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RESUMO DAS MATRIAS DE HUMANSTICA

2012

SUMRIO
1. NOMES...............................................................................................7 1.1. ANTIGUIDADE...................................................................................................... 7 1.1.1. Pr-Socrticos........................................................................................... 7 1.1.2. Scrates.................................................................................................... 7 1.1.3. Plato........................................................................................................ 7 1.1.4. Aristteles................................................................................................. 8 1.1.5. Sofistas................................................................................................... 10 1.1.6. Esticos.................................................................................................. 10 1.2. IDADE MDIA.................................................................................................... 10 1.2.1. Agostinho................................................................................................10 1.2.2. Toms de Aquino....................................................................................11 1.3. MODERNIDADE.................................................................................................. 14 1.3.1. Augusto Comte.......................................................................................14 1.3.2. mile Durkheim......................................................................................15 1.3.3. Max Weber.............................................................................................. 17 1.3.4. Maquiavel............................................................................................... 17 1.3.5. Contratualistas........................................................................................18
1.3.5.1. 1.3.5.2. 1.3.5.3. 1.3.5.4. Thomas Hobbes............................................................................................. 18 John Locke..................................................................................................... 19 Jean-Jacques Rousseau.................................................................................. 20 Montesquieu.................................................................................................. 21

1.3.6. David Hume............................................................................................ 22 1.3.7. Georg Hegel............................................................................................ 23 1.3.8. Karl Marx................................................................................................24 1.3.9. Antnio Gramsci.....................................................................................24 1.3.10. Emannuel Kant.....................................................................................24 1.3.11. Hans Kelsen..........................................................................................31 1.3.12. Giorgio Del Vecchio...............................................................................31 1.3. CONTEMPORANEIDADE........................................................................................32 1.3.1. Robert Alexy........................................................................................... 32 1.3.2. Ronald Dworkin.......................................................................................32 1.3.3. Herbert Hart............................................................................................ 35
1.3.3.1. Introduo..................................................................................................... 35 1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico....................................36 1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico......................................................36 1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica............................38 1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e Externos....................38 1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral........................................................40 1.3.3.3. Concluso...................................................................................................... 41

1.3.4. John Rawls.............................................................................................. 42


1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da Constituio em Rawls........................................................................................... 46

1.3.5. 1.3.6. 1.3.7. 1.3.8.

Theodor Viehweg....................................................................................49 Niklas Luhmann......................................................................................51 Cham Perelman......................................................................................51 Jrgen Habermas....................................................................................51

1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria da Ao Comunicativa..................................................................................... 51 1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas.........53

1.3.9. Franz Kafka............................................................................................. 58

1.3.10. 1.3.11. 1.3.12. 1.3.12.

Michel Foucault.....................................................................................58 Alf Ross................................................................................................. 58 Heidegger............................................................................................. 58 Hans-Georg Gadamer...........................................................................58

13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer. .60

1.3.13. Peter Habrle........................................................................................62 2. CORRENTES DE PENSAMENTO............................................................64 2.1. UTILITARISMO.................................................................................................... 64 2.1.1. Jeremy Bentham.....................................................................................64 2.1.2. John Stuart Mill........................................................................................64 2.2. FENOMENOLOGIA............................................................................................... 64 2.2.1 Husserl..................................................................................................... 64 2.3. REALISMO JURDICO............................................................................................ 65 2.3.1 Oliver Holmes..........................................................................................66 2.3.2. Jerome Frank...........................................................................................66 2.3.3. Olivercrona............................................................................................. 66 2.3.4. Alf Ross................................................................................................... 66 2.4. DIREITO ALTERNATIVO........................................................................................67 2.5. EXISTENCIALISMO............................................................................................... 67 2.6. CETICISMO........................................................................................................ 67 2.7. TRIDIMENSIONALISMO JURDICO.............................................................................67 2.8. JUSNATURALISMO............................................................................................... 70 2.9. JUSPOSITIVISMO................................................................................................. 72 2.10. PS-POSITIVISMO............................................................................................. 72 2.11. MORALISMO JURDICO.......................................................................................72 2.12. LIBERTARISMO................................................................................................. 72 2.13. COMUNITARISMO.............................................................................................. 73 2.14. LGICA DO RAZOVEL......................................................................................73 2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel..............................73 2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao ...............................................81 2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa........................................81 2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional......................................82 2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade.......................................................83 2.14.6. Aplicaes Prticas...............................................................................86 2.15. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA...................................................................87 2.15.1. Introduo............................................................................................87 2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade. . .87 2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas...........................90 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy................................94 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica ......................................................................................................................... 97
2.15.5.1. 2.15.5.2. 2.15.5.3. 2.15.5.4. 2.15.5.4. Os Elementos da Argumentao .................................................................98 O Auditrio Universal .................................................................................. 99 Persuadir e Convencer .............................................................................. 101 A Situao Ideal de Fala ............................................................................ 102 A Busca pela Universalidade ..................................................................... 102

2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick.........................103 3. CONCEITOS BSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO...............................104 4. DIREITO, TICA, CULTURA, JUSTIA, EQUIDADE E MORAL E OUTRAS QUESTES DE HUMANSTICA...............................................................109

4.1. CONCEITOS DE DIREITO.....................................................................................109 4.1.1. Direito em Kant.....................................................................................110 4.1.2. Direito em Kelsen..................................................................................112 4.1.3. Direito em Carlos Cossio.......................................................................113 4.1.4. Direito no Realismo Jurdico..................................................................113 4.2 TICA............................................................................................................. 113 4.2.1. tica X Moral......................................................................................... 113 4.2.2. Conceitos de tica................................................................................124 4.2.2. tica e Meio Ambiente..........................................................................124 4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados..............................................126 4.2.4. Eutansia e tica/Moral.........................................................................126 4.3. CONCEITOS DE CULTURA...................................................................................126 4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais ......................................................128 4.4. CONCEITOS DE JUSTIA.....................................................................................129 4.5. CONCEITOS DE MORAL......................................................................................132 4.5.1. Moral Kantiana......................................................................................132
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant....................................................................136

4.6. 4.7. 4.8. 4.9.

REGRAS JURDICAS, REGRAS MORAIS E REGRAS DE TRATO SOCIAL............................139 REALIDADE, VERDADE E CONHECIMENTO..............................................................140 O VALOR........................................................................................................ 141 POR QUE ESTUDAR AS MATRIAS DE HUMANSTICA?...............................................142

5. SOCIOLOGIA DO DIREITO..................................................................143 5.1. INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO JUDICIRIA. ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE JUDICIRIA (ADMINISTRAO E ECONOMIA). GESTO. GESTO DE PESSOAS.........148 5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria.............................148 5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia) ....................................................................................................................... 151 5.1.3. Gesto.................................................................................................. 152 5.1.4. Gesto de pessoas................................................................................154 5.2. RELAES SOCIAIS E JURDICAS. CONTROLE SOCIAL E DIREITO. TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO.............................................................................................................. 155
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas......................................................................... 155 5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica...........................................158 5.2.1.3. O Direito como Fato Social........................................................................... 160

5.2.2. Controle Social e Direito.......................................................................161


5.2.2.1. Instituies e Controle Social....................................................................... 164

5.2.3. Transformaes Sociais e Direito..........................................................165 5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas.................................................170 5.3. DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA...............................................171 5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica.....................................171
5.3.1.1. Texto Introdutrio........................................................................................ 171 5.3.1.2. Continuao................................................................................................. 173

5.4. CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMOS DE RESOLUO. SISTEMAS NO JUDICIAIS DE COMPOSIO DE LITGIOS.........................................................................................177 5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo.......................................177
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues...................................................................178 5.4.1.2. A Crise do Processo..................................................................................... 179

5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios................................181


5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito........183 5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos......183

5.5. EXTRATIFICAO SOCIAL....................................................................................185 6. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL..............186

6.1. INTRODUO................................................................................................... 186 6.2. DEVERES DOS MAGISTRADOS.............................................................................189 6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)...................................................189 6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados..........................................................194 6.3. O ESTATUTO DA MAGISTRATURA.........................................................................195 6.4. REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA...................................................................196 6.4.1. Garantias do Poder Judicirio................................................................196
6.4.1.1. Garantias Institucionais............................................................................... 197 6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa......................................................197 6.4.1.1.2. Autonomia Financeira........................................................................... 198 6.4.1.2. Garantias Funcionais................................................................................... 200 6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado.............................200 6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado.............................207

6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz.................................................................209


6.4.2.1. Provimento Originrio.................................................................................. 210

6.5. SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO...........................................211 6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo.............................213 6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio.....................................218
6.5.2.1. Corregedoria................................................................................................ 219 6.5.2.2. Ouvidoria..................................................................................................... 224 6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia....................................................................... 225 6.5.2.3.1. Introduo e Composio...................................................................... 225 6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ................................................................................. 227 6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB..............235 6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade.....................................................235 6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ ............................................................................................................................. 238 6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ.............................................................239 6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio......................243

6.6. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS MAGISTRADOS....................244 6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado............................................244 6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado ..................................................246 6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado...................................250 7. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA........................................256 7.1. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO...............................................................256 7.1.1. Texto Introdutrio.................................................................................256 7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo)......................................................................................................... 258
7.1.2.1. O Dever Subjetivo........................................................................................ 259

7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito........................260 7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo.................................................262
7.1.4.1. 7.1.3.2. 7.1.3.3. 7.1.3.4. 7.1.4.5. A Teoria da Vontade de Windscheid.............................................................262 A Teoria do Interesse de Ihering..................................................................263 A Teoria Mista de Jellinek............................................................................. 265 Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica....................266 As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit 266

7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo ....................................................................................................................... 268
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos...........................................270 7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas.........272

7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos..................................................................274


7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas .................................274 7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira ..........................275 7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos .............................................277

7.2. FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDNCIA. SMULA VINCULANTE........................................................................................................... 281 7.3. EFICCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TTEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITO PENAL, DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL.............................281 7.4. O CONCEITO DE POLTICA. POLTICA E DIREITO......................................................299 7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos............................................299 Pensamento Poltico de Kant...........................................................................305 7.4.2. Relao Entre Poltica e Direito.............................................................306 7.5. IDEOLOGIAS.................................................................................................... 308 7.5.1. Ideologias Polticas Modernas...............................................................311 7.6. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU).................................314 7.6.1. Introduo............................................................................................ 314
7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos...........................................316 7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.................317

7.6.2. Histria................................................................................................. 318 7.6.2. Significado de Direitos Humanos .........................................................319


7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio.............................................320

7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal ....................................................................................................................... 323

1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia. Poucos so os seus escritos encontrados; eles eram extremamente religiosos, acreditando que os deuses determinavam o destino de cada homem e como se esse fosse quase um mero coadjuvante desempenhando o papel que lhe era predestinado. Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas se chega ao conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as criaes literrias de Homero (Odissia, Ilada) e de Hesodo. 1.1.2. Scrates Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao conceito verdadeiro das coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria algo relativo, mas sim algo fundamental, cujo conhecimento poderia ser alcanado atravs do dilogo. Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao interlocutor e questionar as respostas, ao que se deu o nome de MAIUTICA. Para Scrates, tica significava conhecimento. S poderia ser tico quem tinha conhecimento, j que assim poderia discernir o bem do mal. E s poderia ter conhecimento quem fosse educado (paideia). A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina obedincia irrestrita s leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois instrumento de coeso social, que visa a realizao do Bem Comum. Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva, Scrates tinha como tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para ele, estava acima da individual. Provou isso com sua morte. 1.1.3. Plato Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da caverna. Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada, qual se chegaria despindo-se o homem do vu da ignorncia. Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia quando cada um exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado.

Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios, seguidos pelos guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos trabalhadores. V-se desde aquela poca que o corporativismo era descarado. Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a interveno do Estado para adequar o homem ao seu papel. Ou seja, se um trabalhador tentasse ser filsofo, poderia vir a ser coativamente reabilitado pelo Estado. Bom, Plato quebrou a cara com o caso Dionsio de Siracusa. Ele foi chamado para ensinar a esse guri as virtudes de um governante, como ser um filsofo. Aps anos de ensinamentos, o rapaz cresceu e virou um dos mais vis e cruis governantes da idade antiga. Tragicmico. tica: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio. 1.1.4. Aristteles Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela poca. Aspectos sociolgicos No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de 150 plis da Grcia antiga para ter uma base emprica dos fenmenos jurdicosociais normalmente observados em todas. Tais estudos foram consolidados na obra Poltica. Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever possveis formas de governo: FORMAS PURAS Monarquia Aristocracia Democracia FORMAS IMPURAS (DEGENERAES DAS PURAS) Tirania Oligarquia Demagogia

Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram ideais, mas fticas, e que os modelos bons poderiam se degenerar para os ruins. V-se, pois, que ele tinha um pensamento mais zettico, voltado realidade. Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um animal poltico, que precisa se relacionar para sobreviver. Aspectos filosficos tica: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que diferencia o bom e o mau, o justo do injusto. A tica no pode ser vista como uma cincia exata, dogmtica, visto que seu estudo est marcado

pela preocupao de definir, mas sem constranger, conceitos, dando margem de variabilidade de acordo com as caractersticas prprias de cada indivduo. Ser tico ser virtuoso, alcanar a virtude atravs da razo. Justia: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que virtude? Virtude o agir com moderao, atuar no meio termo dos extremos. Pois bem, e o que era justia para ele? Justia o agir com cooperao interpessoal. No se trata de algo individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser: a) Justia particular comutativa ou corretiva : trata-se da justia entre particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade proporcional das foras dentro da malha social. b) Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel, conforme o sistema poltico adotado. Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei; a falta de equidade pode levar injustia por meio do prprio justo legal. No se trata, pois, de um problema de erro legislativo, mas simplesmente de uma impossibilidade ftica de se minudenciar exaustivamente a legislao. a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total) : refere-se ao cumprimento das leis do Estado. Significa a observncia do que regra social de carter vinculante. Realiza-se a justia com a conformao do ato humano lei. Assim, nessa acepo, justia e direito, e legalidade, se confundiriam. Os antigos no concebiam a existncia de uma lei injusta. Se era legal, era justa. b) Justia em sentido estrito ou particular : aquela que permite distribuir de modo justo os bens da sociedade (corresponde justia comutativa + justia distributiva). Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com virtude; ser virtuoso ser moderado; ser justo praticar reiteradamente

(com tica, habitualmente) atos virtuosos, atos voluntrios de justia. No basta, pois, o conhecimento terico do que seja justo. Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande colaborao que ele deu foi fornecer os fundamentos filosficos para as AES AFIRMATIVAS, visto que elas se assentam na distributividade de bens sociais. 1.1.5. Sofistas Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos prsocrticos, voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa frase: o homem a medida de todas as coisas. Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a filosofia para o estudo do homem, como ser individual e social, colocando-se como radicais opositores da tradio, sobre definies absolutas, conceitos fixos e eternos, sobre tradies inabalveis, com isso relativizando o conceito de justia que igualado ao conceito de lei, de legalidade. Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de conhecimento, afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia no advm de deuses, mas sim do fruto das convenes humanas, variando com o tempo e com o imperativo das circunstncias. Ademais, eles apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do justo. Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os precursores da sociologia. Por intermdio do relativismo, eles inauguraram a crtica social, j que lanaram dvidas sobre a capacidade de justia da polis grega. 1.1.6. Esticos Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano). tica: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis csmicas, alm do respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de mandamentos ticos pelo simples dever, no com vistas a um fim outro qualquer. a tica do dever, no pelo temor reverencial, mas a vontade de praticar justia (j sabemos de quem Kant copiou...).

