CONSTITUCIONALISMO MODERNO

(Fortalecimento dos princpios)

Perspectivas:
Fenmeno/Tcnica
Carter Jurdico: ao propor uma regulamentao do poder por meio da
adoo de constituies escritas
Carter social: ao estimular a luta do povo contra o poder absoluto
dividindo-o e organizando-o
Carter Poltico: Defesa das garantias e direitos fundamentais contra a
opresso
Carter Ideolgico: por aproximar-se das ideias liberais de limitao do
poder e garantia de liberdades
Finalidade: SEGURANA E DIVISO DOS PODERES

Impresses sobre 'A Constituio como Simulacro', de Luiz Moreira

Recorri dia desses, a propsito de algumas reflexes que construa sobre o problema do
sujeito de direito, obra do caro colega Luiz Moreira, que comentei h tempos no velho
Blog
do
Braga
da
Rocha.
Decidi, por oportuno, reproduzir adiante, neste espao, o comentrio na ocasio
publicado:
"Recebi h dias, por especialssima gentileza do Prof. Dr. Luiz Moreira, exemplar do
livro A Constituio como Simulacro, de sua autoria, publicado pela Lumen Juris
Editora (MOREIRA, Luiz. A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007).
Trata-se da publicao editorial de tese de doutoramento produzida sob a orientao do
Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais, que como tal se apresenta, formal e materialmente: uma autntica tese.
Desde logo, ao primeiro contacto com a obra, chamam-me a ateno as dimenses do
respectivo volume, que no exorbita a 112 pginas, seguindo claramente uma poltica de
produo literria da qual compartilho e que parte de uma convico que, de resto,
procuro cultivar no esprito daqueles que comigo laboram no ambiente acadmico e no
universo profissional extra-universitrio: a de que o escrito de natureza cientfica ou
tcnica deve primar pela conciso e pela densidade das idias nele contidas, e no,
contrariamente, ter como notas caractersticas o infinito alogamento do texto por via da
exaustiva repetio do bvio, como soem fazer muitos de nossos colegas de literatura
jurdica. Em outras palavras, a convico de que quantidade no representa indicativo
de qualidade ou mesmo de produtividade; antes, no mais das vezes, o contrrio...
Ao penetrar o texto de Luiz Moreira, percebe-se de plano que a linguagem utilizada
pelo autor evidencia grande preciso e rigor cientficos, alm de estilo sbrio e elegante,
com traos de erudio, sem prejuzo da clareza e sem sacrifcio algum do prazer de ler
que todo escritor deve procurar proporcionar a seu leitor.
No curso do trabalho, Luiz Moreira trata, entre outros temas, da gnese e formao
poltica do Estado nacional, emprestando especial relevo figura do sujeito de direito,
objeto de investigaes que desenvolvo, desde h muito, em Direito Romano e direito
contemporneo.
Nesse passo, observa o autor, com notvel argcia, que "ao vnculo comunitrio feudal
sucede o poltico-jurdico; relao de subordinao entre vassalos e senhor, uma
estrutura marcada pela 'titularidade de direitos' inerente a cada sujeito qu membro
associado de uma sociedade civil; por sua vez, o direito consuetudinrio, com jurisdio
fragmentada em feudos regidos pelos suseranos, transforma-se em uma unidade
jurdico-estatal elaborada, em co-autoria, pelos 'sujeitos de direito', para apresentar,
assim, a concepo do sujeito de direito como fundador e co-autor da ordem jurdica
estatal.
Ao fim, a tese central se enuncia em formulaes tais como as que a seguir permito-me
destacar:

