RECONSTRUO DOS DIREITOS HUMANOS - CELSO LAFER (ESPECFICA)

Direitos humanos: Origem histrica e evoluo.

O debate sobre dignidade humana se iniciou no ps segunda guerra.
Lafer acredita que no capitalismo h elementos que so semelhantes aos que contriburam
para a adiaforizao do outro. " a automao combinada com a exploso demogrfica torna
muitos suprfluos para a producao".
*O direito positivo se encontra no tempo e no espaco, possvel precisar sua criao. No
caso do jusnaturalista, no
*Jus Naturalismo: tem como a ideia de imutabilidade de certos princpios, que escapam
Histria, e a universalidade destes princpios, que transcendem a Geografia.. Os homens
chegam a esses princpios pela razo comum, intuio ou revelao, e com base neles
que se define uma ao humana como boa ou m (valor + norma). Os princpios nesse caso
so dados, e no postos pela conveno.
-> A funo do Direito, para o jusnaturalismo, no comandar, mas qualificar como boa e
justa ou m e injusta uma conduta.
*Direito positivo: realou o papel do Direito como instrumento de gesto e comando da
sociedade. Ordem, proibies. particular, localizado.
*A filosofia do direito explica uma ideia, a cincia da compreenso do Jusnaturalismo (que
at ento era crena).
*Acredita no descompasso da norma formal e realidade social. (Forma x Justia)
*Direito Natural: sistema universal e imutvel de valores. Realiza controle ao direito positivo.
Justia x lei.
O fundamento dos direitos humanos o valor atribudo a pessoa humana, com base na
tradio. (Exemplo: Direito Cannico. Cristianismo e Judasmo)

-o individualismo uma lgica moderna, que v na liberdade individual a

ferramenta para a autodeterminao de todo humano.
-direito subjetivo: Direito do indivduo
Esse individualismo e o personalismo marcaram a passagem da idade mdia para idade
moderna com o fim da hierarquia social que estipulava que a igualdade entre todos os
homens s seria alcanada na morte.

Direito subjetivo como privilgio > revoluo francesa > direitos do homem >
contratualismo > direito subjetivo como direito individual. Contratualismo = ideia de
soberania popular
A criao da constituio atravs do poder originrio foi a concretizao do, at ento
hipottico, contratualismo.
Definio de Constituio para Lafer: pacto que d incio a ordem jurdica e norteia os
poderes constitudos. Positivao dos direitos do homem.
Para Arendt no o jusnaturalismo que garante direitos como a vida ou liberdade, e sim o
consenso construdo na sociedade do que razovel.
Revoluo americana: limita o papel do Estado. Evolui para o liberalismo clssico
Revoluo francesa: apesar dos direitos de primeira gerao, acaba permitindo a ao
estatal
Direitos de 1 gerao:
titular: indivduo.
Liberdade individual, religiosa e econmica como consequncia da superao do Estado
absolutista. So direitos do indivduo que antecedem o contrato social.
Estes direitos reconheciam no outro, tambm, um possuidor dos diretos citados (limita o
poder do Estado)
aplicao imediata
Direitos de 2 gerao/ econmicos e sociais / de crdito: sociais:
titular: indivduo
Trabalho, sade e educao. O Estado agente passivo, porque a coletividade assumiu a
responsabilidade de atend-los. Buscam assegurar a efetividade dos direitos de primeira
gerao. (Acaba ampliando o poder do Estado )
aplicao progressiva
Direito de 3/4 Gerao:
titularidade: coletiva, de grupos humanos: famlia, povo, nao ou a prpria humanidade.
Exemplo: autodeterminao dos povos (Carta das Naes Unidas), direito ao
desenvolvimento, a paz e ao meio ambiente saudvel.

