Adoo por casais homoafetivos no Brasil

Ccero Alexandre Granja, Paulo Takaharo Murakawa

Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo analisar a to comentada

adoo por casais homoafetivos, atravs de questes abordadas com base nos
preceitos previstos em Leis, Constituio Federal e principalmente pela
Doutrina, iniciando atravs de uma breve passagem, partindo do conceito de
adoo bem como seu contexto histrico, principalmente envolvendo todo o
arcabouo jurdico ptrio. Entretanto, ser defendida a adoo por casais
homoafetivos como direito fundamental de qualquer ser humano, tendo como
base os princpios constitucionais.
Palavras chave: Adoo. Casais homoafetivos. Polmica. Direito.
Resumen: Esta investigacin tiene como objetivo analizar la adopcin para
parejas homosexuales por medio de cuestiones que se abordan sobre la base
de los preceptos establecidos en las leyes, especialmente la Constitucin y la
doctrina, empezando por una temporada, a partir del concepto de adopcin, as
como su contexto historia, principalmente con el patriotismo toda la estructura
legal. Sin embargo, se abog por la adopcin por parte de parejas
homosexuales es un derecho fundamental de todo ser humano, en base a los
principios constitucionales.
Palabras clave: Adopcin. Las parejas homosexuales. Controversia. Derecha.
Sumrio: Introduo. 1. Conceito de adoo. 2. Contexto histrico da adoo.
3. Adoo no Brasil. 4. Filiao e seus princpios constitucionais. 5. O captulo
V do Cdigo Civil de 2002 e as alteraes feitas pela Lei n 12.010/09. 6. A
famlia homoafetiva e a jurisprudncia referente ao reconhecimento de unio
estvel. 7. Jurisprudncia nos casos de adoo por casais homoafetivos.
Concluso. Referncias Bibliogrficas.
INTRODUO
Podemos afirmar que no possvel a existncia de uma sociedade sem
organizao e principalmente sem segurana jurdica, sabemos que o Direito
no gera o bem-estar social estando sozinho, entretanto, cabe salientar que
seus valores no so inventados pelo legislador, e sim so a pura expresso
da vontade social.
Nesse sentido, o Direito deve sempre se refazer de acordo com a mobilidade
social, pois s assim ser instrumento eficaz na garantia do equilbrio e da
harmonia social.

Por estarmos vivendo em sociedade preconceituosa, o cerne trabalho tem

como objetivo analisar o presente tema com a inteno de levantar dentro da
polemica o despertar em todos uma maior reflexo no que se refere a
aceitao de tal adoo, tendo como base para mudanas na legislao em
geral, possibilitando, no futuro, a legitimao das adoes realizadas por pares
homoafetivos.
A adoo, como forma constitutiva do vnculo de filiao, teve evoluo
histrica bastante peculiar, o presente instituto era utilizado na antiguidade
como forma de perpetuar o culto domstico. Nos dias de hoje a filiao adotiva
uma filiao puramente jurdica, baseando-se na presuno de uma realidade
no biolgica, mas sim afetiva, vista como um fenmeno de amor e afeto entre
as partes, que deve ser incentivada pela lei.
Ademais salientamos que ao Direito dada a funo de atualizar as
normas de convvio social, que vem sendo permeadas de alteraes
constantemente, como acontece, neste momento, com a adoo por casais
homoafetivos.
1. CONCEITO DE ADOO
Podemos conceituar a adoo como sendo um ato jurdico solene pelo qual se
estabelece um vnculo de paternidade e filiao entre o(s) adotante(s) e
adotado, independentemente de qualquer relao natural ou biolgica de
ambos.
Cabe mencionar que a adoo conhecida como uma filiao civil, ou seja,
necessita da vontade do adotante em trazer para seu lar e convvio com sua
famlia um estranho.
Verifica-se, assim, o entendimento de Maria Helena Diniz (2008, p. 484):
"[...] adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos
legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de
parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para
sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha".
2. CONTEXTO HISTRICO DA ADOO
Ao passar dos tempos, a adoo vem sofrendo profundas transformaes de
acordo com as mutaes do Direito de Famlia, surgindo assim com maior ou
menor importncia nos ordenamentos jurdicos, de acordo com as
caractersticas e as expectativas de cada sociedade em um determinado
momento.
Nessa esteira Valentino de Souza Rabindranath (1973, p.11), menciona que
a adoo vem se adaptando a finalidades distintas, trazendo como
conseqncia tipos de adoes totalmente diversas, quer na sua forma de
constituio, quer nos seus efeitos.

