PONTO 07

CONCURSO PARA JUIZ DO TJCE.

2014/2015
O SENHOR o meu pastor, nada me faltar.
Deitar-me faz em verdes pastos, guia-me mansamente a guas tranqilas.
Refrigera a minha alma; guia-me pelas veredas da justia, por amor do
seu nome.
Ainda que eu andasse pelo vale da sombra da morte, no temeria mal
algum, porque tu ests comigo; a tua vara e o teu cajado me consolam.
Preparas uma mesa perante mim na presena dos meus inimigos, unges
a minha cabea com leo, o meu clice transborda.
Certamente que a bondade e a misericrdia me seguiro todos os dias da
minha vida; e habitarei na casa do Senhor por longos dias.
Salmos 23:1-6

CONTEDO DO PONTO 07 (Alfredo Rolim)

A base da presente atualizao foi o ponto equivalente feito pelos
candidatos do concurso do TJPE. Os assuntos Priso em
flagrante e Da votao... foram revisados pelos colegas Lucas
Lima e Saulo Belfort, respectivamente. Atualizaes na cor azul.

DIREITO CIVIL

Da remoo de rgos, tecidos e partes do corpo para

fins de transplante

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Procedimentos especiais de jurisdio contenciosa:

inventrio e partilha

DIREITO PENAL

Imputabilidade penal

DIREITO
PENAL

DIREITO CONSTITUCIONAL

Classificaes, estrutura e supremacia da Constituio

DIREITO ADMINISTRATIVO

Processo Administrativo

DIREITO EMPRESARIAL

Da capacidade para exercer atividade

DIREITO ELEITORAL

Da votao: atos preparatrios, incio e encerramento.

Dos lugares de votao, das sees eleitorais e das
mesas receptoras. Da polcia e da fiscalizao perante
as mesas receptoras. Da apurao (por Saulo Belfort)

PROCESSUAL

Priso em flagrante (por Lucas Lima)

A. Direito Civil
1.1 Da remoo de rgos, tecidos e partes do corpo
para fins de transplante
[Praticamente refiz todo o resumo, deixando apenas o artigo. No inseri a Lei 9434 e o
Decreto 2268, mas a leitura deles imprescindvel]
Sobre o assunto, a CF/88 traz a seguinte disposio:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
() 4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a
remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.
Por sua vez, o CC/02 diz o seguinte:
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do
prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade
fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio
gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.
A norma especial acima mencionada, que rege a matria atualmente, a
Lei Federal n. 9437/97 (breves comentrios a seguir).
[Artigo inserido no resumo do TJPE resolvi deixar]
Doao e transplante de rgos1
A falncia natural dos rgos do corpo humano fez com que se
desenvolvessem tcnicas biomdicas de transplante de material orgnico semelhante,
objetivando dar continuidade a vida natural.
Diante de tais avanos e com o aumento crescente de pessoas
necessitando de transplante de rgos para viver, surgiu a necessidade de disciplinar
juridicamente a matria. No entanto, a produo normativa no consegue se
desenvolver na mesma velocidade que as cincias da vida - entra em cena a Biotica
a fim de fornecer parmetros para experimentao no corpo humano, introduzindo
princpios norteadores como do respeito da autonomia do doador e da beneficncia e
da no maleficncia
1

Renata Almeida Oliveira. Advogada, especialista em Biotica pelo IEC da PUC-Minas, membro
da Comisso de Biotica e Biodireito da OAB/MG. Acessado em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=515&revista_caderno=6

Vrias leis foram criadas a fim de fomentar a doao de rgos. O primeiro

diploma legal, Lei 4280/63, permitia apenas a doao de crneas do falecido, atravs
de manifestao positiva escrita do titular em vida ou consentimento do cnjuge ou
parente at o segundo grau, ou ainda o consentimento das corporaes religiosas ou
civis das quais o de cujus fazia parte e seriam responsveis pelo destino dos
despojos.
Posteriormente, revogando a Lei 4280/63, veio inovando a Lei 5479/68,
permitindo alm da doao post mortem, a possibilidade do indivduo, absolutamente
capaz, dispor de tecidos e rgos, inclusive do corpo vivo. No entanto, essa lei nunca
foi regulamentada, causando assim inmeros obstculos a sua efetiva aplicao.
No obstante a edio das Leis supra citadas, restou ineficaz a aplicao
desses diplomas para proporcionar um aumento na oferta de rgos doados.
Atento a essa questo o legislador constituinte, disciplinou no art. 199, 4
da CF/88, que a lei iria dispor sobre as condies e os requisitos que facilitassem a
remoo de rgos, tecidos ou substncias humanas para fins de transplante,
pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e
seus derivados, proibindo o qualquer tipo de comercializao.
Regulamentando ao texto constitucional, veio a Lei 8489/92 e o Decreto
879/93, determinando que se a pessoa no manifestasse em vida pela doao,
poderia a famlia autorizar a doao de forma verbal para o mdico. Mas ainda assim
esta lei no logrou o xito esperado, no aumentando o nmero de doaes.
Dado o carter eminente da matria, o legislador editou outra lei, Lei 9434
de 5 de fevereiro de 1997, que a lei que se encontra atualmente em vigor, e que foi
regulamentada pelo Decreto 2268 de 30 de julho de 1997, permitindo a doao em
vida e post mortem. Todavia, a lei faz uma opo dentro da escala de valores
bioticos, por dar primazia a transplante de rgos provenientes de cadveres a
rgos de pessoas vivas.
Na doao entre vivos, a pessoa juridicamente capaz poder dispor
gratuitamente, desde que no comprometa sua sade, de tecidos,rgos e partes do
corpo vivo (rgos duplos), para fins teraputicos ou para transplante ao seu cnjuge
ou parentes consangneos at o quarto grau. Caso no seja para parente
necessrio autorizao judicial, sendo esta dispensada se for doao de medula
ssea Ressalta-se que essa doao poder ser revogada a qualquer tempo pelo
doador ou por seus representantes legais, antes da sua concretizao
Na doao post mortem, a lei trouxe como condio sine qua nom para a
retirada dos tecidos, rgos e partes do corpo do falecido, o diagnstico de morte
enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de
remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos
definidos pela Resoluo 1480 de 8/8/97 do Conselho Federal de Medicina.
Um dos pontos mais polmicos que veio com o advento da Lei 9434/97, foi
a introduo do art. 4, que se refere ao consentimento do doador para doar seus
rgos aps sua morte.
Conforme a redao original deste artigo, era adotado o consentimento
presumido, ou seja, doador era toda pessoa capaz que no manifestasse
contrariamente em vida. O referido texto legal trouxe grande equvoco e muita
polmica, pois obrigava as pessoas que no desejavam ser doadoras constassem em
seus documentos essa opo, provocando uma enorme corrida aos rgos de registro
gerando uma verdadeira histeria social.
Apesar da finalidade altrusta do legislador, com o escopo de fomentar a
doao de rgos, este texto foi fortemente combatido pelos juristas, por vrias
razes:
1) porque suprimiu as liberdades bsicas do ser humano, principalmente
sua dignidade e capacidade de autodeterminao;

2) porque o Estado passou a interferir na autonomia da pessoa,

declarando arbitrariamente para ela uma vontade positiva, manifestando essa lei um
instrumento inconveniente de interveno do Estado na vida privada.
Ademais, esse dispositivo despertou forte reao da sociedade, pois a Lei
retirou a legitimidade da famlia para decidir o destino dos despojos do falecido, o que
era permitido no diploma anterior, Lei 8.489/92
Por isso, a fim de resolver esse equvoco, o governo editou a Medida
Provisria 1718-1 de 06/10/98, determinando que na ausncia de manifestao de
vontade do potencial doador, o pai, a me, o filho ou cnjuge, poderiam manifestar-se
contrariamente doao. Nesse sentido, a referida MP trouxe certa tranqilidade para
os familiares do indivduo falecido, pois restabeleceu sua legitimidade anterior.
Posteriormente em 23/03/01, foi promulgada a Lei 10.211, que dirimiu de
vez toda esta polmica, tornando sem efeito todas as manifestaes de vontade
constantes em documentos e adotando o consentimento expresso, passando a exigir
autorizao expressa dos familiares para doao de rgos de pessoas falecidas.
Dessa forma, mesmo que o indivduo manifeste verbalmente em vida a sua famlia que
doador ou ainda que registre uma declarao no Cartrio de Registro de Notas,
constando que deseja que seus rgos sejam doados aps sua morte, a deciso final
da doao competir aos seus familiares, os quais podero optar ou no por respeitar
a autonomia do doador [sobre esta afirmao, ver Enunciado 277/CJJ, transcrito logo
abaixo].
Insta ressaltar ainda, que uma nova e surpreendente estratgia de
captao de rgos para transplante foi apresentada na Cmara dos Deputados, pelo
Deputado Federal Irapuan Teixeira PP/SP, atravs do Projeto de Lei 3857/2004,
introduzindo a pena fsica de doao compulsria de rgos, desrespeitando vrios
princpios penais, constitucionais, como da integridade e dignidade da pessoa
humana. Segundo o PL, aquele que fosse condenado em dois ou mais homicdios
dolosos, com pena igual ou superior a 30 anos de recluso teria que doar
compulsoriamente um dos rgos duplos (crnea, rim, pulmo), alm da medula,
supostamente ssea, ou dois teros de seu fgado. Mas em 16/08/2004, esse projeto
foi arquivado, por vcios tcnicos.
Por derradeiro, este mais um exemplo de que os problemas no Brasil
sero resolvidos atravs de coero legislativa. No entanto, mesmo com a Lei de
Transplantes em vigor, no foi suficiente para aumentar as doaes de rgos.
Segundo a Associao Brasileira de Transplante de rgos, h mais de sessenta mil
pessoas na fila de espera por um transplante, sendo que cerca de 30% morrem antes
de conseguirem uma doao e apenas 10% conseguem um rgo doado a cada ano.
Enfim, no ser atravs de leis ou regulamentos que aumentaro as doaes e
transplante de rgos no Brasil e sim atravs da conscientizao da populao da sua
importncia, atravs de campanhas nacionais do Ministrio da Sade e de
Congressos como este.
Da leitura da Lei 9434/97, extrai os principais pontos:
- A lei trata da disposio gratuita de tecidos, rgos e partes do corpo
humano (TOPCH), em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento.
- No se compreendem no termo tecidos o sangue, o esperma e o vulo.
Portanto, a doao desses materiais no regulada pela Lei 9434/97.
- A retirada de TOPCH post mortem deve ser precedida de diagnstico de
morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das
equipes de remoo e transplante.
- A retirada de TOPCH de pessoas falecidas para transplantes ou outra
finalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de
idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive,
firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da
morte (Art. 4, L. 9434). Portanto, no valem mais aquelas autorizaes que
constavam de carteiras de identidade, CNH etc.

Art. 2o, L. 10.211/01: As manifestaes de vontade relativas retirada "post

mortem" de tecidos, rgos e partes, constantes da Carteira de Identidade
Civil e da Carteira Nacional de Habilitao, perdem sua validade a partir
de 22 de dezembro de 2000.
- Nesse ponto, vale ressaltar, ainda, o entendimento disposto no
Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil: 277 O art. 14 do Cdigo Civil, ao
afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou
altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador
de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do
art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador.
- A remoo post mortem de TOPCH de pessoa juridicamente incapaz
poder ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus
responsveis legais.
- vedada a remoo post mortem de TOPCH de pessoas no
identificadas.
- permitida pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para
transplantes em cnjuge ou parentes consangneos at o quarto grau, ou em
qualquer outra pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao
medula ssea.
- Para as pessoas capazes (vivas), s permitida a doao quando se
tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada
no impea o organismo do doador de continuar vivendo.
- O indivduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunolgica
comprovada, poder fazer doao nos casos de transplante de medula ssea, desde
que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsveis legais e autorizao
judicial e o ato no oferecer risco para a sua sade. No h previso de doao,
por parte de pessoa incapaz, de rgos, tecidos ou partes do corpo. Ateno:
Enunciado 402/CJF: O art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Civil, fundado no
consentimento informado, no dispensa o consentimento dos adolescentes para a
doao de medula ssea prevista no art. 9, 6, da Lei n. 9.434/1997 por aplicao
analgica dos arts. 28, 2 (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, 2, do ECA.
- vedado gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo
vivo, exceto quando se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de
medula ssea e o ato no oferecer risco sua sade ou ao feto.
- A lei trata, tambm, de sanes penais e administrativas relativas a
violaes de suas disposies.
FONTES: Material do TJPE/2014. Enunciados de Direito Civil. Smulas STF e STJ.
Artigo de Renata Almeida Oliveira. Advogada, especialista em Biotica pelo IEC da
PUC-Minas, membro da Comisso de Biotica e Biodireito da OAB/MG. Acessado em
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=515&revista_caderno=6 (O assunto muito
escasso de jurisprudncia e doutrina).

B. Direito Processual Civil

1.2 Procedimentos
especiais
contenciosa: inventrio e partilha

de

jurisdio

Em nossa compreenso, o processo de inventrio deveria estar

posicionado no compartimento do CPC situado a partir do art. 1.103, como
procedimento especial de jurisdio voluntria, no se qualificando como
procedimento de jurisdio contenciosa, pela inexistncia de conflito de interesse a ser
dirimido e de contraditrio de resistncia no seu ambiente. Contudo, a Lei de Ritos no
adotou a tcnica em estudo, preferindo enquadr-lo como verdadeiro processo
(sugerindo a ideia da existncia de conflito de interesses), no de procedimento.
Em termos de conceito, qualifica-se como o instrumento processual
destinado arrecadao de bens, identificao dos herdeiros e sucessores, ao
pagamento de dvidas e diviso do patrimnio do de cujus, tanto na sucesso
legtima (realizada de acordo com a vontade da lei) como na testamentria (realizada
de acordo com a vontade do testador).
O art. 1.784 do CC sugere que a abertura da sucesso (que se d por
ocasio do falecimento do autor da herana) imporia a transmisso da herana aos
herdeiros legtimos e testamentrios. Essa transferncia, contudo, no definitiva e
automtica, colocando os herdeiros em estado condominial, reclamando o ingresso do
processo de inventrio para o desfazimento do liame, circunstncia que se confirmar
por meio da partilha judicial ou amigvel, por consenso dos herdeiros.
O inventrio aberto mesmo que todos os herdeiros sejam maiores e
capazes, devendo ser ajuizado perante o foro de ltimo domiclio do de cujus, no
prazo de sessenta dias, a contar do falecimento do autor da herana (art. 983, com a
redao que lhe foi conferida pela Lei 11.441/2007), determinando o CPC que seja
ultimado nos doze meses subseqentes, com a possibilidade de o magistrado dilatar o
prazo, de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, sob pena do pagamento
de multa, geralmente incidente por cada ms de retardo da concluso, destacando-se
que cada estado da federao se encontra investido da prerrogativa de fixar o
percentual ou valor da multa em exame.
A designao da audincia de instruo e julgamento no admitida no
panorama do processo de inventrio, para apurao de fatos controvertidos, com o
objetivo de resolver questes pendentes, circunstncia que reafirma a sua natureza
jurdica, de procedimento de jurisdio voluntria, em nossa compreenso.
Na hiptese de as questes pendentes dependerem da colheita de provas
de natureza oral ou pericial, o magistrado remete a soluo do problema s vias
ordinrias, forando os interessados a ingressar com as aes prprias (ao de
investigao de paternidade, pelo interessado que se intitula herdeiro, cuja
comprovao depende da realizao do exame de DNA, por exemplo).
Isto no significa que o magistrado no possa reconhecer as questes no
curso do processo de inventrio, sobretudo para legitimar a pretenso de habilitao
de herdeiro (principalmente filhos havidos de relacionamento extraconjugal e
companheira). Se os fatos em questo se encontrarem provados por documentos, a lei
permite o reconhecimento por parte do juiz do processo de inventrio (art. 984), que s
remeter para as vias ordinrias as questes de alta indagao, no do ponto de vista
jurdico, mas por reclamarem a produo de prova ampla, incompatvel com a
celeridade idealizada para o processo de inventrio.
O processo aberto por solicitao de qualquer dos interessados, que
geralmente se qualificar como inventariante, assumindo a representao ativa e

passiva do esplio (composto pela universalidade de bens, pelos direitos e pelas

obrigaes contradas pelo autor da herana), recaindo o encargo na pessoa:
a) do cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que
estivesse convivendo com o outro ao tempo da sua morte;
b) do herdeiro que se achar na posse a na administrao do esplio, se
no houver cnjuge suprstite ou este no puder ser nomeado;
c) de qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do
esplio;
d) do inventariante judicial, se houver;
e) de pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial.
Ressalte-se que, por se tratar de processo civil necessrio, se nenhum dos
interessados requerer a abertura do inventrio no prazo de 60 dias, o juiz determinar
a abertura de ofcio (Art. 989, CPC). Trata-se de mitigao do princpio dispositivo
(resumo MPCE).
Direito processual civil. Sucesses. Recurso especial. Nomeao de
inventariante. Regra do art. 990 do CPC. Carter no absoluto.
Convico do Juzo formada a partir dos elementos fticos do processo.
Vedado o reexame na via especial.
- A ordem de nomeao de inventariante, prevista no art. 990 do CPC, no
apresenta carter absoluto, podendo ser alterada em situao de fato
excepcional, quando tiver o Juiz fundadas razes para tanto, forte na
existncia de patente litigiosidade entre as partes.
Evita-se, dessa forma, tumultos processuais desnecessrios.
- Se o Tribunal de origem atesta a ocorrncia de situao de fato
excepcional consubstanciada na existncia de animosidade entre as
partes, admite-se o temperamento da ordem legal de nomeao de
inventariana, conforme firme convico do Juiz que repousa na
ponderada anlise dos elementos fticos do processo.
- Esquadrinhar o convencimento motivado do Juzo calcado em
circunstncias fticas constantes dos autos procedimento vedado na via
especial.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 1055633/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 21/10/2008, DJe 16/06/2009).
O inventariante assume as seguintes obrigaes em relao aos
interesses em disputa:
a) prestar contas de sua administrao ao deixar o cargo ou sempre que o
juiz o determinar;
b) representar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora dele;
c) administrar o esplio, cuidando dos bens como se seus fossem;
d) prestar primeiras e ltimas declaraes de bens e de herdeiros,
pessoalmente ou por intermdio de procurador com poderes especiais;
e) exibir em cartrio os documentos relacionados ao esplio;
f) juntar certido do testamento aos autos, se houver;
g) trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante
ou excludo;
h) requerer a declarao de insolvncia;
i) alienar bens de qualquer espcie, aps a ouvida dos herdeiros e
mediante autorizao judicial;
j) transigir em juzo ou fora dele, com as mesmas ressalvas antes feitas;
k) pagar dvidas do esplio e fazer despesas necessrias conservao e
ao melhoramento dos bens, com as mesmas ressalvas antes feitas.

Antes da assinatura do termo de compromisso, o esplio representado

pelo administrador provisrio, recaindo o encargo na pessoa que se encontra na posse
e na administrao dos bens deixados com o falecimento do de cujus.
Em termos de dinmica, o processo de inventrio se desdobra por meio da
prtica dos seguintes atos seqenciados:
a) apresentao da petio inicial em juzo, com a comunicao do bito,
em companhia da certido correspondente, que se qualifica como documento
essencial, impondo a determinao da emenda da primeira pea na hiptese de no
ser atado manifestao processual;
b) nomeao do inventariante, que intimado a prestar o compromisso de
bem e fielmente prestar o encargo no prazo de cinco dias;
c) apresentao das primeiras declaraes de bens e herdeiros, seguindo
as previses do art. 993 do CPC, o que deve ocorrer nos vinte dias posteriores
assinatura do termo de compromisso;
d) lavratura de termo das primeiras declaraes, assinado pelo juiz, pelo
escrivo e pelo inventariante;
e) citao do cnjuge, dos herdeiros, dos legatrios, da Fazenda Pblica e
do Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e do testamenteiro, se o
de cujus deixou testamento.
f) manifestao dos interessados no prazo de dez dias, que se
posicionaro sobre as primeiras declaraes, podendo arguir erros e omisses,
reclamar contra a nomeao do inventariante, contestar a qualidade de quem foi
includo no ttulo de herdeiro ou simplesmente concordar com as declaraes
prestadas pelo inventariante;
g) informao prestada pela Fazenda Pblica a respeito do valor dos bens
de raiz descritos nas primeiras declaraes;
h) nomeao de perito para avaliar os bens que compem o acervo
patrimonial, no existindo avaliador judicial na comarca, sendo dispensada a diligncia
na hiptese de todos os herdeiros serem capazes e de a Fazenda Pblica concordar
com a estimativa feita pelo inventariante nas primeiras declaraes;
i) determinao de manifestao das partes sobre o laudo de avaliao, no
prazo de dez dias;
j) apresentao e lavratura do termo de ltimas declaraes;
k) ouvida dos interessados sobre as ltimas declaraes, no prazo de dez
dias;
l) remessa do processo ao contador para a apurao do valor do imposto;
m) ouvida das partes e da Fazenda Pblica sobre o clculo;
n) julgamento do clculo;
o) fase de partilha, antecedida pela eventual apresentao de
requerimento formulado por credores objetivando o pagamento de dvidas.
A Lei 11.441/2007, inserida no movimento reformista instalado aps a
aprovao da Emenda Constitucional 45/2004 (que acresceu o princpio da razovel
durao do processo ao rol dos princpios do art. 5. da Carta Magna), alterou a
redao dos arts. 982, 983 e 1.031 (na matria do inventrio e da partilha), para prever
a possibilidade de a diviso patrimonial ser realizada na via extrajudicial, como
percebemos atravs da transcrio dos dispositivos em exame:
"Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao
inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o
inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil
para o registro imobilirio. Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a
escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por
advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial".
"Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60

(sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12

(doze) meses subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio
ou a requerimento de parte".
"Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos
termos do art. 2.015 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil,
ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos
tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia
dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei".
Sobre as inovaes, tecemos os seguintes comentrios:
1) Inicialmente, cabe-nos anotar que o procedimento de inventrio e de
partilha extrajudiciais no fere o direito de ao (de logo afastando a possibilidade do
ingresso da ao declaratria de inconstitucionalidade por esse fundamento), vez que
no se qualifica como obrigao, mas como faculdade conferida aos herdeiros do de
cujus, que podem rejeitar a instaurao do processo de inventrio no seu modo
tradicional, preferindo realizar a diviso do patrimnio do autor da herana em cartrio,
por meio de escritura pblica, de forma simplificada, sem as angstias que cercam a
tramitao dos processos de inventrio, sobretudo pelo aspecto do tempo de durao.
2) Para formalizao da partilha por escritura pblica, dois requisitos
devem se mostrar presentes: os herdeiros devem ser maiores e capazes e devem
estar acordes no que se refere aos aspectos da diviso patrimonial (no deve haver
testamento).
3) A escritura pblica de partilha, qualificada como documento pblico,
ttulo hbil para operar a transferncia patrimonial em favor do herdeiro beneficiado
pela diviso, devendo ser levada ao Cartrio de Imveis competente (no caso de a
diviso ter recado em bem imvel), ao DETRAN - Departamento de Trnsito (na
hiptese de a diviso ter recado em automvel) etc., possibilitando registro e
transferncia definitiva, satisfeitas as obrigaes fiscais
4) Nesse aspecto, a escritura passa a se qualificar como ttulo executivo
extrajudicial, possibilitando execuo forada, sobretudo na hiptese de um dos
herdeiros no observar os termos da diviso, permanecendo na posse de bem
destinado a outrem.
5) A viabilidade do procedimento extrajudicial notvel, em face da
considervel demora na concluso dos processos de inventrio, decorrente da
necessidade de encaminhamento dos autos Fazenda Pblica, das reiteradas
manifestaes dos herdeiros, do transcurso pela fase de avaliao, do
encaminhamento do processo ao contador etc., por vezes praticamente perpetuando o
procedimento em estudo.
6) Os herdeiros necessitam recolher todos os tributos incidentes na
operao, com destaque para o imposto de transmisso causa mortis, obtendo guia
expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado destinatrio da exao, como
condio para a formalizao da partilha.
7) Em termos de custos, entendemos que o valor correspondente
lavratura da escritura deve ser menor do que o das custas e dos emolumentos
judiciais (sob pena de o procedimento extrajudicial ficar mais caro que o processo
judicial - razovel). Apenas para exemplificar, no Estado de So Paulo, por fora da Lei
11.608/2003, a taxa judiciria resultante de processo de inventrio com monte no valor
entre R$ 50.000,00 a R$ 500.000,00 representa a quantia de R$ 1.393,00 (um mil
trezentos e noventa e trs reais).
8) Para a formalizao da escritura pblica de partilha, necessrio o
acompanhamento de advogado nico ou de advogados que representem os herdeiros,
como condio de validade do documento, sob pena de nulidade. A exigncia da
presena do advogado afasta a eventual argio de afronta ao art. 1 do EOAB, que
investe o advogado de capacidade postulatria.
9) A formalizao da partilha extrajudicial no afasta o cabimento de aes

judiciais por parte dos herdeiros ou de terceiros prejudicados, com apoio nas
disposies do direito material, em face da eventual nulidade da escritura, por vcio de
consentimento, com destaque para o erro, o dolo, a simulao, a ignorncia, a coao,
o estado de perigo, a leso e a fraude contra credores.
10) A lei ampliou os prazos de abertura e de concluso do processo de
inventrio, no seu modo tradicional, atento realidade nacional, cuja fluncia, sem o
desfecho esperado, mantm a imposio de multa, fixada por cada Estado da
Federao, podendo ser afastada mediante a prova da justa causa.
ATENO:
1. Apesar de o inventrio ser procedimento obrigatrio, h situaes em
que a lei autoriza a sua dispensa, como o caso da Lei 6.858/58, que trata do
levantamento de valores a ttulo de PIS/PASEP, por meio de alvar judicial, bem como
os decorrentes de imposto de renda e restituio de tributos inferiores a 500 OTRN.
2. Competncia para o inventrio: Regra comum de competncia: ltimo
domiclio do falecido. Regras acessrias de competncia: a. havendo mais de um
domiclio, qualquer deles por preveno; b. se no tem domiclio, o lugar do bito, se
nele havia bens; c. se no tinha bens no lugar do bito, qualquer dos lugares onde
estiverem os bens. Todas essas regras so de competncia relativa (territorial) e no
podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e provocadas pelo MP (Smula 33 do STJ).
No havendo exceo de incompetncia, prorroga-se a competncia. Essas regras
no se aplicam ao inventrio em cartrio. Obs1. Fixada a competncia, instala-se um
juzo universal, o que significa que se atraem todas as questes de competncia do
juzo sucessrio. Ex.: comorincia e indignidade. O esplio ser parte. Obs2. Essas
regras no afastam a regra mais benfica do direito sucessrio. Artigo 10 da LINDB e
ART. 5, inciso XXXI da CF: esses dois dispositivos expressamente estabelecem que
em favor do herdeiro brasileiro aplica-se sempre a lei sucessria mais benfica. Artigo
337 estabelece que a parte excepcionalmente dever fazer prova do seu direito
quando se tratar de lei estrangeira, exceto quando se tratar de pases integrantes do
Mercosul (Protocolo de Las Leas), j que se presume que o juiz conhea a norma.
3. Smula 542 do STF: No inconstitucional a multa instituda pelo
estado-membro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do
inventrio.
4. H quatro condutas que somente podem ser praticadas pelo
inventariante com autorizao judicial, sob pena de nulidade (REsp. 140.369/RS),
podendo inclusive ser reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 992 do CPC): alienar bens
de qualquer natureza; transigir em juzo ou fora dele; pagar dvidas do esplio e fazer
despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens do esplio.
Diferenas entre remoo e destituio de inventariante:
Remoo do inventariante
Destituio do inventariante
Deciso judicial
Deciso judicial
Punio
Incompatibilidade
Exige-se a instaurao de incidente
Nos prprios autos do inventrio.
processual em apenso
Requerimento de qualquer interessado
ou do Ministrio Pblico. Inclusive pelo
Deve-se formalizar o contraditrio.
juiz, mas ter que formar o contraditrio.
Interlocutria, j que se encerra o
Interlocutria agravo de instrumento.
incidente e no o processo. Cabendo
agravo.
De qualquer maneira, o STJ entende que
se aplica o princpio da fungibilidade

(Resp 714.035/RS).
5. Smulas do STF importantes: Smula 114: O imposto de transmisso
causa mortis no exigvel antes da homologao do clculo. Smula 115: Sobre os
honorrios do advogado contratado pelo inventariante, como homologao pelo juiz,
no incide o imposto de transmisso causa mortis.. Smula 331: legtima a
incidncia do imposto de transmisso causa mortis no inventrio por morte
presumida. Smula 590: Calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o
saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento da abertura da
sucesso do promitente-vendedor.
6. A partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico ou constante de
escrito particular homologada pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coao, erro
essencial ou interveno de incapaz, no prazo de 1 ano (art. 1029 do CPC). J a
partilha julgada por sentena rescindvel, no prazo de 2 anos (art. 1.030 do CPC),
nos mesmos casos da amigvel; se feita com preterio das formalidades legais ou se
preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.
7. O art. 2018 do CC/02 admite partilha em vida: vlida a partilha feita
por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique
a legtima dos herdeiros necessrios.
8. O inventrio pode ser realizado judicial ou extrajudicialmente. O judicial
pode ser litigioso (arts. 987 a 1.030 do CPC) ou amigvel (arts. 1.031 a 1.038 do
CPC). O inventrio judicial litigioso o inventrio ordinrio. O inventrio judicial
amigvel consiste em arrolamento sumrio (art. 1.030 do CPC) ou em arrolamento
sumarssimo ou comum (art. 1.036 do CPC). O inventrio extrajudicial consiste em
partilha amigvel (art. 982 do CPC e 2.015 do CPC).
9.
NOTCIA
DO
CNJ,
DATADA
DE
27/09/2013
(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26436:cnj-altera-dispositivo-da-resolucao-35):
O
Conselho Nacional de Justia (CNJ) decidiu, em sua 175 Sesso Ordinria, realizada
na segunda-feira (23/9), alterar parcialmente a redao do artigo 12 da Resoluo
CNJ n. 35, de 2007, para permitir que um mesmo advogado exera a funo de
procurador e assessor de seus clientes em processos de escritura de inventrio
extrajudicial. A nova redao ficou assim: Art. 12. Admitem-se inventrio e partilha
extrajudiciais com vivo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipao,
representado(s) por procurao formalizada por instrumento pblico com poderes
especiais. O pedido de alterao foi apresentado pela Associao dos Advogados de
So Paulo e endossada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no processo
0000227-63.2013.2.00.0000, relatado pelo conselheiro Guilherme Calmon. As duas
entidades alegaram que o dispositivo proibia o advogado, em escrituras de inventrio
extrajudicial, de participar como procurador e assessor de seus clientes, criando, ao
largo da lei, indevidas restries ao exerccio da advocacia. De acordo com a
associao, alm de criar evidente entrave atuao profissional, o normativo do
CNJ criava um nus adicional aos prprios interessados, que so forados a
contratar novo advogado para participar do ato de registro no cartrio de notas. Na
prtica, o advogado que representa os herdeiros residentes no exterior, fora da
comarca ou que, por qualquer motivo, no possam participar pessoalmente do ato
notarial, est impedido de, sozinho, lavrar a escritura e o inventrio extrajudicial, pois
no poder, simultaneamente, representar os herdeiros ausentes e participar do ato
como assistente, tendo em vista que ter de se valer do concurso de outro
profissional, no raras vezes com atuao meramente formal, argumentaram as
entidades, segundo o relatrio do conselheiro Guilherme Calmon. A exigncia, na
avaliao da entidade dos advogados, no tem respaldo na Lei n. 11.441/2007, fere o
Estatuto do Advogado e tambm aumenta o custo do inventrio extrajudicial,
estimulando as partes a recorrer ao inventrio judicial. Isso contraria a prpria lei cujo
objetivo retirar do Judicirio o processamento de causas no contenciosas. O
relator Guilherme Calmon reconheceu que a presena de mais de um advogado na

realizao da escritura pblica, tal como prevista na parte final do artigo 12, da
Resoluo n. 35, do Conselho Nacional de Justia, no se revela medida que esteja
em sintonia com o esprito da Lei n. 11.441/2007. O objetivo da lei, explicou o
conselheiro, a desjudicializao dos atos e negcios disponveis em relao
separao, ao divrcio, ao inventrio e partilha amigveis. No processo judicial,
lembrou o conselheiro, um nico advogado pratica todos os atos at a concluso do
inventrio. O Plenrio do CNJ acompanhou o voto do relator e aprovou a nova
redao do artigo 12 da Resoluo CNJ n. 35.
Principais caractersticas dos processos de inventrio por arrolamento
sumrio e comum (Resumo MPCE)
ARROLAMENTO SUMRIO
Ocorre quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e estiverem
de acordo quanto partilha.
Ocorre tambm quando houver herdeiro nico.
No importa o valor do patrimnio transmitido.
Os prprios herdeiros apresentam ao juiz a partilha, inclusive a quitao de
tributos.
No ocorre a interveno do Ministrio Pblico porque no h interesse
socialmente relevante nem direitos individuais indisponveis.
Como no h conflito de interesses no arrolamento sumrio, a doutrina
classifica esse procedimento como sendo de jurisdio voluntria.
O CPC prev a seguinte regra a respeito do arrolamento sumrio:
Art. 1.034. No arrolamento, no sero conhecidas ou apreciadas questes
relativas ao lanamento, ao pagamento ou quitao de taxas judicirias e
de tributos incidentes sobre a transmisso da propriedade dos bens do
esplio.
Com base nessa regra, o STJ reafirmou que NO cabvel, em
arrolamento sumrio, a discusso acerca da eventual configurao da decadncia do
direito da Fazenda Pblica de efetuar lanamento tributrio referente ao imposto sobre
transmisso causa mortis e doao.
A controvrsia sobre esses temas ter que ser dirimida em outro processo,
considerando que, no arrolamento sumrio, o legislador limitou o procedimento a uma
cognio parcial.
ARROLAMENTO COMUM
Poder ser feito o arrolamento comum (mais simples que o inventrio),
quando o valor dos bens que compuserem o esplio no ultrapassar 2.000 OTNs.
Aqui no importa se existem ou no herdeiros incapazes.
Aqui no importa se existe ou no acordo entre os herdeiros.
O que interessa para ser realizado o arrolamento comum o valor os bens
ser inferior a 2.000 OTNs.
Se houver herdeiro incapaz, o MP ser intimado para intervir no processo.
FONTES: Material do TJPE/2014. Material do MPCE/2014. Enunciados de Direito
Civil. Smulas STF e STJ.

