superior que j decidiu pela constitucionalidade, por exemplo.
Registro, por oportuno, que nos EUA a deciso de uma corte em
qualquer matria, seja de carter constitucional ou no, sempre vincular
a corte imediatamente inferior (binding decision).
Diferentemente, vemos no Brasil juzes decidindo, por exemplo, pela
inconstitucionalidade de uma lei que o tribunal decidira constitucional, e
vice-versa. No somente esta uma situao muito comum e frequente,
como se vai muito mais alm. Juizes de primeira instancia ou tribunais
decidem diferentemente do que o prprio Supremo Tribunal Federal j
decidiu em determinado caso sobre exatamente a constitucionalidade ou
no de uma lei. E isso frequente.
5 Conformao atual do controle difuso de
constitucionalidade no Brasil
Reunindo essas caractersticas, temos como resultado que inmeros

casos relativos a uma infinidade de matrias so submetidos ao STF.
Nosso cenrio de crise institucional potencializa essa quantidade de
processos, uma vez que se busca sempre colocar em cheque os atos do
executivo e do congresso perante a constituio. Acrescente-se a falta
de consistncia nas decises das diferentes instncias que no seguem as
decises das instancias superiores, demandando, portanto, repetidamente
a necessidade de utilizao de todas as instncias recursais. todos esses
fatores contriburam para que o nmero de processos levados ao STF se
tornasse algo astronmico.
Esse fenmeno naturalmente sobrecarregou demasiadamente o
STF, tornando-o moroso e comprometendo sua eficincia, contribuindo
para que se tornasse mais uma instituio colocada luz do descrdito.
Rafael Michelsohn
335
E suas decises, que muitas vezes buscam restaurar aspectos da ordem

social ou mesmo da higidez de outras instituies, encontravam
dificuldades em cumprir seu papel, por chegarem tardiamente ou por
no ter efetividade prtica (muitos juzes do pas todo prosseguiriam
decidindo contrariamente ao que o STF havia julgado!).
Vejam que a smula vinculante s foi criada no Brasil em 2004.
Os debates sobre sua criao ou no possuam contornos ideolgicos.
Seus detratores falavam em engessamento das instancias inferiores e no
risco dela ser utilizada como instrumento autoritrio visando impedir
que juzes de instncias inferiores pudessem assegurar aos cidados
garantias constitucionais frente ao estado.
Vemos novamente como a falta de credibilidade em nossas
instituies dificulta a formulao e aprimoramento de ferramentas
que tem como objetivo justamente restabelecer a organizao social e
a ordem jurdica necessrias para possibilitar um cenrio favorvel ao
fortalecimento de nossas instituies. Trata-se de um crculo vicioso e
muito difcil fazer qualquer espcie de julgamento pois sabemos que em
nosso pas existem razes histricas e endmicas para essa descrena.
Com as recentes reformas constitucionais e legislativas tocantes
smula vinculante, repercusso geral e efetividade das decises do STF,
vislumbramos um caminho para a reformulao de nosso controle difuso
para um controle no to difuso, mas um pouco mais centrado, condizente
com as aspiraes de fortalecimento institucional de que necessitamos.
BREVES APONTAMENTOS SOBRE COMMON

LAW E APLICAO DO SISTEMA DE
PRECEDENTES NO BRASIL
BRIEF NOTES ON APPLICATION OF COMMON LAW AND

PRECEDENT SYSTEM IN BRAZIL
Renata Cordeiro Uchoa Florencio
Procuradora Federal Advocacia Geral da Unio
Sumrio: Introduo; 1 Common Law Definio,

Origem e Evoluo Histrica; 1.1 Common Law
nos Estados Unidos; 2 Sistema de Precedentes no
Brasil; 3 Consideraes Finais; Referncias.
338
RESUMO : Breves apontamentos sobre common law e aplicao do

sistema de precedentes no Brasil. O presente artigo busca apresentar
uma explanao acerca dos dois grandes sistemas jurdicos do mundo
ocidental e a forma como a teoria dos precedentes pode colaborar para a
efetivao da justia, mesmo no Brasil, que adota o sistema denominado
civil law. O objetivo contribuir para o aprimoramento da discusso sobre
o tema. um trabalho terico, no qual se realiza pesquisa qualitativa,
desenvolvida por meio de referncias bibliogrficas, anlise de doutrina
e jurisprudncia. Apresentam-se precedentes judiciais brasileiros que
j ostentam fora obrigatria no ordenamento jurdico, como forma de
demonstrar a possibilidade e a convenincia da utilizao desse tipo
de precedente no Brasil, bem como a sua importncia na evoluo do
estudo do direito processual civil brasileiro.
Palavras-chave: Common Law. Civil Law. Direito Brasileiro.
Processo Civil. Precedentes.
ABSTRACT: Brief notes about common law and the application of the
caselaw in Brazil. This article aims to show an explanation about the two
great legal systems of the western world and how the caselaw theory
can contribute to the achievement of the true justice, even in Brazil,
which adopts the system known as civil law. The aim is to contribute to
the improvement of the discussion on the issue. It is a theoretical work,
in which there is qualitative research, developed through bibliographic
references, analysis of doctrine and jurisprudence. It is presented some
caselaws in Brazilian courts which already have binding force, as a way
of demonstrating the possibility and convenience on the use this kind
of judicial decision and its importance in the evolution of Brazilian
civil procedural law study.
Keywords: Common Law. Civil Law. Brasilian Law. Civil
Procedural. Precedent.
339
INTRODUO
O presente estudo trata das duas grandes formas de expresso

da experincia jurdica ocidental, o common law e o civil law, com suas
circunstncias, institutos e conceitos prprios, os quais, em colaborao,
podem contribuir para a evoluo e aprimoramento do anseio social de
melhor distribuio da justia.
Para chegar a esse entendimento, necessrio, inicialmente,
analisar a origem do common law, com suas caractersticas e
peculiaridades. Aqui, a base do ordenamento jurdico so os precedentes,
ou seja, o direito criado pelo juiz no ato do julgamento, no caso concreto.
Fundamenta-se, portanto, em normas de carter especfico, atravs da
semelhana de litgios atuais com aqueles apreciados anteriormente.
Nos Estados Unidos se convencionou afirmar que existe um
sistema misto, hbrido, devido primazia da anlise dos precedentes,
mas com elevada importncia dada Constituio Federal e aos
Statute Laws, normas escritas, que no so valorizadas no contexto
do common law.
J a tradio do civil law, de origem romano-germnica e adotada
no Brasil, caracteriza-se pela codificao do direito, com existncia de
leis escritas, pelas quais vigoram normas de carter mais abstrato, que
so aplicadas pelos juzes no caso concreto.
Atualmente, essa dicotomia entre os dois grandes sistemas vem
dando lugar idia de que os mesmos podem interagir, formando
uma s tradio jurdica. Exemplo disso h no caso brasileiro, onde
a autoridade dos precedentes jurisprudenciais vem sendo discutida
na doutrina e que, embora timidamente, j vem sendo aplicada pelo
legislador e pelos tribunais.
Atravs das breves consideraes aqui tecidas, procura-se alertar
para a necessidade de aprofundamento dos estudos e da aplicao
da teoria dos precedentes no Brasil, dando-se fora s decises dos
Tribunais Superiores como forma de contribuir para a coerncia e para
a segurana da ordem jurdica, visando o fim maior que a efetividade
da distribuio da justia.
1 COMMON LAW DEFINIO, ORIGEM E EVOLUO HISTRICA
Por volta dos sculos IX e X, havia na Inglaterra, predominantemente

feudal, cortes judiciais para cada distrito (Hundred Courts e Count Courts)
e jurisdies senhoriais, para aplicao do direito dos povos germnicos
(direito anglo saxnico).
340
Com a conquista do territrio pelos normandos, formou-se um

poder forte e centralizado que manteve a estrutura anterior, porm com
algumas medidas como a criao de um complexo unitrio e permanente
de cortes reais (localizado em Londres), envio de juzes itinerantes aos
distritos e utilizao de expedientes autoritrios, para retirar algumas
causas da anlise dos senhores feudais e das cortes populares tradicionais.
A instituio efetiva do common law se deu por intermdio dos
Tribunais Reais de Justia, ou Tribunais de Westminster, instituies judiciais
centralizadas, que aplicavam um direito uniforme em toda a Inglaterra.
Formou-se, assim, um direito comum, originrio da corte, sem
que houvesse necessidade de um texto formalizado ou de estudos
universitrios. A expresso common law vem da caracterstica de
os casos julgados na Corte serem submetidos a um direito comum,
contraposto a todos os costumes locais.1
Assim, o Common Law um sistema jurdico de princpios
e costumes originrio da Inglaterra, cujos precedentes (julgados
anteriores proferidos em casos concretos) regem os casos futuros com
fora de obrigatoriedade.
Esse sistema de precedentes vinculantes (doctrine of stare decisis
ou doctrine of precedent) surgiu por volta do sculo XV, com as reunies
de juzes na Cmara Exchequer (Exchequer Chamber), para discusso
de casos importantes e/ou complexos. Nos sculos seguintes (XVI e
XVII) essas decises assumiram papel vinculante, o que se estendeu
para os demais julgados, proferidos por outras cortes, a partir do sculo
XIX, com o aperfeioamento do sistema de relatrio de casos (Law
Reports), que compilavam o teor de decises judiciais e os argumentos
manejados por advogados.
O fundamento para utilizao obrigatria dos precedentes foi a
necessidade de que os princpios jurdicos considerados nas decises
das Cortes permanecessem vigentes e aceitos como fontes primrias
de direito, pelo menos at que Cortes superiores decidissem de forma
contrria ou caso fosse publicada legislao revogando tais idias.
Tambm na Inglaterra se constituiu um ramo de direito
relativamente autnomo em relao ao common law: o Equity. Essa
diviso atribuiu ao common law a competncia para tratar de assuntos
julgados nos Tribunais de Westminster e ao equity law a competncia
para assuntos tratados pelos Tribunais do Chanceler (importantes
especialmente na ausncia do rei, como em tempos de guerra).
1
VIEIRA, Andria Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2007. p. 109-110.
341
No sculo XIX juntaram-se as duas correntes, sendo o equiity de

aplicao subsidiria, quando inexistir soluo pela utilizao do common
law. Na Inglaterra pertencem a common law, hoje, o direito criminal,
dos contratos e torts (responsabilidade civil extracontratual). J equity
pertencem as matrias que se referem a state property (propriedade
imobiliria), os trusts, bankruptcy (falncias), testamentos, herana e
desconsiderao da personalidade jurdica. Nos Estados Unidos, cujas
peculiaridades sero melhor analisadas adiante, inexiste essa diferenciao.
Elemento importante a se considerar sobre a base inglesa do
sistema, que ele est em contnuo aperfeioamento, sem que tenha
havido grandes mudanas ou rupturas em sua histria, conforme nos
ensina Teresa Arruda Alvin Wambier:
Ao pensar em como o sistema do Common Law nasceu, tende-se a
dizer que ele sempre foi como hoje. De fato, a natureza contnua do
desenvolvimento do direito ingls pode sugerir que este sempre tenha
sido como hoje. A histria do direito ingls um continuum. Nunca
houve o desprezo do que se entendia como correto antes, ou uma
diviso do direito entre duas eras. Uma pr e uma ps-revolucionria.2
1.1 COMMON LAW NOS ESTADOS UNIDOS
O Common Law chegou aos Estados Unidos por meio de

imigrantes ingleses, na sua maioria vtimas de perseguio religiosa, e
logo tomou contornos prprios, bastante peculiares.
Com efeito, o modelo americano considerado misto, tendo
em vista que possui diversos elementos que o afastam do sistema
tradicional ingls, devido principalmente ao comeo das hostilidades
que sucederam o crescimento das colnias britnicas nos Estados
Unidos, com ideais de independncia.
Naquela poca, comearam a ecoar influncias vindas da Frana,
com seu sistema escrito Civil Law, distanciando o sistema jurdico
americano da tradio inglesa e tornando-o, por assim dizer, hbrido.
Sobre o assunto, vejamos o ensinamento de Guido Fernando
Silva Soares:
Relembre-se que o Direito norte-americano, com exceo do Estado
da Louisiana, considerado um direito da famlia da Common Law
2
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e estabilidade da jurisprudncia e o Estado de direito

Civil Law e Common Law. Revista Jurdica Nota Dez, Porto Alegre, v. 57. n. 384. out. 2009. p. 53-62.
342
misto, ou seja, pertence quela famlia, mas sintonizado muito de

perto da Civil Law (compare-se com o direito da Esccia, considerado
da Civil Law misto, ou seja, parente do direito brasileiro, mas muito
perto da Common Law).3
A estrutura governamental adotada pela Constituio NorteAmericana de 1787, assinada em 04 de julho de 1788 (data smbolo
da Independncia) foi fundamental para caracterizar o distanciamento
que se consolidou entre o sistema britnico e o americano. Nos Estados
Unidos adotou-se a diviso trade de poder (Executivo, Legislativo
e Judicirio), proposta por Montesquieu em sua obra O esprito das
leis, de 1748, enquanto que na Inglaterra vigia o Estado unitrio, com
sistema monrquico.
Portanto, o que diferencia fundamentalmente o sistema americano
do adotado na Inglaterra a importncia dada Constituio Federal e
aos Statute Laws - normas escritas, criadas pelos trs poderes do Estado
(tratados internacionais, leis ordinrias federais e estaduais, cdigos, etc.).
Nesse contexto, importante salientar que os Statute Laws servem
para preencher lacunas deixadas pelos precedentes. Portanto, possuem
carter subsidirio em relao ao case law (estudo de casos). Ou seja, nos
Estados Unidos da America predomina a doutrina dos precedentes, mas
h recurso alternativo que inexiste no modelo ingls.
Outra caracterstica marcante do common law americano a
autonomia dada aos Estados membros. Desta forma, cada unidade
federativa ter uma forma diversa de tratar um mesmo assunto,
tornando o sistema complexo por excelncia.
A unidade do sistema jurdico dada pela prpria histria dos
Estados Unidos que, adaptando seu modelo, adotou medidas como
o controle da constitucionalidade e a possibilidade de mudana da
jurisprudncia, atenuando a regra dos precedentes e mantendo-se
estvel at os dias atuais.
Alm disso, percebe-se um esforo jurdico de uniformizao do
direito dos Estados membros, buscando-se um princpio de unidade
dentro do sistema, com o alinhamento das decises judiciais de cada
estado, por seus magistrados, com as decises da maioria.
Pode-se afirmar, com certeza, o papel fortssimo que a
jurisprudncia tem exercido em questes de grande repercusso nos
Estados Unidos. Os juzes da Suprema Corte, ao longo dos anos, tem
3
SOARES, Guido Fernando da Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos EUA. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 26.
343
estabelecido grandes precedentes, como no caso Mc Cullock v. Maryland

(1819), garantindo ao congresso americano o direito de criar um banco
nacional, o que mais tarde influenciaria na criao do Federal Reserve,
ou no caso Bown v. Board of Education of Topeka (1954), acabando com
a existncia de escolas separadas para alunos negros e brancos.
Isso no quer dizer que no tenha havido outras formas de
regulao da vida nas sociedades adeptas ao common law. Na realidade,
j h um bom tempo se vem observando, principalmente nos Estados
Unidos, uma vastssima produo legislativa, tornando o direito
jurisprudencial puro bastante raro.
Diante dessa realidade, muito tem se falado acerca da aproximao
entre os dois grandes sistemas jurdicos ocidentais, o common law e o
civil law, que possuem elementos caractersticos diferenciadores, mas
permitem um intercmbio de idias que os enriquece mutuamente,
colaborando para o aperfeioamento da prestao jurisdicional.
2 SISTEMA DE PRECEDENTES NO BRASIL
O Brasil um pas que segue a tradio do civil law, a qual

contempla dogmas oriundos, principalmente, da Revoluo Francesa,
que procurou promover uma ruptura entre o direito comum, at ento
existente, substituindo-o pelo direito natural, mais claro e concreto.
O civil law possui origem romana, tendo sido introduzido no
continente europeu pela Frana e posteriormente trazido para o Brasil
por Portugal. Sua produo legal regrada pelo devido processo
legislativo, em que, inicialmente, se buscava retirar do juiz a oportunidade
de interpretar a legislao, de modo a preservar a autoridade do
parlamento no que concerne regulao da vida da sociedade. Ao juiz
caberia, to somente, aplicar a letra fria da lei, submetendo qualquer
dvida de viez interpretativo ao Legislativo.
No entanto, com o passar do tempo, os juzes passaram a fazer essa
interpretao das normas, caindo em desuso a utilizao das comisses
legislativas destinadas a solucionar dvidas ou cassar decises que
apresentassem equvocos interpretativos.
Com isso se quer dizer que, assim como no common law, tambm
ocorreram mudanas na essncia do civil law, atravs do surgimento
de tradies jurdicas particulares, o que, como dito anteriormente, os
aproximaram, permitindo a utilizao de institutos caractersticos de
cada um deles no outro.
No Brasil, a funo jurisdicional consiste em interpretar a lei, e no
em seguir precedentes. Nesse pas, aprende-se que a Lei, devidamente
344
interpretada, basta para a aplicao do direito ao caso concreto, o que

vem de encontro utilizao do sistema de precedentes judiciais como
fonte e soluo eficaz de conflitos.
Ocorre que as situaes postas para anlise do Poder Judicirio
esto cada vez mais complexas, envolvendo questes extremamente
relevantes e/ou com muitos envolvidos. Nesse contexto, a utilizao
do referido sistema de precedentes pode trazer benefcios funo
jurisdicional, atribuindo-lhe maior coerncia, na medida em que se
prope a evitar decises conflitantes em casos semelhantes, o que
gera desde insegurana jurdica at, em maior medida, o descrdito da
justia, como se tem visto.
Assim, os estudiosos do tema comearam a perceber que no
s haveria vantagens, mas uma real necessidade de implantao de
algumas medidas nesse sentido, o que vem encontrando eco no Poder
Legislativo brasileiro, aproximando o nosso civil law da caracterstica
bsica e fundamental do common law: o precedente.
Importante frisar que h argumentos slidos contra a utilizao
desse sistema de precedentes no Brasil. Os contrrios apontam
obstculos ao desenvolvimento do direito, em virtude do previsvel
estancamento das decises, o que impediria o surgimento de novas
interpretaes legais, mais adequadas s novas realidades sociais.
Sustentam tambm que tais medidas representariam bice
realizao da isonomia substancial, uma vez que cada litgio teria suas
peculiaridades, que no poderiam ser abstratamente consideradas.
Pontuam, ainda, a possibilidade de violao ao princpio da separao
dos poderes, mcula independncia dos juzes e ao princpio do juiz
natural e prejuzo at mesmo garantia de acesso justia.
De fato, essas dificuldades certamente esto surgindo, mas menor
monta, falando de forma mais realista. O certo que, diante das vantagens
existentes, deve-se buscar contorn-las com eficincia e boa vontade.
A favor da utilizao do sistema de precedentes no Brasil, temos a
necessidade de segurana jurdica, por meio da previsibilidade, confiana
e estabilidade do sistema judicirio. Com efeito, se ao surgir um conflito
as partes j tiverem conhecimento prvio de seu possvel desfecho junto
ao Poder Judicirio, certamente resolvero seu problema sem acion-lo
ou litigaro em juzo sem medo do risco de serem surpreendidos.
Atualmente, em virtude da utilizao, muitas vezes irracional,
do princpio do livre convencimento motivado do juiz, acionar a justia
brasileira encarado como uma verdadeira loteria.
Outro ponto considerado vantajoso na utilizao de precedentes
o atendimento ao princpio da igualdade perante a jurisdio, que
345
se poderia traduzir por igualdade no curso do processo, e diante das