Embora a adoo hoje seja um instituto do Direito, podemos destacar que sua
origem de natureza religiosa.
Podemos destacar que at mesmo a Bblia existe passagens onde mulher
estril, entregava ao marido uma escrava, para que esta tivesse um filho.
Nesse diapaso Rui Ribeiro de Magalhes (2000, p. 267), destaca a
passagem de Gneses 16 em que Sara esposa de Abrao fala: Visto que o
Senhor fez de mim uma estril, peote que vs com a minha escrava. Talvez,
por ela, eu consiga ter Filhos
Podemos perceber que aquela poca j ocorria o princpio da adoo quando
Sara diz: por ela tambm terei filhos
Podemos tambm encontrar uma semelhana no Cdigo de Hamurabi, onde
os homens acabavam tendo filhos com outras mulheres, visto a impossibilidade
da esposa deter filhos, tal prescrio estava acampada em seu artigo 185,
como podemos verificar nas de Antnio Chaves (1983, p.40):
Enquanto o pai adotivo no criou o adotado, este pode retornar casa
paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante despendido dinheiro e zelo, o
filho adotivo no pode sem mais deix-lo e voltar tranqilamente casa do pai
de sangue. Estaria lesando aquele princpio de justia elementar que
estabelece que as prestaes recprocas entre os contratantes devam ser
iguais, correspondentes, princpio que constitui um dos fulcros do direito
babilonense e assrio.
Tambm nas antigas civilizaes as pessoas no acreditavam que tudo
terminava com a morte, trazendo esta apenas uma mudana de vida,
conduzindo o indivduo a uma segunda existncia. Acreditava-se que a pessoa
que morria continuava a viver sob a terra, perto de sua famlia.
Outro Cdigo importante na historia conhecido como Manu, redigido entre os
sculos II a.C. e II d.C., continha os mesmos dispositivos, quando prev o
enaltecimento da procriao.
Dessa forma explica Rui Ribeiro Magalhes (2000, p.26), que o homem
casado por mais de 08 (oito) anos e que a esposa no procriasse, o marido
poderia substitu-la, bem como se o marido fosse estril poderia autorizar sua
esposa a ter um filho com o irmo ou outro parente primognito.
Destacamos aqui outro ponto que tambm chama ateno no Cdigo de Manu
que a adoo j era tratada com rigor em relao ao direito sucessrio,
conforme no seu artigo 558:
Um filho dado a uma pessoa no faz mais parte da famlia de seu pai natural e
no deve herdar de seu patrimnio. O bolo fnebre segue a famlia e o
patrimnio; para aquele que deu seu filho no h mais oblao fnebre feita a
esse filho (MAGALHES, 2000, p.26).