C. Direito Penal
1.3

Imputabilidade penal

A imputabilidade o primeiro elemento da culpabilidade (lembrando:

elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa).
Imputvel aquele que possui capacidade de entender o carter ilcito do
fato, bem como de se comportar de acordo com este entendimento. Imputabilidade
consiste na reunio das capacidades mentais de entendimento e de
autodeterminao. Essas capacidades mentais devem ser aferidas no momento da
conduta (ao tempo da ao ou omisso). Existe, porm, uma exceo: teoria da actio
libera in causa.
A capacidade de entendimento a capacidade mental para que se distinga
o que certo e o que errado. A capacidade de autodeterminao nada mais do
que autocontrole. Para que haja imputabilidade, devem estar presentes ambas as
capacidades mentais.
O CP dedica ao tema da imputabilidade trs artigos (art. 26 a 28), cada um
trazendo uma causa de excluso da imputabilidade. Os artigos 26 e 28 se baseiam no
sistema biopsicolgico, aquele que examina causa e efeito (existncia da doena
mental e a interferncia desta na conduta). O art. 27, que determina ser inimputvel o
menor de 18 anos, baseia-se no sistema biolgico (puro) / etiolgico, para o qual basta
a causa (a lei no se preocupa com nenhum efeito). Na legislao penal, existe outro
dispositivo que cuida da inimputabilidade, trazendo situao de inimputabilidade que
pode ocorrer luz de qualquer crime (art. 45, da Lei 11343/06 inimputabilidade
relacionada com consumo de entorpecentes, acidental ou fruto de dependncia
qumica).
IMPUTABILIDADE a capacidade de imputao. Possibilidade de se
atribuir a algum a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal. O CP traz as
hipteses de inimputabilidade (conceito a contrario sensu), ele no d um conceito
positivo de imputabilidade (o que ), mas ele d o conceito negativo, ou seja, o que
no . A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que confere ao sujeito
ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos e
determinar-se conforme esse entendimento.
Imputabilidade sinnimo de responsabilidade? Ou Todo imputvel
responsvel penalmente? Embora muitas vezes sejam empregadas como
sinnimos, as expresses imputabilidade e responsabilidade no se confundem. Da
imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta,
que a sua consequncia. Exemplo de imputvel no responsvel: imunidade
parlamentar, imunidade diplomtica, tem imunidade material.
IMPUTVEL = CAPAZ; INIMPUTVEL = INCAPAZ
Lembrar: Nem todo capaz para o Direito Civil tambm capaz para o
Direito Penal.
Como definir o inimputvel? 3 sistemas:
1. Sistema biolgico considera-se inimputvel o portador de anomalia
psquica ou desenvolvimento mental incompleto. No importa se no momento da
conduta o agente tinha ou no capacidade de entendimento. Para esta teoria, todo
louco inimputvel.
2. Sistema psicolgico considera-se inimputvel o agente que no
momento da conduta no apresenta capacidade de entendimento (no importa se
portador ou no de anomalia psquica).

3. Sistema biopsicolgico o portador de anomalia psquica ou

desenvolvimento mental incompleto que no momento da conduta no apresenta
capacidade de entendimento e de autodeterminao.
Causas de excluso da imputabilidade (inimputabilidade):
Art. 26 doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado:
O legislador definiu os inimputveis no caput do art. 26, CP, tendo como
centro de suas razes os doentes mentais, que so aquelas pessoas que possuem
uma enfermidade total da mente, seja ela de maneira transitria ou permanente. A
origem dessa enfermidade pode ser fsica ou psquica. Segundo o CPP, sempre que o
juiz suspeitar da higidez mental do acusado dever instaurar incidente de
insanidade mental (art. 149/152 do CPP). Para tal, o juiz expede portaria, nomeia
curador e ocorre apresentao de quesitos, sendo o laudo apresentado em 45 dias
(aps a realizao da percia psiquitrica). Intimam-se as partes sobre o laudo,
havendo manifestao das partes e sua homologao. Enquanto tramita o incidente, o
processo fica suspenso. A homologao do laudo apenas o reconhecimento de sua
validade formal (no significa a concordncia do juiz com o resultado do laudo).
Porm, no basta analisar a presena da doena mental, sendo necessrio que o
perito avalie se tal causa estava presente no momento da conduta, bem como se
influenciou na conduta criminosa (na capacidade de entendimento e
autodeterminao). Constatado que a doena mental ou o desenvolvimento mental
retardado ou incompleto suprimiram por completo a capacidade mental do agente,
este ser considerado inimputvel, ou seja, o julgador dever absolver impropriamente
o ru, com base no art. 386, VI, CPP, (absolve o sentenciado, porm lhe aplica uma
medida de segurana). Se constatado a semi-imputablidade (reduo das
capacidades mentais), o julgador ao condenar o ru efetuar a reduo da pena (1/3 a
2/3) proporcionalmente reduo das capacidades mentais, ou seja, quanto mais
reduzida capacidade mental, maior a reduo da pena. Aps a reduo da pena, o
juiz dever determinar se a pena ser cumprida, ou se haver substituio por Medida
de Segurana (nunca sero aplicadas ambas sistema unitrio ou vicariante. Antes de
1984 vigia o sistema do duplo binrio ou dos dois trilhos).
O que era o sistema do Duplo Binrio? [Comentrios do Dizer o Direito ao
Informativo 533/STJ]
No sistema do duplo binrio, o ru, aps cumprir a pena pela prtica de
um crime, era submetido a uma percia e, se ainda fosse considerado perigoso,
deveria cumprir medida de segurana de internao. Por isso era chamado de duplo
trilho ou dupla via, considerando que o ru semi-imputvel perigoso cumpria pena e
mais a medida de segurana.
O sistema do duplo binrio foi extinto com a Lei n. 7.209/84, que alterou a
Parte Geral do Cdigo Penal, dando lugar ao sistema vicariante (ou unitrio). Por meio
desse sistema, o juiz, ao constatar que o ru semi-imputvel perigoso ir decidir se
aplica pena (com causa de diminuio) ou se determina que ele cumpra medida de
segurana. Trata-se de uma opo: ou uma ou outra. o que est previsto no art. 98
do CP.
Discute-se se a semi-irresponsabilidade compatvel com as
circunstncias agravantes ou qualificadoras do delito. Existem julgados (minoritrios)
decidindo pela incompatibilidade com as circunstncias subjetivas ligadas ao motivo
ou ao estado anmico do agente. Prevalece, no entanto, a compatibilidade, pois a
semi-irresponsabilidade no interfere no dolo.
Segundo a lei, haver substituio quando houver necessidade de
tratamento. Ora, o critrio para avaliar a necessidade de tratamento a periculosidade
do ru. Segundo a doutrina, a periculosidade presumida para o inimputvel (h
aplicao direta de medida de segurana). Quanto ao semi-imputvel, a
periculosidade real, deve ser analisada em concreto. Isso justifica a diferena na

natureza jurdica da sentena, que absolutria (imprpria) para o inimputvel, e

condenatria para o semi-imputvel.
Importante lembrar que, dentre as diversas causas de interrupo da
prescrio, est sentena condenatria. Portanto, sentena que aplica medida de
segurana nem sempre interrompe a prescrio (somente haver interrupo no caso
de substituio da pena por medida de segurana, tratando-se de semi-imputvel).
Art. 27 menoridade:
No art. 27, CP, est prevista a menoridade, que o lapso temporal na vida
do agente que se encerra no primeiro instante em que o menor completar 18 anos.
Para o menor, apesar da previso do art. 27, aplica-se o ECA (Lei n 8.069/90). Alm
do dispositivo do CP, a prpria CF determina como critrio para menoridade os 18
anos de idade (art. 228 da CF).
OBS a inimputabilidade do menor de 18 anos pode ser alterada?
1 corrente na CF/88, o art. 228 CF/88 clusula ptrea, ou seja, no
pode ser alterado nem mesmo por emenda constitucional. (LFG)
2 corrente no clusula ptrea, podendo ser alterado por emenda
constitucional. (Capez).
Se descoberto por certides de nascimento que o acusado menor de 18
anos, ocorre a nulidade ad initio, devendo o processo ser remetido para a vara
competente.
Qual foi o critrio utilizado para se adotar 18 anos? (art. 228, CF e art. 27
do CP). O critrio de poltica criminal e de postulados cientficos. O art. 5, 5 da
Conveno Americana de Direitos Humanos no trabalha com idade, fala em
menores. Deixa cada pas adotar a idade que quiser.
Um menor de 18 anos pode ser julgado perante o TPI? O art. 26 do
Estatuo de Roma tambm indica 18 anos; logo, no poder julgar menores de
18 anos, mesmo que chefes supremos do seu pas.
Obs.: Praticado um crime como menor e o resultado ocorrer quando
maior ser ato infracional, aplicando o ECA mesmo que tenha atingido a maioridade; j
se o crime for permanente e ele alcanar a maioridade durante permanncia, ser
crime aplicando-se o CP [ver tempo do crime].
Smula 74/STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
ru requer prova por documento hbil.
Art. 28 embriaguez completa e involuntria:
Embriaguez a intoxicao aguda e transitria, provocada pelo lcool ou
por substncias de efeitos anlogos. Embora do ponto de vista clnico o entorpecente
se encaixe na expresso substncia de efeitos anlogos, juridicamente no
correto. Ora, a inimputabilidade relacionada com entorpecentes no regida pelo CP,
mas pela Lei 11.343/06 (art. 45). O art. 28, CP se aplica a medicamentos, a drogas
lcitas, as quais podem causar embriaguez.
Para que haja inimputabilidade, a embriaguez deve ser completa e
involuntria.
Segundo a doutrina jurdica, h trs nveis de embriaguez:
i)
Excitao
ii)
Depresso
iii)
Letargia ocorre quando a pessoa fica em estado de coma alcolico. Neste
momento, possvel a prtica de crimes omissivos.
Na primeira fase a embriaguez incompleta, enquanto que nas outras duas
completa. H ainda a diviso da embriaguez em voluntria e involuntria. A
embriaguez voluntria pode ser:

i)
Dolosa: A embriaguez dolosa pode ser preordenada (quando h a inteno de
se embriagar para praticar o delito). Neste caso, alm de responder pelo delito, h
agravante da pena.
ii)
Culposa: excesso imprudente no consumo, nesse caso o agente responde por
sua conduta.
A imputabilidade, em regra, verificada no momento da conduta. Porm,
ao determinar que aquele que est embriagado e comete crime imputvel, ainda que
no haja discernimento mental ou incapacidade de ao, adota a Teoria da actio libera
in causa (ao livre na causa).
Teoria da actio libera in causa: aplica-se quando o agente se autocoloca
em uma situao de ausncia de discernimento mental ou capacidade de ao (a
embriaguez no decorre de caso fortuito ou fora maior). A aplicao desta teoria, a
fim de evitar a responsabilidade penal objetiva, exige que no momento da
autocolocao em estado de embriaguez o resultado posterior seja ao menos
previsvel. Ex.: aquele que, embriagado, decide dirigir at sua residncia e provoca a
morte de um pedestre, responder pelo delito de homicdio culposo na direo de
veculo automotor (o resultado previsvel). A embriaguez involuntria a decorrente
de caso fortuito ou fora maior. Somente a embriaguez involuntria gera
inimputabilidade. Ex: pessoa que acorda sonolenta e acaba ingerindo remdio
incorreto, que gera efeito anlogo ao do lcool (caso fortuito). Ex2: trote de faculdade,
em que se obriga o calouro a beber em excesso (fora maior).
Constatada a inimputabilidade do agente atravs da embriaguez total e
involuntria, a sentena ser absolutria prpria, ou seja, sem imposio de medida
de segurana.
Na semi-imputabilidade decorrente de embriaguez involuntria no se
aplica Medida de Segurana. Ora, o agente no ostenta periculosidade.
Obs.: Embriaguez patolgica consiste no alcoolismo, na embriaguez
enquanto doena. A medicina classifica o alcoolismo como doena mental. Portanto,
os crimes praticados pelo alcolatra, em estado de embriaguez, so abarcados pelo
art. 26 (doena mental). Deste modo, para este possvel a aplicao de Medida de
Segurana (pois presente a periculosidade).
Tipos de embriaguez:
Espcies
Embriaguez acidental

Significado
Proveniente de caso
fortuito
(agente
desconhece o carter
inebriante da substncia)
ou fora maior (agente
obrigado a ingerir a
substncia inebriante).

Grau
Completa (ausente capacidade
de
entendimento
e
de
autodeterminao) = exclui a
imputabilidade (art. 26, 1 do
CP).
Incompleta
(quando
no
inteiramente
ausente
a
capacidade de entendimento e
de autodeterminao) = diminui
a pena (art. 28, 2 do CP).
Embriaguez
no Voluntria: agente quis Tanto a completa quanto a
acidental
se embriagar
incompleta no excluem a
Culposa:
fruto
de imputabilidade, nem diminuem a
negligncia
pena.
Embriaguez patolgica Doentia (art. 26, CP)
Se completa (art. 26, caput); se
incompleta (art. 26, p.u., CP).
Embriaguez
Agente se embriaga para Sendo completa ou incompleta
preordenada
praticar o crime
circunstncia agravante da
pena (art. 61, II, l, CP).

CASO: Motorista completamente embriagado atropela pedestre:

[O quadro abaixo deve ser revisto diante da L. 12971/14, que alterou o Art. 302, CTB,
e entrou em vigor agora no dia 1 de novembro de 2014:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a
pena aumentada de 1/3 (um tero) metade, se o agente: (Includo pela
Lei n 12.971, de 2014) (Vigncia)
I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; (Includo
pela Lei n 12.971, de 2014) (Vigncia)
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; (Includo pela Lei n
12.971, de 2014) (Vigncia)
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
vtima do acidente; (Includo pela Lei n 12.971, de 2014) (Vigncia)
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo
de transporte de passageiros. (Includo pela Lei n 12.971, de 2014)
(Vigncia)
2 Se o agente conduz veculo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra
substncia psicoativa que determine dependncia ou participa, em via,
de corrida, disputa ou competio automobilstica ou ainda de exibio ou
demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no
autorizada pela autoridade competente: (Includo pela Lei n 12.971, de
2014) (Vigncia)
Penas - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
(Includo pela Lei n 12.971, de 2014) (Vigncia)]
Ato antecedente livre na
vontade (este momento
que deve ser
observado)

Ato transitrio revestido

de inconscincia

Atropelamento
Momento da ingesto capacidade
previu/quis o resultado
entendimento
e
autodeterminao)
Atropelamento
Momento da ingesto capacidade
previu/aceitou o resultado entendimento
e
autodeterminao)
Atropelamento
Momento da ingesto
capacidade
previu e acreditou que
entendimento
e
poderia evitar o resultado
autodeterminao)
Atropelamento
Momento da ingesto no
capacidade
previu o resultado, mas
entendimento
e
esse era previsvel.
autodeterminao)
Momento da ingesto no Atropelamento
previu o resultado e esse capacidade

Consequncia

(sem
de Homicdio
de direto)

doloso

(dolo

(sem
de Homicdio
de eventual)

doloso

(dolo

(sem
de Homicdio culposo (culpa
de consciente)
(sem
de Homicdio culposo (culpa
de inconsciente)
(sem Atipicidade (caso fortuito,
de neste
caso).

no lhe era previsvel

entendimento
e
autodeterminao)

Responsabilidade sem dolo

e sem culpa. A aplicao
de
indiscriminada dessa teoria
poderia
levar

responsabilidade objetiva.

1.) Emoo e Paixo:

A emoo o sentimento de breve durao que configura a imensa
perturbao psquica do nimo e que provoca reaes em determinados
acontecimentos, acabando por dominar a reao e a vontade para certas atividades.
Por exemplo: a clera, o medo, a ansiedade, a surpresa.
J a paixo o sentimento duradouro, um sentimento afetivo que tende a
predominar sobre a atividade psquica que se alastra no tempo provocando alteraes
na conduta que pode trazer a falta de controle. Por exemplo: o amor, o cime, o dio,
a vingana.
Tanto um quanto o outro sentimento, conforme previso do art. 28, I, CP,
no exclui a imputabilidade, e o agente responder pelo evento como imputvel.
Por exceo, esses sentimentos podem funcionar como causa de
diminuio de pena, como no homicdio privilegiado, ou como mera atenuante
genrica (art. 65, CP).
IMPUTABILIDADE - NDIO - o qu? Inimputvel, semi-imputvel ou
imputvel? O simples fato de ser ndio no causa de inimputabilidade, mesmo os
selvagens. Ser inimputvel somente se se enquadrar numa das hipteses do art. 26
CP. Se no incluir essas caractersticas, no significa que ele seja culpvel,
necessrio que se afira a potencial conscincia da ilicitude e a inexigibilidade de
conduta diversa.
FONTES: Material do TJPE/2014. Smulas STF e STJ.

D. Direito Processual Penal (por

Lucas Lima)
1.4

Priso em flagrante

Priso em flagrante: O flagrante2 a situao, prevista na lei, de

imediatidade em relao prtica da infrao penal que autoriza a priso,
independentemente de determinao judicial. uma medida de autodefesa social.
Natureza jurdica: ato administrativo (Walter Nunes da Silva Jnior, Juiz
Federal TRF5); medida de natureza acautelatria que reclama pronunciamento judicial
acerca da sua manuteno (Afrnio Silva Jardim); ato complexo, com duas fases
distintas a) priso-captura: ordem administrativa; b) comunicao ao juiz: natureza
processual, quando da manuteno ou homologao.
So funes da priso em flagrante: a) Evitar a fuga do infrator; b) Auxiliar
na colheita de elementos informativos e de fontes de provas; c) A depender do
momento da priso em flagrante, esta pode impedir a consumao ou o
2

A palavra flagrante deriva do latim flagrare que significa queimar, arder.

exaurimento do delito; d) Preservar a integridade fsica do preso (evitando-se

linchamento, por exemplo).
Espcies:
Flagrante prprio, propriamente dito, real ou verdadeiro (art. 302, I e
II) - Neste o agente surpreendido cometendo a infrao penal ou quando acaba de
comet-la. No crime permanente, enquanto durar a permanncia, persiste a situao
de flagrncia. No existe, efetivamente, um prazo dentro do qual se possa identificar o
trmino do flagrante. Tudo depende do caso concreto. Questo Relevante: importante
saber o momento da efetiva consumao do delito para fins de aferir a flagrncia. Ex.:
crime de corrupo passiva - consuma-se com a simples solicitao. Assim, se o
funcionrio solicita e combina o recebimento uma semana depois, no momento do
recebimento no h flagrante, mas mero exaurimento.
Flagrante imprprio, irreal ou quase flagrante (art. 302, III) Enquanto
durar a perseguio, cabvel o flagrante imprprio. Ele s deixa de existir quando a
prpria autoridade policial desistir de continuar a perseguio, e no simplesmente
quando ela perde o criminoso de vista. No h um lapso temporal determinado para a
priso em flagrante imprprio.
Flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, IV) ocorre quando
o agente, logo depois da prtica do crime, embora no tenha sido perseguido,
encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser
ele o autor do crime. H vrios julgados que dizem que se o indivduo se apresenta
espontaneamente no h como caracterizar a flagrncia, porque no foi encontrado.
Flagrante necessrio ou compulsrio - quando a priso for efetivada
pela autoridade (art. 301: "as autoridades policiais e seus agentes devero..."), aqui
elas atual de acordo com a clusula excludente de ilicitude de estrito cumprimento do
dever legal. Os integrantes da guarda civil metropolitana no esto obrigados
realizao da priso em flagrante, sendo mera faculdade.
Flagrante facultativo - a faculdade legal que autoriza qualquer do povo
a efetuar ou no a priso em flagrante. Agem de acordo com a clusula de excludente
de ilicitude de exerccio regular de direito.
Flagrante esperado temos o tratamento da atividade pretrita da
autoridade policial que antecede o incio da execuo delitiva, em que a polcia
antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia de que a infrao ocorrer, sai na frente,
fazendo campana (tocaia), e realizando a priso quando os atos executrios so
deflagrados.
Flagrante preparado ou provocado o agente induzido ou instigado a
cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso. um artifcio onde verdadeira
armadilha maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede tentao
e acaba praticando a infrao. Ex. policial disfarado encomenda a um falsrio
certido de nascimento de pessoa fictcia, e, no momento da celebrao da avena,
com a entrega do dinheiro e o recebimento do documento falsificado, realiza a priso
em flagrante. STF 145 - No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao.
Flagrante prorrogado um flagrante de feio estratgica, pois a
autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigao
criminal, o momento mais adequado para realizar a priso, ainda que sua atitude
implique na postergao da interveno. No necessria autorizao judicial nem
prvia oitiva, cabendo autoridade policial administrar a convenincia ou no da
postergao na lei de organizao criminosa3 (art. 8, da Lei 12.850/2013). Esse
artigo faz meno ao controlada e de leitura obrigatria. J na lei de
3

o que LUIZ FLVIO chama de ao controlada descontrolada.

txicos (art. 53, inciso II), necessria autorizao judicial. Vide, igualmente, o
artigo 4-B da Lei 9.613/98.
Flagrante forjado aquele armado, fabricado, realizado para incriminar
pessoa inocente. a ldima expresso do arbtrio, onde a situao de flagrncia
maquinada para ocasionar a priso daquele que no tem conhecimento do ardil.
Flagrante nas vrias espcies de crimes:
Crimes permanentes (art. 303 do CPP) enquanto no cessar a
permanncia possvel prender em flagrante.
Crimes habituais uma conduta isolada no tipifica o delito, preciso
uma reiterao de condutas (art. 229 CP). P. ex. exerccio ilegal da medicina. A
doutrina majoritria entende que NO possvel a priso em flagrante, pois no
se conseguiria comprovar a habitualidade da conduta (CAPEZ, LUIZ FLVIO
GOMES). Para MIRABETE possvel desde que consiga comprovar a habitualidade.
Crime de ao penal privada e pblica condicionada para a lavratura
do auto, dever haver manifestao de vontade do respectivo legitimado. A autoridade
policial NO poder lavrar o auto de priso em flagrante de ofcio, nestes casos.
Crime continuado como existem vrias aes independentes, ir incidir,
isoladamente, a possibilidade de se efetuar a priso em flagrante por cada uma delas.
o que se chama de flagrante fracionado;
Nas infraes de menor potencial ofensivo ao invs da lavratura do
auto de flagrante, teremos a realizao do termo circunstanciado, desde que o infrator
seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o
compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrrio, o auto
ser lavrado, recolhendo-se o mesmo ao crcere, salvo se admitido a prestar fiana,
nas infraes que a comportem, ou se puder livrar-se solto, dentro das hipteses do
art. 321 do CPP.
A Lei 11.343/2006 (lei de txicos) assevera que na posse para uso de
substncia entorpecente e condutas assemelhadas (art. 28), no se lavrar o auto de
priso em flagrante, realizando-se o termo circunstanciado, providenciando-se ainda
as requisies dos exames necessrios. A autoridade de drogas ser ento conduzido
presena da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura do termo
circunstanciado.
Crimes formais H resultado, mas que no precisa ocorrer para que se
verifique a consumao, se ocorrer ser mero exaurimento. P. ex. corrupo.
Normalmente, se preso no momento do exaurimento do crime, no recebimento da
propina. Neste momento, no possvel a priso em flagrante. possvel no momento
da realizao do verbo exigir.
Sujeitos do flagrante
Sujeito ativo aquele que efetua a priso.
Sujeito passivo aquele detido em situao de flagrncia. H excees
quanto realizao da priso em flagrante de determinados indivduos:
1. Presidente da repblica no poder ser preso cautelarmente;
2. Diplomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de no ser
presos em flagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais;
3. Membros do Congresso nacional s podem ser presos em flagrante
por crimes inafianveis. Nestas hipteses, os autos sero remetidos dentro de 24
horas casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre a priso. Quanto aos deputados estaduais, e por fora do art. 27, 1, c/c art.
53, 1 da CF, tm a mesma prerrogativa dos membros do Congresso, s cabendo a
priso em flagrante por crime inafianvel. Os vereadores podem ser presos
normalmente;

4. Magistrados s podero ser presos em flagrante por crime

inafianvel, sendo que a autoridade far a imediata comunicao e apresentao do
magistrado ao presidente do respectivo tribunal. Da mesma forma os membros do MP,
s que eles sero apresentados ao procurador chefe;
5. Advogado como assegura o 3 do art. 7 do Estatuto, o advogado
poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime
inafianvel (com a presena do representante da OAB);
6. Menores de 18 anos nenhum adolescente ser privado de sua
liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciria competente. O termo correto APREENSO, devendo ser
comunicado diretamente famlia, autoridade judiciria;
7. Condutores quem presta socorro vtima de acidente de trnsito no
ser preso em flagrante, nem lhe ser exigida fiana.
STJ - ilcita a gravao de conversa informal entre os policiais e o
conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de priso em flagrante, se no
houver prvia comunicao do direito de permanecer em silncio. STJ. 6
Turma. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 25/9/2012.
A esse respeito observe-se, ainda, que tpica a conduta do acusado
que, no momento da priso em flagrante, atribui para si falsa identidade (art. 307
do CP), ainda que em alegada situao de autodefesa. STJ. 3 Seo. REsp
1.362.524-MG, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 23/10/2013 (Info 533).
Autoridade competente
A autoridade policial da circunscrio foi efetuada , via de regra, a que
possui atribuio para presidir a lavratura do auto. (vide s. 397, STF).
Fases da priso em flagrante: A priso em flagrante pode ser dividida em
cinco etapas:
i. Captura: Em relao ao momento da captura, vale destacar dois pontos
importantes: a discusso quanto ao emprego da fora e a questo referente ao uso de
algemas. A fora um recurso que deve ser utilizado de maneira excepcional,
apenas se for estritamente necessrio. Em relao ao uso de algemas, trata-se de
medida de natureza excepcional (s.v. n. 11, STF).
A smula impe a lavratura de um verdadeiro auto de utilizao de uso de
algemas (nos moldes do auto de resistncia). Ateno para o disposto na nova
redao do art. 474, 3, CPP (introduzido pela reforma do Jri).
ii. Conduo coercitiva do preso: O preso deve ser conduzido ao local
apropriado para que se passe ao prximo momento da priso, que a lavratura do
APF.
iii. Lavratura do APF: preciso ficar atento em relao a algumas leis
que determinam que no se impor priso em flagrante. Nesse sentido, o art. 69,
pargrafo nico da Lei 9.099/95. No mesmo sentido, a Lei 11.343, art. 48, 2. A lei
nesses dois dispositivos no muito tcnica. O que se deve ser entendido, na
verdade, que no ser lavrado o APF, mas sim, termo circunstanciado.
iv. Recolhimento priso: Sobre o recolhimento, no se pode esquecer
que h situaes em que o acusado no recolhido priso, pois h possibilidade de
concesso de fiana pela autoridade policial. Isso ocorre nos casos de infrao cuja
pena privativa de liberdade mxima no ultrapasse 04 anos (ex.: furto simples). Sobre
o assunto, ver o art. 322, do CPP. O arbitramento da fiana est disciplinado no art.
325 do CPP.
v. Comunicao e remessa do APF ao Juiz, ao MP e Defensoria
Pblica: A comunicao Defensoria Pblica s obrigatria se o autuado no
informar o nome de seu advogado (art. 306, CPP). A obrigatoriedade de comunicao

ao MP no novidade, trata-se de previso antes contida apenas na Lei Orgnica do

MP, mas que agora foi trazida ao CPP.
A inobservncia das formalidades legais no momento da lavratura do
APF torna a priso ilegal, devendo ser objeto de relaxamento. Nada impede, no
entanto, a decretao da priso preventiva.
# Convalidao judicial da priso em flagrante
A convalidao judicial da priso em flagrante so as providncias que o
magistrado deve tomar ao ter conhecimento do APF. A lei processual determina que o
juiz, ao receber o APF, dever fundamentadamente:
1) Relaxar a priso ilegal: A CF/88 determina que a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria competente. Legalidade da priso:
(1) verificar se houve a situao de flagrncia; (2) verificar o cumprimento das
formalidades constitucionais e legais da priso em flagrante (comunicao ao juiz, ao
MP e Defensoria, entrega da nota de culpa, etc.).
2) Conceder liberdade provisria: Trata-se de medida de contracautela
substitutiva de anterior priso em flagrante. Essa liberdade provisria pode ser
concedida com ou sem fiana. A modalidade de liberdade provisria sem fiana
verificvel (1) nos casos de preso miservel (que pode ser dispensado, pelo juiz, do
pagamento da fiana art. 350) e (2) nas hipteses de excludentes de ilicitude. A
liberdade provisria, agora, pode ser cumulada, com as medidas cautelares diversas
da priso (art. 321, CPP).
3) Converter a priso em flagrante em priso preventiva: A converso no
pode ser feita de maneira automtica, mas sim de forma fundamentada. Apesar de a
lei se referir expressamente converso da priso em flagrante em priso preventiva,
entende-se possvel a converso em priso temporria. A converso do flagrante em
preventiva, por sua vez, depende da presena dos pressupostos legais previstos nos
artigos 312 e 313 do CPP.
Em uma interpretao sistemtica, a maioria da doutrina vem dizendo que
esta converso depende de representao da autoridade policial ou de
requerimento do MP ou do querelante. A priso em flagrante no justifica, por si s,
a manuteno da priso. Em outras palavras, se a priso em flagrante no passar pela
convalidao judicial (e a consequente converso em preventiva) e o indivduo
permanecer preso, a priso passa a ser ilegal em razo do excesso de prazo.
4) Reforo de fundamentao: No julgamento de habeas corpus no
dado ao relator suprir a deficincia de fundamentao de juiz competente, nem
tampouco permitido que o magistrado complemente sua fundamentao por ocasio
da prestao de informaes no writ constitucional (sendo assim, se o juiz no
determinou a converso da priso em flagrante em preventiva, deixando o indivduo
preso, o desembargador no pode converter).
5) Prazo para aplicao do art. 310: Como a lei no fixou prazo para a
aplicao do disposto no art. 310, a doutrina vem entendendo que a convalidao
judicial da priso em flagrante deve ser feita no prazo de 48 horas assinalado no art.
322 do CPP.
PROCEDIMENTO:
a. A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar famlia do preso
ou pessoa por ele indicada a ocorrncia da priso;
b. Oitiva do condutor;
c. Oitiva das testemunhas: sero ouvidas as testemunha que tenham
algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condutor. Precisam ser ao
menos duas as testemunhas, chamadas de numerrias. No h proibio de que
policiais sirvam como testemunhas para a lavratura do auto. Se s existir uma

testemunha o condutor pode ser a segunda. Se no houver testemunhas do fato,

sero utilizadas duas pessoas que tenham testemunhado a apresentao do preso
autoridade. Estas testemunhas so chamadas de instrumentais ou indiretas;
d. Oitiva da vtima, quando possvel;
e. Oitiva do conduzido: o preso ser ouvido, assegurando-se o direito ao
silncio;
f. Ao final, convencida a autoridade que a infrao ocorreu, que o
conduzido concorreu para a mesma e que se trata de hiptese legal de flagrante
delito, determinar ao escrivo que lavre e encerre o auto de flagrante.
Nota da culpa
Presta-se a informar ao preso os responsveis por sua priso, alm dos
motivos desta, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinado pela
autoridade (art. 306, 2, CPP).
Ser entregue em 24 horas da realizao da priso mediante recibo.
Caso o preso se negue a assinar, a omisso pode ser suprida por duas
testemunhas.
A no entrega da nota de culpa, ou a sua entrega a destempo, sem
justificativa razovel, implica na ilegalidade da priso, desaguando em relaxamento.
Remessa autoridade: Em 24 horas da realizao da priso, ser
encaminhado autoridade judicial competente o auto de priso em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas, cabendo ao magistrado, em sendo o caso,
relaxar, ou conceder a liberdade provisria, sem prejuzo da evoluo do competente
inqurito policial. Segundo o STF, no preciso que o magistrado fundamente a
manuteno do flagrante, caso entenda que no caso de relaxamento ou de
liberdade provisria, salvo se o defensor tiver peticionado neste sentido.
A lei NO fala que os autos devem ser remetidos ao MP, em que pese
resolues dos Tribunais assim preverem. A lei de txicos traz tal previso.
Prev ainda o art. 306, em seu 1, que cpia integral do auto de flagrante
ser encaminhada Defensoria Pblica, caso o preso no indique.

