http://www.tst.jus.

br/documents/1295387/1313808/A+prote%C3%A7%
C3%A3o+contra+a+despedida+arbitr%C3%A1ria+e+o+princ%C3%AD
A PROTEO CONTRA A DESPEDIDA
pio+da+dignidade+do+ser+humano

ARBITRRIA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE

DO SER HUMANO

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho*

eo licena a todas as senhoras e a todos os senhores para cumprimentlos na pessoa do Ministro Lelio Bentes Corra, responsvel por este
Seminrio, por este Frum agora realizado. Peo a todos um cumprimento
a S. Exa., que o nosso construtor de moinhos, como diz o Professor
Ackerman.
Meu tema tem um vis diferenciado dos demais painelistas. Vou cuidar
da dispensa arbitrria e do princpio da dignidade humana. E, para tanto, farei
uma pequena reflexo, espero que seja breve, sobre os dois diplomas do
ordenamento jurdico brasileiro e o movimento Fenmeno de Repersonalizao
do Direito. Para tanto, peo licena para fazer a leitura do trecho de um livro
do Professor Orlando Gomes, de 1954, onde ele define a natureza jurdica do
Direito do Trabalho e o seu contexto:
A legislao do trabalho o mais importante processo normativo
da socializao do Direito. No deve ser compreendida, pois, como um
simples fenmeno de especializao das disciplinas jurdicas. Os
princpios que a informam contrariam os postulados fundamentais do
sistema jurdico tradicional. Seus preceitos trazem o incisivo carter
revolucionrio da concepo filosfica que os inspira. Suas instituies
bsicas tm uma feio prpria, singular, inconfundvel. Seu objeto
compreende relaes, cuja estruturao se reveste, hoje, de capital
importncia para o desenvolvimento da sociedade. Neste pressuposto,
no se pode negar que as leis sociais esto exercendo uma profunda e
decisiva influncia na evoluo do Direito, cuja intensidade no foi ainda
devidamente sondada. Em verdade, constitui uma precoce manifestao
do direito futuro. J no se pode contestar, com efeito, que uma nova
ordem jurdica, inteiramente distinta de quantas j existiram se est
gestando nas entranhas convulsionadas da sociedade contempornea.
*

56

Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

Esta ordem nova sofrer o influxo marcante do esprito que anima a

legislao do trabalho, emprestando-lhe um ar caracterstico. A
originalidade desse sopro faz crer que as leis sociais so a expresso
tpica de uma nova concepo de direito. Se as regras jurdicas esto
adquirindo um contedo novo e se esto orientando para novos
horizontes, no padece dvida que a ocorrncia tenha o significado
preciso de uma transformao crucial nos quadros clssicos do Direito.
Assim, no possvel traar com rigor geomtrico os lineamentos gerais
do futuro ordenamento jurdico da sociedade.
Vejam bem os senhores como o eminente Professor preconizou uma
transformao fundamental do Direito, que a busca pela repersonalizao do
homem como o fim do Direito.
E voltamos agora um pouco mais para a poca da elaborao do Cdigo
Civil de 1916, sobre o contexto em que ele foi construdo entre os anos de
1899 a 1916. Na economia, tnhamos uma estrutura agrria em sistema colonial:
exportao de matria-prima e gneros alimentares e importao de artigos
fabricados. Havia predominncia dos interesses de fazendeiros e comerciantes,
os primeiros, produzindo para o mercado internacional, e os segundos,
importando para o comrcio interno. E, nessa poca, a concentrao
populacional se dava no campo com 80% do povo brasileiro.
Na poltica, a consolidao da burguesia rural, que, ento, deformava o
sistema representativo sob a forma poltica de clientela rural; a burguesia
mercantil ascendente, amparada no desenvolvimento do comrcio e das
exportaes e na ambio do lucro estimulado pela especulao mercantil; e,
sobretudo, o que era mais interessante era o conflito entre essas duas classes
pela disputa de poder.
No Direito, tnhamos a abolio da escravatura, recente; leis esparsas de
proteo ao trabalho e locao de servios de empregados do comrcio; desprezo
na anlise e apreciao da legislao de proteo ao trabalhador acidentado e
imprio do individualismo jurdico nas relaes contratuais; desenvolvimento do
patrimonialismo, fundado na concepo de um liberalismo jurdico; e o voluntrio, espontneo, decisivo afastamento da questo social emergente, na Europa, em
defesa de um iderio liberal, jurdico, econmico e social. Eis a edio do Cdigo.
Nesse momento, em Razes sociolgicas do Cdigo Civil, estipulava-se
que Bevilacqua assumira essa postura liberal espontaneamente e de modo firme.
E, assim, diz-se que, de modo ntido, uma posio categrica contra as inovaes
de fundo social se infiltrava desde ento na legislao dos povos mais
adiantados.
Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

