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2 Crimes contra a vida


Bem difcil matar! Alfred Hitchcock

I. Introduo
1. Sistematizao dos crimes contra a vida
O homicdio consiste em o agente "matar outra pessoa" (hominis caedes). (1) O Cdigo Penal
portugus conhece uma primeira classificao, conforme o agente tenha actuado dolosamente
(artigo 131) ou por negligncia (artigo 137). No correspondente Captulo tambm possvel
separar os crimes de leso (artigos 131; 137) dos crimes de perigo (artigos 138 e 139). O
incitamento ou ajuda ao suicdio (artigo 135), em que o autor no provoca directamente o
resultado suicida, e a exposio ou abandono (artigo 138), que exige, de modo especial, a
concretizao dum perigo para a vida, so habitualmente referidos como delicta sui generis.
O homicdio simples o tipo fundamental da tutela penal da vida, que pode ser de comisso
por aco (artigo 131) ou de comisso por omisso (artigos 10 e 131). "Todos os outros
crimes dolosos tipificados sob a epgrafe de crimes contra a vida no so mais do que casos
especiais de homicdio (exceptuando-se do que se diz o crime do art. 138, que um crime de
perigo) (2) que o legislador entende punir com uma moldura penal mais pesada ou mais leve,
atendendo a circunstncias relativas ao ilcito ou culpa, e que se conexionam com o tipo
fundamental do art. 131 atravs de uma relao de especialidade (Figueiredo Dias).
Os autores repudiam, em geral, uma construo dualista dos crimes contra a vida, a qual no se afigura hoje
poltico-criminalmente conveniente (Figueiredo Dias). Ainda que se possam descortinar diferenas no crime
de incitamento ou ajuda ao suicdio (artigo 135) e no crime de perigo de exposio ou abandono (artigo 138),
de um modo geral pode sustentar-se que a tutela jurdico-penal da vida se funda, em primeira linha, no tipo de
homicdio simples, previsto e punido no artigo 131, e que os restantes crimes dolosos contra a vida se
configuram como casos especiais de homicdio que o legislador decide punir com uma moldura penal diferente,
mais pesada, ou mais leve. E isto em consequncia da adio ao tipo fundamental de circunstncias relativas
ilicitude e/ou culpa (Teresa Serra).

Deste modo, o homicdio privilegiado, nas suas vrias formas tpicas, no seno um
homicdio atenuado; o homicdio qualificado do artigo 132 constitui o caso especial de
homicdio doloso punido com moldura agravada.
O homicdio privilegiado do artigo 133 pune-se com pena de priso de 1 a 5 anos; por outro lado, de 25 anos
de priso o mximo da pena do homicdio qualificado o que significa que o homicdio doloso se pune numa
moldura (fictcia, mas relevante para os pretendidos fins didcticos) de 1 ano de priso a 25 anos de priso. No
obstante, rejeita-se a ideia de que os artigos 132 e o artigo 133 so apenas regras de variao da pena em
funo da culpa do agente, como pretendem alguns autores.

Por direitas contas, no h diversos tipos criminais de crimes contra a vida, mas apenas um,
que o crime base, descrevendo a lei circunstncias que especialmente o agravam (crime
qualificado) e outras que especialmente o atenuam (crime privilegiado). Est assim fora de
questo considerar o homicdio qualificado como crime base (acrdo do STJ de 23 de
Novembro de 2006, no proc. 06P3770). Seria perfeitamente desajustado apontar o homicdio
1

a conhecida definio de Carmignani (Elementa juris criminalis): homicidium est hominis caedes ab
homine injuste petrata ( a morte de um homem realizada injustamente por outro homem).
2

E certamente tambm o artigo 139, sobre a propaganda do suicdio.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

simples como uma forma atenuada daquele, embora possa ser esse o sistema adoptado em
outras legislaes.

2. Crimes de sangue; os meios cientficos de prova; a interveno da polcia tcnica


e da criminalstica
Em tcnica policial (tcnica de investigao criminal) so designados por crimes de sangue o
homicdio voluntrio, a morte premeditada (o assassnio), o parricdio, o infanticdio, e o
envenenamento. Crimes de sangue, neste sentido, sero ainda a amputao dum membro e a
castrao com efeitos mortais. O investigador procura logo fixar (com o concurso da medicina
legal e da polcia cientfica) o modus operandi do criminoso: estrangulamento, morte por
afogamento, por asfixia, pelo emprego de explosivos ou duma arma (de fogo, contundente,
perfurante, cortante), por envenenamento, etc. O envenenamento, outrora chamado o crime
dos fracos, constitui em certos casos uma arma sabiamente manejada por peritos (Le Clre).
Pode empregar-se o arsnio, o fsforo, o mercrio, a estricnina, ou outras substncias,
igualmente terrveis, como o vidro modo, misturado na sopa, ou o bacilo da febre tifide,
ministrado pacientemente por via oral justamente por um perito (caso Monin, dos anais dos
envenenadores franceses). (3)
Perante o cadver, pe-se frequentemente o problema: crime, suicdio ou acidente. O
legislador no se ocupa da tcnica de recolha dos vestgios que possa ter deixado o crime ou
dos indcios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado. Com boas razes ( 4),
aproveitou no entanto a Lei n 45/2004, de 19 de Agosto, que estabelece o regime jurdico das
percias mdico-legais e forenses, para impor "autoridade policial" (sic) a inspeco e
preservao do local de morte violenta ou de causa ignorada (artigo 16, n 1, alnea a)). O
respectivo n 13 dispe que os cadveres que derem entrada nos servios mdico-legais devem
ser sujeitos a um exame pericial do hbito externo. Obtida a notcia da morte violenta de uma
pessoa, a entidade policial dever examinar os acessos e o prprio local do crime, com especial
incidncia nos objectos que a se encontram, observando a pessoa da vtima, as testemunhas e
os suspeitos, actuando permanentemente com a ideia de que o homicida deixa sempre uma
ponta solta, que possvel ir desfiando. (5)
O tratamento dos traos, marcas, impresses e sinais que ficaram duma aco passada e que
informam sobre a realidade da sua existncia matria reservada sobretudo tcnica policial,
polcia cientfica e criminalstica, que se contam entre as cincias auxiliares do processo
penal, onde igualmente tm lugar destacado a medicina legal, a toxicologia e a psiquiatria
3

Outro caso de envenenamento provocado por germes de pneumonia, difteria e gripe e igualmente por
aplicao de germes da febre tifide pode ver-se no Jornal de Medicina Legal, n 2, Julho de 1986, p. 23.
4

So ainda hoje exactas as palavras de Sdermann e O'Connell, Manuel d'enqute criminelle moderne, Payot,
Paris, 1953, p. 96: "A histria da investigao criminal est cheia de casos em que a acusao fracassou por no
estar suficientemente amparada por uma descrio exacta da cena do crime a fazer imediatamente". "As
coisas falam", diz Ren Lechat, La technique de l'enqute criminelle, Bruxelas, 1959, p. 111, "mas preciso
saber olhar para elas, observ-las uma a uma e no seu conjunto, interrog-las at que digam tudo o que
soubermos perguntar-lhes..."
5

change de Locard o princpio segundo o qual, no cometimento dum crime, qualquer pessoa deixa e leva
consigo vestgios e indcios de natureza fsica, qumica ou biolgica, que possvel examinar com vantagens
para a investigao. Comeando a desenredar-se a ponta da meada, cedo ou tarde se desenreda a meada toda.
Edmond Locard (1877-1952) foi quem, em Frana, preconizou, desde os comeos do sc. XX, a utilizao das
impresses digitais para a identificao dos malfeitores, como se dizia na poca. Alm disso, imps a
dactiloscopia, utilizando trabalhos anteriores da cadeira de medicina-legal da cidade de Lyon, onde se fundou,
em 1910, o primeiro laboratrio ligado s pesquisas criminais. Entre outras obras, deve-se-lhe o clebre Trait
de criminalistique, em 6 volumes.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

forense. A criminalstica, que usa os modernos mtodos e tecnologias na aquisio de provas


de tipo material, agrupa uma srie de disciplinas que concorrem para a verificao dos
elementos constitutivos da infraco e para a identificao de quem nela participou. Hoje em
dia possvel identificar um indivduo a partir da cola do selo ou do envelope utilizado na
expedio de correspondncia, tendo-se chegado ao ponto de se pesquisar os prprios odores
corporais, inaugurando novas perspectivas na luta contra a criminalidade. H tcnicas novas na
deteco da alterao de documentos, aperfeioaram-se os mtodos estatsticos aplicados
percia de textos escritos, h novos avanos na identificao por tcnicas fotogrficas e de
tratamento de imagem. As impresses digitais e os grupos sanguneos serviram, durante
dcadas, para identificar pessoas, procedendo-se a uma comparao indirecta. Mais distintivas
do que as impresses digitais e mais aptas verificao das responsabilidades em matria
criminal so as marcas genticas de cada indivduo. Os progressos da biologia molecular
tornaram acessvel anlise a molcula de ADN, sigla de cido desoxirribonucleico cette
signature biologique du vivant (Paul Ricoeur), um componente qumico dentro do ncleo
das clulas, portador das instrues genticas, tambm dito, em ingls, DNA, molcula que o
suporte de toda a informao gentica e hereditria e uma constante de todos os organismos
vivos. (6) As recolhas no local do crime (ou na vtima) de ADN / DNA, a efectuar com o
mximo cuidado, evitando-se o risco de contaminao ( 7), permitem comparar os indivduos ao
nvel do correspondente material gentico, algumas vezes com xito. s anlises genticas
procede-se j h bem mais de uma dcada, tendo-se avanado tanto no plano cientfico como
na compreenso das vantagens da sua utilizao, uma das quais incide precisamente na
capacidade de inocentar suspeitos. No exagerado afirmar que a tecnologia ligada ao DNA
representa a mais radical contribuio para a investigao criminal desde que h cerca de cem
anos se comeou a trabalhar com as impresses digitais. (8) (9)
A medicina legal concorre para a descoberta das causas da morte de uma pessoa, o momento
em que a mesma se produziu, a arma empregada na perpetrao do crime, a trajectria de uma
bala no corpo, etc. Aos mdicos legistas pem-se problemas derivados de mortes sbitas, por
traumatismos, por certas asfixias, por anomalias ligadas sexualidade, por envenenamentos e
6

A gentica analisa o planeamento do organismo, planeamento contido numa srie de genes transmitidos pela
ascendncia para definir a arquitectura do futuro organismo: Franois Jacob, O ratinho, as mosca e o homem,
Gradiva, 1997, p. 135. Apontam-se trs caractersticas importantes do cdigo gentico: especfico de cada
indivduo; diferente em cada indivduo; por fim, a informao gentica sempre a mesma em qualquer clula
de cada indivduo, permitindo a referncia a uma impresso gentica (genetic fingerprint).
7

Ulrich Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 4 ed., 2002, p. 800, recomenda no local do crime o uso de vesturio
que cubra a cabea e a boca do operador para evitar o risco de contaminao, que de resto pode ocorrer tambm
durante o transporte e a manipulao no laboratrio. Veja-se a propsito o artigo 25 da Lei n 45/2004, de 19
de Agosto, sobre as percias mdico-legais e forenses.
8

P. Roberts and A. Zuckerman, Criminal evidence, Oxford University Press, 2004, p. 291.

Serve igualmente para outros fins. Alain Buquet conta que em 1985 cientistas da Universidade de Leicester,
tendo analisado a informao gentica contida na molcula de DNA de um imigrante ilegal gans e o da me,
j residente na Gr-Bretanha, conseguiram o estabelecimento da filiao sem ambiguidades, no obstante terem
sido inconclusivos outros exames anteriores, nomeadamente de sangue. Informa o mesmo autor ter sido a
primeira vez que a Scotland Yard lanou mo das modernas tcnicas biolgicas para identificar um indivduo
pelo seu bilhete de identidade gentico. No Sri Lanka, depois do tsunami de 26 Dezembro de 2004, que
devastou o sudeste da sia, o bb n 81, que era reclamado por vrios casais, foi entregue aos pais, que foi
possvel identificar por testes de DNA. Entre ns, a Lei n 12/2005, de 26 de Janeiro, que define o conceito de
informao gentica e de informao de sade. A informao gentica, segundo o n 2 do artigo 6, pode ser
resultado da realizao de testes genticos por meios de biologia molecular, mas tambm de testes citogenticos,
bioqumicos, fisiolgicos ou imagiolgicos, ou da simples recolha de informao familiar, registada sob a forma
de uma rvore familiar ou outra, cada um dos quais pode, por si s, enunciar o estatuto gentico de uma pessoa
e seus familiares.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

at mesmo questes de identificao de pessoas. A autpsia mdico-legal tem lugar em


situaes de morte violenta (acidente, suicdio, homicdio) ou de causa ignorada, salvo se
existirem informaes clnicas suficientes que associadas aos demais elementos permitam
concluir, com segurana, pela inexistncia de suspeita de crime, admitindo-se, neste caso, a
possibilidade de dispensa de autpsia (cf. o artigo 18, n 1, da Lei n 45/2004, de 19 de
Agosto). Mas h mortes cuja causa permanece indeterminada mesmo depois da autpsia. ( 10) O
caso particular das impresses digitais essencialmente assunto da polcia cientfica. Por
serem dotadas de uma individualidade prpria, so imutveis pelo decurso do tempo e
permanecem um elemento de identificao absolutamente significativo. Os resultados dos
exames dactiloscpicos oferecem plena garantia, sem necessidade de confirmao posterior,
ainda que digam respeito a uma s impresso, desde que esta evidencie a existncia de pelo
menos 16 ou 17 pontos caractersticos iguais pela forma e pela posio. ( 11) Nestas hipteses, a
prova dos pontos caractersticos poder ser produzida por uma percia que proceda recolha
das impresses, as identifique e compare. Contudo, a altssima credibilidade destes e de outros
ndices privilegiados, como as impresses genticas, diz unicamente respeito identificao
das pessoas e no prova de que o indivduo A ou B o autor duma infraco. Pode dar-se o
caso de que provas absolutamente incontrovertveis como essas sejam de classificar como
provas indirectas ou mediatas se forem utilizadas para a demonstrao de factos que
constituem simples premissas do factum probandum objecto do processo. Tais provas s
podem ser utilizadas depois de interpretadas e nisso tm os peritos um papel a que se no pode
renunciar. De facto, se uma verdade sem contestao que o aparecimento no local do crime
de substncias orgnicas ou de impresses pertencentes ao arguido fornece, desde logo, a
prova da presena do mesmo nesse lugar e do contacto dele com certos objectos, tambm
verdade que tais provas no sero por si s idneas para demonstrar a autoria do crime na falta
de outros elementos que confirmem a hiptese acusatria. Uma impresso digital, se pode ser
um indcio de presena, no forosamente um indcio de culpabilidade. (12)

3. Bem jurdico protegido e objecto da aco


O bem jurdico aqui em causa a vida humana. em vista do seu significado que o bem
jurdico vida toma o primeiro lugar na parte especial dos cdigos penais modernos Cf. os
artigos 111 e ss. do Cdigo Penal suo de 1937; os 75 e ss. do Cdigo Penal austraco de
1974; e os artigos 131 e ss. do Cdigo Penal portugus de 1982.
10

