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OMISSO ESTATAL E PRISO DOMICILIAR

Fbio Roque Arajo1

Ao perpetrar a privao temporria da liberdade do indivduo, o Estado assume a


responsabilidade pela sua custdia, cabendo-lhe, como consectrio lgico, proporcionar todos os meios e
recursos suficientes e necessrios ao cumprimento da pena imposta, respeitados, sob a gide de uma
tutela penal que se quer garantista, os seus direitos constitucionalmente consagrados.
Dentre estes direitos, merece destaque o atinente individualizao da pena. Alicerado
neste direito est a diviso dos regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, corolrio do
sistema progressivo, que, praticamente, relegou ao ostracismo os primevos regimes auburniano e celular.
A observncia do regime de cumprimento das penas constitui, muito mais do que mera
faculdade conferida ao Estado, direito subjetivo do condenado, razo pela qual o Direito Pretoriano j
consolidou o entendimento segundo o qual o cumprimento de pena em regime mais severo do que o
permitido exige motivao idnea (Smula 719/STF).
Ora, sendo certo que o respeito ao regime mais flexvel previsto constitui direito do
condenado e que ao Estado cabe o nus de ofertar-lhe as condies necessrias ao seu cumprimento,
chegamos a uma bvia concluso: O custodiado no pode ser compelido a cumprir pena em regime mais
severo em virtude da inrcia do Estado.
Malgrado a pueril simplicidade da concluso em comento, foroso reconhecermos sua
inobservncia prtica. Sem embargo, a legislao penal preconiza a execuo da pena, no regime semiaberto, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. Doutro prisma, prev a execuo da
pena no regime aberto em casa de albergado ou estabelecimento similar.
Ocorre que insuficiente o quantitativo de estabelecimentos desta natureza no pas. Assim,
conquanto sejam observados os ditames plasmados nos artigos 35 e 36 do Cdigo Penal, atinentes s
regras dos regimes - tais como a possibilidade de estudo e trabalho externos nos casos estritamente
previstos , recolhem-se os custodiados, no mais das vezes, s penitencirias, numa abrupta violao aos
direitos individuais.
natural que, ao sufragarmos a presente tese impossibilidade do recolhimento dos
condenados a regime aberto e semi-aberto s penitencirias , sobre ela recaiam crticas que a associem
a qualquer tipo de impunidade, porquanto os sentenciados poderiam, de fato, eximir-se da sano penal. A
assertiva, todavia, falsa, e repousa na viciada propenso defesa da pena privativa de liberdade como
refgio nico da tutela estatal na defesa dos bens jurdico que almeja proteger.

Juiz Federal/BA. Mestre e Doutorando em Direito Pblico (UFBA). Professor da Faculdade de Direito da UFBA e do CERS. Ex-Juiz
de Direito (2006-2007). Ex-Procurador Federal (2003-2006).

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De antemo, imperioso partir-se da premissa de que falaciosa a concepo mediante a


qual o recrudescimento da reprimenda penal2 conduz reduo dos ndices de criminalidade. Demais
disso, no se pode olvidar que a priso domiciliar continua a constituir restrio ao status libertatis do
indivduo, sendo aconselhvel, inclusive, a regresso do regime em caso de descumprimento das
determinaes impostas, ocasio em que o condenado j no poderia usufruir do direito ao cumprimento
de pena em residncia particular.
A questo em apreo h, ainda, de ser contextualizada sob o prisma da insustentvel
situao carcerria atual. De acordo com recentes dados do Ministrio da Justia, o montante de presos
no pas alcana a assustadora cifra de 400.000 (quatrocentos mil)3, no que esto inclusos os condenados
aos regimes aberto e semi-aberto.
Por bvio, que este nmero origina-se do aumento da criminalidade, por seu turno,
potencializada, no apenas, mas, sobretudo, por periclitantes questes sociais. No demasiado
destacar, todavia, que, a despeito do aumento da violncia, este nmero de pessoas atiradas ao crcere
tambm est associado existncia do predominante pensamento punitivista, no meio jurdico, sob o
influxo das famigeradas doutrinas da lei e ordem, e correlatas.
O crcere visto como regra geral, e no exceo. Excessos legislativos, como
impossibilidade de progresso de regime e execuo provisria da pena vm sendo contidos pelo
Judicirio, mas o punitivismo ainda predomina, praticamente inclume. De forma absolutamente
equivocada, as concepes garantistas so associadas impunidade e as penitencirias brasileiras,
verdadeiras masmorras medievais, esto cada vez mais abarrotadas de pessoas que, fora delas, estariam
em condies realmente favorveis ressocializao. Soa at bvio destacar quem so os hspedes
preferenciais do sistema penitencirio4, que, sem qualquer condio de ocultar seu carter
segregacionista, possui, no mais das vezes, destinatrio certo.
Despiciendo incorrer em maiores digresses acerca da falncia do sistema carcerrio,
expresso mxime de uma tutela penal seletiva e segregacionista, que resiste em primar pela
ressocializao efetiva, em que pese o discurso progressista. Manter-se em tais estabelecimentos
condenados com direito ao cumprimento da pena em colnias penais ou em casas de albergado viola os
seus direitos subjetivos, afronta o princpio da legalidade, porquanto cria um regime andrgino sem
cominao legal especfica, alm de afrontar a dignidade da pessoa humana, epicentro axiolgico do
ordenamento jurdico.
No fossem todas as mazelas sobejamente conhecidas, tal manuteno dos condenados
aos regimes aberto e semi-aberto nos presdios cria, ainda, uma promscua relao entre custodiados em
tempo integral e estes, que possuem dirio contato com o mundo extra-muros, no sendo raros os casos
em que so levados ou coagidos a fazer favores de toda estirpe.
2