decises judiciais, dando coerncia ordem jurdica.
Mais um aspecto positivo seria o fato de que o controle do poder do
juiz garantiria a imparcialidade, na medida em que sua deciso atentaria
para a existncia de precedente acerca do modo de aplicao da norma
no momento. Isso aumenta muito a segurana do sistema, desestimula a
litigncia desordenada, favorece acordos em demandas j judicializadas,
valorizando os princpios da economia e celeridade processuais.
Em outras palavras, uma vantagem leva a outra, formando um
crculo virtuoso altamente desejvel na realidade atual, de desgaste do
Poder Judicirio. A utilizao crescente dos precedentes vem aparecendo
como forma de soluo para o problema, e nesse sentido que tem
caminhado o ordenamento jurdico brasileiro.
Exemplos disso so vrios. A repercusso geral exigida para o
recurso extraordinrio nada mais do que a determinao de aplicao
da deciso do Supremo Tribunal Federal s demais decises que versem
sobre determinada matria. Tanto assim que o Cdigo de Processo
Civil determina, em seu artigo 543-A, que negada a existncia da
repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos que versarem
sobre matria idntica, os quais sero indeferidos liminarmente.
Uma vez, ento, que o STF atribua repercusso geral, se tem
requerido pelas partes o sobrestamento dos feitos que versem sobre
a mesma matria, com fundamento legal no artigo 543 B do CPC, a
fim de que se possa aplicar a deciso de mrito posterior, privilegiando
a economia processual e a segurana jurdica. Com isso, redefine-se o
tratamento processual dado ao Recurso Extraordinrio, que assim evolui
e se efetiva como alternativa para a soluo eficaz e segura dos conflitos.
A doutrina, capitaneada pelas idias do Ministro Gilmar Mendes,
tem apresentado a teoria da abstrativizao do controle difuso, ou
transcendncia dos motivos determinantes, segundo a qual as razes
de decidir proferidas em sede de controle difuso da constitucionalidade
(Recurso Extraordinrio) devem ser seguidas pelos demais rgos do
Judicirio. Essa doutrina, embora ainda no consolidada e nem pacfica,
aproxima-se muito da teoria dos precedentes e j chegou a ser adotada
pelo Supremo Tribunal Federal.
As smulas vinculantes tambm colaboram para esse processo
evolutivo de se valorizar a segurana jurdica e a efetividade da justia.
O artigo 103 da Constituio Federal traz a possibilidade de sua
edio, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, tendo por
objetivo a validade, interpretao e eficcia de normas cuja controvrsia
atual entre rgos judicirios, ou entre eles e a Administrao Pblica,
346
acarrete grave insegurana jurdica e multiplicao de processos sobre

uma mesma questo.
Veja-se claramente, neste caso, a aplicao da teoria dos
precedentes. O legislador constitucional, sensvel realidade acerca da
existncia de diversas decises contraditrias sobre matria idntica,
inaugura instrumento apto a resolver a questo: havendo reiteradas
decises sobre uma mesma matria que, ainda assim, permanece
controvertida, multiplicando-se processos idnticos, autoriza a edio
de smula de observncia obrigatria pelo restante do Poder Judicirio
e pela Administrao Pblica.
Ora, trata-se de inscrever enunciado sobre as razes de decidir
anteriores, pois se exige reiteradas decises sobre uma mesma matria,
vedando-se a edio de smulas gerais e abstratas, como ocorre na
produo legislativa em geral. Aqui, os precedentes judiciais que tomam
fora obrigatria, em aplicao clara da teoria a eles referente no Brasil.
O mesmo ocorre em relao ao controle concentrado da
constitucionalidade das leis no Supremo Tribunal Federal, em que a
Lei n 9.868/99 conferiu eficcia contra todos e efeitos vinculantes da
deciso em relao ao Judicirio e Administrao Pblica. Isso nada
mais que atribuir fora obrigatria ao precedente.
Sobre a questo, ensina-nos Luiz Guilherme Marinoni:
Embora da deciso proferida em sede de controle abstrato produza
coisa julgada erga omnes, os seus motivos determinantes ou sua ratio
decidendi tambm tm relevncia para que o Supremo Tribunal Federal
possa dar efetiva tutela Constituio. A adequada tutela jurisdicional
da Constituio e a autoridade do Supremo Tribunal Federal dependem
da eficcia vinculante dos motivos determinantes da deciso proferida
no controle abstrato de normas. E na medida em que se admite esta
eficcia vinculante que a deciso, at ento vista apenas como produtora
de coisa julgada erga omnes e, assim, como definidora de se a norma
expressamente invocada na ao direta ou no inconstitucional -,
passa a tambm ter qualidade de precedente constitucional.4
Mas no somente o Supremo Tribunal Federal que tem se

utilizado dos precedentes para facilitar a sua atuao. Atualmente, j
existe previso legal para que os demais tribunais se beneficiem de
julgados anteriores no julgamento dos seus processos, tornando-o mais
seguro e coerente para as partes.
4
MARINONI, Luis Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 469.
347
Tal previso se encontra no artigo 557 do Cdigo de Processo

Civil, permitindo que o relator negue seguimento ou d provimento
imediato ao recurso, caso seja ele contrrio ou conforme smula ou
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer
outro Tribunal Superior. o que a doutrina convencionou chamar de
julgamento monocrtico pelo relator.
Essa possibilidade de julgamento monocrtico de recursos
estimula o seguimento, logo pelas primeiras instncias de julgamento,
dos entendimentos firmados nos tribunais, em virtude da possibilidade
quase que certa de reforma de seu posicionamento em contrrio, o que
contribui para a celeridade processual e para a reduo do nmero de
recursos meramente procrastinatrios.
No caso do Superior Tribunal de Justia, a questo foi tratada,
tambm, em norma especfica instituda pela Lei n 11.672/2008, que
alterou a redao do Cdigo de Processo Civil, para permitir que, no caso
de demandas repetitivas, o presidente do Tribunal de origem admita um
ou mais recursos representativos da controvrsia, a fim de encaminhlos ao STJ, suspendendo os demais at o seu pronunciamento definitivo.
A norma vai alm: publicado o acrdo do STJ, os recursos especiais
sobrestados tero seu seguimento denegado, no caso de deciso conforme
do Tribunal de origem, ou sero novamente examinados, em caso de
deciso divergente deste Tribunal. Ou seja, os recursos repetitivos ficam
sobrestados no Tribunal de origem at o pronunciamento definitivo do
STJ. Conhecido o precedente, a deciso dever necessariamente adequarse a ele, a ponto de se exigir a retratao do juzo a quo, examinando
novamente a questo em caso de deciso divergente.
Assim, h clara aplicao da teoria dos precedentes na nova
redao do CPC, em seu artigo 543-C, por conta da autoridade
vinculante dos precedentes do STJ, sem que, no entanto, haja qualquer
violao ao direito de ao.
A tendncia aqui tratada j se faz presente, inclusive, nos juzos
monocrticos de primeira instncia. Ali, j existe o que a doutrina
convencionou chamar de smula impeditiva de recurso.
Com previso legal no artigo 518, 1 do CPC, permite-se que
o juzo a quo no receba o recurso de apelao, quando em confronto
com smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justia. Enunciados de smulas nada mais so do que jurisprudncia,
precedentes. Assim, o juzo monocrtico, seguindo a tendncia, pode
tambm se utilizar da teoria aqui estudada.
O projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil, em
tramitao no Congresso Nacional, traz tambm outras propostas
348
de ampliao da aplicao da teoria dos precedentes no direito

processual brasileiro, a exemplo rejeio liminar de demanda
contrria ao entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justia.
So inegveis os avanos e a necessidade de aprofundamento
cada vez maior dos estudos sobre o tema. Isso no quer dizer a defesa de
tornar-se o direito brasileiro da famlia common law, definitivamente.
Trata-se apenas de evoluo, cientes de que as grandes vertentes na
verdade se aproximam e se complementam, respeitadas as suas diferenas
fundamentais, havendo aspectos positivos a serem aproveitados, como
j vem ocorrendo no Brasil, de modo a contribuir com o aprimoramento
do Poder Judicirio e com os anseios da sociedade.
3 CONSIDERAES FINAIS
O Brasil tem visto um crescimento vertiginoso, nas ltimas

dcadas, de sua importncia internacional, dada em parte pelo
crescimento econmico e social de seu povo, o que se refletiu no campo
acadmico e no reconhecimento da necessidade de mudanas no direito
processual civil, notadamente pelo estudo do direito comparado.
Assim, iniciaram-se discusses acerca das grandes correntes
jurdicas ocidentais da atualidade, notadamente o Common Law e o
Civil Law, com suas tradies e influncias, quando ficou claro que as
mesmas poderiam interagir em colaborao mtua: a primeira com seus
precedentes, julgados anteriores que regem casos futuros com fora de
obrigatoriedade; e a segunda com a segurana trazida pela produo
legislativa e codificao das normas jurdicas aplicveis.
Os Estados Unidos contriburam fortemente para esse intercmbio
de idias, por meio da adoo do sistema common law misto, com contornos
prprios bastante peculiares, como a valorizao da Constituio e a
utilizao de diversas leis escritas, idias tpicas do civil law.
Muito tem se falado acerca da aproximao entre esses dois
grandes sistemas jurdicos, por se ter visto que tal medida colabora de
modo decisivo para o aperfeioamento da prestao jurisdicional. No
Brasil, as situaes postas para anlise do Poder Judicirio esto cada
vez mais complexas, sendo que a utilizao do sistema de precedentes
inaugura um novo tempo de coerncia, segurana jurdica e estabilidade.
nesse sentido que tem caminhado o ordenamento jurdico
nacional, atravs da atuao do poder Legislativo, atravs da recente
edio de leis e de alteraes do Cdigo de Processo Civil, que antes no
contemplava essa realidade.
349
Trata-se de processo de evoluo da nossa sistemtica processual,

cientes de que as grandes vertentes jurdicas aqui tratadas na verdade
se aproximam e se complementam, respeitadas as suas diferenas
fundamentais, havendo aspectos positivos a serem aproveitados com
essa interao, de modo a contribuir com o aprimoramento do Poder
Judicirio e com os anseios da sociedade.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. Acesso em:
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DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCETTI, Priscila Soares. Formao
histrica, aspectos do desenvolvimento e perspectivas de convergncia das tradies
de Common Law e de Civil Law. Processos Coletivos, Porto Alegre, v. 2. n. 2.
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SOARES, Guido Fernando da Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos
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VIEIRA, Andria Costa. Civil Law e Common Law: Os Dois Grandes
Sistemas Legais Comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e estabilidade da
jurisprudncia e o Estado de direito Civil Law e Common Law. Revista
Jurdica NotaDez, Porto Alegre, v. 57, n. 384, p. 53-62, outubro, 2009.
O SISTEMA DE JRI NOS EUA

The Jury System in the USA
Rosana Gavina Barros Horostecki

Procuradora Federal atuante no Ncleo Previdencirio da Procuradoria Federal em
Santa Catarina. Professora de Direito Civil em diversos cursos preparatrios para
exame da OAB e concursos para Juiz do Trabalho e Procurador do Trabalho.
SUMRIO: 1 Evoluo Histrica; 2 Partes no

Jri; 3 Jri - Aplicao Prtica na Atualidade;
4 Julgamentos pelos Tribunais do Jri Prs;
5 Julgamentos pelos Tribunais do Jri Contras;
6 Dados Estatsticos Servio de Jri nos Estados
Unidos; 7 Sistema de Jri no Mundo; 8 Sistema de
Jri no Brasil; 9 Consideraes Finais; Referncias.
352
RESUMO: Este artigo versa sobre o sistema de jri adotado nos Estados
Unidos da Amrica do Norte comparado ao sistema de jri adotado no
Brasil. O papel do juiz. A funo do promotor pblico. A atuao do
advogado de defesa. A escolha dos jurados. A aplicabilidade do sistema
de jri nos dias atuais. A anlise da evoluo histrica do instituto e
sua aplicabilidade prtica na atualidade, bem como posies contrrias
e favorveis demonstradas neste trabalho, ensejam uma reflexo acerca
do sistema de jri praticado no sistema jurdico brasileiro. Ao final
so apresentados dados estatsticos demonstrando numericamente o
funcionamento do jri nos Estados Unidos da America do Norte.
Palavras-chave: Jri Norte-Americano. Origem. Composio.
Funcionamento. Estatstica. Comparao. Jri Brasileiro.
ABSTRACT: The present article is about the jury system in the
United States of America in comparison to the jury system in Brazil.
The judges role. The district attorney. The defense attorney. The jury
selection process. The analysis of the jurys historical evolution and its
applicability nowadays, as well as positions pros and against the jury
system showed in this article leads to a deep thought about the jury
system used on the Brazilian legal system. At the end statistic data
shows in numbers the functioning of the jury system in the United
States of America.
Keywords: North American Jury. Origin. Statistics. Comparison.
Brazilian Jury.
353
1 EVOLUO HISTRICA
O sistema de jri americano tem sua origem na Inglaterra

medieval. Naquela poca 12 homens livres e cumpridores da lei eram
escolhidos para auxiliar o rei a fazer justia utilizando seu conhecimento
do costume local. Com o crescimento da populao isso no mais foi
possvel e aqueles homens comearam a basear suas decises nas provas
produzidas nos Tribunais.
Os Estados Unidos da Amrica do Norte adotaram o sistema
britnico em razo dos colonos do sculo XVIII temerem o que
chamavam de tirania dos britnicos. Assim, um jri composto por
americanos poderia reformar decises britnicas que os americanos
entendiam como arbitrrias, principalmente aquelas relacionadas ao
embarque ilegal de mercadorias em embarcaes no britnicas.
Em 1791 os Estados Unidos da Amrica do Norte em sua
Declarao de Direitos determinou expressamente que em todos os
processos criminais, os acusados tero direito a um julgamento rpido e
pblico, por um jri imparcial.
Restou ainda estabelecido que mesmo processos civis poderiam
ser submetidos a julgamento por tribunal do jri, mas em qualquer caso
somente as provas produzidas durante o procedimento do jri seriam
apreciadas pelos jurados.
O direito ao julgamento por um jri foi estabelecido na Sexta
e Stima Emendas Constitucionais de 1791, na esfera criminal e
cvel, respectivamente.
2 PARTES NO JRI
Inicialmente, o jri era composto por 12 membros e as decises

deveriam ser unnimes. Mais tarde a Suprema Corte admitiu a formao
de jri com 6 membros sem a exigncia de unanimidade na deciso.
Tambm foi determinado pela Suprema Corte que o Estado deveria
prover gratuitamente advogados aos rus pobres.
O sistema americano acredita que a verdade prevalecer se forem
permitidas defesa e acusao apresentarem suas alegaes perante
um jri. Neste caso, a funo do juiz restringe-se a dirigir e manter a
ordem (fairness) no processo. Os protagonistas so os advogados. A eles
cabe a tarefa de convencer os jurados, em igualdade de condies, acerca
da verdade que defendem.
Os jusfilsofos americanos de teoria do direito defendem ser esta uma
demonstrao prtica do direito, eis que mais do que lei ou jurisprudncia,
354
devem os advogados comprovarem os locais, horas e circunstncias dos

fatos, observados os limites impostos pela lei para a produo das provas.
Interessante ressaltar que o Promotor de Justia controla e
supervisiona todo o inqurito policial, a fim de garantir a correo na
colheita das provas que sero apresentadas aos jurados.
Diversamente do que ocorre no Brasil, o Promotor de Justia,
na maioria dos estados americanos, eleito pela comunidade onde atua.
Aps analisar o caso, pode o Promotor pedir o arquivamento
do inqurito ou submeter a denncia, em alguns estados, ao Grand
Jury. Geralmente a denncia oferecida perante o Juiz-Presidente do
Petty (Petit) Jury. Neste momento, tem incio a fase de negociao (plea
bargaining), na qual a acusao pode tentar que o acusado assuma a
culpa (plea of guilty) em troca de uma reduo na pena. Isso certamente
poupar ao acusado despesas e a incerteza da sentena.
Os jurados, por sua vez, so escolhidos dentre cidados
americanos, com residncia na jurisdio geogrfica atendida pelo
tribunal onde ir atuar, devem ter no mnimo 18 anos de idade, devem
falar e entender bem o idioma ingls e no podem estar sob qualquer
impedimento legal (crime qualificado, condenao ou incompetncia).1
Os jurados devem permanecer todo o tempo disposio do
tribunal. Por essa razo, recebem um valor dirio. Os cidados que
trabalham para o governo continuam a receber seu salrio normal,
enquanto durar o julgamento. Entretanto, no que tange aos demais
empregados, a legislao varia de estado para estado. Alguns estados
obrigam o empregador a manter o salrio do empregado at um
determinado nmero de dias. Caso o cidado escolhido para ser jurado
comprove que poder ter srio prejuzo financeiro em razo do seu
afastamento, este poder ser dispensado do jri.
Nos casos em que h possibilidade de aplicao da pena de morte,
s a escolha dos jurados pode levar at 2 (dois) meses.
As decises do jri tm que ser unnimes, o que pode levar horas,
dias ou at meses para serem concludas. Quando a unanimidade no
atingida o juiz obrigatoriamente deve declarar um mistrial e convocar
um novo julgamento, que ir apreciar todas as provas desde o incio.
Alguns estados, neste caso, admitem que o juiz absolva o ru, desde que
haja concordncia do promotor.
Apenas 25% de todos os julgamentos perante o tribunal federal
dura mais que uma semana, e apenas 0,6% dura mais que 30 (trinta)
1
State Court Organization [Organizao dos Tribunais Estaduais], 2004, Departamento de Justia dos
EUA, Bureau de Estatsticas da Justia. Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/
HTML/ijde0709p/burnett.htm>. Acesso em: 19.09.2011.
355
dias. No caso do ex-astro de futebol americano O. J. Simpson o jri