Sobre o exame do cadver e a autpsia veja-se Carlos Lopes, Guia de percias mdico-legais, 3 ed., 1958; o
guia, destinado a juristas, da autoria de D. Lecomte-Bonnet et G. F. Nicolas, Guide pratique de thanatologie
mdico-lgale lusage des professions judiciaires, Ed. Le Lopard dor, 1989; e, em geral, mas igualmente
destinado a profissionais do foro, Jean Planques, La mdecine lgale judiciaire, Puf, 1967. O Parecer n
30/2005 da PGR DR II srie de 1 de Setembro de 2005 aborda o conceito de autpsia mdico-legal e a
condio jurdica do cadver.
11

O nmero de pontos de concordncia varia de pas para pas, mas em geral est compreendido entre 12 e 17.
O clculo mostra que para encontrar duas coincidncias preciso examinar 16 impresses, para encontrar trs
coincidncias preciso examinar 64 impresses, e assim por diante, at concluirmos que para encontrar
dezassete coincidncias preciso examinar 17.179.869.184 impresses. Se considerarmos o nmero de
habitantes da Terra conclui-se que com 17 pontos idnticos, a identificao de duas impresses no apresenta,
praticamente, nenhuma probabilidade de erro. Cf. Ed. Locard, A investigao criminal e os mtodos
cientficos, Coimbra, 1939, p. 137.
12

Sobre tudo isto h uma vasta bibliografia. Cf., ainda assim, Alain Buquet, Manuel de criminalistique
moderne, Puf, 2001, p. 35; Marcel le Clre, Manuel de police technique, 2 ed., p. 241; Pinto da Costa,
Impresses digitais contribuio para o seu estudo mdico-legal, Porto, 1972; e M-C. Nagouas-Gurin, Le
doute en matire pnale, 2002, p. 236.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

O homicdio simples do artigo 131, como crime de homicdio doloso, punido com a moldura
de 8 a 16 anos, , como j se acentuou, o tipo fundamental da tutela penal da vida. A ofensa
integridade fsica dolosa aparece, de modo necessrio, como o estdio intermdio no
cometimento do homicdio. A norma que pune a ofensa integridade fsica afastada pelo
desenvolvimento posterior da leso da vida.
Objecto da aco "outra pessoa". A capacidade de vida autnoma do feto no pressuposto
da qualidade de pessoa. Tambm um doente terminal "pessoa".
O desvalor da conduta assenta em qualquer aco dirigida morte de outra pessoa. O
homicdio um crime de forma livre, pode ser cometido pela aplicao de uma descarga
elctrica, com um tiro disparado por uma arma de fogo, por afogamento, por envenenamento,
etc. O desvalor do resultado assenta na morte objectivamente imputvel de "outra pessoa".
Vejamos agora, num ligeiro percurso normativo e para se obter ideias mais claras, o resultado
letal, que nem sempre est ligado execuo do homicdio:
-

O resultado letal como elemento tpico de uma norma incriminadora: o artigo 131
(homicdio); o artigo 137 (homicdio por negligncia).

O resultado letal como condio objectiva de punibilidade (13): no artigo 151


(participao em rixa); no artigo 135, n 1 (incitamento ou ajuda ao suicdio): o acto
suicida ou a sua expresso mnima, como simplesmente tentado.

O resultado letal nos crimes agravados pelo resultado (rea da preterintencionalidade): o


artigo 147 (agravao pelo resultado); a morte da vtima em resultado da privao da
liberdade no sequestro (artigo 158, n 3); a morte que resultar da exposio ou abandono
(artigo 138, ns 1 e 3, alnea b)); o suicdio como resultado da privao da liberdade no
sequestro (artigo 158, n 2, alnea d)); o suicdio ou a morte da vtima como resultado dos
comportamentos enumerados no artigo 177, n 4.

A morte de outra pessoa, prevista no n 3 do artigo 210 (roubo).

No artigo 144, alnea d), o resultado no a morte, mas um perigo (concreto) para a vida:
prev-se a punio de quem ofender o corpo ou a sade de outra pessoa, de forma a
provocar-lhe perigo para a vida. No artigo 138 (exposio ou abandono) pune-se a
colocao da vida em perigo (crime de pr em perigo a vida), por exposio ou abandono.
Veja ainda os artigos 272, ns 1, 2 e 3, e 291, ns 1, 2 e 3, entre outros, dos mesmos
captulos (criao de perigo para a vida, etc.).

A morte como acidente: o toureiro colhido na arena (no espectculo brbaro e deprimente
que a "tourada"). O touro no (!) o quem com que se inicia a norma incriminadora.

13

As chamadas condies objectivas de punibilidade so elementos do crime que se situam fora tanto da
ilicitude como da culpa, no se exigindo, para a sua relevncia, que entre elas e o agente exista uma qualquer
conexo psicolgico-intelectual, podendo ainda serem fruto do mero acaso (Taipa de Carvalho). Exemplos: no
artigo 135, n 1 (incitamento ou ajuda ao suicdio), necessrio que se verifique a adequada influncia,
psquica ou material, entre a aco de incitamento ou ajuda e o acto suicida, cuja expresso tpica se reconduz,
no mnimo, tentativa, como condio objectiva de punibilidade; o participante em rixa (artigo 151, n 1) s
punido se ocorrer morte ou ofensa corporal grave, funcionando esta condio como limitadora da punibilidade
e punido independentemente de ter previsto ou querido que uma pessoa pudesse morrer ou ser gravemente
atingida na sua integridade fsica. A explicao de alguns autores assenta em que o comportamento bsico
includo na exigncia de culpa oferece j um certo grau de merecimento de pena, porque atravs dele se
desencadeia um perigo. Veja-se ainda a insolvncia negligente (artigo 228), que s punida se ocorrer a
situao de insolvncia e esta vier a ser reconhecida judicialmente. As condies objectivas de punibilidade
caracterizam assim um especial desvalor de resultado que tem de acrescer a um desvalor de aco j existente
para que a conduta surja como punvel.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

Outros casos em que o resultado pode ser a morte: artigos 10, n 1; 18; 22, n 2, alnea
b); 24, ns 1 e 2; 25.

4. O incio do acto de nascimento o ponto crtico onde acaba a situao fetal e


comea o ser humano
Esta em geral a viso do direito penal. A execuo do crime de infanticdio (artigo 136), que
um homicdio privilegiado, pode ser anterior ao nascimento, uma vez que a norma prev a
comisso durante o parto: a me que matar o filho durante ou logo aps o parto e estando
ainda sob a sua influncia perturbadora, punida (...). Esse momento anterior quele que
determina a atribuio da personalidade jurdica, ou seja, o do nascimento completo e com
vida (artigo 66, n 1, do Cdigo Civil). No h coincidncia entre os dois ramos do direito,
considerando os penalistas que o nascimento se verifica a partir do incio dos trabalhos de
parto. O incio do acto de nascimento faz-se coincidir, no parto normal ou espontneo
("natural"), com o comeo das contraces ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente
conduziro expulso do feto. (14) No parto por cesariana, leva-se em conta o processo
cirrgico correspondente (anestesia; inciso do tero). A partir do comeo das dores de
abertura j se deve admitir que existe uma pessoa, ainda que esta se encontre por completo
dentro do corpo da me. "Isso de grande importncia para a tutela penal da vida e da sade
(15), porque a durao do perodo de abertura bem mais longa que a do perodo de expulso".
Roxin considera correcto este ponto de vista, adoptado pela jurisprudncia alem, "pois
justamente durante o nascimento, um perodo que, com frequncia, no isento de riscos, se
mostra necessrio conceder ao homem a proteco penal mais extensa possvel. ( 16) At esse
momento a tutela encontra-se confiada s normas que incriminam condutas contra a vida intrauterina. Um qualquer homicdio pode porm ser cometido a partir do incio dos trabalhos de
parto, portanto antes do nascimento: o legislador penal perfilhou este critrio atendendo
essencial identidade de valor entre a vida do nascituro terminal e a vida do recm-nascido.
(17)
Ponhamos agora o caso daquele que vem ao mundo antes do tempo. O decisivo estar em
determinar, no a sua capacidade de sobrevivncia, mas se no momento do ataque de que
vtima ainda estava vivo. A capacidade de vida autnoma do feto no pressuposto da
qualidade de pessoa para efeito de integrao do tipo objectivo de ilcito, explica o Prof.
Figueiredo Dias: "suficiente que a criana, no referido momento inicial do nascimento, esteja
viva. Por isso o crime de homicdio possvel relativamente a crianas que, pelos mais
variados motivos (idade, defeituosa conformao orgnica includa a microcefalia,
ferimentos, doena progressiva, etc.) no tenham nenhuma possibilidade de continuar a viver
fora do ventre materno". (18)
14

Nestes termos, Jorge de Figueiredo Dias, Conimbricense I, p. 7. Os escritores de lngua alem, por ex.,
Kienapfel BT I, p. 2, referem-se ao comeo das dores de abertura (Beginn der Erffnungswehen) e inciso
sobre o tero (Vornahme des Eingriffs), no parto, artificialmente provocado, por cesariana. As dores do parto
so divididas entre as dores de abertura (dores durante o perodo de abertura) e dores de presso (dores durante
o perodo do expulso).
15

Tutela que se exprime na previso e sancionamento de condutas dolosas e negligentes. Note-se que os crimes
contra a vida intra-uterina so, ao contrrio, do tipo exclusivamente doloso.
16

Claus Roxin, A proteco da vida humana atravs do Direito Penal. Conferncia realizada no Congresso de
Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro, 2002.
17

Rui Carlos Pereira, O crime de aborto e a reforma penal, 1995, p. 77.

18

Jorge de Figueiredo Dias, Conimbricense I, p. 8, que se refere ainda perfurao (rara e para casos em que a
cesariana j se no revela vivel), a qual "realiza o tipo objectivo do homicdio, no o do aborto".

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

Noutras situaes, pode acontecer que a conduta tenha sido levada a efeito em momento
anterior ao nascimento, mas os efeitos s so verificveis j depois do nascimento (condutas
mdicas pr-natais). Se o incio da produo dos efeitos (como momento decisivo) da
conduta pr-natal se verifica no perodo em que o nascimento ainda se no iniciou (o mdico
provoca um nascimento prematuro que leva morte do feto) no haver homicdio (nem
doloso nem negligente) mas s o crime de aborto consumado, se a actuao for
subjectivamente dolosa.
Caso n 0 A actuao dolosa do mdico foi anterior ao incio do acto do nascimento (consistiu em fazer
abortar). A criana nasceu, mas sem capacidade de vida autnoma. A interveno mdica para
acabar com a vida do recm-nascido continuou a processar-se, at que a morte efectivamente se
verificou.

Crime de aborto (consumado?; tentado?) em concurso efectivo com crime de homicdio?


Justificar a resposta.

5. A proteco jurdico-penal da vida termina com a morte da pessoa


A partir de que momento morre o ser humano? A proteco jurdico-penal da vida termina com
a morte da pessoa, mas o Cdigo no contm qualquer definio do exacto ponto em que a
morte ocorre.
A definio clssica de "morte" recorria paragem do corao e da circulao. Deixou porm
de ser seguida a partir do momento em que, atravs de tcnicas artificiais, se pode, mesmo
aps a paragem cardaca, fazer o organismo voltar sua capacidade de funcionamento.
Hoje em dia, considera-se a completa extino de todas as funes cerebrais, com os seus
efeitos irreversveis, como o instante da morte. Para a sua verificao, recorre-se situao
actual dos conhecimentos da cincia mdica, ligados tanto s tcnicas de reanimao como s
transplantaes de rgos. (19) Os especialistas fazem passar a ideia que a diagnose da morte
enceflica provavelmente a mais segura. Ainda assim, a morte enceflica como o momento
da morte no , de modo algum, incontroversa. Uma vasta corrente, no mundo inteiro,
considera que o homem vive tambm aps a morte enceflica, e por tanto tempo quanto as
demais funes vitais do corpo se conservarem atravs do tratamento mdico intensivo.
Uma pessoa encefalicamente morta pode ainda, por ex., apresentar uma temperatura corporal
normal; o corao bate, os rgos funcionam mais ou menos. Eventualmente, pode uma
grvida ter um filho aps a morte enceflica da me. Quando isso aconteceu na Alemanha, e
chegou ao conhecimento pblico, deu azo a veementes discusses, que acompanharam uma
desconfiana generalizada nos mtodos de diagnosticar a morte. Roxin sustenta, com a opinio
dominante na cincia, que "nada disso basta para que se fale de uma pessoa viva nos casos de
morte enceflica. Pois a vida vegetativa, que existe de forma variada tambm na natureza, no
o suficiente para fazer de algo um homem. A pessoa encefalicamente morta carece, de
antemo, de qualquer possibilidade de pensar ou sentir; falta-lhe o centro de integrao, que
estruturar as diversas funes do corpo numa unidade. O critrio da morte enceflica como
o momento da morte , assim, um dado prvio antropolgico, e no como que uma construo
para possibilitar transplantes de rgos. (20) Para a demonstrao da ausncia de fluxo
sanguneo cerebral, os especialistas procedem constatao clnica e registo de coma profundo
19

A extraco prematura de rgos pode configurar um crime de ofensa integridade fsica ou mesmo ser
punida como homicdio.
20

Claus Roxin, A proteco da vida humana atravs do Direito Penal. Conferncia realizada no dia 7 de
Maro de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de
Janeiro. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Veja-se tambm Hans Georg Koch, "O
princpio e o termo da vida como problemas do Direito (Penal) da medicina", RPCC 14 (2004), p. 151.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

com exames complementares do tipo angiogrfico. Em Portugal, as leis n.s 141/99, de 28 de


Agosto, e 45/2004, de 19 de Agosto, estabelecem respectivamente os princpios em que se
baseia a verificao da morte, e o regime jurdico das percias mdico-legais e forenses. ( 21)

6. A questo do suicdio
Hoje em dia, o direito j no faz distino entre os mortos. Mas nem sempre foi assim. Proibiase o enterramento dos suicidas nos lugares de culto, impunham-se penas aos parentes mais
chegados, confiscavam-se-lhes os bens e levava-se o criminoso ao tribunal. Em Frana,
acabaram-se os delitos dos suicidas em 1791, secularizaram-se os cemitrios em 1881.
Actualmente, o suicdio no um acto ilcito. Ainda ningum demonstrou que o dever
constitucional de proteco da vida se imponha ao prprio titular; constata-se uma tolerncia
pela ordem jurdica relativamente a tal acto desde que efectuado sem intervenes alheias que
contribuam para a sua promoo (M. M. Valado e Silveira). O suicdio consumado no
punvel, desde logo porque as penas so intransmissveis artigo 30, n 3, da Constituio.
Apenas se pode discutir se h, na nossa ordem jurdica, um verdadeiro direito subjectivo ao
suicdio, a que corresponderia, no plano passivo, um dever de respeitar a vontade do suicida,
ou se, diferentemente, o suicdio se insere num espao jurdico livre de direito, onde a ordem
jurdica no entra. O suicida e o auto-ofendente no se podem prevalecer da legtima defesa,
em geral, contra quem tenta evitar o suicdio ou uma auto-mutilao grave. Apenas se podem
defender, se, naturalmente, a tentativa de evitar o suicdio ou uma auto-mutilao grave igualar
ou superar, na sua eficcia, a intensidade de uma ofensa corporal perigosa ou com dolo de
perigo. Seria dificilmente sustentvel, do ponto de vista tico, que o suicida pudesse lesar a
vida de quem tenta evitar a sua morte. (22) Cf. o artigo 154, n 3, alnea b).