Exemplo de conflito entre Direitos de 1 e 2 gerao (individuais) e Direitos de 3 gerao

(Coletivo):
Direito do indivduo 'vs'. Dever do indivduo com a comunidade.
O Liberalismo levou a expanso do constitucionalismo e consequentemente a positivao
dos Direitos dos Homens, e a necessidade de uma tutela internacional desses direitos.
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Elementos constitutivos do Estado: Governo, Populao, Territrio e Soberania.
Para Hannah Arendt os Direitos humanos no so um 'dado' externo sociedade, e sim
algo construdo historicamente por ela.
A CIDADANIA pressupe a NACIONALIDADE
CIDADANIA: exercer politicamente seus direitos como nacional.
A NACIONALIDADE no pressupe a CIDADANIA: um nacional pode ter seus direitos de
cidado suspenso, seu poder poltico: a criana que no tem idade mnima para votar, no
sistema brasileiro, por exemplo, o preso; os interditados e etc.
NACIONALIDADE: vnculo jurdico-poltico entre um Estado soberano e um indivduo. Torna
o indivduo membro de uma comunidade poltica.
Relao de poder e interesses dentro da nao:
Para 'ex parte principis' - autoridade ou governo - o interesse era a governabilidade.
Para 'ex parte populi' - povo - o interesse era a liberdade
TEORIAS SOBRE A NAO:
a) Alem: considera a comunidade do territrio, na identidade da lngua e na raa.
b) Franco-italiana: Baseia-se num aspecto psicolgico, no sentimento de homens formarem
um grupo diferenciado dos demais, numa conscincia nacional. Tem o elemento voluntarista.
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Origens do Totalistarismo (Hannah Arendt):

O fim da I Guerra Mundial e a movimentao de populaes consequente de um territrio
ao outro, gerou um nmero nunca visto de pessoas desvinculadas de seus 'Estados',
fazendo com que na migrao para outros pases fossem considerados como no cidados.
Para Arendt essa diferenciao entre nacionais e povos em migrao um dos motivos para
a caracterizao de humanos suprfluos, sem importncia, incmodos, sem cidadania e
sem direitos numa nao diferente da sua.
Surgimento do nacionalismo xenfobo: desemprego e inflao levaram os nacionais a
culparem os imigrantes pela m situao do pas e o desemprego.
A proteo as minorias garantidas por uma legislao passou a ser uma exigncia para
fazer parte da Sociedade das Naes. (tutela a vida, a liberdade, opo religiosa ...). Para
tanto, foi constitudo o Comit das Minorias.
No entanto, essas minorias encontradas em outros territrios causavam certa preocupao
aos Estados. Um conflito poderia por em risco o Estado-nao, por exemplo no caso do
pan-germanismo. Uma guerra poderia levar minorias alems dentro de outro Estado a
apoiar seu Estado de origem. Com a presso interna da populao nacional e a externa na
potencialidade de conflitos, o sistema de proteo as minorias acabou extinto junto com a
extino da Sociedade das Naes.
Com a desnacionalizao em massa exercida pelos soviticos e nazistas, o nmero de
aptridas dentro de outros territrios atingiu nveis preocupantes, chamando a ateno
internacional pela situao em que se encontravam, ou seja, num vcuo jurdico de
proteo.
O instituto de asilo no poderia ser garantido aos aptridas como um todo, visto que era
direcionado a pessoas acusadas de algum crime poltico, de ao ou pensamento, que o
Estado requerido considerava que no deveria ser classificado como delito. Sendo assim,
uma medida aplicvel individualmente. As polticas de naturalizao e repatriao tambm
no eram utilizadas de maneira suficiente, motivo pelo qual o nmero de aptridas continuou
crescente. Desta forma os
aptridas no tinham mais garantida pelo Direito a preservao de sua vida.