E. Direito Constitucional
1.5 Classificao,
Constituio

estrutura

supremacia

da

CONCEITOS DE CONSTITUIO:
- Constituio como garantia do status quo econmico e social (Ernst
Forsthoff).
Segundo Canotilho, trs ideias resumem essa teoria constitucional: a)
concebe a Constituio como garantia do status quo econmico e social; b) uma
teoria da Constituio em busca do Estado perdido; c) uma teoria da Constituio de
um Estado de Direito meramente formal.4
4

MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:

Saraiva, 2009.

- Constituio como instrumento de governo (Hennis)

Para Hennis, A Constituio no passa de uma lei processual, em cujo
texto apenas se estabelecem competncias, regulamentam-se processos e definemse limites para a ao poltica.5
- Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta, de
determinada comunidade (Konrad Hesse):
De acordo com Hesse, a Constituio deve ser entendida como ordem
jurdica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformao
jurdica de uma comunidade, segundo certos princpios fundamentais. A Lei
Fundamental: a) fixa princpios diretores segundo os quais se deve formar a unidade
poltica e desenvolver as tarefas estatais; b) define os procedimentos para a soluo
dos conflitos no interior da comunidade; c) disciplina a organizao e o processo de
formao da unidade poltica e da atuao estatal; e d) cria as bases e determina os
princpios da ordem jurdica global. 6
- Concepo sociolgica de Constituio (Ferdinand Lassale):
Lassale defendeu que uma Constituio s seria legtima se representasse
o efetivo poder social. Caso isso no ocorresse, ela transformar-se-ia em uma simples
folha de papel. A Constituio seria, ento, a soma dos fatores reais do poder
dentro de uma sociedade.7
TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD
HESSE8, no livro a fora normativa da constituio) uma resposta a Lassale. A
constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate. Pode
ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais
de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a
sociedade; no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas
concretos.
- Concepo poltica de Constituio (Carl Schmitt):
Carl Schmitt distingue Constituio de lei constitucional. A Constituio
s se refere deciso poltica fundamental (estrutura e rgos do Estado, direitos
individuais, vida democrtica etc.); as leis constitucionais seriam os demais
dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas no contm matria
de deciso poltica fundamental.9
- Concepo jurdica de Constituio (Hans Kelsen):

MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
7
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo, Saraiva, 2008.
8
FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no
sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero
convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de determinados pressupostos.
O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a
vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser reconhecida a
fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia
Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o
positivismo. A constituio jurdica e a constituio real complementam-se,
condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
9
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1992.
6

Kelsen aloca a Constituio no mundo do dever-ser, e no no mundo do

ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e no das leis
naturais.
Sentido lgico-jurdico: Constituio significa norma fundamental
hipottica, fundamento lgico transcendental da validade da Constituio jurdicopositiva.
Sentido jurdico-positivo: Constituio a norma positiva suprema, ou seja,
o conjunto de normas que regula a criao de outras normas.
No direito, h um escalonamento de normas, umas constituindo o
fundamento da validade das outras, em uma verticalidade hierrquica.
A Constituio o fundamento de validade de todas as demais normas
inferiores, tendo, por seu turno, fundamento de validade na norma hipottica
fundamental, situada no plano lgico.10
- Constituio como processo pblico (Peter Haberle):
Nas palavras de Hberle, a Constituio escrita , como ordem-quadro da
Repblica, uma lei necessria, mas fragmentria, indeterminada e carente de
interpretao, razo por que a verdadeira Constituio ser o resultado - sempre
temporrio e historicamente condicionado - de um processo de interpretao
conduzido luz da publicidade. A lei constitucional e a interpretao constitucional
republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os
participantes, em momentos de dilogo e de conflito, de continuidade e
descontinuidade, de tese e anttese.11
- Conceitos Formal e Material de Constituio
Embora haja diversas acepes em que possvel a utilizao do termo
Constituio, a que interessa, por ora, a relacionada ao mbito jurdico, pelo qual o
sentido de Constituio associado Constituio do Estado.
Do ponto de vista material, o termo Constituio, em cincia jurdica,
designa um conjunto de normas que, vigendo num determinado ordenamento jurdico,
disciplina a criao do Estado, sua estrutura bsica, as atribuies dos rgos de que
composto, os limites do poder que ele exerce, os direitos dos indivduos, dos grupos,
da sociedade.
Segundo Alexandre de Moraes, a Constituio deve ser entendida como a
lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes
estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e
aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e
deveres dos cidados.
Para Canotilho, existiria um conceito ideal de Constituio, em sentido
jurdico, imposto a partir do constitucionalismo moderno. Esse conceito reconhece
como elementos de uma Constituio os seguintes elementos materiais: a) a
constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) a constituio
contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica contra os
abusos dos poderes estatais; c) a constituio deve ser escrita.
Em figurao prxima a esse ideal, afirma Lus Roberto Barroso que a
Constituio, em sentido material, organiza o exerccio do poder poltico, define os
direitos fundamentais, consagra valores e indica fins pblicos a serem realizados
Por outro lado, pode-se formular um conceito formal de Constituio,
segundo o qual a Constituio seria como um texto (normalmente, um documento
nico) resultado de manifestao do Poder Constituinte Originrio , que ocupa
posio privilegiada no sistema de fontes do direito positivo, apenas podendo sofrer
modificao formal nos exatos limites por ele prprio estabelecidos.
10
11

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado...

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional...

Consoante Lus Roberto Barroso, a Constituio, em sentido formal, a

norma fundamental e superior, que regula o modo de produo das demais normas do
ordenamento jurdico e limita o seu contedo.
nesse sentido (e apenas nesse) que se pode afirmar que toda e qualquer
prescrio contida nesse texto considerada norma constitucional. Cria-se, assim,
uma aparncia de constitucionalidade, como afirma Paulo Bonavides:
As Constituies no raro inserem matria de aparncia constitucional.
Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituio,
enxertada no seu corpo normativo e no porque se refira aos elementos bsicos ou
institucionais da organizao poltica (Curso de direito constitucional, p. 81).
Essas matrias, assim, embora no sejam materialmente constitucionais,
passam a gozar da garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional.
CICLOS CONSTITUCIONAIS
Fonte: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo,
Saraiva, 2007.
Pedro Lenza identifica as seguintes fases pelas quais passou o
constitucionalismo:
1. Constitucionalismo durante a Antiguidade:
- Analisando a Antiguidade Clssica, Karl Loewestein identificou, entre os
hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no
Estado teocrtico limitaes ao poder poltico ao assegurar aos profetas a legitimidade
para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos.
- Destaca o autor, ainda, mais tarde, no sculo V a.C., a experincia das
Cidades-Estados gregas, como importante exemplo de democracia constitucional
(democracia direta).
2. Constitucionalismo durante a Idade Mdia:
- A Magna Carta de 1215 representa o grande marco do
constitucionalismo medieval, estabelecendo, ainda que formalmente, a proteo a
importantes direitos individuais.
3. Constitucionalismo durante a Idade Moderna:
- Durante a Idade Moderna, destacam-se: o Petition of Rights, de 1628; o
Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.
- Nessa linha, alm dos pactos, houve o que a doutrina denominou de
forais ou cartas de franquias, que buscavam resguardar direitos individuas
direcionados a determinados homens, e no sob a perspectiva da universalidade.
4. Constitucionalismo norte-americano:
- Contratos de colonizao, marcantes na histria das colnias da
Amrica do Norte. Transparece a a idia de estabelecimento e organizao do
governo pelos prprios governados, que um dos pilares da ideia de Constituio.
- Alm dos contratos de colonizao, destacam-se a Declaration of
Rights do Estado de Virgnia, de 1776, seguida pelas Constituies das ex-colnias
britnicas da Amrica do Norte, Constituio da Confederao dos Estados
Americanos, de 1781.
5. Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contempornea):
- Constituies escritas como instrumentos para conter qualquer arbtrio
decorrente do poder.

- Marcos histricos e formais: Constituio norte-americana de 1787 e

francesa de 1791 (que teve como prembulo a Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789). Movimento deflagrado durante o Iluminismo e
concretizado como uma contraposio ao absolutismo reinante, por meio do qual se
elegeu o povo como titular legtimo do poder.
- Constitucionalismo liberal: liberalismo clssico. Valores: individualismo,
absentesmo estatal, valorizao da propriedade privada e proteo do indivduo.
Perspectiva que influenciou as Constituies Brasileiras de 1824 e 1891.
- os valores liberais geraram concentrao de renda e excluso social,
fazendo com que o Estado passasse a ser chamado para evitar abusos e limitar o
poder econmico. Em razo disso, passou a ser consagrada a segunda dimenso de
direitos, tendo como documentos marcantes a Constituio do Mxico de 1917 e a
Constituio de Weimar de 1919, que influenciaram profundamente a Constituio
Brasileira de 1946 (Estado Social).
6.
Constitucionalismo
contemporneo
(durante
a
Idade
Contempornea):
- centrado naquilo que Uadi Lammgo Bulos chamou de totalitarismo
constitucional, consectrio da idia de constituio programtica, e que tem como
bom exemplo a Constituio Brasileira de 1988.
- os textos sedimentam um importante contedo social, estabelecendo
metas a serem atingidas pelo Estado, destacando-se a ideia de constituio
dirigente defendida por Canotilho.
- essa ideia de dirigismo estatal tende a evoluir para dirigismo comunitrio,
com um constitucionalismo globalizado (Andr Ramos Tavares), que busca difundir a
idia de proteo aos direitos humanos e de propagao para todas as naes.
- surge a proteo aos direitos de fraternidade ou solidariedade (terceira
dimenso): direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio
ambiente...
- no Brasil, essa perspectiva foi consagrada da CF/88, embora esboada
nos textos de 1946 e 1967.
7. Constitucionalismo do futuro:
Valores fundamentais que devem ser consagrados:
- Verdade
- Solidariedade
- Consenso
- Continuidade (em relao a ausncia de mudanas bruscas)
- Participao (da sociedade na implementao da CF)
- Integrao
- Universalizao
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Fonte: Resumo do TRF1.
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias
classificaes distintas:
(1) QUANTO AO CONTEDO: pode ser
(a) MATERIAL so as normas constitucionais escritas ou costumeiras,
inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA,
Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso poltica
fundamental, elas se formam ao longo do tempo).

(b) FORMAL documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder

constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades especiais
nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS
AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de
seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88: art.
242, 2, que trata do Colgio Pedro II.
(2) QUANTO FORMA: podem ser
(a) ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou
sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.
CODIFICADA um nico texto x NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL)
(Ex: Sucia)
(b) NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou
HISTRICAS.
(3) QUANTO ORIGEM
(a) DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS elaboradas
por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte
criada para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.
(b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem
participao popular. No Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas
no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, e o Congresso no foi
eleito para fazer uma constituio, agindo sem outorga do poder pelo povo para a
elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de
constituio, pois embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a
CF/67).
(c) PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu
titular o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder
constituinte), a constituio ser pactuada.
(d) CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o
texto esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito.
(4) QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se
adequar s novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o
texto da constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser
classificadas em:
(a) RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das
emendas so diferentes dos processos de elaborao da lei. So pilares do direito
constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle de constitucionalidade
e supremacia da constituio, se h rigidez.
(b) FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda
constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.
(c) SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO:
constituio do imprio, em que era rgida apenas as disposies atinentes aos limites
e atribuies dos poderes polticos, e os direitos polticos e individuais dos Cidados.
(5) QUANTO EXTENSO
(a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem
somente princpios e normas gerais. So tpicas de estados liberais.
(b) LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extenso
bastante ampla. So tpicas do estado de bem estar social.
(6) QUANTO FINALIDADE
(a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.

(b) DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e

definem os limites e a extenso de seus direitos. Principal terico o CANOTILHO,
no livro constituio dirigente e vinculao do legislador. O prprio Canotilho fez um
novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU, mas no podemos
afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituio dirigente, pois o prprio
professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo
constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituio
portuguesa, como o nico transformador da sociedade.
(c) CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda
principalmente da ex-Unio Sovitica, e inspirada na teoria dos fatores reais de
poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em determinado
momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao
na estrutura jurdica, de modo que a Constituio sofra reflexo da infraestrutura
econmica. (AGRA).
(7) Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo
KARL LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:
(a) NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta
constituio, ou seja, a constituio que se impe ao processo poltico;
(b) NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico,
ela se amolda a ele;
(c) SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e
no ao povo.
Outros conceitos:
Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando
para isso o poder estatal atravs da separao de poderes.
Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de
perspectivas constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da
lei maior em sua integralidade.
Constituio compromissria a que se originou de um compromisso
constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.
ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS.
Consoante Pedro Lenza, o ADCT tem natureza constitucional e poder,
portanto, trazer excees s regras previstas no corpo da Constituio, por apresentar
a mesma natureza jurdica das normas do corpo.
Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco12 explicam que
diferentemente do que acontece com os prembulos, que a maioria dos doutrinadores
e das cortes constitucionais situa fora das constituies, as disposies
constitucionais transitrias so tidas como parte da Constituio, recebendo o
mesmo tratamento dispensado aos seus preceitos de natureza permanente (...).
Tais autores sustentam a inalterabilidade das disposies
constitucionais transitrias, com base nos ensinamentos de Carlos Britto,
asseverando:
Essa, a nosso ver, a forma mais adequada para o trato com as
disposies constitucionais transitrias, essas imprescindveis pontes no tempo, que
nas mudanas polticas negociadas foram concebidas para tranqilizar e acelerar a
passagem de um a outro regime constitucional e no para tumultuar nem eternizar
essa travessia. Afinal, nada parece mais intransitivo do que uma disposio transeunte
que no transita e no deixa transitar, porque a todo instante, vale dizer,
12

MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional...

permanentemente, substituda por outra e assim indefinidamente. Portanto, at

mesmo para que tenham vigncia plena e reinem soberanamente - como de sua
natureza, sentido e funo -, as constituies precisam livrar-se, o quanto antes e da
melhor forma possvel, das reminiscncias transportadas em suas disposies
transitrias, as quais, a se eternizarem, funcionaro como espaos de no-incidncia
das novas ordens constitucionais ou de inexaurvel ultra-atividade de sistemas
peremptos.
Na edio que utilizei do livro do Gilmar Mendes, sustentava-se a
inalterabilidade das normas do ADCT. Porm, em edio posterior, houve mudana de
entendimento, conforme observou a colega ngela Conde [observao importante que
mantive]:
"no tocante ao ADCT, observei que na edio de 2012 do livro do Gilmar
Mendes e do Paulo Branco (sem o Inocncio agora), eles deixaram de sustentar a
inalterabilidade das normas do ADCT. O captulo foi escrito por Paulo Branco e,
segundo ele, "como as demais normas constitucionais, as regras do ADCT so
suscetveis de serem reformadas, se isso estiver em conformidade com o
objetivo almejado pelo constituinte originrio". Assim, o limite imposto a essa
alterao seria, justamente, a inteno do constituinte originrio, porque, "por vezes,
um dispositivo do ADCT estatudo para excepcionar hipteses concretas de
incidncia da norma geral, integrante do corpo da Constituio, ou, ento, volta-se
especificamente para atribuir um regime vantajoso a um grupo concreto de
destinatrios". Ele exemplifica com o art. 8 do ADCT, afirmando que no seria vlida
emenda que restringisse os contemplados pela anistia ali concedida, assim como no
seria vlida emenda que tivesse por efeito anular a estabilidade no servio pblico
concedida no art. 19 do ADCT. Ele cita, tambm, a ADI 830, na qual se decidiu pela
inexistncia de inconstitucionalidade na antecipao do plebisicto previsto no art. 2 do
ADCT, operada por meio de reforma (de setembro de 1993 foi antecipado para abril do
mesmo
ano).
O curioso que ele sequer menciona o entendimento em sentido contrrio, falando em
termos absolutos.'
STF:
E M E N T A: PRECATRIO - PAGAMENTO PARCELADO - ADCT, ART.
33 - NATUREZA JURDICA DAS NORMAS INTEGRANTES DO ADCT - RELAES
ENTRE O ADCT E AS DISPOSIES PERMANENTES DA CONSTITUIO ANTINOMIA APARENTE - A QUESTO DA COERNCIA DO ORDENAMENTO
POSITIVO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os postulados que informam a
teoria do ordenamento jurdico e que lhe do o necessrio substrato doutrinrio
assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, alm
de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo normativo
cujas partes integrantes devem manter, entre si, um vnculo de essencial
coerncia. - O Ato das Disposies Transitrias, promulgado em 1988 pelo
legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como estatuto de ndole
constitucional (RTJ 172/226-227). A estrutura normativa que nele se acha
consubstanciada ostenta, em conseqncia, a rigidez peculiar s regras inscritas no
texto bsico da Lei Fundamental da Repblica. Disso decorre o reconhecimento de
que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da
Carta Poltica, quaisquer desnveis ou desigualdades quanto intensidade de
sua eficcia ou prevalncia de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais
elevado grau de positividade jurdica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal,
enquanto categorias normativas subordinantes, observncia compulsria de
todos, especialmente dos rgos que integram o aparelho de Estado (RTJ 160/992993). - Inexiste qualquer relao de antinomia real ou insupervel entre a norma
inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenizao, do
direito adquirido e do pagamento mediante precatrios, consagrados pelas

disposies permanentes da Constituio da Repblica, eis que todas essas clusulas

normativas, inclusive aquelas de ndole transitria, ostentam grau idntico de eficcia
e de autoridade jurdicas (RTJ 161/341-342). - O preceito consubstanciado no art. 33
do ADCT - que no se estende aos crditos de natureza alimentar - compreende todos
os precatrios judiciais pendentes de pagamento em 05/10/88, inclusive aqueles
relativos a valores decorrentes de desapropriaes efetivadas pelo Poder Pblico.
Precedentes.
(RE 215107 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
21/11/2006, DJ 02-02-2007 PP-00138 EMENT VOL-02262-06 PP-01083).
Resumo Lenza:
CONSTITUIO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA,
CLASSIFICAES, ELEMENTOS E HISTRICO

CONCEITO: existem vrias concepes vejamos cada uma delas.

Sentido sociolgico (Ferdinand Lassale): uma Constituio s seria
legtima se representasse o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que
constituem o poder. Caso isso no ocorresse ela seria ilegtima caracterizando-se
como uma simples folha de papel.
Sentido poltico (Carl Schmitt): a Constituio produto de uma certa
deciso poltica do titular do poder constituinte. Distingue Constituio (estrutura e
rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica etc.) de lei constitucional
(demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional).
Sentido material e formal (aproxima-se da classificao de Carl Schmitt):
material (importa o contedo [e no a forma]): constitucional ser aquela norma que
defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais
(formas de Estado, governo, seus rgos etc.). Assim, possvel encontrar normas
constitucionais fora do texto constitucional.
formal (no interessa o contedo, mas a forma como foi introduzida no ordenamento
jurdico): normas constitucionais sero aquelas introduzidas pelo poder soberano, por
meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o
processo legislativo de formao das demais normas do ordenamento. Ex: art. 242,
2, CF/88, que trata do Colgio Pedro II (no sentido formal to constitucional quanto
a norma que garante o princpio da igualdade todo ato normativo deve respeit-la
sob pena de padecer do vcio de inconstitucionalidade).
Sentido jurdico (Hans Kelsen): aloca a Constituio no mundo do dever
ser, e no no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do
homem, e no das leis naturais.
Jos Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que
...Constituio , ento, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer
pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen
toma a palavra Constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no jurdicopositivo. De acordo com o primeiro, Constituio significa norma fundamental
hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico transcendental da validade da
Constituio jurdico-positiva, que equivale norma positiva suprema, conjunto de
normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
Michel Temer observa que o jurdico-positivo corporificado pelas normas
postas, positivadas. O lgico-jurdico situa-se em nvel do suposto, do hipottico.
Umas so normas postas; outra suposta.
No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma
constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierrquica
(pirmide de Kelsen). Uma norma de hierarquia inferior busca o seu fundamento de
validade na norma superior e esta na seguinte at chegar Constituio, que o

fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. A Constituio, por seu

turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipottica fundamental, situada
no plano lgico, e no no jurdico, caracterizando-se como fundamento de validade
de todo o sistema, determinando-se a obedincia a tudo o que for posto pelo Poder
Constituinte Originrio. Por sua vez, a norma hipottica fundamental (norma suposta, e
no posta, uma vez que no editada por nenhum ato de autoridade) prescreve a
observncia da primeira constituio histrica.
Constituio histrica em Kelsen, explica Fbio Ulhoa Coelho, ser aquele
texto fundamental cuja elaborao no se encontra prevista em nenhuma disposio
normativa anterior; aquele cujos editores no foram investidos de competncia por
nenhuma outra norma jurdica. Para nos valermos da expresso de Kelsen, a
primeira constituio histrica deriva da revoluo na ordem jurdica, tendo em
vista que no encontra suporte nesta ordem, mas inaugura uma nova (Para
entender Kelsen, p. 31).
PLANO LGICO-JURDICO
Norma fundamental hipottica
Plano do suposto
Fundamento lgico-transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva
PLANO JURDICO-POSITIVO
Norma posta, positivada
Norma positivada suprema
Sentido culturalista (J. H. Meirelles Teixeira): as Constituies positivas
so um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao
mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade
polticas, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de
exerccio e limites do poder poltico.
Constituio aberta (Canotilho): no sentido de que ela possa permanecer
dentro de seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua fora
normativa. Dentro da perspectiva de uma constituio aberta relativiza-se a funo
material de tarefa da constituio e justifica-se a desconstitucionalizao de elementos
substantivadores da ordem constitucional (leis constitucionais do trabalho, social,
econmica).
2.1.7. Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do
Estado: a Constituio deve trazer em si tais elementos, quais sejam, soberania,
finalidade, povo, territrio. A CF/88 define tais elementos estruturais.
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA
Aspectos iniciais
Marcelo Neves (UFPE) 1992: a questo refere-se discrepncia entre
a funo hipertroficamente simblica e a insuficiente concretizao jurdica de
diplomas constitucionais.
Legislao simblica: aponta para o predomnio, ou mesmo hipertrofia,
no que se refere ao sistema jurdica, da funo simblica da atividade legiferante e do
seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da funo jurdico-instrumental. Com base
em Harald Kindermann, Neves prope um modelo tricotmico para a tipologia da
legislao simblica, estabelecendo que o seu contedo pode ser:
Confirmao de valores sociais: o legislador assume uma posio em
relao a determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento,
para o grupo que tem a sua posio amparada na lei, essa vitria legislativa se

caracteriza como superioridade da concepo valorativa, sendo secundria a eficcia

normativa da lei.
Demonstrao da capacidade de ao do Estado no tocante soluo dos
problemas sociais (legislao-libi): a legislao simblica pode ter o objetivo de
assegurar confiana nos sistemas jurdico e poltico. Diante de certa insatisfao da
sociedade, a legislao-libi aparece como uma resposta pronta e rpida do governo e
do Estado. Busca dar uma aparente soluo para problemas da sociedade, mesmo
que mascarando a realidade. Constitui uma forma de manipulao ou de iluso que
imuniza o sistema poltico contra outras alternativas, desempenhando uma funo
ideolgica. No Brasil, destaca mudanas na legislao penal, como mera reao
simblica s presses da sociedade buscando reduzir a criminalidade. O uso
exagerado leva descrena no prprio sistema jurdico.
Adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos
dilatrios: abranda-se um conflito poltico interno atravs de uma lei aparentemente
progressista, que satisfazia ambos os partidos, transferindo-se para um futuro
indeterminado a soluo do conflito social subjacente porque a lei ser impraticvel.
Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislao simblica: alm dessa
viso simplista de inexistncia ou irrelevncia social da legislao simblica, ela
tambm apresenta efeitos sociais latentes, que, em muitos casos, seriam mais
relevantes do que os efeitos manifestos que lhe faltam. Ex: lei tributria (eficaz), que
possa trazer com ela recesso, inflao. Neves fala dos efeitos colaterais que as leis
produzem. Alm do sentido negativo da legislao simblica (de ineficcia normativa e
vigncia social), ela tambm se apresente em sentido positivo: produto de efeitos
polticos, e no propriamente jurdicos.
Constitucionalizao simblica: Marcelo Neves, valendo-se do modelo
sistmico proposto por Nikolas Luhmann, define a constituio como ...acoplamento
estrutural entre poltica e direito. Nessa perspectiva, a Constituio em sentido
especificamente moderno apresenta-se como via de prestaes recprocas e,
sobretudo, como mecanismo de interpenetrao (ou mesmo de interferncias) entre
dois sistemas sociais autnomos, a poltica e o direito, na medida em que ela
possibilita uma soluo jurdica do problema de autorreferncia do sistema poltico e,
ao mesmo tempo, uma soluo poltica do problema de autorreferncia do sistema
jurdico. Partindo dos modelos de Mller e Hberle, define a constitucionalizao
simblica em sentido negativo (o texto constitucional no suficientemente
concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada) e em sentido positivo
(a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante
papel poltico-ideolgico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as
transformaes efetivas da sociedade).
Constitucionalizao simblica como alopoiese do sistema jurdico:
quer dizer, ...a reproduo do sistema por critrios, programas e cdigos de seu
ambiente e, ento, discute a possibilidade de descrever o direito da sociedade
moderna como autopoitico, o que quer dizer, capaz de autoproduzir-se a partir
de critrios, programas e cdigos de seu prprio ambiente.
Aps, Neves estabelece que a constitucionalizao simblica aparece
como uma realidade marcante da modernidade perifrica (em razo da desigualdade
econmica entre os pases) e percebe-se uma hipertrofia da funo polticosimblica em relao eficcia normativo-jurdica da constituio (simblica) nesses
pases (perifricos).
Constata-se uma sobreposio do sistema poltico sobre o jurdico. O
texto da constituio utilizado de acordo com os interesses polticos. Ainda assim
proporciona o surgimento de movimentos e organizaes sociais envolvidos na
realizao dos valores proclamados solenemente no texto constitucional e integrados
na luta poltica pela ampliao da cidadania.
Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretizao das
normas constitucionais: a proposta de constitucionalizao simblica deve ser o

ponto de partida para criticamente identificar os mecanismos de sua concretizao e,

nisso, alm do papel da sociedade, o Judicirio tem importante misso, realizando a
implementao da efetividade das normas constitucionais (ativismo judicial). cio
Oto Ramos Duarte define o neoconstitucionalismo partindo de uma nova viso de
constituio, buscando dar a ela sentido e, assim, superando o seu carter
meramente retrico, encontrando mecanismos para a real e efetiva concretizao de
seus preceitos.
CLASSIFICAO (TIPOLOGIA)
Qualquer classificao depende de critrios escolhidos, no se podendo
dizer que um mais acertado que o outro, e veremos os que aparecem em concursos
pblicos.
Quanto origem (distino entre Constituio e Carta)
Outorgadas: so as constituies impostas, de maneira unilateral, pelo
agente revolucionrio (grupo, ou governante), que no recebeu do povo a legitimidade
para em nome dele atuar. Exs no Brasil: 1824 (Imprio) e 1937 (Era Vargas).
Promulgada (tambm chamada de democrtica, votada ou popular):
aquela constituio fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita
diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberao
da representao legtima popular. Exs no Brasil: 1891 (Republicana), 1934 (inspirada
na de Weimar) e 1988.
Pouco cobradas nos concursos, por este critrio, tambm podem ser:
Cesarista: segundo Jos Afonso da Silva, aquela formada por plebiscito
popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napolenicos) ou
um Ditador (plebiscito de Pinochet no Chile).
Pactuadas: segundo Bonavides, aquela que exprime um compromisso
instvel de duas foras polticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a
nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Ex: Magna Carta de 1215, que os
bares ingleses obrigam Joo Sem Terra a jurar.
E qual a diferena entre Constituio e Carta? De modo geral,
Constituio o nomen juris que se d Lei Fundamental promulgada, democrtica
ou popular, que teve a sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Por
outro lado, Carta o nome reservado para aquela Constituio outorgada, imposta
de maneira unilateral pelo agente revolucionrio mediante ato arbitrrio e ilegtimo.
Quanto forma
Escrita (ou instrumental): formada por um conjunto de regras
sistematizadas e organizadas em um nico documento, estabelecendo as normas
fundamentais de um Estrado. Exs: brasileira de 1988, a portuguesa, a espanhola.
Costumeira (ou no-escrita ou consuetudinria): formada por textos
esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos,
costumes, jurisprudncia, convenes. Ex clssico: Constituio da Inglaterra.
Bonavides alerta que:
Considerando o art. 5, 3, CF/88, tratando de constituio escrita, traz a
ideia de constituio legal: escrita que se apresenta esparsa ou fragmentada em
textos; na poca contempornea inexistem Constituies totalmente costumeiras, j
que as leis abrangem o direito estatutrio (statute law), o direito casustico ou
jurisprudencial (case law), o costume, mormente o de natureza parlamentar
(Paliamentary custom) e as convenes constitucionais (constitutional conventions).
A norte-americana de 1787 escrita, porm complementada pelos
costumes e completada pela doutrina da reviso judicial (precedentes judiciais).
Quanto extenso
Sintticas (concisas, breves, sumrias, sucintas, bsicas): veiculadoras

apenas dos princpios fundamentais e estruturais do Estado. Resultam numa maior

estabilidade e os princpios estruturais so interpretados e adequados aos novos
anseios pela atividade da Suprema Corte. Exs: Constituio americana e brasileira de
1891.
Analticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas,
volumosas, inchadas): so aquelas que abordam todos os assuntos que os
representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a mincias,
estabelecendo regras que deveriam estabelecendo regras que deveriam estar em leis
infraconstitucionais. Ex: brasileira de 1988.
Quanto ao contedo
Materialmente constitucional: ser aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organizao de seus rgos, os direitos e
garantias fundamentais.
Formalmente constitucional: ser aquela Constituio que elege como
critrio o processo de sua formao, e no o contedo de suas normas. Assim,
qualquer regra nela contida ter o carter de constitucional. A brasileira de 1988
formal!
Cabe observar que, com a introduo do 3 no art. 5, pela EC 45/2004,
passamos a ter uma espcie de conceito misto, j que a nova regra s confere a
natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos (matria), desde que observadas
as formalidades de aprovao (forma). Ex: Decreto Legislativo n 186/2008, que
aprova o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu
Protocolo Facultativo, promulgados pelo Decreto n 6949, de 25.08.2009.
Quanto ao modo de elaborao
Dogmticas (sistemticas): sempre escritas, consubstanciam os dogmas
estruturais e fundamentais do Estado ou so elaboradas de um s jato,
reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte (J. H. Meirelles
Teixeira).
Histricas: constituem-se atravs de um lento e contnuo processo de
formao, ao longo do tempo, reunindo a histria e as tradies de um povo.
Aproximam-se, assim, da costumeira. Ex: Constituio inglesa.
Quanto alterabilidade (mutabilidade, estabilidade, consistncia)
Rgidas: so aquelas Constituies que exigem para a sua alterao um
processo legislativo mais rduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de
alterao das normas no constitucionais. Exs: todas as brasileiras, com exceo da
Constituio de 1824. O art. 60 da CF/88 prev rito especial para aprovao das
emendas constitucionais.
Flexveis (plsticas): no possui um processo legislativo de alterao mais
dificultoso do que o processo legislativo de alterao das normas infraconstitucionais.
No h hierarquia entre norma constitucional e lei infraconstitucional.
Semirrgidas (semiflexveis): aquela Constituio que tanto rgida como
flexvel, ou seja, algumas matrias exigem um processo de alterao mais dificultoso
do que o exigido para alterao das leis infraconstitucionais, enquanto outras no
requerem tal formalidade. Ex: Constituio Imperial de 1824.
Fixas (silenciosas): so aquelas que somente podem ser alteradas por um
poder de competncia igual quele que as criou, isto , o poder constituinte originrio.
Ex: Carta Espanhola de 1876.
Transitoriamente flexveis: so as suscetveis de reforma, com base no
mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado perodo; ultrapassado este,
o documento constitucional passa a ser rgido. Ex: Carta irlandesa de 1937 durante os
primeiros trs anos de vigncia.