7. O problema da eutansia e do auxlio mdico morte


Com os avanos dos procedimentos e tcnicas de reanimao assistiu-se, nos ltimos anos, a
um interesse crescente pela possibilidade de conservar ou prolongar a vida de doentes graves.
A discusso, quanto a saber se o mdico est obrigado a adoptar todas as medidas para
prolongar o tempo de vida do paciente, tornou-se entretanto muito rica e bastante controversa.
O tema no foge ao interesse dos penalistas que discutem as implicaes pragmticas da
eutansia e do auxlio mdico morte, enquanto, em muitos casos, aguardam a interveno
inovadora dos responsveis legislativos.
a) No levanta problemas para o direito o verdadeiro auxlio, aquele que no conduz ao
encurtamento da vida (por ex., a ministrao de medicamentos para alvio das dores) e que,
por isso mesmo, no integra os momentos objectivos do tipo de ilcito de homicdio.
Mas j levanta problemas a eutansia que envolve o encurtamento do perodo natural da vida.
b) A eutansia activa, por aco, isto : como ajuda activa morte, portanto intencional e
com encurtamento activo da vida, proibida. A eutansia "homicida" activa, que abrange
aqueles casos em que o autor (geralmente um mdico, que provoca a morte injeco letal
ou apressa o momento da morte) determinado pelo exclusivo propsito de poupar o
21

Veja-se J. Pinto da Costa, "Verificao da morte", Responsabilidade mdica, p. 165. Sobre a verificao da
morte e a Lei n 141/99, de 28 de Agosto: Lus Carvalho Fernandes, "A definio de morte transplantes e
outras utilizaes do cadver". Direito e Justia, 2002, tomo 2.
22

Rui Carlos Pereira, O consumo e o trfico de droga na lei portuguesa; e Fernanda Palma, A justificao por
legtima defesa como problema de delimitao de direitos, I vol. 1990, p. 557.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

paciente ao sofrimento fsico cai na previso do homicdio (eventualmente, homicdio a pedido


da vtima).
Deve atender-se a que "sem uma interveno legislativa" (Figueiredo Dias) torna-se extremamente difcil
alcanar a impunidade dos casos de mercykilling (por ex., a falada injeco letal). No se descortina qualquer
causa de justificao, sendo de rejeitar apoios nas teorias do conflito de deveres ou da ponderao de bens que
conduzam a um estado de necessidade justificante. Para situaes extremas (doentes terminais sujeitos a
sofrimentos cruelmente insuportveis), o razovel ser a dispensa de pena por via do estado de necessidade
desculpante (artigo 35, n 2). ( 23) O chamado "modelo holands" o do reconhecimento da ajuda activa
morte quando exista desejo expresso de um doente grave. A forma como a eutansia praticada na Holanda ( 24)
influenciou notavelmente o posterior desenvolvimento do debate na Europa, sem que isso signifique que
idnticas solues tenham sido adoptadas.

c) Por constituir uma autntica "Frheuthanasie", no pode deixar de se referir aqui a hiptese
de deixar morrer um recm-nascido: sendo o comportamento doloso de crime de homicdio
(pode ser at um infanticdio, da responsabilidade da me) que se trata, mesmo em casos de
malformao. Ningum tem o direito de matar uma criana, embora se apontem limites ao
dever de tratar recm-nascidos sem previsvel capacidade de sobrevivncia. Cf., em todo o
caso, esta realidade com a no punibilidade da interrupo voluntria da gravidez efectuada
por mdico, nas situaes descritas no artigo 142, nomeadamente havendo seguros motivos
para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de doena grave ou malformao
congnita.
d) Ao contrrio do que se pensava anos atrs, a doutrina tende actualmente a atribuir a
primazia vontade do paciente relativamente ao dever de preservao da vida. (25)
A eutansia passiva tem como pano de fundo os deveres de garante do mdico
(Frsorgepflicht), de salvaguarda da vida e da integridade fsica do paciente: artigo 10. O
mdico viola eventualmente os deveres de garante se se abstm de tomar as medidas ou de
fornecer a medicao adequada a prolongar a vida do doente. ( 26) Cabe-lhe no entanto
respeitar a deciso do paciente, tomada livremente depois de informado, de desistir ou de no
ser submetido a terapia intensiva e de morrer de morte natural. No h o dever de prolongar a
vida de um moribundo a qualquer preo. Ao mdico caber, isso sim, a obrigao de prestar
auxlio na morte (por ex., ministrando medicao para alivio das dores).
Se o paciente recusa ser tratado, dever dar-se relevo a essa vontade que, sendo pessoal e
conscientemente formulada, h-de ser igualmente marcada pelas suas caractersticas srias e
livres. Se o mdico respeita a vontade do paciente que se ope ao tratamento ou exige a
interrupo do j iniciado, o mdico o que faz no praticar uma interveno ou tratamento
mdico-cirrgico arbitrrio (artigo 156), pelo que no ser responsabilizado por comisso por
omisso, uma vez que a oposio do paciente faz cessar o dever de garante do mdico e, com
ele, a sua obrigao de tratar. (27)

23

Sobre tudo isto, Jorge de Figueiredo Dias, Conimbricense I, p. 14 e s.

24

Para quem tiver interesse em ir lei holandesa: Cleiren / Nijboer, Strafrecht, 3 ed., 1997, anotao ao Art.
293 (Levensberoving op verzoek / euthanasie), p. 871 ss. Veja-se ainda Peter J. P. Tak, RPCC 4 (1994), p. 135.
25

Numa deciso muito conhecida (caso Witting, de 1984), o Tribunal Federal absolveu o mdico que se limitou
a ficar sentado beira da cama da desesperada viva, de 76 anos, vtima de uma sobredose, mas cujo corao
ainda batia. Isso em nome do respeito pela vontade suicida da doente, expresso em escrito dirigido ao mdico, e
da preferncia pela possibilidade de uma morte digna e livre de dores perante a eventualidade de um perodo de
vida curto, na perspectiva do pior sofrimento.
26

Jos Hurtado Pozo, Droit Penal, partir spciale I, 3 ed., p. 18.

27

Alm do Conimbricense I, cf. a exposio de Helena Moro, RPCC 15 (2005), p. 53).

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

10

Se, ao contrrio, o mdico, fazendo descaso da vontade do seu paciente, prosseguir a


interveno (mantendo, por ex., o sistema de reanimao que o doente proibiu ou recusou)
compromete-se com a tipicidade do artigo 156, que prev a interveno mdica arbitrria. (28)
Em casos em que o paciente, porventura em coma, no tem condies de se manifestar, est
indicado recorrer vontade presumida. Os ndices de que se pode lanar mo so, a ttulo de
exemplo, certas conversas ou afirmaes anteriores ou determinadas referncias escritas. Mas
no s: deve atender-se s convices religiosas, aos valores pessoais e capacidade de
sofrimento de cada um. (29)
Tem-se entendido que no existe o dever de continuar a ventilao artificial de um doente
terminal se, no termo de uma doena prolongada e incurvel, surgir incapacidade permanente
de comunicao e o tratamento se revelar simplesmente um prolongamento da morte e no um
prolongamento da vida. (30) O desfecho pode alis considerar-se seguro com as indicaes
eventualmente deixadas no chamado "testamento do paciente". (31)
Escreve Helena Moro, em jeito de resumo, que " luz dos princpios conformadores da
Constituio Penal do sistema jurdico portugus, a eutansia passiva consentida deve ser
considerada atpica em face dos tipos penais de homicdio incriminados no Cdigo Penal". ( 32)
A vontade do paciente pe limites responsabilizao penal do mdico e ao seu dever de
garante, o mesmo dizer que lhe no compete um dever de garantia absoluto. Manter
artificialmente um doente vivo contra a sua vontade, depois de informado pelo mdico de
"maneira completa e exacta", constituir um atentado sua liberdade como pessoa e uma
ofensa dignidade do paciente.
c) Nos chamados casos de eutansia activa "indirecta" o mdico utiliza meios destinados a
poupar o moribundo a dores e sofrimentos, sendo previsvel "um encurtamento eventual e no
muito sensvel do perodo de vida como consequncia lateral indesejada" (Figueiredo Dias).
(33) Preenche-se eventualmente o tipo objectivo de ilcito do homicdio, mas ser caso de
justificar a conduta, porventura atravs da ideia do risco permitido (34): a medicao prescrita
28

Se o doente recusa ou probe o prosseguimento da interveno mdica, solicitao que o mdico no atende, e
manda o doente para os cuidados intensivos, mantendo-o ligado mquina de manuteno da vida, entra-se no
mbito da interveno mdica arbitrria (artigo 156). A boa doutrina encaminha-se para a justificao da
conduta por aplicao analgica do disposto no artigo 154, n 3, alnea b), norma com caractersticas de
autorizao legal especfica.
29

Releva a vontade do paciente, nos termos expostos, no a dos parentes ou pessoas mais prximas.

30

Veja-se Hans Georg Koch. RPCC 14 (2004), p. 164.

31

O testamento de paciente consiste em declaraes escritas em que o paciente declara, para a hiptese de vir
a ser encontrado inconsciente, que se ope a qualquer tratamento indicado para salvar a vida. O testamento de
vida uma disposio de vontade, feita por escrito, solicitando a morte, por ex., na previso de determinado
acontecimento.
32

H. Moro a propsito da atipicidade da eutansia passiva consentida diz que ela representa uma excepo ao
princpio da indisponibilidade do bem jurdico vida em face de condutas (activas ou omissivas) de terceiros,
independentemente do consentimento do seu titular, fundada nos valores fundamentais da autonomia e da
dignidade da pessoa humana.
33

Fala-se mais exactamente de eutansia indirecta nos casos, cada vez mais frequentes, em que o necessrio
recurso a doses cada vez maiores de analgsicos pode redundar num encurtamento da fase terminal da vida do
paciente, dando origem a um crculo vicioso entre a acostumao e a intensificao das doses, em termos de
no poder excluir-se a provocao, como efeito secundrio, de leses txicas. So prticas reconhecidas em
geral como lcitas (Costa Andrade, Consentimento e acordo, p. 411).
34

H quem adiante outras solues, ainda que se reconhea a dificuldade de afastar o dolo eventual homicida
(Kpper BT I, p. 7). A doutrina alem parece apontar maioritariamente para a soluo do estado de necessidade
justificante ( 34), ponderando a maior valia de um dos interesses opostos. O interesse no alvio de dores

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

11

vai ao encontro do desejo expresso ou presumvel do paciente que quer o alivio das dores e do
sofrimento: o mdico actua consciente dos efeitos secundrios da medicao (que podem
apressar a morte), mas pe na sua administrao o cuidado devido de acordo com as
circunstncias concretas. A vontade presumvel deve ser entendida como aceitando o risco de o
alivio das dores poder significar um encurtamento da vida.

II. Homicdio: artigo 131


Como se viu em momento anterior, o bem jurdico aqui em causa a vida humana. em vista
do seu significado que o bem jurdico vida toma o primeiro lugar na parte especial dos cdigos
penais modernos Cf. os artigos 111 e ss. do Cdigo Penal suo de 1937; os 75 e ss. do
Cdigo Penal austraco de 1974; e os artigos 131 e ss. do Cdigo Penal portugus de 1982.
O desvalor da conduta assenta em qualquer aco dirigida morte de outra pessoa. O
homicdio um crime de forma livre, pode ser cometido pela aplicao de uma descarga
elctrica, com um tiro disparado por uma arma de fogo, por afogamento, por envenenamento,
etc. O desvalor do resultado assenta na morte objectivamente imputvel de outra pessoa.

1. Elementos tpicos
a) O tipo objectivo consiste em matar outra pessoa, com o que se manifesta a importncia
daqueles dois passos, j abordados, que tm a ver com o incio da vida e com o termo da vida.
A morte d-se com a leso irreversvel do tronco cerebral. Sobre o tema, ver o artigo 12, n 1,
da Lei n 12/93, de 22 de Abril. A questo prende-se especialmente com a colheita de rgos
ou tecidos e com o Estatuto do no dador (Decreto-Lei n 244/94, de 26 de Setembro), uma
vez que em termos mdicos ser decisivo escolher, para a recolha, o momento que medeia
entre a morte cardaca e a morte cerebral. (35) (36)
b) O tipo subjectivo exige o dolo em qualquer das suas formas. Uma vez que o dolo homicida,
seja na forma de dolo directo, necessrio ou eventual, importa a prova de um elemento do foro
ntimo do agente, essa descoberta s alcanvel atravs de dados exteriores, designadamente:
a violncia da agresso;
a natureza da arma utilizada;
insuportveis ultrapassa o risco de um ligeiro encurtamento da vida (Hirsch, in Lackner Festschrift, 1987, p.
609). O mdico, que tem a obrigao de preservar a vida do paciente (Lebenshaltungspflicht) tem igualmente o
dever de minorar os sofrimentos fsicos e psquicos do mesmo paciente (Pflicht zur Leidensminderung): Arzt,
JR 1986, p. 312.
35

A merecerem consideraes algo diferentes so os casos de anencefalias (monstruosidade que consiste na falta
de crebro) de recm-nascidos.
36

Cadver, despojos, decomposio, ossadas. Quanto ao cadver quer dizer: o corpo de uma pessoa morta
ou de um nascido morto, de que podem sobrar apenas as cinzas, havendo cremao e s consequentes
referncias penais, cf. Carvalho Fernandes, Cadver, Polis-enciclopdia, tomo I; e "A definio de morte
transplantes e outras utilizaes do cadver", Direito e Justia, p. 38. O artigo 254 prev a profanao de
cadver ou de lugar fnebre. O descanso e a lembrana dos mortos so praticamente as ltimas coisas com
algum significado religioso que o Direito Penal ainda protege. Cadver, enquanto objecto do facto tipificado na
al. a) do n. 1 do artigo 254., o corpo de uma pessoa falecida, enquanto se possa dizer que ele representa essa
mesma pessoa - portanto quando no se tenha verificado o processo total de decomposio ou quando no se
tenha quebrado, por uma qualquer razo, a conexo simblica entre os despojos e a pessoa falecida; o cadver
tem de ser uma espcie de representao do corpo diz-se no acrdo do STJ de 21 de Junho de 2006, proc. n
06P1913. Veja-se ainda o artigo 2, alnea i), do Decreto-Lei n 411/98, de 30 de Dezembro. Aps a
decomposio, ficam as ossadas.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