57

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

Estava convencido Bevilacqua, aquele que concebeu o Cdigo, de que

as novas formaes no possuam substantividade, no se devendo-lhes
enjeitar seiva, para que se no processasse uma interveno funesta na economia
da vida social. Conhecia, portanto, um movimento incipiente de reviso do
Direito privado, mas as condies sociais do pas, o seu atraso econmico e a
distribuio de sua riqueza no ensejavam a sua assimilao.
Eis o contexto em que se operou a vigncia e o fundamento desse Cdigo
de 1916; o Cdigo do homem comum. O que se operava no plano internacional
a essa altura? Tnhamos necessidade, entre os povos cultos, de uma nova
disciplina do trabalho humano. A locao de servios, tratada como quase uma
mercadoria, no preenchia os reclamos de uma sociedade europeia constituda
na explorao do trabalho humano, e vrios conflitos sociais surgiam.
Vem ento a Constituio de 1917, do Mxico, a de 1919, da Alemanha,
e, sobretudo, como j mencionado, o Tratado de Versalhes, que instituiu a
proteo ao trabalho humano. Nessas circunstncias, o nosso Cdigo continuava
com o seu princpio individualista, patrimonial, sua concepo liberal, jurdica,
econmica e politicamente incentivada por ele.
Entretanto, por volta de 1942, surge a primeira lei social no pas, que
flexibiliza o Cdigo Civil. Lei social essa no sentido da proteo, porque daqui
cuida do Cdigo Civil. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabeleceu no
art. 5:
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
Parece uma coisa simples, mas no o fora na ocasio, porque ela rompe
com uma estrutura tradicional de interpretao tcnica do Direito, em que se
faz a subsuno da norma ao fato, onde o juiz tinha pouca criatividade, nenhuma
operabilidade; ele apenas fazia incidir em uma lgica aristotlica, objetivamente,
a norma ao fato. E, com isso, ele pde operar, ele pde criar e ele pde flexibilizar
o Cdigo.
E, nesse mesmo ambiente, surge, em 1943, com o Decreto-Lei n 5.452, de
1 de maio de 1943, a CLT. E, ao surgir a CLT, operou-se esse ramo anrquico
do Direito, que o Direito do Trabalho. Esse ramo que rompeu com as estruturas
do Direito Civil e passou a ter um contedo de proteo ao homem, de proteo ao
trabalhador, de proteo ao ser humano que prestava servio.
E o que se opera, em funo disso, nesse movimento de repersonalizao?
Com a influncia do Direito Social, a consequncia no sentido de que as tutelas
58

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

das situaes patrimoniais comearam a ser relevadas em face da proteo do

homem. A consequncia no sentido de estarem, no centro das preocupaes
jurdicas, as questes patrimoniais, que passam a ser ocupadas pelas relaes
no patrimoniais, alterando a relao finalstica do Direito, que deixa de ser
conservacionista.
Nesse perodo que mediou a CLT e a edio da Constituio Federal de
1988, o Direito privado, em face da despatrimonializao, passa a ter seus
institutos bsicos questionados: a funo da propriedade, a funo do contrato
e a prpria tcnica de aplicao e interpretao do Direito, sobretudo, do Direito
de Famlia. Isso significava j um rompimento com as estruturas sociolgicas
e jurdicas desse prprio Cdigo Civil, j influenciado por um marcante
questionamento sobre a natureza e a finalidade do Direito.
E, com a Constituio de 1988, qual o princpio que passa a ser erigido
a partir de ento? O princpio da dignidade humana como o valor fundamental
da Repblica e, portanto, o elemento axiolgico e legal de influxo de todo o
ordenamento jurdico brasileiro. Volta-se o Direito para o homem.
E o que significa essa concepo de dignidade da pessoa humana? Na
concepo de Kant, filosoficamente, o homem o fim do Direito. E, se ele
ser humano, se raciocina, no pode ser tratado como mercadoria; ele deve ser
tratado como homem, com dignidade. E dignidade no tem preo e, se no tem
preo, o homem no mercadoria.
Em face disso, as categorias jurdicas vo se alterando e, na concepo
axiolgica, quando se erigiu a dignidade como valor fundante da Constituio
Federal, axiologicamente, significa dizer-se o qu? Que os valores da sociedade
brasileira, representada pela vontade dos constituintes, foram no sentido de
erigir no s hierarquicamente como um princpio fundamental, mas tambm
como valor tico fundante de toda a sociedade brasileira em um momento em
que o ordenamento jurdico legal deve respeitar o homem em sua finalidade
essencial, que a sua prpria existncia. No basta existir sem ter. No possvel
se falar em democracia com um homem que no tem onde morar, o que comer
e como trabalhar. Esse foi o diferencial. Passamos a nos preocupar com isso.
E, finalmente, na concepo do Professor Azevedo, da USP, o que seria
o contedo jurdico desse princpio da dignidade? Seria a intangibilidade da
vida humana, respeito integridade fsica e psquica das pessoas; considerao
ao pressuposto mnimo material para o exerccio da vida, o ter; respeito pelas
condies mnimas de liberdade e convivncia social igualitria, o ser. Esses
so os contedos jurdicos do princpio da dignidade.
Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