Imutveis (permanentes, granticas, intocveis): Constituies inalterveis,

verdadeiras relquias histricas e que se pretendem eternas.
Super-rgidas: segundo Alexandre de Moraes, a brasileira de 1988 seria
exemplo de Constituio super-rgida, j que, alm de possuir um processo legislativo
diferenciado para a alterao de suas normas (rgida), excepcionalmente, algumas
matrias apresentam-se como imutveis (clusulas ptreas, art. 60, 4). Contudo,
no parece ser a posio adotada pelo STF, que tem admitido a alterao de
matrias contidas no art. 60, 4, desde que a reforma no tenda a abolir os preceitos
ali resguardados e dentro de uma idia de razoabilidade e ponderao. Ex: reforma da
previdncia que admitiu a taxao dos inativos.
Quanto sistemtica (critrio sistemtico)
Pinto Ferreira:
Reduzidas (unitrias): aquelas que se materializam em um s cdigo
bsico e sistemtico.
Variadas: aquelas que se distribuiriam em vrios textos e documentos
esparsos (formadas por vrias leis constitucionais). Ex: francesa de 1875.
Bonavides:
Codificadas: aquelas que se acham contidas inteiramente num s texto.
Legais (escritas no formais): aquelas escritas que se apresentam
esparsas ou fragmentadas em vrios textos.
As provas de concursos vm definindo a brasileira de 1988 como reduzida
(que equivale a codificada). No entanto, Pedro Lenza observa que diante da idia de
bloco de constitucionalidade parece caminharmos (de maneira muito tmida) para um
critrio que se aproxima da Constituio esparsa (fragmentada em vrios textos),
especialmente diante da regra do art. 5, 3, CF e ainda dos vrios artigos de
emendas constitucionais que no foram introduzidos no corpo da Constituio.
Quanto dogmtica
Ortodoxa: aquela formada por uma s ideologia. Ex: sovitica de 1977.
Ecltica: aquela formada por ideologias conciliatrias. Ex: brasileira de
1988.
Alguns autores aproximam a ecltica da compromissria: o procedimento
constituinte chega a um compromisso constitucional e isto representa uma fora e no
uma debilidade (Canotilho).
Quanto correspondncia com a realidade (critrio ontolgico
essncia): busca identificar a correspondncia entre a realidade poltica do Estado e o
texto constitucional.
Normativas: so aquelas em que o processo de poder est de tal forma
disciplinado que as relaes polticas e os agentes do poder subordinam-se s
determinaes do seu contedo e do seu controle procedimental.
Nominalistas (nominativas, nominais): contm disposies de limitao e
controle de dominao poltica, sem ressonncia na sistemtica de processo real de
poder, e com insuficiente concretizao constitucional.
Semnticas: so simples reflexos da realidade poltica, servindo como
mero instrumento dos donos do poder e das elites polticas, sem limitao do seu
contedo.
Isso quer dizer que da normativa semntica percebemos uma gradao
de democracia e Estado democrtico de direito para autoritarismo.
Quanto ao sistema (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)
Principiolgica: predominam os princpios normas constitucionais
providas de alto grau de abstrao mediao concretizadora.
Preceitual: prevalecem as regras normas constitucionais com pouco grau

de abstrao aplicao coercitiva.

Quanto funo
Provisria (pr-Constituio, revolucionria): conjunto de normas com a
dupla finalidade de definio do regime de elaborao e aprovao da Constituio
formal e de estruturao do poder poltico no interregno constitucional eliminao de
resqucios do antigo regime.
Definitiva (durao indefinida para o futuro): pretende ser a Constituio
produto final do processo constituinte.
Quanto

origem
de
sua
decretao:
heternomas
(heteroconstituies)
X
autnomas
(autoconstituies
ou
homoconstituies)
De modo incomum a doutrina identifica Constituies que foram
decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por organizaes
internacionais. Miguel Galvo Teles denominou de heteroconstituio. Jorge Miranda
anota que alm da raridade causam certa perplexidade e cita como exemplo as
primeiras Constituies dos pases da Commonwealth aprovadas por leis do
Parlamento britnico (Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Jamaica, Maurcia, etc.), as
Constituies das democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50 (plano
puramente poltico) e as Constituies da Nambia de 1990 e de Camboja de 1993
(por imposio das Naes Unidas).
As Constituies brasileiras no so heternomas, na medida em que
elaboradas e decretadas dentro do prprio Estado que iro reger e nesse sentido
denomin-las autnomas (autoconstituies ou homoconstituies).
Constituies garantia, balano e dirigente (Manoel Gonalves Ferreira
Filho)
Garantia: busca garantir a liberdade, limitando o poder.
Balano: reflete um degrau de evoluo socialista.
Dirigente: estabelece um projeto de Estado.
Constituies liberais (negativas) e sociais (dirigentes) contedo
ideolgico das Constituies (Andr Ramos Tavares)
Liberais (negativas): surgem com o triunfo da ideologia da burguesia, com
os ideais do liberalismo direitos humanos de 1 dimenso absentesmo estatal.
Sociais (dirigentes): refletem momento posterior, de necessidade de
atuao estatal, consagrando a igualdade substancial direitos sociais de 2
dimenso dirigismo estatal.
2.3.15. Raul Machado Horta (Constituies expansivas)
A expansividade da Constituio de 1988, em funo dos temas novos e
da ampliao conferida a temas permanentes, pode ser aferida em trs planos:
Contedo anatmico e estrutural da Constituio: destaca-se a
estruturao do texto e sua diviso em ttulos, captulos, sees, subsees, artigos
da parte permanente e do ADCT.
Comparao constitucional interna: em comparao com as Constituies
anteriores h dilatao da matria constitucional e a evoluo das Constituies
brasileiras no tempo.
Comparao constitucional externa: relaciona a Constituio brasileira com
as Constituies estrangeiras mais extensas.
A Constituio Federal brasileira de 1988
Valendo-nos de todos os critrios classificatrios anteriormente expostos,
podemos dizer que a Constituio brasileira de 1988 singulariza-se por ser:

promulgada, escrita, analtica, formal, dogmtica, rgida, reduzida, ecltica,

pretende ser normativa, principiolgica, definitiva (ou de durao indefinida para
o futuro), garantia, dirigente, social e expansiva.
ELEMENTOS DAS CONSTITUIES
Muito embora encontremos na Constituio um todo orgnico e
sistematizado, as normas constitucionais esto agrupadas em ttulos, captulos e
sees, com contedo, origem e finalidade diversos. Esses dispositivos, trazendo
valores distintos, caracterizam a natureza polifactica da Constituio que se
denominou elementos da Constituio, que segundo Jos Afonso da Silva so:
Elementos orgnicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do
Poder. Ex: Ttulo III (da organizao do Estado)
Elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compem o elenco
dos direitos e garantias fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de
nacionalidade e direitos polticos e democrticos), limitando a atuao dos poderes
estatais. Ex: Ttulo II (dos direitos e garantias fundamentais).
Elementos socioideolgicos: revelam o compromisso da Constituio entre
o Estado individualista e o Estado social, intervencionista. Ex: Captulo II do Ttulo II
(dos direitos sociais).
Elementos de estabilizao constitucional: consubstanciados nas normas
constitucionais destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa
da Constituio, do Estado e das instituies democrticas. Constituem instrumentos
de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Ex: art. 102, I, a (ao de
inconstitucionalidade).
Elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que
estabelecem regras de aplicao das Constituies. Ex: prembulo e disposies
constitucionais transitrias.
ESTRUTURA DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A atual Constituio Federal composta pelo prembulo e 10 (dez) ttulos,
sendo o dcimo o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. So, ao todo, 250
artigos que compe a parte principal, mais 98 que integram o ADCT, frutos da
manifestao do poder constituinte originrio e do poder constituinte derivado revisor e
reformador (84 emendas em 10/12/14).
Prembulo
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
Ttulos
Ttulo I - Dos princpios fundamentais
Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais
Ttulo III Da organizao do Estado
Ttulo IV Da organizao dos poderes
Ttulo V Da defesa do Estado e das instituies democrticas

Ttulo VI Da tributao e do oramento

Ttulo VII Da ordem econmica e financeira
Ttulo VIII Da ordem social
Ttulo IX Das disposies constitucionais gerais
Ttulo X Ato das disposies constitucionais transitrias
ESTRUTURA DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Ttulo I - Dos Princpios Fundamentais (arts. 1 a 4)
Captulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5)
Captulo II - Dos Direitos Sociais (arts. 6 a 11)
Ttulo II - Dos Direitos e
Garantias Fundamentais Captulo III - Da Nacionalidade (arts. 12 e 13)
(arts. 5 a 17)
Captulo IV - Dos Direitos Polticos (arts. 14 a 16)
Captulo V - Dos Partidos Polticos (art. 17)
Captulo I - Da Organizao Poltico-Administrativa (arts. 18 e 19)
Captulo II - Da Unio (arts. 20 a 24)
Captulo III - Dos Estados Federados (arts. 25 a 28)
Captulo IV - Dos Municpios (arts. 29 a 31)
Captulo V - Do Distrito Seo I - Do Distrito Federal (art. 32)
Ttulo
III
Da Federal e dos Territrios
Seo II - Dos Territrios (art. 33)
Organizao do Estado (arts. 32 e 33)
(arts. 18 a 43)
Captulo VI - Da Interveno (arts. 34 a 36)
Seo I - Disposies Gerais (arts. 37 e 38)
Captulo
VII
Administrao
(arts. 37 a 43)

Da Seo II - Dos Servidores Pblicos (arts. 39 a 41)

Pblica Seo III - Dos Militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios (art. 42)
Seo IV - Das Regies (art. 43)

Ttulo
IV
Da
Organizao
dos
Poderes (arts. 44 a 135)

Seo I - Do Congresso Nacional (arts. 44 a 47)

Seo II - Das Atribuies do Congresso Nacional
(arts. 48 a 50)
Seo III - Da Cmara dos Deputados (art. 51)
Seo IV - Do Senado Federal (art. 52)
Seo V - Dos Deputados e dos Senadores (arts.
53 a 56)
Seo VI - Das Reunies (art. 57)
Captulo I - Do Poder
Legislativo (arts. 44 a Seo VII - Das Comisses (art. 58)
75)
Subseo I - Disposio
Geral (art. 59)
Seo
VIII
Do Subseo
II
Da
Processo
Legislativo Emenda Constituio
(arts. 59 a 69)
(art. 60)
Subseo III - Das Leis
(arts. 61 a 69)
Seo IX - Da Fiscalizao Contbil, Financeira e
Oramentria (arts. 70 a 75)
Captulo II - Do Poder Seo I - Do Presidente e do Vice-Presidente da
Executivo (arts. 76 a 91) Repblica (arts. 76 a 83)
Seo II - Das Atribuies do Presidente da
Repblica (art. 84)
Seo III - Da Responsabilidade do Presidente da

Repblica (arts. 85 e 86)

Seo IV - Dos Ministros de Estado (arts. 87 e 88)
Seo V - Do Conselho
da Repblica e do
Conselho de Defesa
Nacional (arts. 89 a 91)

Subseo
I
Do
Conselho da Repblica
(arts. 89 e 90)
Subseo
II
Do
Conselho de Defesa
Nacional (art. 91)

Seo I - Disposies Gerais (arts. 92 a 100)

Seo II - Do Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a
103-B)
Seo III - Do Superior Tribunal de Justia (arts.
104 e 105)
Seo IV - Dos Tribunais Regionais Federais e dos
Captulo III - Do Poder Juzes Federais (arts. 106 a 110)
Judicirio (arts. 92 a Seo V - Dos Tribunais e Juzes do Trabalho (arts.
126)
111 a 117)
Seo VI - Dos Tribunais e Juzes Eleitorais (arts.
118 a 121)
Seo VII - Dos Tribunais e Juzes Militares (arts.
122 a 124)
Seo VIII - Dos Tribunais e Juzes dos Estados
(arts. 125 e 126)
Seo I - Do Ministrio Pblico (arts. 127 a 130-A)
Captulo IV - Das
Seo II - Da Advocacia Pblica (arts. 131 e 132)
Funes Essenciais
Justia (arts. 127 a 135) Seo III - Da Advocacia e da Defensoria Pblica
(arts. 133 a 135)
Seo I - Do Estado de Defesa (art. 136)
Captulo I - Do Estado
Ttulo V - Da Defesa do de Defesa e do Estado Seo II - Do Estado de Stio (arts. 137 a 139)
Estado e das Instituies de Stio (arts. 136 a 141)
Seo III - Disposies Gerais (arts. 140 e 141)
Democrticas (arts. 136
a 144)
Captulo II - Das Foras Armadas (arts. 142 e 143)
Captulo III - Da Segurana Pblica (art. 144)
Seo I - Dos Princpios Gerais (arts. 145 a 149-A)
Seo II - Das Limitaes do Poder de Tributar
(arts. 150 a 152)
Captulo I - Do Sistema Seo III - Dos Impostos da Unio (arts. 153 e 154)
Tributrio Nacional (arts. Seo IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito
Ttulo VI - Da Tributao 145 a 162)
Federal (art. 155)
e do Oramento (arts.
145 a 169)
Seo V - Dos Impostos dos Municpios (art. 156)
Seo VI - Da Repartio das Receitas Tributrias
(arts. 157 a 162)
Captulo
II
Das Seo I - Normas Gerais (arts. 163 e 164)
Finanas Pblicas (arts.
Seo II - Dos Oramentos (arts. 165 a 169)
163 a 169)
Captulo I - Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica (arts. 170 a 181)
Ttulo VII - Da Ordem Captulo II - Da Poltica Urbana (arts. 182 e 183)
Econmica e Financeira
Captulo III - Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria (arts. 184 a
(arts. 170 a 192)
191)
Captulo IV - Do Sistema Financeiro Nacional (art. 192)

Captulo I - Disposio Geral (art. 193)

Seo I - Disposies Gerais (arts. 194 e 195)
Captulo
II
Da Seo II - Da Sade (arts. 196 a 200)
Seguridade Social (arts.
Seo III - Da Previdncia Social (arts. 201 e 202)
194 a 204)
Seo IV - Da Assistncia Social (arts. 203 e 204)
Captulo
III
Da Seo I - Da Educao (arts. 205 a 214)
Educao, da Cultura e
Ttulo VIII - Da Ordem
Seo II - Da Cultura (arts. 215 a 216-A)
do Desporto (arts. 205 a
Social (arts. 193 a 232)
217)
Seo III - Do Desporto (art. 217)
Captulo IV - Da Cincia e Tecnologia (arts. 218 e 219)
Captulo V - Da Comunicao Social (arts. 220 a 224)
Captulo VI - Do Meio Ambiente (art. 225)
Captulo VII - Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso
(arts. 226 a 230)
Captulo VIII - Dos ndios (arts. 231 e 232)
Ttulo IX - Das Disposies Constitucionais Gerais (arts. 233 a 250)
Ttulo X - Ato Das Disposies Constitucionais Transitrias (arts. 1 a 98)

SUPREMACIA DA CONSTITUIO (extrato do Curso de Direito

Constitucional Positivo 26 Ed Jos Afonso da Silva)
Rigidez e supremacia constitucional
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao
do que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez
emana, corno primordial conseqncia, o princpio da supremacia da constituio que,
no dizer de Pinto Ferreira, reputado corno urna pedra angular, em que assenta o
edifcio do moderno direito politico. Significa que a constituio se coloca no vrtice
do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais
so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos.
, enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria
estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas
fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais
normas jurdicas.
Supremacia material e supremacia formal
A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da
constituio.
Reconhece a primeira at nas constituies cstumeiras e nas flexveis.
Isso certo do ponto de vista sociolgico, tal como tambm se lhes admite rigidez
scio-poltica. Mas, do ponto de vista jurdico, s concebvel a supremacia formal,
que se apia na regra da rigidez, de que e o primeiro e principal corolrio.
O prprio Burdeau, que fala na supremacia material, reala que somente
no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da
constituio, acrescentando que a previso de um modo especial de reviso
constitucional d nascimento distino de duas categorias de leis: as leis ordinrias
e as leis constitucionais.
Supremacia da Constituio Federal
Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei fundamental e

suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e s ela

confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os
governos dos Estados, nem os dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos,
porque todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas
daquela lei fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenao jurdica
nacional s sero vlidas se se conformarem com as normas da Constituio Federal.
HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
CONSTITUIO
SURGIMENTO
VIGNCIA EM ANOS
1824
25.03.1824
65
1891
24.02.1891*
39
1934
16.07.1934
03
1937
10.11.1937
08
1946
18.09.1946
20
1967
24.01.1967
02
EC 1/1969**
17.10.1969
18
1988
05.10.1988
26***
*instalao do Governo Provisrio da Repblica: 15.11.1889
**em razo do carter revolucionrio, posicionamo-nos no sentido de
poder constituinte originrio
***at 10.12.2014
Constituio de 1824
Aps ter declarado a Independncia do Brasil, em 07 de setembro de
1822, Dom Pedro I convoca, em 1823, uma Assembleia Geral Constituinte e
Legislativa, com ideais marcadamente liberais, que, contudo, vem a ser dissolvida,
arbitrariamente, tendo em vista a existncia de divergncia com os seus ideais e
pretenses autoritrios e substituda pelo Conselho de Estado para tratar dos
negcios de maior monta e elaborar um novo projeto em total consonncia com a
sua vontade de Majestade Imperial.
A Constituio Poltica do Imprio do Brasil foi outorgada em 25 de maro
de 1824 e foi, dentre todas, a que durou mais tempo, tendo sofrido considervel
influncia da francesa de 1814. Foi marcada por forte centralismo administrativo e
poltico, tendo em vista a figura do Poder Moderador, constitucionalizado, e tambm
por unitarismo e absolutismo.
Algumas importantes caractersticas:
1. Governo monrquico, hereditrio, constitucional e representativo
forma unitria de Estado.
2. as capitanias hereditrias foram transformadas em provncias
(subordinadas ao Poder Central e tinham um Presidente nomeado pelo Imperador.
3. Dinastia imperante: D. Pedro I e depois D. Pedro II
4. Religio Oficial do Imprio: Catlica Apostlica Romana
5. Capital do Imprio brasileiro: Rio de Janeiro
6. Organizao dos Poderes: seguindo as ideias de Benjamin Constant,
no se adotou a separao tripartida de Montesquieu porque alm das funes
legislativa, executiva e judiciria, estabeleceu-se a funo moderadora.
7. Poder Legislativo: exercido pela Assembleia Geral, com a sano do
Imperador, que era composta de duas Cmaras: Cmara de Deputados (eletiva e
temporria) e Cmara de Senadores ou Senado (vitalcia, sendo os seus membros
nomeados pelo Imperador dentre uma lista trplice enviada pela Provncia).
8. Eleies para o Legislativo: indiretas.
9. Sufrgio: censitrio (determinadas condies econmicas para votar e

ser votado).
10.
Poder Executivo: o Imperador o Chefe do Poder Executivo.
Durante o Segundo Reinado (Pedro II) houve o parlamentarismo monrquico (o
Presidente do Conselho de Ministros era escolhidos pelo Imperador e escolhia os
demais Ministros de Estado, que deveriam ter a confiana do Imperador e dos
Deputados, sob pena de ser dissolvido).
11.
Poder Judicirio: independente e composto de juzes e jurados.
Os juzes aplicavam a lei; os jurados se pronunciavam sobre os fatos. Aos juzes de
direito era assegurada a vitaliciedade, mas no a inamovibilidade. Para julgar as
causas em segunda e ltima instncia, nas Provncias do Imprio foram criadas as
Relaes. Na Capital do Imprio foi estabelecido como rgo de cpula do
Judicirio o Supremo Tribunal de Justia, composto de juzes togados, provenientes
das Relaes das Provncias pelo critrio da antiguidade.
12.
Poder Moderador: mecanismo que serviu para assegurar a
estabilidade do trono. Criado por Benjamin Constant, sob influncia de Clermont
Tonerre. O Imperador, que exercia o Poder Moderador, no mbito do Legislativo,
nomeava os Senadores, convocava a Assembleia Geral extraordinariamente,
sancionava e vetava proposies do Legislativo, dissolvia a Cmara dos Deputados,
convocando imediatamente outra, que a substitua. No mbito do Executivo, nomeava
e demitia livremente os Ministros de Estado. No mbito do Judicirio suspendia os
Magistrados.
13.
Insurreies populares: Cabanagem (PA), Farroupilha (RS),
Sabinada (BA), Balaiada (MA), Revoluo Praieira (PE).
14.
Constituio semirrgida
15.
Manuteno da escravido
16.
Liberdades pblicas: por forte influncia das Revolues
Americana (1776) e Francesa (1789), configurando a idia de constitucionalismo
liberal, a Constituio de 1824 continha importante rol de Direitos Civis e Polticos.
Sem dvida influenciou as declaraes de direitos e garantias das Constituies
que se seguiram.
17.
HC sem previso constitucional somente a partir do Cdigo
Criminal de 16.12.1830 a garantia do HC constitucionaliza-se somente no texto de
1891.
Decreto n. 1, de 15.11.1889 primeiro Governo Provisrio da
Repblica
A partir de 1860, comea-se a perceber um enfraquecimento da
Monarquia. Em 1868, a Guerra do Paraguai, os militares passam a nutrir um forte
sentimento de descontentamento com a Monarquia, sentimento esse que se
intensificou em razo da cadente marginalizao poltica e reduo do oramento e
efetivo militares. O Manifesto do Centro Liberal (1869) e o Manifesto Republicano
(1870) tambm contriburam para abalar a Monarquia, atacando a vitaliciedade dos
Senadores e o papel do Conselho de Estado. Em 1874 tivemos fortes entraves entre a
Igreja Catlica e a Monarquia.
Desmoronando as colunas de apoio ao Imprio, em 15 de novembro de
1889, a Repblica proclamada por Marechal Deodoro da Fonseca golpe de Estado
militar e armado a Repblica nascia, assim, sem legitimidade.
As Provncias do Brasil, reunidas pelo lao da Federao, passam a
constituir os Estados Unidos do Brasil. Entre 1889 e 1891 se instala o Governo
Provisrio.
Constituio de 1891
1890 eleio da Assembleia Constituinte
24.02.1891 primeira Constituio da Repblica do Brasil (pequena
reforma em 1926 e vigorou at 1930).

A Constituio de 1891 teve por Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu

forte influncia da Constituio norte-americana de 1787, consagrando o sistema de
governo presidencialista, a forma de Estado Federal, abandonando o unitarismo e a
forma de governo republicana em substituio monrquica.
Algumas importantes caractersticas:
Art. 1: unio perptua e indissolvel das antigas Provncias,
transformando-as em Estados Unidos do Brasil e vedando, assim, a possibilidade de
secesso.
Distrito Federal: Rio de Janeiro (enquanto no cumprida a determinao
contido no art. 3 da Constituio de 1891: fica pertencendo Unio, no planalto
central da Repblica, uma zona de 14.400 Km que ser oportunamente demarcada
para nela estabelecer-se a futura Capital Federal.
no h mais religio oficial: o Brasil constitucionaliza-se como um pas
leigo, laico e no confessional. Retiraram-se os efeitos civis do casamento religioso.
Os cemitrios, que eram controlados pela Igreja, passaram a ser administrados pela
autoridade municipal.
o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clssica de
Montesquieu da tripartio dos Poderes.
o Poder Legislativo federal era exercido pelo Congresso Nacional com a
sano do Presidente da Repblica, sendo este composto por dois ramos ou casas,
a Cmara dos Deputados e o Senado Federal (bicameralismo federativo).
- Cmara dos Deputados: composta de representantes do povo eleitos
pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante sufrgio direto, garantida a
representao da minoria. Mandato de 3 anos.
- Senado Federal: representava os Estados e o Distrito Federal, sendo
eleitos 3 Senadores por Estado (inclusive DF), mediante sufrgio direto, renovandose o Senado pelo tero trienalmente. Mandato de 9 anos.
- o Poder Legislativo tambm foi estabelecido em mbito estadual. Alguns
Estados, curiosamente, possuam duas Casas, caracterizando-se a ideia de
bicameralismo estadual (Cmara dos Deputados Estaduais e Senado Estadual).
Exs: So Paulo e Pernambuco.
Poder Executivo: Presidente e vice eleitos por sufrgio direto (a 1
eleio foi indireta) para mandato de 4 anos, no podendo ser reeleito para o perodo
subsequente.
o rgo mximo do Judicirio passou a chamar-se Supremo Tribunal
Federal, composto de 15 Juzes. Estabeleceu-se a hiptese de crimes de
responsabilidade. Houve expressa previso da garantia da vitaliciedade para os Juzes
Federais e membros do Supremo Tribunal Militar. Para os Juzes Federais, houve
expressa previso da garantia da irredutibilidade de vencimentos.
Constituio rgida: alm do processo de alterao mais solene,
estabeleceu-se como clusula ptrea a forma republicano-federativa e a igualdade
da representao dos Estados no Senado.
a declarao de direitos foi aprimorada
- aboliu-se a pena de gals, de banimento e de morte (ressalva hiptese
da legislao militar em tempo de guerra);
- houve prevalncia de proteo s clssicas liberdades privadas, civis e
polticas, no se percebendo a previso de direitos dos trabalhadores nos termos do
que vai ser sentido no texto de 1934;
- previso do remdio constitucional do habeas corpus (EC 1: limitou a
teoria brasileira do HC e restringiu o remdio constitucional exclusivamente
liberdade de locomoo).
Reforma de 03.09.1926: houve centralizao do poder, restringindo a
autonomia dos Estados.