12

a parte do corpo da vtima atingida;


a personalidade do agressor;
a motivao do crime,
assim se chegando verdade prtico-jurdica que sirva de suporte deciso (acrdo do STJ
de 12 de Novembro de 1986, BMJ 361, p. 244). (37)
O juzo tcnico, cientfico ou artstico inerente prova pericial presume-se subtrado livre
apreciao do julgador, diz o artigo 163 sempre que o julgador divergir do juzo contido
no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a discordncia, no o fazendo, viola a norma,
com a consequente anulao do julgamento. A justificao pode resumir-se no scientifica
scientifice tratanda (o que cientfico deve ser cientificamente tratado: a soluo encontra-se
pericialmente). Apresentado o laudo pericial com as concluses cientficas ou tcnicas, o juiz
fica-lhes vinculado, sem espao para a formao de uma convico prpria, a menos que veja
razo para divergir dos peritos.
Mas o juzo sobre a inteno de matar no um juzo tcnico, cientfico ou artstico, nem
to pouco um juzo de tcnica mdica. A presuno de inteno de matar apenas um juzo de
probabilidade sobre aquela inteno, pelo que no se lhe aplica o disposto no artigo 163 do
CPP (acrdo do STJ de 3 de Julho de 1996, processo n 8/96).
O dolo directo (n 1 do artigo 14) no indispensvel condenao pela autoria do crime do
artigo 131, bastando o eventual previsto no n 3 do mesmo artigo 14. Deste modo, ao
desfechar uma espingarda, a cerca de 1,35 metros de distncia, sobre a vtima, embora sem
inteno de lhe causar a morte, o ru comete o crime do artigo 131, com dolo eventual, por,
ao fazer o disparo, ter previsto a possibilidade de atingir aquela e de a matar e, no obstante
isso, no ter deixado de praticar a aco, por lhe ser indiferente o resultado previsto e com este
se ter conformado (acrdo do STJ, de 12 de Dezembro de 1984, BMJ 342, p. 227).
Configura uma situao de dolo eventual, susceptvel de conduzir condenao do agente
como cmplice de homicdio, a conduta de quem, conhecedor de que um terceiro j cometeu
crimes graves de homicdio e de que o mesmo se encontra em cumprimento da respectiva pena
de priso, lhe fornece uma arma de fogo para lhe possibilitar a fuga da cadeia, se o recluso, na
fuga, usar tal arma e matar pessoa encarregada da sua vigilncia, por, em tal caso, o referido
agente ter de prever como possvel o resultado morte de outrem e no se abster da sua referida
conduta (acrdo da Relao de vora de 20 de Janeiro de 1987, CJ 1987, tomo 1, p. 321). O
Cdigo encerra uma terminante opo normativa, ao erigir em padro decisivo da distino,
nos artigos 14, n 3 e 15, alnea b), o critrio da conformao ou no conformao do
agente com o resultado tpico por aquele previsto como possvel. Para se considerar existente
essa conformao, torna-se necessrio que, para alm da previso do resultado como possvel,
o agente tome a srio a possibilidade de violao dos bens jurdicos respectivos e, no obstante
isso, se decida pela execuo do facto. Provando-se que o ru representou a morte da vtima
como consequncia possvel dos disparos que fez, e mesmo assim disparou, conformando-se
com o resultado representado e a que se mostrou indiferente, no pode duvidar-se de que o ru
agiu com dolo eventual e no apenas com negligncia (acrdo do STJ de 18 de Junho de
1986, BMJ 358, p. 248).
37

A actuao do agente que, utilizando um x-acto com lmina de 9 cm, desfere alguns golpes superficiais na
face e um golpe no flanco esquerdo do abdmen do ofendido (sem penetrao na cavidade abdominal),
provocando-lhe leses que determinaram 10 dias de doena, com incapacidade para o trabalho, tendo tal
ocorrido quando j estava em vias de pacificao um confronto fsico entre um amigo seu e o ofendido, no
permite inferir, sem margens para dvidas, a inteno de matar (acrdo da Relao do Porto de 28 de Maro
de 2007, proc. n 0616808).

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

13

c) Admite-se sem contestao relevante a eventualidade do homicdio por omisso (comisso


por omisso; omisso imprpria). certo que na PE, os desenhos tpicos, tirando um ou outro
caso, descrevem condutas activas, como no artigo 131, aplicvel a quem dolosamente matar
outra pessoa. Mas tanto mata aquele que abate a tiros um vizinho por questes de guas
como o que consciente e voluntariamente deixa morrer de fome a velhinha sua me, com quem
vivia desde sempre. A conduta do que mata o vizinho (por aco) entra directamente no artigo
131, mas a daquele que dolosamente deixa a me morrer de fome, nada fazendo para impedir
tal resultado, dificilmente se torna inteligvel sem uma norma que estabelea o correspondente
dever de agir, alargando o mbito de punibilidade da previso do homicdio. A diferena est
em que o dever de evitar que a senhora morra radica, no numa qualquer pessoa, mas naquele
seu filho, ou seja: nas descritas circunstncias, o indivduo sobre quem recai um dever jurdico
que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado. Esta posio de garantia por assim dizer
o factor de legitimao da equivalncia da omisso aco e afirmada em norma da PG, o
artigo 10, que, se por um lado alarga as margens de punibilidade, por outro faculta uma
razo de ser para que um non facere possa merecer o mesmo desvalor, quer de omisso, quer
de resultado, que o prprio facere (Prof. Faria Costa, Omisso).
Nesta matria, um pressuposto relevante reside no estado de perigo em que se encontra o bem
jurdico vida. Se um processo causal se desencadeou e ningum intervm activamente para o
interromper, a evoluo da situao pode conduzir leso do bem jurdico ameaado, se for o
caso pode conduzir morte da vtima.
Exige-se, no entanto, que o omitente tenha a possibilidade de evitar o resultado. Se ao sujeito
falta a capacidade de intervir, no omite a evitao do resultado. A mais disso, deve apurar-se a
causalidade da omisso, a qual existir se, com a execuo da aco pelo omitente, tivesse
sido possvel evitar o resultado.
Do lado subjectivo, o dolo deve abranger todos os elementos objectivos do ilcito, por ex., o
omitente deve conhecer os elementos fcticos donde deriva a sua posio de garante: o marido
deve saber que a pessoa que caiu gua e est prestes a afogar-se a sua mulher, ou o seu
filho, etc.
Caso n 00 Querendo castigar a neta de dois anos, a av encheu a banheira de gua a ferver e mergulhou nela
a criana que, como era previsvel, sofreu extensas queimaduras pelo corpo. A av limitou-se a
deixar a criana na cama, untando as partes atingidas com umas pomadas, e assim foram passando
os dias, at que se tornou evidente que a criana, sem os convenientes cuidados mdicos e
hospitalares, acabaria por no sobreviver. Apesar disso, a av nada fez, deixando que as coisas
seguissem o seu rumo. A criana, infelizmente, tambm s pde contar com a indiferena do pai,
que a visitou por duas vezes, e que de tudo se apercebeu, inclusivamente do seu fim prximo.
Acontece que nem a av nem o pai da criana tinham qualquer dificuldade em socorrer a menina,
por haver perto diversos estabelecimentos de sade, alcanveis em tempo til. Se um e outro, ou
qualquer deles, assim tivessem procedido, a criana tinha-se salvo, esclareceram os mdicos na
autpsia. No entanto, acabou por morrer.

A vida da criana ficou em perigo quando (sem dolo homicida) foi mergulhada na gua a
ferver. Os lenitivos da av (e, naturalmente, a indiferena do pai) no interromperam o
processo causal assim iniciado, apesar de se ter tornado claro que a evoluo da situao
levaria morte da criana e de ambos estarem em condies de impedirem que isso viesse a
acontecer.
A aco devida e omitida teria certamente evitado o resultado, no obstante as dificuldades
inerentes causalidade omissiva, formulada em termos de probabilidade muito elevada, uma
probabilidade a raiar a certeza, de modo que no subsistam dvidas suficientemente relevantes
para impedir a condenao.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

14

A morte da criana explica-se causalmente pela omisso da av e do pai, que, dolosamente,


com conhecimento das circunstncias inerentes, deixaram andar as coisas at que a morte
chegou.
Sobre ambos incidia um dever especial (dever pessoal, como diz a lei: artigo 10, n 2) de
evitar a morte da criana. Em geral, liga-se o dever de garantia proximidade do agente com
certos bens jurdicos e determinadas fontes de perigo, antes que directamente lei, ao
contrato e ingerncia, concepo que tem a seu favor o advrbio pessoalmente do n 2 do
artigo 10 (Figueiredo Dias) (38). A av, que ilicitamente criara o perigo (ingerncia), tinha o
dever de impedir que este viesse a converter-se em leso da vida. De qualquer forma, os laos
familiares impem deveres de garantia, em termos de explicarem tambm a responsabilidade
criminal do pai. Cada um deles autor (no h co-autoria) dum crime de homicdio por
omisso (imprpria): artigos 10 e 131, sem cuidar agora da existncia de circunstncias
qualificativas.

2. Exemplos prticos
O homicdio simples o tipo fundamental da tutela penal da vida. Pode ser de comisso por
aco (artigo 131) ou de comisso por omisso (artigos 10 e 131). Casos h que integram
um crime de homicdio simples na forma tentada (artigos 22, 23, n 2, e 131). Outros
desenham-se em co-autoria material (artigos 14, 26 e 131). A justificao pode advir da
legtima defesa (artigo 32), devendo conceder-se-lhe uma especial ateno.
No artigo 132 prev-se o homicdio qualificado. No artigo 133 o homicdio o privilegiado,
no corresponde portanto a um tipo de desculpa. O artigo 35 (estado de necessidade
desculpante que contm elementos que, convergindo na situao concreta, levam
desculpao; igualmente podem levar desculpao certos casos de excesso de legtima defesa
(artigo 33, n 2): no artigo 33 enquadram-se casos de excesso de legtima defesa no punvel
(excesso astnico e no censurvel) e de excesso de legtima defesa punvel.
H tambm situaes em que o agente se encontra em situao prxima da incapacidade
acidental. no artigo 20, ns 1 e 2, que se contemplam os pressupostos da inimputabilidade.
Entre a anomalia psquicos, cujos efeitos podem conduzir inimputabilidade, e a sade mental,
existe toda uma gama de estados intermdios que, embora sem o anular, enfraquecem todavia
mais ou menos o poder de inibio dos homens ou a sua capacidade para compreender a
ilicitude da prpria conduta.
As actiones liberae in causa encontram-se disciplinadas no artigo 20, n 4.
Pode ocorrer o homicdio com atenuao especial da pena (artigos 72, ns 1 e 2, b), 73, n 1,
a) e b), e 131). A provocao aparece tambm como circunstncia de atenuao geral da pena
na alnea b) do n 2 do artigo 72 [provocao injusta ou ofensa imerecida].
No artigo 137 contempla-se o homicdio negligente.
Na prtica, recomenda-se que a anlise comece pelo artigo 131, que, como tipo fundamental,
contm os elementos do homicdio doloso. Podem verificar-se casos difceis de causalidade ou
38

Para o Professor Figueiredo Dias, o dever de garantia no resulta dos indicados fundamentos positivos (lei,
contrato e ingerncia), mas sim de "uma valorao tico-social autnoma, completadora do tipo, atravs da qual
a omisso vem fundamentalmente a equiparar-se aco na situao concreta, por virtude das exigncias de
solidarismo do homem para com os outros homens dentro da comunidade. Decisiva uma relao fctica de
proximidade (digamos existencial) entre o omitente e determinados bens jurdicos que ele tem o dever pessoal
de proteger, ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo pessoalmente responsvel,
alargando-se assim o catlogo das situaes em que o dever de garantia se afirma.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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de imputao objectiva ou que envolvam situaes de legtima defesa ou de excesso de


legtima defesa. Podem tambm aparecer casos de omisso e hipteses de concurso. O
homicdio qualificado e as situaes de privilegiamento devem merecer um cuidado especial. A
acentuar as dificuldades de integrao da matria fctica, conhecem-se hipteses em que, no
mesmo processo, o tribunal de 1 instncia condenou por homicdio qualificado (artigo 132,
ns 1 e 2, g), a Relao optou pelo homicdio simples (artigo 131) e o Supremo acabou no
homicdio do artigo 131, mas praticado num quadro circunstancial atenuativo essencialmente
integrado pela provocao injusta ou ofensa imerecida que diminuiu em medida acentuada a
culpa.
O incitamento ou ajuda ao suicdio (artigo 135) e a exposio ou abandono (artigo 138)
constituem delicta sui generis.
Mas no se agrupam aqui os chamados crimes agravados pelo resultado, por no ser a
agresso dirigida em primeira linha vida.
Caso n 1 Homicdio simples (artigo 131). A, que empunhava um revlver efectuou, voluntariamente, um
disparo, quando, com outros, se encontrava na discoteca x, vindo o projctil disparado a atingir N,
cliente, que, naquele momento, se encontrava junto ao balco do bar. O projctil atingiu N no
hemotrax, seguindo o trajecto de cima para baixo, da direita para a esquerda e da frente para trs,
provocando-lhe uma ferida perfuro contundente de bordos lacerados. A passagem da bala causou,
entre outras, as leses, melhor descritas no relatrio de autpsia, nomeadamente leses traumticas
torxicas, as quais foram causa directa e necessria da morte de N. O arguido, ao empunhar a
arma, que sabia que se encontrava municiada, puxando a culatra da mesma, sem cuidar de
accionar a patilha de segurana, ao premir o gatilho e disparar, teve conscincia que o disparo que
efectuava, atendendo ao local onde se encontravam 200 a 300 pessoas, e distncia, de poucos
metros, que se encontrava da pessoa que atingiu, eram susceptveis de lhes causar a morte.
Prefigurou tal possibilidade, aceitando a verificao de tal resultado, caso viesse a acontecer. O
arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Estes factos integram os elementos objectivos do crime do artigo 131 (matar outra pessoa),
tendo o A agido com dolo eventual: o A representou (o mesmo que teve conscincia) a
realizao do facto como consequncia possvel da conduta, e actuou conformando-se com
essa mesma realizao artigo 14, n 3, CP.
Caso n 2 Crime de homicdio na forma tentada. Quando o A se encontrava num caf a jogar matraquilhos,
veio o B e apalpou-lhe as ndegas. S decorridos dez minutos que o A, j fora do caf, veio pedir
satisfaes ao B pelo que tinha feito e logo este lhe deu um soco na cara, agredindo-o a seguir com
um cinto. De imediato, o A abriu uma navalha que trazia no bolso e desferiu com fora um golpe
no abdmen do outro, causando-lhe uma ferida perfurante e atingindo o fgado e a vescula biliar,
s no tendo sobrevindo a morte porque o agredido foi imediatamente hospitalizado e operado. Ao
dar a navalhada, o A previu que pudesse atingir rgos vitais e causar leses e a morte; no
obstante isso, no se absteve de espetar a faca no B, por lhe ser indiferente o resultado previsto e
com este se ter conformado.