J no Direito Romano e segundo a Lei das XII Tbuas, havia dois tipos de
adoo a serem praticados: a ad-rogatioque era adoo na forma mais
complexa e a adoptio adoo propriamente dita. Em ambos os casos era
necessrio que o adotante fosse sui juiris (homem), mais velho ao menos 18
(dezoito) anos em relao ao adotado e no possuir filhos legtimos ou
adotados.
S depois de serem analisados estes requisitos, no caso da ad-rogatio, que a
igreja e a lei autorizavam a adoo.
Na Idade Mdia, sob a influncia do Direito Cannico, a adoo caiu em
desuso. Na Idade Moderna, com a legislao da Revoluo Francesa, o
instituto volta baila, includo no Cdigo de Napoleo de 1804 (FERNANDES,
2008, p.12).
Maria Alice Zaratin Lotufo (2002, p. 213), explica que nessa poca a
adoo no envolvia uma relao de afeto, no visava proteo ou bem
estar do adotando, o seu objetivo era servir aos interesses do adotante.
3. ADOO NO BRASIL
No perodo da Monarquia, atravs do Direito Portugus, a primeira legislao
que tratou sobre o assunto foi a Lei de 22 de setembro de 1828, vindo at a
promulgao do Cdigo Civil de 1916. A legislao transferiu a competncia
para expedir a carta de perfilhamento da mesa do Desembargo do Pao para
os juzes de primeira instncia, conforme preconizava o artigo 217:
Aos juzes de primeira instancia compete conceder cartas de legitimao
aos filhos sacrlegos, adulterinos ou incestuosos e confirmar as adoes,
procedendo s necessrias informaes e audincias dos interessados,
havendo-os.
Posteriormente surgiram o Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/1916), atravs
dos artigos 368 a 378. Onde somente poderiam adotar os maiores de
cinqenta anos, e pelo menos dezoito anos mais velhos que os adotados,
desde que no possussem filhos legtimos ou legitimados, colocando
obstculos queles que tivessem a inteno de adotar.
A Lei n 3.133 de 8 de maio de 1957 veio modificar o Cdigo Civil no Captulo
que faz referncia a adoo, mudando requisitos indispensveis como: a idade
mnima de 50(cinqenta) passou para 30(trinta) anos, e a diferena de idade
entre adotado e adotante de 18 (dezoito) anos para (16) dezesseis anos
(COSTA, 2010, p.14).
Em 2 de junho de 1965, entra em vigor a Lei n 4.655, introduzido em nosso
ordenamento jurdico a chamada legitimao adotiva. Poderiam ser adotados
os menores expostos, cujos pais fossem desconhecidos ou que manifestasse
por escrito que o menor poderia ser concedido adoo ou menores de sete
anos cujos pais tivessem sido destitudo do ptrio poder. Porm era exigido

que passassem por um perodo de adaptao de no mnimo 03(trs) anos

(COSTA, 2010, p.14).
Cabe expor que a adoo civil era constituda por escritura pblica, previsto no
artigo 375 do Cdigo Civil de 1916, observando tambm a Lei n 6.697/79
(Cdigo de Menores), ou seja, se o menor de 18 anos estivesse em situao
irregular, como por exemplo: vtimas de maus tratos ou vivendo em condies
desumanas, seria aplicado o Cdigo de Menores, se no o Cdigo Civil.
importante salientar que a Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida
como Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), considerando como uma
das leis mais avanadas do mundo revogou o Cdigo de Menores, dando-lhe
uma nova roupagem no sistema de adoo, visando proteger o melhor
interesse da criana e do adolescente.
No Cdigo Civil de 2002, a adoo estava acampada no captulo V, entre os
artigos 1618 e 1629, sendo revogado parcialmente pela Lei n 12.010/09,
permanecendo somente os artigos 1618 e 1619.
4. A FILIAO E SEUS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Considerando que a famlia essencial sociedade, podemos afirmar que h
vrios princpios que devem resguardar essa relao matrimonializada ou no,
livre ou regulamentada que se instaura em uma construo que se renova
continuamente em uma constante edificao afetiva (COSTA, 2010, p.22).
A Constituio Federal de 1988 resguardou os mesmos direitos tanto para os
filhos havidos no casamento como aqueles fora dele, vedando assim qualquer
tipo de discriminao entre eles.
Assim, conferiu os princpios da igualdade e da proibio de
discriminao entre a filiao. Visando dessa forma o melhor interesse da
criana, da cidadania, da dignidade da pessoa e princpio da afetividade,
elevados como sujeitos de direitos fundamentais, alvo da proteo integral da
famlia, do Estado e da sociedade, que afianam a igualdade entre a filiao
biolgica e socioafetiva.
Entretanto, nenhum princpio transformou tanto a famlia brasileira quanto os
citados acima.
Nesse diapaso segue o disposto do artigo 227, 6 da CF/88:
Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
5. O CAPTULO V DO CDIGO CIVIL DE 2002 E AS ALTERAES FEITAS
PELA LEI N 12.010 DE 03 DE AGOSTO DE 2009.