1.2. Idade Mdia


1.2.1. Agostinho Um dos precursores do movimento chamado PATRSTICA, aqueles que desenvolveram os fundamentos da igreja catlica romana. Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado na dicotomia bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc. Assim, se a lei humana se encontrasse desenraizada de sua origem, seu

destino s pode ser o erro e o mau governo das coisas humanas. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro. No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem social e, para serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar minimamente aproximadas da justia. A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social. Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo verdadeiro. 1.2.2. Toms de Aquino Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia. Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse objetivo, no pode ser considerado como uma forma justa de organizao do poder poltico. Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo para justificar seus pensamentos. Ele foi o grande expoente da ESCOLSTICA, um movimento de racionalizao do cristianismo com forte nfase na dialtica como mtodo de conhecimento. Em sua obra magna, a Suma Teolgica, So Toms partiu do pensamento Aristotlico, admitindo uma ordem natural do mundo, abaixo da ordem divina. Foi um terico da igreja catlica responsvel por reabilitar a razo e a cincia como preocupaes fundamentais. O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do mundo, mas tambm para conferir certa autonomia ordem natural. Da a distino entre causas primeiras e causas segundas. Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema legislativo a lex aeterna tomada de Santo Agostinho: razo de Deus ordenando o cosmos. Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe aos homens investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base do direito natural tomista, a lei natural (lex naturalis). A lei positiva (lex positiva) seria a forma humana de imitar a lei natural, codificando-a em normas de condutas e serem seguidas pelos cidados. Tanto mais justa ser, quando mais prxima estiver da natureza humana.

Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da vontade: da razo, na medida em que deriva da cincia da natureza; da vontade humana, na medida em que o poder legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita rgida, preciso.

Dado o carter errtico da conduta humana, inclusive dos julgadores, no se poderia pressupor a existncia de um julgamento sempre de acordo com a lei natural. Por isso a questo da lei e do julgamento injustos trazida para evidenciar a precariedade da condio humana frente ordem divina, mas, ao mesmo tempo, para demonstrar que isso no apaga ou exclui a necessidade dessa ordem dos homens, cujo sentido primordial seria a busca da virtude, o seu exerccio cotidiano, e no mais uma predisposio inata apenas revelada aos "eleitos". Justia: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel. tica: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica). A Teoria do duplo efeito uma tese da filosofia moral, normalmente atribuda a So Toms de Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias permitido tomar uma ao tendo ao mesmo tempo consequncias positivas e negativas (ou seja, um duplo efeito). Ela enuncia diversas condies necessrias para que uma ao possa ser moralmente justificada mesmo quando comporte um efeito ruim:

A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra; O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo; O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve ter sido previsto e tolerado; O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos devem ser iguais.

Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado produzir uma consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da ao e no intecionalmente buscado. Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos comea a encher-se de gua. O comandante imediatamente manda que fechem a escotilha, a fim de que a gua no invada o restante da embarcao. Ao fazer isso, porm, dez tripulantes que estavam no compartimento torpedeado morrem afogados. A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com m inteno. No entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez tripulantes daquele compartimento, que sero afogados. A morte desses

inocentes, causada indiretamente, no um meio de salvar a embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o comandante mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez tripulantes, no salvaria o submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer que a salvao do submarino se deu por meio da morte de dez inocentes. A distino entre meio e efeito fundamental para que se resolvam certas questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma aspirina para curar uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago. Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele se sente humilhado ou envergonhado. A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no julgamento sobre o direito de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES PBLICAS ESSENCIAIS. COMPETNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO DIREITO DE GREVE EM RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PBLICAS. AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNO N. 712. ART. 142, 3, INCISO IV, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DA CONSTITUIO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAO S QUAIS ESTO VINCULADOS. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis, mas ao Poder Judicirio dar concreo ao artigo 37, inciso VII, da Constituio do Brasil, suprindo omisses do Poder Legislativo. 2. Servidores pblicos que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica e segurana pblica, administrao da Justia --- a os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegveis, inclusive as de exao tributria --- e sade pblica. A conservao do bem comum exige que certas categorias de servidores pblicos sejam privadas do exerccio do direito de greve. Defesa dessa conservao e efetiva proteo de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituio do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Toms de Aquino, na Suma Teolgica (II Seo da II Parte,

Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a serem, os servidores pblicos, titulares do direito de greve. Porm, tal e qual lcito matar a outrem em vista do bem comum, no ser ilcita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores pblicos em benefcio do bem comum. No h mesmo dvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituio , contudo, uma totalidade. No um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experincia de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela so extrados, pelo intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no somente textos. A fora normativa da Constituio desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituio . Os servidores pblicos so, seguramente, titulares do direito de greve. Essa a regra. Ocorre, contudo, que entre os servios pblicos h alguns que a coeso social impe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manuteno da ordem pblica e a segurana pblica, a administrao da Justia --- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegveis, inclusive as de exao tributria --- e a sade pblica no esto inseridos no elenco dos servidores alcanados por esse direito. Servios pblicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polcia civil so anlogas, para esse efeito, s dos militares, em relao aos quais a Constituio expressamente probe a greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretao conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil, na redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relaes travadas entre servidores pblicos e entes da Administrao qual esto vinculados. Pedido julgado procedente. (Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-02 PP-00736)

1.3. Modernidade
1.3.1. Augusto Comte Aspectos sociolgicos Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da sociedade em trs estgios (famosa Lei dos Trs Estgios): a) Religioso: sociedades primitivas, com organizao social voltada religio e f.

b) Metafsico: sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento, mas ainda conservando grande parte de suas ideias espirituais, como na Grcia antiga. c) Cientfico: racionalismo puro, que traria a iluminao para o homem. No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica, concreta e experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo do comportamento humano e das instituies sociais. De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia possibilitaria ao homem planejar de forma racional a vida social e trazer o conforto material e espiritual necessrios. O estudo sociolgico seria a soluo de tudo, da fome, da pobreza etc. Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo que, posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos cticos e pelos relativistas. Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse uma mquina, sujeita a obviedades lgicas como teoremas matemticos. Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o positivismo jurdico, que durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM, quando ento declinou fortemente. Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas (argumentativistas). Aspectos jurdicos Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que, com o desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito, religio, moral ou qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A sociologia supriria tudo. Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a soluo de todos os problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo perdido. 1.3.2. mile Durkheim Aspectos sociolgicos Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais. O que fato social? Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir, pensar e sentir exteriores ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo. No podem ser confundidos com os fenmenos orgnicos nem com os psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos sociais: regras

jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir, costumes, etc.
um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coao exterior.; ou ainda, que geral no conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia prpria, independente das suas manifestaes individuais. Ou ainda: todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo ou errado, permitido ou proibido.

Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da sociedade. Entretanto, seria distinto dos demais ante a maior fora coercitiva que lhe conferida. Todos os fatos sociais so coercitivos, j que condicionam e constrangem os indivduos, psiquicamente, a atuar de tal ou qual modo. Por ter dado destaque ao direito, Durkheim considerado o pai da sociologia do direito. Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais. Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento axiolgico do socilogo. Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino: a) Solidariedade mecnica: sociedades em que o indivduo, considerado isoladamente, tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem social. O agir mais coletivo, sendo as pessoas praticamente fungveis entre si. b) Solidariedade orgnica: fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas quais a pessoa tem mais importncia e uma maior influncia social. Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser bem mais restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo mais fcil de ser cambiado por outro em suas funes. O Direito, especialmente o penal, teria, pois, a funo de retirar da sociedade a engrenagem defeituosa. J nas sociedades orgnicas, como o indivduo possui mais valor, a sua retirada do meio social afetaria de forma mais contundente o todo orgnico. Assim, muito mais importante a reparao do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a pena pessoal. A preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo, com a evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo do que repressivo.

1.3.3. Max Weber Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso empirista do positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma viso neutra e distante de seu objeto de estudo, antes deveria mergulhar no universo, adotando o mtodo compreensivo para aprender. Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do AGIR SOCIAL, que seria o fato social culturalmente valorado . A ao social weberiana o agir ordenado para o outro. Diferentemente do fato social de Durkheim, na ao social o sujeito ativo e reativo ao prximo. Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais: a) Racional com relao a fins : quando o homem pensa racionalmente para decidir em vista da obteno de determinado resultado; b) Racional com relao a valores: quando o homem no age orientado pelo resultado, mas por um valor relevante a si, como, v.g., o sentimento de justia; c) Social afetiva: condutas humanas movidas pelo sentimento. d) Social tradicional: condutas humanas realizadas em decorrncia de costumes ou hbitos. Weber destacou a forte INFLUNCIA DA LEGALIDADE PARA A CONSOLIDAO DA SOCIEDADE CAPITALISTA , por ter proporcionado maior segurana e estabilidade, formando uma conjuntura propensa burguesia. No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos governantes: a) Legitimidade carismtica: baseada em qualidades pessoais do governante; b) Legitimidade tradicional: ligada a valores histricos e tradio de um povo, como a hereditariedade; c) Legitimidade legal-burocrtica : referente escolha dos governantes pelo povo e os procedimentos de escolha. Weber tambm escreveu uma importante obra chamada A tica protestante e o esprito do capitalismo, na qual tentou explicar como o surgimento do protestantismo e rompimento com o catolicismo permitiu tambm o cenrio para o desenvolvimento econmico. 1.3.4. Maquiavel Em sua obra O Prncipe, descreveu como o governante deveria fazer para chegar ao poder e mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do

governante, no uma virtude do dever-ser, dogmtica, mas sim uma virtude como ela , zettica. Interessado no momento histrico pelo qual passava a Itlia (que no era ainda unificada), utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para explicar os diversos modos de manuteno e exerccio do poder poltico. A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para ficar no poder. Elas poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora; no entanto, se houvesse de ser feita uma escolha, sempre seria prefervel ser odiado, mas ter fora, do que ser amado, mas perder o poder. Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser administrado a conta-gotas, enquanto o mal, como um jato. O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram utilizadas, ainda que no de forma aberta, como base para fundamentar regimes tirnicos e despticos; grande exemplo se pode citar com Stlin, que a pretexto de manter em funcionamento a sociedade sovitica, eliminou mais de 50 milhes de pessoas. Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo. 1.3.5. Contratualistas Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para a poltica e para o Direito. Isso porque buscaram explicaes tericas sobre quais seriam os fundamentos da organizao poltico-social do Estado, sobre como se daria o processo de legitimao da subordinao da maioria dos homens em detrimento de outros. 1.3.5.1. Thomas Hobbes Hobbes, filsofo ingls do sculo XVII, imaginou que os homens, antes da criao do Estado, viviam no que ele chamava de Estado da Natureza. O Estado da Natureza, para ele, era um Estado de liberdade pura, absoluta, em que cada homem poderia fazer o que quisesse. Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de que o homem o lobo do homem. Ao escrever a obra O Leviat (1641), ele afirmou que o Estado da Natureza um Estado que conduziria destruio humana, porque em um local em que cada um pode fazer tudo, em que a liberdade absoluta, no h necessidade de se respeitar o outro. Ningum pode ter um direito subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da fora, porque aquele que tem a fora simplesmente no respeita o direito. O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio ser humano. Quando os homens despertam para isso, eles passam a exercer o seu extinto de preservao.

E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina o Estado. Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano entrega a sua liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o Estado o somatrio das liberdades individuais que foram entregues quando o homem quis sair do Estado catico da Natureza. O problema que o Estado que nasce desse contrato social, na ideia do Thomas Hobbes, um Estado de Sujeio, em que o Estado sujeita o indivduo a partir do momento em que ele passa a existir . por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas Hobbes, quando ele afirma que depois que o homem entrega a sua liberdade, cabe ao Estado garantir a paz e a ordem. E as aes do Estado so irresistveis ao homem, porque o homem j no tem mais a liberdade, se ele entregou essa liberdade para o Estado. Direitos fundamentais e contratualismo em Hobbes : em Hobbes, como o objetivo do Estado a sobrevivncia da raa humana, praticamente no existem direitos fundamentais. O homem cede quase toda sua liberdade para viver em paz. No Leviat, h uma mnima passagem que reconhece um direito ao homem oponvel contra o Estado, que seria o direito de resistncia para preservar sua vida. Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da democracia. O Estado, aps criado, virava um monstro. 1.3.5.2. John Locke Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. Ele baseia sua obra tambm no contrato social, mas afirma que antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Para Locke, jamais houve o Estado de Natureza na concepo hobbesiana. Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da Natureza, s que nesse Estado havia algumas questes que no eram resolvidas. Por exemplo, quem poderia resolver as questes dos conflitos de interesse? Quem estaria legitimado para exercer o poder de polcia? Eram questes no resolvidas, motivos pelos quais o homem sentiu necessidade de criar o Estado. Ento, na principal obra do John Locke, II Tratado sobre o Governo Civil o Estado da Natureza no um Estado de caos e j existem direitos que podem ser exercidos; alm disso, o Estado no um Estado Sujeio, mas um Estado de Cooperao. Locke afirma o seguinte: o homem para criar o Estado no entrega a sua liberdade toda, mas parte dela. Isso faz toda a diferena, at para a teoria dos Direitos Fundamentais.

Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a parte no entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de serem renunciados, os direitos da personalidade, os direitos fundamentais. Nisso v-se que em Locke, ainda que no tenha ele afirmado expressamente, o rol de Direitos Fundamentais um rol declaratrio, de algo que j existe antes do Estado. Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que a prpria concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira gerao, que so direitos que so exercidos em face do Estado pois ele que o opressor dos direitos de primeira gerao) a compreenso de que o homem no entregou toda a sua liberdade para a criao do Estado, mas parte dela. Locke tambm traz nessa obra a ideia de separao de poderes . Em geral, quando se estuda separao de poderes, todo mundo comea falando em Montesquieu. S que o Locke, que escreveu 50 anos antes de Montesquieu, j comea a falar em separao de poderes. Suas ideias, entretanto, no foram consagradas porque sua tripartio se baseia nos podres Executivo, Legislativo e Federativo. Como o que acabou prevalecendo na teoria da separao de poderes foi a ideia de Montesquieu, quando se comea a falar em separao de poderes, todo mundo comea a falar em Montesquieu. Interessante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas liberdades ao Estado to somente para que este administre o que coletivo, possui plenamente a legitimidade para engatilhar processos revolucionrios quando os governantes no agem de acordo com o motivo do contrato social. 1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do contrato social, vivia no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante, desfrutando de liberdade e igualdade. Sem comandos polticos, o homem vivia no livre exerccio de seus direitos naturais, em uma Idade de Ouro, onde no havia propriedade privada nem corrupo. A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua fora, impuseram o domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu quando o primeiro indivduo fez um cercadinho, bateu uma laje e bradou: isso me pertence. Em sua obra O Contrato Social (1.762), o homem, visando recuperar seu bem estar primitivo, teria transferido seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis (v-se aqui a dualidade rousseauniana entres direitos naturais e direitos civis, sendo que estes somente seriam justos e legtimos se fundados naqueles). Direitos naturais, ento, seriam os direitos civis sob a tutela do Estado. No haveria renncia liberdade, pois tal ato seria incompatvel com a natureza humana. Toda a noo de contrato

social deste filsofo est baseada no bem comum, na unio de foras destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das vontades particulares. Importante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social como um fato histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico. Direito: como claramente se percebe, Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente, sabendo que a realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica aos desmandos da poltica e da sociedade, especialmente no cenrio miservel que se encontrava a Frana pr-revoluo. 1.3.5.4. Montesquieu Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu, rejeitava o mtodo racionalista de conhecimento, pautando-se no empirismo histrico para desenvolver suas teorias. Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro O Esprito das Leis, que forneceu as bases definitivas para a consagrao da atual e majoritariamente adotada teoria da separao das atribuies do poder, conhecida como teoria dos freios e contrapesos. Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies inglesas entre os sculos XVII e XVIII. A Inglaterra j possua uma monarquia constitucional na poca. A Revoluo Inglesa acontece 140 anos antes da Revoluo Francesa e ela muito menos aguda do que a Francesa, pois aquela foi se fazendo com o passar do tempo. Durante um perodo a Inglaterra foi uma Repblica, logo depois houve o retorno de uma monarquia limitada, constitucional. Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica que dura 40 ou 50 anos e que depois volta a ser uma monarquia constitucional, s que com limitaes de poder. Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele escreve sobre as instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa estava num Absolutismo monrquico ainda. A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era um jusnaturalista teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam sido criadas por Deus ao formar o universo. TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES) Aristteles Deliberativo Assembleia que deliberaria sobre os
negcios do Estado