Uma vez que A espetou uma navalha no abdmen de B (outra pessoa) com dolo homicida
(ainda que eventual), fica desde logo comprometido com a tipicidade do artigo 131. Todavia,
o B no morreu (B continua vivo), pelo que o crime no passa da tentativa (artigos 22 e 23,
n 2). No h qualquer causa de justificao, nomeadamente, no se verifica uma situao de
legtima defesa: como se decidiu no acrdo do STJ de 19 de Janeiro de 1999 BMJ 483, p. 57,
o A, ao agredir com a navalha o B, no estava j perante uma agresso ilcita e actual (artigo
32). Tambm no agiu com inteno de se defender, mas, como igualmente se provou, com o
nico intuito de afastar de si o B. No ocorrendo os pressupostos da legtima defesa, no se
verifica excesso de legtima defesa.
Qual a moldura penal aplicvel a um caso destes? a de 1 ano, 7 meses e 6 dias no limite mnimo e de 12 anos
e 8 meses no limite mximo (artigos 131, 22, 23, n 2, e 73, n 1, alneas a) e b)). a moldura aplicvel ao

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crime consumado (artigo 131: pena de priso de 8 a 16 anos) especialmente atenuada (artigo 23, n 2), ou seja
[artigo 73, n 1, alneas a) e b)], 1/5 de 8 anos (=1 ano 7 meses e 6 dias) a 16 anos-1/3 (=12 anos e 8 meses).
Caso n 3

Dolo eventual e tentativa acabada: homicdio frustrado. Movida por violento cime, e aps
conhecimento da infidelidade dele, a A disparou com uma carabina sobre o companheiro,
atingindo-o no peito. Agiu com dolo eventual relativamente morte deste, que no ocorreu.

Para o acrdo do STJ de 8 de Maro de 2006, no proc. n 06P269, sendo eventual o dolo do
homicdio, levantava-se a debatida questo da punibilidade da tentativa, tendo-se considerado
o seguinte: cremos ns que as dificuldades que se possam levantar, relativamente
punibilidade da tentativa, se situam no domnio da inteno relativamente aos casos de
tentativa inacabada, para usarmos a linguagem de Roxin (Problemas Fundamentais de Direito
Penal, p. 302). Nestes casos, o conformar-se com o resultado prprio do dolo eventual pode
tornar-se algo discutvel porque no se chegou ao momento em que poderia ter lugar a
produo desse resultado. Assim, no exemplo deste autor (ob. cit. p. 298 ), o agente puxou da
pistola para ameaar o padrasto, contando com a possibilidade de disparar sobre a vtima e,
neste caso aceitava a consequncia da morte. O tribunal alemo rejeitou - com aplauso geral a resoluo do facto e, consequentemente, a tentativa punvel de homicdio. Mas, no nosso
caso, a figura que se nos depara a da tentativa acabada, porque a arguida disparou mesmo e
at atingiu o antagonista. Ou seja, para usarmos as palavras ainda deste autor (p. 323), ela
desafectou "da sua esfera de domnio o acontecimento que, de acordo com o plano dever
prosseguir at ao resultado." Nestes casos, a conformao com o resultado, prpria do dolo
eventual, no foi truncada. A nvel subjectivo ficou completa, falhando s a verificao
objectiva desse mesmo resultado, mas esta estranha ao dolo. Alis, se abandonarmos a
terminologia de Roxin e nos lembramos da do Cdigo Penal de oitocentos, afastamos a ideia
de tentativa e entramos no domnio do que, ento, se chamava "homicdio frustrado" (art.
10.). A respeito do qual no se levantava a mnima dvida sobre o acolhimento da figura do
dolo eventual.
Caso n 4 Homicdio. Co-autoria material. Acordo tcito. Suficincia (ou insuficincia) da conscincia de
colaborao? O I pai do C. Chegados ambos praa da localidade ali encontraram A e a sua
companheira M. I fez estacar o carro e do interior do mesmo saiu o C, munido de uma espingarda
municiada com 3 cartuchos. De imediato, o C efectuou um disparo na direco do A, que o atingiu
na parte lateral esquerda do abdmen. Surpreendidos e assustados com este comportamento do C, o
A e a M dirigiram-se para a porta oposta do condutor da carrinha em que se deslocavam para
nela se protegerem e abandonarem o local. Estando essa porta aberta, com o A e a M no interior da
carrinha, o C posicionou-se em frente da carrinha e a escassos metros efectuou novo disparo na
direco do A, que acertou no canto superior direito do pra-brisas, perfurando-o. A cabea do A
encontrava-se muito prximo deste local. O A e a M comearam ento a correr em direco do caf
das imediaes para se protegerem. O A apercebeu-se de que o C e o I o queriam matar. Nesta
ocasio, o I tirou a arma das mos do C, seu filho e, a uma distncia de cerca de 4 ou 5 m do A,
efectuou um disparo na direco deste. Este disparo atingiu o A na cabea e provocou que o mesmo
casse no cho. Em consequncia deste disparo do I, sofreu o A destruio da abbada craniana na
metade posterior e outras fracturas que foram causa directa e necessria da morte. Ao agirem da
forma descrita, quiseram o C e o I tirar a vida ao A.

Segundo o acrdo do STJ de 9 de Fevereiro de 2000, BMJ 494, p. 106, C e I praticaram em


co-autoria um crime de homicdio simples do artigo 131, na medida em que mataram A a tiro,
actuando com dolo homicida. Ainda assim, suscitaram-se algumas questes no que respeita
co-autoria. Contra o A foram disparados 3 tiros, os dois primeiros pelo C. O ltimo, devido ao
disparo do I, foi o que tirou a vida vtima, esfacelando-lhe a cabea. Tanto C como I
actuaram com inteno homicida. Segundo o artigo 26. do Cdigo Penal, punvel como
autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou tomar parte
directa na sua execuo por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem,
dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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de execuo. A deciso conjunta, visando a obteno do resultado tpico, pressupe um


acordo que pode ser tcito, mas que para alguns dever ser necessariamente prvio [opinio
discutvel para quem admita o acordo sucessivo]. Pode alis bastar-se com a existncia da
conscincia e vontade de colaborao dos vrios agentes na realizao de determinado tipo
legal de crime. As circunstncias em que os arguidos actuaram, inclusivamente nos momentos
que antecederam o crime, podem ser indcio suficiente, segundo as regras da experincia
comum, desse acordo tcito. J no que toca execuo, no indispensvel que cada um
deles intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes ao resultado final, basta que a
actuao de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza produo do resultado.
(Cf., por ex., o acrdo do STJ de 22 de Fevereiro de 1995, BMJ 444, p. 209; CJ, ano III
(1995), p. 221; e o acrdo do STJ de 18 de Maro de 1993, CJ 1993, p. 195).
O acrdo cita Jescheck, que esclarece: O acordo pode tambm produzir-se [...] tacitamente ou mediante actos
concludentes e conclui que as condutas de C e I foram postas em conjunto para alcanarem o resultado
tpico, a morte do A, o que efectivamente foi conseguido.
Caso n 5

Homicdio. Criao propositada da aparncia de uma situao de legtima defesa. Conduta


determinada por provocao injusta da vtima. Homicdio com atenuao especial da pena
(artigos 72, ns 1 e 2, b), 73, n 1, a) e b), e 131). Num caf duma vila beir, houve uma
escaramua inicial entre A e B, provocada por este: logo aps a entrada do A no caf, o B insistiu
em humilhar e agredir o seu antagonista, dizendo-lhe, inclusivamente, Ah, ladro, que te hei-de
matar, ao que o outro respondeu: Se queres matar-me, mata-me. Pouco depois, o A voltou ao
caf, pediu gua quente para descongelar o pra-brisas do carro, regressou ali para devolver a
garrafa vazia e pediu uma cerveja, tendo permanecido no interior do caf at que este fechou e
todos saram. O A foi frente, o B atrs e, saindo quase ao mesmo tempo, dirigiram-se cada um
para os respectivos carros, estacionados do outro lado da rua. O B, que se encontrava
manifestamente embriagado, foi ao seu carro donde retirou uma bengala. O A retirou, por sua vez,
um revlver do seu carro. O B ento desferiu uma bengalada na cabea do outro e o A,
cambaleante, em resposta, efectuou um disparou com o revlver, atingindo o B numa parte no
apurada do corpo. Por causa da bengalada, o A veio a cair do outro lado da estrada, tendo sido
seguido pelo B, que o pretendia agredir pela segunda vez com a bengala. Receando ser de novo
atingido, o A efectuou mais quatro disparos. Os cinco tiros atingiram o B, designadamente no trax
e no abdmen, tendo um deles atingido rgos vitais, provocando a morte do B como causa directa
e necessria. O A agiu voluntria, livre e conscientemente, com o propsito de matar o B.

Uma vez que A deu vrios tiros na pessoa de B fica desde logo comprometido com a tipicidade
do artigo 131: A sabia que matava B (outra pessoa) com os tiros e quis isso mesmo. A
disparou e B morreu. No se coloca qualquer problema relevante de causalidade: a morte foi
produzida pelos tiros disparados por A. Este agiu dolosamente, com conhecimento e vontade
de realizao do tipo de ilcito indicado. Trata-se agora de saber se se encontra presente
qualquer causa de justificao ou de desculpao. O Tribunal de Trancoso puniu A como autor
material de um crime de homicdio com atenuao especial da pena (artigos 72, ns 1 e 2,
alnea b), 73, n 1, alneas a) e b), e 131) com 5 anos de priso. O A recorreu, desde logo por
entender que agiu em legtima defesa. Argumenta ter praticado o facto como meio necessrio
para evitar a sua morte, intentando repelir a agresso que se iniciara e era actual e ilcita. Alm
disso, quis defender-se e a existncia de vrios tiros disse no retira o animus defendendi,
pois um homem mdio no tem tempo para pensar, aps levar uma arrochada na cabea que o
atira distncia. O Supremo (acrdo de 7 de Dezembro de 1999, BMJ 492, p. 159) entendeu
que se no configura situao de legtima defesa, pois o que existe a propositada criao,
pelo A, da aparncia de uma situao de legtima defesa. O A andou a entrar e a sair do caf;
entretanto, o B, que se encontrava com uma elevada taxa de alcoolmia no sangue,
permanecera sempre ali e no h referncia a que se tivesse intrometido de novo com o A,
apesar daquelas idas e voltas deste, e s saiu quando saiu toda a gente, incluindo o A. Porque
no foi o A embora enquanto o B estava no caf, sabendo-se (porque tambm ficou provado)
que este era pessoa conflituosa? C fora, o A podia ter-se metido na viatura e partido, mas

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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optou por aguardar que o B estivesse armado com a bengala para, munido do revlver e
empunhando-o em direco quele, se dirigir para a vtima, encurtando assim a distncia entre
os dois de modo a instigar o B a desferir-lhe a bengalada e a poder ser por ela atingido, em vez
de o intimidar com o revlver, mantendo-se fora do alcance da bengala manejada pelo B.
Concluiu-se no acrdo que o A, conhecedor do temperamento conflituoso e agressivo do B,
quis tirar desforo da humilhao que este lhe infligira e provocou deliberadamente uma
situao objectiva de legtima defesa, para deste modo alcanar, por meio nvio, a impunidade
de um ataque que fez desencadear propositadamente. No h assim legtima defesa. E porque
no h legtima defesa, tambm se no configura excesso de legtima defesa, porque este
pressupe a existncia de uma situao autntica de legtima defesa a que se responde com
excessos dos meios empregados.
Mas tambm no era caso de homicdio privilegiado do artigo 133. O Supremo foi de opinio
que o A no agiu impulsionado por motivo de relevante valor social ou moral, nem por
compaixo ou desespero; e quanto a ter actuado sob o domnio de compreensvel emoo
violenta, tal no consta nem decorre da factualidade provada. O que se prova que o A
aguentou as provocaes e ameaas do B, dominando o estado emotivo (de ira, clera,
humilhao) que as mesmas naturalmente lhe causaram, e guardou para momento que
considerou oportuno a ocasio para se desafrontar. Admitindo-se que agiu exaltado e que a sua
conduta foi determinada por provocao injusta da vtima, o enquadramento dado pela 1
instncia, onde se condenou o A como autor de um homicdio com atenuao especial da pena
(artigos 72, ns 1 e 2, alnea b), 73, n 1, alneas a) e b), e 131), o adequado ao caso
concreto.
Caso n 6

Homicdio. Excesso de legtima defesa no punvel; excesso astnico e no censurvel e por


isso no punvel. A matou B, seu irmo. Com uma faca de cozinha, A desferiu um golpe no trax
da vtima, causando-lhe, como consequncia directa e necessria, ferida corto-perfurante
transfixiva do lobo superior do pulmo esquerdo, e leso determinante da morte. A agiu em
legtima defesa, com excesso astnico do meio utilizado, no censurvel e, por isso, no punvel, de
acordo com o artigo 33, n 2, com referncia ao artigo 32. Cf. o acrdo do STJ de 5 de Junho de
1991, BMJ 408, p. 180.

Houve por parte da vtima uma agresso actual, ou seja, um desenvolvimento iminente aos
interesses pessoais (integridade fsica) de A e ilcita, por o seu autor no ter o direito de a
fazer, j que a primeira se aproximou do segundo e seguiu-o, mesmo quando este recuou para
o interior da cozinha, com o propsito de o agredir a murro e a pontap, tal como j o fizera a
uma irm, a um irmo e ao pai de ambos. Houve por parte de A agresso vida da vtima em
defesa do bem acima referido, como meio necessrio, na impossibilidade manifesta de recorrer
fora pblica, para repelir ou paralisar a actuao do agressor, actual e ilcita. A actuou com
o propsito de defesa, com animus defendendi, mas com uso de meio excessivo, injustificvel,
irracional, para se defender, atravs de meio letal. O excesso do meio usado pelo A ficou a
dever-se ao medo que o A tinha da vtima, pessoa que, embora mais baixa de estatura, era mais
encorpada e mais forte do que ele e tinha praticado luta greco-romana, de tal modo que j por
diversas vezes o havia agredido e obrigado a tratamento hospitalar.
H que considerar aquele excesso como astnico e no censurvel, por falta de culpa, com a
consequente no punio do A, uma vez que sem culpa no h punio criminal.
Caso n 7 Homicdio. Provocao injusta. Excesso de legtima defesa punvel. A parou o carro que conduzia
na Rua do Progresso para conversar com X, sua companheira. B aproximou-se do veculo e bateu
na janela fechada. A abriu a janela e B pediu-lhe 50 escudos, que A lhe negou, aps o que
arrancou. Mais tarde, no Bairro do Aleixo, quando A com a companheira e os filhos saa do carro,
B dirigiu-se-lhe dizendo: Agora, filho da puta, passa para c o dinheiro; vou-te roubar, filho da
puta, passa para c o dinheiro. A e B ficaram frente a frente. A avanou ento para B munido de

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um instrumento corto-perfurante, espetou-o no trax, atingindo o corao. A representou a morte


de B como consequncia possvel do seu acto de espetar, no corpo dele, o instrumento cortoperfurante, mas espetou-o, conformando-se com a morte, que veio a ocorrer. Cf. o acrdo do STJ
de 11 de Dezembro de 1996, BMJ-462-207.