 "O aptrida, sem direito s residncia ou trabalho vivia a margem da lei, transgredindo a
ordem jurdica do pas em que se encontrava." Quando cometia algum crime, este era
tratado como um comum: respondia a mesma pena. Somente transgredindo era protegido
pela lei.
Os aptridas, no tendo direito que os tutele, acabaram caracterizados como suprfluos.
Por isso os nazistas iniciaram a perseguio aos judeus tirando sua cidadania e
nacionalidade. (status civitatis)
As causas explcitas nos tpicos supracitados levaram a ruptura da ascenso e garantia dos
Direitos Humanos.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Na percepo de Arendt ter cidadania na poca moderna o mesmo que "ter direito a ter
direitos".
A ruptura para Arendt ocorre entre a tradio (que julgava alguns direitos como naturais,
anteriores ao estado e essenciais) e o totalitarismo, que rompeu esta tradio.
A ruptura considerada por Hannah a que ocorre entre a tradio ocidental de considerar a
pessoa humana como "valor-fonte" de todos os seus valores e a caracterizao de
determinados humanos (aptridas) como suprfluos.
A defesa dos direitos pressupunha a cidadania como meio para a sua proteo. Esse valor
universal (direitos humanos) passava ento a estar relacionado como uma questo nem
sempre certa no tempo: a cidadania. Perdendo a cidadania o individuo pode vir a no ser
tratado como semelhante pelos cidados .
A pluralidade humana tem dupla funo: diferenciar e igualar. Diferenciar porque na esfera
privada (particular) somos todos diferentes. Caso contrario no seria necessria a
comunicao. E se fossem diferentes no conseguiriam entender-se. J na esfera publica
que compartilhamos o principio da igualdade deve reinar para manter a paz e democracia. A
esfera publica garante a igualdade pela lei. por isso que perder o acesso ao publico
conduz a perder a igualdade. Perder a cidadania perder o direito de ser tratado como
igual. A politica atravs das leis promove a equidade. O direito a vida publica ( direito a ter
direitos = cidadania) precederia todos os demais, sendo todos resultado da ao.

 Para evitar o totalitarismo, Arendt, afirma ser necessria a cidadania e tambm a liberdade.
Hoje o direito internacional "garante" que mesmo sendo um aptrida tem-se direito a
legalidade.
Perda da cidadania -> Expatriation act (1954 EUA, punio a subversivos). "(a
desnacionalizao) a destruio total do status do individuo na sociedade organizada."
Minha opinio de que no capitalismo a cidadania se demonstra como uma grande iluso.
Primeiramente pelo falso sentido de ter "direito a ter direitos". A sade e a vida no so
direitos? Como afirmar como verdadeira a cidadania quando no h igualdade substantiva?
Esse conceito se demonstra ainda mais questionvel quando posto no cenrio internacional:
o drone estadunidense que executa um afego considera a cidadania deste?
Reflexos da teoria de Arendt (Origem do totalitarismo) nas cincias jurdicas:
a) Direito Internacional Pblico: Estatuto do Aptrida e posterior Direito a Nacionalidade
includo na ONU. Elementos instrutivos para garantir a nacionalidade de novos 'territrios'.
b) Direito Constitucional: Em vrias localidades resultou na proibio de retirar a
nacionalidade dos indivduos. Nos EUA passou a embasar decises judiciais que impediram
que isso acontecesse (contra o Expatriation Act - 1954. Autorizava a perda da nacionalidade
em casos de subverso).
c) Direito Internacional Penal: instituio do crime de genocdio como crime contra a
humanidade.
J havia o 'jus in bello' (direito na guerra) anterior dcada de 40 (II GM) em duas vertentes:
- Haia: disciplinava os mtodos de destruio da guerra.
- Genebra: dispunha sobre o tratamento dado aos indivduos em perodo de guerra.
===================================================================Nur
enberg: Consequncias
O Estatuto do Tribunal de Nurenberg procurou tipificar como ilcitos os crimes cometidos
pelo totalitarismo: assassinato, o extermnio, a reduo escravido, deportao, atos
desumanos cometidos contra a populao civil, perseguies por razes polticas, raciais e
religiosas e etc. Sendo assim, foi a tentativa de positivao do Direito Internacional Penal
tipificando a ilicitude de atos contrrios as regras bsicas de vida na sociedade