Executivo Judicirio Legislativo John Locke Executivo Federativo Montesquieu Legislativo Executivo Judicirio

Teria prerrogativas e atribuies determinveis em cada caso Administrador da Justia Elaborar as leis que disciplinariam o uso da fora na comunidade civil Aplica as leis aos membros da comunidade, tanto na esfera judicial quanto na administrativa Funo de relacionamento com outros Estados Legislar Exercer atividades executivas Exerccio da jurisdio

1.3.6. David Hume Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo (sc. XVIII), j que rompe com a supremacia da razo e com os mtodos racionais de se alcanar a verdade ao estilo cartesiano e conduz sua reflexo para reconstruir o conhecimento humano a partir de bases sensoriais. Mais claramente, Hume foi um ctico e um empirista, alicerando toda a fonte de conhecimento humano sobre a experincia. Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem capacidade cognitiva suficiente, de per si, pelo simples esforo do pensamento, de atingir a essncia das coisas. Por isso ele tanto prezava pelos sentidos corpreos, como a observao. Em Hume, a moral somente existe por sua prpria utilidade, pela necessidade de adoo de determinados comportamentos para no levar o homem autodestruio. a experincia humana que determina o que bom, o que ruim, o que justo e injusto. A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia numa moralidade social, naquilo que os homens, de forma convencionada (no conveno no sentido formal, mas uma conveno forjada com o tempo), julgam necessrio para a sociedade. Logo, a justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na coletividade. Essas convenes podem mudar com o tempo. Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem uma postura mais sociolgica, sua base filosfica a coletividade. Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no sentido jusfilosfico, mas no sentido da convencionalidade humana, de que os homens aprendem com a vivncia pelo fato de estarem insertos na sociedade. Por exemplo, no existe um direito natural (ordem superior) de no limpar o nariz em pblico, mas o homem aprende que isso no deve ser feito pois est fora da utilidade social.

Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo natural por algum motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis positivas para ocupar seu lugar e dirigir a sociedade. Se estas falharem, por sua vez, entram os precedentes judiciais. 1.3.7. Georg Hegel Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no que se refere s possibilidades do racionalismo. A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h um racionalismo, de carter idealista, no pensamento hegeliano significa dizer que toda a teoria do conhecimento vem marcada pela idea de que a realidade mora na racionalidade; o sujeito o construtor da realidade das coisas, nada existindo fora do pensamento. Tudo o que conhecido j pensamento. Hegel acreditava piamente que o racionalismo humano era absoluto, um idealismo absoluto em sentido objetivo. Ele negava qualquer limite ao conhecimento: o prprio absoluto cognoscvel . Isso no tornava incompatvel, para ele, a necessidade da razo se valer de dados empricos. Dialtica hegeliana Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem afirmado (anttese), e do confronto entre a afirmao e a contraposio surge a sntese. Para Hegel, tudo poderia ser explicado com base na dialtica, inclusive as mudanas histricas e movimentos sociais, que so frutos de diversas foras contraditrias que levam a um resultado especfico. Doutrina hegeliana Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a ontognoseologia. O ponto central o idealismo. Para ele, toda a realidade mora na racionalidade. Todo real s real porque conhecido por um sujeito que lhe identifica como real, e, nessa medida, aquilo que j foi conhecido, j se tornou real. Isso quer dizer que somente se torna conhecido aquilo que refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na mente da pessoa. Ao mesmo tempo, somente a razo pode ordenar o real, de modo que este se torne racional. Isso no quer dizer que tudo o que real racional. Dito de outra forma, nem tudo o que real racional, tendo-se em vista aquilo que pode ser identificado como o caos, como o desordenado, pois nisso no h razo. Justia e Direito Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente pelo exerccio da lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na

medida em que direito e justia havero de ser identificados com o que h de racional e no com o que h de irracional. Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade, mas como a ideia que norteia a formao do prprio direito. O direito consubstancia-se por meio da legislao, e, com base na legislao, os indivduos agem para a defesa e construo de seus direitos. O direito representa nada mais nada menos que uma manifestao do esprito objetivo, uma manifestao que consiste na liberdade em grau mximo da capacidade volitiva humana. 1.3.8. Karl Marx 1.3.9. Antnio Gramsci Pensador do sculo XX simptico a Marx, aperfeioou a dialtica marxista pois reconheceu que no s o fator econmico que influencia na poltica, mas que essa tambm forja o fator econmico. Ele trouxe a discusso sobre a hegemonia, que se trata de uma posio ideolgica dominante. O direito seria um sistema normativo que retrata o modelo dominante. Assim, se o Direito reflete a hegemonia, o papel do Judicirio na defesa dos direitos fundamentais, especialmente das minorias, seria contra-hegemnico. Importante entender que, para Gramsci, o poder da classe dominante no reside apenas no controle dos aparatos repressivos do Estado (se fosse, seria mais fcil modificar a ordem das foras, pois a fora pura e simples sempre pode ser desafiada). O principal aspecto de consolidao do poder a HEGEMONIA CULTURAL, exercida por intermdio do controle do sistema educacional, das instituies religiosas e dos meios de comunicao, o que inibe a potencialidade revolucionria. Como exemplo pode-se citar o argumento da reserva do possvel, que, sob o manto da falta de recursos, esconde um ideal liberal e de estado mnimo. Gramsci traz tambm o conceito de intelectual orgnico, pessoa que no s pensa, mas tambm participa da construo e formao da hegemonia, seja do lado dos conservadores, seja do lado dos grupos de transformao. Nesse sentido, o juiz muitas vezes atua como esse intelectual orgnico, seja confirmando a hegemonia em decises que atendam os anseios do poder dominante, seja confrontando-a, pelo exerccio do controle de constitucionalidade e do ativismo judicial, por exemplo. 1.3.10. Emannuel Kant Filsofo alemo nascido no ano de 1724, na cidade de Konigsberg. Faleceu em 1804. Escreveu importantssimas ideias que at hoje fundamentam

inmeras prticas do dia a dia, tendo se destacado, no que se refere ao Direito, ao falar sobre a moral e a liberdade. Kant com sua concepo de autonomia refuta, principalmente, o desmo, o utilitarismo, o naturalismo, o voluntarismo, portanto, nesse sentido, se ope tambm aos iluministas. Esses, no deixam espao para a dimenso moral e, dessa forma, para a liberdade, pois a liberdade precisa de uma dimenso moral. Para Kant, a moralidade no deve ser definida segundo qualquer resultado, mas sim segundo o motivo que a conformidade da ao com a lei moral. Isso liberdade, porque agir moralmente agir de acordo com o que realmente somos, agentes morais/racionais. A lei da moralidade, em outras palavras, no imposta de fora. ditada pela prpria natureza da razo. Ser um agente racional agir por razes. Por sua prpria natureza, as razes so de aplicao geral. Uma coisa no pode ser uma razo para mim agora sem ser uma razo para todos os agentes numa situao relevantemente semelhante. Assim, o agente de fato racional age com base em princpios, razes que so entendidas como gerais em sua aplicao. isso que Kant quer dizer por agir de acordo com a lei. (TAYLOR, 1997, p. 465). A lei moral no deve ser definida de acordo com resultados especficos. Dessa forma a deciso de agir moralmente a deciso de agir com o propsito de conformar a minha ao com a lei universal. Isso corresponde a agir segundo minha verdadeira natureza raciona, e agir de acordo com as exigncias de minha razo ser livre. Para Kant, a vontade dos seres racionais capaz de promulgar a legislao universal a que se submetem, e esse o princpio da autonomia. Seguir apenas os ditames do desejo cair na heteronomia. Kant discorda da noo do humanismo iluminista segundo a qual os desejos emanam de ns e a vivncia deles representaria uma espcie de autonomia. "A viso kantiana encontra sua segunda dimenso na ideia de uma autonomia radical dos agentes racionais. A vida da mera satisfao dos desejos no apenas rasa, mas tambm heternoma. A vida plenamente significativa aquela escolhida pelo prprio sujeito" (idem, p. 491). Segundo Vincenti (1994, p. 8), existir como sujeito significa no precisar referir-se a outro ser ou existncia para definir, compreender ou justificar o que se , sujeito aquele que se sustenta ele mesmo na existncia, por isso a ideia de sujeito est ligada autonomia. Para Kant, o que realmente "emana de mim" produzido pela razo, e ela exige que se viva de acordo com princpios. Essa perspectiva se rebela contra as que afirmam que a ao determinada pelo fato dado, pelos fatos da natureza, em favor da prpria atividade como formuladora da lei racional. A partir do pensamento de Kant podemos afirmar que tudo que h na natureza se conforma com suas leis, exceto o homem. Isso porque o homem, na condio de ser racional, conforma-se s leis universais que ele prprio formula. Por isso os seres racionais so autnomos e tm uma dignidade particular22, se destacam da natureza por serem livres e

autodeterminantes. (cf. TAYLOR, 1997, p. 467). Esse status racional nos impe a obrigao de viver como agente racional. A natureza racional a nica coisa que existe como um fim em si mesma. Esse carter racional confere ao homem dignidade, todas as outras coisas tm um preo, mas o homem possui dignidade. O homem, como ser racional, possui valor absoluto e no pode jamais ser tratado como meio, o que podemos ver em uma das formulaes de Kant ao imperativo categrico: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio" (KANT, 1974a, 229). Por isso, na viso kantiana, a pretenso do naturalismo iluminista em submeter tambm o homem s leis da natureza nada mais que heteronomia. "O sentido da revoluo copernicana 23 consiste em ter ele acabado com o predomnio absoluto do pensamento fsico e da filosofia naturalista [...]". (MESSER, 1946, p. 342). A libertao do naturalismo iluminista que impunha uma necessidade natural onipotente e no deixava lugar genuno para a liberdade, consiste na descoberta de que o objeto considerado pela fsica, a natureza, no a realidade absoluta. Assim, a natureza no mais considerada coisa em si, mas sim o sistema regular daquilo que o eu se representa. O eu se torna o Sol em torno do qual os objetos giram. Ainda segundo Messer (idem, p. 343), Kant no teria realizado tal revoluo se seu pensamento no se achasse to profundamente enraizado na sua conscincia moral, se no tivesse levado em conta a vontade que se determina a si prpria e a lei que a vontade impe a si prpria, ou seja, se no estivesse enraizado em sua concepo de autonomia moral. O conhecimento das cincias deve ser estimulado dentro de seus limites, no pode ser a ltima instncia para a nossa concepo de mundo e da vida. Kant est certo de que o imperativo categrico da conscincia regulativo e que a vontade tem que ser independente das leis da natureza. Ainda, com isso Kant pensa o homem como cidado de dois mundos, o mundo sensvel do conhecimento natural e o mundo supra-sensvel da liberdade; assunto que retomaremos em seguida e central para entendermos a concepo de autonomia desse autor. "Kant segue Rousseau em sua condenao do utilitarismo. O controle instrumental-racional do mundo a servio de nossos desejos e necessidades s pode degenerar num egosmo organizado [...]" (TAYLOR, 1997, p. 466). Kant parte das fontes morais da internalizao ou subjetivao, inauguradas por Rousseau, mas fornece uma nova base. Para ambos, a lei moral vem de dentro e no pode ser definida por qualquer ordem externa. No entanto, para Kant, ela no pode ser definida pelo impulso da natureza "em mim", mas apenas pela razo prtica que exige uma ao de acordo com princpios gerais. Qualquer concepo moral que derive seus propsitos normativos de uma ordem csmica ou de uma ordem dos fins da natureza humana acarreta a abdicao da responsabilidade de gerar a lei por ns

mesmos e cai na heteronomia. Assim, a exaltao da natureza como fonte , para Kant, to heternoma quanto o utilitarismo. A concepo de autonomia de Kant tambm se alia aos antivoluntaristas. Ele reprovava fortemente o pensamento de dependncia de um ser racional s ordens e aos desejos de outro, mesmo que este seja Deus, considerando essa concepo, de certa maneira, oposta nossa ao livre essencial. "A moralidade da autonomia kantiana decisivamente oposta ao voluntarismo, porque a racionalidade da lei moral que guia Deus e ns to evidente para ns quanto para ele" (SCHNEEWIND, 2001, p. 556). Kant no condena a razo instrumental voltada para o controle racional. Considera que o desenvolvimento da razo instrumental, necessrio para o homem superar obstculos da natureza e sobreviver, pode lev-lo racionalidade em sentido mais amplo (cf. TAYLOR, 1997, p. 468). Ele manteve-se um homem do Iluminismo, herda da filosofia de sua poca a problemtica da maioridade e autonomia, mas se ops em aspectos essenciais. Preservou a centralidade da razo, mas a pensou em sentido mais amplo que a razo instrumental. A diferena fundamental que a questo crucial quanto autonomia para Kant o crescimento em racionalidade, moralidade e liberdade, no em felicidade. O erro do naturalismo iluminista ter interpretado mal o esprito com o qual a vida deve ser vivida, o fim bsico que deve presidir tudo. No a felicidade, mas a racionalidade, a moralidade e a liberdade. O homem pode, de fato, atingir um alto grau de civilizao sem se tornar realmente moral. (idem). Enfim, Kant manteve a leitura emprica e matemtica da natureza que os iluministas haviam recebido de Galileu e Descartes, no entanto a restringiu natureza, no a aplicando ao homem, como haviam feito os iluministas. Quanto ao homem, Kant o pensou como dotado de alma espiritual com o poder de pensar o universal, vinculando a isso, sua liberdade e dignidade, sua autonomia. Na Crtica da Razo Pura, Kant demonstrou a possibilidade das cincias matemticas e naturais e acabou chegando negao de uma metafsica que se apia na mesma objetividade e universalidade dessas cincias. A razo terica ficaria limitada ao mbito da experincia. S podemos conhecer os fenmenos que nos so acessveis pelos sentidos; liberdade, imortalidade da alma e Deus, temas da metafsica, no so objetos de conhecimento. Rousseau j havia condenado a pretenso da filosofia iluminista de buscar o bem no acrscimo de conhecimento. O progresso humano no campo especulativo no significa o progresso moral do homem. A partir da impossibilidade da metafsica enquanto conhecimento, Kant precisa construir uma crtica para conhecer as possibilidades que a razo dispe para elaborar uma metafsica. Na Crtica da Razo Prtica , Kant demonstra que a razo pura prtica por si mesma, ou seja, ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as