A Revoluo de 1930 segundo Governo Provisrio da Repblica

A chamada Repblica Velha tem o seu fim com a Revoluo de 1930, que
instituiu o Governo Provisrio levando Getulio Vargas ao poder. Barroso aponta dois
aspectos mais graves a ensejar a runa da Repblica Velha: o domnio das
oligarquias e a fraude eleitoral institucionalizada. Lembra, ainda, a grave crise
econmico-financeira de 1929 (Grande Depresso), uma pequena burguesia em
ascenso, o Tenentismo (movimento contra o regime oligrquico que dirigia o Brasil)
e o surgimento de uma classe operria descontente em razo do processo de
industrializao estimulado pela Primeira Guerra.
Cabia ao Governo Provisrio exercer, discricionariamente, em toda sua
plenitude, as funes e atribuies no s do Poder Executivo como tambm do
Poder Legislativo, at que, eleita a Assembleia Constituinte, se estabelecesse a
reorganizao constitucional do Pas (Decreto n. 19398/30).
Houve a dissoluo do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas
dos Estados, Cmaras ou Assembleias Municipais e quaisquer outros rgos
legislativos ou deliberativos existentes no pas. A funo legislativa era exercida por
decretos expedidos pelo Chefe do Governo.
Foi nomeado um interventor para cada Estado, havendo controle,
tambm, sobre os Municpios.
Em 1932 Vargas decretou o Cdigo Eleitoral (Dec. 21076, de 24.02.1932)
que instituiu a Justia Eleitoral e adotou o voto feminino e o sufrgio universal,
direto e secreto.
O Governo Provisrio durou at o advento da Constituio de 1934,
promulgada em 16.07.1934.
Constituio de 1934
A doutrina afirma que o texto de 1934 sofreu forte influncia da
Constituio de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando os direitos humanos
de 2 gerao ou dimenso e a perspectiva de um Estado social de direito
(democracia social).
H tambm influncia do fascismo e o texto estabeleceu o voto direto
para a escolha dos Deputados, a modalidade indireta, por intermdio da chamada
representao classista do Parlamento.
Mantidos alguns princpios fundamentais: Repblica, Federao, tripartio
de Poderes, presidencialismo e regime representativo, destacando-se algumas
caractersticas:
Rio de Janeiro continuou sendo a Capital da Repblica (Distrito
Federal), mas o art. 4 das disposies transitrias previa a transferncia da Capital da
Unio para um ponto central do Brasil;
mantida a inexistncia de religio oficial, mas passou a admitir o
casamento religioso com efeitos civis, facultou-se o ensino religioso nas
escolas pblicas (a de 1891 proibiu) e houve meno a Deus no prembulo (ao
contrrio da anterior);
Poder Legislativo era exercido pela Cmara dos Deputados com a
colaborao do Senado Federal rompia-se o princpio do bicameralismo rgido ou
paritrio, no qual as duas Casas exercem funes bsicas idnticas. Estabelecia-se
um bicameralismo desigual, tambm chamado pela doutrina de unicameralismo
imperfeito, j que, como visto, o Senado Federal era mero colaborador da Cmara
dos Deputados;
- mandato dos Deputados era de 4 anos e a Cmara dos Deputados
compunha-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e
sufrgio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizaes

profissionais na forma que a lei indicasse (representao corporativa de influncia

fascista eleitos por sufrgio indireto das associaes profissionais de quatro
divises: lavoura e pecuria; indstria; comrcio e transportes; profisses liberais e
funcionrios pblicos);
- mandato dos Senadores era de 8 anos e o Senado Federal era composto
de dois representantes de cada Estado (e DF), eleitos mediante sufrgio universal,
igual e direto;
Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, eleito junto
com o vice por sufrgio universal, direto, secreto e maioria de votos para mandato de 4
anos, vedada a reeleio. Os Ministros de Estado passaram a ter responsabilidade
pessoal e solidria com o Presidente;
foram estabelecidos os rgos do Poder Judicirio: a) Corte Suprema
(11 Ministros); b) Juzes e Tribunais federais; c) Juzes e Tribunais militares; d) Juzes
e Tribunais eleitorais, estabelecendo-se aos juzes as garantias da vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Constituio rgida
Declarao de direitos:
- constitucionalizou-se o voto feminino e secreto (inicialmente previstos
no Cdigo Eleitoral de 1932);
- vrios direitos clssicos so mantidos inovou no carter social da
Constituio com novos ttulos (ordem econmica e social, famlia, educao e
cultura);
- prestigiam-se a legislao trabalhista e a representao classista;
- previso do mandado de segurana e da ao popular;
Constituio de 1937
Getulio Vargas foi eleito e empossado para governar de 1934 at 1938.
Contudo, durante esse perodo, um forte antagonismo foi percebido entre a direita
fascista de um lado (destacando-se a Ao Integralista Brasileira AIB), defendendo
um Estado autoritrio, e o movimento de esquerda de outro, destacando ideais
socialistas, comunistas e sindicais (em especial a formao, em 1935, da Aliana
Nacional Libertadora ANL).
Em 11.07.1935, o Governo fechou a ANL considerando-a ilegal com base
na Lei de Segurana Nacional. Em razo da Intentona Comunista (Nov/1935) que
tinha o objetivo de derrubar Vargas e instalar o socialismo no Brasil, foi decretado o
estado de stio. Com o apoio do Congresso Nacional, Vargas decretou o estado de
guerra. Em 30.09.1937, o Governo decreta o golpe ditatorial como suposta
salvao contra o comunismo que parecia assolar o Pas, centralizando o poder e
fechando o Congresso Nacional, outorgou a Constituio de 1937, influenciada por
ideais autoritrios e fascistas, instalando a ditadura (Estado Novo).
A Carta de 1937, elaborada por Francisco Campos, foi apelidada de
Polaca em razo da influncia sofrida pela Constituio polonesa fascista de 1935.
Deveria ter sido submetida a plebiscito nacional (art. 187), o que nunca aconteceu.
Alm de fechar o Parlamento, o Governo manteve amplo domnio do
Judicirio. A Federao foi abalada pela nomeao dos interventores. Os direitos
fundamentais foram enfraquecidos, especialmente em razo da atividade desenvolvida
pela Polcia Especial e pelo DIP Departamento de Imprensa e Propaganda. Os
partidos polticos foram dissolvidos (Decreto-lei 37, de 02.12.37).
O Estado centralizador atuava diretamente na economia.
Buscando atrair o apoio popular, a poltica desenvolvida foi denominada
populista, consolidando-se as Leis do Trabalho (CLT) e importantes direitos sociais,
como o salrio mnimo.
Algumas caractersticas:
forma de Governo: Repblica;

 forma de Estado: o Brasil um Estado federal (na prtica o regime

federativo foi simplesmente nominal em virtude dos interventores federais);
a teoria clssica da tripartio de Poderes de Montesquieu foi
formalmente mantida, mas na prtica o Legislativo e o Judicirio foram esvaziados;
Poder Legislativo: seria exercido pelo Parlamento Nacional com a
colaborao do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da Repblica.
- o Parlamento Nacional seria formado por duas Cmaras: a Cmara dos
Deputados e o Conselho Federal (o Senado Federal deixou de existir durante o
Estado Novo);
- a Cmara dos Deputados seria composta de representantes do povo,
eleitos mediante sufrgio indireto para mandato de 4 anos;
- o Conselho Federal seria composto de representantes dos Estados e 10
membros nomeados pelo Presidente com mandato de 6 anos;
- aps a dissoluo, enquanto o Parlamento nacional no se reunisse, o
Presidente tinha o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matrias da
competncia legislativa da Unio na prtica, o Legislativo nunca chegou a se
instalar;
Poder Executivo: a eleio indireta foi estabelecida para a escolha do
Presidente com mandato de 6 anos;
eram rgos do Poder Judicirio: a) Supremo Tribunal Federal; b)
Juzes e Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; c) Juzes e
Tribunais militares. A Justia Eleitoral foi extintas (os partidos polticos tambm). O
Judicirio foi esvaziado na medida em que durante o estado de emergncia ou o
estado de guerra os atos praticados em virtude deles no poderiam ser conhecidos
por qualquer Juiz ou Tribunal. Outro exemplo era a possibilidade do Parlamento com
2/3 dos votos tornar sem efeito a deciso que declarou a inconstitucionalidade de lei a
juzo do Presidente da Repblica.
declarao de direitos:
- no houve previso do mandado de segurana nem da ao popular;
- no se tratou dos princpios da irretroatividade das leis e da reserva legal;
- direito de manifestao do pensamento foi restringido pela censura
prvia;
- nenhum jornal poderia recusar a insero de comunicados do Governo
nas dimenses determinadas;
- a pena de morte poderia ser aplicada para crimes polticos e nas
hipteses de homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de
perversidade;
- o Governo poderia aposentar ou reformar os funcionrios civis e
militares a juzo exclusivo do Governo, no interesse do servio pblico ou por
convenincia do regime;
- declarado o estado de emergncia que suspendeu direitos e garantias
individuais (s revogado em 30.11.1945);
- a greve e o lock-out foram proibidos;
- a tortura foi utilizada como instrumento de represso;
nacionalizao formal da economia e conquista de direitos e vantagens
trabalhistas. Destaca-se a criao das estatais Companhia Vale do Rio Doce (1942),
Companhia Nacional de lcalis (1943), Fbrica Nacional de Motores (1943) e
Companhia Hidroeltrica de So Francisco (1945).
Constituio de 1946
Durante a Segunda Guerra Mundial, o Governo brasileiro declarou
ofensiva contra os pases do Eixo (Alemanha, Itlia e Japo), entra no confronto ao
lado dos Aliados (China, Frana, Gr-Bretanha, Unio Sovitica e Estados Unidos).
Como marco histrico, em 1943, ressaltamos a criao da FEB Fora

Expedicionria Brasileira. A entrada na guerra no sustentou internamente a

contradio de manter um Estado arbitrrio com base em uma Constituio inspirada
no modelo fascista e externamente lutar contra esse regime, fazendo com que Vargas
assinasse a Lei Constitucional n 9, de 28.02.1945, convocando eleies
presidenciais, marcando a derrocada final do Estado Novo.
Eleito pelo voto direto e com mais de 55% de aprovao dos eleitores, em
janeiro de 1946 assumiu o General Gaspar Dutra como novo Presidente da Repblica.
O Parlamento foi eleito em 02.12.1945, tendo a Assembleia Constituinte
sido instalada em 01.02.1946, vindo o texto a ser promulgado em 18.09.1946.
Tratava-se da redemocratizao do Pas, repudiando-se o Estado totalitrio que vigia
desde 1930.
O texto buscou inspirao nas ideias liberais da Constituio de 1891 e
nas ideias sociais da de 1934. Na ordem econmica, procurou harmonizar o princpio
da livre-iniciativa com o da justia social.
Algumas caractersticas:
forma de Governo Republicana e forma de Estado Federativa;
prestigiam o municipalismo;
a teoria clssica da tripartio de Poderes de Montesquieu foi
restabelecida;
Capital da Unio: Rio de Janeiro, novamente o art. 4 do ADCT previa a
realizao de estudos para providenciar a transferncia para um ponto central do
Brasil;
inexistncia de religio oficial: continuou um pas leigo, embora a
expressa meno a Deus no prembulo;
o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional que se
compunha da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, reaparecendo o
bicameralismo igual.
- Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos, representao
proporcional, mandato de 4 anos;
- Senado Federal: representantes dos Estados e do DF, eleitos, princpio
majoritrio, mandato de 8 anos (4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e 2/3);
- as funes do Presidente do Senado Federal eram exercidas pelo VicePresidente;
- constitucionalizaram-se os partidos polticos;
Poder Executivo: retomando a normalidade democrtica, o Presidente
da Repblica deveria ser eleito de forma direta para mandato de 5 anos;
retomada a situao de normalidade no Poder Judicirio exercido pelos
seguintes rgos: a) Supremo Tribunal Federal; b) Tribunal Federal de Recursos; c)
Juzes e Tribunais militares; d) Juzes e Tribunais do trabalho.
declarao de direitos:
- os mandados de segurana e a ao popular foram restabelecidos;
- consagra-se o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional;
- veda-se a pena de morte (salvo as disposies da legislao militar em
tempo de guerra com pas estrangeiro), a de banimento, a de confisco e a de carter
perptuo;
- reconhecido o direito de greve e mantidas as garantias dos trabalhadores
conquistadas durante o Estado Novo;
instituio do parlamentarismo: a partir do dia 02.09.1961 vigorou no
pas o regime parlamentarista cuja grande novidade era a dualidade do Executivo,
exercido pelo Presidente da Repblica e pelo Conselho de Ministros, cabendo a estes
a responsabilidade poltica do Governo. O Presidente da Repblica nomeava o
Primeiro-Ministro, que, por sua vez, escolhia os demais Ministros a serem nomeados

pelo Presidente. Em 06.01.1963, feito o referendo, o povo determinou o retorno

imediato ao presidencialismo.
2.5.8. Golpe Militar de 1964
Jango foi derrubado por um movimento militar que eclodiu em 31.03.1964,
tendo sido acusado de estar a servio do comunismo internacional. Instalava-se uma
nova ordem revolucionria no Pas Supremo Comando da Revoluo:
- Ato Institucional n. 1: muitas restries democracia, tais como, o
Comando da Revoluo poderia decretar estado de stio, tinha poder de aposentar
civis ou militares, suspender direito polticos, cassar mandatos legislativos federais,
estaduais e municipais, excluda a apreciao judicial desses atos, etc.
- AI 2/65: eleies indiretas para Presidente e Vice-Presidente da
Repblica
- AI 3/65: idem ao 2 no mbito estadual
- AI 4/66: abertura do Congresso Nacional (dissolvido em 1966) para
aprovar a Constituio de 1967 (alguns autores entendem que o texto de 1967 teria
sido promulgado, j que votado. Contudo, em razo do autoritarismo implantado
pelo Comando Militar da Revoluo, no possuindo o Congresso Nacional liberdade
para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, preferimos dizer que o
texto de 1967 foi outorgado unilateralmente (apesar de formalmente votado, aprovado
e promulgado) pelo regime ditatorial militar implantado.
2.5.9. Constituio de 1967
Na mesma linha da Carta de 1937, a de 1967 concentrou, bruscamente, o
poder no mbito federal, esvaziando os Estados e Municpios e conferindo amplos
poderes ao Presidente da Repblica. Houve forte preocupao com a segurana
nacional.
Algumas caractersticas:
forma de Governo: Repblica
forma de Estado: Federativa, contudo, o que se percebeu foi um duro
gole no federalismo, mais se aproximando de um Estado unitrio centralizado do
que federativo;
Capital da Unio: j havia sido transferida para Braslia, inaugurada em
21.04.1960;
inexistncia de religio oficial: embora expressa meno a Deus no
prembulo;
a teoria clssica de tripartio dos Poderes de Montesquieu foi
mantida, mas no fundo existia s o Executivo;
o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional que se
compunha da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, mas na prtica a
competncia foi diminuda;
o Poder Executivo foi fortalecido e o Presidente era eleito para mandato
de 4 anos, de maneira indireta por sufrgio do Colgio Eleitoral, composto pelos
membros do Congresso Nacional e de Delegados indicados pelas Assembleias
Legislativas dos Estados, em sesso pblica e mediante votao nominal. O
Presidente legislava por decretos-leis.
o Poder Judicirio teve sua competncia diminuda em razo do
centralismo e era exercido pelos seguintes rgos: Supremo Tribunal Federal;
Tribunais Federais de Recursos e Juzes Federais; Tribunais e Juzes Militares;
Tribunais e Juzes Eleitorais; Tribunais e Juzes do Trabalho. Havia previso da Justia
Estadual;
declarao de direitos:
- exagerada possibilidade de suspenso de direitos polticos por 10 anos;

- previso de se tornar perdida a propriedade para fins de reforma agrria,

mediante pagamento da indenizao com ttulos da dvida pblica;
- os direitos dos trabalhadores foram definidos com maior eficcia;
AI 5/68: mais violento ato baixado pela ditadura, fixou vrias
atrocidades, dentre elas, a suspenso da garantia de HC nos crimes polticos, contra
a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular, bem como,
a excluso de apreciao judicial dos atos praticados de acordo com o Ato
Institucional;
Constituio de 1969 EC n. 1, de 17.10.1969
Com base no AI 12, de 31.08.1969, consagrou-se no Brasil um governo de
Juntas Militares, j que referido ato permitia que, enquanto o Presidente Costa e
Silva estivesse afastado por motivos de sade, governassem os Ministros da Marinha
de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar. Nesse sentido, e com suposto
fundamento, que a EC n. 1/69 foi baixada pelos Militares, j que o Congresso
Nacional estava fechado.
Sem dvida, dado o seu carter revolucionrio, podemos considerar a EC
n. 1/69 como a manifestao de um novo poder constituinte originrio, outorgando
uma nova Carta, que constitucionalizava a utilizao dos Atos Institucionais. Nos
termos de seu art. 182, manteve em vigor o AI-5 e todos os demais atos baixados. O
mandato do Presidente foi aumentado para 5 anos, continuando a eleio a ser
indireta.
30.10.1969 a 15.03.1974 governo do General Emlio Mdici: milagre
econmico e iluso de pontos positivos do novo regime (extremamente duro e
autoritrio)
15.03.1974 a 15.03.1979 governo de Ernesto Geisel: forte inflao e
grave crise econmica (sobretudo em razo do petrleo) e o governo perdia fora e
temia a oposio. Nesse contexto, o governo baixou a Lei Falco (Armando Ribeiro
Falco era o Ministro da Justia) e o Pacote de Abril de 1977 dissolvendo o
Congresso Nacional e editando 14 emendas e 6 decretos, destacando-se as seguintes
medidas:
reduo do quorum para aprovao de EC de 2/3 para maioria absoluta,
flexibilizando a terica rigidez constitucional;
estabelecimento da avocatria: o Procurador-Geral da Repblica podia
avocar as causas processadas e suspender os efeitos da deciso proferida pelo Poder
Judicirio;
um tero dos Senadores passou a ser eleito pelas Assembleias
Legislativas (Colgio Eleitoral estadual);
aumento do mandato do Presidente da Repblica para 6 anos;
manuteno da regra da proporcionalidade para a eleio de
Deputados o que beneficiava os Estado menores, nos quais, supostamente, o governo
teria maior controle.
Em seguida, tivemos o pacote de junho de 1978, destacando-se:
a revogao total ao AI-5;
a suspenso das medidas que cassaram direitos polticos;
a previso de impossibilidade de suspenso do Congresso Nacional
pelo Presidente da Repblica, eliminando alguns poderes presidenciais.
Era o incio de um processo de redemocratizao que viria ganhar fora
durante a presidncia de Joo Figueiredo (15.03.1979 a 15.03.1985) que por sua vez
teve a misso de pr fim ao governo militar.
Lei da Anistia (Lei 6683, de 28.08.1979): foi concedida a anistia para
todos que, no perodo compreendido entre 02.09.1961 e 15.08.1979, cometeram
crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos

polticos suspensos e aos servidores pblicos, Militares e dirigentes e representantes

sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Em
29.04.2010, o STF no julgamento da ADPF 153 rejeitou o pedido de reviso da
referida lei.
Reforma Partidria Lei 6767, de 20.12.1979: ps fim ao
bipartidarismo (ARENA v. MDB), regulamentando o pluripartidarismo partidrio. A
ARENA passou a se chamar PDS e do MDB estabeleceram-se cinco partidos novos
(PMDB, PP, PT, PDT e PTB).
EC 15, de 21.11.1980 eleies diretas em mbito estadual: em
1982, tivemos eleio direta para Governadores de Estado.
Diretas J: em 18.04.1983, a PEC 5/83 (PEC Dante de Oliveira)
props a eleio direta para Presidente e Vice-Presidente da Repblica. A PEC
ganhou o apoio popular e se transformou no importante movimento que ficou
conhecido como Diretas J. A PEC foi rejeitada, mas o Colgio Eleitoral elegeu um
civil aps mais de 20 anos de ditadura militar: Tancredo Neves, que prometeu
estabelecer a Nova Repblica, democrtica e social. Ele faleceu antes da posse e
assumiu o Vice Jos Sarney (15.03.1985 a 15.03.1990), que considerando o
compromisso do Presidente eleito e falecido, instituiu uma Comisso Provisria de
Estudos Constitucionais, composta de 50 membros de livre escolha do Chefe do
Executivo com o objetivo de desenvolver pesquisas e estudos fundamentais para
futura colaborao com os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, que ficou
conhecida como Comisso Afonso Arinos, teve seu texto rejeitado pelo Presidente,
entre outras razes, por ter optado pelo sistema parlamentarista, o que diminuiria os
poderes do Presidente.
Em 1.02.1987 foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte. Como se
sabe, depois de tanto trabalho e dificuldades, a Constituio de 1988 foi promulgada
em 5 de outubro, redemocratizando o Pas, com importantes avanos.
Trata-se da denominada por Ulysses Guimares, Presidente da
Assembleia Nacional Constituinte, Constituio Cidad, tendo em vista a ampla
participao popular durante a sua elaborao e constante busca de efetivao da
cidadania.
Constituio de 1988
Durante o governo Sarney, o pluripartidarismo foi ampliado, legalizandose partidos como o PCB e o PC do B, surgindo novos como o PSDB (dissidncia de
membros do PMDB) e o PL (Partido Liberal), formado por ideais neoliberais do
empresariado. Outro avano foi a erradicao da famigerada censura imprensa,
que assolou o Pas durante o governo militar. O sindicalismo e grandes centrais (CUT
e CGT) consolidaram-se.
Em 1989, depois de 25 anos de regime de exceo, o povo elegia pelo
voto direto, em dois turnos, Fernando Collor de Mello (15.03.1990 a 29.12.1992), que
aps sofrer processo de impeachment em virtude de escndalos de corrupo,
renunciou em 29.12.1992. O Vice Itamar Franco (29.12.1992 a 1.01.1995) assume.
Em seguida, tivemos a eleio direta do socilogo Fernando Henrique
Cardoso que cumpriu dois mandatos, de 1.01.1995 a 1.01.1999 e 1.01.1999 a
1.01.2003 (durante o primeiro mandato, foi aprovada a EC 16 que permitiu uma nica
reeleio subsequente).
Posteriormente, e tambm de forma democrtica pelo voto direto, o povo
elege o metalrgico de Garanhuns-PE Luiz Incio Lula da Silva, tambm reeleito, que
cumpriu dois mandatos, de 1.01.2003 a 1.01. 2007 e 1.01. 2007 a 1.01.2011,
quando o Executivo Federal passou a ter por Chefe Dilma Rousseff, a primeira
mulher em toda histria de nossa Repblica.

Plebiscito: em 21.03.1992 tivemos o primeiro plebiscito no Brasil, cujo

resultado foi a manuteno da repblica constitucional e do sistema
presidencialista de governo.
Poder constituinte derivado revisor: o ADCT fixava sua manifestao
aps 5 anos da promulgao do texto (reviso constitucional). Aps 237 dias de
trabalho (iniciados em 07.10.1993), tendo recebido mais de 30.000 propostas, foram
elaborados 74 projetos de Emenda de Reviso, dos quais apenas 6 foram aprovados
como EC de Reviso. Alm dessas, o texto original j foi alterado 68 84 vezes (68 83
emendas constitucionais, frutos da manifestao do poder constituinte derivado
reformador) [at 10/12/14], sofrendo profundas modificaes, tendo sido
constantemente interpretadas as suas normas e preceitos pelo STF.
Nos termos do prembulo da CF/88, foi institudo um Estado Democrtico,
destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias:
o exerccio dos direitos sociais e individuais;
a liberdade;
a segurana;
o bem-estar;
o desenvolvimento;
a igualdade;
a justia.
Sendo democrtica e liberal, a Constituio de 1988, que sofreu forte
influncia da Constituio portuguesa de 1976, foi a que apresentou maior
legitimidade popular, podendo ser destacadas as seguintes caractersticas:
Forma de Governo: Repblica;
Sistema de Governo: Presidencialista;
Forma de Estado: Federao;
Capital Federal: Braslia o Distrito Federal passou a ser considerado
ente federativo autnomo;
Inexistncia de religio oficial: o Brasil um pas leigo, laico ou no
confessional, muito embora haja a previso de Deus no prembulo;
Organizao dos Poderes: foi retomada a teoria clssica da
tripartio de Poderes de Montesquieu. Buscou-se um maior equilbrio,
especialmente pela tcnica dos freios e contrapesos, abrandando a supremacia do
Executivo, que imperava;
Poder Legislativo: bicameral, exercido pelo Congresso Nacional, que
se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a primeira composta de
representantes do povo, eleitos pelo voto direto, secreto e universal e pelo sistema
proporcional para mandato de 4 anos, e a segunda composta de representantes dos
Estados-membros e do Distrito Federal, para mandato de 8 anos (duas legislaturas),
eleitos pelo sistema majoritrio, sendo que a representao de cada Estado e do
Distrito Federal ser renovada de 4 em 4 anos, alternadamente, por 1 e 2/3;
Poder Executivo: exercido pelo Presidente da Repblica, que eleito
junto com o Vice e auxiliado pelos Ministros de Estado. A durao do mandato de 4
anos, permitida uma nica reeleio subsequente. O decreto-lei foi substitudo pela
medida provisria.
Poder Judicirio: formado pelos seguintes rgos: o Supremo Tribunal
Federal; o Conselho Nacional de Justia (EC 45/2004); o Superior Tribunal de Justia
(criado pela CF/88, responsvel pela uniformizao da interpretao da lei federal em
todo o Brasil, sendo rgo de convergncia da Justia comum); os Tribunais Regionais

Federais e Juzes Federais; os Tribunais e Juzes do Trabalho; os Tribunais e Juzes

Eleitorais; os Tribunais e Juzes Militares; os Tribunais e Juzes dos Estados e do
Distrito Federal e Territrios;
Constituio rgida: processo de alterao mais rduo, mais solene e
mais dificultoso do que o processo de alterao das demais espcies normativas;
Declarao de direitos:
a os princpios democrticos e a defesa dos direitos individuais e coletivos
dos cidados esto consolidados no texto, consagrando direitos fundamentais de
maneira indita;
b os direitos dos trabalhadores foram ampliados;
c pela primeira vez se estabeleceu o controle das omisses legislativas
pelo mandado de injuno (controle difuso) e pela ADI por omisso (controle
concentrado);
d outros remdios tambm foram previstos pela primeira vez no texto,
quais sejam, o mandado de segurana coletivo e o habeas data;
e h previso especfica pela primeira vez de um captulo sobre o meio
ambiente (art. 225);
f dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico est a de
promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico
e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (arts. 127, caput,
e 129, III);
g outra importante funo institucional do MP a de defender
judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas (art. 129, V);
h importante previso da Defensoria Pblica enquanto instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
FONTES: Material do TJPE/2014. Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos
Afonso da Silva, 26 Ed. Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza, 16 Ed.
Smulas STF e STJ.

F. Direito Administrativo
1.6

Processo administrativo

Conceito Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e

interdependentes necessrios a produzir uma deciso final a respeito de alguma
funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da Cunha Jnior). Todo ato da
administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um processo
administrativo.
Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando
juridicamente os sujeitos que dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e
atividades, tem por fim alcanar determinado objetivo, previamente identificado pela
Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo
Federal 2 edio 2005)
Processo x Procedimento.

Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo)

se desenvolve.
O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro
corresponde ao rito e realizado no interior do processo, para viabiliz-lo. O segundo,
processo administrativo, implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos entre
sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relao processual.
(Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar )
Celso Antnio Bandeira de Mello: Procedimento administrativo ou
processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos
administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo (Curso de Direito
Administrativo, p. 446).
Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores
acerca da conceituao do processo administrativo e de sua distino de
procedimento. Cite-se Hely Lopes Meirelles, para quem o processo administrativo
diferencia-se do procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razes, ser sede
para deciso de controvrsias. Lcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos,
inclinam-se pela idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos, desta
forma a atos administrativos de menor importncia, ou mais singelos, deveria ser
aplicada a noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho - Processo
Administrativo Federal -2 edio 2005)
Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos
acredito que valha citar M Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos: No se
confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento
indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao
Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica documentado em um
processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um
contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos
materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos,
audincias, enfim tudo o que for necessrio para instituir, preparar e fundamentar o ato
final objetivo pela Administrao. O procedimento o conjunto de formalidades que
devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a
forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo
administrativo.
Objetivo
Celso Antnio Bandeira de Mello elenca dois objetivos bsico do
procedimento administrativo: a) resguarda os administrados salienta-se que
enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso
que ir afet-lo; diz o autor que aspectos de convenincia e oportunidade passveis
de serem levantados pelo interessado podem conduzir a Administrao a
comportamentos diversos dos que tomaria, em proveito do bom andamento da coisa
pblica e de quem os exibiu em seu interesse b) concorre para uma atuao
administrativa mais clarividente deciso mais bem informada, mais conseqente,
mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor soluo para os interesses
pblicos em causa.
H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
1- Documentao de atos;
2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o
servidor e contra o particular(administrado);
3- Transparncia no servio pblico.
Espcies (segundo Celso Antnio Bandeira de Mello)
1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos
intimidade, vida interna da Administrao;

2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos

administrados. Esses merecem ateno, j que em torno deles que se delineiam os
princpios e as garantias dos administrados.
Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em:
2.1 Procedimentos restritivos ou ablatrios: restringem um direito do
administrado. Podem ser:
a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas
no sancionador, como as revogaes em geral;
b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas
interdies de direitos ou no processo administrativo disciplinar.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos
administrados, como as concesses, licenas, permisses, autorizaes, registro de
marcas e patentes. Estes podem ser classificados:
1. Quanto ao sujeito:
a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso
de uso de bem pblico;
b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de
bens, obras e servios.
2. Quanto existncia ou no de carter competitivo:
a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como
servidor da administrao ou uma licitao;
b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para
edificar.
Princpios do Processo Administrativo
# O princpio constitucional do devido processo legal aplicvel ao
processo administrativo (art. 5, LIV e LV, CF). Ele tem duas acepes: uma em
sentido genrico, que informa o direito material e tange ao trinmio vida-liberdadepropriedade, funcionando como condicionante do trabalho legislativo, posto no ser
possvel a negativa de direito associado quelas balizas; outra o devido processo
legal processual ou instrumental, que tange ao processo propriamente dito
(substantive due process). DESTE PRINCPIO, DECORREM OS DEMAIS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios
que disciplinam o processo administrativo:
1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio.
Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio.
2) Princpio da acessibilidade aos elementos do expediente direito da
parte de examinar toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que
h de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos
de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5, XXXIII, CF), de obter certides
(art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da administrao (habeas data,
art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37, caput, CF),
ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico.
O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial
dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio.
Alm disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de
certides e cpias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informaes
de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.
3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o
direito de oferecer e produzir provas, mas TAMBM O DE FISCALIZAR A PRODUO
DE PROVAS DA ADMINISTRAO, isto , o de estar presente, se necessrio, a fim
de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou adequao tcnica
devidas. [ possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de
prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal, desde que a
interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e com observncia

das demais exigncias contidas na Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptao Telefnica)

(Terceira Seo. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012) (Info
505/STJ Dizer o Direito)]
O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a
ser observado no processo administrativo: garantia dos direitos comunicao,
apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos,
nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio. [No PAD (L.
8112), no obrigatria a intimao para alegaes finais, por falta de previso legal
(Info 523/STJ)].
4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de
explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a
assegurar a transparncia da Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc.
VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao
deve ser EXPLCITA, CLARA E CONGRUENTE ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz
o mbito de incidncia obrigatria desse princpio, pois arrola as hipteses em que os
atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e fundamentos
jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipteses, o ato
administrativo prescinde de motivao.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois
embora abarque importantes situaes, em um pas onde freqentemente so
praticados favoritismos e liberalidades, a motivao se faz extremamente necessria
tambm em atos ampliativos, no contemplados na enumerao. Mas a posio que
prevalece a de que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados
independente de ser ato vinculado ou discricionrio.
5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da
deciso que lhe seja desfavorvel. S NO SER POSSVEL QUANDO O
PROCESSO FOR INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALO, QUANDO
S RESTAR A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIRIO. Encontra
arrimo no direito de petio (art. 5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5,
LV, CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes. O princpio da pluralidade de instncias decorre do poder de autotutela de
que dispe a Administrao Pblica e que lhe permite rever os prprios atos, quando
ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que dado ao superior
hierrquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder inerente
hierarquia e independente de previso legal, haver tantas instncias administrativas
quantas forem as autoridades com atribuies superpostas na estrutura hierrquica.
Na esfera federal, o direito de recorrer foi limitado a 03 instncias
administrativas, salvo disposio legal diversa. O princpio da pluralidade de
instncia possui como caractersticas peculiares a possibilidade de alegar em instncia
superior o que no foi argido de incio, reexaminar a matria de fato e produzir novas
provas.
6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser
assistido por profissional legalmente habilitado indispensvel para a realizao
eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3,
lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se assistir, facultativamente, por
advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. LOGO, A
PRESENA DO CAUSDICO NEM SEMPRE OBRIGATRIA, EMBORA SEMPRE
FAA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito, h a smula
vinculante n. 5, STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Tambm se a deciso
administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado ter o direito de que
perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao.

7)Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso

do procedimento, est adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente,
interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias
transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos do
administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de
probidade, decoro e boa f.
8) Princpio da VERDADE MATERIAL em face do dever administrativo
de realizar o interesse pblico, a Administrao dever perseguir sempre a verdade
substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.
9) Princpio da oficialidade NO DIZER DE SEABRA
FAGUNDES:ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO. Significa que o processo
administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao do administrado
(art. 5, Lei 9.784/99). Alm disso, a mobilizao do processo, uma vez desencadeado,
encargo da prpria administrao - cumpre-lhe impulsion-lo de oficio. O art. 2,
pargrafo nico, inc. XII, lei 9784/99 prev: impulso, de ofcio, do processo
administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados. Disso decorre a
irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a
prpria administrao tem de conduzir o procedimento at o seu termo final.
Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de
exclusivo interesse do administrado, pois a Administrao no tem o dever de
prossegui-los por si prpria, podendo encerr-los, ante a inrcia do interessado. Pensa
assim Bandeira de Melo.
10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei
9784/99, fica consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais,
ressalvadas as previstas em lei. Celso Antnio entende que a gratuidade s
obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no possvel fazer qualquer
restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia
garantir a modicidade das taxas e emolumentos.
11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder
ater-se a rigorismos formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois
forma sempre h, at porque o processo escrito. Mas O FORMALISMO S DEVE
EXISTIR QUANDO INDISPENSVEL PARA ATENDER O INTERESSE PBLICO E
PROTEGER O INTERESSE DOS PARTICULARES.
Assim preceitua o art. 2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das
formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de
formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito ao direito dos administrados. Celso Antnio entende que tal princpio no
pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes
ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes.
A lei 9784/99 faz meno, em seu art.2, a princpios a que a
Administrao deve obedecer. So eles: legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no so
especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica
como um todo.
Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art.
2, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao
conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei
(inc.II);objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal
de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins, vedada a
imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas
estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inc. VI); interpretao
da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a
que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

Fases:
Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases:
1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio
da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado
(art. 5, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito,
salvo nos casos em que for admitida solicitao oral, e deve conter os seguintes dados
(art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II identificao do
interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das
comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus
fundamentos; V data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando
a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o
local de sua realizao e assinatura da autoridade responsvel (art.22, 1, lei
9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da
repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo
adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei
9784/99). O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e
rubricadas (art. 22, 4).
vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de
documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de
eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei 9784/99). Se houver pluralidade de
interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em um nico
requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99.
2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados
necessrios tomada de deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica
resguardado o direito dos interessados de propor atuaes probatrias, sendo que os
atos de instruo devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e 2,
lei 9784/99).
O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer
diligncias e percias, bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero
ser considerados na motivao do relatrio. As provas propostas pelos interessados
s podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilcitas, impertinentes,
desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99). O art. 30 dispe
expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas
por meios ilcitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto,
quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na prpria
Administrao, o rgo competente para a instruo dever promover, de ofcio, a
obteno dos mesmos (art. 36 e 37, lei 9784/99).
Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os
interessados sero intimados para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a
autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se eximindo de decidir. Entretanto,
caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem indispensveis
apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo (art. 39
e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se
trata de ASSUNTOS DE INTERESSE GERAL, poder ser aberto, mediante
despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para as partes, perodo de
CONSULTA PBLICA, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se
manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta
pblica, todavia, no confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas
confere o direito de obter resposta fundamentada da Administrao, que poder ser
comum a todas as alegaes substancialmente iguais (art.31, 1 e 2). Quando se
tratar de QUESTO RELEVANTE, poder ser realiza AUDINCIA PBLICA
(art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de

participao de administrados (diretamente ou por meio de organizaes e

associaes legalmente reconhecidas), na hiptese de matrias relevantes, a
critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se
manifestar alegaes finais (art. 44).
3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir
a deciso final (comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o
que ficou apurado e formular uma proposta de deciso (concluso),
objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente (art.47,
lei 9784/99).
O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no
vinculada para a Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo
a autoridade competente divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90,
que regula o processo administrativo disciplinar, determina que o julgamento
acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.
4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir.
Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo
prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo
formalizado
Segundo Celso Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um
procedimento administrativo externo irrompero princpios constitucionais dele
informadores. Surge a questo de saber quando ele seria obrigatrio. Haveria esta
obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao administrativa; 2
quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o
administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV
da CF; 3 quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria
que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio
de sanes.
Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao
Federal, direta e indireta (bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da
Unio, quando no exerccio de funo administrativa) Art 1, lei 9784/99.
Legitimados - So legitimados como interessados no processo
administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses
individuais ou no direito de representao, como (II) os que, sem o haverem iniciado,
tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim tambm (III)
organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses
coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos
ou interesses difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio,
para fins do processo administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competncia - A COMPETNCIA SE EXERCE PELOS RGOS A QUE
FOI ATRIBUDA COMO PRPRIA, SENDO IRRENUNCIVEL, SALVO OS CASOS
DE DELEGAO E AVOCAO LEGALMENTE ADMITIDOS (ART.11).
O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a
rgos ou titulares ainda que no haja relao de subordinao entre eles) art.12;
ser revogvel a qualquer tempo (art.14, 2); e dever ser publicado no meio oficial,
assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao (art.14).
Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a
edio de atos normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de
competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 e incisos).
A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda
a rgo hierarquicamente inferior (art.15).

Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados

no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado
como perito, testemunha ou representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao
cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; quem estiver litigando
judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge), ao passo
que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade
notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o
terceiro grau). A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave
(art.19, pargrafo nico). O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto
de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).
Comunicao dos atos A intimao do interessado para a cincia de
deciso ou a efetivao de diligncias dever conter as exigncias do 1 do art. 26 e
poder ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento,
por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado (art.26,
3). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio
indefinido, a intimao deve ser efetuada por publicao oficial (4). Sero nulas as
intimaes desconformes com as prescries legais, mas o comparecimento do
administrado supre a falta ou irregularidade (5).
Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o
interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de
direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O
desatendimento da intimao no importa em reconhecimento da verdade dos fatos,
nem a renncia a direito pelo administrado (art.27).
Desistncia o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido
formulado, atravs de manifestao escrita e pode renunciar a direitos disponveis.
No caso de vrios interessados, a desistncia ou renncia alcana somente quem as
formulou. Entretanto, elas no prejudicam o prosseguimento do processo se a
Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige (art. 51 e 1 e
2).
Recursos das decises administrativas podem ser interpostos recursos,
independentemente de cauo, por razes de legalidade e de mrito. O recurso ser
interposto perante a autoridade prolatora da deciso, no prazo de 10 dias, contados da
cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. Cabe a esta, se no reconsider-la
em 5 dias (efeito regressivo), encaminhar o processo autoridade superior, que
dispor de 30 dias (prorrogvel por igual perodo), contados do recebimento dos autos,
para decidir (art. 59 e s e 56 e s). O recurso tramitar por, no mximo, trs
instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio (art. 57).
O recurso no tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja.
Todavia, havendo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao, a autoridade
recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar- lhe tal
efeito(art. 61).
O recurso no ser conhecido quando interposto: 1)fora do prazo;
2)perante rgo incompetente (hiptese em que ser indicada ao recorrente a
autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem no
seja legitimado (j vimos os legitimados - art. 58; 4)ou aps exaurida a esfera
administrativa. Importante ressaltar que o no conhecimento do recurso no impede a
Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida a precluso
administrativa (art.63 e s) - autotutela.
A autoridade competente para decidir poder confirmar, modificar, anular
ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida. Se de qualquer desses atos
puder resultar gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que
formule suas alegaes antes da deciso (art. 64 e pargrafo nico). Neste aspecto,
Celso Antnio entende que h uma incongruncia recursal. que, com a
apresentao do recurso o recorrente j ter feito suas alegaes recursais. Deste
pargrafo nico resulta, de um lado, que haver, em tal caso, uma duplicidade de

alegaes e, de outro, que a autoridade ter de antecipar um juzo gravoso para o

recorrente.
O ART. 65 PREV O INSTITUTO DA REVISO (assemelha-se reviso
criminal).Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, diante de fatos novos ou
circunstncias relevantes que justifiquem a inadequao da sano aplicada.
Nesse caso, da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano
(art. 65 e p. nico).
As sanes tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer
ou de no fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68).
Obs: A Lei Federal n. 11.417/06 regulamentou a edio, reviso e
cancelamento de enunciado da smula vinculante do STF em matria
constitucional. Como cedio, a smula vinculante deve ser observada no s
pelo Judicirio, como tambm pela Administrao Pblica. Cabe, portanto,
Reclamao Constitucional ao STF no caso de inobservncia da smula
vinculante. Como tcnica para evitar o acmulo de reclamaes no STF, foi
imposta uma restrio, em princpio razovel, ao manejo dessa reclamao
contra omisso ou ato da administrao pblica contrrios smula vinculante:
exige-se o esgotamento das vias administrativas (art. 7, 1, Lei Federal n.
11.147/06). Apesar dessa limitao, sabe-se que a CF/88 apenas impe o
esgotamento das vias administrativas, para que se provoque o Judicirio, nas
questes desportivas (art. 217, 1, CF/88).
Em que pese a discusso que possa surgir sobre a
constitucionalidade do art. 7, 1, da Lei 11.417/06, j que limita o acesso
justia, o fato que essa Lei exige o prvio esgotamento das vias
administrativas para que possa ajuizar a Reclamao Constitucional por
desrespeito (pelo Administrador Pblico) a enunciado de smula vinculante.
Complementando essa ideia, a referida Lei acresceu o 3 ao art. 56 da Lei
9.784/99, exigindo que, interposto o recurso administrativo contra ato que
contrariou enunciado de smula vinculante, ...caber autoridade prolatora da
deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o
recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da
smula, conforme o caso. Ademais, outro artigo foi acrescentado Lei 9.784/99,
exigindo que o rgo competente para o julgamento do recurso administrativo
explicite as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula (art. 64-A, Lei
n. 9.784/99).
CARTER SUBSIDIRIO DA LEI 9784/99 ESSE DIPLOMA LEGAL SE
APLICA
TO
SOMENTE
SUBSIDIARIAMENTE
AOS
PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS ESPECFICOS, REGIDOS POR LEIS PRPRIAS, COMO, POR
EXEMPLO, O PROCESSO DE LICITAO E O DISCIPLINAR (ART.69). A quaisquer
outros processos administrativos, aplica-se integralmente.
Prazos - Os prazos correm a partir da cientificao oficial, excluindo-se o
dia do comeo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e 1). Contam-se em dias
corridos, de modo contnuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos,
contar-se-o de data a data, e se no ms do vencimento no houver o dia equivalente
ao do incio do prazo tem-se como termo o ltimo dia do ms (diferente do direito civil,
quando se tem como termo o dia seguinte imediato) art.66, 2 e 3. Salvo motivo
de fora maior devidamente comprovado, os prazos no se suspendem (art. 67). So
eles:
a) Prazo para emisso de parecer: quando um rgo consultivo deva ser
obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo mximo de 15 dias,
salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer
obrigatrio e vinculante, o processo no ter seguimento enquanto no emitido,
responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer obrigatrio e no

vinculante, poder ser dispensado, sem prejuzo da responsabilidade de quem deu

causa ao atraso (art.42 e 1 e 2, lei 9784/99).
b)Prazo de intimao em geral: os interessados sero intimados com 3
dias teis de antecedncia quanto data de comparecimento (art.26, 2, e 41, lei
9.784/99).
c)Prazo para alegaes finais: encerrada a instruo, o interessado tem o
direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art.
44, lei 9784/99 ).
d) Prazo genrico: Inexistindo disposio especfica, os atos dos rgos ou
autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de
fora maior. Tal prazo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao
(art. 24 e pargrafo nico, lei 9784/99).
e) Prazo para a Administrao decidir: concluda a instruo, a
Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual
perodo, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99).
f) Prazo para recurso: de 10 dias, salvo disposio legal especfica
(art.59).
g) Prazo para reconsiderao: 5 dias, findo os quais, no reconsiderando,
elevar o processo autoridade superior(art.56, 1).
h) Prazo para alegaes no recurso: os demais interessados tm o prazo
de 5 dias teis para apresentarem alegaes no recurso (art.62).
i)Prazo para deciso no recurso: prazo mximo de 30 dias, quando a lei
no fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual perodo ante justificativa
explcita (art. 59, 1 e 2).
j) Prazo para a Administrao anular ato: o direito da Administrao de
anular ato de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. No caso de
efeitos patrimoniais contnuos, o prazo conta-se da percepo do primeiro pagamento
(art. 54 e 1).O art. 53, L. 9784, diz que a Adm. deve anular. Contudo, h prazos. No
caso de o administrado estar de boa-f, o prazo para a Adm. anular de 5 anos, sob
pena de decadncia (art. 54, L. 9784/99). Apesar de o referido artigo dizer que tal
prazo s se d nos casos de atos de que decorram efeitos favorveis, a maioria
entende que tambm em atos restritivos de direitos dos administrados, o prazo de 5
anos. Obs: Se o ato adm. praticado anterior Lei 9.784, o STJ se pronunciou que,
mesmo no caso de boa-f, no h prazo para invalidar.
J no caso de m-fe do administrado, a doutrina majoritria diz que no
h prazo para a Adm. anular. Contudo, Jos dos Santos e outros falam que no s o
decurso do tempo limite para invalidao, mas tambm aconsolidao dos
efeitos produzidos, ou seja, quando as conseqncias jurdicas do ato gerarem tal
consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao interesse pblico que
a invalidao. a consagrao do princpio da segurana jurdica com o da
supremacia do interesse pblico. Mas qual seria o prazo para consolidar os efeitos de
ato de m-f? A maioria se inclina para o prazo do CC/02 (10 anos). O STJ e STF no
se pronunciaram ainda. [No caso de m-f, como a lei no diz qual o prazo,
Bandeira de Mello diz que o geral de 10 anos (CABM, 477). O prazo decadencial do
art. 54 da Lei n. 9.784/99 no se aplica quando o ato a ser anulado afronta
diretamente a Constituio Federal (Info 741/STF) (caso dos cartrios)]
Modalidades de processo administrativo
Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro so as modalidades de processo
administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e
processo punitivo.H, tambm, o processo administrativo disciplinar.
1 - Processo de expediente: denominao imprpria que se d a toda
autuao que tramita pelas reparties pblicas por provocao do interessado ou por
determinao interna da Administrao, para receber a soluo conveniente. No tem

procedimento prprio nem rito sacramental. As decises neles proferidas no tm

efeito vinculante para o interessado ou para a Administrao, e, por isso, em geral, so
irrecorrveis e no geram precluso, pelo que admitem sempre a renovao do pedido
e a modificao do despacho.
2 - Processo de outorga: todo aquele em que se pleiteia algum direito
ou situao individual perante a Administrao. Normalmente tem rito especial, mas
no contraditrio, salvo quando h oposio de terceiros ou impugnao da prpria
Administrao. So exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de
edificao, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de
concesso e permisso, de iseno condicionada de tributo e outros que
consubstanciam pretenses de natureza negocial entre o particular e a administrao,
ou abranjam atividades sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. As decises finais
proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratveis pela Administrao,
porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficirio, salvo quanto aos atos
precrios que por natureza admitam modificao ou supresso sumria a qualquer
tempo.
3 Processo de controle: todo aquele em que a Administrao realiza
verificaes e declara situao, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com
carter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente tm rito prprio. No
se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se
aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao ou a conduta do
agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio). So
exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante
rgos pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de
lanamento tributrio e de consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para
a imposio de penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses
processos devem ser necessariamente contraditrios, com oportunidade de defesa e
estrita observncia do devido processo legal, sob pena de nulidade da sano
imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao, representao
ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos
ilegais ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou
conveno infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem
imposio de alguma sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente
esteja vinculado Administrao por uma relao especial de hierarquia, como so os
militares, os estudantes e os demais freqentadores de estabelecimentos pblicos
sujeitos circunstancialmente sua disciplina.
5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves
dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de
determinados estabelecimentos da Administrao. O processo disciplinar sempre
necessrio para a imposio de pena de DEMISSO ao funcionrio ESTVEL
(art. 41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo,
ainda em estgio probatrio.
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade
competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as
infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a
ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instruo do processo, a comisso
processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de
assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer
documentos relacionados com o objeto da investigao, ouvir testemunhas e fazer
inspees in loco. No julgamento, a autoridade competente dever sempre
fundamentar a sua deciso.
Permitido ao Poder Judicirio examinar o processo administrativo
disciplinar para verificar se a sano imposta legtima e se a apurao da
infrao atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificao importa em

conhecer os motivos da punio e em saber se foram atendidas as formalidades

procedimentais essenciais. O que se nega ao Judicirio o poder de substituir ou
modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justia, pois, ou a punio legal e
deve ser confirmada, ou ilegal e h que ser anulada; inadmissvel a substituio da
discricionariedade legtima do administrador, por arbtrio ilegtimo do juiz (STJ - RMS
18206 / AM RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA
2004/0070336-0 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) T5 - QUINTA
TURMA Data do Julgamento 17/08/2006 Ementa: ADMINISTRATIVO. POLICIAL
MILITAR. PENA DE DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RELATRIO DA
COMISSO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE APLICAO DE PENA DIVERSA.
AUTORIDADE COMPETENTE. REEXAME DO MRITO ADMINISTRATIVO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINRIO IMPROVIDO. 1. Consoante firme
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no mbito do controle jurisdicional do
processo administrativo disciplinar, compete ao Poder Judicirio apreciar apenas a
regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e
do devido processo legal. 2. Na hiptese, todas as garantias constitucionais foram
asseguradas ao recorrente no decorrer do processo administrativo, em que foi
assistido por advogado, apresentou defesa e a deciso que determinou o seu
licenciamento da PMAM encontra-se devidamente fundamentada. 3. O ComandanteGeral da Polcia Militar do Estado do Amazonas (PMAM) a autoridade competente
para decidir pelo licenciamento do recorrente, tendo em vista que o disposto no art.
125, 4, da Constituio Federal somente se aplica nos casos em que o afastamento
do policial militar se der em virtude da prtica de crime militar, e no quando se trata
de punio por infrao disciplinar, como ocorre na hiptese. 4. A autoridade
competente para aplicar a sano administrativa vincula-se apenas aos fatos apurados
no processo disciplinar, podendo, desde que fundamentada a deciso, divergir do
relatrio da comisso disciplinar e aplicar pena mais severa ao servidor. 5. Recurso
ordinrio improvido). [Na verdade, o STJ encontra-se atualmente dividido sobre a
possibilidade de reviso, em mandado de segurana, de penalidade administrativa
imposta por violao ao princpio da proporcionalidade (Ver Info 511/STJ Comentado)]
Alm do processo administrativo pode a Administrao utilizar-se de meios
sumrios para a elucidao preliminar de determinados fatos ou aplicao de
penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrncia. So eles:
sindicncia, verdade sabida e termo de declaraes do infrator.
1 - Sindicncia administrativa: o meio sumrio de elucidao de
irregularidades no servio para subseqente instaurao de processo de punio do
infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao da falta
a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se
tratar de simples expediente de verificao de irregularidade e no de base para
punio, equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal. [A smula
vinculante 14 no se aplica s sindicncias para apurar infraes administrativas (Info
734/STF)]
2 - Verdade sabida: o conhecimento pessoal da infrao pela prpria
autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente,
que presenciou a infrao, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato
punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se
considerado tambm, como verdade sabida, a infrao pblica e notria, estampada
na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de massa.
3 - Termo de declaraes: forma sumria de comprovao de faltas
menores de servidores, atravs da tomada de seu depoimento sobre irregularidade
que lhe atribuda, e, se confessada, servir de base para a punio cabvel. Para
plena validade das declaraes de toda convenincia que sejam tomadas em
presena de, pelo menos, duas testemunhas, que tambm subscrevero o termo.

OBS: Autores como Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 8

edio pgina 364) entendem que desde a CF/88 no pode haver aplicao de sano
disciplinar utilizando o critrio da verdade sabida, mesmo que referindo-se a penas
leves.
FONTES: Material do TJPE/2014. Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio
Bandeira de Mello, 26 Ed. Smulas STF e STJ.

G. Direito Empresarial
1.7 Da
capacidade
empresarial

para

exercer

atividade

Unificao formal dos direitos Civil e Comercial: O CC/2002 revogou

a primeira parte do Cdigo Comercial, passando a dispor sobre as regras gerias do
direito empresarial. Ainda est em vigor a segunda parte referente ao comrcio
martimo. O aludido diploma legal adotou a Teoria da Empresa, de origem italiana, em
substituio teoria dos atos de comrcio. Hoje, se utilizam as expresses
empresrio individual (pessoa fsica) e sociedade empresria (pessoa jurdica).
Conceito de Empresrio:
Art. 966, CC. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios.
Elementos indispensveis caracterizao do empresrio: a)
Profissionalidade: exige-se a habitualidade da atividade econmica; b) Atividade
econmica: intuito lucrativo, devendo o empresrio assumir os riscos tcnicos e
econmicos da sua atividade; c) Organizao: o empresrio precisa articular os
quatro fatores de produo: mo de obra, capital, insumos e tecnologia. Para Fbio
Ulhoa Coelho, a idia de organizao dos fatores de produo fechada, de modo
que faltando um deles, no se fala mais em empresa. Porm, Andr Lus Santa Cruz
Ramos afirma que esta idia vem perdendo fora no atual contexto da economia
capitalista, de modo que possvel exercer empresa mesmo na falta do citados
fatores de produo. Para tanto, cita o caso dos microempresrios e dos empresrios
virtuais, estes que, na maioria das vezes, atuam sozinhos. H, ainda, quem entenda
que no existe empresa quando ausente a mo de obra. Outros afirmam que se tem o
fenmeno da organizao quando a atividade-fim no depende exclusivamente da
pessoa fsica empreendedora ou do scio da sociedade; d) Produo ou circulao
de bens ou de servios: esta expresso revela que nenhum atividade econmica
est excluda, a priori, do mbito de incidncia do direito empresarial.
Empresrio individual (pessoa fsica que exerce profissionalmente
atividade econmica organizada) x Sociedade empresria (pessoa jurdica que
exerce profissionalmente atividade econmica organizada): os scios da sociedade
empresria no so considerados empresrios, pois o empresrio, nesta situao, a
prpria sociedade. A grande diferena entre os dois conceitos reside no fato da
sociedade empresria, por ser uma pessoa jurdica, possuir patrimnio prprio, distinto
daquele dos seus scios. A responsabilidade dos scios de uma sociedade empresria
subsidiria, enquanto a do empresrio individual direta. H, ainda, a possibilidade

de limitao da responsabilidade dos scios da sociedade empresria, porm, o

empresrio individual no goza desta prerrogativa.
Pessoas excludas do conceito de empresrio
Art. 966, Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento
de empresa.
Existem agentes econmicos que, apesar de exercerem atividades
econmicas, no so considerados empresrios. So eles:
a) profissional intelectual (liberal): no exerccio de profisso intelectual,
a atividade pessoal do agente o essencial, e no o lucro dela advindo, por isso, s
ser considerado empresrio quando der ao exerccio de suas atividades uma forma
empresarial, ou seja, quando sua atuao for mais impessoal e a atividade for mais
organizada. Andr Lus Santa Cruz Ramos oferece os seguintes critrios para
distinguir quando a atividade do profissional liberal considerada empresa: I) h mais
de um ramo de atividade sendo exercido ou se II) h contratao de terceiros para o
desempenho da atividade-fim. preciso esclarecer, ainda, que a dimenso da
atividade no suficiente para caracterizar a atividade empresarial.
b) sociedade simples (sociedades uniprofissionais, tambm
conhecidas como sociedades civis): so formadas por profissionais intelectuais cujo
objeto social a explorao da respectiva profisso intelectual de seus scios. O que
define uma sociedade como empresria ou simples o seu objetivo social, com
exceo das sociedades por aes, que sempre sero consideradas empresrias, e
da cooperativa, que sempre ser simples (art. 982, p. nico, CC). A sociedade de
advogados nunca ser uma sociedade empresria, de acordo com a proibio no
Estatuto da OAB, porm h quem diga que o CC/2002, por ser lei posterior, deveria
ser aplicado ao caso, de modo a tornar a sociedade de advogados uma sociedade
empresria.
c) quem exerce atividade rural: este agente econmico tem a faculdade
de se registrar na Junta Comercial e se tornar empresrio, caso deseje, mas a regra
o registro no ser necessrio. Com efeito, uma vez feito o registro, este ter natureza
constitutiva, e no declaratria, como de ordinrio.
d) sociedade cooperativa: de acordo com o art. 982, p. nico, do CC ela
nunca ser empresria, independentemente do seu objeto social (apesar disso,
registrada na Junta Comercial).
Empresrio individual: existem normas que tratam dos requisitos para
o exerccio da empresa pela pessoa fsica, sendo o seu objetivo proteger a
coletividade, a fim de evitar que esta negocie com determinadas pessoas, em virtude
das mesmas ocuparem funo ou ostentarem uma condio que as impede de
exercer livremente a atividade empresarial.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em
pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.
Vedaes ao exerccio de empresa: a) incapazes civilmente (exceo:
incapaz com autorizao judicial art. 974, CC; b) legalmente impedidos: I)
condenados a certos crimes relacionados na norma (art. 1.011, p. 1, do CC); II)
servidores pblicos federais (art. 117, X, da lei 8.112/90); III) magistrados (art. 36, I,
LOMAN); IV) membros do MP (art. 44, III, da lei 8.625/93); V) militares (art. 29, lei
6.880/90).
ATENO: a vedao , em regra, para o empresrio individual, no
sendo vedado que determinadas pessoas sejam scias de sociedades empresrias,

na condio de scias de responsabilidade limitada e desde que no exeram funes

de gerncia ou administrao. Contudo, aquele que est impedido de ser empresrio e
ainda assim exerce tal atividade, responder normalmente pelas obrigaes
contradas.
Andr Luiz Santa Cruz Ramos menciona, ainda, a existncia de outros
impedimentos circunstanciais, em razo da prpria natureza da atividade, a exemplo
dos existentes nos Arts. 176, 1, e 222, da CF/88 (pesquisa e lavra de recursos
minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica apenas por brasileiros;
exigncia de que a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de
sons e imagens seja de brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos).
Incapaz: nunca poder iniciar a empresa, somente podendo ser
autorizado, mediante procedimento de jurisdio voluntria, a dar continuidade a uma
atividade empresarial. S existem duas excees: I) menor no emancipado: a
atividade empresarial era exercida por outrem, de quem ele adquire a titularidade do
seu exerccio por herana; II) incapacidade superveniente: ele j exercia a atividade
empresarial antes da supervenincia da incapacidade. Observao: ao autorizar a
continuidade da empresa, o juiz condicionar representao ou assistncia,
dependendo do grau de incapacidade.
2o, art. 974 - No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao
acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao.
Grande novidade trazida pelo CC/2002 especializao patrimonial no
caso de incapacidade. Em suma, mesmo que o incapaz continue a atividade
empresarial, o seu patrimnio anterior no ser afetado, de modo que no poder ser
executado em virtude de obrigaes assumidas em conseqncia do exerccio da
empresa.
Empresrio individual casado:
Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga
conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o
patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.
Art. 979. Alm de no Registro Civil, sero arquivados e averbados, no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, os pactos e declaraes antenupciais do
empresrio, o ttulo de doao, herana, ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Deveres dos Empresrios:
- Registrar sua firma ou razo social no Registro do Comrcio (Juntas
Comerciais dos Estados);
- Manter um sistema de escriturao contbil peridico, tendo os livros
necessrios para esse fim;
- Levantar, anualmente, dois balanos financeiros: o patrimonial (apura
ativo e passivo) e o de resultado econmico (apura as perdas e lucros);
- Conservar em boa guarda toda a documentao relativa escriturao,
correspondncia e demais papis pertencentes ao giro do seu comrcio, enquanto no
caducarem;
Caderno LFG (resumo do TJPE)
IV Empresrio individual pessoa fsica:
Requisitos: pleno gozo da capacidade civil e no ter impedimento legal.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em
pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.

# Incapaz pode ser empresrio individual? Iniciar como empresrio

individual no pode; todavia, pode continuar uma atividade empresria quando ela
realizada por seus pais ou quando a atividade foi realizada por ele enquanto capaz.
Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais
ou pelo autor de herana.
1o Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame
das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continula, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos
por terceiros.
2o No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j
possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao acervo
daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao.
3o O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas
Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que
envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes
pressupostos:
I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade;
II o capital social deve ser totalmente integralizado;
III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente
incapaz deve ser representado por seus representantes legais.
OBS: Juiz, promotor, servidor pblico civil ou federal no podem ser
empresrios individuais, mas podem ser scios de sociedade desde que no exeram
atividades de administrao.
OBS: Empresrio casado:
Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga
conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o
patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.
FONTES: Material do TJPE/2014. Curso de Direito Empresarial, Andr Luiz Santa
Cruz Ramos, 3 Ed. Smulas STF e STJ.

H. Direito
Belfort)

Eleitoral

(por

Saulo

1.8 Da votao: atos preparatrios, incio e

encerramento. Dos lugares de votao, das sees
eleitorais e das mesas receptoras. Da polcia e da
fiscalizao perante as mesas receptoras. Da apurao
INTRODUO
Preliminarmente, deve-se fazer a distino entre sufrgio, voto, votao e
eleio. Sufrgio o direito de participar das decises polticas, expressando sua
vontade na escolha dos ocupantes de cargos pblico-eletivos ou em deliberaes em
referendum ou plebiscito. O voto o meio jurdico de expresso da vontade,
materializando o sufrgio. Votao o ato pelo qual o eleitor exerce seu direito de

sufrgio, depositando, na urna, a sua manifestao de vontade; a srie de atos para

o exerccio do direito de voto.
A votao compreende os seguintes atos:
a) Apresentao e identificao do eleitor perante o rgo da Justia
Eleitoral, que no caso, a mesa receptora de votos;
b) Emisso de voto pelo eleitor (usando o meio eletrnico ou depositando a
cdula na urna);
b) Entrega do comprovante de votao ao eleitor.
J a eleio o processo de apresentao de candidaturas, propaganda
em torno dos candidatos, votao e apurao do resultado visando ao exerccio do
sufrgio e deciso do corpo de eleitores, concretizando a soberania popular no
Estado Democrtico de Direito.
DOS ATOS PREPARATRIOS DA VOTAO: So medidas
administrativas adotadas pela justia eleitoral com o fim de organizar o dia da
eleio. So exemplos: composio e organizao das mesas receptoras de votos;
escolha, designao e treinamento dos mesrios e escrutinadores. Portanto, os atos
preparatrios so providncias administrativas necessrias para a realizao do
pleito.
Estes atos preparatrios so da responsabilidade do TRE e dos Juzes
Eleitorais so os encarregados de providenciar todas essas medidas para a eleio.
Art. 114. At 70 (setenta) dias antes da data marcada para a
eleio, todos os que requererem inscrio como eleitor, ou
transferncia, j devem estar devidamente qualificados e os
respectivos ttulos prontos para a entrega, se deferidos pelo
Juiz Eleitoral.
Pargrafo nico. Ser punido nos termos do art. 293 o Juiz
Eleitoral, o Escrivo Eleitoral, o Preparador ou o funcionrio
responsvel pela transgresso do preceituado neste artigo ou
pela no-entrega do ttulo pronto ao eleitor que o procurar.
Art. 115. Os Juzes Eleitorais, sob pena de responsabilidade,
comunicaro ao Tribunal Regional, at 30 (trinta) dias antes de
cada eleio, o nmero de eleitores alistados.
Art. 116. A Justia Eleitoral far ampla divulgao, atravs
dos comunicados transmitidos em obedincia ao disposto no
art. 250, 5o, pelo rdio e televiso [hoje costuma ser feito
somente pela internet, alm da propaganda eleitoral gratuita],
bem assim por meio de cartazes afixados em lugares pblicos,
dos nomes dos candidatos registrados, com indicao do
partido a que pertenam, bem como do nmero sob que
foram inscritos, no caso dos candidatos a Deputado e a
Vereador.
Toda a votao se d por meio do sistema eletrnico de votao,
somente podendo ser utilizados sistemas desenvolvidos pelo Tribunal Superior
Eleitoral. Os partidos polticos, a OAB e o MP podero, inclusive, indicar
tcnicos para acompanhar o desenvolvimento dos programas. Apenas se houver
falha insupervel na urna eletrnica que ser substituda por urna de contingncia
ou reserva; se houver defeito, passa-se a votao por cdulas (art. 83-89, LE). O TSE
possui programas prprios ou desenvolvidos por terceiros, mas que s podem
ser instalados nas suas mquinas. Estando julgados os pedidos de registro,
procede-se carga e preparao das urnas em sesso pblica. Tem-se ampla
possibilidade de fiscalizao.
DAS SEES ELEITORAIS:
Cada unidade da federao organizada eleitoralmente em Zonas Eleitorais que
nem sempre se confunde com os limites territoriais do municpio ou comarca. Com

efeito, h zonas que abrangem mais de um municpio ou comarca. A zona

corresponde a cada diviso de circunscrio eleitoral, que se encontra sob a
jurisdio de um juiz eleitoral; constituda dos locais de votao.
# Os juzes eleitorais atuaro na Zona Eleitoral pelo perodo de 02 anos,
tendo sido estabelecido pela Justia Eleitoral um sistema de rodzio na designao
dos juzes para o exerccio da jurisdio eleitoral.
Destarte, a zona a sede de atuao do Juiz Eleitoral e do Promotor de
Justia Eleitoral. Compete ao TSE aprovar a diviso da circunscrio dos Estados em
Zonas Eleitorais ou a criao de novas Zonas (CE, art. 23,VIII). Compete aos TREs
dividir a respectiva circunscrio em zonas eleitorais, submetendo esta diviso, assim
como a criao de novas Zonas, aprovao do TSE.
As sees eleitorais, por sua vez, so a diviso das Zonas Eleitorais.
CONSISTEM NA MENOR UNIDADE DA ORGANIZAO ELEITORAL. Cada eleitor
tem inscrio numa determinada zona e seo eleitoral. As sees eleitorais so a
sede de atuao das mesas receptoras de votos e o local onde sero
recepcionados os eleitores que exercero o direito de voto (locais de votao).
# Seo agregada: a seo eleitoral que na eleio funciona junto a uma
outra, em razo de apresentar uma pequena quantidade de eleitores, geralmente
inferior a 50 (cinquenta).
Cada seo ter, no mnimo, 2 cabinas de votao. Nela funcionar a
mesa receptora, composta de seis mesrios nomeados pelo juiz eleitoral. O juiz
eleitoral cria as sees eleitorais e publica no local de costume.
A cada seo eleitoral, corresponde uma mesa receptora de votos. Ento
ns vamos ter as zonas eleitorais divididas nas sees eleitorais, e cada seo
vai ter uma mesa receptora de votos e os famosos mesrios.
ATENO: Pela Resoluo TSE n 14.250/88 (que derrogou o cdigo
eleitoral nessa parte), a seo eleitoral foi provada a fixao de 250 eleitores, por

cabina, nas sees das Capitais, e 200, nas do Interior, de acordo com o art .
11 da Lei n 6996/82.
So as Sees Eleitorais, portanto, que formam a Zona Eleitoral. O
eleitor fica, com a inscrio, permanentemente vinculado Seo Eleitoral,
havendo procedimento especfico para sua mudana, que se sujeita, hoje, ao prazo de
150 dias da data da eleio.
O critrio sobre a organizao das Sees obedecer seguinte ordem
de preferncia:
1) Visar segurana do voto; 2) Levar em conta a facilidade para votar;
3) A operacionalidade dos servios eleitorais; 4) A rapidez da votao; e 5) A
comodidade oferecida ao eleitor.
Para dirigir os trabalhos de votao so constitudas as Mesas Receptoras
(uma por Seo), que se compem de um Presidente, um primeiro e um segundo
Mesrio, dois Secretrios e um Suplente, os quais sero nomeados pelo Juiz Eleitoral.
Art. 118. Os Juzes Eleitorais organizaro relao de eleitores de cada
Seo, a qual ser remetida aos Presidentes das Mesas Receptoras para facilitao
do processo de votao.
Estas tambm devem ser criadas em vilas e povoados, assim como em
estabelecimentos de internao coletiva onde haja pelo menos 50 eleitores (art.
136, CE). O mesmo se diz para criao de sees especiais em penitencirias e
cadeias pblicas que abrigam presos provisrios (Note-se que o preso condenado
definitivamente encontra-se com seus direitos polticos suspensos, no podendo
votar.). Os portadores de deficincia podem requerer seo especial que ser
providenciada pela Justia Eleitoral para sua votao.
Art. 136. Devero ser instaladas Sees nas vilas e povoados, assim
como nos estabelecimentos de internao coletiva, inclusive para CEGOS, e nos
LEPROSRIOS onde haja, pelo menos, 50 (cinquenta) eleitores.