As constituies modernas repousam sua pretenso legitimidade em um ato fundados

denominado 'poder constituinte'. Parte-se da idia de que o poder constituinte [...]
conduziria a sociedade ao apogeu civilizatrio, cultural e organizativo e que ele seria o
ltimo recurso a ser seguido por uma comunidade poltica que cheguo ao esgotamento
associativo. Desse modo, seria o poder constituinte o ato decisivo que transformaria a
sociedade e lhe daria uma nova estrutura. Por seu intermdio, seria reedificado o Estado
e reconfigurados os propsitos da sociedade, sendo 'constitudas' e 'fundamentadas'
todas as relaes a ela subjacentes.
Comumente o poder constituinte exercido por uma assemblia que realiza o desgnio
de formular e promulgar os princpios que passaro a estruturar o sistema constitucional
que ter preponderncia sobre todo o sistema jurdico. Logo, sab a assemblia
constituinte repousa o 'poder' de prescrever as normas e ordenar as condutas.
Exatamente neste momento a Constituio posta como simulacro. A simulao
consiste na tentativa de transformar um consenso sobre uma forma de constituir e
ordenar o sistema jurdico, obtido num dado momento histrico, em algo atemporal,
configurando um processo comum de formulao de normas jurdicas em ato fundador,
a partir do qual os questionamentos e os problemas posteriores so solucionados pela
remisso inconteste e necessria a tal estrutura.
O simulacro consiste na justificao de um ato fundante que pe a Constituio como
ato extraordinrio da soberania popular, quando o poder constituinte e a assemblia por
ele instalada se revestem de carter ordinrio. Portanto, o simulacro o ato de outorga
que uma assemblia se d a si mesma com o propsito de restringir, regular e prescrever
os direitos atinentes soberana manifestao dos sujeitos de direito.
[...]
Cabe Filosofia do Direito alertar os sujeitos de direito de que, a pretexto de preservar
o poder decorrente de sua associao e de fundar um Estado laico plural, o
constitucionalismo hodierno eliminou as mltiplas formas de entendimento das
categorias do real e reduziu drasticamente a liberdade da livre disposio desses
mesmos sujeitos ao constituir uma esfera indisponvel sua faculdade plenipotenciria.
Filosofia do Direito cabe mais uma vez demonstrar que, como em tantas outras vezes,
a Constituio uma grande conquista, mas no a ltima.
Gratificado pela leitura e absorto em minhas reflexes a partir da instigante tese,
registro aqui meus cumprimentos ao autor e minha recomendao de leitura da obra."
Passados cerca de dois anos, minhas impresses seguem inalteradas.

O justo e o direito
"Acesso Justia no s o direito de ajuizar aes"
Por Rodrigo Haidar
Em 2003, o Tribunal Constitucional da Alemanha rejeitou recurso da princesa Caroline
de Mnaco contra a imprensa alem, que havia publicado fotos dela e de sua famlia em
momentos privados. Para a corte alem, o direito intimidade de personagens pblicos
diferente do de pessoas comuns. Inconformada, a princesa entrou com ao junto
Corte Europia de Diretos Humanos, que decidiu em sentido contrrio: a invaso da
intimidade da princesa foi indevida.
A deciso da Corte Europia, contudo, no derruba a tomada pelo tribunal alemo pois
no h uma hierarquia entre os dois tribunais. A mesma discusso de cunho
constitucional foi tratada de maneira diferente por cortes de ordens diversas. Como,
ento, resolver a questo?
Foi para enfrentar problemas dessa ordem, que a cada dia ganham maior evidncia por
conta da reduo dos limites territoriais, que o professor Marcelo Neves instituiu o
termo transconstitucionalismo, tema de sua mais recente tese. necessria a constante
adequao recproca e o dilogo, no lugar de tentar impor uma ordem sobre a outra,
afirmou, em entrevista concedida revista Consultor Jurdico.
O professor elencou em sua tese outros 97 casos onde h problemas semelhantes ao de
Caroline de Mnaco para identificar o que chama de transconstitucionalismo. Como
tudo o que fez at agora na rea acadmica, o transconstitucionalismo pegou e comea a
ser bastante discutido. Livre docente pela Universidade de Friburg, na Sua, Neves
estudou a vida toda. Sua atividade na advocacia bastante recente. Por isso mesmo,
vive um momento de grande transformao.
Marcelo Neves acabou de sair de duas importantes batalhas. Uma acadmica e outra
poltica. Perdeu uma e ganhou outra. Para surpresa geral, perdeu a acadmica e levou a
poltica. Foi empossado no cargo de conselheiro do Conselho Nacional de Justia na
ltima quarta-feira (8/7), indicado pela vaga do Senado. Nesta arena, ganhou por 41
votos a 20 de seu adversrio, o advogado potiguar Erick Pereira.
Pouco antes, contudo, perdeu a disputa no concurso para professor titular do
Departamento de Direito de Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Apesar de sua tese sobre o transconstitucionalismo ter sido aplaudida de p,
quem levou o cargo, por cinco votos a zero, foi o professor Elival da Silva Ramos.
Muitos compararam o que ocorreu na disputa entre Neves e Ramos com episdio
ocorrido em 1961, no qual o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves,
perdeu, quando merecia ganhar, o concurso para a ctedra de Direito Romano da
Faculdade de Direito da USP. Outros acham que a comparao desmedida.
Fato que as duas batalhas j ajudaram a preparar o acadmico Marcelo Neves a se
transformar no conselheiro, que dever ter muito mais jogo de cintura do que a
academia exige para enfrentar o desafio de fazer o Judicirio andar e dar respostas justas
em tempo hbil. Tarefa nada fcil.