leis prticas que guiam a vontade. Leis prticas so princpios prticos objetivos, regras vlidas para todo ser racional. Elas se diferenciam das mximas que so princpios prticos subjetivos, regras que o sujeito considera como vlidas apenas para sua prpria vontade. "Admitindo-se que a razo pura possa encerrar em si um fundamento prtico, suficiente para a determinao da vontade, ento h leis prticas, mas se no se admite o mesmo, ento todos os princpios prticos sero meras mximas" (KANT, sd, p. 31). Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da faculdade de desejar forem condies para o princpio da regra prtica, ento o princpio ser emprico, no ser lei prtica, no haver unidade nem incondicionalidade do agir, e assim, no garantir a autonomia. A lei moral deve independer da experincia. Uma vontade boa determina-se a si mesma, independentemente de qualquer causalidade emprica, sem preocupar-se com prazer ou dor que a ao possa provocar. Uma moral que se determina por causas empricas cai no egosmo. "Todos os princpios prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe, pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade prpria" (idem, p. 33). Para Kant a busca da felicidade prpria concerne faculdade inferior de desejar, ela se relaciona s inclinaes da sensibilidade e no razo. O princpio do amor por si ou da felicidade jamais poderiam servir de fundamento para uma lei prtica, tendo em vista sua validade que apenas subjetiva. Cada um coloca o bem estar e a felicidade em uma coisa ou outra, de acordo com sua prpria opinio a respeito do prazer ou da dor. Se formulssemos uma lei subjetivamente necessria como lei natural, seu princpio prtico seria contingente e no garantiria a autonomia. Somente a razo, determinando por si mesma a vontade, uma verdadeira faculdade superior de desejar. "Um ser racional no deve conceber as suas mximas como leis prticas universais, podendo apenas conceb-las como princpios que determinam o fundamento da vontade, no segundo a matria, mas sim pela forma" (ibid, p.37). Um ser racional no pode conceber seus princpios subjetivos prticos, suas mximas, como leis universais. A vontade para ser moral no deve determinar-se pelo objeto, dever abstrair a matria da lei para reter-lhe apenas a forma, a universalidade. Em suma: ou um ser racional no pode conceber os seus princpios subjetivamente prticos, isto , as suas mximas como sendo ao mesmo tempo leis universais ou, de forma inversa, deve admitir que a simples forma dos mesmos, segundo a qual se capacitam eles para uma legislao universal, reveste esta de caracterstico conveniente e apropriado. (ibid). Para o filsofo de Knigsberg, a vontade s pode ser determinada pela simples forma legislativa das mximas. A mera forma da lei s pode ser representada pela razo e no pelas leis naturais que regem os fenmenos. A vontade deve ser independente da lei natural dos fenmenos, e essa

independncia se denomina liberdade. Ento, a vontade que tem como lei a mera forma legisladora das mximas uma vontade livre. "A razo pura por si mesma prtica, facultando (ao homem) uma lei universal que denominamos lei moral" (ibid, p. 41). A fora da lei moral est em sua absoluta necessidade e em sua universalidade. Ora, a universalidade da lei moral, para Kant, significa que ela tem de valer no s para os homens, mas para todos os seres racionais em geral (cf. KANT, 1974a, p. 214). Em Kant, universalidade significa racionalidade, se o dever ordena universalmente porque racional. J a absoluta necessidade denota uma necessidade que no seja condicionada a nenhum outro fim, mas que seja necessria por si mesma. Por isso a lei moral deve ser um mandamento, um imperativo, que seja categrico e no hipottico. Em virtude de ser incondicional e universal, o imperativo categrico possui apenas contedo formal, sendo, portanto, uma frmula. A lei moral deve ser assim formulada, em termos de imperativo categrico24: "Age de tal forma que a mxima de tua vontade possa valer-te sempre como princpio de uma legislao universal" (KANT, sd, p. 40). Segundo Kant, ns temos conscincia imediata dessa lei, ela se impe como um fato, um fato da razo. Mas no um fato emprico, o nico fato da razo pura que se manifesta como originariamente legisladora, impe-se a ns de forma a priori. Todavia, no homem, a lei possui [...] a forma de um imperativo, porque, na qualidade de ser racional, pode-se supor nele uma vontade pura; mas, por outro lado, sendo afetado por necessidades e por causas motoras sensveis, no se pode supor nele uma vontade santa, isto , tal que no lhe fosse possvel esboar qualquer mxima em contraposio lei moral. Para aqueles seres a lei moral, portanto, um imperativo que manda categoricamente, porque a lei incondicionada. (idem, p. 42). A lei moral para ns um dever. a conscincia do dever que nos mostra que a razo legisladora em matria moral, que a razo prtica em si mesma e que o homem livre. A partir disso, Kant na Crtica da razo prtica formula o seguinte teorema: "A autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres correspondentes s mesmas" (ibid, p.43). O princpio da moralidade a independncia da vontade em relao a todo objeto desejado, ou seja, de toda matria da lei e, ao mesmo tempo, a possibilidade da mesma vontade determinar-se pela simples forma da lei. Assim, a liberdade possui o aspecto negativo e o positivo, os quais convergem na ideia de autonomia. A lei moral apenas exprime a autonomia da razo pura prtica, ou seja, a liberdade. Fica demonstrada assim a possibilidade e a centralidade da razo prtica e da autonomia na teoria kantiana: Revela esta analtica que a razo pura pode ser prtica, isto , pode determinar por si mesma a vontade, independentemente de todo elemento emprico; - e demonstra-o na verdade mediante um fato, no qual a razo pura se manifesta em ns como realmente prtica, ou seja, a autonomia, no princpio da moralidade, por meio do que determina a mesma a vontade do

ato. - Por sua vez, a Analtica mostra que este fato est inseparavelmente ligado conscincia da liberdade da vontade, identificando-se, alm disso, com ela. (ibid, p. 49). A lei moral implica que a vontade possa ser livre na medida em que se determina por um motivo puramente racional. Mas o homem est sujeito s leis da causalidade enquanto pertencente ao mundo sensvel, e por outro lado tem conscincia que livre enquanto participante da ordem inteligvel. Pelo dever, o homem sabe, pois, que no somente o que aparenta a si mesmo, isto , uma parte do mundo sensvel, um fragmento do determinismo universal, mas tambm uma coisa em si, a fonte de suas prprias determinaes. A razo prtica justifica assim o que a razo terica tinha concebido como possvel no terceiro conflito da antinomia: a conciliao da liberdade que possumos como nomenos, com a necessidade de nossas aes como objetos da experincia no fenmeno 25. (BRHIER, sd, p.205). Dessa forma, Kant confere ao homem dois mundos, o mundo da causalidade, no qual no possvel prever grau de liberdade para um fenmeno fsico e, o mundo da liberdade 26, que o mbito da razo prtica no qual possvel autonomia. O homem considerado como fenmeno, sujeito necessidade natural, e como coisa em si27, ou livre. A liberdade s possvel porque a coisa em si no est determinada e, portanto, no cognoscvel. A razo terica no atinge o "ser noumnico", j a razo prtica se refere ao "ser noumnico". Assim, os conhecimentos devem limitar-se sntese entre a sensibilidade e categorias do entendimento, ou seja, aos fenmenos. J no domnio prtico, "a razo se aplica a motivos determinantes da vontade, enquanto faculdade de produzir objetos correspondentes, podendo determinar-se a si mesma, engendrando sua prpria causalidade, na sua atuao em relao a si mesma" (MARTINI, 1993, p. 114). Assim, como participantes do mundo noumnico, somos livres, e como participante do mundo fenomnico, somos determinados. No entanto, segundo Brhier (sd, p. 199), o determinismo uma lei do nosso conhecimento, no uma lei do ser, se aplica realidade tal como a conhecemos, e no tal como ela . A distino kantiana entre dois mundos abre um espao legtimo para o livre-arbtrio, j que o mundo noumnico no determinado pelas leis da causalidade que determinam o mundo fenomnico. Se o livre-arbtrio no deixar fundamentar-se pelo dever, que dado na razo prtica, ou fundamentar-se em algo que contrrio a esse dever, a ao ser heternoma. Em resumo, ao autnoma aquela que se guia pela prpria lei, que lei da razo prtica, e ao heternoma aquela que se guia por algo que externo ou contrrio lei da razo prtica. Quando a vontade busca a lei, que deve determin-la, em qualquer outro ponto que no seja a aptido das suas mximas para a sua prpria legislao universal, quando, portanto, passando alm de si mesma, busca

essa lei na natureza de qualquer dos objetos, o resultado ento sempre heteronomia. (KANT, 1974a, p. 239). Para Kant, a liberdade prtica , ento, a independncia da vontade em relao a toda lei que no seja a lei moral. O homem no determinado pela natureza, e, pelo livre-arbtrio, pode escolher agir por dever, e nisso consiste sua autonomia. Ainda, a distino kantiana entre o carter inteligvel e o sensvel, alm de negar o determinismo do homem pela natureza, nega o determinismo teolgico. O homem assume a reinvidicao de responsabilidade total. No entanto, penso que a concepo de autonomia de Kant mantm a questo esttica subjugada ao dever, seu formalismo restringe demasiadamente o sentido emprico, existencial da autonomia. Dessa forma, podemos dizer que Kant tambm promove um reducionismo 28 da autonomia, no entanto, no sentido inverso ao que os iluministas haviam feito. E, importante destacarmos que a dimenso esttica deve estar bem presente numa educao ou pensamento que vise formar para a autonomia, por ser de carter diretamente individuante, instncia que necessariamente integra o ser autnomo do homem. Na Crtica da razo pura e na Crtica da razo prtica, Kant enfatiza a distino entre razo terica e razo prtica, na Crtica da faculdade do juzo ele aponta a faculdade de julgar como possibilitadora da passagem de um domnio para outro, prope a tarefa de tentar uma mediao entre os dois mundos. Assim o entendimento a fonte dos conhecimentos, a razo o princpio de nossas aes e o juzo tem a funo de pensar o mundo sensvel em referncia ao mundo inteligvel (cf. PASCAL, 1999, p. 177). na faculdade do juzo29 que Kant encontra o intermedirio procurado. Dessa forma, Kant procura na terceira crtica resgatar a dimenso esttica da autonomia que fica subjugada ao formalismo da lei moral na segunda crtica. No entanto, mesmo na terceira crtica, a ideia de felicidade permanece submetida ideia de dever e universalidade, e, portanto, em Kant, a dimenso esttica da autonomia no devidamente acionada. Segundo Suzuki (1989, p. 12), Schiller vai procurar acabar a tarefa iniciada por Kant na Crtica da faculdade do juzo , conseguindo dar maior nfase dimenso esttica da autonomia. A morte para Kant
Fortunately, there is more. In Immanuel Kant's "Critique of Pure Reason," the great philosopher explained how space and time are forms of human intuition. Indeed, everything you see and experience is information in your mind. If space and time are tools of the mind, then we shouldn't be surprised that at death there's a break in the connection of time and place. Without consciousness, space and time are meaningless; in reality we can take any time -- or any spatial plane -- and estimate everything against this new frame of reference.

1.3.11. Hans Kelsen 1.3.12. Giorgio Del Vecchio

1.3. Contemporaneidade
1.3.1. Robert Alexy Vide item 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy. 1.3.2. Ronald Dworkin Introduo: antipositivismo e anti-utilitarismo dworkiano Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao utilitarismo. Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo da a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importncia interpretao, j que o direito seria fato interpretativo dependente das necessidades da prtica social, comunitria e institucional dos agentes de justia. Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas opuseram-se noo de direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham chegou mesmo a consider-los algo fictcio. O princpio fundamental do utilitarismo que o bem-estar de qualquer indivduo no pode contar mais do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que um indivduo possua direitos que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por alguns utilitaristas que primam pela maximizao da felicidade geral. Esta geralmente entendida em termos de prazer, no utilitarismo clssico, ou de satisfao de interesses, desejos ou preferncias, nas verses contemporneas do utilitarismo. Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no seu modo de justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita no utilitarismo a partir da noo de que, por exemplo, o prazer um bem em si. Todavia, ele considera essa ideia absurda para justificar polticas pblicas. Assim, se o bem-estar uma noo fundamental da poltica, ento temos que encontrar uma razo melhor para adotla. Para ele, esta justificao dada pela ideia de igualdade . A interpretao como meio de alcanar a justia O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral.

Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A forma pela qual se interpretava ontem recebe constantemente ajustes, adequaes e acomodaes para caber no hoje 1. No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao: a) Convenincia: levantamento dos precedentes e argumentos cabveis perante o caso analisado; b) Valor: escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a seleo dos argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige a igualdade para se manifestar. Dworkin trabalhou muito com a ideia de moral poltica. Para ele, moral poltica a norma fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? Igual respeito e igual ateno. Importante entender que o filsofo se taxava de liberal. Assim, numa primeira fase de sua produo literria, ele adotava o entendimento kantiano de que a autonomia individual deveria ser observada, no podendo o Estado interferir exceto para proteger as prprias liberdades individuais. Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que a satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como condio de bem estar para a realizao dos indivduos. A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Isso quer dizer o seguinte: teoricamente, parece no haver realmente conflito entre liberdade e igualdade, mas nas prticas das economias capitalistas, nas quais o seu igualitarismo liberal encontra seu lugar natural, h certamente um antagonismo entre esses ideais polticos. Por isso, autores como Rawls, ao darem prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecerem que elas produzem desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade como fundamento do liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de igualdade mais substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de satisfazerem uma verso mais radical de igualitarismo.
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Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia de um conjunto de participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia Gadameriana de espiral hermenutica.

Hermenutica, razoabilidade e coerncia do direito Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento do prprio Direito, pois permite entender que ele no se exaure num conjunto de normas2, j que pressupe, alm das regras positivadas, princpios igualmente vinculantes da atividade judicial 3. Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-ornothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.4 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade. Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis (hard cases), quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis, ou quando inexistir precedente apto a amparar o que analisado (lembrar que Dworkin trabalha num contexto de commom law, apesar de sua teoria ser perfeitamente consentnea com a civil Law). Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio deciso judicial. Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento normativo, estremando as duas espcies normativas (regras e princpios). Pois bem. Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma grande mecnica que rene regras e princpios, a razoabilidade ( fairness) do Direito deixa de depender apenas da lgica intrassistmica (ou seja, de uma anlise do direito positivo) e passa a depender da lgica intersistmica (aquilo que as instituies humanas reconhecem como prticas socialmente legtimas), em face da recorribilidade histria e prtica ( prxis) em torno da justia. Se a aplicao do direito sempre depende de uma releitura do
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Dworkin entende que norma sinnimo de regra, diferentemente de outros doutrinadores que entendem que normas so regras e princpios. 3 Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham fora normativa, eram meras diretrizes. 4 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.

passado, de forma a se chegar a um ponto melhor, histria e interpretao andam juntas na definio da ideia de coerncia do Direito. O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o autoriza a agir com arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados constantes no ordenamento jurdico, mas no necessariamente positivados: os princpios. Isso elimina do juiz a possibilidade de recorrer ao direito alternativo, o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o solipsista ideal pessoal de Justia. Liberdade X Igualdade Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e igualdade, ambos os princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin constri seu sistema de forma a responsabilizar os indivduos pelas escolhas que fazem (liberdade), mas desde que haja a responsabilidade da sociedade em criar as oportunidades para que as escolhas individuais sejam efetivas (liberdade). Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais embora afirmem que a comunidade possui o dever coletivo de tratar igualmente a todos, ignoram a responsabilidade dos indivduos por suas escolhas pessoais. Diferencia-se tambm dos libertrios, os quais enfatizam a responsabilidade pessoal e deixam de reconhecer a responsabilidade coletiva. Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da estratgia da ponte, pela qual um dos princpios no tem convivncia autnoma sem o outro. 1.3.3. Herbert Hart5 1.3.3.1. Introduo Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As pginas que seguem estaro dedicadas a analisar as principais contribuies tericas de Herbert L. A. Hart. Explica-se esta escolha com base nas seguintes justificativas: 1) porque tanto Kelsen como Ross deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a peculiaridade de ser, ao mesmo tempo, um sistema normativo e um fato social, tal como pensa Hart . Um dos problemas que ambos os autores enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta adequada, reside na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger esta natureza dual do Direito. A este vazio terico soma-se a obra jurdica de Hart, que uma significativa conciliao das teses de Kelsen e Ross. 2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguio das pessoas pela sua preferncia sexual, a favor do direito ao
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Tpico elaborado com base no artigo UM MODELO DE POSITIVISMO JURDICO: O PENSAMENTO DE HERBERT HART , de Sheila Stolz, professora da FUFRG.