ficou reunido por 6 (seis) meses.
Normalmente os jurados so autorizados a retornarem aos seus
lares no final do dia, desde que no conversem com ningum sobre o
julgamento. Entretanto, caso seja necessrio, sero levados para um
hotel, sem acesso a qualquer tipo de informao e transportados do
hotel para o tribunal e vice-versa em carros com as janelas lacradas e
bloqueadas, de forma a evitar que tenham qualquer contato visual com
jornais, revistas ou cartazes de manifestaes pblicas.
Em casos de julgamento de alguma celebridade americana, a
escolha de um jri imaculado pode levar semanas, ou at meses. Nesses
casos surgem tambm jurados que negociam o lanamento de um
livro, como ocorreu aps os julgamentos do O.J. Simpson e de Michael
Jackson. Estudiosos do Direito afirmam que esta prtica no ilegal, eis
que assegurada pela Primeira Emenda. Entretanto, indubitavelmente
pode prejudicar a imagem do sistema de jri americano.
Estima-se que todo cidado americano ser chamado a atuar
como jurado pelo menos uma vez em sua vida.
Recentemente tambm surgiu outro profissional atuante nos
tribunais de jri: os consultores de jri, responsveis por pesquisas
de opinio para ajudar advogados a escolherem os jurados que lhes
sejam favorveis.
3 JRI - APLICAO PRTICA NA ATUALIDADE
Apesar de a indstria cinematogrfica americana fazer crer que

o sistema de jri bastante utilizado, na verdade, a grande maioria
das pessoas no exerce esse direito, por duas razes principais: A
uma, por causa do enorme custo envolvido; a duas, porque no caso de
condenao, em razo de todo o embate entre os advogados e todos os
detalhes apresentados nos depoimentos das testemunhas, a penalidade
aplicada costuma ser bem maior.
Em casos de julgamento de crimes perante o tribunal federal
(federal court) o jri formado por 12 (doze) pessoas. Nos estados, via
de regra, tambm se utiliza 12 (doze) jurados em processos criminais,
porm a exigncia mnima de 6 (seis) jurados.
Nos casos de julgamentos civis perante o tribunal federal, devese utilizar entre 6 (seis) e 12 (doze) jurados. Geralmente so 8 (oito) ou
9 (nove). Nos tribunais estaduais, o nmero de jurados varia bastante
de estado para estado, mas a maioria permite 6 (seis) jurados apenas.
356
No que tange ao custo, conforme j mencionado supra, ressalta-se

que os jurados devem receber pagamento pelo trabalho no tribunal do
jri. Atualmente este valor, nos julgamentos de competncia dos tribunais
federais, corresponde em mdia a U$$ 40.00 (quarenta dlares) por dia,
porm em alguns estados no passa dos US$ 5.00 (cinco dlares) dirios.
Por essas razes, dentre outras, a maioria das pessoas acusadas
iniciam uma transao penal com o promotor pblico, assumindo a
culpa em troca de uma reduo na pena.
Nos dias atuais, mais de 90% dos processos so resolvidos nessa
fase, sem julgamento pelo tribunal do jri.
4 JULGAMENTOS PELOS TRIBUNAIS DO JRI PRS 2
A corrente defensora dos tribunais de jri nos Estados Unidos afirma

que h maior probabilidade de um grupo de 12 (doze) leigos, devidamente
orientados acerca da lei por um juiz, fazer um bom trabalho ao examinar as
provas apresentadas e dar o veredito, do que um juiz singular.
Acrescenta esta corrente que, na maioria das vezes os julgamentos
envolvem diversas questes sobre o comportamento humano e variveis
culturais, no simplesmente a violao do direito e/ou da lei. Assim,
as experincias pessoais de cada jurado certamente podero contribuir
com uma melhor compreenso intuitiva dos fatos, do que um juiz,
por mais experincia profissional que tenha, eis que este pode no ter
qualquer experincia prtica, ou at mesmo desconhecer por completo,
aquele assunto especfico que est sob julgamento.
Ressalta ainda que o julgamento realizado atravs do tribunal do
jri um julgamento pelo juiz e pelo jri, pois o juiz instrui os jurados
sobre a lei aplicvel ao caso, verifica as provas que sero apresentadas ao
jri, e ao fim, analisa o veredito antes que seja registrado o julgamento.
A esmagadora maioria dos juzes americanos que presidem
julgamentos por tribunal do jri apoia o sistema de jri e entende que,
algumas vezes erros so cometidos pelos jurados, porm da mesma
forma so cometidos pelos juzes e outras pessoas que tm que tomar
decises. Argumentam que o veredito dado por pessoas da comunidade
confere maior credibilidade e legitimidade ao julgamento.
Nas pesquisas realizadas com jurados, restou verificado que
aps participarem de um jri, os cidados americanos, por melhor
entenderem o sistema jurdico, tornaram- se cidados mais engajados
em projetos da comunidade.
2
Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/ijde0709p/ijde0709.htm>. Acesso em: 19.09.2011
357
Em uma frase: o sistema de jri uma instituio democrtica

importante.
5 JULGAMENTOS PELOS TRIBUNAIS DO JRI - CONTRAS 3
Esta corrente ataca o sistema de jri por entender que o veredito

nele prolatado uma deciso puramente factual que ganha forma de
deciso cientfica.
Informa que na maioria dos pases, principalmente naqueles com
juzes profissionais, processos sem jri so julgados por trs ou cinco
juzes, e que estes certamente esto bem mais qualificados do que os
jurados leigos para avaliar uma situao e dar um veredito.
Acrescenta que um julgamento por tribunal de jri por ser
demasiado caro e consumir muito tempo e trabalho, utilizado por
poucos e, por isso, a maioria dos processos resolvida atravs de
uma transao entre a acusao e a defesa, com a superviso do juiz.
Assim, provas no chegam a ser analisadas e o litgio termina com uma
vantagem desproporcional para a acusao.
Em resumo: julgamentos por tribunais do jri so caros, demandam
muito tempo e apenas um pequeno nmero de processos acaba por ser
decidido por um grupo de leigos que utilizam seu senso comum para
decidirem situaes complicadas que vo alm de sua capacitao.
6 DADOS ESTATSTICOS SERVIO DE JRI NOS ESTADOS UNIDOS
Nmero estimado de julgamentos por tribunal do jri nos EUA, por ano:4
154 mil (149 mil em tribunais estaduais, 5 mil em tribunais
federais)
66% processos criminais (47% de delitos graves mais 19% de
delitos leves
31% de processos civis
4% outros
3
Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/ijde0709p/koppen.htm>. Acesso em: 19.09.2011
State-of-the-States Survey of Jury Improvement Efforts [Iniciativas para Melhoria dos Jris da State
of the States] (Abril de 2007), Centro Nacional dos Tribunais Estaduais, disponvel em: <http://www.
embaixada-americana.org.br/HTML/ijde0709p/burnett.htm>. Acesso em :19.09.2011.
358
Obs.: A soma ultrapassa 100 devido a arredondamentos.

Estimativa do nmero de pessoas convocadas a cada ano a prestar
servio como jurado nos Estados Unidos: 32 milhes:
Nmero estimado de convocaes devolvidas pelo correio,
marcadas como destinatrio no encontrado: 4 milhes.
Nmero estimado de pessoas desqualificadas para o
servio (no cidados, no residentes, presos por crime
qualificado): 3 milhes.
Nmero estimado de pessoas isentas do servio (pessoas que
prestaram servio como jurado recentemente, pessoas com
determinadas ocupaes): 2 milhes.
Nmero estimado de pessoas dispensadas por dificuldades
financeiras ou mdicas: 3 milhes.
Nmero estimado de pessoas dispensadas pelos tribunais
antes da data marcada por cancelamento ou adiamento dos
julgamentos: 8 milhes.
Nmero estimado de pessoas que simplesmente no aparecem
aps terem sido convocadas: 3 milhes.
Nmero estimado de pessoas que se apresentam para prestar
servios como jurado a cada ano: 8 milhes.
Nmero estimado de jurados arrolados a cada ano: 1,5 milho.
Durao mdia dos julgamentos pelo tribunal do jri: cinco dias para
julgamentos de processos penais, quatro dias para julgamentos civis.
Durao mdia das deliberaes do jri: quatro dias para
julgamentos criminais e civis.
Porcentagem de americanos adultos que atuaram como jurados em um
julgamento em algum momento de sua vida: 29 % 5
Jury Service: Is Fulfilling Your Civic Duty a Trial? [Servio de Jri: Seu Dever Cvico um Julgamento?]
(julho de 2004), Harris Interactive, disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/
ijde0709p/read.htm>. Acesso em: 19.09.2011.
359
Pagamento mdio dirio a um jurado: US$ 22 (aproximadamente

25% da renda per capita diria) 6
Percentagem de julgamentos por jri de aes civis ganhos pelo autor:
49% (em 2005)7
Valor mdio das indenizaes concedidas aos autores vencedores: US$
28 mil (em 2005)
Porcentagem de rus criminais condenados por tribunais de jri: 71% 8
Porcentagem de aes penais que terminam em acordo com negociao
da pena em vez de veredito do julgamento: 69%
Porcentagem de aes penais em julgamento extintas antes das
deliberaes do jri: 10%
7 SISTEMA DE JRI NO MUNDO 9
State-of-the-States Survey of Jury Improvement Efforts [Iniciativa para Melhoria dos Jris da Stateof-theStates] (abril de 2007), Centro Nacional dos Tribunais Estaduais. Disponvel em: <http://www.
embaixada-americana.org.br/HTML/ijde0709p/read.htm>. Acesso em: 19.09.2011.
Civil Justice Survey of State Courts [Pesquisa sobre os Tribunais Estaduais de Justia Civil] (2005), Centro
Nacional de Tribunais Estaduais. Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/
ijde0709p/mize.htm<. Acesso em: 19.09.2011.
Are Hung Juries a Problem? [Jris em Desacordo no Veredicto So um Problema?] (setembro de 2002), Centro
Nacional dos Tribunais Estaduais. Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/
ijde0709p/resources.htm>. Acesso em: 19.09.2011.
Fonte: Neil Vidmar, Escola de Direito da Universidade Duke. Disponvel em: <http://www.embaixadaamericana.org.br/HTML/ijde0709p/map.htm>. Acesso em 19.09.2011.
360
Pases, territrios e protetorados com jris no mbito da

Common Law
Samoa Americana
Ilhas
Cayman
Jamaica
Sta.Helena
Anguilla
Ilhas Cook
Jersey
Sta. Lcia
Antgua
Dominica
Malta
So
Vicente
Austrlia
Gibraltar
Ilhas Marshall
Sri Lanka
Bahamas
Granada
Montserrat
Tonga
Barbuda
Granadinas
Nova Zelndia
Tortola
Belize
Guam
Ilhas Marianas do
Trinidad
Norte
Bermuda
Guiana
Panam
Ilhas
Turks e
Caicos
Ilhas Virgnias
(Reino Unido)
Hong Kong
Porto Rico
Reino
Unido
Canad
Irlanda
So Cristvo e
Nvis
Estados
Unidos
Ilha de Man
Pases e territrios que usam formas do jri sob diferentes sistemas

processuais e seu uso limitado a determinados tipos de crimes
ustria
Dinamarca
Coreia
Rssia
Blgica
Gana
Malaui
Espanha
Brasil
Guernsey
Noruega
Sua
361
8 SISTEMA DE JRI NO BRASIL
No Brasil o sistema de jri foi institudo com a primeira Lei de

Imprensa em 18 de junho de 1822 para julgamento de crimes de imprensa.
Na Constituio Imperial de 1824 o Jri passou a ser considerado
rgo do Poder Judicirio e sua atuao foi ampliada para julgar todas
as causas (cveis e criminais).
Entretanto, mais tarde, com a Constituio de 1946, sua atuao
foi restrita apenas ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida, o
que persiste at hoje.
O chamado Tribunal do Jri Popular constitudo de um juiz
de direito togado, que o seu presidente, e de 21 (vinte e um) jurados
sorteados dentre os alistados, dos quais apenas 7 (sete) constituiro o
Conselho de Sentena.
Aos jurados cabe o poder de julgar e ao juiz togado o de lavrar a
sentena, estabelecendo a pena.
9 CONSIDERAES FINAIS
O sistema de jri americano mais complexo, caro e demorado

que o sistema de jri brasileiro. Todos os crimes so de sua competncia.
A instruo dos processos feita perante os jurados. O ru e as
testemunhas so inquiridos diretamente pelos advogados. No so
apresentados quesitos aos jurados. Admite-se apenas deciso unnime.
Sua utilizao bastante restrita devido principalmente ao alto custo.
Existe uma tradio poltica e cvica que mantm o instituto.
No Brasil o jri composto por sete cidados, que respondem a
quesitos apresentados pelo juiz e votam por maioria simples. Apenas
os crimes dolosos contra a vida so de sua competncia. Os jurados
no participam da instruo do processo. O ru no interrogado
pelos advogados. Cabe ao juiz a inquirio das testemunhas. Os jurados
apenas assistem aos debates e no podem se comunicar.
Certamente nenhum dos dois sistemas est sequer prximo ao
ideal de justia, apesar de ambos buscarem a primazia da realidade.
Seja pelo senso de cidadania ou pelo encantamento da indstria
literria e cinematogrfica, o fato que o jri transformou-se em objeto
de fascinao em todo o mundo.
Este fascnio no atinge apenas os estudantes e/ou profissionais
do Direito, mas qualquer pessoa que acredita que se estivesse l, sentada
no banco dos jurados, faria Justia.
362
Ser o julgamento pelo tribunal do jri o mais democrtico

dos julgamentos?
Segundo Winston Churchill a democracia a pior forma de
governo, com exceo de todas as outras. Para meditar.
REFERNCIAS:
ABRAMSON, Jeffrey. We, the Jury: The Jury System and the Ideal of
Democracy. Nova York, Nova York: Basic Books,1994.
AITKEN, Robert. Law Makers, Law Breakers and Uncommon Trials. Chicago,
Illinois: Ordem dos Advogados dos EUA, 2008.
States. St. Paul, Minnesota: Thomson West, 4a. edio.
CARLOTTO, Daniele. SOARES, Deise Mara. GRESSLER, Gustavo. Um
olhar sobre o tribunal do jri Norte-Americano. In: mbito Jurdico, Rio Grande,
20, 28/02/2005 Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/
index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=860. Acesso em:
10/09/2011.
MULTI-DOOR COURTHOUSE SYSTEM: O

EXEMPLO NORTE-AMERICANO NA BUSCA
DA EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA E
EXPERINCIA BRASILEIRA NA
UTILIZAO DO NOVO SISTEMA.
MULTI-DOOR COURTHOUSE SYSTEM: THE AMERICAN STRUCTURE FOR
EFFECTIVE ACCESS TO JUSTICE AND THE BRAZILIAN
EXPERIENCE IN USING THIS NEW SYSTEM.
Vldia Pompeu Silva
Procuradora da Fazenda Nacional em exerccio da
Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio.
Ps-graduada em Direito Pblico pela Universidade de Braslia UnB.
Ps-Graduada em Direito e Processo Tributrios pela
Universidade de Fortaleza Unifor.
SUMARIO: Introduo; 1 O Sistema Judicirio

nos Estados Unidos; 2 Os Mtodos Alternativos de
Soluo de Conflitos; 2.1 Mediao; 2.2 Arbitragem;
2.3 Conciliao; 2.4 Outros mtodos; 3 Multi-door
Courthouse System e seu funcionamento no Estados
Unidos; 4 As experincias do Sistema de Mltiplas
Portas no Brasil; 5 Concluso; Referncias.
364
RESUMO: Atuao judicial norte-americana, caracterizada pela intensa

oralidade e forte incentivo negociao, favoreceu a utilizao dos mtodos
alternativos na soluo de conflitos como resposta crise do Poder
Judicirio dos Estados Unidos. Este poder, que pecava pela morosidade e
ineficincia, passou a utilizar-se de mtodos como a mediao, arbitragem,
conciliao, verificao preliminar de casos, entre outros, como forma de
efetivar o acesso justia. Nesse nterim, o Professor Frank E.A. Sander
apresentou um projeto inovador, no qual as partes em litgio poderiam
ter, sua disposio, no mesmo tribunal, vrios meios alternativos de
resoluo do conflito, e no apenas o tcnico-jurdico tradicional, onde
o juiz impe o cumprimento de sua deciso. O Multi-door Courthouse
System (Sistema de Mltiplas Portas), como foi denominado, prope que a
parte, aps uma triagem realizada por um profissional especializado, seja
encaminhada porta mais adequada a solucionar a controvrsia. Visa,
portanto, aplicao do princpio da adaptabilidade do procedimento ao
conflito em debate. O sucesso da experincia norte-americana fez surgir,
no Brasil, o Sistema de Mltiplas Portas de Acesso Justia, criado no
mbito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, em
cumprimento Resoluo n 5 do Conselho Nacional de Justia.
PALAVRAS-CHAVES: Justia. Processo. Soluo. Alternativa. Conflito.
ABSTRACT: U.S. judicial action, characterized by intense orality and
strong incentive to trading, encouraged the use of alternative dispute
resolution in response to the crisis of the Judicial branch of the United
States. This branch was working in slowness and inefficiency began to
make use of mediation, arbitration, conciliation, evaluation cases, as
means of effecting access to justice. So, Professor Frank EA Sander
presented an innovative project in which the litigants could have in
the same court, several alternative dispute resolution, and not just the
traditional technical and legal, where the judge enforces his decision.
The Multi-Door Courthouse System, as it was called, proposed that
the party after a screening carried out by a specialist, be forwarded to
the door more appropriate to settle the dispute. It therefore seeks
to apply the principle of adaptability of the procedure to the conflict
under discussion. The success of the American experience has raised in
Brazil, the Sistema de Mltiplas Portas de Acesso Justia, creating in
the Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, in accordance
with Resolution n. 5 of the Justice Council.
KEYWORDS: Justice. Process. Alternative. Dispute. Resolution.
Vldia Pompeu Silva
365
Introduo
O presente ensaio visa a apresentar o Multi-door Courthouse