Comecemos por notar que o homicdio privilegiado difere do homicdio com atenuao
especial da provocao pela diferena de grau de intensidade da emoo causada pela ofensa e
ambos diferem da legtima defesa, grosso modo, porque nos primeiros o agente, ao contrrio
do ltimo, no actua com animus defendendi. O excesso de legtima defesa no se enquadra
em algum daqueles porque o agente actua com a inteno de se defender mas exorbitando nos
meios empregados. No caso, verificava-se a circunstncia da provocao injusta prevista na al.
b) do n 2 do artigo 72. No obstante a provocao injusta, o acrdo afastou a aplicao do
artigo 133.
A cometeu, como autor material, um crime de homicdio do artigo 131, mas em excesso de
legtima defesa, nos termos do artigo 33, n 1, por excesso dos meios empregados. A, quando
desferiu o golpe, encontrava-se enervado e exaltado pelo comportamento de B: as
circunstncias recomendam a atenuao especial da pena, facultada no artigo 33, n 1 (artigo
73). Pena concreta: 3 anos e 2 meses de priso. Escreve-se no acrdo: a aplicao deste
regime exclui a aplicao de qualquer outro.
Caso n 8 O excesso de legtima defesa pressupe a legtima defesa . A, que andava incompatibilizado com
B, agrediu-o a certa altura a socos e a pontaps, sem dar qualquer explicao. Por causa dessas
agresses, B no sofreu leses graves, cuja natureza o obrigasse designadamente a receber
tratamento hospitalar. A determinada altura, estando A e B a uma distncia no superior a um
metro um do outro e A se preparava para continuar a agredir B a soco, este, j em estado de
exaltao, empunhou uma pistola que trazia consigo e apontando-a ao trax de A disparou pelo
menos 3 tiros, atingindo-o com duas balas nessa regio do corpo e com uma bala na regio
abdominal, que foram causa necessria e adequada da sua morte. B disparou com inteno de
matar a vtima, querendo dessa forma obstar a que esta continuasse a agredi-lo.

A situao corresponde que foi tratada no acrdo do Supremo de 12 de Junho de 1997, CJ,
ano V (1997), p. 238, assim parcialmente sumariado: sem legtima defesa, nos seus
pressupostos, no pode ter lugar o excesso de legtima defesa. E assim, quando o agente, para
pr termo a uma agresso a soco e a pontap, dispara trs vezes uma pistola para uma zona
vital do corpo do agressor, a uma distncia no superior a um metro, no pratica o acto em
legtima defesa nem com excesso de legtima defesa, mas sim um crime de homicdio
voluntrio simples do artigo 131. Cf., ainda, o acrdo do STJ de 19 de Abril de 1989, BMJ
386, p. 222: O excesso de legtima defesa a que alude o artigo 33 do CP diz respeito apenas
aos meios necessrios para sustar ou prevenir a agresso, exigindo-se a verificao dos
pressupostos objectivos da legtima defesa inicial. O acrdo do STJ de 26 de Abril de 1984,
BMJ 336 , p. 331, excluiu a legtima defesa e seu excesso, na falta de animus defendendi, para
alm da falta da actualidade da agresso, o que implica a necessidade de ter que dar-se como
provado um propsito de defesa, como condio de procedncia da causa justificativa e da
relevncia do excesso em questo.
Caso n 9 Homicdio (infanticdio) privilegiado? Desespero? A, mulher casada e residente na ilha de Porto
Santo, encetou uma relao amorosa com outro homem, na sequncia da qual ficou grvida. Nessa
altura pretendeu abortar, mas o amante ops-se, declarando, nomeadamente, que iria viver com
ela. A mulher, acreditando nessa promessa, nada fez para interromper a gravidez; ele, porm,
alguns meses depois, deixou a ilha, e no voltou a dar notcias. Tendo conseguido ocultar a
gravidez at ao momento do parto, a agente matou a criana logo aps o nascimento. Resumo de
Curado Neves, RPCC 11 (2001), p. 209.

Comentrio de Curado Neves: Se o facto tivesse sido praticado antes do termo de Setembro
de 1995, a autora podia certamente beneficiar do privilegiamento previsto para o infanticdio

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destinado a evitar a desonra. Mas em 1 de Outubro daquele ano entrou em vigor a Reforma
de 1995 que suprimiu aquela referncia, s indicando agora o art. 136. como fundamento do
privilegiamento do infanticdio a influncia perturbadora do parto. Pensou-se, ao alterar a lei,
que a referncia desonra j se no justificava nos nossos dias. J na altura da entrada em
vigor da reforma do Cdigo Teresa Serra expressava srias reservas quanto aos efeitos que
poderia ter a alterao do art. 136.. Este processo judicial a prova de que os seus receios
eram plenamente fundamentados. O tribunal colectivo aplicou a esta mulher, cujo estado de
perturbao bem se pode depreender das circunstncias relatadas, a pena brutal de catorze
anos de priso, que o STJ reduziu apenas ligeiramente para 12 anos (acrdo de 12 de Maro
de 1997). Para este efeito o facto foi considerado como homicdio qualificado, por via das als.
a) e b) do art. 132., n. 2. () Mesmo que o art. 136. no seja aplicvel por se no verificar
a influncia perturbadora do parto, o facto deve ser subsumido no art. 131. e no no art.
132.. O que no significa que se no deva aplicar antes o art. 133. O tribunal ignorou pura e
simplesmente esta possibilidade, o que se deve concerteza influncia perturbadora da ideia de
que o art. 133. pressupe emoo violenta decorrente de provocao injusta. Mais uma vez, o
STJ ignorou a possvel verificao de uma situao de desespero. Contudo, as circunstncias
do caso relatadas no acrdo fazem supor que este se verificava: no desespero como uma
emoo que toldasse a capacidade de motivao da autora, mas como impresso, baseada num
quadro fctico objectivamente perceptvel para um observador externo, de se encontrar
perante um obstculo dificilmente contornvel manuteno de um modo de vida tolervel.
Caso n 10

Homicdio negligente. Homicdio tendo em vista encobrir um outro crime. Comisso por
omisso. Tentativa e dolo eventual. A entra num txi que lhe no pertence, senta-se ao volante e,
sem autorizao, comea a conduzir a viatura pelas ruas do Porto. Pretende dar com ela umas
voltas e depois deix-la perto da estao de Campanh. Quando porm passava pela Avenida de
Ferno de Magalhes A atropelou B, no momento em que este, pelo seu p, atravessava a via na
passagem destinada aos pees. A no parou, quando se aproximava da passadeira, devidamente
marcada no cho, nem abrandou a velocidade de mais de 90 quilmetros por hora, portanto
excessiva para o local, situado em plena cidade. B foi projectado e bateu com a cabea
violentamente no cho. A parou, saiu do carro, e verificou que B acabaria por morrer se no fosse
imediatamente transportado ao hospital. Todavia, deixou-o ficar, pois sabia que se o levasse ao
hospital lhe fariam a perguntas embaraosas. Algum, porm, viu o que se passou, mas B foi
socorrido demasiado tarde e morreu. A polcia diligenciou por identificar o veculo atropelante e
montou uma barreira na estrada, aproximao deste. Logo que A viu os agentes G e N a fazeremlhe sinal para parar aumentou a velocidade, carregando a fundo no acelerador. G s no foi
apanhado pela trajectria do carro que A conduzia por ter dado um salto repentino para o lado. Os
dois guardas perseguiram B e acabaram por apanh-lo. (cf. Samson, caso n 8).

Punibilidade de A? Vamos, por agora, deixar de lado os crimes patrimoniais: furto (artigo 203,
n 1)? furto de uso de veculo (artigo 208)?
a) Homicdio negligente (artigo 137) ou ofensa integridade fsica por negligncia (artigo
148)? A atropelou B em plena passadeira, no lhe dando a oportunidade de atravessar a rua,
como cumpria. A no parou nem abrandou a velocidade, que era excessiva para o local. A
cometeu contra-ordenaes causais do acidente e violou o dever geral de cuidado. Era
manifesto, a todas as luzes, que A devia, mas tambm podia, ter previsto o resultado, o
atropelamento de B, com as fatais consequncias que se deram. A incorreu na previso do
artigo 137, n 1, se causalmente se estabelecer que a causa da morte foi o atropelamento (e
no a omisso que se verificou em seguida). Na falta de uma relao causal desse tipo, o crime
s poder ser o do artigo 148.
b) Homicdio por omisso (artigos 10 e 131). A pode ter cometido um crime de homicdio
por omisso, porquanto deixou ficar B e no o levou a um hospital. O desenho objectivo supe
em primeiro lugar a morte de uma pessoa, e B morreu. Depois, necessrio que o agente

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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pudesse ter impedido a morte. De acordo com a matria de facto, B podia ter sido salvo se A o
tivesse conduzido imediatamente a um hospital. O txi ficou utilizvel, como se viu, e A tinha a
capacidade de executar a correspondente aco salvadora e levar B ao hospital. Contudo A
no fez isso. Acontece que h elementos que apontam para a posio de garante de A
relativamente vida de B.
Tradicionalmente, indicam-se as seguintes fontes do dever de garante (artigo 10 do CP): A lei, que define
deveres jurdicos primrios. O contrato (por ex., uma educadora assume o dever de vigiar a criana que foi
confiada aos seus cuidados). Uma actuao precedente geradora de perigos (ingerncia): por ex., o dono de um
bar que insta o cliente a beber at estar completamente embriagado fica obrigado a remover os perigos que
ameacem o cliente ou que nele tenham origem. Exemplo de escola (Figueiredo Dias): dando um tiro na vtima
que a deixou a sangrar, o agente ainda que sem inteno de matar, e por isso mesmo criou, com esta sua
conduta anterior (anterior omisso, entende-se) um perigo para bens jurdicos que ficava juridicamente
obrigado a remover. No o fazendo, antes omitindo a aco necessria remoo do perigo e considerando
ainda que este perigo no s era adequado realizao do evento, como at foi criado com violao de um
dever jurdico e mesmo culposamente , resulta da que o evento letal era juridicamente imputvel omisso
do agente, a ttulo de negligncia ou mesmo de dolo, consoante as circunstncias do caso.

Nos casos indicados existem certamente deveres de garante. Mas o critrio demasiado
estreito. Assim, por ex., a educadora garante, mesmo que o seu contrato seja nulo face lei
civil. A indicada tripartio formal, no nos indica o contedo dos correspondentes deveres
de garantia. Por isso se emprega actualmente um outro modelo, que tem em conta tambm
aspectos materiais. Distingue-se entre deveres de garante que consistem: Numa funo
protectora para um bem jurdico concreto (deveres de assistncia provenientes da solidariedade
natural com o titular do bem jurdico, de estreitas relaes de comunidade ou de assuno
voluntria); e aqueles em que incumbe ao garante responsabilidade por determinadas fontes de
perigo (deveres de segurana em que o agente pode ser responsvel a trs ttulos: ele prprio
deu causa ao perigo (por ingerncia); deve remover os perigos que provm de coisas pelas
quais ele responsvel (vigilncia de fontes de perigo); deve remover perigos que resultam de
pessoas por quem ele responsvel (vigilncia de outrem).
O que est aqui em causa um dever de garante por anterior interveno geradora de perigos
para bens jurdicos alheios (por ingerncia). A ps em perigo a vida de B: atropelou-o, no
parando quando este atravessava pela passagem para pees, nem reduziu a velocidade que era
manifestamente exagerada para as condies do local. A criou, de forma ilcita, um perigo
adequado para a vida de B, da lhe advindo a posio de garante (veja-se o disposto no artigo
10).
O tipo objectivo do crime est portanto preenchido. O tipo subjectivo supe em primeiro lugar
o conhecimento da situao tpica. A sabia que B iria morrer se o auxlio fosse omitido. Alm
disso, A sabia a maneira como poderia salvar B. Em suma, A conhecia a situao tpica, a
ameaa da produo do resultado, e sabia quais os passos a dar para salvar a vida de B. Alm
disso conhecia as circunstncias donde derivava o seu dever de garante. Est do mesmo modo
preenchido o lado subjectivo, no existindo qualquer causa de justificao. Como A omitiu
culposamente, conhecendo o dever de agir, sem que se mostrem presentes quaisquer causas de
desculpao, A cometeu por omisso um crime de homicdio (artigos 10 e 131).
c) Homicdio por omisso na forma qualificada (artigos 10 e 132). Atento o comportamento
de A, pode, no entanto, perguntar-se se no estaro preenchidos os elementos do artigo 132
(homicdio qualificado). Os correspondentes elementos do tipo, sendo idnticos aos do artigo
131, mostram-se presentes. Falta averiguar os ndices reveladores da culpa.
No artigo 132 prev-se o homicdio qualificado, punvel com a moldura agravada de priso de
12 a 25 anos. Utiliza-se a a tcnica dos exemplos-padro, tendo-se abandonado a orientao
do cdigo do sculo 19, em que o homicdio qualificado se encontrava na descrio mltipla

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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do artigo 351 e ainda em outros tipos autnomos, como o envenenamento, o parricdio e o


infanticdio. Fazendo jus tcnica dos exemplos padro, o Supremo vem decidindo que os
factos apontados no n 2 do artigo 132 no so elementos constitutivos de um homicdio
especial, mas apenas o indcio, confirmvel ou no, de uma intensa culpa, ou seja, as
circunstncias enumeradas so apenas susceptveis de revelar culpa especial, no sendo
presunes fatais dela (acrdo de 8 de Fevereiro de 1984, no BMJ 334, p. 258). As
circunstncias enumeradas, a ttulo exemplificativo, no n 2 do artigo 132 do Cdigo Penal
no so de funcionamento automtico: pode verificar-se qualquer delas sem que deva
necessariamente concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade do agente
(acrdo de 20 de Maro de 1985, BMJ 345, p. 248).
No caso, pode perguntar-se se A teve em vista (...) encobrir outro crime, facilitar a fuga ou
assegurar a impunidade. Como se sabe, neste exemplo-padro os problemas esto
especialmente ligados ao outro crime, aquele que se tem em vista preparar, facilitar, etc. Mas
a designao legal ter em vista levanta tambm dificuldades, especialmente relacionadas com
o dolo eventual e, justamente, com os casos de omisso. duvidoso que A tenha omitido a
conduo ao hospital com a apontada finalidade. Nos casos de conduta activa, do que se trata
de assegurar a impunidade ou de encobrir o prprio agente ou um terceiro, de forma que o
encobrimento o fim ltimo da actuao ou um fim intermdio: no exemplo-padro tem que
se atender energia ou persistncia criminosa do agente, mas tudo isto parece incompatvel
com a omisso. O que sabemos que A deixou ficar B por temer que lhe fizessem perguntas
embaraosas no hospital, o que no corresponde ao exemplo-padro apontado, nem a qualquer
outro que seja sinal perfeitamente demonstrativo de uma especial censurabilidade. A no
cometeu um crime qualificado de homicdio com a sua omisso.
d) Omisso de auxlio (artigo 200). Como se sabe, a omisso constitui aqui um crime de
omisso pura ou prprio. O ilcito de natureza dolosa. So seus elementos tpicos objectivos:
uma situao de grave necessidade (...) provocada por (...) acidente que ponha em perigo a
vida, sade, integridade fsica ou liberdade de outrem; que o agente deixe de prestar o auxlio
que se revele necessrio ao afastamento do perigo, por aco pessoal ou promovendo o seu
socorro. Ora, no caso, a situao configurava-se como de grave necessidade e era decorrente
de acidente que o prprio A tinha provocado, estando a vida de B em perigo. Existia a situao
tpica e as outras caractersticas objectivas fundamentadoras do dever de actuar. No obstante
a exigncia da prestao de auxlio, A nada fez para socorrer B ou para promover o seu
socorro, tendo a real possibilidade fsica, sem risco para si, de realizar a aco ordenada (n 3
do artigo 200). Subjectivamente, podemos afirmar o dolo de A. Basta o dolo eventual. No
havendo qualquer causa de justificao, A cometeu, como autor material, um crime do artigo
200, ns 1 e 2.
e) Homicdio tentado (artigos 22 e 131). G s no foi apanhado pela trajectria do carro que
A conduzia por ter dado um salto repentino para o lado. Isto pode integrar um crime tentado
de homicdio. De qualquer modo, no se tendo verificado o resultado desaprovado, a morte de
G, s poder falar-se em tentativa. A prova no expressa, mas A actuou com dolo homicida,
ainda que eventual. Quem avana com um carro a grande velocidade para o lugar onde se
encontra uma pessoa conta em regra com a possibilidade de a atropelar e at de a matar: A
conformou-se com esse resultado, que representou de modo srio. A tentativa exige sempre o
dolo de consumao, s podendo ser compreendida, portanto, a partir da vontade de
realizao, do dolo, sendo este elemento constitutivo da sua ilicitude. Embora haja quem
entenda no ser possvel, no nosso direito, e com a redaco actual da lei, a configurao de
uma conduta como tentativa de um crime a ttulo de dolo eventual, a jurisprudncia e boa