aborto. Era, tambm, um convicto defensor da democracia e, assim como Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade. Hart se prope a elaborar uma teoria do Direito que ele define como sociologia descritiva. O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analtica que ele entende como um mtodo que permite no s sopesar o significado das expresses, mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies sociais e, em particular, o Direito. Ele considera que necessrio diferenciar no Direito como em certa medida o fez Ross um aspecto interno e outro externo, distino que permite examinar o fenmeno jurdico sob dois pontos de vista: o interno e o externo. 1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico 1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico O que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este questionamento necessrio saber: (1.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em que medida, o Direito uma questo de normas. Alguns dos problemas fundamentais da teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre o Direito e a coero, o direito e a moral e o Direito e as normas. Ao buscar dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve uma teoria do Direito com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade contemporneas. e (b) descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem considerar, deste modo, a justificao moral das prticas jurdicas analisadas. Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por John Austin (cujas razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os pilares do positivismo ingls na separao categrica entre o Direito que e o Direito que deve ser e na insistncia de que os fundamentos de um sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria imperativa do Direito afirmando que este um conjunto de ordens respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano no exerccio de seu poder soberano e legislativo ilimitado. Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo clssico, mas refuta a concluso de Austin conforme a qual o critrio de identificao das regras jurdicas se encontra no hbito dos cidados de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem o soberano? e (2) quais so as suas ordens? Este

critrio adequado para identificar mandados como as ordens dadas por um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a percepo que os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurdicos contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no construir a noo de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o funcionamento do Direito que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurdico. Para Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento, regras de alterao/modificao e regras de adjudicao. Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e secundrias, Hacker e MacCormick propuseram algumas reformulaes a esta distino, reforando a essencialidade da tipologia das normas apresentada por Hart e o fato de tal tipologia ser, na opinio do prprio autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco de muitas crticas. Uma destas crticas aponta para a rigidez de tal distino e ao fato de que, em determinadas situaes, pode ser difcil delimitar quando uma norma uma regra eminentemente primria ou secundria. Outra repreenso relevante a de que esta tipologia no incorpora em sua estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais importante advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro acusa o autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas, ignorando os princpios. A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noo de rule of recognition que pretende ser um remdio para a falta de certeza do regime de regras primrias, bem como o instrumento adequado para a identificao de todo o material jurdico, de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa certos critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais, uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de validez supremo. Neste sentido, todas as normas identificadas com referncia a este critrio so reconhecidas como normas vlidas do ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma subordinada pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida, mas uma regra de reconhecimento no pode ser vlida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica social eficaz e complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de fato se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da regra de reconhecimento se exige do cumprimento, a aceitao da mesma por seus destinatrios. a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema jurdico, ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as regras de jogo dado que estes sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima que identifique toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e

validez. A regra de reconhecimento ltima reconhecida/aceita pela maioria dos cidados. Esta asseverao induz a muitas perguntas: 1) Alm dos cidados como categoria genrica, existe outro sujeito que necessariamente deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem existir zonas de penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige, necessariamente, uma justificao moral? Estas perguntas so importantes para compreender o pensamento de Hart. 1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento terico que possibilita estabelecer critrios para identificar e definir quais so as normas jurdicas que compem um determinado conjunto normativo ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico. Na construo hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a regra de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este o denominado critrio de filiao. Para Hart, uma norma existe de fato, quando a conduta por ela estabelecida geralmente obedecida. Hart adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma que pode ou no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do ordenamento jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou operadores jurdicos , em ltima instncia, a nica dimenso da qual se predica a existncia de um sistema jurdico. Neste sentido, estar descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de que os destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas jurdicas, com independncia de que em um segundo momento mostrem-se em desacordo ou no com o seu contedo e queiram atuar de forma distinta a prevista na norma, imprescindvel que estas sejam formuladas de modo que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com determinados requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta forma podero servir como pautas de conduta e, consequentemente, sero capazes de produzir certeza jurdica. Traar as caractersticas especficas da regra de reconhecimento ajuda no somente a distingui-la das demais normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do ordenamento jurdico como sistema normativo. 1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e Externos Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico pretende ser um modelo capaz de separar a obrigao jurdica do dever moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart de um conceito normativo do dever: s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica distingue a situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est obrigado. Desta forma, pretende justificar a sano que impe a obrigao e, para tanto, leva em considerao o fato de que vivemos em sociedades

complexas onde existem, quando menos, dois tipos de atitudes distintas perante o Direito: aquela em que o sujeito se v obrigado e aquela situao perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma obrigao. Assim, prope o autor a distino entre os pontos de vista externo e interno. Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito importante para conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa de qualquer sociedade. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o ponto de vista interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes externas que manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por apresentar trs momentos: o momento de adequao, o momento lingustico e o momento crtico, os quais, necessariamente, devem exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um indivduo a uma norma explicada mediante o conceito de aceitao. O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas jurdicas e, em particular, define a conduta dos juzes, promotores, funcionrios e profissionais jurdicos inseridos em um determinado contexto jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o carter obrigatrio das normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio de sanes. Logo, aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam enunciados internos os nicos enunciados aptos a justificar a coero jurdica. O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a explicar o Direito em termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe ao mesmo constatar a existncia de um comportamento uniforme e regular praticado por razes prudenciais por parte daqueles que no aceitam, eles mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de sano ou punio. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo pronunciam, por conseguinte, enunciados externos. A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao Direito fundamental para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro, no que diz respeito noo de ordenamento jurdico concebido como um conjunto de normas, pois a admisso de um discurso descritivo externo possibilita que as normas sejam contempladas como causas de comportamento e, em consequncia, em termos de eficcia. No obstante, para descrever o Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o ponto de vista interno j que somente ele capaz de delimitar quais comportamentos se amoldam ao seguimento das normas jurdicas, normas que tm o seu fundamento nas prticas sociais.

Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos que podem ser efetivamente verificados por um observador de uma perspectiva descritiva externa. Segundo, porque tambm a regra de reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados emitidos conforme aos pontos de vista de participantes e observadores. 1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de seu modelo positivista e das trs teses bsicas que defende: a) A tese das fontes sociais do Direito; b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade; c) A tese da discricionariedade judicial. (a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas prticas sociais complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de identificao das normas jurdicas que configuram o Direito; (b) a segunda tese argui que as conexes entre o Direito e a moral so contingentes, ou seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da linguagem e, em particular, da linguagem jurdica que, em algumas ocasies, estabelece normas jurdicas que contm termos genricos, vagos, controvertidos. Esta assero leva a outra importante afirmao: a de que o Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto, quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos, atuar discricionariamente. Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do Direito e da moralidade necessrio entender o pensamento de Hart acerca da tese da discricionariedade judicial. De acordo com Hart, a indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta humana mediante normas gerais formuladas linguisticamente e a ela no escapa o Direito. Consequentemente, a teoria do Direito no pode ser contemplada como se estivesse imersa entre duas concepes igualmente inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo. Na obra O conceito de direito, Hart destaca que alguns ordenamentos jurdicos incorporam como critrios ltimos de validez jurdica princpios e valores morais. Nestes casos a fim de que a regra de reconhecimento cumpra o seu papel de ser remdio para a incerteza, ela deve tolerar apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e tribunais quem definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de ditos termos. Esta ltima afirmao custou a Hart a acusao de ser um jurista antidemocrtico. Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as faculdades normativas no so exercidas exclusivamente pelo Poder

Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso para a coeso social e a democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de um determinado princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo concreta ao mesmo. Das arguies de Hart se deduz que o que ele no aceita a legalizao da moral. As sociedades contemporneas so caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta difcil, consequentemente, falar em um consenso moral em torno a uma moral concreta. Alm do mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma determinada sociedade uma moral positiva aberrante e, justamente por esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou razovel de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a introduo de contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com muita cautela. Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito, seja pela admisso de que os juzes em suas decises podem recorrer a princpios e valores morais. Estas aberturas do Direito moralidade tero consequncias no somente para a reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao conceitual entre o direito e a moral . Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por exemplo, na sua estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua adeso a um soft positivism modelo terico que contradiz a tese positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta de contedos valorativos e que possibilita uma separao categrica entre o Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do funcionamento adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a inteligibilidade, a perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem como o princpio geral de irretroatividade das mesmas e a congruncia em sua aplicao (que deve ser imparcial), implicam, em si mesmos, a realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal , por parte do Direito. Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a moral, mas esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do Direito. E justamente neste ponto que reside a grande virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do Direito meramente descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de manter um ponto de vista moral frente ao Direito positivo livre de determinaes fticas. 1.3.3.3. Concluso Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral essencial. A existncia e o contedo do Direito esto determinados por fatores que fazem com que o Direito esteja sujeito apreciao moral, mas isto, por si mesmo, no garante o seu valor moral. A relao entre o Direito

e os valores e princpios morais no necessria, mas sim contingente e, neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo positivismo hartiano tem razes em um ato moral, em um ato poltico, qual seja preservar a autonomia e a liberdade individuais da interferncia estatal exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do domnio das maiorias ou da tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright, a moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e as decises dos tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser incorporada no tipo de ordem coativo que constituem as leis do Estado . Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no debate atual acerca do Direito. 1.3.4. John Rawls John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX. Escreveu a obra chamada A Theory of Justice, que condensou uma srie de artigos antes publicados que expunham suas ideias. Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima Kantiana de que o homem um fim em si mesmo, pois defendia que no era a nica via existente para promover o bem de todos o sacrifcio dos direitos das minorias. Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes: a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se definem as premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os atores do contrato social discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia; b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio. Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra vinculada. O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc.

Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE. Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim como s relativas participao nessa distribuio. A Posio Original Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima, todos os homens estavam submetidos ao vu da ignorncia. Esse vu da ignorncia no o no saber6, mas sim o impedimento de que os interesses mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas condies reais de vida, interfiram na integridade do procedimento deliberativo. Isso permitiria a tomada da deciso prudente, deliberando em um contexto em que a liberdade e a igualdade seriam idealmente garantidas. nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os cidados escolheriam os princpios de justia e toda a estrutura fundamental da sociedade, seus alicerces, estabelecendo o pacto ou contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as opes cujos piores resultados melhores do que os resultados possivelmente decorrentes das demais opes. O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da justia: a) Princpio da igualdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos. Logo, isso torna evidente que a liberdade em Rawls no absoluta. b) Princpio da diferena : as desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: 1) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos; 2) Sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades. Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade, sobretudo, e na igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem carga axiolgica forte na fraternidade, e, tambm, na igualdade.

Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos, -lhes dado conhecimento de toda sorte de fatos gerais que afetam a escolha da estrutura bsica, em particular aqueles que a psicologia e as cincias sociais pem sua disposio.

O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as desigualdades. O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso, de reunio etc. Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo fundamentais, em funo do pacto. Para que haja essa abdicao, preciso que aqueles que aderem ao pacto recebam em troca benefcios ainda maiores que aqueles que teriam se mantivessem sua posio original. J no segundo princpio, a expresso funes s quais todos tm acesso deve ser interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo, se o primeiro princpio determina que todos devem ter acesso previdncia social, o segundo cuida para que concreta e efetivamente isso acontea. Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para Rawls, as seguintes regras de prioridades: a) A liberdade sempre tem prioridade. Somente se aceita a reduo da liberdade se isso resultar no aumento do total de liberdades de todos (isso legitima, por exemplo, a priso de alguns indivduos ameaadores para que os outros tenham liberdade plena); b) A justia (social) tem prioridade sobre a eficincia e sobre o bem estar (por exemplo, deve-se dar preferncia a polticas que financiem a compra de apartamentos populares quelas que financiam a compra de apartamentos de luxo). Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRACIA. E, na democracia, o primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade, igualdade, fraternidade). Liberdade o pilar de tudo. Tanto que o primeiro princpio de Rawls. Pois bem. Continuemos. O aps a Posio Original O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de etapas. Aps a posio original, os pactuantes passam a deliberar concretamente sobre as diretrizes da sua prpria sociedade, isso por meio de UMA VOTAO DE UMA CONSTITUIO. Finda essa etapa, as discusses passam a deitar sobre as polticas de bem estar da sociedade, mediante a economia e outras fontes de justia social. Fases: a) Posio original: princpios de justia; b) Definio da Constituio; c) Definio de polticas de bem estar social.

Pergunta: se os pactuantes originrios estavam numa posio de equidade, por que, ento, h diferenas entre os homens? Rawls responde isso com base nas naturais diferenas existentes entre as pessoas. Ainda que, no que se refere formao, informao e conhecimento, eles estivessem no mesmo nvel, aps definir os princpios de justia e comear o processo de desnudao do vu da ignorncia, as qualidades e defeitos pessoais vo aparecendo, motivos pelos quais surgem as desigualdades. Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a realizao pessoal, desde que se melhore a condio do outro e se respeitem as condies impostas pelo pacto para a preservao de todos. Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da melhor participao do homem na estrutura social possvel. Sntese: para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de oportunidades, e no igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar pelo simples fato de serem desiguais as pessoas. No contratualismo de Rawls, necessrio igualar a oportunidade entre as pessoas; a liberdade no ocorre num sentido material, e sim num sentido de respeito s pessoas e valorizao das possibilidades, igualdade de oportunidades. Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls, para Dworkin, so o equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O equilbrio reflexivo revela-se como procedimento de ajuste iterativo entre as intuies morais e uma estrutura terica moral, mais racionalizada, edificada segundo um modelo construtivo, onde os indivduos vo, aos poucos, sedimentando os valores comuns, para alm de simplesmente descobri-los em uma estrutura preexistente. A ideia de contrato social, em Rawls, retomada das teorias polticas clssicas, com a inovao profunda da posio original, na qual os participantes se vem colocados. Entretanto, o contrato no premissa ou postulado fundamental da teoria de Rawls, sendo apenas, segundo Dworkin, um argumento destinado a reforar a legitimidade dos seus dois princpios de justia. A posio original, na qual os indivduos so colocados para acertarem os princpios de justia sobre os quais edificaro as instituies, a grande inovao em termos de teoria poltica contratualista. Sua peculiaridade determina o afastamento de interesses meramente pessoais, destinados a privilegiar caracteres particulares dos participantes do grupo original. Ao permitir apenas o atendimento a interesses antecedentes e, portanto, impessoais, a posio original absorve o formalismo kantiano, no sentido de que o acordo no pode tratar, primariamente, de estabelecer um conjunto substantivo de valores a serem perseguidos pelos indivduos, ou estabelecer qualquer noo particular de virtude. Deixa tais metas, tal como Kant, ao

arbtrio do indivduo, apenas garantindo as regras que os permitiro atingilas. O artifcio da posio original, tambm, tem o efeito de privilegiar a noo de igualdade, que, como j se viu, central na teoria de Rawls. Assim, muito embora as crticas que so feitas sua teoria da justia equitativa, trata-se de um dos mais importantes constructos tericos do sculo XX, dotado de um contedo igualitarista imprescindvel s instituies polticas atuais. 1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da Constituio em Rawls7 A Justificao dos Princpios de Justia A posio original O tema da posio original j foi tratado acima. O equilbrio reflexivo O equilbrio reflexivo, para Rawls, etapa que se segue posio original, na qual se submete os princpios de justia s convices mais ponderadas das pessoas, permitindo-se ajustes e revises necessrias. Uma de suas funes precpuas justamente solucionar a eventual coliso entre os princpios, permitindo a elaborao de um modelo coerente e exercendo papel subsidirio em relao posio original. Construtivismo Os princpios de justia funcionam precisamente como critrios abstratos para guiar a construo das instituies poltico-sociais bsicas. Eles no so justificados, por sua vez, a partir de uma racionalidade que lhes seja imanente (Rawls no jusnaturalista), e nem, tampouco, em funo de sua correspondncia com valores histricos, mas atravs de um processo de construo cuja racionalidade garantida pelas normas procedimentais que o balizam. Eles no so dados objetivos simplesmente apreendidos pelos filsofos, mas criaes humanas racionais, resultados de um processo discursivo. Pluralismo, Imparcialidade e Consenso Sobreposto Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar uma outra estratgia e justificao dos princpios, denominada de consenso sobreposto. Isso acontece porque Rawls antes no havia atribudo importncia decisiva para o fato do pluralismo razovel, ou seja, como que seria possvel a existncia de uma sociedade estvel e justa de cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas,
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Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto, professor da UFF e membro da Banca do TRF2.