System e a funcionalidade do sistema que prope s partes litigantes
solues alternativas de resoluo dos conflitos, alm do mtodo
tcnico tradicional.
O sistema, que surgiu nos Estados Unidos, tem revolucionado as
cortes daquele pas, ao dispor de meios como a mediao, arbitragem,
conciliao, entre outros, como forma de garantir uma deciso justa,
rpida e eficaz. Trata-se de mecanismo que visa a adaptar o mtodo a
ser utilizado de acordo com a controvrsia.
Para tanto, sero apresentadas as caractersticas bsicas da
estrutura de governo norte-americana, com nfase no Poder Judicirio,
que possui organizao e legislao autnoma em cada Estado,
decorrncia lgica do federalismo adotado naquele pas. Demonstrarse- que a atuao judicial prestigia a oralidade e a negociao, o que
facilitou a aceitao popular dos meios extrajudiciais como forma de
resoluo de conflitos.
Sero delineadas os principais traos de alguns mtodos que
podem ser disponibilizados pelo Frum de Mltiplas Portas, como a
mediao, conciliao e arbitragem.
O Multi-door Court System descrito como um sistema
que institucionaliza os mtodos alternativos no Poder Judicirio,
racionalizando a classificao e encaminhamento das controvrsias
atravs de profissionais especializados, garantindo a participao e
satisfao das partes.
Por fim, ser apresentada a primeira experincia brasileira
na implantao de um Tribunal de Mltiplas Portas: o Sistema
de Mltiplas Portas de Acesso Justia do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios.
1 O Sistema Judicirio nos Estados Unidos
Para melhor entendermos a organizao do Poder Judicirio

norte-americano necessrio se faz tecermos um breve relato acerca
da estrutura de governo daquele pas, que se funda basicamente sob o
binmio: separao dos poderes e federalismo.
A separao dos poderes encontra-se delineada na sucinta
Constituio norte americana nos artigos um (seo um), dois (seo
um, clusula um) e trs (seo um):
366
Article I, Section 1: All legislative Powers herein granted shall be

vested in a Congress of the United States, which shall consist of a
senate and house of Representatives.1
Article II, Section 1, Clause 1: The executive Power shall be vested
in a President of the United States of America. He shall hold his
Office during the Term of four Years, and, together with the VicePresident chosen for the same Term, be elected, as follows: []2
Article II, Section 1: The judicial Power of the United States, shall
be vested in one Supreme Court, and in such inferior Courts as the
Congress may from time to time ordain and establish. The Judges,
both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices
during good Behavior, and shall, at stated Times, receive for their
Services a Compensation which shall not be diminished during
their Continuance in Office.3
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a estrutura

governamental dos Estados Unidos totalmente distinta da brasileira,
o que se justifica desde os primrdios da colonizao de cada pas.
Naquele pas, onde a unio em uma nao federada foi opo
independente e responsvel tomada por cada uma das colnias, cada
um dos estados reflete essa independncia no exerccio de suas funes:
Before the United States became a sovereign nation, it consisted of
thirteen colonies belonging to Great Britain. On July 4, 1776, the
colonies proclaimed independence from Great Britain, and that year
representatives from each colony met in Philadelphia to sign the
Declaration of Independence. The colonies recognized the need for
a confederation of states to gain and maintain their independence
from Great Britain and to strengthen their economic power.
1
Artigo I, Seo 1: Todos os poderes legislativos conferidos sero confiados ao Congresso dos Estados
Unidos, que composto por um Senado e da Cmara dos Deputados.
2 Artigo II, Seo 1, inciso 1: O Poder Executivo ser investido no Presidente dos Estados Unidos da
Amrica. Ele permanecer no cargo durante o mandato de quatro anos, e, ser eleito juntamente com o
Vice-Presidente para o mesmo perodo, da seguinte forma: [...]
3 Artigo II, Seo 1: O Poder Judicirio dos Estados Unidos, ser investido na Suprema Corte e em
tribunais inferiores que o Congresso poder, de tempos em tempos organizar. Os juzes, tanto dos
tribunais supremos e inferiores, conservaro seus cargos enquanto o bom comportamento, e, por prazos
determinados, recebero por seus servios uma remunerao que no dever ser diminuda durante a
permanncia no cargo.
Vldia Pompeu Silva
367
Together they wrote the Articles of Confederation, which were

adopted by Congress in 1777 but not ratified by the states until
1781. The Articles provided for national protection of the colonies
but did not give adequate power to the national government. Great
Britain relinquished its claim to the former colonies in 1782.
The U.S. Constitution, intended to replace the Articles of
Confederation, was completed in 1787 and ratified in 1789.
Before the Constitution was written, lengthy arguments occurred
over how much power the national (federal) government and
state governments would have. The Constitution reflects a
compromise in which both state share power. It outlines the
powers the powers given to the federal government and leaves
other powers to the states.4
O federalismo norte-americano no mbito de suas vertentes

vertical (relao entre os Estados e o poder central) e horizontal
(relao dos Estados entre si) foi alterado ao longo dos anos desde
1789, com o aparecimento do judicial review5, o alargamento do
poder do Presidente e o crescimento das agncias governamentais 6.
Uma das suas caractersticas bsicas, entretanto, permaneceu: a
autonomia dos Estados.
Cada uma das 50 entidades federadas possui um sistema legal
prprio, distinto da legislao federal e vinculado s particularidades locais7.
4 REINHART, Susan M.. Strategies for Legal case Reading e Vocabulary Development, p. 146: Antes de
os Estados Unidos se tornarem uma nao soberana, consistia em treze colnias pertencentes GrBretanha. Em 04 de julho de 1776, as colnias proclamaram a independncia e os representantes de cada
colnia ano reuniram-se na Filadlfia a assinar a Declarao de Independncia. As colnias reconheceram
a necessidade de uma confederao de estados para manter a sua independncia da Gr-Bretanha e
para reforar o seu poder econmico. Juntos, eles escreveram os Artigos da Confederao, que foram
aprovados pelo Congresso em 1777, mas no ratificado pelos Estados at 1781. Os artigos concebidos
para a proteo nacional das colnias, mas no deram poder suficiente para o governo nacional. A GrBretanha abandonou sua pretenso de dominar as ex-colnias em 1782.

A Constituio dos EUA, destinada a substituir os Artigos da Confederao, foi concluda em 1787 e ratificada em
1789. Antes da Constituio ser escrita, longas discusses ocorreram sobre quanto poder do governo nacional
(federal) e governos estaduais teriam. A Constituio reflete um compromisso em que ambos partilham o poder
do Estado. Ele descreve os poderes conferidos ao governo federal e deixa os demais poderes aos estados.
Controle de constitucionalidade.
BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of the United States, p. 9.
A anlise das alteraes que vem ocorrendo no federalismo adotado nos Estados Unidos foge do mbito
de discusso deste estudo, mas merece ateno dos leitores.
368
Os Estados, apesar de no estarem expressamente previstos na

Constituio, em regra, possuem uma estrutura de poderes semelhante
federal, mas que funciona independentemente.
O judical branch8 segue a mesma linha, uma vez que cada Estado
define suas regras de organizao judiciria e as leis aplicveis em seu
territrio. Assim, coexistem cinquenta cortes estaduais e mais uma
corte federal, todas autnomas e com ordenamento jurdico prprio.
A Constituio define expressamente as matrias que so
de competncia das cortes federais (limited jurisdiction)9, sendo de
competncia estadual todas as matrias residuais (general jurisdiction). As
cortes estaduais possuem, portanto, um leque enorme de competncias
sob sua responsabilidade, sobretudo em matrias cveis e no tocante as
questes dos crimes mais graves10. Ademais, ainda existem as causas
cuja competncia concorrente.
De forma geral, as cortes estaduais e federal possuem trs
nveis: trial courts, appellate courts11 e a supreme court12, com funes e
caractersticas diversas.
As trial courts atuam como juzos de primeira instncia, sob a
presidncia de um juiz (judge), que pode utilizar-se ou no do corpo
de jurados, a depender da lide e da vontade das partes. Os jurados so
responsveis por decidir as matrias fticas, aplicando a lei determinada
pelo juiz do caso.
Em caso de irresignao de alguma das partes com a deciso
exarada pela trial court o recurso, porventura interposto, ser analisado
pela corte de apelao (appellate court) que composta pelos justices,
geralmente trs (three-judge panel), e no h a atuao dos jurados. Via
de regra essa deciso irrecorrvel, mas h casos em que todos os juzes
da corte podem reverter a deciso exarada pelos trs juzes, o que se
chama de deciso en banc, onde todos ou grande parte dos juzes da
corte se renem para proferir o julgamento.
As Supremas Cortes estaduais, segundo Arnaldo Sampaio
de Moraes Godoy, citando Willian Burnham, atendem mais ao
interesses polticos de administrao de Justia do que a vontade
8
O Poder Judicirio.
Segundo o Artigo II, Seo 2 da Constituio norte americana, s Cortes Federais competir analisar as
causas decorrentes da Constituio, leis federais e tratados, controvrsias onde os Estados Unidos forem
parte e quelas controvrsias entre ou dois mais estados ou cidados de diferentes estados.
10 Chamado de felonies.
11 BURNHAM. op. cit.,p. 165.
12 REINHART, op. cit., p.2.
Vldia Pompeu Silva
369
dos litigantes13, pois fica sua exclusiva discricionariedade definir

quais recursos sero analisados.
Nem todos os Estados norte-americanos possuem a Supreme
Court, cuja incumbncia analisar os apelos interpostos em face das
decises dos tribunais intermedirios.
A Suprema Corte Federal o nico tribunal previsto
originariamente na Constituio dos Estados Unidos14, e possui a
competncia para analisar, em ltima instncia, as decises estaduais
e federais, atravs de um instrumento chamado de certiorari. Por meio
desse writ, o interessado deve comprovar a relevncia do caso, pois
passar por um rgido juzo de admissibilidade15, cabendo somente
aos juzes da Corte Suprema decidir se a deciso ser importante para
explicitar a Constituio16.
O sistema da commom law e equitity aplica-se na grande maioria dos
estados americanos, com exceo do Estado da Lousiana, no qual aplicase a civil law17. Numa sntese apertada, nesse sistema, que segue a tradio
inglesa, o julgamento fundamenta-se basicamente em precedentes (case
law) e no em leis ou regulamentos como acontece no sistema brasileiro.
Uma caracterstica bastante interessante da atuao judicial
norte-americana a intensa oralidade e rapidez com que as decises
so proferidas. Prestigia-se o debate oral, formalizao de acordos, as
peties concisas, a citao e produo de provas pelas prprias partes,
que tambm so responsveis pelos custos no processamento do feito:
Em mbito cvel, calcula-se que apenas um dcimo dos casos ser
efetivamente apreciado pelos tribunais, por causa do acordo prvio
(settlement) entre as partes. Desistncia da promotoria e negotiated
plea (confisso de culpa em troca de diminuio de pena) reduzem
90% dos casos criminais que sero levados a julgamento.18
Entretanto, essas caractersticas no tm evitado o

congestionamento do Poder Judicirio dos Estados Unidos que se v
abarrotado de processos pendentes de julgamento, principalmente nas
cortes estaduais, que detm a maior parcela da jurisdio.
13 Direito nos Estados Unidos, p. 9.
14 MEADOR, Daniel Jonh. American Courts, p. 24.
15 Regra do Rule of four: no mnimo quarto juzes devem manifestar-se favoravelmente apreciao da matria.
16 GODOY, op. cit., p. 5.
370
Na tentativa de se encontrar uma sada para o problema surgiram

os meios alternativos de resoluo de litgios, onde as prprias partes,
com ou sem a ajuda de terceiros, chegam consensualmente a uma soluo
para seus conflitos. A idia objetiva que atravs de diversos mtodos
(mediao, conciliao, arbitragem, avaliao preliminar neutra, entre
outros) os casos sejam solucionados sem que haja necessidade de
manifestao do Poder Judicirio.
Os defensores da idia justificam que sua utilizao resolve
o problema com mais rapidez e menor custo, alm de ser mais
satisfatria, uma vez que as prprias partes, ao colaborarem e ao
construrem a deciso conjuntamente, se mostram mais resignadas
ao desfecho do caso.
Os Estados Unidos, apesar de no serem os inventores das
ADR Alternative Dispute Resolutions19, so responsveis por
aperfeioarem a proposta, uma vez que j possuem culturalmente
uma tendncia negociao e ao debate oral.
Em 1976, o Professor de Harvard Frank E.A. Sander
apresentou, na Conferncia sobre a Insatisfao Pblica para com
o Sistema de Justia, o Sistema de Mltiplas Portas ou Multi-door
Courthouse20, assunto objeto do presente estudo e que trataremos
com mais nfase adiante.
2 Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos
A busca por uma soluo alternativa de conflitos surgiu da

necessidade de se efetivar o acesso justia em sua acepo substantiva
e, do mesmo modo, diminuir a sobrecarga do Poder Judicirio,
erradicando a morosidade e ineficincia do sistema.
A criao de um mtodo que garantisse uma soluo justa e
rpida aos conflitos oriundos da sociedade, fez surgir vrias propostas,
entre elas, aquelas em que as prprias partes em litgio mantivessem o
poder decisrio em suas mos, construindo por si ss, auxiliadas ou no
por um terceiro, deciso de seu caso concreto.
Seguindo essa idia, a medio, arbitragem e a conciliao so,
atualmente, os meios alternativos mais utilizados na resoluo de lides
que antes seguiriam, obrigatoriamente, ao Poder Judicirio.
19 Segundo Christopher W. Moore, in The Mediation Process 19-24 (1996), a mediao e a arbitragem
sempre existiram.
20 Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F.R.D. 111, 130 (1976).
Vldia Pompeu Silva
371
2.1 Mediao
Na mediao um terceiro, chamado de mediador, assiste as

partes na busca por um desfecho razovel do conflito. O terceiro,
geralmente voluntrio, no tem o poder de decidir, mas somente tem
o papel de facilitar o dilogo e a negociao entre os interessados.
Trata-se de um procedimento cooperativo, onde ambas as
partes trabalham juntas na busca por uma soluo que atenda aos
seus interesses. Dessa forma, a mediao favorece ao nascimento
de uma melhor relao entre as partes e, consequentemente, a
manuteno da soluo encontrada, uma vez que garante a satisfao
dos envolvidos.
A mediao meio de exerccio de cidadania, uma vez que
as partes trazem para si o nus que seria originalmente do Estado,
detentor exclusivo da jurisdio.
No Manual de Conduta Profissional para Mediadores
elaborado pela The North Carolina Court System21 existem algumas
disposies que deixam a tarefa do mediador bastante clara: o
mediador deve abster-se de julgar diretamente as questes envolvidas
na disputa, permitido levantar perguntas e fazer sugestes. O
referido Manual probe que eles tomem decises pelas partes, exprimam
suas opinies e deem conselhos que indiquem uma posio a respeito das
propostas envolvidas na disputa.22
Esse mtodo se torna potencialmente eficaz quando as partes
envolvidas possuem um relacionamento contnuo, como acontece em
casos em envolvem vizinhos ou familiares. Busca-se por meio dela a
efetivao da harmonia social, caminhando nas profundas causas que
levaram ao surgimento da contenda.
Nos Estados Unidos a mediao j se encontra enraizada na
cultura da sociedade, fazendo parte da estrutura estatal do pas,
onde os tribunais de mediao so bastante respeitados. O prprio
governo oferece cursos preparatrios para mediadores, cuja atividade
exercida, inclusive, por alguns juzes aposentados.
No Brasil, a mediao ainda tratada com desconfiana pela
populao que devota alta credibilidade ao legalismo e ao poder que
o juiz detm.
21 Disponvel em: <http://www.nccourts.org/Courts/CRS/Councils/DRC/Documents/selectmediator>.

Acesso em: 20 de setembro de 2011.
22 North Carolina Dispute Resolution Commission, Standards of Professional Conduct 4 (May 10, 1996).
372
2.2 Arbitragem
O rbitro neutro e imparcial, escolhido pelas partes, analisa as

evidncias, ouve os argumentos e decide. V-se, portanto, sua diferena
da mediao, onde as prprias partes constroem a deciso final. A
arbitragem mais informal, rpida e mais barata que o processo judicial.
Nos Estados Unidos existe a diferenciao entre a arbitragem
privada e a arbitragem judicial.
A arbitragem privada utilizada em virtude de acordo formalizado
entre as partes envolvidas e, regra geral, a deciso exarada pelo rbitro
vincula os envolvidos. Ao contrrio, na arbitragem judicial a opo pela
utilizao do mtodo indicada pela Corte e, portanto, a deciso dali
advinda no tem o poder de obrigar s partes, a menos que elas aceitem.
A parte que no acatar a deciso do rbitro poder recorrer ao Poder
Judicirio. Ressalte-se, porm, que no caso da deciso judicial ser menos
benfica que a exarada pelo rbitro, caber parte arcar com os custos
da opo mal realizada.
A lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispe sobre a arbitragem
em territrio brasileiro. Sem fazer distino entre arbitragem privada
ou judicial, a referida legislao deixa ao alvedrio das partes a opo
pela utilizao da arbitragem, mas caso o mtodo seja utilizado a deciso
exarada ter a natureza de ttulo executivo extrajudicial, podendo ser
executada de imediato em caso de no cumprimento voluntrio de seus
termos, conforme disposto no artigo 31 da referida lei:
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores,
os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
A arbitragem tem como vantagens a informalidade, a rapidez, o

sigilo e o baixo custo. Sua utilizao se mostra mais eficiente em casos que as
partes no possuem relacionamento pessoal, como em disputas comerciais.
2.3 Conciliao
O conciliador tem a funo de aproximar as partes e orient-las

na construo de um acordo. Assim, como na mediao, ele no proferir
uma deciso a ser seguida pelas partes, mas deve ajud-las a encontrar a
soluo que mais seja adequada ao interesse dos envolvidos.
Existe a conciliao judicial, aquela que levada a efeito pelo juiz
ou seus auxiliares, no curso do processo judicial. H tambm a conciliao
Vldia Pompeu Silva
373
extrajudicial, realizada por terceiros, geralmente voluntrios, que

auxiliam as partes na construo de uma soluo para o prprio litgio.
Na conciliao no h vencedores, nem perdedores, pois os
envolvidos se mostram disponveis negociao, o que favorece o
inter-relacionamento entre as partes, a rpida soluo do litgio e a
manuteno da deciso.
Como se percebe, a conciliao e a mediao so institutos semelhantes
que se diferenciam em apenas um aspecto: na conciliao, o conciliador
interfere ao propor uma soluo, o que no se verifica na mediao, onde ao
mediador no permitido sugerir possveis solues ao caso.
o mtodo mais utilizado nos Estados Unidos23 e tambm no Brasil.
2.4 Outros mtodos
Existem inmeros mtodos de soluo extrajudicial de