Na tentativa de acelerar o procedimento de adoo e reduzir o tempo de

permanncia de crianas e adolescente em abrigos, a presente Lei, conhecida
como a Lei da Adoo, deu nova redao a dois artigos do Cdigo Civil de
2002 (1.618 e 1.619), bem como revogou os demais pertencentes ao captulo
V, deixando a adoo de crianas e adolescentes exclusivamente para o ECA.
Nesse contexto segue abaixo os artigos 1618 e 1619:
Art. 1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma
prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do
Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da
assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se,
no que couber, as regras gerais da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de
2009).
A Lei da Adoo deu nova redao a alguns artigos do Estatuto da Criana e
do Adolescente, como por exemplo, seu artigo 48, que admite a possibilidade
de o adotado de conhecer sua origem biolgica a partir dos dezoito anos.
Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como
de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus
eventuais incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos. (Redao dada pela
Lei n 12.010, de 2009).
No tocante as alteraes, podemos destacar que o legislador perdeu a chance
de explicitamente admitir, como j vem fazendo a jurisprudncia a adoo
homoparental.
Nessa tica leciona Maria Berenice Dias (2009) que:
Nada, absolutamente nada, justifica a omisso. Para conceder a adoo
conjunta, de modo pouco tcnico, fala a lei em "casados civilmente" (ECA 42,
2). Ora, quem no legalmente casado, casado no . Tambm confrontado
o preceito constitucional ao ser exigida a comprovao documental da unio
estvel (ECA 197-A, III). instituto que no requer prova escrita. Trata-se de
situao ftica que se caracteriza pela convivncia entre pessoas que tm o
desejo de, entre si, constituir famlia. o que basta. De qualquer modo, apesar
da aparente limitao, tais dispositivos no vo impedir que casais
homoafetivos continuem constituindo famlia com filhos por meio da adoo.
6. A FAMLIA HOMOAFETIVA E A JURISPRUDNCIA REFERENTE AO
RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL
No podemos negar que o termo famlia foi ampliado, no sendo mais
necessrio que duas pessoas homem e mulher se unam em matrimonio
para se forme uma famlia.

A lei civil trouxe para a sociedade a figura da unio estvel, portanto

existe famlia mesmo que no haja casamento formal, trouxe ainda a
figura da famlia monoparental, quando apenas um dos dois, pai ou me
convive com os filhos (naturais ou adotados).
Podemos conceituar a famlia homoafetiva, como a unio de duas
pessoas do mesmo sexo, que tenham a inteno de se unir por laos de
afetividade e com intuito duradouro, bem como devendo ser protegidas e
tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direitos e deveres inerentes a
esta instituio.
Nesse sentido cabe destacar os ensinamentos da Professora Dris de Cssia
Alessi (2011, p. 45):
Amparada pelos princpios constitucionais, s unies homoafetivas ganharam
relevo a partir do momento em que o obsoleto modelo patriarcal e
hierarquizado de famlia cedeu lugar a um novo modelo fundado no afeto. A
propsito, as unies entre pessoas do mesmo sexo pautadas pelo amor,
respeito e comunho de vida preenchem os requisitos previstos na
Constituio Federal em vigor, quanto ao reconhecimento da entidade familiar,
na medida em que consagrou a efetividade como valor jurdico.
Conclui ainda que:
Enquadrar hoje as unies homoafetivas dentro do mbito de famlia mais do
que questo constitucional, trata-se de uma postura tica.
Temos ainda um grande caminho a percorrer, devido ausncia de normas
que visam tutelar essa unio, entretanto, temos vrios debates que giram em
torno do 3 do artigo 226 da CF/88 e o artigo 1.723 do Cdigo Civil (C.C.):
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
Art. 1.723 - reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
No tocante a ausncia constitucional, a Professora Dris de Cssia Alessi
(2011, p. 45) leciona que:
Se por um lado certo que no h previso constitucional expressa nesse
sentido, por outro, tambm correto dizer que por meio de uma interpretao
sistemtica e teleolgica da Constituio que se ir inferir tal concluso.
Sobre a ausncia do C.C, Dris de Cssia Alessi (2011, p. 45, apud Luiz
Edson Fachin, 2006, p. 63-92) assevera que: ao discorrer sobre o silncio do
Cdigo Civil de 2002, com relao s unies homoafetivas e seu carter