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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parte da doutrina inclinam-se para essa compatibilidade. ( 39) Por outro lado, A praticou actos
de execuo (artigo 22, ns 1 e 2): logo que A viu os dois agentes a fazerem-lhe sinal para
parar, aumentou a velocidade, carregando a fundo no acelerador, e G s no foi apanhado pela
trajectria do carro por ter dado um salto repentino para o lado, tudo a constituir, dir-se-,
actos idneos para a produo de um resultado tpico. Como no existe qualquer causa de
justificao, A cometeu uma tentativa de homicdio. Cf. ainda o artigo 132, n 2, alnea e): ter
em vista (...) facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime.
f) Veja-se ainda o disposto no artigo 291 quanto conduo perigosa de veculo rodovirio.

3. Primeiro contacto com a qualificao do artigo 132, as formas privilegiadas do


crime de homicdio e a atenuao especial da pena
Caso n 11 A vem, desde h mais de um ano, atormentando a famlia de B, seu vizinho, com ameaas diversas
aos filhos, repetidos insultos mulher e ao prprio B, a quem j por mais de uma vez extorquiu
dinheiro com o pretexto de no revelar certas facetas da sua vida, que bem conhece, e cuja
divulgao seria ruinosa para B. At que um dia B soube que A, cerca de uma hora antes, se metera
mais uma vez com a sua mulher, acabando at por violent-la fisicamente e molest-la
sexualmente, acolhendo-se em seguida a uma roda de amigos, a se gabando, sem despudor, do seu
feito. B s teve tempo de procurar uma pistola e munies com que a carregou, aps o que se
encaminhou para a casa de A, cuja mulher lhe abriu a porta e o deixou entrar. B dirigiu-se
cozinha, onde encontrou A com os amigos, entretidos em animado jogo de cartas. B limitou-se a
rosnar umas boas tardes e fez meno de se servir de uma cerveja. Foi ento que tirou a pistola
do bolso e a descarregou sobre A que, sem de nada suspeitar, continuara a jogar as cartas,
acertando-lhe mortalmente, por detrs, com vrios tiros.

Qual a responsabilidade jurdico-penal de B?


1. Elementos objectivos e subjectivos do ilcito
B matou A (outra pessoa), a tiros de pistola, tendo-o feito dolosamente, com inteno de
tirar a vida ao outro (dolo directo: artigo 14, n 1, com conhecimento e vontade), ficando
preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilcito do artigo 131. No
convergindo quaisquer causas de excluso da ilicitude ou de desculpa, resta saber se o crime
o qualificado; ou se, ao contrrio, concorre uma sensvel diminuio da culpa, capaz de
projectar o ilcito numa forma privilegiada.
No artigo 132 utiliza-se a tcnica dos exemplos-padro. A norma contm no n 1 uma clusula
geral: se a morte for produzida em circunstncias que revelem especial censurabilidade ou
perversidade.... No n 2 enunciam-se as circunstncias indiciadoras dessa especial
censurabilidade ou perversidade. Esta enumerao no taxativa mas meramente
exemplificativa, sendo as circunstncias elementos da culpa e no do tipo. Por outro lado,
39

Veja-se, porm, entre a jurisprudncia mais recente, o acrdo do STJ de 23 de Novembro de 2006, no proc.
06P3770, com o seguinte sumrio: Se j no fcil compatibilizar o dolo eventual com a especial
censurabilidade ou perversidade do agente, muito mais difcil parece ser essa conjugao quando a especial
censurabilidade no advm de uma qualquer circunstncia facilmente objectivvel (v. g., o uso de uma arma
com um grande poder destruidor), mas da prpria formao de vontade do agente (que decide usar o objecto de
agresso de modo inesperado e sbito, para que a vtima no desconfie, mas com dolo eventual quanto ao
resultado). Por isso, no se tendo provado o dolo directo ou necessrio quanto inteno de matar, mas apenas
o dolo eventual, no se verifica uma especial censurabilidade que se possa reconduzir ao crime de homicdio
qualificado tentado, por ter o agente desferido um golpe com a parte metlica de uma sachola (mais
vulgarmente designada por olho da sachola), por trs, do lado esquerdo, na cabea do assistente e, assim,
actuado de forma inesperada, sbita, sem que a vtima tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta
distncia, pois aquela forma mitigada de dolo , neste caso, incompatvel com um tipo especial de culpa. Deste
modo, o recorrente dever ser condenado um crime de homicdio simples, na forma tentada, p.p. pelos art.s
131., 22., 23. e 73. n. 1, als. a) e b), do Cdigo Penal.

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a verificao de qualquer dessas circunstncias no implica necessariamente especial


censurabilidade ou perversidade.
As circunstncias enumeradas so ndices reveladores da culpa, no so elementos do tipo: estes constam do
artigo 131. Fica assim ultrapassada a questo da inconstitucionalidade: arredou-se o termo perigosidade de
que outras legislaes lanam mo, como na Sua, e fala-se antes em censurabilidade ou perversidade,
fazendo transparecer que no da valorao objectiva do comportamento que se trata, mas do posicionamento
do agente face lei (Maria Margarida Silva Pereira, Rever o Cdigo Penal, Sub Judice / ideias, 11, 1996, p.
23). Mas tal entendimento discutvel e h quem se pergunte se o artigo 132 ser mesmo estranho a uma ideia
de ilicitude. Do que parece no haver dvidas que no furto, mas tambm noutros tipos de ilcito da parte
especial, a qualificao assenta, sem grave contestao, numa maior ilicitude, exprimindo a conduta do ladro
uma maior gravidade objectiva quando se trata de a integrar em qualquer das hipteses agravativas do artigo
204.

O Supremo vem decidindo uniformemente que as circunstncias apontadas no n 2 do artigo


132 no so elementos constitutivos de um homicdio especial, mas apenas o indcio,
confirmvel ou no, de uma intensa culpa, ou seja, as circunstncias enumeradas so apenas
susceptveis de revelar culpa especial, no sendo presunes fatais dela (acrdo de 8 de
Fevereiro de 1984 BMJ 334, p. 258). No so portanto de funcionamento automtico: pode
verificar-se qualquer delas sem que deva necessariamente concluir-se pela especial
censurabilidade ou perversidade do agente.
2. Funcionamento dos exemplos-padro enquanto ndices de especial censurabilidade ou
perversidade
No caso prtico, relativamente a B podem detectar-se sinais de que o mesmo revelou especial
censurabilidade: porque utilizou uma actuao insidiosa, ou seja, um meio traioeiro, pois
entrou na casa do vizinho, disparando sobre ele vrios tiros a curta distncia, sem dar qualquer
oportunidade de defesa vtima. Dir-se- que se mostram presentes, no caso mas s em via
de princpio os ndices do exemplo-padro da alnea i) do n 2 do artigo 132 (meio
insidioso). Todavia, estes sintomas no actuam automaticamente, no sendo lcito deduzir de
imediato a especial censurabilidade. Torna-se ainda necessrio proceder a uma nova operao,
indagando se, mau grado a prova dos ndices estabelecidos pelo legislador como exemplospadro, no ocorrem circunstncias com a capacidade bastante para contraprovarem o
efeito dos ndices apurados. Tais circunstncias tm de desfrutar de um significado com
viabilidade bastante para corromper a imagem global do facto perpetrado por B.
Ora, haver certamente quem sustente que no caso de B se d a concorrncia de factores que,
em vez de agravarem a culpa, pelo contrrio a diminuem, devido inverso do papel
verdugo-vtima. B, dir-se-, agiu em estado de desespero, aps largo tempo de sofrimento,
com agresses as mais diversas a si e sua famlia, sua honra e integridade moral, ao seu
sossego e bem estar e aos seus bens. Importa inclusivamente ponderar a gravssima agresso
praticada pouco antes na mulher de B, violada e humilhada na forma que se viu. Nesta medida,
ficar afastado o valor indicirio do apontado exemplo padro, como afastada fica a especial
censurabilidade ou perversidade de B, no se podendo imputar-lhe o crime de homicdio na sua
forma qualificada (artigo 132).
3. Crime do artigo 133?
Pe-se, por isso, a questo de saber se, no caso, B no ter cometido antes o crime do artigo
133 (homicdio privilegiado).
Como se compreender, so sobretudo preocupaes didcticas que justificam a exposio aqui adoptada. No
deixa de ser razovel entender que o homicdio nasce logo classificado: ser, em funo da culpa concreta,
fundamental, agravado ou at privilegiado. No podendo o juzo de culpa deixar de ser eminentemente

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

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concreto e uno, a sua concluso levar de imediato a que se subsuma a conduta de quem tirou a vida a outra
pessoa ou ao artigo 131, ou ao artigo 132, ou, ainda, ao artigo 133." (40)

O artigo 133 arranca, quanto aos seus elementos objectivos e subjectivos, da norma base do
artigo 131, de que formalmente, porm, se destaca, beneficiando a moldura penal de
circunstncias privilegiantes que apontam para uma sensvel diminuio da culpa do agente. Ao
matar outra pessoa, este dominado por compreensvel emoo violenta, compaixo,
desespero ou motivo de relevante valor social ou moral. Os fundamentos privilegiantes
integram um tipo de culpa que diminui de forma autnoma a culpa do agente.
Mas a atenuao da culpa nunca se presume pela simples verificao dos elementos
privilegiantes, devendo sempre provar-se a sua influncia efectiva sobre o agente. A ilicitude do
homicdio fica intocada, no obstante o privilgio, pois o bem jurdico afectado no perde a
sua valia: a vida da vtima que provocou o agressor no fica por isso desvalorizada, o que se
atende sensvel diminuio da culpa deste. No h aqui nenhum fundamento de justificao
do comportamento do agressor, mas atende-se menor censurabilidade dos correspondentes
motivos.
O artigo 133 consagra uma clusula de exigibilidade diminuda: a diminuio "sensvel" da culpa do agente
no pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuda, nem a uma diminuda conscincia do ilcito,
mas unicamente a uma exigibilidade diminuda de comportamento diferente. Trata-se da verificao no agente
de um estado de afecto, que pode, naturalmente, ligar-se a uma diminuio da imputabilidade ou da
conscincia do ilcito, mas que, independentemente de uma tal ligao, opera sobre a culpa ao nvel da
exigibilidade (Figueiredo Dias). Deste modo, na emoo violenta compreensvel o que est em questo no
uma eventual inimputabilidade, mas "um conjunto de disposies normais que, em face do estmulo levam
prtica do facto criminoso. A compreensibilidade, neste sentido, tanto abrange a falta de censurabilidade dos
motivos, como dos pressupostos de uma livre determinao, traduzida na perturbao provocada por um acto
que exclui a apreciao ou o controlo dos instintos ou afirmaes normais da personalidade. A
"compreensibilidade" da emoo representa por isso uma exigncia adicional relativamente ao puro critrio da
menor exigibilidade subjacente a todo o preceito.

Os correspondentes elementos normativos devem ser vistos como diminuindo a culpa e


privilegiando a reaco penal, o que tem consequncias em matria de comparticipao.
Correspondendo a estados de afecto, de perturbao e exaltao, colocam o agente em
situao prxima da incapacidade acidental (artigo 20, ns 1). So situaes que relevam
especialmente nos casos de desespero e compreensvel emoo violenta; a menor
censurabilidade est preferencialmente ligada a motivos de relevante valor social ou moral e
compaixo.
4. Consideraremos, a propsito, os estados intermdios entre a anomalia psquica e a
sade mental
A propsito do indicado artigo 20, tenha-se presente que entre a anomalia mental, cujos
efeitos podem conduzir inimputabilidade (41), e a sade mental, existe toda uma gama de
estados intermdios que, embora sem o anular, enfraquecem todavia mais ou menos o poder
de inibio dos homens ou a sua capacidade para compreender a ilicitude da prpria conduta.
O artigo 20 tem como pressupostos cumulativos da inimputabilidade em razo de anomalia
psquica, por um lado, a existncia de uma anomalia psquica (factor biopsicolgico), por
outro, a incapacidade de o arguido, em consequncia dessa anomalia, avaliar a ilicitude do
40

Cristina Lbano Monteiro, RPCC 6 (1996), p. 126; tambm o Conimbricense, p. 54.

41

No basta a comprovao da existncia no agente duma anomalia psquica, por mais grave que ela se
apresente. ainda e sempre necessrio determinar se aquela anomalia tal que, na expresso do Prof.
Figueiredo Dias, torne impossvel o juzo judicial de compreenso, de apreenso da conexo objectiva de
sentido entre a pessoa e o seu facto; que o torne impossvel ou ao menos altamente duvidoso (e aqui entramos
nas hipteses chamadas de imputabilidade diminuda).