internacional. Alm da reparao civil interestatal tambm seria responsabilizado o

governante com poder de deciso no ato que ensejou o ilcito [excluindo-se assim a
responsabilidade coletiva]. Os princpios de Nurenberg foram adotados oficialmente pela
ONU por sua Comisso de Direito Internacional em resoluo de 1947 e posteriormente na
forma de artigos em 1950.
Princpios de Nurenberg:
- Instituio de um Direito Internacional Penal;
- Excluso do argumento de ordens superiores ou de Estado para fugir da responsabilidade
criminal dos atos;
- Instituio de um "Tribunal Justo" para apurao dos atos ilcitos;
- Tipificao das infraes penais internacionais: crimes contra a paz, crimes de guerra e
crimes contra a humanidade, e tipificao do conluio no cometimento desses crimes.
Consequncias de Nurenberg:
- Imprescritibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade;
- Norma geral internacionalmente positivada sobre o genocdio na Conveno para a
Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948) que entrou em vigor em 1951.
Concepo de Genocdio dada pela Conveno para a preveno e represso do crime de
genocdio:
"qualquer dos atos seguintes cometidos com inteno de DESTRUIR, no todo ou em parte,
um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como:
assassinato de membros do grupo; dano grave integridade FSICA ou MENTAL do grupo;
submisso intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio
fsica total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
transferncia de menores do grupo para outro grupo."
Aspecto subjetivo: Destruir
Aspecto objetivo: os supracitados.
- O incitamento ou cumplicidade so caracterizados como conluio na aplicao da lei.
- Arendt: o genocdio um crime burocrtico cometido por pessoas comuns
- crime contra a humanidade pois objetiva acabar com a pluralidade e diversidade inerente
a esta.
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Resistncia e Desobedincia Civil

- Perspectiva da obrigao poltica Ex parte principi: o povo deve obedecer a lei estipulada
pelo soberano para a manuteno da ordem e do seu poder.
- Perspectiva da obrigao poltica Ex parte populi: direito de resistncia opresso.
A lei se faz obedecer quando justa. Quando os deveres e direitos de governados e
governantes so recprocos.
Santo Toms de Aquino: direito de revoluo quando h governo tirnico que governa para o
bem particular e no para o bem comum. lcito lutar desde que a luta no cause ao povo
maiores males que a obedincia. A poltica est subordinada a tica e ao direito natural.
No jusnaturalismo moderno de Locke, o direito a resistncia a opresso passa ao indivduo
de forma subjetiva, e no mais objetivamente como em Toms. Para Locke o papel do
Estado deve ser limitado, de forma que no interfira no direito a liberdade e a propriedade. O
fim da lei preservar e aumentar a liberdade. Desta forma as leis do Estado servem para
positivao das leis naturais -> direitos do indivduo.
O direito de resistncia a opresso, para Locke, deve ser utilizado sempre que a fora da lei
for utilizada em oposio a sua finalidade: preservar a propriedade, paz e unidade entre os
homens. Defende a soberania popular contra ordens de governantes injustos como forma de
regenerar o Estado e a sociedade civil.
As primeiras positivaes do Direito de resistncia surgiram com as Revolues Americana
(contra os ingleses) e Francesa (contra o absolutismo), ambas populares. Com o avano da
ideia de Estado de Direito e da fidelidade ao ordenamento jurdico essas positivaes
desapareceram. O Direito Constitucional trouxe importantes instrumentos de controle para
evitar abusos do Estado: separao de poderes, o federalismo como descentralizao do
poder, por exemplo. Isso deveria substituir a instabilidade das revolues.
Para Marx, tendo em vista a existncia da superestrutura (Direito e Estado) dependente da
estrutura (sistema de produo capitalista), a obedincia s deve ser utilizada enquanto
pragmtica e de forma estratgica at a revoluo do proletariado. O dever a obedincia
lei, no marxismo clssico, substitudo pelo dever revolucionrio. Neste sentido, o governo
burgus seria superado por um governo proletrio que prega a universalidade dos
interesses.

Lafer - senso comum sobre o Stalinismo.