excludente, adverte que os fora dessa lei no esto fora da lei quando de
outra lei que se trata, ensejando uma remisso Constituio Federal.
Embora haja discusso envolvendo o 3 do artigo 226 da CF/88, sobre a no
proteo do Estado, tambm temos o entendimento doutrinrio que defende a
unio essa estvel inserindo-a no conceito de famlia, fazendo uma analogia
ao prprio 3 do artigo 226 da CF/88.
A nobre autora foi feliz em seu trabalho inserindo algumas jurisprudncias a
respeito do tema, mencionando que: O Tribunal de Justia gaucho foi o
pioneiro no reconhecimento das unies estveis homoafetivas (Neologismo
cunhado com brilhantismo pela Desembargadora Maria Berenice Dias do
TJRS, nos termos do Ministro Humberto Gomes de Barros, no REsp
238.715/RS). Em densos e extremos votos, discorrendo sobre aspectos
jurdicos, psicolgicos, histricos e antropolgicos, os julgadores gachos
foram sedimentados o que seria pioneiro no pas.
A Justia brasileira no tem fechado os olhos completamente para as
mudanas ocorridas na sociedade contempornea, assumindo, pouco a pouco
e discretamente, posicionamentos na direo de reconhecer as unies
homossexuais duradouras e pblicas como unies estveis.
7. JURISPRUDNCIA NOS
HOMOAFETIVOS

CASOS

DE

ADOO

POR

CASAIS

At pouco tempo seria impossvel pensar em adoo por famlias constitudas

de pares homoafetivos, isso porque durante muito tempo e at hoje eles so
alvo de discriminao e rejeio social.
Tendo em vista as funes de famlia, dentre as possveis configuraes, devese questionar porque no considerar o casal homoafetivos como famlia, visto
que ele pode estar apto, como qualquer outro casal, a exercer tais funes,
exceto pela obrigao da procriao.
A Justia Brasileira tem evoludo no sentido de possibilitar a adoo por casais
homoafetivos.
Tais decises apiam-se nos princpios da dignidade e da igualdade, alm
de determinar a competncia das varas de famlia para o julgamento dos
litgios (ARAUJO 2008).
Nesse ponto, deve-se ressaltar a deciso do Tribunal de Justia do RS, sendo
uma das inmeras decises favorveis a essa modalidade de famlia:
"APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS
DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo,
com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus
componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam

qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais

homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia
o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores.
hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de
base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta
prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e
dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo
especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as
adotantes" (APELAO CVEL STIMA CMARA CVEL N 70013801592,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Luis Felipe Brasil Santos, Julgado em
05/04/2006).
Por fim, segue abaixo a deciso favorvel do Supremo Tribunal de Justia (STJ
consagrando a adoo:
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 889852 RS 2006/0209137-4 (STJ)
Data de Publicao: 10/08/2010
Ementa: DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL
HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA
FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS
MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA
DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL
FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS.
ARTIGOS 1 DA LEI 12.010 /09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE . DEFERIMENTO DA MEDIDA.
CONCLUSO
Pelo que se podemos ver a regularizao da adoo realizada por casais
homoafetivos trilhar ainda passos tortuosos como trilhou a unio estvel, a lei
do divrcio, a questo do filho tido fora do casamento, que tiveram muita
dificuldade para serem aceitos pela sociedade que, em sua maioria,
conservadora e preconceituosa.
No podemos deixar de relacionar que ao passar dos tempos, essas lutas
alcanaram seus objetivos e hoje em dia ningum se horroriza ao saber que
uma mulher divorciada, que um casal no casado ou que uma criana
fruto de uma relao extra-matrimonial ou uma produo independente.
Temos sempre a lembrar que a evoluo da famlia est se impondo e a
sociedade, mais cedo ou mais tarde, a aceitar o que j existe na jurisprudncia.
Por fim, a presente temtica precisa tambm de proteo jurdica mais efetiva,
tanto em texto Constitucional quanto em legislao infraconstitucional para
garantir de forma slida a dignidade humana.

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Informaes Sobre os Autores

Ccero Alexandre Granja
Funcionrio Pblico Estadual, Bacharel em Direito pela IESP (Instituto
Educacional do Estado de So Paulo Birigui), Aluno Especial do Programa de
Mestrado em Direito Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM
Marlia/SP
Paulo Takaharo Murakawa
Corretor de Imveis, Bacharel em Direito pela Unitoledo de Araatuba, Aluno
Especial do Programa de Mestrado e Direito Centro Universitrio Eurpedes
de Marlia UNIVEM Marlia/SP

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forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por
serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
Navegue pela Revista
Informaes Bibliogrficas
GRANJA, Ccero Alexandre; MURAKAWA, Paulo Takaharo. Adoo por casais
homoafetivos no Brasil. In:mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012.
Disponvel
em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12561>. Acesso em ago 2016.