59

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

E o que se opera nesse mesmo momento? Opera-se a reforma do Cdigo

Civil, aquele mesmo cdigo patrimonialista, individual, que passa a ter trs
vrtices: a sociabilidade, a operabilidade e a eticidade. Ou seja, as relaes
devem se pautar pela tica, pela boa-f. As relaes tm de levar em conta a
finalidade social do exerccio do direito de propriedade e das relaes negociais
e contratuais e, por fim, d-se ao juiz a operabilidade e, a partir de conceitos
genricos, a possibilidade de interpretar, como tambm a traduo e a insero
do sistema brasileiro dos princpios com a dupla finalidade de influenciar o
sistema e ter a sua natureza normativa. E, por isso, incidente nas aplicaes do
Direito, seja no exame dos casos concretos ou na prpria elaborao doutrinria.
Essa foi a transformao que se operou no prprio Direito Civil. E onde
ficou o Direito do Trabalho? Nessa mesma poca, caminhava de volta para a
locao de servios, ignorando a proteo ao homem, mas passando a trat-lo
como mercadoria, em que empresas passavam a intermediar o trabalho humano
no como uma prestao em proveito prprio, mas como uma mercadoria em
prol de terceiros, esquecendo que, no Cdigo Civil de 1916, aludamos locao
de servios e agora j temos projetos de lei para criao de empresas de locao
de servios. Andamos para trs, e o Cdigo Civil andou para frente.
Repensando o Direito, e essa a nossa grande reflexo agora: o que
vamos fazer com o Direito do Trabalho nessa quadra? E o que acontece neste
momento? Editou-se, com a Constituio, o art. 7, que protege a dispensa
arbitrria. Limitou, de fato, o direito de dispensa dos empregadores, mas
condicionou a qu? Condicionou a uma indenizao a um aviso prvio
proporcional que sequer chegou a ser regulamentado pelo Congresso brasileiro.
E nisso, diz o Professor, Mestre, Ministro Sssekind, autor de tudo isso:
Como registra renomado rgo tcnico jurdico da OIT, a
legislao, em matria de terminao do contrato de trabalho por
iniciativa do empregador, modificou-se radicalmente em muitos pases.
Deixou-se de constituir essencialmente, em regra, sobre perodos de praviso e indenizaes por despedidas e sobre as condies em que no
so devidos, passando o requisito de justificao por parte do empregador
a corresponder ao centro jurdico das anlises e decises dos tribunais,
principalmente, como consequncia do frequente recurso sua proteo
por parte dos trabalhadores que estimam ter perdido emprego sem motivo
justificado. Assim, pois, o princpio da justificao se converteu no
fundamento de muitos pases sobre a terminao do contrato de trabalho
por iniciativa do empregador, dando origem a um complexo campo de
estudos jurdicos, enquanto que as regras sobre perodos de aviso prvio
e pagamento de indenizao perderam certa importncia. Na Repblica
60