Leia a entrevista
ConJur

O
que

transconstitucionalismo?
Marcelo Neves Em poucas palavras, o transconstitucionalismo o entrelaamento
de ordens jurdicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e
supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja,
problemas de direitos fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo
tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que
envolve questes ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao
mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo
Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.
ConJur Certos princpios ou direitos fundamentais so comuns a todos os pases
e todas as sociedades. A discusso : como garantir a aplicao desses princpios
pelas
mais
diversas
esferas
de
poder?
Marcelo Neves um pouco diferente disso. O transconstitucionalismo significa que
ordens constitucionais se deparam com problemas de ordens que no aderem aos
critrios do constitucionalismo. Mas no possvel uma imposio unilateral. Tem que
haver um dilogo constitucional. Essa a idia. Como que ns, diferentes, com ordens
diversas, pontos de partida diversos, podemos dialogar sobre questes constitucionais
comuns que afetam ao mesmo tempo ambas as ordens. Esse o ponto. Cito 98 casos na
minha tese.
ConJur

O
senhor
pode
dar
um
exemplo?
Marcelo Neves Por exemplo, o caso de Caroline de Mnaco contra a Alemanha. O
Tribunal Constitucional Alemo afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa,
no tm a mesma garantia de intimidade que o cidado comum. A corte constitucional
alem decidiu que as fotos tiradas de Caroline de Mnaco por paparazzi, mesmo na
esfera privada, no poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos
dela, porque eram menores. O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e
o tribunal decidiu o contrrio: no h liberdade de imprensa que atinja a intimidade da
princesa, mesmo sendo ela uma figura pblica. Neste caso, no h uma hierarquia entre
os dois tribunais, mas o mesmo caso tratado de maneira diversa. Como que
podemos, ento, resolver essa questo se no houver uma pretenso de dilogo, de
aprendizado recproco? Ou seja, preciso haver uma constante adequao recproca e
no a imposio de uma ordem sobre a outra.
ConJur

Pode
citar
outro
exemplo?
Marcelo Neves Esse tipo de conflito comum na rea esportiva. Um ciclista
espanhol, diante do Tribunal Arbitral do Esporte, em Lausanne, defendeu seu direito de
entrar na Justia espanhola contra a deciso que o condenou por dopping. O laboratrio
credenciado pelo direito esportivo, que o laboratrio da Universidade da Califrnia,
acusou dopping. O ciclista defendeu-se apresentando teste negativo realizado em um
laboratrio na Espanha. O Tribunal Arbitral no se interessou pelo resultado do
laboratrio espanhol. Pelo princpio da igualdade do esporte, todos os desportistas
devem subordinar-se mesma instncia. Caso contrrio, cada um recorreria ao seu pas
e no haveria critrios comuns.