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Legitimao da resistncia violenta contra a opresso
- A guerra de guerrilha, arma do oprimido contra o opressor (pela diferena de foras)
considerada como jus ad bellum (direito de combater). Pressupe uma violncia institucional
que anterior. No caso das guerras de descolonizao, considera-se como sendo da esfera
do Direito Internacional, e no interna, tendo os envolvidos no conflito os mesmos direitos
estipulados pela conveno de Genebra.
- O direito a opor-se a opresso colonial deriva do direito de autodeterminao dos povos.
- O terrorismo no considerado legtimo.
TERROR X TERRORISMO
- Terror: Violncia empregada pelos governantes para manter seu poder.
- Terrorismo: Ao violenta que visa bens ou pessoas. Originada do anarquismo. Lenin
caracterizava o terrorismo como uma ao individualista e contraproducente, pois a
fatalidade quando atinge inocentes distancia o povo da causa. Para ele a guerrilha se
diferencia do terrorismo por ser ao de grupo onde encontra-se um embrio para um futuro
governo, enquanto o terrorismo anarquico.
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Desobedincia Civil como forma de resistncia:
Thoreau - No confia nas leis porque o legislador no confivel. Sugere como medida, por
exemplo, o no pagamento de impostos. Modo individual de resistncia.
Ghandi - ao de desobedincia civil de forma coletiva. (semelhante ao direito a greve)
A desobedincia civil pode ser realizada tanto na ao de fazer algo ilcito quanto na
omisso ilcita.
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Hannah Arendt afirma que o sculo XIX um sculo de guerras e conflitos, tendo como
denominador comum a violncia. Para ela h um equvoco na compreenso do poder do

modo da tradio poltica, que o considera como fora e autoridade. Em seu conceito o
poder reside no povo, uma aptido humana para agir em conjunto.
O poder requer legitimidade. O discurso do poder baseado no igualitarismo da persuaso,
do convencimento. A coero seria uma espcie de monlogo, e autoridade seria um
reconhecimento inquestionado que vincula sem coero e convence sem persuadir. Esta
depende da confiana, pois quando esta desaparece, tanto a autoridade de pessoas quanto
a de instituies desmorona.
- Significado de autoridade: que tem direito/poder de ordenar, de atuar e de se fazer
obedecer.
- Concluindo, para Arendt a violncia no provem nem da autoridade e nem do poder, j que
por sua concepo ambos so resultado de um esforo comum, numa perspectiva popular.
- A violncia, sob sua viso, ocorre quando se exclui a interao/cooperao com os outros.
Ela estaria relacionada com a impotncia. Quanto mais impotente for algo ou algum, mais
violncia aplicar para demonstrar o contrrio. A violncia seria ento a imposio, agir sem
argumento e palavras.
"as vezes a violncia pode ser a nica maneira de reequilibrar a balana da justia". S
racional como utilizada em carter instrumental, para atingir um fim justificvel. S racional
quando reao.
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A lei tem uma funo histrica: demonstra que fruto de uma evoluo de uma existncia
anterior ao que novo, e assim auxilia a impedir que erros passados se repitam. A lei limita
e garante liberdade ao novo. Limita quanto ao erro passado e da liberdade para que se
construa algo indito. Tambm promove um espao estabilizado para a convivncia.
A desobedincia civil se demonstra no coletivo, na esfera de interesse publico. No uma
preocupao com a moral subjetiva da esfera particular e sim com uma viso de mundo.
Uma maneira de lutar contra uma opresso.
A constituio de Bonn positiva o direito de desobedincia civil como uma forma de
resistncia, de interesse coletivo para evitar o desrespeito dos princpios constitucionais .
A desobedincia civil nunca ato isolado e sim coletivo.
Importncia da desobedincia civil para evitar um reaparecimento da ruptura totalitria.
O direito a informao clara e honesta forma o juzo que impede que a pratica da mentira
como instrumento totalitrio se imponha. uma forma de por o que publico a vista
evitando uma crise de autoridade.

A Poltica para Arendt o campo de comunicao e interao que assegura o poder de agir
em conjunto de uma comunidade.
Condio humana/caracterstica da humanidade: pluralidade e diversidade.
O juzo reflexivo permite a percepo do parecer autntico do inautntico, ou seja, se a
proposio de ideia do autor demonstra toda sua objetividade ou oculta algum interesse
camuflado.
Violncia/mentira = coero. Impedem a ao e a cidadania (direito a ter direitos). Ferem a
dignidade da pessoa humana.