Os partidos e coligaes podem impugnar os locais das sees em 3 dias

da publicao do ato de designao, devendo a deciso ser proferida em 48 horas
(art. 135, 7, CE). Podem tambm reclamar ao juiz da composio da mesa em 5
dias (art. 63, LE). Proferida a deciso pelo Juiz Eleitoral, caber recurso para o TRE,
no prazo de 3 dias, devendo ser resolvido em igual prazo.
DAS MESAS RECEPTORAS:
As mesas receptoras so rgos eventuais da Justia Eleitoral, com a funo
administrativa de colher os votos e proceder apurao eletrnica nas eleies.
Consistem em RGOS ADMINISTRATIVOS DA JUSTIA ELEITORAL,
subordinadas diretamente ao Juiz Eleitoral. A votao como segunda fase das
eleies, se realiza perante a mesa receptora que vai receber os votos dos eleitores.
Como visto, a cada seo eleitoral corresponde uma mesa receptora
de votos podendo a seo ser agregada com vista a racionalizao do trabalho e que
no prejudique a votao. Podem ser criadas mesas receptoras de votos e de
justificativas.
Art. 119. A cada Seo Eleitoral corresponde uma Mesa Receptora de
votos.
A mesa constituda de um presidente, dois mesrios, dois secretrios e
um suplente, chamados indistintamente de mesrios. Os mesrios sero
escolhidos, PREFERENCIALMENTE, entre eleitores da prpria seo, diplomados
em escola superior, professores e serventurios da justia.
Art. 120. Constituem a Mesa Receptora um Presidente, um Primeiro e um
Segundo Mesrios, dois Secretrios e um suplente, nomeados pelo Juiz Eleitoral
sessenta dias antes da eleio, em AUDINCIA PBLICA, anunciada pelo menos
com cinco dias de antecedncia.
2 Os mesrios sero nomeados, de preferncia entre os eleitores da
prpria seo, e, dentre estes, os diplomados em escola superior, os professores e os
serventurios da Justia.
So eles nomeados pelo Juiz Eleitoral 60 dias antes da eleio (art.
120 do CE), devendo a relao de nomeados ser publicada ( 3).
3 O juiz eleitoral mandar publicar no jornal oficial, onde houver, e,
no havendo, em cartrio, as nomeaes que tiver feito, e intimar os mesrios
atravs dessa publicao, para constiturem as mesas no dia e lugares designados,
s 7 horas.
Observao: Impende registrar que os integrantes de mesa receptora
sero dispensados de seus respectivos trabalhos, pelo dobro dos dias de convocao,
mediante declarao expedida pela Justia Eleitoral, sem prejuzo do salario,
vencimento ou qualquer outra vantagem (LE, art. 98). Essa matria foi regulamentada
pela Resoluo TSE na 22.747/2008. Pela expresso qualquer outra vantagem devese compreender todas as parcelas de natureza remuneratria, ou no, que decorram
da relao de trabalho.
Observao: No dia da eleio, se algum membro da mesa faltar, qualquer
eleitor pode ser convocado a substitu-lo.
Quem no pode ser convocado para compor a Mesa (Art. 120, 1, do
CE): Qualquer pessoa que faa parte daquela seo eleitoral poder ser escolhido
como mesrio, salvo nas hipteses abaixo previstas:
Candidatos e seus parentes, ainda que por afinidade, at o segundo
grau, inclusive, e bem assim o cnjuge;
Os membros dos diretrios de partidos desde que exera funo
executiva;
As autoridades e agentes policiais, bem como os funcionrios no
desempenho de cargos de confiana do EXECUTIVO;
Os que pertencem ao servio eleitoral (funcionrios da Justia
Eleitoral, mas podem funcionar em mesas receptoras de justificativas).

 Os menores de 18 anos mesmo aos 16 anos podendo ser eleitor, o

menor no pode compor a mesa receptora.
vedada a participao de parentes em qualquer grau ou de servidores
da mesma repartio pblica ou empresa privada na mesma Mesa, Turma, ou Junta
Eleitoral, salvo se lotados em dependncias diversas (art. 120, 1 e 2, CE)

Os motivos justos que tiverem os nomeados para recusar a nomeao, e

que ficaro a livre apreciao do juiz eleitoral, somente podero ser alegados at 5
(cinco) dias a contar da nomeao, salvo se sobrevindos depois desse prazo.
Os nomeados que no declararem a existncia de qualquer dos impedimentos
referidos incorrem na pena estabelecida pelo Art. 310 [Art. 310. Praticar, ou permitir o
membro da Mesa Receptora que seja praticada, qualquer irregularidade que
determine a anulao de votao, salvo no caso do art. 311: Pena deteno at seis
meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.]
Res.-TSE n 22411/2006: inexistncia de amparo legal para dispensa de eleitor do servio
eleitoral por motivo de crena religiosa

Sano pelo no comparecimento: Os juzes eleitorais ou quem

designarem vo instruir os mesrios. O membro da mesa receptora que no
comparecer ao local, em dia e hora determinado para a realizao da eleio, sem
justa causa apresentada ao juiz eleitoral at 30 dias aps, incorrer na multa de 50 %
a 1 salrio mnimo (art. 124, CE).
Se o pagamento e arbitramento no forem requeridos pelo mesrio faltoso,
a multa ser arbitrada e cobrada na forma do art. 367 (Art. 124, pargrafo 1, CE).
Ressalta-se que se o faltoso for servidor pblico ou autrquico, a pena
ser de suspenso no respectivo trabalho, de at 15 dias (art. 124, 2, CE).
As penas previstas sero aplicadas em dobro se a mesa receptora
deixar de funcionar por culpa dos faltosos. Ser tambm aplicada em dobro ao
membro da mesa que abandonar os trabalhos no curso da votao, sem justa causa
apresentada ao juiz at 3 dias aps a ocorrncia.
Art. 124. O membro da mesa receptora que no comparecer no local, em
dia e hora determinados para a realizao de eleio, sem justa causa apresentada
ao juiz eleitoral at 30 (trinta) dias aps, incorrer na MULTA de 50% (cinqenta por
cento) a 1 (um) salrio-mnimo vigente na zona eleitoral cobrada mediante slo federal
inutilizado no requerimento em que fr solicitado o arbitramento ou atravs de
executivo fiscal.
1 Se o arbitramento e pagamento da multa no for requerido pelo
mesrio faltoso, a multa ser arbitrada e cobrada na forma prevista no artigo 367.
2 Se o faltoso for servidor pblico ou autrquico, a pena ser de
suspenso at 15 (quinze) dias.
3 As penas previstas neste artigo sero aplicadas em dobro se a mesa
receptora deixar de funcionar por culpa dos faltosos.
4 Ser tambm aplicada em dobro observado o disposto nos 1 e 2,
a pena ao membro da mesa que abandonar os trabalhos no decurso da votao sem
justa causa apresentada ao juiz at 3 (trs) dias aps a ocorrncia.
Atribuies da mesa receptora: artigos 127 (presidente) e 128
(secretrios) do Cdigo Eleitoral.
Da impossibilidade de realizao do pleito: No se reunindo a mesa,
por qualquer motivo, podero os eleitores pertencentes respectiva seo votar na
seo mais prxima, recolhendo-se os seus votos urna da seo em que deveriam
votar, a qual ser transportada para aquela em que tiverem de votar.
Por outro lado, se, no dia designado para o pleito, deixarem de se reunir
todas as mesas de um Municpio, o presidente do TRE determinar dia para se

realizar o mesmo, instaurando-se inqurito para a apurao das causas de

irregularidade e punio dos responsveis.
Essa eleio deve ser marcada dentro de 15 dias, pelo menos, para se
realizar no prazo mximo de 30 dias.
Da impugnao da nomeao dos membros da mesa receptora: Aps
a publicao da relao dos nomeados para compor a mesa, correr o prazo de 5
dias para a Reclamao dos Partidos Polticos (art. 63 da Lei n. 9.504/97, no mais
se aplicando o art. 121, que fixa o prazo em 2 dias). O entendimento fixado pela
jurisprudncia de que o art. 121, caput, do Cdigo Eleitoral foi derrogado pelo art. 63,
da Lei das Eleies. Assim, o juiz deve decidir em 48 horas (e no em cinco dias).
Essa Reclamao deve fundar-se na existncia dos impedimentos
previstos no art. 120, 1, do CE, e nos arts. 63, 2, e 64 da Lei das Eleies. Da
deciso do Juiz cabe recurso para o TRE, em 3 dias.
Art. 63. Qualquer partido pode reclamar ao Juiz Eleitoral, no prazo de
cinco dias, da nomeao da Mesa Receptora, devendo a deciso ser proferida em 48
horas.
1 Da deciso do Juiz Eleitoral caber recurso para o Tribunal Regional,
interposto dentro de trs dias, devendo ser resolvido em igual prazo.
2 Se o vcio da constituio da mesa resultar da incompatibilidade
prevista no n I, do 1, do Art. 120, e o registro do candidato for posterior
nomeao do mesrio, o prazo para reclamao ser contado da publicao dos
nomes dos candidatos registrados. Se resultar de qualquer das proibies dos incisos
II, III e IV, e em virtude de fato superveniente, o prazo se contar do ato da nomeao
ou eleio.
3 O partido que no houver reclamado contra a composio da mesa
no poder argir sob esse fundamento, a nulidade da seo respectiva.
Ao nosso sentir, a reclamao prevista no artigo 63 da Lei 9504/97
abrange tambm as hipteses do artigo 120, 1 do Cdigo Eleitoral, as quais tratam
de impedimento, situaes de suspeio, cabendo, obviamente, o nus da prova de
situao de engajamento poltico-partidrio que leva a quebra da imparcialidade, como
pressuposto para o fiel e bom desempenho do mister eleitoral.
Caso no proposta reclamao haver PRECLUSO para o partido
arguir nulidade da votao na Seo em razo de impedimento de membro da
Mesa Receptora. (Delosmar Mendona Jnior, pp. 102 e 103).
O Presidente da Mesa tem papel de relevncia na seo eleitoral. Dentre
suas atribuies, destaca-se a competncia para decidir imediatamente todas as
dvidas e dificuldades que ocorrerem (art. 127, II, do CE), o poder de polcia dos
trabalhos da seo (arts. 127, III, e 139 do CE) e a autoridade para expedir salvoconduto em favor do eleitor que sofrer violncia, moral ou fsica, na sua
liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado (art. 235 do CE), cuja
desobedincia acarreta priso em flagrante do agente. O presidente deve, ainda,
orientar a atuao da fora pblica, que se mantm a distncia (100 metros) do local
da votao e nele s adentra ou permanece atendendo sua ordem (art. 141 do CE).
Pode requisitar o auxlio de fora policial, se necessrio.
Instruo dos mesrios: os juzes devero instruir os mesrios sobre o
processo de eleio, em reunies para esse fim convocadas com a necessria
antecedncia.
Art. 122. Os juzes devero instruir os mesrios sobre o processo da
eleio, em reunies para esse fim convocadas com a necessria antecedncia.
Da substituio do presidente: os mesrios substituiro o presidente, de
modo que haja sempre quem responda pessoalmente pela ordem e regularidade do

processo eleitoral, e assinaro a ata da eleio. O presidente deve estar presente ao

ato de abertura e encerramento da eleio, salvo fora maior, comunicando o
impedimento aos mesrios e secretrios, pelo menos 24 horas antes da abertura dos
trabalhos, ou imediatamente, se o impedimento se der dentro desse prazo ou no curso
da eleio.
No comparecendo o presidente at as 07h30min horas, assumir a
presidncia o 1 mesrio e, na sua falta ou impedimento, o 2 mesrio, um dos
secretrios ou o suplente.
Poder o presidente, ou membro da mesa que assumir a presidncia,
nomear ad hoc, dentre os eleitores presentes e obedecidas as prescries do 1
do art. 120, os que forem necessrios para completar a mesa.
Art. 123. Os mesrios substituiro o presidente, de modo que haja
sempre quem responda pessoalmente pela ordem e regularidade do processo
eleitoral, e assinaro a ata da eleio.
1 O presidente deve estar presente ao ato de abertura e de
encerramento da eleio, salvo fora maior, comunicando o impedimento aos
mesrios e secretrios pelo menos 24 (vinte e quatro) horas antes da abertura
dos trabalhos, ou imediatamente, se o impedimento se der dentro desse prazo
ou no curso da eleio.
2 No comparecendo o presidente at as sete horas e trinta
minutos, assumir a presidncia o primeiro mesrio e, na sua falta ou
impedimento, o segundo mesrio, um dos secretrios ou o suplente.
3 Poder o presidente, ou membro da mesa que assumir a presidncia,
nomear ad hoc, dentre os eleitores presentes e obedecidas as prescries do
1, do Art. 120, os que forem necessrios para completar a mesa.
Art. 125. No se reunindo, por qualquer motivo, a mesa receptora,
podero os eleitores pertencentes respectiva seo votar na seo mais
prxima, sob a jurisdio do mesmo juiz (mesma zona), recolhendo-se os seus
votos urna da seo em que deveriam votar, a qual ser transportada para
aquela em que tiverem de votar.
1 As assinaturas dos eleitores sero recolhidas nas folhas de votao
da seo a que pertencerem, as quais, juntamente com as cdulas oficiais e o
material restante, acompanharo a urna.
2 O transporte da urna e dos documentos da seo ser providenciado
pelo presidente da mesa, mesrio ou secretrio que comparecer, ou pelo prprio juiz,
ou pessoa que ele designar para esse fim, acompanhando-a os fiscais que o
desejarem.
Art. 126. Se no dia designado para o pleito deixarem de se reunir
todas as mesas de um municpio, o presidente do Tribunal Regional determinar
dia para se realizar o mesmo, instaurando-se inqurito para a apurao das causas
da irregularidade e punio dos responsveis.
Pargrafo nico. Essa eleio dever ser marcada dentro de 15 (quinze)
dias, pelo menos, para se realizar no prazo mximo de 30 (trinta) dias.
Art. 127. Compete ao presidente da mesa receptora, e, em sua falta, a
quem o substituir:
I - receber os votos dos eleitores;
II - decidir imediatamente todas as dificuldades ou dvidas que ocorrerem;
III - manter a ordem, para o que dispor de fora pblica necessria;
IV - comunicar ao juiz eleitoral, que providenciar imediatamente as
ocorrncias cuja soluo deste dependerem;
V - remeter Junta Eleitoral todos os papis que tiverem sido utilizados
durante a recepo dos votos;
VI - autenticar, com a sua rubrica, as cdulas oficiais e numer-las nos
termos das Instrues do Tribunal Superior Eleitoral;

VII - assinar as frmulas de observaes dos fiscais ou delegados de

partido, sobre as votaes;
VIII - fiscalizar a distribuio das senhas e, verificando que no esto
sendo distribudas segundo a sua ordem numrica, recolher as de numerao
intercalada, acaso retidas, as quais no se podero mais distribuir.
IX - anotar o no comparecimento do eleitor no verso da folha individual de
votao. (Includo pela Lei n 4.961, de 4.5.1966)
Art. 128. Compete aos secretrios:
I - distribuir aos eleitores as senhas de entrada previamente rubricadas ou
carimbadas segundo a respectiva ordem numrica;
II - lavrar a ata da eleio;
III - cumprir as demais obrigaes que lhes forem atribudas em
instrues.
Pargrafo nico. As atribuies mencionadas no n. 1 sero exercidas por
um dos secretrios e os constantes dos ns. II e III pelo outro.
Art. 129. Nas eleies proporcionais os presidentes das mesas receptoras
devero zelar pela preservao das listas de candidatos afixadas dentro das cabinas
indevassveis tomando imediatas providncias para a colocao de nova lista no caso
de inutilizao total ou parcial.
Pargrafo nico. O eleitor que inutilizar ou arrebatar as listas afixadas nas
cabinas indevassveis ou nos edifcios onde funcionarem mesas receptoras, incorrer
nas penas do artigo 297.
Observao: O mesrio faltoso NO pode cometer o crime descrito no art.
344 do Cdigo Eleitoral, pois j de incorre na infrao administrativa do art. 124 do
C.E. - Ac.-TSE, de 28.4.2009, no HC n 638: "O no comparecimento de mesrio no
dia da votao no configura o crime estabelecido no art. 344 do CE, pois prevista
punio administrativa no art. 124 do referido diploma, o qual no contm ressalva
quanto possibilidade de cumulao com sano de natureza penal". No mesmo
sentido, Ac.-TSE n 21/1998.
Observao: A Resoluo n 20.997, de 26 de fevereiro de 2002, adaptou
as atribuies dos mesrios aos novos procedimentos da votao eletrnica.
DA FISCALIZAO PERANTE AS MESAS RECEPTORAS: Com o
objetivo de garantir a lisura na votao, os partidos ou coligaes tm o direito
subjetivo eleitoral de fiscalizar os trabalhos das mesas receptoras, designando
pessoas para atuarem como Fiscal ou Delegado. Enquanto o fiscal atua em uma
seo ou mais de uma (art. 65, 1), o delegado representa o partido tendo acesso a
todas as sees.
O fiscal pode ser nomeado para fiscalizar mais de uma seo eleitoral, no
mesmo local de votao.
Cada partido ou coligao poder nomear 2 delegados em cada municpio
e 2 fiscais junto a cada mesa receptora (seo), funcionando um de cada vez. Quando
o municpio abranger mais de uma zona eleitoral, cada partido poder nomear 2
delegados a cada uma delas.
As CREDENCIAIS de fiscais e delegados sero expedidas
exclusivamente pelos partidos ou coligaes.
Art. 65. A escolha de fiscais e delegados, pelos partidos ou coligaes, no
poder recair em menor de dezoito anos ou em quem, por nomeao do Juiz Eleitoral,
j faa parte de Mesa Receptora.
1 O fiscal poder ser nomeado para fiscalizar mais de uma Seo
Eleitoral, no mesmo local de votao.
2 As credenciais de fiscais e delegados sero expedidas,
EXCLUSIVAMENTE, pelos partidos ou coligaes.

 3 Para efeito do disposto no pargrafo anterior, o presidente do partido

ou o representante da coligao dever registrar na Justia Eleitoral o nome das
pessoas autorizadas a expedir as credenciais dos fiscais e delegados.
V. art. 3 da Lei n 12.891/2013, que acrescenta o 4 a este artigo, com a
seguinte redao: 4 Para o acompanhamento dos trabalhos de votao, s ser
permitido o credenciamento de, no mximo, 2 (dois) fiscais de cada partido ou
coligao por seo eleitoral. Ac.-TSE, de 24.6.2014, na Cta n 100075:
inaplicabilidade da Lei n 12.891/2013 s eleies de 2014.
A funo da fiscalizao ficou menor em face do voto eletrnico,
antigamente na apurao a funo do fiscal era at mais importante, mas continua
podendo exerc-la.
Os fiscais e delegados atuam em todo o processo de votao e
apurao de votos, participando do preenchimento dos boletins de urna e observando
o processamento eletrnico da totalizao dos resultados (art. 66 lei 9504/97),
podendo formular protestos, impugnar a identidade do eleitor ou a apurao
eletrnica da urna e denunciar formalmente qualquer ato irregular por parte dos
membros da Mesa receptora (art. 132 CE).
CE, Art. 131. Cada partido poder nomear 2 (dois) Delegados em cada
Municpio e 2 (dois) Fiscais junto a cada Mesa Receptora, funcionando um de cada
vez.
Lei no 9.504/97, art. 65 e pargrafos: nomeao de delegados e fiscais
de partido ou coligaes.
1o Quando o Municpio abranger mais de uma Zona Eleitoral cada
partido poder nomear 2 (dois) Delegados junto a cada uma delas.
2o A escolha de Fiscal e Delegado de partido no poder recair em
quem, por nomeao do Juiz Eleitoral, j faa parte da Mesa Receptora.
Lei no 9.504/97, art. 65, caput: a escolha no poder recair, tambm, em
menor de 18 anos.
3 As credenciais expedidas pelos partidos, para os Fiscais, devero ser
visadas pelo Juiz Eleitoral.
Lei n 9.504/1997, art. 65, 2: expedio das credenciais,
exclusivamente, pelos partidos ou coligaes.
4 Para esse fim, o Delegado de partido encaminhar as credenciais ao
Cartrio, juntamente com os ttulos eleitorais dos Fiscais credenciados, para que,
verificado pelo Escrivo que as inscries correspondentes aos ttulos esto em vigor
e se referem aos nomeados, carimbe as credenciais e as apresente ao Juiz para o
visto.
5 As credenciais que no forem encaminhadas ao Cartrio pelos
Delegados de partido, para os fins do pargrafo anterior, podero ser apresentadas
pelos prprios Fiscais para a obteno do visto do Juiz Eleitoral.
6 Se a credencial apresentada ao Presidente da Mesa Receptora no
estiver autenticada na forma do 4, o Fiscal poder funcionar perante a Mesa, mas o
seu voto no ser admitido, a no ser na Seo em que seu nome estiver includo.
Res.-TSE n 15.602/1989: considerou revogado este pargrafo pelo art.
12, 1, da Lei n 6.996/1982.
7 O Fiscal de cada partido poder ser substitudo por outro no curso
dos trabalhos eleitorais.
CE, Art. 132. Pelas Mesas Receptoras sero admitidos a fiscalizar a
votao, formular protestos e fazer impugnaes, inclusive sobre a identidade do
eleitor, os candidatos registrados, os Delegados e os Fiscais dos partidos.
Lei no 9.504/97, art. 66: fiscalizao, pelos partidos e pelas coligaes,
de todas as fases do processo de votao e apurao das eleies.
L.E., Art. 66. Os partidos e coligaes podero fiscalizar todas as
fases do processo de votao e apurao das eleies e o processamento

eletrnico da totalizao dos resultados. (Redao dada pela Lei n 10.408, de

10.1.2002)
1o Todos os programas de computador de propriedade do Tribunal
Superior Eleitoral, desenvolvidos por ele ou sob sua encomenda, utilizados nas
urnas eletrnicas para os processos de votao, apurao e totalizao,
podero ter suas fases de especificao e de desenvolvimento acompanhadas
por tcnicos indicados pelos partidos polticos, Ordem dos Advogados do Brasil
e Ministrio Pblico, at seis meses antes das eleies. (Redao dada pela Lei n
10.740, de 1.10.2003)
2o Uma vez concludos os programas a que se refere o 1o, sero eles
apresentados, para anlise, aos representantes credenciados dos partidos
polticos e coligaes, at vinte dias antes das eleies, nas dependncias do
Tribunal Superior Eleitoral, na forma de programas-fonte e de programas executveis,
inclusive os sistemas aplicativo e de segurana e as bibliotecas especiais, sendo que
as chaves eletrnicas privadas e senhas eletrnicas de acesso manter-se-o no sigilo
da Justia Eleitoral. Aps a apresentao e conferncia, sero lacradas cpias dos
programas-fonte e dos programas compilados. (Redao dada pela Lei n 10.740, de
1.10.2003)
3o No prazo de cinco dias a contar da data da apresentao referida
no 2o, o partido poltico e a coligao podero apresentar IMPUGNAO
fundamentada Justia Eleitoral. (Redao dada pela Lei n 10.740, de 1.10.2003)
4o Havendo a necessidade de qualquer alterao nos programas, aps a
apresentao de que trata o 3o, dar-se- conhecimento do fato aos representantes
dos partidos polticos e das coligaes, para que sejam novamente analisados e
lacrados. (Redao dada pela Lei n 10.740, de 1.10.2003)
5o A carga ou preparao das urnas eletrnicas ser feita em
sesso pblica, com prvia convocao dos fiscais dos partidos e coligaes
para a assistirem e procederem aos atos de fiscalizao, inclusive para verificarem
se os programas carregados nas urnas so idnticos aos que foram lacrados na
sesso referida no 2o deste artigo, aps o que as urnas sero lacradas. (Pargrafo
includo pela Lei n 10.408, de 10.1.2002)
6o No dia da eleio, ser realizada, por amostragem, auditoria de
verificao do funcionamento das urnas eletrnicas, atravs de votao paralela,
na presena dos fiscais dos partidos e coligaes, nos moldes fixados em
resoluo do Tribunal Superior Eleitoral. (Pargrafo includo pela Lei n 10.408, de
10.1.2002)
7o Os partidos concorrentes ao pleito podero constituir sistema prprio
de fiscalizao, apurao e totalizao dos resultados contratando, inclusive,
empresas de auditoria de sistemas, que, credenciadas junto Justia Eleitoral,
recebero, previamente, os programas de computador e os mesmos dados
alimentadores do sistema oficial de apurao e totalizao. (Pargrafo includo pela
Lei n 10.408, de 10.1.2002).
Observao: Durante a votao, pode ser que algum se apresente diante
da Mesa Receptora portando um ttulo eleitoral que no seu. Se o fato no for
percebido pelos mesrios, os fiscais partidrios podero impugnar a identidade do
eleitor, hiptese em que dever decidir o Presidente da Mesa. Se o fiscal no
concordar com a deciso do Presidente, o Juiz Eleitoral dever ser chamado a
solucionar a impugnao. Tudo isso, evidentemente, antes de o eleitor votar, posto
que, depois de admitido o voto, est ele irremediavelmente computado pelo sistema
eletrnico de votao, no mais sendo possvel reverter a situao. A precluso,
neste caso, opera-se instantaneamente.
LUGARES DE VOTAO (CE, art. 135):
As votaes ocorrem nas sees eleitorais, perante as mesas receptoras,
em locais designados pelos juzes eleitorais 60 (sessenta) dias antes das eleies
(art. 135 do CE), devendo dar ampla divulgao. Os juzes devem dar preferncia

aos edifcios pblicos, recorrendo-se aos particulares apenas se faltarem aqueles

em nmero e condies adequadas (art. 135, 2, do CE). O juiz eleitoral tem que
fiscalizar o local das eleies. Verificar se tem acesso a deficientes fsicos, se tem
segurana.
Se houver necessidade de utilizao de prdio particular, a propriedade
ser cedida de maneira obrigatria e gratuita (art. 135, 3, do CE). No pode
ocorrer votao em propriedade pertencente a candidato, membro do diretrio de
partido, delegado de partido ou autoridade policial, bem como dos respectivos
cnjuges e parentes, consanguneos ou afins, at o segundo grau, inclusive (art. 135,
4, do CE).
Demais, no pode ser localizada seo eleitoral em fazenda, stio ou
qualquer propriedade rural privada, mesmo existindo no local prdio pblico (art.
135, 5, do CE).
Art. 135. (...)
7 Da designao dos lugares de votao poder qualquer partido
reclamar ao juiz eleitoral, dentro de trs dias a contar da publicao, devendo a
deciso ser proferida dentro de quarenta e oito horas. (Includo pela Lei n 4.961, de
4.5.1966)
8 Da deciso do juiz eleitoral caber recurso para o Tribunal Regional,
interposto dentro de trs dias, devendo no mesmo prazo, ser resolvido. (Includo pela
Lei n 4.961, de 4.5.1966)
9 Esgotados os prazos referidos nos 7 e 8 deste artigo, no mais
poder ser alegada, no processo eleitoral, a proibio contida em seu 5.
(Includo pela Lei n 6.336, de 1.6.1976)
Distribuio do material (art. 133 do CE):
1. Prazo de pelo menos 72 horas antes da eleio para que o material seja
entregue ao Presidente da Mesa
2. Material: urnas, livros, cdulas (caso as urnas eletrnicas no
funcionem) etc..
3. Os presidentes das mesas se tornam depositrios de bem pblico, de
modo que, se houver fraude, respondero criminalmente.
Pronta a urna, dever ser encaminhada s zonas eleitorais, onde os
juzes providenciaro que sejam enviadas aos presidentes das mesas receptoras.
Se no receberam em at 48 antes das eleies, deve-se tomar providncias (art. 133,
2, CE).
DA POLCIA NOS TRABALHOS ELEITORAIS
A legislao confere ao juiz eleitoral e ao presidente da mesa receptora
de votos o exerccio do poder de polcia. O presidente da mesa tem PODER DE
POLCIA para requisitar fora policial caso seja necessrio para manter a ordem. Ele
fiscaliza fiscais e expede a zersima. Finda a votao o presidente encaminha o
disquete gravado pela urna acondicionado em embalagem prpria, alm do boletim de
urna, relatrios, ata e demais documentos.
Portanto, o presidente tem o poder de polcia para evitar qualquer tipo de
irregularidade, de confuso, para manter a ordem, podendo chamar a polcia, porque a
fora policial tem que ficar a 100 metros do local de votaes, pode chamar se
necessrio, e vai ter o contato com o juiz ou membro do MP se necessrio. Ento o
presidente a figura mais importante, seguido pelo primeiro e segundo secretrios,
primeiro e secundo mesrios e tambm um suplente. O presidente tem tambm por
funo alm do poder de polcia, designar eleitor mesrio ad hoc se faltar algum alm
do suplente.
Durante o prazo dos trabalhos, nenhuma autoridade estranha mesa
poder intervir, sob pretexto algum, em seu funcionamento, salvo o juiz eleitoral,
somente podendo permanecer no recinto da mesa receptora os seus membros, os
candidatos, um fiscal e um delegado de cada partido, assim como o eleitor durante o
tempo necessrio votao.