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

Federativa da Alemanha, que se iniciou a reformulao do instituto da

estabilidade com o fim de tornar ineficaz apenas a despedida arbitrria
do empregado, a reforma legistativa de 1951 e 1952 estabeleceu que,
em princpio, s lcita uma despedida socialmente justificada, o dogma
anteriormente dominante da liberdade de despedida por parte do
empregador, plasmando-se a ideia de uma proteo geral e duradoura
da relao do trabalho.
Isso surgiu, como disse o Ministro Sssekind, em 1951. Mas, em 1949
foi editada a lei fundamental de Bohn, a Constituio alem, que no art. 1,
explicitamente, trazia a definio do princpio da dignidade. Dois anos depois,
alteraram as relaes de trabalho para impedir a dispensa arbitrria.
Editamos a Constituio Federal de 1988 e estamos, at hoje, discutindo
a proteo contra a dispensa arbitrria, sem possibilidade de limitao dessa
denncia vazia, que torna trabalhadores com dez, vinte ou trinta anos objetos,
que so jogados fora quando no tm mais a mesma produtividade ou a mesma
capacidade. Em face disso, como diz um colega, que recentemente ingressou
nesta Corte, Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, citando Brecht: No digam
nunca isso natural!/Para que nada passe a ser imutvel.
Fiquei a pensar nessa frase citada pelo Ministro Jos Roberto e tirei,
vou pedir escusas aos senhores para uma ltima leitura, uma reportagem do
New York Times, traduzida pela Folha de So Paulo, que mais ou menos reflete
o que disse o meu colega Jos Roberto, com o seu notvel brilho:
A primeira morte na fbrica neste ano foi em 23 de janeiro. O
corpo do operrio Ma Xiangqian, 19, foi achado s 4h30 em frente ao
prdio do seu alojamento. A polcia concluiu que ele se atirou de um
andar alto. Parentes dele, inclusive uma irm de 22 anos que trabalhava
na mesma empresa, a Foxconn Technology, disseram que ele odiava o
emprego no qual estava desde novembro um turno de 11 horas, sete
noites por semana, forjando metal e plstico para fazer peas eletrnicas,
em meio a vapores e poeira. Ou pelo menos esse foi o trabalho de Ma
at que, em dezembro, uma discusso com seu supervisor o fez ser
rebaixado para a limpeza dos banheiros. O contracheque de Ma mostra
que ele trabalhou 286 horas no ms anterior sua morte, sendo 112
horas extras, cerca do triplo do limite legal. Por tudo isso, mesmo com o
adicional de hora extra, ganhou o equivalente a US$ 1 por hora. A
fbrica estava sempre abusando do meu irmo, disse, chorosa, a irm
dele, Ma Liqun. Desde a morte de Ma, houve outros 12 suicdios ou
tentativas de suicdios em duas unidades da Foxconn em Shenzhen, onde
Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010

61

FRUM INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS SOCIAIS

os empregados vivem e trabalham. Essas fbricas, com cerca de 400 mil

empregados, produzem para multinacionais como Apple, Dell e HewlettPackard. A maioria dos outros suicidas se encaixa no mesmo perfil: 18 a
24 anos, relativamente novos na fbrica, caindo de um edifcio. A onda
de suicdios intensificou o escrutnio sobre as condies de vida e trabalho
na Foxconn, maior fornecedor terceirizado de produtos eletrnicos do
mundo. Reagindo ao clamor, a Foxconn concedeu nos ltimos dias dois
grandes aumentos salariais. No ltimo, em 6 de junho, a empresa
anunciou que, aps um perodo de experincia de trs meses, o salrio
dos seus operrios na China poder chegar a quase US$ 300 por ms,
mais do que o dobro do que era semanas atrs. Socilogos e outros
acadmicos veem as mortes como sinais extremos de uma tendncia
mais ampla: a de uma gerao de trabalhadores que rejeita as dificuldades
que seus predecessores experimentavam ao compor o exrcito de mo
de obra barata responsvel pelo milagre econmico chins. Em vez de
acabarem com as prprias vidas, muitos operrios da Foxconn dezenas
de milhares simplesmente vo embora. Em entrevistas recentes aqui,
empregados diziam que o funcionrio tpico da Foxconn fica poucos
meses na empresa antes de pedir demisso, desmoralizado. Os operrios
se queixam de treinamentos do tipo militar, de xingamentos dos
superiores e de autocrticas que tm de ler em voz alta, alm de
ocasionalmente serem pressionados a trabalhar at 13 dias consecutivos
para completar uma grande encomenda mesmo que isso signifique
dormir no cho da fbrica. Embora haja na China um limite de 36 horas
extras semanais, vrios operrios contaram que esto acostumados a
superar muito esse tempo. Eles saem (do emprego) to rpido porque
no conseguem se ajustar vida na fbrica, disse Wang Xueliu, lder de
uma equipe de produo, h seis anos funcionrio da Foxconn. Ele
tambm pretende pedir demisso em breve, mas para montar com o
irmo uma fbrica de velas para exportao. Muitas outras fbricas
chinesas tambm enfrentam uma rotatividade elevada. Em todo o sul
industrial do pas, h uma grave escassez de mo de obra, j que legies
de migrantes rurais, que antes afluam a esses empregos, agora esto
escolhendo outras opes. Muitos buscam o setor de servios, ou
empregos mais prximos de suas cidades. A Foxconn disse que est
tentando oferecer condies mais dignas, mas seu executivo Louis Woo
admitiu que h muito por fazer para melhorar o local de trabalho e a
cultura administrativa. A famlia de Ma Xiangqian negociou uma
indenizao com a Foxconn, que no quis comentar o caso. Ele era
meu filho nico, disse o pai...
62

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 4, out/dez 2010