ConJur

No
adianta
recorrer

Justia
nesse
caso?
Marcelo Neves No, porque a associao internacional pode simplesmente excluir a
Federao Espanhola de Ciclismo das competies. O Estado, com toda a sua fora, no
teria condies de enfrentar essa situao. A deciso final, no caso, foi favorvel ao
ciclista por uma questo lateral, de direito de defesa. Ele no foi intimado corretamente.
ConJur Os dois exemplos revelam que preciso ter um dilogo entre as diversas
ordens. A discusso, ento, de ponderao de princpios, que outro tema que o
senhor
aborda
em
suas
lies?
Marcelo Neves Qualquer direito que eu tenha j est limitado pelo direito do outro,
de mesma natureza. No preciso outro princpio, como o da igualdade ou da dignidade
humana, para contrapor ao princpio da liberdade. A liberdade do outro j limita a minha
liberdade. Ento, os princpios j so limitados por eles mesmos. Ou seja, no preciso
fazer ponderao entre dois princpios distintos. O limite do meu direito liberdade o
seu direito liberdade. E, nessa perspectiva, se houvesse uma ponderao, seria intraprincpio.
ConJur Como o senhor v a postura ativista da atual formao do Supremo
Tribunal
Federal?
Marcelo Neves Minha posio um pouco ambivalente quanto a isso. Considero
fundamental a concretizao da Constituio. Sem dvida, o Legislativo e o Executivo
no esto atuando de maneira adequada nesse processo. O Judicirio, portanto, passou a
assumir essa responsabilidade. Em princpio, no afirmo que o Judicirio no deve
preocupar-se com essa concretizao e lutar pela realizao constitucional. O que me
preocupa a crena de que, com a fortificao do Judicirio, isso possa levar a
transformaes mais profundas se no houver respostas em outro plano nos outros
poderes. A concretizao constitucional depende de um trabalho conjunto de integrao,
de colaborao entre os trs poderes. O que se est criando a crena de que problemas
constitucionais bsicos apenas podem ser resolvidos a partir do Judicirio.
ConJur

O
Judicirio
est
legislando?
Marcelo Neves No diria legislar, mas h uma presena muito mais intensa no
Judicirio em relao aos outros poderes. O Judicirio passou a ocupar vcuos nesse
campo de falta de atuao do Executivo e do Legislativo. Isso um sintoma de
fragilidade da estrutura geral do Estado brasileiro.
ConJur Isso ficou claro no julgamento do caso Raposa Serra do Sol. Na falta de
regulamentao clara, o Supremo criou um cdigo de demarcao de terras
indgenas
com
19
artigos.
O
que
o
senhor
acha
disso?
Marcelo Neves Eu acho problemtico. No vejo com empolgao, porque podemos
perder os parmetros para a limitao. Quanto mais condies dessa natureza se
impem, no caso de deciso, mais ns perdemos os contornos que distinguem a atuao
dos poderes. Embora compreenda a situao com a qual se depara o Judicirio, vejo
essa atuao com reservas.
ConJur Como o senhor v o trabalho feito at agora pelo Conselho Nacional de
Justia?
Marcelo Neves O planejamento estratgico fenomenal. Em ltimo estgio, o CNJ
trabalha no plano da incluso social ao trabalhar pela celeridade no Judicirio. H
projetos muito interessantes porque no se parte de algo abstrato, mas sim da concretude
de situaes que reclamam uma ao. Os mutires em penitencirias um exemplo