controvrsias alm da mediao, arbitragem e conciliao.
Nos Estados Unidos comumente aplica-se tambm o case
evaluation, settlement conferences, fact finding, mini-trials e summary jury
trials que, entretanto, por serem muito especficos, no teceremos
maiores comentrios neste estudo.
Algumas partes utilizam-se, ainda, de uma combinao entre
os vrios mtodos existentes, mas o mais importante que o mtodo
utilizado seja o mais adequado s condies do caso concreto.
Nos Estados Unidos, diferentemente do Brasil, a utilizao
das Alternative Dispute Resolution bem aceita pela sociedade, estando
incorporada cultura daquele pas. Talvez por conta do alto custo do
processo judicial norte-americano ou em face da tendncia cultural
em aceitar a negociao, as diversas formas alternativas de soluo de
litgios esto integradas ao prprio Poder Judicirio.
Em grande parte das Cortes federais e estaduais dos Estados
Unidos foi implantado o sistema conhecido como Multi-door Dispute
Resolution Division, onde so disponibilizados s partes vrios mtodos
alternativos de soluo de conflitos.
3 Multi-door Courthouse System e seu funcionamento no
Estados Unidos
Em 1976, durante a Conferncia sobre a Insatisfao Pblica

para com o Sistema de Justia, o Professor Frank E.A. Sander
23 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 345.
374
apresentou um projeto inovador, no qual as partes em litgio poderiam

ter, sua disposio, no mesmo local, vrios meios alternativos de
resoluo do conflito.
O referido professor de Harvard j havia desenhado as linhas
mestres do sistema em sua obra Varieties of Dispute Processing, como
sugesto para melhorar a eficincia do Poder Judicirio norte-americano.
O sistema proposto foi denominado de Multi-door Courthouse
System (Sistema de Mltiplas Portas) e, em suma, previa que o
interessado, aps uma triagem especializada, fosse encaminhado ao
mtodo alternativo de resoluo de conflitos mais apto a solucionar
o problema em questo. Adapta-se o procedimento ao tipo de
controvrsia, portanto.
A eficcia do sistema reside na anlise precoce do problema
e na escolha tcnica e racional sobre o mtodo mais eficiente para
chegar-se a uma soluo para um conflito.
Trata-se de uma proposta de flexibilizao do acesso justia,
onde s partes tero sua lide analisada atravs do mtodo mais
indicado ao caso. Segundo Stephen B. Goldberg, Fran, A. Sander
e Nancy H. Rogers24, quando todos os casos so, indistintamente,
encaminhados ao mtodo tradicional (tcnico-judicial), h um sub
aproveitamento dos demais mtodos de soluo dos litgios em total
prejuzo de todo o sistema judicirio.
Visando combater, a um curto prazo, a morosidade e ineficcia
que abatia o Poder Judicirio norte-americano, foram, de incio,
implantados trs projetos experimentais em Tulsa, Oklahoma;
Houston, Texas e na Corte Superior de Washington, DC.
As experincias foram proveitosas, pois se verificou uma
diminuio das disputas judiciais, aumento da satisfao dos
cidados e uma conseqente facilitao do acesso justia, por meio
de rpido atendimento e a celeridade na soluo da contenda. Assim,
o sistema se estabilizou em Washington e a utilizao dos mtodos
alternativos passou a fazer parte da estrutura estatal daquele pas.
Na obra ADR Elements of Program Design, Elizabeth
Plapinger e Margaret Shaw, destacam que com a publicao do
Civil Justice Reform Act, em 1990, determinando que todas as cortes
federais deveriam providenciar um plano de reduo de custos
e incremento da celeridade processual, as propostas de utilizao
dos mtodos alternativos aumentaram e, em 1992, j haviam 1200
tribunais de mltiplas portas instalados.
24 Dispute Resolution: negotiation, mediation and other processes, p. 372.
Vldia Pompeu Silva
375
No site da Corte Superior de Washington encontra-se a

seguinte definio do Sistema de Mltiplas Portas:
The Multi-Door Dispute Resolution Division (Multi-Door)
helps parties settle disputes through mediation and other types
of appropriate dispute resolution (ADR), including arbitration,
case evaluation and conciliation. The name Multi-Door comes
from the multi-door courthouse concept, which envisions one
courthouse with multiple dispute resolution doors or programs.
Cases are referred through the appropriate door for resolution.
The goals of a multi-door approach are to provide citizens with
easy access to justice, reduce delay, and provide links to related
services, making more options available through which disputes
can be resolved. The Multi-Door Dispute Resolution Division
of the D.C. Superior Court assists parties to reach agreements
that meet their interests, preserve relationships, and save time
and money. Our mediators and dispute resolution specialists are
trained at Multi-Door to serve in a wide range of cases, from
civil to small claims, to family.2526
A proposta viabilizada por meio do Sistema de Mltiplas Portas a

de que os conflitos que chegarem ao Poder Judicirio sero encaminhados
ao mtodo que seja mais adequado ao caso. Cada Tribunal definir os
mtodos que sero disponibilizados de acordo com as particularidades
de cada localidade. Podero ser utilizados a mediao, a arbitragem, a
conciliao, entre tantos outros, inclusive o processo tradicional.
O Multi-door Courthouse System prestigia o princpio processual
da adaptabilidade do procedimento que, segundo Cndido Rangel
Dinamarco27, potencializa a celeridade e eficincia do curso processual.
25 Dispinvel em: <http://www.dccourts.gov/dccourts/superior/multi/index.jsp>. Acesso em: 16 de
setembro de 2011.
26 O Sistema de Mltiplas Portas ajuda as partes a resolver disputas atravs de mediao e outros tipos de
resoluo de conflitos (ADR), incluindo a arbitragem, avaliao do caso e a conciliao. O nome MultiDoor vem do conceito tribunal multi-porta, que prev um tribunal com portas mltiplas resoluo de
litgios ou programas. Os casos so encaminhados ao mtodo apropriado para resoluo. Os objetivos
de uma abordagem multi-porta so: proporcionar aos cidados fcil acesso justia, reduzir o atraso e
fornecer links para servios relacionados, disponibilizando outras opes atravs das quais as disputas
podem ser resolvidas. O Sistema de Mltiplas Portas do Tribunal Superior de Washington,DC auxilia as
partes a chegar a acordos que atendam a seus interesses, preservar relacionamentos e economizar tempo e
dinheiro. Nossos mediadores e especialistas na soluo de litgios so treinados para servir em uma ampla
gama de casos, desde civil, de pequenas causas, como tambm aes de famlia.
27 op. cit., p. 270.
376
De forma geral, o Sistema de Mltiplas Portas institudo nas cortes

norte-americanas varia de acordo com o tribunal em que se encontra
implantado, fato que decorre da autonomia que os Estados detm em
virtude do federalismo implantado nos Estados Unidos.
Dessa forma, em alguns locais a participao das partes voluntria
e em outros, compulsria. No primeiro, aps a triagem inicial as partes
podem optar por no utilizar o mtodo escolhido pelo sistema, levando o
conflito diretamente ao Poder Judicirio. Quando h compulsoriedade as
partes no podem se opor ao prosseguimento segundo o meio de soluo
designado pelo responsvel pela triagem. H, ainda, os sistemas hbridos.
Outro aspecto varivel se refere definio de quem o responsvel
pela escolha do mtodo indicado para cada conflito apresentado. O
profissional responsvel pela conduo do caso pode ser um mediador,
um rbitro, um conciliador, ou at mesmo um juiz, entretanto, no se
pode perder de vista que o mais importante que se encontre o mtodo
mais recomendvel ao problema identificado.
Regra geral, a triagem feita aps uma anlise preliminar do caso,
com ou sem audincia prvia das partes, visando determinar qual mtodo
se mostra mais vivel solucionar a lide de forma definitiva, satisfazendo
o interesse dos envolvidos.
Entretanto, h sistemas em que a determinao da forma de
soluo a ser utilizada baseia-se no valor da causa ou espcie do direito
em litgio. Questiona-se essa forma de triagem uma vez que tais aspectos
tcnicos por vezes no impem a aplicao do princpio da adaptabilidade
referido em linhas anteriores.
No Sistema de Mltiplas Portas do Distrito de Columbia, por
exemplo, a triagem feita por um especialista, o Dispute Resolution
Specialist DSR. Trata-se de um terceiro imparcial que ajudar as partes,
selecionando o mtodo de acordo com a natureza da causa.
Analisando os dados referentes ao Sistema de Mltiplas Portas da
referida Corte e relatados no Statistical Summary - 201028 (Caseloads Statistics),
verifica-se que o Sistema tem atingido seus objetivos, seno vejamos:
ARBITRAGEM:
Casos encaminhados
Arbitrados
No arbitrados e enviados julgamento
5
5
0
28 Disponivel em: <http://www.dccourts.gov/dccourts/docs/DCC2010AnnualReport-statisticalSummary.

pdf#page=18>. Acesso em: 16 set. 2011.
Vldia Pompeu Silva
377
MEDIAO EM PROCESSOS CVEIS:

Casos encaminhados
Mediados
No mediados e encaminhados julgamento
3.419
1.156
107
CONFLITOS EM MATRIA TRIBUTRIA

Casos encaminhados
Mediados
No mediados e encaminhados julgamento
395
264
16
De forma geral, o Sistema de Mltiplas Portas visa a racionalizar

a soluo dos conflitos ao permitir que o mesmo Tribunal disponibilize
distintas formas de resoluo de lides, adequando o mtodo a ser utilizado
de acordo com as controvrsias apresentadas. Garantindo menor custo e
maior celeridade, alm de proporcionar uma maior satisfao das partes
envolvidas, impedindo o reaparecimento da mesma questo.
4 As experincias do Sistema de Mltiplas Portas no Brasil
No Brasil, a sociedade se mostra receosa em utilizar-se dos

mtodos alternativos para a soluo dos conflitos nos quais os indivduos
se envolvem. As justificativas para esse comportamento fundamentamse, em suma, no aspecto cultural do povo brasileiro.
A cultura brasileira da passividade e da no participao, onde as partes
mostram-se mais propensas a acatar a deciso vinda de um juiz, que assume a
funo de rgo mximo na disputa, Senhor de toda verdade e que possui o
poder de transformar a sociedade e controlar o destino dos interessados. Estes,
por sua vez, assumem a funo de meros espectadores, esperando, ainda que
por longo perodo, por uma deciso muitas vezes at injusta.
Por outro lado, a populao brasileira naturalmente propensa
ao dilogo e demonstra, juntamente com advogados e juzes, o
descontentamento com a administrao da Justia. Assim, a utilizao
dos meios alternativos de soluo de conflitos surge em resposta
ineficincia e morosidade do Poder Judicirio brasileiro.
Na tentativa de fomentar o acesso justia substantiva, o Conselho
Nacional de Justia instituiu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento
adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio29, cujo
29 Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010.
378
objetivo incentivar os Tribunais a oferecer, alm da soluo adjudicada

mediante sentena, outros mecanismos de solues de controvrsias, em
especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao,
bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado30.
A Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, descreve como
dever do Poder Judicirio estabelecer uma poltica pblica de tratamento
adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, determinando
a criao de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo
de Conflitos que, em semelhana ao Multi-door Courthouse System, sero
responsveis pela realizao das sesses de conciliao e mediao:
Art. 7 Os Tribunais devero criar, no prazo de 30 dias, Ncleos
Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos,
compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores,
preferencialmente atuantes na rea, com as seguintes atribuies, entre
outras:I desenvolver a Poltica Judiciria de tratamento adequado dos
conflitos de interesses, estabelecida nesta Resoluo; [...]
A idia de sistematizar e estimular a utilizao da conciliao e da

mediao como instrumento de pacificao de conflitos, bem como buscar
a preveno e soluo de litgios, foi implementada pelo Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios TJDFT atravs da criao, no mbito
daquela instituio, do Sistema de Mltiplas Portas de Acesso Justia.
O referido Tribunal props a criao de um sistema que visa
garantir aos jurisdicionados vrias possibilidades de construo de
consenso nos litgios que so direcionados diariamente quele Tribunal,
alm da utilizao do processo tradicional:
Art. 7 O Sistema Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo
de Conflitos objetiva desenvolver poltica judiciria de tratamento
adequado dos conflitos de interesses mediante a disponibilizao de
mecanismos alternativos de soluo de controvrsias.31
O Sistema de Soluo de Conflitos, atual nomenclatura do Sistema de

Mltiplas Portas de Acesso Justia32, vinculado presidncia do tribunal
e composto pelas seguintes unidades: Centro Judicirio de Soluo de
Conflitos e de Cidadania do Programa Justia Comunitria, Centro Judicirio
30 Pargrafo nico do artigo 1 da Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia.
31 Resoluo do TJDFT n 5, de 18 de maio de 2011.
32 Resoluo do TJDFT n 5, de 18 de maio de 2011.
Vldia Pompeu Silva
379
de Soluo de Conflitos e de Cidadania da Central de Apoio Judicial aos

Idosos, Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e de Cidadania da Mulher
em Situao de Violncia Domstica e Familiar e Centro Judicirio de Soluo
de Conflitos e de Cidadania do Programa Justia Restaurativa.
Algumas unidades citadas englobam programas que, inclusive, j
vinham sendo desenvolvidos por aquele Tribunal, so eles: Programa
Justia Comunitria33, Programa Justia Restaurativa34, Central Judicial
do Idoso35 e Mulher em Situao de Violncia Domstica e Familiar.
O Programa Justia Comunitria visa estimular a comunidade a
desenvolver mecanismos prprios de resoluo de conflitos:
O Projeto Justia Comunitria do Distrito Federal nasceu a partir
da experincia advinda do Juizado Especial Cvel Itinerante do
TJDFT, o qual busca atender s comunidades do Distrito Federal
com dificuldades de acesso justia formal. Durante os primeiros trs
33 O Projeto Justia Comunitria foi criado em outubro de 2000, com o objetivo de democratizar a realizao
da justia, restituindo ao cidado e comunidade a capacidade de gerir seus prprios conflitos com
autonomia. A iniciativa foi levada a efeito pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
em parceria com o Ministrio Pblico do Distrito Federal, a Defensoria Pblica do Distrito Federal, a
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB) e, poca, a Comisso de Direitos Humanos da
OAB/DF, sob o convnio firmado com a Secretaria de Estado de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica. http://www.tjdft.jus.br/jpt/multp/jc/multp_jc.asp. Acesso em 19 de setembro de 2011.
34 O TJDFT, interessado nos novos modelos de soluo de conflitos penais implantados com xito em diversos
pases, e estimulado pela Resoluo n. 12 da Organizao das Naes Unidas, publicou em 04 de junho de
2004 a Portaria Conjunta nmero 15, por meio da qual instituiu, no seu art. 1, uma Comisso para o estudo
da adaptabilidade da Justia Restaurativa Justia do Distrito Federal e o desenvolvimento de aes para
implantao de um projeto piloto na comunidade do Ncleo Bandeirante. O Projeto Piloto comeou a funcionar
no ano de 2005, no mbito dos Juizados Especiais de Competncia Geral do Frum do Ncleo Bandeirante, com
aplicao nos processos criminais referentes s infraes de menor potencial ofensivo, portanto, passveis de
composio civil e de transao penal. Em 09 de outubro de 2006, mediante a publicao da Portaria Conjunta
n 52, o Programa Justia Restaurativa tornou-se um Servio vinculado Presidncia do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios. Tem como objetivo geral ampliar a capacidade de resoluo de conflitos por
consenso no mbito dos crimes de menor potencial ofensivo. No ano de 2007, por meio da Portaria GPR 406,
o TJDFT instituiu o Centro de Resoluo No-Adversarial de Conflitos - CNRC, subordinado Presidncia
e ao qual o Servio de Justia Restaurativa se encontrava subordinado. Posteriormente, a Portaria GPR 680,
de 06 de setembro de 2007, desvinculou o Servio de Justia Restaurativa do CNRC. Mediante a publicao da
Resoluo 5/2009, foram reestruturados os servios administrativos do TJDFT, com a instituio do Sistema
Mltiplas Portas de Acesso Justia (art. 13), ficando a ele vinculado o Servio de Apoio Justia Restaurativa
(inciso III, 3). http://www.tjdft.jus.br/jpt/multp/jc/multp_jc.asp. Acesso em 19 de setembro de 2011.
35 um trabalho interdisciplinar destinado pessoa idosa do Distrito Federal que tenha seus direitos ameaados
ou violados e que necessite de orientao e atendimento na esfera da Justia. Tem como principais objetivos
garantir a efetiva aplicao do Estatuto do Idoso; prover a comunidade do DF de informaes; promover a
articulao com instituies para atendimento das demandas existentes e assessorar autoridades competentes.
Disponvel em: http://www.tjdft.jus.br/jpt/multp/jc/multp_jc.asp. Acesso em: 19 de setembro de 2011.
380
anos de experincia, no interior de um nibus especialmente adaptado

para a realizao de audincias, foi possvel constatar a absoluta falta
de conhecimento dos cidados em relao aos seus direitos e, ainda,
a dificuldade de produo probatria, tendo em vista a informalidade
com que os negcios so firmados nessas comunidades.36
No mbito criminal, o Programa Justia Restaurativa busca

reparar os prejuzos emocionais, morais e materiais advindos da
prtica do crime, reunindo as pessoas envolvidas, juntamente com um
facilitador para dialogarem sobre o fato e suas conseqncias:
A Justia Restaurativa no uma nova modalidade de Justia, de
Corte, ou de Tribunal. uma fase, dentro do processo criminal,
durante a qual as pessoas envolvidas no crime so levadas a
participar de uma interveno interdisciplinar que consiste de
encontros coordenados por facilitadores capacitados para esse
fim. Os encontros se do dentro de um ambiente de segurana e
respeito, de modo que os problemas no aumentem. A participao
das pessoas envolvidas no crime (vtima/infrator) voluntria.37
Na Central do Idoso, o Tribunal de Justia, juntamente com o

Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, com a cooperao
da Defensoria Pblica e da Polcia Civil, o objetivo subsidiar as
autoridades do Sistema Judicirio nos procedimentos que apuram
a prtica de violao dos direitos dos idosos; orientar e prevenir
situaes de violncia, por meio de aes educativas; e promover anlise
multidisciplinar das situaes de negligncia, abandono, explorao ou
qualquer outra espcie de violncia a que podem estar submetidos os
idosos, a fim de encaminhar o caso aos rgos competentes.
Existe ainda o Ncleo Permanente de Mediao e Conciliao,
que se encontra vinculado Corregedoria do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios e ser constitudo por Centros Judicirios
de Soluo Consensual de Conflitos e atuaro na soluo consensual de
conflitos e no atendimento e orientao ao cidado.
Analisando a estrutura e funes exercidas pelo Sistema de Soluo de
Conflitos do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios percebese uma ntida diferena do Multi-door Courthouse System implantado nos
36 Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br/jpt/multp/jc/multp_jc.asp>. Acesso em: 19 de setembro de 2011.
37 Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br/jpt/multp/jc/multp_jc.asp>. Acesso em: 19 de setembro de 2011.
Vldia Pompeu Silva
381
Estados Unidos: o enfoque dado utilizao efetiva dos meios alternativos

de soluo de conflitos, como mediao, arbitragem, conciliao, e outros.
A proposta do Sistema de Soluo de Conflitos basicamente,
segundo o coordenador do programa, Desembargador Roberval
Casemiro Belinati, estimular as partes ao exerccio do dilogo, da
reflexo e da participao na soluo pacfica das controvrsias38 por
meio da utilizao voluntria de programas que estimulam a conversa
entre os envolvidos, mas no em substituio utilizao do mtodo
tcnico-judicial tradicional. Talvez por isso o nome do programa tenha
sido alterado, por meio da Resoluo do TJDFT n 5, de 200139.
Os programas que compem o referido Sistema proporcionam a
pacificao social, por meio de condutas que previnem novos conflitos,
mas no solucionam efetivamente os conflitos j existentes. Um exemplo
disso a atuao do Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e de
Cidadania do Programa Justia Restaurativa, onde se busca a reparao
dos prejuzos emocionais, morais e materiais advindos da prtica do
crime e no a soluo do processo criminal que se encontra em trmite.
A utilizao dos meios extrajudiciais de resoluo das contendas
feita de forma subsidiria pelo sistema do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, o que retira um pouco a funcionalidade
do programa enquanto promoo de um acesso justia substantiva.
Vale ressaltar que esta concluso no se confunde com crtica,
pois o Sistema de Soluo de Conflitos possui seus mritos, que no so
poucos. Prova disso que os programas que o compem j se encontram
em timo funcionamento por tempo razovel, proporcionando excelentes
resultados e alguns, inclusive, servem de modelo a outras iniciativas.
Entretanto, acreditamos que idia bsica da Resoluo n 125/2011
do Conselho Nacional de Justia diminuir a sobrecarga de trabalho
do Poder Judicirio, com a busca de uma soluo aos processos que se
encontram pendentes de julgamento e queles que chegam todos os dias
aos balces dos diversos tribunais brasileiros. Busca-se uma opo ao
processo tcnico tradicional de soluo de conflitos. E isso que se prope
com a implantao, utilizao e aperfeioamento do Sistema de Mltiplas
Portas, segundo o modelo institudo nos Estados Unidos.
Nesse sentido, corroboramos com a exposio de Derek Bok, pois
confiamos que toda a sociedade deve estar voltada e comprometida com
o incentivo na utilizao dos meios alternativos de soluo de conflitos:
38 Disponvel em: <http://www.internetlegal.com.br/2011/03/tjdft-lanca-pagina-oficial-do-sistema-multiplasportas-de-acesso-a-justica/>. Acesso em 19 de setembro de 2011.
39 Inicialmente, o Sistema de Soluo de Conflitos do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
foi denominado de Sistema de Mltiplas Portas de Acesso Justia.
382
Eu acredito que, nas prximas geraes, as maiores oportunidades da

sociedade estaro baseadas nas inclinaes humanas colaborao
e ao compromisso, e no nas nossas tendncias competio e
rivalidade. Se os advogados no forem os lderes e orientadores
dessa cooperao, ento eles certamente no estaro no centro das
mais criativas experincias sociais de nosso tempo 40
5 Concluso
Da anlise apresentada neste breve ensaio verificamos que os Estados

Unidos possui uma estrutura judiciria propensa utilizao dos mtodos
alternativos de soluo de conflitos. Verifica-se que o Poder Judicirio naquele
pas possui uma organizao, na qual as atribuies e competncias so divididas
entre o poder central e os poderes estatais de forma equilibrada e harmoniosa.
Em face do federalismo americano, os Estados possuem a
independncia para legislar e organizar administrativamente as suas cortes,
o que faz surgir vrias formas distintas de abordagem do acesso justia.
Em decorrncia do aspecto cultural do povo norte-americano
percebeu-se que a prtica da oralidade e negociao est intrnseca
realidade do pas, sendo solo propcio implantao e utilizao
dos meios extrajudiciais de resoluo de controvrsias, apesar das
Alternative Dispute Resolution no terem sido ali originadas.
Diante desse fato, e como forma de solucionar a morosidade
e ineficincia que abatia o Sistema Judicirio dos Estados Unidos, o
Professor da Universidade de Harvard, Frank E.A. Sander apresentou o
Multi-door Courthouse System, em sua obra Varieties of Dispute Processing.
O Frum de Mltiplas Portas foi descrito, em suma, como o mecanismo
em que as controvrsias so encaminhas para diversos tipos de procedimentos
(tcnico-judicial tradicional, mediao, arbitragem, conciliao, verificao
preliminar do caso, entre outros), conforme a lide apresentada.
A experincia foi implantada com sucesso nas diversas Cortes
dos Estados Unidos, tendo sido utilizada como molde na instalao do
Sistema de Mltiplas Portas de Acesso Justia do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, rgo que foi pioneiro no cumprimento das
disposies da Resoluo n 125, de 2010 do Conselho Nacional de Justia.
Entretanto, verificou-se que os programas que compem a primeira
experincia brasileira com o Tribunal de Mltiplas Portas no atingiram
a finalidade em aplicar efetivamente os meios de soluo extrajudicial nas
controvrsias apresentadas quele tribunal, pois se tratam de programas
40 BOK, Derek. Law and Its Discontents: A Critical Look at Our Legal System, p. 21.
Vldia Pompeu Silva
383
que priorizam a pacificao social, por meio de condutas que previnem

novos conflitos, mas no solucionam efetivamente os conflitos j existentes.
Nesse sentido, conclui-se que o sistema judicirio brasileiro ainda
carece da efetiva implementao de um Tribunal de Mltiplas Portas,
onde as partes em conflito, aps uma triagem especializada, sejam
encaminhadas pelo prprio tribunal, porta mais apta a solucionar
o seu problema, e no diretamente dirigidas ao mtodo tcnicojudicial tradicional. Aplicao prtica do princpio da adaptabilidade ao
procedimento em benefcio da celeridade e eficincia do Poder Judicirio.
Para a efetivao desta medida essencial o envolvimento de
toda a sociedade e comprometimento daqueles que atuam perante os
rgos que compem o sistema judicirio no Brasil.
Referncias
BOK, Derek. Law and Its Discontents: A Critical Look at Our Legal System. Bar
Leader, Mar./Apr. 1983.
BURNHAM, William. Introduction to the Law and legal system of the United
States. 4 ed. St. Paul, MN, West Group, 2006.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
GOLDBERG ,Stephen B.; SANDER, Frank e. A.; ROGERS, Nancy H.
Dispute Resolution: negotiation, mediation and other processes. 3. ed. New York:
Aspen Law & Business, 1999.
GODOY, Arnaldo S. de M. Direito nos Estados Unidos. Baurueri/SP: Manole, 2004.
MEADOR, Daniel Jonh. American Courts. St. Paul, West Group, 2000.
MOORE, Christopher M. The Mediation Process. 1996.
PLAPINGER, Elizabeth; SHAW, Margareth. ADR Elements of Program
Design. CPR Institute for Dispute Resolution, 1992.
Development. Michigan: EAPP, 2010.
SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute processing, 70F.R.D. 1976.
CONSIDERAES SOBRE A IMUNIDADE E O

CONTROLE JUDICIAL DO ATO DISCRICIONRIO
NO DIREITO NORTE-AMERICANO
Considerations for Judicial Immunity and Control Act
Discretionary in North America Right
Wenderson Gagliano de Alvarenga
Procurador Federal
Especialista em Direito do Estado pela Fundao Faculdade de Direito da UFBA
Sumario: Introduo; 1 Antecedentes histricos;

1.1 A common law; 1.2 Os atos praticados pela
Administrao Pblica; 2 Discricionariedade nos
Estados Unidos e no Brasil; 4 Imunidade dos atos
discricionrios; 3.1 Excees do FTCA; 3.1.1 Exceo
s excees; 4 The judicial review ou revisibilidade
dos atos administrativos pelo poder judicirio;
4.1 Critrio de revisibilidade no Brasil; 4.2 A origem
da razoabilidade no common law; 4.3 A utilizao
da razoabilidade como critrio de reviso do ato
administrativo no Brasil; 4.4 Esgotamento da instncia
administrativa; 5 Consideraes finais; Referncias.
386
RESUMO: Servindo-se da comparao entre o sistema jurdico norte

americano e o sistema jurdico brasileiro, a respeito de um instituto
equivalente, este ensaio pretende provocar uma reflexo sobre os limites
da imunidade e reviso do ato discricionrio pelo poder judicirio.
A abordagem leva em conta marcos legais, alm da jurisprudncia e
da doutrina estrangeira e nacional, que servem de fundamento para
interveno judicial nestes atos e os limites que devem ser observados
para resguardar a autoridade administrativa.
PALAVRAS CHAVES: Discricionariedade. Imunidade. Revisibildiade.
Soberania. Administrao Pblica. Razoabilidade.
ABSTRACT: By comparing the North American legal system and
the Brazilian legal system, about an equivalent institution, this paper
aims to induce a reflection on the limits of immunity and review of
the discretionary act by the judiciary. The approach takes into account
legal elements, besides case law and foreign and domestic doctrine,
which form the basis for judicial intervention in these acts and limits
that must be observed to protect the administrative authority.
KEYWORDS:
Discretion.
Government. Reasonable.
Immunity.
Review.
Sovereign.
387
Introduo
Este ensaio se prope a abordar o tratamento jurdico conferido

imunidade e o controle judicial do ato discricionrio nos Estados
Unidos. Longe de ser uma doutrina sobre o tema, trata-se de uma
breve abordagem de suas principais caractersticas no direito norteamericano, a fim de apresent-lo entre ns e, por meio de comparaes,
enriquecer o debate na doutrina nacional, especialmente em face dos
entendimentos que se multiplicam sobre o assunto. Para ilustrar
melhor o tema, o texto se desenvolve estabelecendo um paralelo entre
as duas realidades, nos pontos mais relevantes em que se aproximam ou
se afastam.
Como ferramenta de pesquisa, utilizou-se elementos da doutrina
nacional e americana, mas tambm alguns apontamentos da doutrina
francesa e britnica.
Em virtude da sistemtica adotada pela common law1, foi
imprescindvel analisar os precedentes2 que determinaram as
definies utilizadas nos diversos institutos abordados. Tampouco
foram esquecidos os atos normativos que encerrem disciplina sobre o
tema. Para conceituar os institutos no Brasil, prevaleceram as lies
doutrinrias de autores consagrados em matria administrativista.
As decises das cortes brasileiras foram destacadas para enfatizar
entendimentos existentes ou dominantes nos nossos tribunais.
O processo de traduo dos institutos mereceu ateno especial.
Sabemos que algumas tradues literais de leis e doutrinas, prejudicaram
seu sentido por terem se prendido demasiadamente a similitude das
redaes. Caram na armadilha dos falsos cognatos3. Assim, por exemplo,
Governmet utilizado nos textos estrangeiros ser reconhecido aqui como
Administrao Pblica em seu sentido subjetivo4. Outras tradues
1 No common law os princpios no so corporificados em um estatuto, mas surgem das decises proferidas
pelas cortes de justia. REINHART, Susan M. Strategies for Legal Case Reading e Vocabulary Development.
University of Michigan. 2007. p. 6.
2
A doutrina dos precedentes judiciais est no centro do sistema jurdico da common law. Os precedentes
podem ser entendidos como os julgamentos que se somam em torno de um determinado tema e formam a
boa lei. Para Mark Cooray, a adeso aos precedentes ajuda dois importantes objetivos da ordem jurdica.
Primeiro, contribui para manuteno de um regime de leis estveis, que confere previsibilidade lei e
contribui para um regime legal estvel. Segundo, assegura que as normas se desenvolvam de acordo
com as mudanas perceptveis na sociedade, refletindo com maior fidelidade a moral e as expectativas
vigentes. COORAY, Mark. The Doctrine of Precedente. Disponvel em: <http://www.ourcivilisation.
com/cooray/btof/chap184.htm>
PORTER, Timothy. Gramtica da Lngua Inglesa. 1. ed. So Paulo: tica, 2001. p. 106.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 61.
388
pecaram pelo fato de que, ao longo do tempo, institutos que possuam

uma mesma origem, evoluram em direes diversas, inviabilizando sua
equivalncia nos diferentes sistemas. Nestes casos, a redao original em
ingls foi preservada para no comprometer a compreenso da idia.
Trabalhando desta maneira, acreditamos ser possvel conduzir o
leitor a uma reflexo, inspirada pela anlise de equivalncias dos dois
sistemas que se colocam em contraste.
1 Antecedentes histricos
A investigao dos antecedentes histricos algo obrigatrio para

iniciar uma anlise sobre este tema. Tambm aqui, no fugiremos a uma
brevssima, mas necessria, introduo histrica, na qual, desde j lanaremos
mo de relevantes conceitos utilizados no decorrer da explanao.
1.1 A common law
Na Inglaterra o direito costumeiro permanecia ativo enquando

os romanos j organizavam suas normas em cdigos. Aps a invaso
normanda em 1066, o sistema jurdico ingls evoluiu gradativamente,
substituindo os costumes locais pela lei aplicada a todo pas. Esta passou
a ser conhecida como common law, por ser a lei comum em todo territrio.
Ao longo da histria, a common law sobreviveu a duas grandes ameaas
sua existncia. A primeira durante os sculos 16 e 17, quando competiu
diretamente com os corpos normativos romanos, que se tornaram
populares na organizao dos diversos sistemas jurdicos dos Estados
em formao. A segunda ameaa surgiu com os ideais revolucionrios
franceses, que consagraram o positivismo jurdico na teoria democrtica,
alm de nutrir um sentimento de repulsa ao direito criado pelas cortes,
por estas terem se tornado um reduto da antiga aristocracia5.
Durante o perodo colonial, tanto o Brasil como os EUA, estavam
submetidos s leis, rgos e tribunais, de suas respectivas metrpoles.
Mesmo aps a independncia, ambos transplantaram, sem grandes
variaes, o sistema jurdico praticado na Europa, inclusive mantendo
validade aos costumes e leis do tempo da colnia.
A despeito do desejo de ruptura que os norte-americanos nutriam
em relao Inglaterra no perodo de independncia das 13 colnias,
o sistema jurdico britnico foi reproduzido nos Estados Unidos.
5
BURNHAM, William. Introduction to the Law and Legal System of The United States. 4. ed. Saint Paul:
Thomson/West, 2006. p.42-43.
389
Todavia, aps 200 anos de independncia, a common law na Amrica

desenvolveu-se e assumiu caractersticas prprias. No entanto, o
mtodo de concepo do direito, em larga medida, permanece o mesmo.
Diferente dos sistemas de raiz romnica, em que a lei se apresenta
como a fonte principal do direito, relegando ao costume, jurisprudncia
e doutrina papel secundrio na formao do direito, a common law eleva
estas fontes ao patamar de primazia que se expressa como a prpria
lei em si. Com efeito, a common law foi criada e desenvolvida a partir
dos costumes. O direito evoluiu baseado nos julgamentos anteriores os precedentes6 - alinhado-se ao importante conceito chamado de stare
decisis7, que concebe a jurisprudncia como fonte primria do direito.
1.2 Os atos praticados pela Administrao Pblica
Para avanar no tema necessrio resgatar o momento histrico

em que o Estado foi chamado conta pela responsabilidade de seus atos e
foram reconhecidos nestes, caractersticas que o distinguiam dos demais
atos jurdicos. Os novos conceitos o perodo sucede a revoluo francesa.
Conceitos acerca da igualdade e do papel do Estado j exerciam influencia nos
julgamentos que procuravam concretizar os nascentes ideais da burguesia.
No Brasil, as primeiras teorias aplicadas em relao
responsabilidade do estado consagravam a imunidade Estatal. O Estado,
com fundamento em sua soberania, simplesmente no respondia pelos
danos que seus agentes causassem aos indivduos. Cuidava-se de uma
teoria prpria dos Estados Absolutos, derivada da mxima inglesa: the
king can do no wrong, do latim: quod regi placuit lex est ou do francs: le
roi ne peut mal faire.
Reconhece-se no caso Blanco, ocorrido em 1873 na Frana, o
grande marco na aplicao de princpios publicistas que passariam a
orientar a responsabilidade civil do Estado8. Neste famoso caso, em que a
jovem Agnes Blanco foi atropelada pelo vago da Companhia Nacional de
6
A regra do precedente parece mais apta para garantir previsibilidade das decises de justia que o mito
de um juiz aplicando logicamente as disposies, breves e simples do Cdigo Civil. Partindo da regra
e no dos fatos e negligenciando o trabalho do juiz, o positivismo perde a realidade do raciocnio do
judicirio. Sabemos bem que um juiz continental procura na regra de direito mais uma proteo que uma
diretriz para sua deciso. GARAPON, Antoine; PAPAPOULOS Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na
Frana. 1. ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008. p. 139.
Stare Decisis um importante conceito do direito americano, que determina s cortes de justia aplicarem
os precedentes (well-settled) nos casos anlogos que surgirem, vinculando suas prprias decises.
REINHART. op. cit., p. 6-7.
DI PIETRO. op. cit., p. 27.
390
Fumo, quando atravessava uma rua em Bordeux, o Conselheiro Davi, do