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facto ou de se determinar de acordo com essa avaliao (factor normativo). Nos julgamentos
de crimes de sangue aparece com alguma frequncia a necessidade de averiguar se, no
momento da prtica do facto, o agente no seria portador de anomalia que lhe retirasse as
capacidades de avaliao da ilicitude ou de se determinar de acordo com ela, relevando certos
e determinados estado psicolgicos, de curta ou longa durao, nos quais as relaes normais
entre a conscincia de si mesmo e a do mundo exterior esto mais ou menos perturbadas.
Pense-se, como exemplos desses estados, o estado agudo alcolico, delrios de febre e estados
afectivos intensos.
Est excluda a aplicao de qualquer pena aos inimputveis, a estes esto reservadas as medidas de
segurana, referidas perigosidade. Pressuposto mnimo de aplicao da medida de segurana a
conjugao da prtica de um ilcito tpico com outros elementos do crime que no tenham a ver com a culpa do
agente. No legtimo aferir da perigosidade criminal para efeito de aplicao de uma medida de segurana
de internamento, por exemplo, quando o inimputvel age em legtima defesa, em erro sobre a factualidade
tpica ou quando desiste validamente da tentativa de cometimento de um crime; mas j legtimo, por exemplo,
quando a situao for de estado de necessidade desculpante, de erro sobre proibies cujo conhecimento seja
razoavelmente indispensvel para tomar conscincia do ilcito ou de falta de conscincia do ilcito no
censurvel. Nestes ltimos casos estamos perante verdadeiros problemas de culpa e, por conseguinte, no
possvel aferir dos pressupostos de que dependem relativamente ao inimputvel em virtude de anomalia
psquica. (Figueiredo Dias; Maria Joo Antunes).

necessrio recorrer aos elementos biopsicolgico e normativo


como critrios substanciais integradores da imputabilidade.
Circunstncias biopsicolgicas e

elemento normativo

Doenas mentais: psicoses orgnicas (v. g.,


a demncia senil), txicas (ex: a chamada
embriaguez aguda), funcionais (ex: a
esquizofrenia);

Incapacidade, no momento da
prtica do facto, de avaliar a
ilicitude deste; ou

de se determinar de acordo com


Quadro
das
Perturbaes profundas da conscincia: por essa avaliao.
anomalias
ex., o estado artificial de sono na hipnose;
psquicas.
A debilidade mental; ou

As psicopatias, as neuroses e as
perturbaes da vida instintiva e dos afectos
vitais, como as da vida sexual, incluindo as
personalidades com reaces ou tendncias
anmalas isoladas.
Fundamentao

Estas caractersticas so tarefa de peritos e


investigadas
pela
psiquiatria,
a
psicopatologia, a psicanlise e a psicologia.

Tem-se em vista comprovar a


gravidade e o significado das
anomalias psquicas para o facto
concreto.

Estrutura das perturbaes da vida mental.


a) O homicdio privilegiado do artigo 133 no corresponde a um tipo de desculpa.
Mas o artigo 35 contm elementos que, convergindo na situao concreta, levam
desculpao.

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Como acentua Amadeu Ferreira, no seu j vrias vezes citado estudo, o artigo 133 no um
tipo de desculpa. Ainda assim, as correspondentes situaes, para melhor serem apreendidas,
devem aproximar-se de outros aspectos normativos por ex., as situaes de efectiva
desculpao que o Cdigo trata no artigo 35 , subsidirios do pensamento da
inexigibilidade, a que se no reconheceu valor de uma clusula geral desculpante.
b) O homicdio privilegiado do artigo 133 no corresponde a um tipo de desculpa. Mas
devem ponderar-se os casos de excesso de legtima defesa (artigo 33, n 2) que podem
levar desculpao.
Ponderar a natureza astnica e estnica (assente em qualidades desvaliosas) do afecto outro
exerccio que tem a ver com a ressalva posta no artigo 33, n 2, como consequncia do
excesso de defesa, e que passa pela comprovao da existncia ou no de qualidades jurdicopenalmente desvaliosas da personalidade, pelas quais o agente deva responder. Os casos mais
frequentes de excesso tm a ver com a utilizao de um meio de defesa que, sendo adequado
para neutralizar a agresso, , porm, claramente mais danoso (para o agressor) do que um
outro de que o agredido ou terceiro dispunha e que tambm era, previsivelmente, adequado
(Prof. Taipa de Carvalho). Um exemplo desse excesso de meios: durante uma discusso por
razes de trnsito, os dois condutores saem dos respectivos carros e entram a discutir; a dado
passo, A comea a esmurrar o seu antagonista e B saca do revlver que sempre o acompanha,
dispara-o na cabea de A e provoca-lhe a morte, a qual poderia ter sido evitada se B se tivesse
limitado a defender-se a soco ou a visar as pernas do agressor.
No artigo 33, havendo excesso de legtima defesa, e independentemente de se tratar de um
excesso astnico (perturbao, medo, susto) ou estnico (clera, ira), prev-se a possibilidade
de atenuao especial da pena. Deve no entanto notar-se que, em caso de excesso de legtima
defesa, o facto sempre ilcito (n 1). O agente s no ser punido (n 2) se o excesso resultar
de perturbao, medo ou susto no censurveis.
c) As actiones liberae in causa (artigo 20, n 4)
Se o agente provocou preordenadamente a emoo em vista da prtica do homicdio (artigo
20, n 4), ento a emoo no compreensvel e deve ser punido pelos artigos 131 ou 132.
No artigo 20, n 4 (alic), englobam-se constelaes de casos com a seguinte estrutura: o
autor, encontrando-se em estado que exclui a capacidade de culpa (artigo 20, n 1) comete um
facto antijurdico (actio), aps ter produzido na sua pessoa, de forma preordenada e
censurvel, aquele estado, ciente (causa libera) de que em posterior situao de
inimputabilidade cometeria precisamente esse facto. So processos que se desenrolam em
vrios actos. O primeiro acto, anterior no tempo (produo da anomalia, actio praecedens,
causa), tem uma relao relevante, no que toca culpa, com o segundo acto, posterior no
tempo (facto cometido com anomalia psquica, actio subsequens). A alic s existe onde a
inimputabilidade provocada, com o dolo intencional (que abranger o dolo directo e o dolo
necessrio), no propsito de cometer o facto.
O Cdigo prev no artigo 295 o crime autnomo de embriaguez e intoxicao. No artigo 20, n 4, a
inimputabilidade no excluda quando a anomalia psquica tiver sido provocada pelo agente com inteno de
praticar o facto compreende apenas a alic com dolo directo ou com dolo necessrio. Os casos de dolo
eventual e os negligentes esto abrangidos pelo artigo 295, n 1. Cabem no n 1 do artigo 295 os casos em
que o agente pratica um facto ilcito tpico num momento de inimputabilidade provocada por ele prprio sem
qualquer conexo psicolgica no momento da autocolocao em perigo. Os casos de imputabilidade diminuda
autoprovocada seguem a regra geral, no cabem no artigo 295, que pressupe um estado de inimputabilidade
autoprovocada.

d) A aplicao conjugada dos artigos 131 e 72 (atenuao especial da pena).

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Finalmente, a questo da substituio do regime do artigo 133 pela aplicao conjugada


dos artigos 131 e 72 (atenuao especial da pena). Dominante, at h relativamente pouco
tempo, no pensamento jurisprudencial, no deixou de ser denunciada pela doutrina, para quem
a procura de critrios concretos de compreensibilidade, na resoluo dos casos, o nico
caminho para a correcta interpretao e aplicao do artigo 133, o qual representa um
elemento importante do carcter humanista e eticista do Cdigo Penal (Amadeu Ferreira, p.
146).
e) No artigo 133 no se prev nem regula especificamente a "provocao como
circunstncia com influncia bastante para a qualificao da conduta do agente como
integradora do crime a definido.
No artigo 133 no se prev nem regula especificamente a provocao como circunstncia
com influncia bastante para a qualificao da conduta do agente como integradora do crime a
definido, mas o estado emocional tanto pode resultar ou ser causado por provocao como
por qualquer outro facto (cf. o acrdo do STJ de 3 de Outubro de 1984 BMJ 340, p. 219).
f) A provocao aparece tambm como circunstncia de atenuao geral da pena na
alnea b) do n 2 do artigo 72: provocao injusta ou ofensa imerecida.
No caso prtico que agora analisamos, no h dvida de que B, voluntria e conscientemente,
quis tirar a vida ao A, como alis tirou. Contudo, no deixa de ser evidente que a situao
aponta para uma emoo violenta de que B estava possudo. Ainda assim, poder entender-se,
para negar o privilegiamento do artigo 133, que a emoo violenta no era compreensvel,
face ao tempo que decorreu aps os ltimos factos ou que, por no terem sido alteradas as
normais condies de determinao de B, no se gerou por parte deste uma reaco
proporcional ao comportamento da vtima (como exigia ainda h pouco a jurisprudncia).
Restaria ento sustentar a aplicao dos artigos 131, em conjugao com o artigo 72
(atenuao especial da pena), ns 1 e 2, b): provocao injusta ou ofensa imerecida.

III. Indicaes de leitura


O Decreto-Lei n 274/99, de 22 de Julho, regula a dissecao de cadveres e extraco de peas, tecidos ou
rgos para fins de ensino e de investigao cientfica.
Decreto-Lei n 411/98, de 30 de Dezembro; Decreto-Lei n 5/2000, de 29 de Janeiro; e Decreto-Lei n.
138/2000, de 13 de Julho: estabelecem o regime jurdico da remoo, transporte, inumao, exumao,
transladao e cremao de cadveres.
Acrdo do STJ de 23 de Novembro de 2006, proc. 06P3770. Homicdio tentado com dolo eventual.
Circunstncia qualificativa no facilmente objectivvel. Se j no fcil compatibilizar o dolo eventual
com a especial censurabilidade ou perversidade do agente, muito mais difcil parece ser essa conjugao
quando a especial censurabilidade no advm de uma qualquer circunstncia facilmente objectivvel (v.g., o
uso de uma arma com um grande poder destruidor), mas da prpria formao de vontade do agente (que
decide usar o objecto de agresso de modo inesperado e sbito, para que a vtima no desconfie, mas com
dolo eventual quanto ao resultado). Por isso, no se tendo provado o dolo directo ou necessrio quanto
inteno de matar, mas apenas o dolo eventual, no se verifica uma especial censurabilidade que se possa
reconduzir ao crime de homicdio qualificado tentado, por ter o agente desferido um golpe com a parte
metlica de uma sachola (mais vulgarmente designada por olho da sachola), por trs, do lado esquerdo,
na cabea do assistente e, assim, actuado de forma inesperada, sbita, sem que a vtima tivesse sequer
desconfiado dos seus intentos, a uma curta distncia, pois aquela forma mitigada de dolo , neste caso,
incompatvel com um tipo especial de culpa. Deste modo, o recorrente dever ser condenado um crime de
homicdio simples, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131., 22., 23. e 73. n. 1, alneas a) e b), do
Cdigo Penal.

M. Miguez Garcia. Direito penal. Parte especial, 2 (Homicdios), Porto, 2007.

29

Acrdo do STJ de 26 de Fevereiro de 2004, CJ 2004, tomo I, p. 206: arguida portadora de ligeira deficincia
mental que aps ter tido um bebe regressa a casa descontrolada, assustada e angustiada, e nesse estado
enterra o recm-nascido, matando-o. O acrdo optou pelo homicdio simples.
Acrdo do STJ de 13 de Janeiro de 1993, BMJ 423, p. 222: aprecia-se o modo de execuo do homicdio
cometido por um filho na pessoa de seu pai; com superioridade em razo da arma e da idade; de noite; com
espera, surpresa e traio; atravs de meio insidioso e com premeditao; e o abandono da vtima. Tudo isso
a pr em evidncia os ndices dos correspondentes exemplos-padro. Aprecia-se depois o quadro em que o
arguido deu morte ao pai: conflitualidade das relaes familiares da responsabilidade da prpria vtima, que
hostilizava o ru e demais famlia, de forma prepotente e agressiva, a par da existncia de traos paranides
na personalidade do arguido, que foi concebendo a ideia do aniquilamento fsico do pai como misso a
cumprir. Concluso: contraprovada a especial censurabilidade, o crime o de homicdio simples do artigo
131.
Acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1998: interrupo do nexo causal; comparticipao; causa adequada;
imputao objectiva. Os arguidos agiram em conjunto com vista captura de P, tendo formado uma linha
de caa para o apanharem. As leses provocadas por A eram de natureza letal e os sete rus que haviam
apanhado o P, previram a morte deste como consequncia necessria das suas condutas. Quando
transportaram o P para o largo da povoao e a o abandonaram, ainda com sinais de vida e enquanto se
ouviam frases como matem-no! e queimem-no!, previram necessariamente que alguma ou algumas
pessoas lhe pudessem dar a morte, como veio a fazer o B. Vd. o resumo dos factos e um comentrio breve de
Carlota Pizarro de Almeida soluo dada ao caso in Fernanda Palma (coord.), Casos e Materiais de
Direito Penal.
Acrdo do STJ de 4 de Maio de 1994, CJ, ano II (1994), tomo II, p. 204: homicdio praticado por agente da
PSP, fora de funes, com a arma distribuda: homicdio simples.
Acrdo do STJ de 12 de Fevereiro de 1998, Processo n. 1120/97: A presuno mdico-legal de inteno de
matar no constitui juzo tcnico ou cientifico que se imponha ao julgador face regra do valor pericial
consagrado no art. 163, n. 1, do CPP. A inteno de matar constitui matria de facto a apurar pelo
tribunal face diversa prova ao seu alcance e esta, salvo quando a lei dispe diversamente, apreciada
segundo as regras da experincia e a livre convico do julgador.
Acrdo do STJ de 19 de Maro de 1998: o juzo sobre a inteno de matar no constitui sequer, ou
eventualmente, um juzo tcnico e tambm no um juzo da tcnica mdica. A meno ou a concluso num
relatrio de autpsia sobre a inteno ou no inteno de matar, reveste-se assim to somente de natureza e
fora sintomatolgicas e nessa medida que ho-de ser consideradas, sopesadas e valoradas, no conjunto
das provas a apreciar livremente.
Acrdo do STJ de 12 de Novembro de 1998, BMJ-481-326: homicdio e profanao de cadver; crime do
posto da GNR de Sacavm.
Acrdo do STJ de 12 de Abril de 2000, CJ ano VIII (2000), tomo 2, p. 172: medidas de segurana;
pressupostos da durao mnima do internamento; crime de homicdio voluntrio qualificado, com uma
anotao na RPCC 10 (2000). Considerou-se incorrecta a deciso do tribunal a quo em integrar os factos na
previso do artigo 132 do Cdigo Penal, para o qual relevam somente questes atinentes culpa o ilcito
tpico em questo para efeitos de aplicao da medida de segurana era o do artigo 131.
Acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-159: no se pode considerar agindo em legtima defesa
aquele que provoca deliberadamente uma situao objectiva de legtima defesa para alcanar, por esse
meio nvio, a impunidade de um ataque desencadeado propositadamente j com inteno de matar o
agressor.
Acrdo do STJ de 1 de Abril de 1993, BMJ-426-154: dolo eventual: comprovao dos actos psquicos. A e B
envolveram-se em discusso, tendo o B cado no solo. Uma vez este no solo, o A encavalitou-se nele, e
agarrando-o pela cabea por vrias vezes lhe deu com ela no pavimento de paraleleppedos de granito.
Apesar de no ter havido um pronto internamento hospitalar, o Supremo deu como assente a conexo, em
termos de adequao causal, entre as leses produzidas e a morte. Como o A praticou a agresso prevendo
a possibilidade da ocorrncia letal, aceitando-a, autor de homicdio voluntrio simples com dolo eventual.
Acrdo do STJ de 21 de Junho de 2006, 06P1913: homicdio e profanao de cadver.
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