concreto de projeto que pode ajudar a reorientar condutas e criar novas expectativas
para as pessoas.
ConJur Qual a sua expectativa em relao ao trabalho no Conselho?
Marcelo Neves Ser minha primeira experincia em um rgo pblico dessa
natureza, porque eu venho de uma tradio muito acadmica. Sempre fiquei na posio
cmoda de criticar as instituies, agora terei de ajudar a criar estratgias para faz-las
funcionar. Sempre fui um ferrenho crtico da nossa Constituio. No no sentido do seu
texto, mas da sua concretizao. Eu fiz tese sobre a constitucionalizao simblica, que
apontava exatamente para as deficincias da nossa vida constitucional. E agora vou
assumir no uma postura acadmica, que importa uma posio de certa distncia, mas
estarei envolvido na soluo de problemas.
ConJur Quais os principais pontos nos quais o CNJ deve trabalhar?
Marcelo Neves Um deles na ampliao do acesso Justia. Para isso precisamos
de transformaes infra-estruturais e o plano estratgico do Conselho orienta-se nesse
sentido. Tambm, considero fundamental a parte disciplinar. H casos graves de
atuaes abusivas, ilegais e prticas de corrupo. preciso ter uma atuao rigorosa
em relao a essas questes. O combate corrupo fundamental para a incluso
social, para a realizao do Estado de Direito. Os pases que tm o maior grau de
incluso social so os pases escandinavos. E exatamente nestes pases que o grau de
corrupo o mais baixo. H uma relao j comprovada entre o baixo grau de incluso
social, ou a ampla excluso social, com prticas de corrupo sistmica.
ConJur O senhor tem uma carreira eminentemente acadmica, mas passa a
compor um rgo poltico como o CNJ. Desde a disputa para o cargo, o senhor j
teve de comear a se adaptar ao jogo poltico. Como o senhor se sentiu?
Marcelo Neves Eu tive um apoio amplo de grandes nomes como o professor
Joaquim Falco e o ministro Tarso Genro, assim como o prprio ministro Gilmar
Mendes, e os senadores Aloysio Mercadante e Eduardo Suplicy (PT), Marco Maciel
(DEM), Srgio Guerra e Tasso Jereissati (PSDB), por exemplo. Esse apoio amplo
ajudou-me a ultrapassar muito bem essa fase. Tenho de confessar que eu prprio olhava
com desconfiana o CNJ no seu surgimento. Poderia ter-se transformado em uma nova
estrutura burocrtica. Mas no. Hoje ele um dos rgos mais importantes da
Repblica.
ConJur A desconfiana da maior parte das pessoas em relao ao CNJ, de fato,
acabou. Mas h tribunais que insistem em desrespeitar as ordens do Conselho.
Como
o
senhor
v
isso?
Marcelo Neves De fato, h reaes de alguns tribunais. Mas acho que ainda estamos
naquela fase de transio em que difcil aceitar um novo rgo cuja funo , tambm,
de controlar, fiscalizar. Estou convicto de que essa situao acomodar-se- com mais
algum tempo.
ConJur Com que tipo de assuntos o senhor pretende se deparar no CNJ?
Marcelo Neves No plano estratgico, pretendo vincular-me s comisses
relacionadas com acesso Justia e com a questo da execuo judicial. Isto no quer
dizer que eu no possa ser alocado em outra comisso, mas, pelas minhas experincias
anteriores e minha formao acadmica, esses so os temas com os quais tenho
condies de contribuir melhor.

ConJur O senhor citou o acesso Justia. Entrar na Justia hoje simples, o

difcil

receber
uma
resposta
dela,
no
?
Marcelo Neves Houve melhora no acesso, mas h muito que se fazer. A criao dos
Juizados Especiais ajudou a ampliar o acesso. Houve um conjunto de novas estruturas
institucionais, que depois de 1988 permitiram uma abertura e um maior acesso Justia.
Mas ainda precrio. O acesso Justia no se limita ao direito de ajuizar um processo.
H problemas que vo alm da questo jurdica, como os de excluso social. A falta de
acesso educao e sade, no Brasil, tambm significa falta de acesso Justia.
ConJur Mas o que pode ser feito para que o Judicirio possa responder em
tempo
hbil
s
demandas
que
so
ajuizadas?
Marcelo Neves A resposta ainda falha, mas o quadro vem melhorando
progressivamente. Recentemente, foi divulgado que o nmero de processos decididos se
igualou ao nmero de processos que entraram no mesmo perodo. Isso um ponto
muito positivo. O importante que se mantenha esse ritmo, porque a situao s poder
ser consolidada com um tempo maior. O Conselho est no caminho correto.
ConJur O senhor entra para o Conselho com a marca de que um homem do
ministro
Gilmar.
Como
o
senhor
reage
a
isso?
Marcelo Neves Com tranquilidade. O tempo e o trabalho que pretendo fazer
mostraro que ajo com independncia. Admiro o trabalho do ministro Gilmar Mendes.
Sou professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, mas tenho minhas
divergncias com ele. E o ministro sempre soube respeit-las muito bem.
Rodrigo Haidar correspondente em Braslia da revista Consultor Jurdico.
Revista Consultor Jurdico, 12 de julho de 2009