A histria das penas , sem dvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a prpria histria dos delitos, porque
mais cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos tm sido as produzidas pelas penas e porque,
enquanto o delito costuma ser uma violncia ocasional e s vezes impulsiva e necessria, a violncia imposta por meio da pena
sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. (FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo
Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 355).
3
Cf. http://www.mj.gov.br/depen/sistema/Pesquisa%20(Desembro-2006).pdf. Acesso em 18/04/2007.
4
O gueto um modo de priso social , enquanto a priso funciona maneira de um gueto judicirio. Todos os dois tm por
misso confinar uma populao estigmatizada de maneira a neutralizar a ameaa material e/ou simblica que ela faz pesar sobre a
sociedade da qual foi extirpada. (WACQUANT. Lic. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 108).

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Do lastimvel quadro em que se encontram as penitencirias nacionais, no difcil


constatar que compelir os condenados a regime aberto e semi-aberto a execuo da pena nestes
estabelecimentos pela inexistncia de estabelecimento adequados, conforme determinado na legislao,
constitui acendrada violao aos seus direitos. O Poder Judicirio no pode fazer incidir sobre os
condenados os nus decorrentes da inrcia dos demais Poderes, que no logram xito (ou no envidam
esforos) na construo dos adequados estabelecimentos.
Ante a peculiaridade da situao, h de ser conferido de lege ferenda5, ao condenado, o
direito ao cumprimento da pena em priso domiciliar. Este o entendimento atualmente sufragado pelo
Superior Tribunal de Justia, no que concerne ao regime aberto e, mais recentemente, tambm ao semiaberto, in verbis:

Decreto condenatrio. Regime semi-aberto. Inexistncia de vaga


em estabelecimento prprio. Imposio de regime mais rigoroso. Ilegalidade.
1. Imposto, no decreto condenatrio, o regime semi-aberto, no
haver de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso fechado ,
situao que configura constrangimento ilegal.
2. Quando no h vaga em estabelecimento prisional prprio,
impe-se o cumprimento da pena em priso domiciliar.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 682.122/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA
TURMA, julgado em 09.05.2006, DJ 01.08.2006 p. 563)

Naturalmente, uma opo assaz distante do ideal, comportando uma srie de vicissitudes
aptas a comprometer a sua eficcia, cumprindo-nos destacar, sobretudo, a inexistncia de aparato estatal
idneo a promover a fiscalizao e acompanhamento do cumprimento da pena, tornando, por conseguinte,
ainda mais improvvel a ressocializao do condenado.
Em que pese este e outros percalos que possam ser suscitados, estamos convictos de que
a soluo apontada possui o inexpugnvel mrito de coadunar, ante a contraposio de interesses
juridicamente relevantes, a aplicao da lei penal e a consagrao dos direitos fundamentais do
custodiado que, no custa reiterar, no podem ser tolhidos ou flexibilizados em virtude da inrcia atribuda
exclusivamente ao Estado.

Eis que a hiptese no consta do rol preconizado no art. 117 da Lei de Execuo Penal, in verbis:
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia partcula quando se tratar de:
I condenado maior de 70 (setenta) anos;
II condenado acometido de doena grave;
III condenado com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV condenada gestante.

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