C.E. Art. 139. Ao Presidente da Mesa Receptora e ao Juiz Eleitoral cabe a

polcia dos trabalhos eleitorais.
Art. 140. Somente podem permanecer no recinto da Mesa Receptora os
seus membros, os candidatos, um Fiscal, um Delegado de cada partido e, durante o
tempo necessrio votao, o eleitor.
1o O Presidente da Mesa, que , durante os trabalhos, a autoridade
superior, far retirar do recinto ou do edifcio quem no guardar a ordem e compostura
devidas e estiver praticando qualquer ato atentatrio da liberdade eleitoral.
2o Nenhuma autoridade estranha Mesa poder intervir, sob pretexto
algum, em seu funcionamento, salvo o Juiz Eleitoral.
Art. 141. A fora armada conservar-se- a cem metros da Seo Eleitoral e
no poder aproximar-se do lugar da votao, ou nele penetrar, sem ordem do
Presidente da Mesa.
DO DIA DAS ELEIES (incio de trmino da votao):
Horrio da votao
A votao se inicia s 8 horas (pelos candidatos e eleitores presentes art. 143 do CE) e deve se encerrar s 17 horas (art. 144 do CE). Mas, s 7 horas, os
membros da mesa receptora devem estar presentes na sesso eleitoral para verificar
se esto em ordem o material de votao remetido pelo juiz e a urna (art. 142 do CE).
Antes de permitir que o primeiro eleitor venha a votar, o presidente da
Mesa Receptora dever providenciar a emisso da ZERSIMA, isto , um
documento emitido pela urna eletrnica, comprobatrio de que no consta
nenhum voto nela inserido at aquele momento.
Se, s 17 horas, houver eleitores presentes que ainda no tenham votado,
o presidente da mesa entregar a eles senhas e reter seus ttulos eleitorais para
que sejam admitidos a votar, prosseguindo-se a votao na ordem numrica das
senhas e sendo devolvido o ttulo aps a votao (art. 153 do CE).
Encerrada a votao, lavrada a ata da eleio, registrandose todas as
ocorrncias verificadas durante os trabalhos eleitorais (art. 154 do CE).
HORRIO DE VOTAO
Das 8h s 17h (horrio local)
Meia-hora antes das 17h o sistema tem um comando automtico. Dar notcia ao mesrio
de faltam apenas 30 minutos para o trmino das votaes.
Cabe ao Presidente da Mesa dar o comando para a urna fechar ou continuar aberta.
Havendo pessoas s 17h para votar, dever ser distribuda senha aos mesmos e
recolhidos seus ttulos de eleitor.
Quando o ltimo eleitor votar o Presidente d o comando para a urna fechar.
O ato de votar:
O eleitor somente poder votar em sua seo eleitoral, estando
superada a possibilidade outrora existente de algumas pessoas, como candidatos,
poderem votar em seo eleitoral diversa da sua (art. 145 do CE). Isso ocorreu com a
implantao do sistema eletrnico de votao13, eis que, nas sees eleitorais em que
for adotada a urna eletrnica, somente podero votar eleitores cujos nomes estiverem
nas respectivas folhas de votao.
13

Ac.-TSE n 15.143/1998: incompatibilidade, com o cadastro eletrnico, do voto em

separado, na hiptese de omisso do nome do eleitor na folha de votao. Res.-TSE n
20.686/2000: impossibilidade de voto em separado, nos locais em que adotada urna eletrnica,
com base no art. 62 da Lei n 9.504/1997; nos locais onde for realizada a votao por cdulas,
somente poder votar o eleitor cujo nome conste da folha de votao. Res.-TSE n
20.638/2000: impossibilidade de voto em separado na hiptese de dvida ou impugnao
quanto identidade de eleitor, impedindo-o de votar na urna eletrnica at deciso do juiz
eleitoral.

Na sesso eleitoral, o eleitor deve identificar-se perante a mesa receptora,

mediante apresentao de qualquer documento oficial de identidade com fotografia,
no sendo preciso apresentar o ttulo de eleitor. At se chegou a prever que, no
momento da votao, o eleitor apresentasse o ttulo de eleitor e um documento com
foto (art. 91-A da LE), mas essa obrigatoriedade foi suspensa pelo STF. Julgando
medida cautelar na ADI 4.467, a Suprema Corte conferiu ao citado dispositivo
interpretao conforme no sentido de que somente a ausncia de documento oficial
de identidade COM FOTOGRAFIA trar obstculo ao exerccio do voto14.
A identificao do eleitor, alm de conferida pelos membros da mesa
receptora, pode ser examinada por fiscal ou delegado de partido e, se constatada
alguma irregularidade, deve ser impugnada no ato da votao. Se no houver
impugnao, o voto no poder ser questionado posteriormente por um recurso contra
a votao (art. 149 do CE), h, pois, a precluso.
Obs.: Se houver dvida insupervel quanto identidade do votante, ainda
que ele porte documento, dever o fato ser registrado na ata. E segundo a Res.-TSE
n 20.638/2000 h a impossibilidade de voto em separado na hiptese de dvida ou
impugnao quanto identidade de eleitor, impedindo-o de votar na urna eletrnica
at deciso do juiz eleitoral.
Conferida a identificao do eleitor, e estando o nome dele na lista de
votao, ser admitido a votar, seguindo sozinho para a cabina de votao. Na cabina
de votao, que deve ser indevassvel, para preservar o carter secreto do voto, o
eleitor no poder portar aparelho de telefonia celular, mquinas fotogrficas e
filmadoras (art. 91A da LE). Demais, no dever permanecer por l por mais do que
um minuto, segundo o art. 146 do CE, j o pargrafo nico do art. 84 da LE diz: A
Justia Eleitoral fixar o tempo de votao e o nmero de eleitores por Seo, para
garantir o pleno exerccio do direito de voto..
Se ocorrer de a votao ter que ser feita pelo sistema de cdulas, o
eleitor dirigir-se- cabina duas vezes, sendo a primeira para o preenchimento da
cdula destinada s eleies proporcionais e a segunda para o preenchimento da
cdula destinada s eleies majoritrias (art. 84 do CE).
Concluda a votao, a mesa receptora devolver ao eleitor o documento
de identificao e lhe entregar um comprovante de votao, que servir de prova
de sua quitao perante a justia eleitoral.
O sistema eletrnico de votao:
A votao deve ser feita pelo sistema eletrnico, mediante digitao, na
urna eletrnica, do nmero do candidato ou da legenda partidria, devendo o nome e
fotografia do candidato e o nome do partido ou a legenda partidria aparecer no painel
da urna eletrnica, com a expresso designadora do cargo disputado no masculino ou
feminino, conforme o caso (art. 59, 1, da LE)15.
A urna eletrnica exibir para o eleitor, primeiramente, os painis
referentes s eleies proporcionais e, em seguida, os referentes s eleies
majoritrias (art. 59, 3, da LE16).
14

Ac.-TSE, de 2.9.2010, no PA n 245835: cabimento do uso do passaporte no dia da

votao para fins de identificao do eleitor.
15

Ac.-TSE, de 19.10.2010, no PA n 348383: impossibilidade da substituio dos dados

de candidatos entre o 1 e o 2 turnos.
16

O art. 1 da Lei n 12.976/2014, altera este pargrafo, com a seguinte redao: 3 A

urna eletrnica exibir para o eleitor os painis na seguinte ordem: I para as eleies
de que trata o inciso I do pargrafo nico do art. 1, DEPUTADO FEDERAL, DEPUTADO

A urna eletrnica dispor de recursos que, mediante assinatura digital,

permitam o registro digital de cada voto e a identificao da urna em que foi registrado,
resguardado o anonimato do eleitor (art. 59, 4, da LE).
Ao final da eleio, a urna eletrnica proceder assinatura digital do
arquivo de votos, com aplicao do registro de horrio e do arquivo do boletim de
urna, de maneira a impedir a substituio de votos e a alterao dos registros dos
termos de incio e trmino da votao (art. 59, 6, da LE).
A urna eletrnica contabilizar cada voto, assegurando-lhe o sigilo17 e
inviolabilidade, garantida aos partidos polticos, coligaes e candidatos ampla
fiscalizao (art. 61 da LE).
Havendo problemas com a urna eletrnica, a votao ocorrer pelo
sistema de cdulas, tal qual ocorria antigamente, seguindo as regras dos arts. 82 e
ss. da Lei das Eleies.
As cdulas sero confeccionadas pela justia eleitoral, que adotar
cdulas diferentes para as eleies proporcionais e majoritrias, sendo a primeira de
cor branca e a segunda de cor amarela (art. 84 da LE).
Como j registrado, nas sees eleitorais em que for adotada a urna
eletrnica, somente podero votar eleitores cujos nomes estiverem nas respectivas
folhas de votao, restando superada a possibilidade, prevista no art. 145 do Cdigo
Eleitoral, de algumas pessoas votarem em sees diversas das suas.
Portanto, a votao no Brasil eletrnica. S no ser assim se a urna no funcionar.
Primeiro se vota nos candidatos para as eleies proporcionais. S ento, a urna se
abre para os candidatos das eleies majoritrias.
A urna programada de acordo com o nmero do candidato e do partido. Ademais,
constar ainda foto do candidato e nome da legenda.
Se for digitado nmero inexistente, o voto ser considerado nulo.
O eleitor s pode votar na seo em que estiver inscrito. No existe voto em separado.
O voto em separado criava a possibilidade de fraude.
Voto no exterior e voto em trnsito no territrio nacional
Nas eleies presidenciais poder votar o eleitor que se encontrar no
exterior, devendo ser organizadas sees eleitorais nas sedes das Embaixadas e
Consulados Gerais do Brasil nos outros pases (art. 225 do CE)18.
As eleies no exterior sero subordinadas diretamente ao Tribunal
Regional Eleitoral do Distrito Federal, que ser responsvel por organizar as mesas
receptoras e coordenar todo o processo eleitoral realizado no estrangeiro (art. 232 do
CE).
As mesas receptoras que atuaro nas sees eleitorais sero organizadas
mediante proposta dos chefes de Misso Diplomtica e Cnsules gerais, os quais
sero investidos, no que couber, das funes administrativas de juiz eleitoral (art.
227 do CE).
Para que se organize uma seo eleitoral no exterior necessrio um
mnimo de 30 (trinta) eleitores inscritos na circunscrio sob a jurisdio da Misso
ESTADUAL ou distrital, senador, governador e vice-governador de estado ou do Distrito
Federal, presidente e vice-presidente da Repblica; II para as eleies de que trata o
inciso II do pargrafo nico do art. 1, vereador, prefeito e vice-prefeito. Ac.-TSE, de
29.5.2014, na Cta n 96263: inaplicabilidade da Lei n 12.976/2014 s eleies de 2014.
17

Ac.-TSE, de 2.9.2010, no PA n 108906: cmputo, na urna eletrnica, de um nico

voto, ainda que isso implique, em tese, o afastamento do sigilo.
18

Ac.-TSE, de 1.8.2014, no PA n 58473: autorizao, em carter excepcional, de

instalao de sees eleitorais em localidades diversas de embaixadas e reparties
consulares.

Diplomtica ou do Consulado Geral (art. 226 do CE). Obs.: Se esse nmero no for
atingido, os eleitores podero votar na mesa receptora mais prxima, desde que
localizada no mesmo pas.
Para que sejam admitidos a votar, os brasileiros residentes no estrangeiro
devem comunicar sua condio de eleitor e sua residncia sede da Misso
Diplomtica ou ao Consulado Geral at 30 (trinta) dias antes da eleio (art. 228 do
CE)19, de modo a possibilitar a organizao das folhas de votao.
C.E. Art. 230. Todos os eleitores que votarem no Exterior tero os seus
ttulos apreendidos pela Mesa Receptora.
Pargrafo nico. A todo eleitor que votar no Exterior ser concedido
comprovante para a comunicao legal ao Juiz Eleitoral de sua Zona.
C.E. Art. 231. Todo aquele que, estando obrigado a votar, no o fizer, fica
sujeito, alm das penalidades previstas para o eleitor que no vota no territrio
nacional, proibio de requerer qualquer documento perante a repartio
diplomtica a que estiver subordinado, enquanto no se justificar.
Na eleio presidencial admite-se, alm do voto no exterior, o voto em
trnsito no territrio nacional, conforme art. 233-A do Cdigo Eleitoral, criado pela
reforma eleitoral de 2009.
Para que o voto em trnsito seja viabilizado, mister ser que o interessado
se habilite com antecedncia (o que pode ser feito em qualquer Cartrio Eleitoral do
pas), indicando a capital do Estado em que pretende votar. Com a habilitao, seu
nome ser excludo da urna eletrnica instalada na seo eleitoral em que se encontra
inscrito, sendo includo na Seo destinada ao voto em trnsito na cidade indicada.
Desde que habilitado para votar em trnsito, no poder o eleitor exercer o direito de
sufrgio em sua seo originria, j que seu nome no figurar na uma a instalada.
Art. 233-A. Aos eleitores em trnsito no territrio nacional igualmente
assegurado o direito de voto nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, em urnas especialmente instaladas nas capitais dos Estados e na forma
regulamentada pelo Tribunal Superior Eleitoral. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009)
A justificao por no votar:
O eleitor que no estiver em seu domiclio no dia da eleio deve se
justificar perante o juiz eleitoral em at 60 dias aps a realizao da eleio, sob pena
de incorrer em multa (art. 7 da Lei n. 6.091/74 e art. 80 da Resoluo TSE
21.538/2003).
Se o eleitor se encontrar no exterior na data do pleito, o prazo de
justificao ser de 30 dias, contados do seu retorno ao Pas.
O pedido de justificao ser sempre dirigido ao juiz eleitoral da zona de
inscrio, podendo ser formulado na zona eleitoral em que se encontrar o eleitor, a
qual providenciar sua remessa ao juzo competente (art. 80, 6, da Resoluo TSE
21.538/2003). Em termos prticos, significa dizer que se, no dia da eleio, o eleitor
no estiver em seu domiclio, poder comparecer a qualquer zona eleitoral do local em
que estiver e fazer a justificao, o que facilita bastante para o eleitor.
O documento de justificao formalizado perante a justia eleitoral no dia
da eleio prova a ausncia do eleitor do seu domiclio eleitoral (art. 81 da Resoluo
TSE 21.538/2003).
A justificativa importante para evitar que o eleitor seja sancionado com
multa e at mesmo venha a ter sua inscrio cancelada, eis que deixar de votar em
trs eleies consecutivas sem fazer justificao causa de cancelamento da
19

Ac.-TSE, de 27.5.2014, na Cta n 11794: o voto no exterior somente permitido

aos brasileiros residentes no estrangeiro que realizem a inscrio perante a Zona
Eleitoral do Exterior (Zona ZZ), sob a jurisdio do TRE/DF.

inscrio perante a justia eleitoral (art. 71 do CE e art. 80, 6, da Resoluo TSE

21.538/2003).
VOTO IMPRESSO: inovao da Lei 12.034/09 para a eleio de 2014,
a ttulo de amostragem. Art. 5 da Lei 12.034/09.
Art. 5o Fica criado, a partir das eleies de 2014, inclusive, o voto
impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as
seguintes regras:
1o A mquina de votar exibir para o eleitor, primeiramente, as telas
referentes s eleies proporcionais; em seguida, as referentes s eleies
majoritrias; finalmente, o voto completo para conferncia visual do eleitor e
confirmao final do voto.
2o Aps a confirmao final do voto pelo eleitor, a urna eletrnica
imprimir um nmero nico de identificao do voto associado sua prpria
assinatura digital.
3o O voto dever ser depositado de forma automtica, sem contato
manual do eleitor, em local previamente lacrado.
4o Aps o fim da votao, a Justia Eleitoral realizar, em audincia
pblica, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento)
das urnas eletrnicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mnimo de 3 (trs)
mquinas por municpio, que devero ter seus votos em papel contados e comparados
com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna.
5o permitido o uso de identificao do eleitor por sua biometria ou pela
digitao do seu nome ou nmero de eleitor, desde que a mquina de identificar no
tenha nenhuma conexo com a urna eletrnica.
ATENO: O STF, em novembro de 2013, julgou inconstitucional esse
dispositivo, pois compromete o sigilo das votaes (acrdo ainda no
publicado). ADI 4543 JULGAMENTO EM 06/11/2013.
Votos vlidos, votos em branco e votos nulos.
Do art. 77, 2, da Constituio Federal se extrai que apenas os votos
atribudos a candidatos ou partidos so considerados votos vlidos eleitoralmente e
isso decisivo para fins de, por exemplo, calcular o quociente eleitoral e o quociente
partidrio ou definir se o candidato ao cargo de chefia do Executivo alcanou maioria
absoluta dos votos.
Votos em branco e votos nulos no possuem valor jurdico algum, sendo
autnticos no votos, verdadeiras manifestaes apolticas dos eleitores, que em nada
interferem na eleio.
A diferena entre o voto em branco e o voto nulo que no primeiro o eleitor
no vota em candidato algum, enquanto que no segundo ele vota em candidato
inexistente.
O voto nulo ficava em evidncia durante o perodo em que a votao
ocorria pelo sistema de cdulas, eis que alguns eleitores, normalmente como forma de
protesto, escreviam, na cdula, o nome de algum que no era candidato,
normalmente uma personalidade pblica.
Mas, com a implantao do sistema eletrnico de votao, o voto nulo
ficou esvaziado, verificando-se quando o eleitor digita, na urna eletrnica, o nmero de
um candidato inexistente.
Voto nulo e voto acometido de nulidade. As nulidades de votao
muito importante no confundir voto nulo com voto acometido de
nulidade, pois esse ltimo possui consequncias jurdicas relevantes, podendo at
mesmo invalidar a eleio.
Enquanto voto nulo voto atribudo a candidato inexistente, voto
acometido de nulidade voto conferido a determinado candidato ou partido, mas
invalidado por deciso judicial, da justia eleitoral, em razo de alguma ilegalidade.

As nulidades de votao so disciplinadas pelos arts. 219 usque 224 do

Cdigo Eleitoral e, logo de incio, impe-se que o juiz deve abster-se de pronunciar
nulidade sem demonstrao de prejuzo (art. 219 do CE).
A votao NULA quando (art. 220 do CE):
feita perante mesa no nomeada pelo juiz eleitoral, ou constituda com
ofensa letra da lei;
efetuada em folhas de votao falsas;
realizada em dia, hora ou local diferentes do designado ou encerrada
antes das 17 horas;
preterida formalidade essencial do sigilo dos sufrgios;
quando a seo eleitoral tiver sido localizada em lugares vedados.
Tambm so nulos votos atribudos a candidatos que vierem a ser
declarados inelegveis pela justia eleitoral (art. 175, 3, do CE), mas, conforme o
art. 175, 4, do CE, em se tratando de eleio proporcional, se a deciso judicial for
proferida aps a eleio, os votos sero computados para o partido.
Nesse ponto vale destacar aparente conflito entre o art. 175, 4, do CE e
o art. 16-A, pargrafo nico, da LE, que estabelece que os votos atribudos a
candidato cujo registro esteja sub judice somente sero computados para o partido se
o registro for deferido.
Seguindo o artigo da Lei das Eleies, se a justia eleitoral, aps a eleio,
negar o registro de candidatura por entender que o candidato est inelegvel, os votos
no sero computados para o partido, o que contraria frontalmente a previso do
Cdigo Eleitoral, que determina que, em tal hiptese, os votos devem ser computados
para a agremiao.
O TSE, enfrentando esse tema (AgR RCED 16-23/RR, Informativo TSE
36/2011), deu prevalncia ao artigo da Lei das Eleies, entendendo que no devem
ser computados para o partido os votos atribudos a candidato cujo registro foi
indeferido20.
A votao ser ANULVEL quando (arts. 221 e 222 do CE):
houver extravio de documento reputado essencial;
for negado ou sofrer restrio o direito de fiscalizar, e o fato constar da
ata ou de protesto interposto, por escrito, no momento;
votar, sem as devidas cautelas, eleitor excludo por sentena no
cumprida por ocasio da remessa das folhas individuais de votao mesa, desde
que haja oportuna reclamao de partido;
votar, sem as devidas cautelas, algum com falsa identidade em lugar
do eleitor chamado;
estiver viciada de falsidade, fraude, coao, interferncia de poder
econmico ou de autoridade, ou quando houver emprego de processo de propaganda
ou captao de sufrgios vedado por lei.
A nulidade deve ser arguida de imediato, no momento em que ocorre o
fato, sob pena de precluso, e, ainda que no haja impugnao, pode ser declarada
de ofcio pela junta eleitoral (art. 223 do CE).
20

Ac.-TSE, de 29.4.2014, no AgR-REspe n 74918: a norma deste pargrafo (art. 16-A,

pargrafo nico, L.E.) no afastou a aplicao do 4 do art. 175 do CE; so contados para a
legenda os votos obtidos por candidato, cujo registro encontrava-se deferido na data do
pleito eleitoral.Ac.-TSE, de 22.5.2012, no AgR-RMS n 273427: votos atribudos a
candidato com registro indeferido no so computados para o partido ou a coligao.
Ac.-TSE, de 21.8.2012, no MS n 430827: Impossibilidade de contabilizao para a
legenda (ou coligao) dos votos recebidos por candidato com registro indeferido.

A precluso no ocorrer se a nulidade tiver fundamento constitucional,

caso em que a questo poder ser arguida em outra etapa do processo eleitoral (art.
223, 1, do CE).
Se a arguio de nulidade estiver baseada em motivo superveniente,
tambm no haver precluso, mas nesse caso dever ser arguida de imediato,
podendo as razes de recurso ser aditadas no prazo de 2 dias (art. 223, 2, do CE).
Quem der causa nulidade no pode argui-la nem dela se beneficiar (art.
219 do CE).
Se ocorrer nulidade em mais de metade dos votos nas circunscries, a
votao fica prejudicada e deve ser realizada nova eleio (art. 224 do CE). Nesse
ponto assume sobremaneira relevncia a distino entre voto nulo e voto acometido
de nulidade, eis que no haver prejuzo algum eleio se mais da metade dos votos
na circunscrio forem nulos. A eleio somente ficar prejudicada se, por deciso da
justia eleitoral, mais da metade dos votos que os eleitores atriburem a candidatos ou
partidos vier a ser invalidada.
Voto de legenda
Nas eleies proporcionais, o voto conferido apenas ao partido, sem
especificar candidato algum, conhecido como voto de legenda, e contabilizado
para fins de clculo do quociente partidrio.
O voto de legenda ocorre quando o eleitor digita apenas o nmero do
partido na urna eletrnica, ou ainda quando, aps digitar o nmero do partido,
preenche o restante com nmeros que no identificam candidato algum (art. 59, 2,
da LE).
O voto de legenda no ocorre nas eleies majoritrias porque o candidato
concorre com o nmero do prprio partido, de modo que, ao digitar o nmero do
partido na urna eletrnica, o eleitor automaticamente estar atribuindo o voto ao
candidato.
DA APURAO
Procedimento pelo meio do qual se afere o resultado do pleito, devendo
ser iniciada to logo se encerre a votao. Ou seja, a totalizao dos votos, que
comea s 18 horas do dia da votao (s no comear nesse horrio se as
eleies no estiverem terminadas at esse horrio). Com a totalizao ocorre a
designao dos candidatos eleitos.
A competncia para a apurao das eleies exclusiva da Justia
Eleitoral. Nas eleies municipais tal atribuio ser das juntas eleitorais; eleies
estaduais e estaduais, tal competncia ser dos TREs e nas eleies presidenciais
ser do TSE.
A prpria urna j faz a apurao dos votos e o presidente expede o
boletim de urna (art. 61, LE). Os pargrafos 4 a 6 do artigo 59, da Lei 9504/97
tratam da totalizao eletrnica dos votos.
Art 61. A urna eletrnica contabilizar cada voto, assegurando-lhe o sigilo
e inviolabilidade, garantida aos partidos polticos, coligaes e candidatos ampla
fiscalizao.
4o A urna eletrnica dispor de recursos que, mediante assinatura
digital, permitam o registro digital de cada voto e a identificao da urna em que foi
registrado, resguardado o anonimato do eleitor. (Redao dada pela Lei n 10.740, de
1.10.2003)
5o Caber Justia Eleitoral definir a chave de segurana e a
identificao da urna eletrnica de que trata o 4o. (Redao dada pela Lei n 10.740,
de 1.10.2003)
6o Ao final da eleio, a urna eletrnica proceder assinatura digital do
arquivo de votos, com aplicao do registro de horrio e do arquivo do boletim de
urna, de maneira a impedir a substituio de votos e a alterao dos registros dos
termos de incio e trmino da votao. (Redao dada pela Lei n 10.740, de
1.10.2003).

Cabe recurso desta indicao do nmero de votos, se estiver incorreto. A

proclamao pode ser alterada de ofcio ou por recurso, em razo de erro material ou
de julgamentos ocorridos no curso do pleito (indeferimento registro, cassao,
etc.).
#Nas Zonas Eleitorais haver, pelo menos, uma Junta Eleitoral que ser
responsvel pela apurao nas eleies municipais e transmisso dos dados contidos
nos disquetes nas eleies federais, estaduais e presidenciais, uma vez que nas
sees eleitorais, divises das zonas eleitorais, que ocorre a votao e, por
conseguinte, o trabalho de apurao. Assim, eventuais impugnaes s urnas devero
ser feitas perante as juntas eleitorais. A impugnao no recebia pela junta eleitoral
pode ser apresentada diretamente ao TER em 48 horas, acompanhada da declarao
de duas testemunhas.
.As JUNTAS ELEITORAIS so compostas por um Juiz de Direito e 02 ou
04 cidados que atuaro como membros titulares e, suplentes na mesma quantidade,
de notria idoneidade.
Competncia para Apurao e totalizao dos eleitos:
a. Eleies para Vereador e Prefeito Junta Eleitoral (no caso de mais
de uma Junta, ser realizada pela Junta Eleitoral presidida pelo Juiz Eleitoral mais
antigo).
Compete Junta apurar a totalizao dos votos realizada das sees
eleitorais sob sua jurisdio; resolver impugnaes, dvidas e demais incidentes
verificados durante os trabalhos de apurao; e expedir os boletins de urna, caso no
seja possvel a emisso dos mesmos j nas sees eleitorais, por meio das urnas
eletrnicas. Nas eleies municipais, ainda compete s juntas eleitorais proclamar o
resultado e diplomar os eleitos.
b. Eleies para Governador, Senador e Deputados TRE. Os votos
apurados por cada Junta sero remetidos aos TREs para totalizao. Em cada TRE
funcionar uma comisso apuradora, formada por trs membros (juzes) e secretaria
por um servidor do prprio Tribunal.
c. Eleies para Presidente e Vice da Repblica TSE. Compete ao TSE
a totalizao final do resultado, com base nos resultados verificados em cada Estado
da Federao, no DF e no exterior.
Art. 158. A apurao compete:
I - s Juntas Eleitorais quanto s eleies realizadas na zona sob sua
jurisdio;
II - aos Tribunais Regionais a referente s eleies para governador, vicegovernador, senador, deputado federal e estadual, de acordo com os resultados
parciais enviados pelas Juntas Eleitorais;
III - ao Tribunal Superior Eleitoral nas eleies para presidente e vicepresidente da Repblica, pelos resultados parciais remetidos pelos Tribunais
Regionais.
#apurao por meio de cdulas: esta em desuso. Deve ser realizada em
conformidade com o Cdigo Eleitoral e resolues especficas expedidas pelo TSE
(Res.TSE n23.218/10, art. 110 a 121, aplicada nas eleies de 2010).
Boletim de Urna- um documento no qual vo constar os votos de
determinada urna, o nome e o nmero de todos os candidatos que obtiveram voto. O
boletim de urna essencial para utilizar, questionar, impugnar, razo pela qual os
mesrios so obrigados a apresentar para os fiscais de partido se exigidos.
A fiscalizao dos Partidos/Coligaes, perante as Mesas Receptoras,
alcana, alm das condutas previstas neste texto, a conferncia dos boletins de

urna. Para isso, tero eles acesso antecipado aos programas de computador a serem
usados, podendo impugn-los, fundamentadamente, em cinco dias (art. 66, 1).
Assim que expedido, deve ser entregue cpia do boletim de urna aos representantes
partidrios que se fizerem presentes.
Art. 67. Os rgos encarregados do processamento eletrnico de dados
so obrigados a fornecer aos partidos ou coligaes, no momento da entrega ao Juiz
Encarregado, cpias dos dados do processamento parcial de cada dia, contidos em
meio magntico.
Art. 68. O boletim de urna, segundo modelo aprovado pelo Tribunal
Superior Eleitoral, conter os nomes e os nmeros dos candidatos nela votados.
1 O Presidente da Mesa Receptora obrigado a entregar cpia do
boletim de urna aos partidos e coligaes concorrentes ao pleito cujos representantes
o requeiram at uma hora aps a expedio.
2 O descumprimento do disposto no pargrafo anterior constitui crime,
punvel com deteno, de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servio
comunidade pelo mesmo perodo, e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.
A Mesa, por seu Presidente ou outro membro na sua eventual ausncia,
tem o dever jurdico de entregar cpia do boletim de urna aos partidos ou coligaes,
havendo prazo de at uma hora da expedio para requerimento por parte dos fiscais
ou delegados, ocorrendo precluso temporal caso no haja a solicitao. A
desobedincia a este comando legal tambm tipificada como crime com a pena de
deteno de um a trs meses ou prestao de servios comunidade no mesmo
perodo, alm de multa que varia de um a cinco mil UFIR.
Portanto, os partidos podem apresentar impugnao a apurao
eletrnica de cada urna, juntando os BUs e recorrer da deciso ao TER (art. 71 da
Lei 9504/97).
Caso a Junta Eleitoral no receba a impugnao formulada, pode
haver a apresentao diretamente ao Tribunal Regional Eleitoral (art. 69 Lei
9504/97). As impugnaes devem ser instrudas com cpia do boletim da urna
impugnada sob pena de inadmisso da impugnao por ausncia de regularidade
formal mnima (art. 71 Lei 9504/97).
Art. 69. A impugnao no recebida pela Junta Eleitoral pode ser
apresentada diretamente ao Tribunal Regional Eleitoral, em quarenta e oito horas,
acompanhada de declarao de duas testemunhas.
Pargrafo nico. O Tribunal decidir sobre o recebimento em quarenta e
oito horas, publicando o acrdo na prpria sesso de julgamento e transmitindo
imediatamente Junta, via telex, fax ou qualquer outro meio eletrnico, o inteiro teor
da deciso e da impugnao.
Art. 70. O Presidente de Junta Eleitoral que deixar de receber ou de
mencionar em ata os protestos recebidos, ou ainda, impedir o exerccio de
fiscalizao, pelos partidos ou coligaes, dever ser imediatamente afastado, alm
de responder pelos crimes previstos na Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 - Cdigo
Eleitoral.
Art. 71. Cumpre aos partidos e coligaes, por seus fiscais e delegados
devidamente credenciados, e aos candidatos, proceder instruo dos recursos
interpostos contra a apurao, juntando, para tanto, cpia do boletim relativo urna
impugnada.
Pargrafo nico. Na hiptese de surgirem obstculos obteno do
boletim, caber ao recorrente requerer, mediante a indicao dos dados necessrios,
que o rgo da Justia Eleitoral perante o qual foi interposto o recurso o instrua,
anexando o respectivo boletim de urna.

Garantias Eleitorais- esto previstas nos artigos 234 e seguintes do CE. A

ideia que voc no pode prender 05 dias antes e 48horas depois nenhum eleitor,
salvo na hiptese de flagrante delito ou para cumprimento de mandado de priso por
sentena de crime inafianvel ou ainda na hiptese de desrespeito a salvo-conduto
que o juiz eleitoral pode dar para algum eleitor ou para os mesrios. Essa garantia se
estende aos candidatos s que o prazo de 15 dias antes. Os mesrios e os fiscais
no podem ser presos durante as eleies, salvo na hiptese de flagrante delito,
nesse caso.
O juiz pode mandar expedir salvo-conduto para resguardar o eleitor que
est sofrendo qualquer tipo de coao ou violncia fsica ou moral em decorrncia das
eleies e quem descumprir o salvo-conduto ser preso por at 05 dias.
Crimes contra a apurao: O ordenamento jurdico eleitoral traz a
tipificao penal das seguintes condutas relacionadas apurao eletrnica (crimes):
* a obteno de acesso ao sistema de tratamento automtico de
dados usado pelo servio eleitoral com a finalidade de alterar a apurao ou
contagem de votos.
* o desenvolvimento ou a introduo de comando, instruo ou
programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou
transmitir dados, instruo ou programa ou provocar qualquer outro resultado
diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados
pelo servio eleitoral.
* danificar, propositadamente (dolo especfico) o equipamento (total
ou parcialmente) usado na votao e totalizao eletrnica de votos.
O bem tutelado de imenso valor social, que a legitimidade das eleies,
protegendo com a criao de figuras penais destinadas a coibir a fraude nas eleies
mediante o uso de tecnologia ou danificao de equipamento com o intuito de
prejudicar a realizao da eleio. Da a pena de recluso ser de cinco a dez anos.