Tribunal de Conflitos, afastou a disciplina normativa civilista, prevista no
cdigo napolenico, e estabeleceu a competncia do Conselho de Estado,
rgo prprio para dirimir os conflitos envolvendo a Administrao9.
A deciso foi inovadora por dois motivos. Primeiro por utilizar
o servio pblico como critrio determinador de competncia. Segundo
por orientar o Conselho de Estado a resolver o problema baseando-se
em princpios autnomos, distintos daqueles aplicados s relaes entre
particulares. Consagrava-se a aplicao dos princpios administrativos,
que logo evoluiriam para uma noo diferenciada de responsabilizao
do Poder Pblico em relao aos particulares.
Estabeleceu-se, em seguida, uma distino entre os atos de gesto quando os atos praticados pelo Estado equivaleriam ao dos particulares
- e os atos de imprio estes prprios da autoridade estatal. Apenas os
primeiros atos estariam sujeitos reparao, a despeito da dificuldade
que permanecia para distingui-los em certos casos10.
Apesar de no possui um cdigo de leis administrativas, a partir da
inovao francesa, a doutrina e os marcos normativos brasileiros passaram
a acolher, tambm por meio da analogia, o tratamento diferenciado,
dispensado conduta discricionria ou vinculada da Administrao Pblica.
Nos Estados Unidos e Inglaterra, a tradio oriunda da common
law (the king can do no wrong) prevaleceu at 1946 e 1947 respectivamente,
quando novos marcos legais disciplinaram, positivamente, o atual
tratamento da matria.
2 Discricionariedade nos Estados Unidos e no Brasil
Para o direito norte-americano, cujas definies seriam assim

desveladas pelo pronunciamento das cortes de justia, a funo
discricionria corresponde a uma ao que envolve certa margem de
apreciao poltica, ou atribuio do agente de decidir sobre adoo dos
meios para atingimento de determinado fim.
Em Thornton v. City of St. Helens11, se estabeleceu que a
discricionariedade estar presente quando se determina como ou se a
9
ELLIOTT, Catherine; VERNON, Catherine. French Legal System. 1. ed. Edinburgh. Longman, 2000. p.78.
10 Atualmente esta distino encontra-se superada pela teoria que distingue os atos administrativos regidos
pelo direito pblico e os atos de direito privado da Administrao. MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.423.
11 Pela relevncia do conceito, convm transcrever a redao original do precedente: an action that involves
room for policy judgment or the responsibility for deciding the adaptation of means to an end, and discretion in
determining how or whether the act shall be done or the course pursued. . . . Insofar as an official action involves
391
ao dever ser adotada. A funo discricionria envolve ainda o juzo

valorativo a respeito da escolha do ato a ser adotado; relao de causa e
efeito; eficcia relativa da ao governamental e os seus riscos; avaliao do
custo e benefcio; metas a serem atingidas e prioridades concorrentes.
Reconhece-se na funo discricionria a liberdade de ao que o
agente pblico dispe, para avaliar entre todas as condutas possveis
(incluindo tambm a de no agir), aquela que melhor atenda ao interesse
pblico. Outro aspecto que se destaca no conceito, o fato de caber
unicamente a autoridade administrativa, avaliar os elementos que iro
determinar a sua conduta.
No possvel deixar de notar as semelhanas entre a
compreenso norte-americana de discricionariedade, com o conceito
que vige tambm aqui no Brasil. Convm relembrar a lio de alguns
doutrinadores consagrados, como Celso Antonio Bandeira de Mello,
para quem, discricionariedade:
a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger,
segundo critrios conscientes de razoabildiade, um, dentre pelo
menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a
fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao
da finaldiade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei
ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente.12
Martine Lombard, citado por Reinaldo Couto, empresta

doutrina nacional, a escorreita definio:
Uma autoridade administrativa dispe de um poder discricionrio
quando ela tem a faculdade de escolher entre vrias decises que
esto todas conforme a legalidade. Ela resta ento livre para apreciar
a oportunidade, em funco das circunstncias, da soluo que lhe
parece mais adequada situao, a legislao em vigor lhe permite
uma margem de autonomia a esse respeito.13
both the determination of facts and simple cause-and-effect relationships and also the assessment of costs and
benefits, the evaluation of relative effectiveness and risks, and a choice among competing goals and priorities, an
official has discretion to the extent that he has been delegated responsibility for the latter kind of value judgment.
Thornton v. City of St. Helens, 425 F.3d 1158, 1168 (9th Cir. Or. 2005)
12 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 7. t. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 48.
13 COUTO, Reinaldo. Curso de Direito Administrativo segundo a jurisprudncia do STJ e do STF. 1. ed. So
Paulo: Atlas. 2011. p. 163.
392
Nas palavras de Maria Silvia Zanela Di Pietro: a atuao

discricionria quando a administrao, diante do caso concreto, tem a
possibilidade de apreci-lo segundo critrios de oportunidade e convenvincia
e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas para o direito.14
A despeito de pertecerem a sistemas distintos da cincia jurdica,
em ambos a escolha parece ser o elemento nuclear da discricionariedade.
3 Imunidade dos atos discricionrios
O sistema da common law legou nao norte-americana a

imunidade de seus atos em relao aos particulares. Na tradio
da common law, o fundamento da soberania da Unio (sovereign
immunity), colocava os atos de governo, mesmo os causadores de
danos, fora do alcance dos tribunais. The king can do no wrong, esta
foi a regra que prevaleceu tambm em relao aos atos classificados
como discricionrios. Coube, portanto, ao Congresso Nacional, como
legtimo representante desta soberania15, renunci-la, em alguma
medida, para que a Unio viesse a ser responsabilizada pelos danos
que ocasionasse aos particulares.
A partir do Tucker Act, de 1855, foram alargadas algumas
competncias das cortes federais, que passaram a julgar processos
contra a Administrao, que no estivessem ligados responsabilidade
civil. Em princpio, o Tucker Act no deveria cuidar de direitos
substantivos, mas na prtica terminou repercutindo no mbito da
imunidade das agncias, importando indiretamente em sua renncia16.
Por meio do Tucker Act a Administrao Pblica renunciou a
imunidade federal, basicamente em trs situaes: disputas contratuais
com o governo, reinvindicaes ligadas quinta emenda e pedidos de
restituio de imposto. Em geral, as questes ligadas ao Tucker Act
se referem a danos em dinheiro17.
Contudo, foi com a promulgao do Federal Tort Clains Act
(FTCA), em 1946, que os Estados Unidos passaram a ser responsveis
pelas ofensas causados por, ao, omisso ou negligencia de seus
agentes, quando atuarem no exerccio de suas funes, de acordo com a
lei do estado onde a ofensa ocorreu18.
14 DI PIETRO. op. cit., p. 204
15 Artigos I e XI. Emendas da Constituio Americana.
16 United States v. Mitchell, 463 EUA 206 (1983)
17 United States v. King, 395 U.S. 1 (1969)
18 Na Inglaterra, a lei equivalente a Crown Proceeding Act de 1947.
393
O FTCA a lei atravs da qual os Estados Unidos autorizam a

propositura de processos contra si, nos casos equivalentes em que um
particular poderia ser responsabilizado pela mesma conduta19.
3.1 Excees do FTCA
O FTCA uma norma complexa e a relao de excees no

pequena, ou seja, a prpria lei, limitou sua abrangncia, reservando uma
expressiva gama de matrias em que a Unio ainda preserva sua imunidade.
Mesmo em casos similares, quando um particular seria responsabilizado.
possvel reconhecer trs principais campos de excees
resguardados pelo FTCA, aonde ainda sobrevive a imunidade herdada
da common law. Trata-se dos processos de danos sofridos por militares
no exerccio de suas atividades (feres doctrine); processos decorrentes de
atos intencionais praticados por agentes pblicos federais no exerccio
de suas funes e - o que nos interessa - processos que se baseiem no
exerccio da funo discricionria dos agentes pblicos federais.
A exceo da aplicao do FTCA para a funo discricionria,
restaura portanto, a imunidade governamental contra aes judiciais.
De acordo com o FTCA o ato discricionrio se distingue por
ser aquele derivado de uma ao, omisso ou do desempenho de uma
funo discricionria, por parte de uma agncia federal ou de um agente
federal, no exerccio de suas atribuies governamentais20.
O centro da questo em relao imunidade dos atos
discricionrios pelo FTCA se concentra, portanto, na qualificao dos
atos como sendo ou no discricionrios. Para realizao desta tarefa,
os tribunais vm se servido de alguns precedentes judiciais21, que
apresentam padres relevantes para qualificao do ato discricionrio.
Seguindo a lio da jurisprudncia, a primeira coisa a se fazer
questionar se a conduta em exame envolve algum elemento de
julgamento ou escolha22
19 Nas dcadas de 1960 e 1970, muitos estados e municpios tambm aboliram a imunidade dos atos da
administrao, especialmente em face da generalizao do seguro. Para muitos governos estaduais
e municipais, caminhava-se assim para o nivelamento das responsabilidades praticadas pelos agentes
pblico, com a dos particulares. Atualmente esta tendncia vem se invertendo, no sentido de resgatar a
imunidade estatal. BURNHAM. op. cit., p.435-6.
20 28 U.S.C. Seo 2680(a)
21 Teste em duas partes para se estabelecer a discricionariedade: Berkovitz v. U.S., 486, U.S. 531, 536 (1988).
Kennewick Irrigation District v. U.S., 880 F.2d 1018, 1025 (9 Cir. 89).
22 U.S. v. Gaubert, 499 US 315,322 (1991) (citao omitida).
394
No h discricionariedade quando a lei federal, o regulamento

ou a norma prescrever, especificamente a conduta que dever ser
adotada. Neste caso, no h liberdade para escolha ou julgamento
a ser realizado por parte do agente pblico, que ficar vinculado ao
cumprimento do diploma normativo23.
impossvel no associar esta noo definio que temos dos
atos vinculados, especialmente porque, dela no se difere. A ausncia de
discricionariedade no direito norte-americano, cede lugar, tal como no
direito brasileiro, atuao vinculada do agente pblico.
Mas o trabalho de caracterizao do ato discricionrio, que estar
acobertado pela exceo da imunidade, no pra com a identificao
deste elemento apenas (julgamento/escolha). A prxima questo
redunda em saber se o julgamento do agente pblico, corresponde a uma
funo que envolva consideraes amplas de ordem social, econmica
ou poltica24. Com efeito, a funo discricionria abrange decises dos
agentes pblicos, relacionadas execuo de polticas pblicas.
O paradigma para distino de tais decises pode ser alcanado
por excluso. A deciso de uma agncia em no alertar sobre um perigo
especfico e conhecido acerca das atribuies da qual responsvel
(omisso), no ser abrigada pela exceo ao FTCA, por no ter
natureza ampla de poltica social25.
A funo discricionria caracterizada tambm quando os
agentes pblicos exercem atribuies tipicamente governamentais
ou regulatrias26. Nestes casos, cabe a Unio demonstrar que seu
agente exerceu funo tipicamente governamental, para preservar sua
imunidade, mesmo que, sobre as mesmas circunstncias, um particular
pudesse ser responsabilizado27.
A razo em se preservar a imunidade dos agentes pblicos no
exerccio de suas funes discricionrias, reside na proteo que deve
ser conferida aos atos de governo, que impliquem na tomada de decises
relativas s suas atribuies exclusivas e vitais. Em Dalehite v. U.S.28,
a Suprema Corte norte-americana asseverou o objetivo histrico das
excees contidas no FTCA, afirmando que a sua previso legal, tem o
papel de proteger a Administrao da responsabilidade extracontratual,
23 Berkovitz, op. cit., p. 535.
24 Gaubert, op. cit., p. 322-23.
25 Suton , 26 F.3d at 910.
26 Cong. Rec. S13982-01; H.R. Rep.n 1015, 101st Cong. 2nd Sess 134 (1991).
27 U.S. v. AS Empresa de Viao Area Rio Grandense (Varig), 467 EUA 797, 814 (1984).
28 346 U.S. 15 (1953)
395
por erros cometidos na execuo de suas atribuies ou das funes

discricionrias.
3.1.1 Exceo s excees
preciso destacar, todavia, que as excees imunidade,

resguardadas pelo FTCA, no prevalecem nos casos em que, ao Poder
Pblico, imputada responsabilidade por ter agido com negligncia
no desempenho de suas funes, tal como ocorreria se colocado em
paralelo com a atividade de um particular. Neste caso, como o FTCA
se props a nivelar a responsabilidade da Unio dos particulares em
relao s aes e omisses praticadas, tratando-se do direito formado
a partir de precedentes, tal noo se torna sobremaneira relevante,
porque estabelece os paradigmas que devero orientar tambm a
responsabilidade da Unio.
A imunidade no exerccio das funes discricionrias, tambm
no ir prevalecer em certos casos envolvendo violao de direitos
civis fundamentais, como alegao de discriminao. Ocorre que, assim
como no Brasil, nem sempre estas situaes vo estar suficientemente
claras, reclamando, portanto, o reexame do caso concreto no mbito
dos tribunais.
4 The judicial review ou revisibilidade dos atos
administrativos pelo poder judicirio
Nos Estados Unidos, tal como no Brasil, compete ao poder judicirio,

e no a alguma corte administrativa, assegurar os parmetros de legalidade
que devem ser observados pela atuao discricionria da Administrao.
Assim, os atos discricionrios inerentes Administrao Pblica norteamericana, em certa medida, podem estar sujeitos reviso judicial.
Como a reviso de atos administrativos enseja a propositura de
aes judiciais contra o exerccio das competncias da Administrao
Pblica, tambm nestes casos a regra que prevalece a da imunidade
dos atos (sovereign immunity). A prpria doutrina norte-americana
reconhece certa ironia ao verificar que um pas que recusou o jugo da
monarquia e ratificou uma constituio escrita, a qual submete inclusive
o poder do Estado, preservou a doutrina da imunidde29.
Destarte, tal como ocorre com o FTCA, este poder de reviso
conferido ao judicirio, s possvel por fora de uma norma legal
29 CHEMERINSKY, Erwin. Federal Jurisdiciton, 4. ed. Aspen. 2003. 9.2.1. In: BURNHAM, op. cit., p. 220
396
expressa, que pode ser o estatuto especfico de cada agncia ou se

basear no The Administrative Procedure Act (APA). Quando h
previso legal para processar as agncias, diz-se, ento, que houve um
consentimento formal para tanto30.
O APA equivale a uma norma geral que, entre diversas
disposies, apresenta a definio de agncias, para efeitos de incidncia
de suas regras31, e assegura o direito de reviso dos atos administrativos,
qualificados como arbitrrios, em desconformidade com a lei ou com o direito
constitucional, que excedam seu mbito de jurisdio32, causando prejuzos
individuais. Em casos assim, o Estados Unidos poder figurar como ru
e ser sentenciado, desde que a deciso especifique o agente pblico que
ser pessoalmente responsabilizado33.
O APA uma norma de mo dupla. Se de um lado permite que
as cortes de justia anulem atos das agncias que sejam arbitrrios,
caprichosos, abusem da discricionariedade, ou que estejam em desacordo com
a lei, por outro lado, tambm probe a reviso judicial em qualquer
matria cometida pela lei, discricionariedade da agncia. Outrossim, o
prprio APA tal como o FTCA - excepciona sua aplicao, curvandose queles estatutos que impedem expressamente a reviso judicial.
O direito de reviso, quando autorizado, confere tambm s cortes
norte-americanas, autoridade para adotar medida que vise aliviar os
prejuzos causados pela ao ou omisso administrativa, mesmo quando
outra norma proba expressa ou implicitamente a soluo adotada34.
A jurisprudncia norte-americana consagrou a revisibilidade,
quando estiver configurado o abuse of discretion, que poderia ser
entendido entre ns como o ato arbitrrio.
Em Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe35 - o principal caso
que ilustra esta questo - uma lei autorizou a construo de uma
estrada, com recursos federais, cujo traado poderia atravessar um
parque, a menos que houvesse uma alternativa melhor, que a norma
autorizadora qualificou de prudente e factvel36. Inexistindo alternativa,
o gestor deveria adotar medidas que minimizassem os danos ao parque.
31 seo 701, 1 APA.
32 seo 706, 2 APA. - Autoriza tambm a propositura de aes judiciais contra os atos de reteno ilegal
ou atraso injustificvel de uma agncia.
33 seo 702, 1 APA
34 seo 702, 1 APA.
35 Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971)
36 O texto diz: feasible and prudent
397
Segundo o entendimento do gestor, a expresso prudente e factvel,

contida no texto da norma, remetia a discricionariedade exclusiva da
Administrao. A Suprema Corte, por sua vez, firmou o entendimento
de que, no caso, a norma deixou clara a primazia do interesse em se
preservar o territrio do parque. Desta forma, determinou padres a
serem seguidos pelo administrador. Deveria ser verificado ento, se o
agente considerou todas as rotas alternativas e se tinha identificado
corretamente cada problema que inviabilizava a opo por cada uma
delas. Com isso, restou consagrado que, embora nos casos de atos
discricionrios o judicirio no possa substituir a deciso do gestor,
pode, no entanto, assegurar que a deciso seja racional e leve em
considerao os fatores que foram estabelecidos pela lei.
Em Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance, o entendimento da
Suprema Corte foi no sentido de que a Administrao deveria zelar pela
preservao das caractersticas do bioma de determinada rea (deserto),
o que no importava, necessariamente, na proibio de utilizao desta
rea para trfego de veculos do tipo off-road, ou impedimento de outra
medida que se inserisse no mbito da discricionariedade administrativa.
Neste julgamento, a Corte reconheceu que o principal objetivo da
limitao revisibilidade, imposta pela discricionariedade, proteger
os critrios legais adotados pelas agencias, da interferncia indevida
do judicirio, bem como, evitar o entrelaamento das decises judiciais
com discordncias polticas abstratas, as quais as cortes no possuem
conhecimento e informaes para resolver.
Estes dois precedentes oferecem a mais clara medida do limite de
reviso dos atos discricionrios pelo poder judicirio nos Estados Unidos.
Observe que, se possvel a interveno judicial para salvaguardar
observncia da lei, da Constituio e a adoo de uma medida racional
- que no deve ser traduzida entre ns como razovel certo tambm
que, o judicirio no poder substituir a deciso do gestor, dever
preservar atuao discricionria nos limites da legalidade e no avanar
nas discusses em que no rene conhecimento tcnico para atuar.
4.1 Critrio de revisibilidade no Brasil
Em nosso Pas, a revisibilidade dos atos administrativos

pelo judicirio, parecia adotar uma linha muito semelhante, pois,
assim como nos leading case citados, a atuao discricionria do
administrador deveria seguir os limites de liberdade demarcados
pela norma e apresentar-se devidamente fundamentada nestes
limites. Atualmente, contudo, testemunhamos uma interveno mais
398
ampla do judicirio, especialmente em virtude de novas correntes

doutrinrias que ganham fora nos tribunais, embaladas pela
principiologia do neoconstitucionalismo37.
Conforme observao precisa de Maria Silvia Zanella Di Pietro38,
multiplicam-se no Brasil teorias para limitar cada vez mais o poder
discricionrio da Administrao, ao tempo em que se abrem portas e janelas
sua apreciao pelo judicirio. Essa uma forte tendncia que pode ser
constatada em todos os nveis das cortes nacionais39. Teorias relativas ao
abuso de poder, ou aos motivos determinantes, reforam esta corrente.
certo, no entanto, que, no Brasil, as teorias que mais tm avanado
neste campo se baseiam na impreciso dos conceitos utilizados pelo legislador
- os chamados conceitos vagos - como: interesse pblico, convenincia
administrativa, moralidade, ordem pblica etc. Argumenta-se que tais
conceitos, muito utilizados em nossa legislao, nem sempre encerram
discricionariedade. Ensejam, no entanto, uma operao interpretativa para se
atingir o sentido da norma, posto que a indeterminao do conceito, somente
concerne ao seu enunciado e no sua aplicao, permitindo, em princpio,
uma nica aplicao da norma40. Em tal situao, a discricionariedade s
resistiria, se a delimitao do conceito reclamar apreciao subjetiva pelo
gestor, que seria inerente aos valores aplicveis escolha.
No obstante, mesmo nos casos em que o conceito indeterminado
abriga um elemento subjetivo de valorao, alguns autores ainda recorrem
ao princpio da razoabilidade, para inferir a partir da, que esta valorao
subjetiva deve se subordinar ao razovel, correspondente quilo que seria
aceitvel ao senso comum41. Esta noo ainda turva de razoabilidade, nos
remete s orientaes da Suprema Corte em Overton Park, ao definir que
a deciso do gestor deve ser racional. Ocorre que l, restou configurado
que a corte no tinha poder para ditar a deciso a ser adotada pelo gestor,
37 DVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia.
Revista Eletrnica de Direito de Estado. Salvador. n. 17, jan./mar. 2009 ISSN 1981 187X. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17-JANEIRO-2009-HUMBERTO%20AVILA.pdf
38 DI PIETRO, op. cit., p. 209
39 De acordo com o Superior Tribunal de Justia: Merece censura o ato administrativo que no guarde
uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcanar. Isto porque a
razoabilidade encontra ressonncia na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o consenso
social acerca do que usual e sensato. Razovel conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa
razoabilidade aquilo que no pode ser. Superior Tribunal de Justia. REsp 658.358/PR, Rel. Ministro
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02-06-2005, DJ 27-06-2005, p. 244.
40 TOURINHO, Rita. A Discricionariedade administrativa perante os conceitos indeterminados. Revista
eletrnica de direito de Estado. Salvador. n. 15, jul./set. 2008, ISSN 1981 187X. Disponvel em: <http://
www.direitodoestado.com/revista/REDE-15-JULHO-2008-RITA%20TOURINHO.PDF>
41 DI PIETRO, op. cit., p. 212.
399
cabendo ao judicirio traduzir os padres normativos, de maneira que

deciso racional no se confunde com razovel.
4.2 A origem da razoabilidade na common law
A razoabilidade na common law, surgiu na Inglaterra, no caso

Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation42, de
1948 e de l se espalhou pelo mundo43. Esta deciso estabeleceu padres
de razoabilidade que deveriam ser seguidos pela Administrao, quando
do exerccio de sua atividade discricionria. Tais padres no esto
distantes da medida definida em Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe.
No julgamento ingls, que passou a definir o chamado Teste
de Wednesbury, Lord Greene, asseverou que nos casos em que se
questiona a razoabilidade dos atos discricionrios, os tribunais devem
ter em conta, primeiramente, que esto lidando com um ato executivo,
sujeito a condies prprias que lhes impem limitaes.
Os tribunais s estaro autorizados a interferir num ato
administrativo, se for demonstrado que o agente pblico tenha violado a
lei. Todavia, no deve o tribunal substiuir-se a autoridade administrativa,
devendo, em princpio, verificar se o ato est de acordo com a lei.
Se um critrio administrativo foi confiado pelo Legislativo a uma
autoridade executiva, esta parcela de exerccio de um poder, s pode ser
questionada junto aos tribunais em casos excepcionais. A lei estabelece
os critrios que devem orientar o exerccio da discricionariedade pelo
poder pblico, que se for exercida dentro destes limites, algo absoluto
e, portanto, imune interferncia judicial. O exerccio deste critrio, deve
ser ento considerado, como o exerccio do prprio poder discricionrio.
Se, no entanto, a lei, pela sua natureza, ou mesmo em razo de
sua redao, deixar claro que determinada matria no estaria afeta
ao executiva, a autoridade dever se afastar desta disciplina, ou
seja, excluir quaisquer consideraes a respeito do que sejam questes
colaterais.
Em suas consideraes Lord Greene no deixa de destacar a
conotao bastante abrangente que o termo razovel vinha sendo
utilizado pelos advogados, nos assuntos relativos s prerrogativas
legais da Administrao. Em sntese, aduz que o termo tem sido usado
com freqncia para distinguir aquilo que merece ser reconhecido
42 A deciso especialmente relevante.Disponvel em: <http://oxcheps.new.ox.ac.uk/casebook/Resources/
ASSOCI_1%20DOC.pdf>
43 Quanto ao surgimento do princpio da razoabilidade em Associated Provincial Picture Houses Ltd. v.
Wednesbury Corporation, conferir: COUTO, op. cit., p. 104-105.
400
como algo que no deve ser feito44. Acontece que, ao reconhecer que
determinado ato carece de razoabilidade, no se pode cair na armadilha
de concluir, que o rbitro daquilo que venha a ser razovel, seja o
judicirio e no a autoridade administrativa.
No se deve esquecer que a autoridade administrativa foi
investida pelo poder legislativo, que a confiou o poder de decidir sobre
determinado assunto, cujo conhecimento e experincia emprestam-lhe
melhor capacidade para lidar com o tema.
Os casos de decises irrazoveis, que autorizem a interferncia
judicial, devem ser verdadeiramente tidos como um evento excepcional.
O irrazovel deve ser algo to absurdo que nenhuma pessoa sensata poderia
imaginar que estaria no mbito de poderes da autoridade pblica. Outrossim,
o parmetro a ser seguido no , portanto, aquilo que o judicirio
considere como irrazovel.
Se assim o fosse pondera, Lord Greene, com argcia h que se
considerar que diferentes cortes podem ter diferentes pontos de vista sobre
questes de polticas pblicas ou algo do tipo45. O desejo do legislador no
foi o de consagrar o tribunal como um rbitro na correo de um ponto de
vista em detrimento de outro. O tribunal no dispe do poder de dizer qual
entendimento o razovel e qual no . A eleio do entendimento a ser
aplicado foi conferida Administrao Pblica e, desde que esta atue dentro
de suas atribuies, no h ilegalidade a ser corrigida.
Destarte, certo que a tarefa do judicirio no a de ditar o que
razovel segundo seus prprios padres. Cabe-lhe, no entanto, decidir, se
aquilo que se apresenta, prima facie, pela autoridade administrativa como
razovel, nos limites do seu poder discricionrio, corresponde a algo que
nenhuma outra autoridade agindo com razoabilidade, poderia impor.
Enfim, arriscando-se numa traduo livre da deciso de Lord
Greene - que inaugurou a insero da razoabilidade como elemento de
44 Em uma traduo livre, a deciso usa a seguinte referncia: uma pessoa encarregada de um poder discricionrio
deve, por assim dizer, pautar-se corretamente pela lei. Deve estar atenta aos assuntos que obrigada a
considerar. Deve excluir da sua considerao, questes que so irrelevantes para o que tem que considerar. Se
no obedecer a essas regras, pode realmente ser dito, e muitas vezes dito, que est agindo irrazoavelmente.
Da mesma forma, pode haver algo to absurdo que nenhuma pessoa sensata poderia sonhar que estaria dentro
dos poderes da autoridade. Em Warrington in Short v. Poole Corporation [1926] Chancery 66 nas pginas 90 e 91,
deu o exemplo do professor de cabelos vermelhos, demitido porque tinha o cabelo vermelho. O que razovel
em um sentido, em outro sentido, pode ser considerado como questes irrelevantes.
45 Na mesma deciso, Lord Greene, para ser ainda mais claro, afirma que alguns tribunais poderiam
entender que nenhuma criana deveria ser admitida nos cinemas aos domingos, enquanto outros tribunais
poderiam entender em sentido contrrio. E dispara afirmando que: em todo pas, no h dvida quanto ao
fato de que pessoas honestas e sinceras possuem opinies diferentes.
401
reviso dos atos administrativos pelos tribunais - o seu resumo (presente

na parte final da deciso original), pode ser lido da seguinte maneira:
O tribunal tem o direito de investigar a ao das autoridades
locais com vista a ver se eles levaram em considerao questes que no
deveriam ter em conta, ou, inversamente, se recusaram a ter em conta
ou negligenciaram questes que eles deveriam ter levado em conta.
Uma vez que essa pergunta respondida em favor da autoridade local,
pode ser ainda possvel dizer que, embora as autoridades locais tenham
se mantido dentro dos parmetros que lhe competiam considerar, elas
possam ter, no entanto, chegado a uma concluso to irrazovel que
nenhuma autoridade agindo com razoabilidade poderia ter chegado.
Nesse caso, novamente, acho que o tribunal pode interferir. O poder
do tribunal de interferir em cada caso, no como uma autoridade de
apelao, para anular uma deciso da autoridade local, mas como uma
autoridade judicial que deve estar presente apenas para dizer se as
autoridades locais infrigiram a lei, agindo em excesso aos poderes que
lhes foram confiados pelo Legislativo.
4.3 A utilizao da razoabilidade como critrio de
reviso do ato administrativo no Brasil
Embora a aplicao da razoabilidade pelos tribunais tenha surgido

e estabelecido seus parmetros na common law, no Brasil, esta mesma
razoabilidade, suplantou os rigorosos padres que foram cuidadosamente
observados pelas cortes inglesa e norte-americanas. Em nosso pas, a
razoabilidade vem sendo utilizada em tantos sentidos, pelos diferentes
juzos, que se tornou licenciosa. Apropriou-se do senso comum (que tambm
se apresenta como conceito vago), para conferir a algumas decises
judiciais contornos de licitude quando avanam sobre o mrito dos atos
discricionrios. A interveno judicial, calcada em padres estritos de
razoabilidade, que deveria ser exceo, at mesmo por fora da presuno
de legalidade que gozam os atos administrativos, quase uma regra,
que submete os atos discricionrios reviso judicial. Neste cenrio,
comum encontrar decises que determinam a opo a ser adotada pela
Administrao Pblica. Outras falam em razoabilidade, mesmo quando o
gestor pratica atos vinculados46.
46 Confira: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 200501534621, Relatora Laurita Vaz, STJ, 5
Turma, DJE data:30/11/2009. Apelao Cvel n 200170030059301, Relator Joo Surreaux Chagas, TRF
4, 2 Turma, DJ 06/07/2005 pgina: 586. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 200801519642,
Relator Jorge Mussi, STJ, 5 Turma, DJE data:08/09/2009 RSTJ, vol.:00216, pgina:00624
402
Assim, o mrito que deveria representar, na prtica, o juzo

de ponderao objetiva inerente autoridade administrativa,
constantemente, vem sendo substitudo pela interpretao de cada
rgo julgador. Tal situao no escapa ao olhar atento de alguns
juristas que j apontam preciosas crticas a inadequao deste modelo
de revisibilidade interpretacionista47.
4.4 Esgotamento da instncia administrativa
Outro ponto de destaque nesta abordagem o tema referente a

necessidade de se esgotar o trmite na esfera administrativa, para buscar
a tutela judicial. Diferente do Brasil, cuja interpretao que atualmente
prevalece nos tribunais, infere tal medida como restritiva ao amplo acesso
ao judicirio48, nos EUA, em geral, se mantm o esgotamento prvio do
processo administrativo junto s agncias, para legitimar a ao judicial49.
Sustenta-se tal medida como forma de conter excesso de demandas
judiciais e assegurar o uso dos recursos administrativo de impugnao.
Esta tambm seria uma maneira de conservar a autonomia das agncias e
a competente responsabilidade administrativa, na medida em que concede
Administrao, oportunidade para corrigir seus prprios erros50.
Este fundamento desperta especial interesse no campo do direito
comparado, uma vez que, aparentemente no encontra argumentao
47 Atualmente uma das lideranas na crtica ao modelo de aplicao dos princpios no Brasil, exercida por
Humberto Dvila, que entre relevantes consideraes sustenta a existncia de normas que no estariam
sujeitas a flexibilidade pela ponderao principiolgica; que a constituio teria carter regulatrio o
que inibiria a ponderao prpria do neo-constitucionalismo; que o modelo atual retira credibilidade das
normas infra-constitucionais , gerando insegurana em detrimento da funo legislativa.
48 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO. BENEFCIO. PRVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NEGATIVA
DA AUTARQUIA PREVIDENCIRIA COMO CONDIO DA AO: DESNECESSIDADE.
ART. 557 DO CPC. ATRIBUIES DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - No h previso constitucional de esgotamento da via administrativa como condio da ao que
objetiva o reconhecimento de direito previdencirio. Precedentes. II - Quanto ao art. 557 do CPC, na
linha do entendimento desta Corte, constitucionalmente legtima a, atribuio conferida ao Relator
para arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso e dar provimento a este - RI/STF, art. 21, 1;
Lei 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557, redao da Lei 9.756/98 - desde que, mediante recurso, possam as
decises ser submetidas ao controle do Colegiado (RE 321.778-AgR/MG, Rel. Min. Carlos Velloso).
III - Agravo regimental improvido. - RE-AgR 549238, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; STF,
Unnime. 1 Turma, 05.05.2009.
49 U.S.C.A. 704. McKart v. U.S., 395 U.S. 185 (1969). Contudo, o esgotamento da via administrativa no
obrigatrio onde o recurso administrativo for inadequado para aliviar a situao do reclamante. McCarthy
v. Madingan, 503 U.S. 140 (1992). Nota extrada de BURNHAM, op. cit., p. 207.
50 BURNHAM, op. cit., p. 207-208.
403
equivalente entre os administrativistas brasileiros e sua ligao atvica

interpretao vigente do art. 5, XXXV da Constituio Federal de 1988.
5 Consideraes finais
patente, tanto aqui como nos EUA, o tratamento distinto

que certos atos praticados pela Administrao Pblica deve ter em
relao aos atos praticados particulares, de posto que nem sempre
as leis civilistas se mostram adequadas para dirimir alguns conflitos
envolvendo aes do governo.
Diferente do que muitos possam imaginar, na common law norteamericana a Administrao Pblica ainda preserva a supremacia que
a coloca em um patamar privilegiado e, em grande medida, isenta
de processos judiciais em razo de sua conduta tipicamente pblica.
Especialmente no que diz respeito imunidade e revisibilidade dos seus
atos discricionrios pelo judicirio.
Ainda controvertido no sistema jurdico norte-americano, a
existncia ou no de um direito constitucional que garanta a reviso
de todos os atos administrativos. E este problema persiste, em parte,
justamente porque as cortes do pas tendem a interpretar as normas de
maneira favorvel reviso judicial, mesmo quando estas normas rejeitem
a reviso51. Este parece ser o principal dilema enfrentado pelo direito
norte-americano a respeito da reviso judicial dos atos discricionrios52.
Esta relao limite entre o Executivo e o Judicirio por vezes gera
algum desgaste53. Em geral, porm, quando o Congresso deixa clara a
proibio da reviso do ato pelo judicirio, as cortes tm aquiescido,
mesmo quando se trate de decises atacadas por arbitrariedade ou
violao aos estatutos legais54.
Enquanto no Brasil a possibilidade de reviso dos atos
discricionrios pelo judicirio encontra seu mais forte fundamento na
interpretao vigente acerca do art. 5, inciso XXXV da Constituio
Federal, nos Estados Unidos a autonomia do poder exercido pelas
51 O Immigration and Nacionality Act determinava que a deciso da agencia a respeito dos casos de deportaes
seria definitiva, no entanto as cortes mantiveram a possibilidade de reviso judicial (Shauughnessy
v. Pedreiro, 349 U.S. 48 1955). Mais tarde o Congresso aprovou expressamente a possibilidade de
reviso judicial, porm, em 1966, retirou este direito (reviso judicial) aos estrangeiros condenados
por determinados crimes. Os tribunais reconheceram a supresso acrescentada pelo Congresso, mas
asseguraram a reviso por meio de habeas corpus.
52 BURNHAM. op. cit., p. 206-207.
53 Lindahl v. Office of Personnel Manegement, 470 U.S. 98 (1951)
54 BURNHAM. op. cit., p. 206-207
404
agncias executivas e a preservao do judicirio contra um excesso

de demandas, justificam o prvio esgotamento das vias administrativas.
No sistema jurdico brasileiro a responsabilidade dos agentes
pblicos disciplinada pelo o art. 37, 6 da Constituio Federal 1988,
objetiva55 - independe de dolo ou culpa sem distinguir a natureza dos atos
praticados, que podem ser vinculados ou discricionrios. No direito norteamericano a Unio resguardou proteo aos atos discricionrios, inclusive
em relao a possveis danos que possam ocasionar aos particulares.
O trao pragmtico to prprio do direito norte-americano
se manifesta ao sustentar expressamente que, toda relao de causa
e efeito, custos, riscos, prioridades e metas, se inserem dentro do
mbito de dicricionariedade, inerente s atribuies do agente pblico.
Em nosso pas, estes elementos, que por vezes so veiculados nos
chamados conceitos indetermiandos, vm se submetendo a fluidez
interpretacionista da razoabilidade.
Toda esta anlise nos revela, por derradeiro, que o rule of law,
postulado por Dicey56, ainda no se concretizou como um dos pilares
do liberalismo poltico, ou um parmetro de equivalncia nas relaes
jurdicas entre particulares e a Administrao Pblica na common Law.
REFERNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE-AgR 549238, Primeira Turma,
Unnime, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI;. Julgado em 05.05.2009.
Publicado no DJe 04.06.2009.
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Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 02-06-2005, Publicado no DJ 27-062005, p. 244.
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55 quivalente a stricti libility do direito norteamericana. BURNHAM. op. cit., p. 437.

56 Albert Venn Dicey (4 February 1835 7 April 1922) jurista britnico autor de An Introduction to the Study
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405
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www.direitodoestado.com/revista/REDE-15-JULHO-2008-RITA%20
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CARPENA, op. cit., p. 4.

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princpios. Como exemplo, vale citar a ampliao dos poderes de cautela

O Common Law surgiu na Inglaterra, por volta dos sculos XI e

At o sculo XII, a Inglaterra foi palco de vrias invases de

CARPENA, Mrcio Louzada. op. cit., p. 13.

GILISSEN, op. cit., p. 209.

GILISSEN, op. cit., p. 209-210.

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Esse sistema primitivo de soluo de litgios passou por uma

Com os writs, percebeu-se que certas matrias no deveriam

BURNHAM, op. cit., p. 42.

10 GILISSEN, op. cit., p. 210.

Ana Carolina Miguel Gouveia