filosficas e morais razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes ideias parciais e incompatveis, que no podem ser adotadas como razo pblica, o filsofo d o nome de doutrinas abrangentes. Segundo ele, qualquer forma de se organizar a vida poltica que opte por uma doutrina abrangente, em detrimento das demais, no pode realizar as expectativas de justia e estabilidade que incidem sobre as relaes sociais. O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada das doutrinas abrangentes razoveis que convivem nas sociedades democrticas da atualidade, aprovao essa que recai e sustenta os princpios de justia. Em outras palavras, os princpios de justia seriam o ponto de convergncia das diferenas, sendo por elas sustentadas. A Razo Pblica, Diretrizes de Indagao e Princpios de Justia Razo pblica e neutralidade poltica Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto do contedo ao que denomina razo pblica. Para ele, h as razes pblicas e as no pblicas. Estas seriam cultivadas por associaes tais como organizaes religiosas, sociedades cientficas e grupos profissionais, que defendem interesses no generalizados. Elas so interiormente pblicas, mas no pblicas para o restante da sociedade. A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam na argumentao poltica no frum pblico , e quando votam em eleies nas quais elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica esto em jogo. Tais matrias, as mais relevantes para a democracia, so aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente pela razo pblica. Assim, a razo pblica se limita a uma concepo poltica de justia, aquela que independe de doutrinas abrangentes (ou seja, que no se limita a certo grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas que sejam razoveis. Isso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no possam votar de acordo com suas vises abrangentes; podem sim, desde que no estejam em jogo as citadas relevantes questes da democracia e que as doutrinas abrangentes adotadas no sejam com ela incompatveis. Razo pblica, razoabilidade e reciprocidade Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas diretrizes de indagao, cujo escopo garantir que a argumentao poltica seja no somente persuasiva, mas tambm racional, especialmente quando em jogo questes constitucionais bsicas. A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente para as crenas gerais e para as formas de argumentao aceitas no momento presente e encontradas no senso comum, e para os mtodos e concluses da cincia, quando estes no so controvertidos. No se aceita o

recurso s doutrinas religiosas e filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se razoveis e no for elemento essencial da democracia o objeto em discusso). De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais contemporneas so considerados pessoas morais, os quais possuem, fundamentalmente, dois atributos: a racionalidade e a razoabilidade. Esta est ligada ao senso de justia, aquela se refere capacidade de se ter uma concepo particular acerca do bem e de selecionar os meios para realiz-la. com a racionalidade que o indivduo busca realizar o seu projeto pessoal de vida, enquanto com a razoabilidade se verifica a realidade pela perspectiva do outro. A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social, pois os cidados possuiriam um senso de justia que os orienta no processo de estabelecimento dos princpios que informam a estrutura bsica da sociedade, que permite que as diversas doutrinas abrangentes possam concordar no tocante a questes polticas bsicas, dando espao ao assentimento generalizado denominado de consenso sobreposto. A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela noo de reciprocidade, segundo a qual nosso exerccio de poder poltico adequado apenas quando acreditamos sinceramente que as razes que ofereceramos para as nossas aes polticas so suficientes, e pensamos razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas razes. a reciprocidade que leva conformao da relao poltica no mbito de uma democracia constitucional como uma relao de amizade cvica, implicando em um dilogo sobre as questes polticas fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera agregao de interesses privados. Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a doutrinas abrangentes. Argumentos particularistas no exibem o potencial de serem aceitos pelos que professam outras doutrinas. Questes Constitucionais Essenciais, Consenso Constitucional e Limites da Deliberao Pblica Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas, sobretudo, da deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os parlamentares, durante seus debates, quanto o Executivo, ao justificar suas polticas pblicas, devem se guiar pelo ideal de razo pblica, salvo nos casos em que estariam legitimamente autorizados a decidir conforme certa doutrina abrangente. A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das excees. Para que a jurisdio constitucional seja exercida sem comprometer a cooperao social, os juzes no podem invocar sua prpria moralidade particular; no podem recorrer, ao justificarem suas decises, a vises religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais deve se

limitar aos valores polticos que os magistrados julgam fazer parte do entendimento mais razovel da concepo pblica e de seus valores polticos de justia e razo pblica. Tais valores so aqueles que os magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais endossem. Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo pblica. Ao aplicar a razo pblica, o tribunal evita que a lei seja corroda pela legislao de maiorias transitrias ou, mais provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem posicionados8. Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia leve declarao de nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por parte da jurisdio constitucional. Isso porque somente quando em jogo as liberdades bsicas (protegidas pelo primeiro princpio de justia da posio original), as quais devem ser concretizadas em nvel constitucional (o que demonstra o vis liberal de Rawls), que se deve acionar a jurisdio constitucional; j o segundo princpio (da diferena) deve ser concretizado apenas no plano legislativo, devendo sua garantia ocorrer argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa diferena? Pois enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de um consenso mais direto, algo mais lgico para todos, o segundo princpio, o da diferena, requer um processo gradual de adeso e aceitao por parte dos cidados, que inicialmente tende a confrontar com uma srie de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo assimilado em prol de uma maior igualdade social. 1.3.5. Theodor Viehweg Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar o Direito. Viehweg: topoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou contra, e que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade. As decises judiciais so assim. O ministro relator vai enfrentar o problema, propondo um argumento para a sua soluo. Tpica a arte do pensamento problemtico, mtodos de superao das aporias9. Pensar por problemas. Zettica pensar por problemas. Trcio Ferraz usa muito essa expresso, j que ele topicista. Tpica arte do pensamento problemtico. No techne, no episteme, no cincia. O argumento deve ser livre sob pena de impedir o
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Interessante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da legitimidade democrtica do judicirio em sua atuao contramajoritria justificada pelo discurso. 9 De acordo com Viehweg, o termo aporia designa precisamente uma questo que estimulante e iniludvel, designa a falta de um caminho, a situao problemtica que no possvel eliminar. A TPICA PRETENDE FORNECER INDICAES DE COMO COMPORTAR-SE EM TAIS SITUAES, A FIM DE NO FICAR PRESO, SEM SADA. ,PORTANTO, UMA TCNICA DO PENSAMENTO PROBLEMTICO.

alcance da melhor verdade. Da, a smula vinculante poder ser criticada, porque perturba a possibilidade de alcance de uma melhor verdade. Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma soluo, e que vai requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual aspecto importante dele que ser enfrentado, o que ser respondido. Problemas vo encontrar respostas. O discurso deve ser um ambiente onde as respostas podem ser propostas. O RACIOCNIO TPICO D

NFASE AO PROBLEMA. NO H SOLUES PREDETERMINADAS; O SISTEMA JURDICO, PELA TPICA, NO PODERIA OFERECER RESPOSTA A TODOS OS PROBLEMAS, NO SERIA FECHADO. Se voc d nfase ao sistema, no se consegue dar
respostas a todas as questes, de tal forma que seriam excludos tais problemas. Quem d nfase aos problemas, escolhe o sistema. Quem d nfase ao sistema, escolhe os problemas, eliminando os inconvenientes. A tpica no uma forma de pensar sistemtica. A tpica se preocupa com a aceitabilidade de uma questo. As respostas no so verdadeiras ou falsas, mas simplesmente aceitas como verdadeiras por certas pessoas em certo tempo. Isto no um mtodo, mas apenas um estilo de pensamento, uma tcnica de pensamento problemtico. O mtodo um procedimento de lgica inequivocamente verificvel. No h um plexo nico de pensamentos, na tpica. ASSIM, A TPICA NO E UM MTODO CIENTFICO. Todo argumento, todo princpio jurdico, toda norma jurdica para a tpica, ser apenas uma tentativa de soluo. At mesmo normas constitucionais poderiam no ser aplicadas diante de princpios ou normas extrajurdicas, por no ser a resposta ideal para um dado problema. Tudo topos, at as normas constitucionais, no axioma fundamental. A tpica tem sido criticada, porque traz uma insegurana, uma subjetividade incompatvel com o que se espera da cincia do direito, porque tudo relativizado, dando-se um campo aberto para o intrprete. Jos Leite: a tpica reside em no se poder dar um peso lgico em um sistema a qualquer topos; o problema da aplicao da tpica no campo constitucional reside no fato da no vinculao da interpretao das normas constitucionais, podendo descambar em uma verdadeira arma a favor da arbitrariedade, o que no consentneo com as garantias fundamentais. Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino. Estudava-se mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque qualquer definio, em direito, seria perigosa. Ento, ningum nem positivava as normas. Os glosadores estudavam as mximas. Mas isso tudo virou poeira com a Idade Moderna e as cincias naturais.

Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h respostas a priori para o problema da justia, que dever ser buscada em cada caso. Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico, sinttico. E a a tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm, buscando-se a pragmtica, forma de estudo da linguagem direta, objetiva. Veja que a tpica, no sendo sistema, promoveu uma agregao no estudo jurdico: ela buscou superar a hermenutica tradicional (exegese, silogismos puros) para dar lugar a um direito mais pragmtico. O importante so os argumentos para resolver os casos concretos. Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento dedutivo, que parte do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um pensamento a posteriori, casustico, que inclusive permite a adaptao da norma ao caso concreto. 1.3.6. Niklas Luhmann 1.3.7. Cham Perelman Vide item 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica. 1.3.8. Jrgen Habermas 1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria da Ao Comunicativa Os princpios iluministas (liberdade, igualdade e fraternidade) so repensados, por Habermas, luz de uma teoria crtica. O autor afirma a necessidade de reinveno do projeto da modernidade, para tanto se valendo de uma viso dinmica do processo de concretizao desses direitos e dessas liberdades. Parte da constatao de que a estrutura tradicional das instncias de exerccio do poder numa democracia invariavelmente estabelece relaes de dominao (seja do poder poltico, seja do mercado, seja de costumes, comportamento). Para tanto, confere importncia fundamental ao espao pblico, como espao necessrio no dilogo crtico com o sistema estabilizado de expectativas, atravs do que denomina ao comunicativa . Admitir uma ao poltica fundada no dilogo entre o espao pblico e o sistema estabilizado garantiria que a fora inercial deste no suprimisse a existncia de formas de vida capazes de forjar relaes de emancipao do homem-pessoa e reinventar continuamente prticas capazes de concretizar os ideais iluministas.

Dito isso, pode-se afirmar que, em Habermas, A LEGITIMIDADE DOS

GRUPOS DE PRESSO (ATORES DO ESPAO PBLICO) PRESSUPE O RECONHECIMENTO DESSE ESPAO COMO ELEMENTO ESSENCIAL DA DEMOCRACIA.
A atuao desses grupos nem sempre assimila as reivindicaes surgidas no mundo da vida, ou as toma como suas. Assim ocorre quando atua menos para fortalecer o processo plural de discusso que antecede a ao, e mais como mandatrio de interesses pr-definidos. Na democracia fundada numa ao comunicativa, a legitimidade dos grupos de presso no ocorreria de dentro para fora (a partir do seu reconhecimento pelo Estado, como condio para o exerccio de poder poltico), mas de fora para dentro (a partir da sociedade civil, como plo de ao poltica vlida). E em razo disso, o modelo de uma justia processual para as sociedades democrticas atuais necessitar de gerenciamentos institucionais que, sem questionar o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloclo em maior conformidade com a ideia da autoconstituio de uma comunidade de pessoas livres e iguais. (Jean-Cassien Billier. Histria da Filosofia do Direito, So Paulo: Manoel, 2005). O seguinte trecho do seu Direito e Democracia entre facticidade e validade II (2 Edio. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003) bem exemplifica como Habermas concebe a relao entre grupos de presso e legitimidade democrtica:
A liberdade de opinio e reunio, bem como o direito de fundar sociedades e associaes, definem o espao para associaes livres que interferem na formao da opinio pblica, tratam de temas de interesse geral, representam interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins culturais, religiosos, humanitrios, formam comunidades confessionais, etc. A liberdade da imprensa, do rdio e da televiso, bem como o direito de exercer atividades publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico, que deve continuar sensvel a influncias da opinio pblica, conecta-se com a esfera pblica e com a sociedade civil, atravs da atividade dos partidos polticos e atravs da atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento garantido atravs do direito dos partidos de contribuir na formao da vontade poltica do povo e atravs do direito de voto ativo e passivo dos sujeitos privados (complementado por outros direitos de participao). Finalmente, as associaes s podem afirmar sua autonomia e conservar sua espontaneidade na medida em que puderem apoiar-se

num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos religiosos. A proteo da privacidade atravs de direitos fundamentais serve incolumidade de domnios vitais privados; direitos da personalidade, liberdades de crena e de conscincia, liberalidade, sigilo da correspondncia e do telefone, inviolabilidade da residncia, bem como a proteo da famlia, caracterizam uma zona inviolvel da integridade pessoal e da formao do juzo e da conscincia autnoma. (p. 101)

No entanto, as garantias dos direitos fundamentais no conseguem proteger por si mesmas a esfera pblica e a sociedade civil contra deformaes. Por isso, as estruturas comunicacionais da esfera pblica tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de sujeitos privados, viva e atuante . Isso equivale a afirmar que a esfera pblica poltica tem que se estabilizar, num certo sentido, por si mesma: isso confirmado pelo peculiar carter autorreferencial da prtica comunicacional da sociedade civil. 1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas10 Aps o fortalecimento da crise do positivismo, ganhou grande fora o movimento de retomada do racionalismo, postura anti-empirista de se atingir o saber, na filosofia ocidental. O racionalismo se baseava, fundamentalmente, numa posta interpretativa essencialmente subjetiva. Habermas, no entanto, deslocou a racionalidade do mbito individual para o mbito intersubjetivo/comunicativo. Em Habermas, a racionalidade ocorre quando dois ou mais sujeitos agem comunicativamente de forma argumentativa em busca de um acordo consensual. nessa ideia bsica que se fundamenta a teoria do direito e da democracia habermasiana: ela toma como ponto de partida a fora social integradora de processos de integrao no-violentos, racionalmente motivadores, capazes de salvaguardar distncias e diferenas reconhecidas, na base de manuteno de uma comunho de convices. Ou seja, O CONSENSO O CONSENSO NO VIOLENTO A QUE

CHEGAM OS SUJEITOS DA DEMOCRACIA, EM CONDIES DE IGUALDADE, APS O DISCURSO.


Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo (racionalismo teleolgico), tornando-se, antes, um instrumento dos processos comunicativos. Isso , em certa medida, a superao com a metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
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Extrado do artigo A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de democracia em Jrgen Habermas a partir da anlise dos volumes da obra Direito e Democracia, entre facticidade e a validade, escrito por Paulo Roberto de Azevedo.

Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre representaes particulares e pensamentos universais conduzindo a uma dialtica da intersubjetividade que busca estados sintticos no acordo consensual entre sujeitos racionais comunicativos livres e iguais A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir impor-se. Ao contrrio, tanto a validade social como a obedincia fctica variam de acordo com a f de seus membros na comunidade de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez apia-se na suposio da legitimidade, isto , da fundamentabilidade das respectivas normas. A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de poder atribudo ao setor econmico e de mercado e o crescimento do poder administrativo ampliam cada vez mais a j

RELAO

ENTRE

FACTICIDADE

PROBLEMTICA E VALIDADE 11. A

estabilidade desta relao faz-se necessria para a articulao entre sistemas poltico-jurdicos. Da defasagem entre esses sistemas pode originar-se uma crise entre direito constitucional e ordem jurdica: a tenso entre o idealismo da ordem constitucional e o materialismo de uma ordem jurdica, especialmente de um direito econmico, que simplesmente reflete a distribuio desigual do poder social, encontra seu eco no desencontro entre as abordagens filosficas e empricas do direito. A RESPOSTA HABERMASIANA PARA ESSA CRISE SEGUE A GUINADA LINGUSTICA, CENTRANDO A ORDEM JURDICA NOS PROCESSOS INTERCOMUNICATIVOS. O DIREITO passa a ser mais que uma estrutura abstrata reguladora, constituindo-se, ento, como uma fora dinmica e ativa. Mais que um sistema de saber, um sistema de ao, que faz parte do mundo da vida. Para compreender melhor essa perspectiva necessrio considerar que, na teoria habermasiana, a ideia de mundo da vida recebe um sentido muito especfico: difere da ideia de sociedade civil, como vista na perspectiva liberal, por no se resumir ao somatrio das
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Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma "tenso entre facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano dos fatos, das coisas como elas so e funcionam, a dimenso do xito real, cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos valores que se reconhecem como importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se reconhecem como inspiradoras e justificam as instituies existentes e das esperanas que se reconhecem como necessrias e que justificam seguir em frente apesar de todos os desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em termos de facticidade (como teriam feito o positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no consegue justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo do tempo. Concebido apenas em termos de validade (como teria feito a escola do direito natural), o direito perde seu contato e seu engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna uma retrica vazia sobre bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as relaes em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da facticidade e da validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando a facticidade vlida o bastante para ser obrigatria e aceitvel, e a validade factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo do tempo.

vontades livres iguais; tambm difere da perspectiva marxista, no sendo vista como aprisionada por foras histricas movimentadas pela luta entre classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue o vis lingustico passando a entender o mundo da vida como:
... uma rede ramificada de aes comunicativas 12 que se difundem em espaos sociais e pocas histricas ; e as aes comunicativas no somente se alimentam das fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como tambm dependem das identidades dos indivduos socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido como uma organizao superdimensionada, a qual os membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se compe de membros. Os indivduos socializados no conseguiram afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas condies de reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e estabilizadas em ordens legtimas e vice-versa. A prtica comunicativa cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est centrado, resulta, com a mesma originariedade, do jogo entre reproduo cultural, integrao social e socializao.

A proposta habermasiana de ordem democratizadora, pois desloca a construo da normatividade jurdica do idealismo teleolgico para a materialidade das aes comunicativas : veja bem, Habermas entendia que democracia no simples representao com leis que, em tese, representam a vontade do povo. Antes imprescindvel a manifestao dialgica daqueles que agem comunicativamente acerca das normas e valores que promovem a integrao social. Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno entre autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao de leis gerais, mas na formao discursiva da opinio e da vontade. A GUINADA LINGUSTICA DA TEORIA DA AO COMUNICATIVA TRANSFERE A PRODUO DA TEORIA JURDICA DA POSITIVIDADE RACIONALISTA PARA A INTERAO COMUNICATIVA . Nesse modelo tanto as regras de aceitabilidade como a simples aceitao particular se estabelecem na ao discursiva em busca de consenso. A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples verificao da existncia de leis gerais. Essas pouco valem se no legitimadas pelo discurso, visto que os destinatrios das normas so, simultaneamente, os autores de seus direitos.

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O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na linguagem dirigida ao entendimento cooperado e compartilhado intersubjetivamente atravs da argumentao. Este conceito pressupe a linguagem como principal meio dentro do qual possvel colocar em evidncia todas as questes humanas passveis de argumentaes e as integraes sociais atravs dos processos de entendimento.

Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo da vida. A FORA MORAL (QUE SERVIA COMO GARANTIA

INTERNA DE COESO SOCIAL) D LUGAR AO CDIGO JURDICO QUE PROCURA MANTER, POR MEIO DE GARANTIAS EXTERNAS, A MANUTENO DAS CONDIES DE POSSIBILIDADE NECESSRIAS PARA QUE PROLIFEREM FORMAS DIALGICAS OPERANTES EM CONDIES EQUNIMES DE COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos externos
(uma vez que mecanismos morais internos perderam sua capacidade de interferncia) que garantam essas condies de argumentao. Neste ponto, no entanto, deve-se evitar o retorno a uma metafsica jurdica que, justamente, o alvo crtico da guinada lingustica habermasiana. preciso manter a perspectiva da formao das regras de comunicabilidade nos prprios processos intercomunicativos. Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos etc.), ocorre uma maior dificuldade de manuteno da equidade argumentativa. Os agentes do discurso se tornam muito dspares, o que interfere negativamente no processo democrtico sob o prisma da teoria do discurso. Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica: a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas; b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de parceiros do direito; c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e por meio dos quais eles criam o direito legtimo; e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social tcnica e ecolgica. Tais princpios so tambm identifica-se com a formao como responsvel pelas processo. Para Habermas, O orientaes democratizantes. A democracia argumentativa da opinio e da vontade, bem garantias externas da continuidade desse

PRINCPIO DA DEMOCRACIA REFERESE AO NVEL DA INSTITUCIONALIZAO EXTERNA E EFICAZ DA PARTICIPAO SIMTRICA NUMA FORMAO DISCURSIVA DA OPINIO E DA VONTADE, A QUAL SE REALIZA EM FORMAS DE COMUNICAO GARANTIDAS PELO DIREITO. Vide que o Direito tem
importante papel de garantia, tem um carter procedimentalista, garantidor de instrumentos que abram espao confirmao democrtica discursiva.

Desta concepo emerge tambm a ideia habermasiana de Estado, mais precisamente de Estado de direito. ESTADO representa um corpo jurdico encarregado de fornecer garantias externas equidade argumentativa de todos os membros de uma livre associao de parceiros de direito;

DE

DIREITO

por originar-se do mesmo princpio democrtico argumentativo fundamental que d origem ao sistema jurdico. Este aparece, ento, como sistema de poder e sistema de saber . O sistema jurdico gera e controla o sistema poltico, ao mesmo tempo em que o sistema poltico gera e controla o sistema jurdico: A ideia do Estado de direito pode ser interpretada ento como a exigncia de ligar o sistema administrativo, comandado pelo cdigo do poder, ao poder comunicativo estatuidor do direito, e de mant-lo longe das influncias do poder social, portanto da implantao fctica de interesses privilegiados. As caractersticas deste novo modelo institucional fundamentar-se-iam na interligao conceitual entre direito e poder poltico. A partir da, emanariam alguns princpios fundamentais norteadores do aparelho institucional. Tais princpios seriam necessrios em funo de riscos apontados pelo prprio autor:
O direito constitui poder poltico e vice-versa; isso cria entre ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalizao do direito para o emprego estratgico do poder. A ideia do Estado de direito exige em contrapartida uma organizao do poder pblico que obriga o poder poltico, constitudo conforme o direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente institudo.

O que ficaria resguardado por essa instituio seria a formao democrtica da vontade. Isso significa dizer que a primeira questo a ser apontada como princpio de democracia seria a ampla e livre participao de todos os membros de uma sociedade nos processos comunicativos norteadores dos acordos normativos nos quais se d a formao democrtica da vontade. Assim, um primeiro princpio a ser resguardado o de que: a) todo poder deve emanar do poder comunicativo dos cidados. Na prtica esse princpio remete a poderes parlamentares representativos e deliberativos. Uma segunda questo importante, imediatamente ligada primeira, o resguardo legal dos direitos do indivduo equanimidade argumentativa. Para tanto faz -SE NECESSRIO QUE A INSTNCIA JURDICA RESGUARDE-SE DA INSTRUMENTALIZAO POLTICA. TAL ASPECTO GARANTIDO POR MEIO DE UMA: B) JUSTIA INDEPENDENTE . fundamental a garantia contra a instrumentalizao do sistema jurdico. Em contrapartida, deve-se evitar a interferncia do sistema nos processos comunicativos de formao da vontade. Ou seja, o poder normativo/administrativo no pode interferir nos princpios que fundamentam a orientao de sua formao. Esse princpio traduz-se pela: c) legalidade da administrao, bem como controle judicial e parlamentar da administrao.

Por fim, faz-se necessrio um controle dos processos argumentativos, buscando lhes resguardar de interferncias sociais no constantes no acordo comunicativo realizado entre os membros da sociedade de direito. A sociedade civil precisa amortecer e neutralizar a diviso desigual de posies sociais de poder. 1.3.9. Franz Kafka 1.3.10. Michel Foucault 1.3.11. Alf Ross 1.3.12. Heidegger 1.3.12. Hans-Georg Gadamer A hermenutica filosfica de Hans-Gerg Gadamer (surgida em meados do sculo XX) representa uma das instncias crticas do pensamento epistemolgico. O seu livro mais conhecido, Verdade e Mtodo, prope uma reflexo acerca do carter situacional dos processos de construo dos saberes, submetendo-os, portanto, a um necessrio filtro histrico, com a indispensvel mediao da linguagem como elemento constitutivo de todo e qualquer discurso. No referido livro o filsofo recorre ao pensamento de Martin Heidegger para estabelecer a linguagem como ponto de partida de qualquer processo interpretativo, assimilando a noo existencial de Dasein, conceito que acompanha todo o desenvolvimento da obra. O autor e a obra so importantes numa prova sobre as matrias humansticas, pois o processo judicial tomado por Gadamer como um exemplo tpico do modo pelo qual se estabelece o processo interpretativo. O modelo clssico da teoria do conhecimento (epistemologia) sujeito-objeto substitudo por Gadamer pelo dilogo SUJEITO-SUJEITO. Em outras palavras, Gadamer afirma que, para construir qualquer cincia ou discurso, no a anlise do objeto pelo sujeito que garante iseno e verdade. Pelo contrrio, somente compreendendo os processos histricos de interpretao de conceitos que se poderia atingir minimamente um resultado seguro acerca do conhecimento, sobretudo nas cincias humanas. Por isso, para o jurista, ouvir a tradio e com ela dialogar constituem tarefas irrenunciveis quando em jogo a compreenso de normas e fatos.

A prpria raiz etimolgica da palavra hermenutica est atrelada a uma viso dinmica, baseada no ato de transportar mensagem, traduzir, falar sobre a tradio. A pr-compreenso em Gadamer representa o conjunto das referncias de um povo, de um grupo humano, que j passado para cada indivduo desde o seu nascimento e ao longo de sua vida. a tradio. Esses conceitos herdados da tradio, na medida em que se tornam controvertidos, so objeto de uma reflexo crtica (como ocorre, por exemplo, num processo judicial). Mas a reflexo somente surge a partir do contedo herdado. Para Gadamer impossvel uma relao sujeito-objeto, simplesmente porque todo objeto s conhecido a partir da histria que cada indivduo aprendeu sobre ele desde o seu nascimento. Os objetos no existem enquanto tais, diria Gadamer. Somente existem porque a eles nos referimos. E o prprio referir-se a eles j um fenmeno de linguagem (o Dasein heideggeriano). Transpondo para o direito, as normas e os fatos no existiriam como objetos estanques, sobre os quais fazemos incidir apenas uma anlise a partir de um mtodo desprovido de qualquer subjetividade. As normas e os fatos nos so apresentados atravs de narrativas tradicionais. E toda narrativa uma traduo, uma transmisso de mensagem (hermenutica). Partindo da pr-compreenso das normas e dos fatos, por exemplo, o jurista os submeteria a um juzo crtico a partir da controvrsia sobre eles instaurada. E num dilogo circular entre a tradio e a crtica, estabeleceria um mtodo em espiral (o crculo hermenutico), produziria o enriquecimento da tradio, assimilando novas perspectivas atuais no consideradas por ela. Embora Gadamer no tenha em momento algum tratado de um mtodo jurdico, a sua referncia constante ao processo judicial em seus textos fez com que a teoria do direito se apropriasse de seus conceitos, propondo inclusive modelos metdicos. o que se nota, por exemplo, quando falamos em hermenutica constitucional, cujos pontos de partida so inegavelmente aplicao, no direito, do pensamento de Gadamer.

Em Verdade e Mtodo Gadamer faz referncias ao mtodo interpretativo compilado por Savigny, que consiste na anlise dos textos legais a partir de quatro parmetros: literal, lgico-sistemtico, histrico e teleolgico. Sobre tal mtodo, o autor faz incidir a crtica que dirige epistemologia em geral, pois tambm Savigny considerou que a tarefa do intrprete seria analisar o objeto e dele extrair concluses. certo que Gadamer valoriza aspectos do pensamento de Savigny, pela nfase que este conferiu necessidade de reconstruo histrica dos conceitos. Contudo, prope o autor que tal reconstruo no seria apenas um momento da interpretao, mas seu ponto de partida e chegada. 13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de Schleiermacher sobre a existncia de um momento no qual ocorre a compreenso total. Compatibiliza-se mais o pensamento de que:
O crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo que se fecha sobre si mesmo, no tem a forma de uma circunferncia, mas de uma espiral. Por isso, no correto falar em compreender melhor, como se a verdade fosse um objeto a ser alcanado ao final do processo de elaborao da compreenso e de uma vez para sempre (...) explicita a prvia estrutura da compreenso e concebe a verdade como o sentido possvel de ser manifestado e jamais esgotvel (ALMEIDA, 2002, p. 275-276).

A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente com a seara jurdica, pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade. Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo detalha seu pensamento da seguinte maneira:
o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo no qual se d o intercmbio entre o movimento da tradio e o movimento do intrprete. A antecipao de sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos une com a tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa comunho concebida como um processo em contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).

Dessa forma,
compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da

superioridade bsica que o consciente possui com relao ao carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente (GADAMER, 2005, p. 392).

H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio influencia no processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o caldo cultural no qual o intrprete est imerso; e, secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como uma nica possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste nterim, soluo divergente entre juzes ou tribunais apenas uma questo de interpretao adotada, no havendo certo/errado. Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo pensamento de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato de ele esclarecer que a certeza sensvel no possui verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um texto? Palavras so mais confiveis que os sentidos? A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no ( Os PrSocrticos, 1973, p. 98-99) plenamente verossmil quando pensamos no Direito, pois no h como, antecipadamente, ter plena certeza da deciso que ser dada pelo julgador e a mudana de entendimento algo comum no mundo jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta mutabilidade que d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso. Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao correta, faz-se importante mencionar as palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1998, p. 396).

Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim ratifica a existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de vrios significados, a segurana jurdica fica prejudicada pois depende da interpretao dada pelo rgo aplicador do direito. Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a representao como um espiral. Esta pode ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador parte do sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi anteriormente explanada) e de elementos da tradio, para assim interpretar os fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que

essa deciso tambm passa a integrar o sistema jurdico e, portanto, modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior temse novas partes, um sistema jurdico diferente, um julgador cujas idiossincrasias j no so exatamente as mesmas e pode-se cogitar que at mesmo a tradio j fora levemente alterada . Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdicohermenutico, pois alm de ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do Direito. Atravs dessa mutabilidade h correo do direito abstrato, possibilitando que no mbito discricionrio haja uma constante atualizao com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema jurdico no est completo, tampouco fechado; ao contrrio, est em permanente formao. 1.3.13. Peter Habrle Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional. Professor alemo que escreveu A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: uma contribuio para uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio , traduzido por Gilmar Mendes. Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a Constituio tem uma interpretao feita por uma sociedade fechada de intrprete, porque quem interpreta so os juzes. So intrpretes vinculados por corporaes. A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que tem que se estabelecer algo diferente. Ele prope uma sociedade aberta de intrpretes. A interpretao deve ser feita em uma sociedade aberta, plural. No pode a interpretao ser restrita, porque no deve ser feita s pelo Tribunal, mas tambm pelo cidado comum, quando pratica atos e se coloca da forma como a Constituio estabelece. Os atores sociais praticam a Constituio diariamente. As normas so estabelecidas para qualquer um. Existem foras interpretativas da Constituio que abrangem toda a sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio, no objetos da Constituio. O processo de soluo de conflitos, enquanto parte de interpretao da Constituio, que vem sendo realizado por uma sociedade fechada , a sociedade das corporaes, dos juzes. Como a interpretao plural, em geral, deve ser plural, tambm, na concretizao da soluo do conflito. Haberle, ento, prev formas gradativas de participao dos atores sociais na soluo do conflito . Isso bate com a idia de Alexy de que se o ambiente discursivo fechado, o discurso piorado, porque h menos argumentos. Garante-se, assim, a participao democrtica nas decises. A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e praticados dentro do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas em processo em julgamento, interveno de terceiros, amicus curiae. Isso

tudo aprimora o discurso que possa haver dentro do Tribunal. feita, assim, uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio. A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se compreenda como norma a ser aplicada. No h Constituio, seno Constituio norma jurdica interpretada. A deciso se d a cada momento, no h deciso prvia, permanente. A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes estatais pluralistas fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais tolervel ainda na medida em que fosse aberto o processo decisrio para a participao facultativa. O desenvolvimento posterior deve ser pluralista. A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e variadas. Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever consultar a sociedade plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que possam haver. Uma questo to grave no pode ser resolvida com ambiente restrito. O processo deve ser procedimentalmente plural. Deve-se analisar a opinio pblica. O juiz no pode desconsiderar que o Congresso acabou de aprovar emenda sobre aborto; aquilo um elemento argumentativo forte, porque deciso democrtica do povo; aquilo no pode ser ignorado, num processo onde todos os argumentos so expostos. Os juzes podem contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria deve ganhar, cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que foram sub-representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se pode deixar de consider-la. A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir dos conflitos, dos compromissos. O Direito Constitucional um direito de conflitos. A hermenutica constitucional significa decidir conflitos e reconhecer compromissos. Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir que o auditrio tenha elementos livres para participar do discurso, como lanar argumentos... Na medida em que se tenha ignorantes no auditrio, o debate piorado. Se a pessoa no entende, no consegue expor argumentos. OS IGNORANTES DO AUDITRIO DEVEM SER REPRESENTADOS POR QUEM POSSUA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO. A INTERPRETAO PLURALISTA INSTITUCIONAL. Ex: defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONGs podem atuar em nome deles... so institucionalizaes da razo, onde se procura determinar mecanismos jurdicos suficientes para dar vazo a todos os argumentos possveis.

2. Correntes de Pensamento
2.1. Utilitarismo
2.1.1. Jeremy Bentham 2.1.2. John Stuart Mill

2.2. Fenomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento jurdico, sobremaneira nos trabalhos do jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um livro no qual o Direito era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que o pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o desenvolvimento da filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e posteriores efervescentes discusses jusfilosficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las. 2.2.1 Husserl "Fenomenologia" escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria das vivncias em geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s reais, mas tambm intencionais, que possam nelas se mostrar com evidncia. A fenomenologia pura , desse modo, a teoria dos fenmenos puros, dos fenmenos da conscincia pura, de um eu puro, no se situando no terreno da natureza fsica e animal ou psicofsica. Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como esta mesa, a fim de poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la apenas como contedo da conscincia, pondo entre parntesis o fato de sua existncia extramental, para uma descrio pura e imediata. Verificamos, por exemplo, que se trata de mesa envernizada, dotada de certa forma. Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num ato espiritual, que a circunstncia de ser ou no envernizada, de ser de mrmore ou de bronze, so qualidades acessrias, que no dizem respeito consistncia daquilo que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como tal. Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou vrias notas que no poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o fizermos, o prprio objeto acabar entre parntesis. . . Quando atingimos

esse ponto, esse dado no abstravel, temos o que se denomina o eidos, a essncia da coisa (reduo eidtica). Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana de atitude com referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que brota de uma exigncia critica de rigor e de evidncia. No se deve confundir, pois, com a mera descrio emprica que pressupe a "existncia" de um fato ou de um ser fora do processo cognoscitivo. Ao contrrio, para o fenomenlogo a existncia autnoma ou no do objeto no pressuposta pelo sujeito , pois tudo se situa no interior do processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-objeto, com abstrao de tudo o mais, inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a ordem da natureza. Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na doutrina de Husserl, com uma terceira fase, que a da reflexo da conscincia intencional sobre si mesma (reflexo fenomenolgica), que marca sua orientao idealista, porquanto, depois de ter levado a termo a descrio do objeto de maneira perfeitamente neutra, e de efetuar a reduo eidtica, ele pretende volver subjetividade transcendental, para descobrir o objeto como intencionalidade pura, como "contedo intencional da conscincia". preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia como "referncia a algo" (intencionalidade da conscincia) , disto resultou um conceito de "subjetividade transcendental" que longe de se reduzir ao "eu puro", universal e formal prprio da Filosofia de Kant se refere a um "eu puro" cujo fundamento, observa Ferrater Mora, se acha constitudo pela temporalidade e historicidade . Sem se levar em conta essa alterao substancial, no se compreende, em todo o seu alcance, a lio de Husserl sobre o "a priori material", no dependente do sujeito cognoscente, mas inerente s "coisas mesmas". Somente atingimos a essncia do Direito em virtude de uma intuio intelectual pura, ou seja, purificada de elementos empricos, que so apenas condies da anlise eidtica. No se trata, pois, de induo, mas sim de intuio puramente intelectual, como tal irredutvel s regras comuns da abstrao e da generalizao empricas.

2.3. Realismo Jurdico


Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador, sofrendo a influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano no momento da deciso, desde as condies pessoais e internas, at as sociais e externas que de algum modo possam interferir no processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como participantes da atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as

leis e regras de interpretao por sentimentos judiciais, a incluindo instintos, emoes, sentidos. Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de ordem orgnica, afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em funo disso age. A lei um dado, entre outros, algumas vezes nem considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito, que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os homens e a sentena que sobre eles dispe. A deciso dada nessas condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista, antes da sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o que possivelmente ser decidido. A sentena essencialmente um ato de vontade. A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito simples de que o Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena, descortinando a o contingenciamento do intrprete a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o fizera, o misticismo que entranha nossas ideias sobre o Direito. Apontou para o mito que realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de segurana e de tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu componente de vontade, verificao que leva conseqentemente a admitir a existncia de elementos influentes na deciso que no esto absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente aplicar. 2.3.1 Oliver Holmes O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s nos tribunais, mas tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um assim chamado psicologismo jurdico.

2.3.2. Jerome Frank 2.3.3. Olivercrona 2.3.4. Alf Ross Para o Realismo Escandinavo o que interessa a aplicao do direito nos tribunais. O direito s nasce a partir de sua aplicao e quanto mais ele aplicado mais norma se retira da lei. No se enclausurar em busca de teses. A dade fundamental do direito a anlise da lei pelos tribunais. Para esse realismo a validade do direito se submete a sua eficcia. Descreve um direito real e no uma norma jurdica hipottica como a de Kelsen. A norma jurdica o que os tribunais dizem da norma jurdica. Nesse sentido, Francesco Ferrara diz que os tribunais so os rgos respiratrios do sistema jurdico.

Portanto, Alf Ross pretende descrever um direito real, e no um direito hipottico como o da norma fundamental de Kelsen. Norma jurdica para ele o que os tribunais tm dito como norma jurdica, pois a norma por si no diz nada. Enfim, fazer Cincia do Direito para Ross observar as prticas.

2.4. Direito Alternativo 2.5. Existencialismo 2.6. Ceticismo 2.7. Tridimensionalismo Jurdico
O Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em ltimo grau, em UMA RESULTANTE FINAL DA PERCEPO INTERPRETATIVA (DE NDOLE SUBJETIVA, INERENTE AO SEU CORRESPONDENTE JUZO DE VALOR, RELATIVO AO DENOMINADO MUNDO DO DEVER-SER, DOTADO DE SIGNIFICAO CULTURAL) DE UM DADO FATO SOCIAL, TRADUZINDO NECESSARIAMENTE UMA CONCEPO NORMATIVA (CULTURAL) DE PROJEO COMPORTAMENTAL E DE NATUREZA HERMENUTICA. Por efeito consequente, a caracterizao do Direito, como inconteste realidade cientfica, em sua vertente tridimensional, apenas reflete, em linhas gerais, o carter comum da equao que sempre se constri por intermdio da percepo interpretativa de um fato (valorao factual) concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob este prisma, que as diferentes cincias e suas respectivas classificaes se operam a partir, sobretudo, das duas diferentes possibilidades de percepes interpretativas de um dado fato produzindo normas finalsticas: de carter objetivo (juzo de realidade inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais, traduzindo normas (reais) explicativas) ou de carter subjetivo (juzo de valor inerente ao mundo do dever-ser sobre fatos sociais, traduzindo normas (culturais) de projeo comportamental (hermenutica) ou no comportamental). Estrutura Tridimensional do Direito O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma caracterstica estrutural inerente a todas as cincias, - e no, como podem supor os menos avisados, a uma particularidade da Cincia do Direito -, ainda que sejamos obrigados a reconhecer que a denominada viso tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto, transcenda concepo bsica da trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo cientfica, para tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da Cincia Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a validade social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica (moralismo jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (normativismo abstrato), alm de elementos de domnio que traduzem uma

tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia (aspecto do ser), valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspecto do dever-ser). Cincia Axiolgica Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico, como uma cincia de duplo processo interpretativo (ou sobreinterpretao), igualmente se processa como uma cincia de valorao factual ampliada, ou mesmo de sobrevalorao. Isto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do Direito, o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientfico) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrrio, necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da moral etc. e que, necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e de valores intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc.). Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo), incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica) particular do Direito a busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em ltima anlise, pela caracterizao dicotmica dos diferentes ramos cientficos do Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que ponderam, de maneira propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a cada dada situao efetiva. A norma a reao do valor ao fato. Os fatos, a realidade viva, ao contradizerem os valores, idealidade abstrata, reclamam destes uma reao decidida: os valores se agigantam, ento, ao construirem as normas como seus instrumentos. A norma, assim e j em Miguel Reale, representa uma soluo temporria (momentnea ou duradoura) de uma tenso dialtica entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada pela interferncia decisria do Poder em dado momento da experincia social. Especificidades da Cincia Jurdica A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia, no , por si s, suficiente para a plena compreenso do fenmeno jurdico luz das necessidades de superao das mltiplas questes que se apresentam. Muito pelo contrrio, resta fundamental que o estudioso da matria seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatria, as trs caractersticas basilares do Direito como cincia: projeo comportamental, axiologia e hermenutica. A PRIMEIRA PROJEO COMPORTAMENTAL alude ao fato de que a preocupao vital do Direito resume-se, acima de tudo, em moldar comportamentos

individuais e grupais, a partir de um quadro de ideias e valores (mutveis no tempo e no espao), idealizado pelo conjunto da sociedade, representada pelos seus legisladores. Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orientar as condutas humanas em sociedade, a partir de suas normas jurdicas que so produzidas pelo conjunto da sociedade (ainda que atravs de seus representantes eleitos para tanto) e aplicadas (interpretadas) por um corpo tcnico de julgadores, quando da eventualidade da existncia do conflito (derivado da no-compreenso dos exatos termos da norma e/ou do efetivo e intencional descumprimento da mesma).

A SEGUNDA A AXIOLOGIA corresponde inconteste existncia de


uma infinidade de valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam, preponderantemente, os valores da justia e da segurana. Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito (originalmente, uma inconteste realidade unitria) de se ramificar, permitindo o estabelecimento a priori de eventuais possibilidades de prevalncia de um valor sobre o outro, quando preexiste a hiptese de conflito valorativo. Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em nome do valor da justia) nas questes instrumentalizadas pelo Direito Processual Penal, ao passo que prepondera, em ltima anlise, a verdade ficta, formal ou presumida (em nome do valor da segurana) nas questes (sobretudo patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Processual Civil.

A TERCEIRA HERMENUTICA indica, sobremaneira, a existente


interao funcional entre a apriorstica parcela legislativa do Direito e a subsequente parcela judiciria, responsvel ltima pela interpretao (e aplicao, nos eventuais conflitos) das normas jurdicas produzidas pelos representantes do povo (na qualidade de titular do Poder Poltico). Muito embora o conhecimento dessas trs caractersticas basilares do Direito como cincia seja absolutamente fundamental para o entendimento e a compreenso ltima do fenmeno jurdico, exatamente esta ltima caracterstica (a hermenutica jurdica) e sua indispensvel e plena compreenso o fator primordial para o completo xito deste objetivo, posto que tal caracterstica atinge o mago da concepo estrutural do Direito. Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto especfico (em seu sentido mais restritivo) do contedo dos cursos jurdicos cinge-se, preponderantemente (se no exclusivamente) interpretao (e aplicao) da norma jurdica, produzida pelo legislador, e no propriamente caracterizao originria da lei (em seu sentido amplo) ou do prprio Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com sinrgica repulsa, quaisquer teses (ou posies) excntricas (e altamente controvertidas), como a do propalado Direito Alternativo ou Direito Insurgente.

2.8. Jusnaturalismo representa a ideia que existe a uma ordem sobreposta ordem do Direito Positivo, esta ordem d fundamento e legitima o direito. uma proposta dualista para a compreenso dos fenmenos jurdicos, que aponta para uma fundamentao metajurdica para compreender o prprio direito. Uma questo terminolgica essencial distino entre Jusnaturalismo e Direito Natural. Eles no se confundem, o Jusnaturalismo especificamente uma dentre as diversas Escolas do Direito Natural, ou melhor, o Jusnaturalismo o chamado Direito Natural Contratualista. Entretanto, permitido falar que jusnaturalismo seria todo esse movimento desde a Grcia antiga at a idade moderna que busca fundamentar e legitimar o direito a partir de uma ordem natural. Primrdios do Direito Natural: Sfocles, um dos maiores escritores trgicos, em Grcia no sc. V a.C., escreve Antgona1. Nesta obra encontramos o primeiro registro escrito quanto ao Direito Natural.

As Escolas do Direitos Natural e a Declarao de Direitos Humanos: como a positivao dos direitos naturais. Momentos do Direito Natural: trs momentos 1) Antigo: Ideonmico; a ideia da justia est fora do sujeito, o justo est na ordem universal. Filosofia do Objeto (Grcia at Kant). Essa fundamentao clssica encontra-se principalmente na obra de Plato e Aristteles. 2) Medieval: Teonmico; est na vontade divina. H um voluntarismo nesse momento, o livre arbtrio, como uma concepo bsica do cristianismo, fundamenta a responsabilidade do homem na escolha entre o bem e o mal. A fundamentao divina tudo ordena no universo. Toda essa abordagem pode ser encontrada na obra de So Toms de Aquino. Haveria nesta concepo quatro ordens legais: i) Lex Aeterna: a prpria lei de Deus. Ela no conhecida pelo ser humano. a prpria potncia primeira, como pensava Aristteles. ii) Lex Naturalis: ordenao de Deus sobre todo o universo. Todas as coisas

tm uma ordem. iii) Lex Divina: a ordem revelada por Deus atravs da bblia, o nico acesso do homem Lex Aeterna. iv) Lex Humana: seria o prprio Direito Positivo. Este deve se pautar na lex naturalis e respeitar as formas da lex divina. Condicionamento direto do direto igreja. O Direito Cannico surge como a nica forma de direito universal durante 1000 anos. 3) Moderno: Autonmico (prpria lei), ou Contratualismo Naturalista, ou ainda, Escola do Direito Natural ou das Gentes. Grotius2 a Rousseau: Tanto Rousseau quanto Hobbes fundamentam o estado no Contrato Social. (1) Hobbes: o direito positivo decorre de um pacto social, saindo do estado natural e entrando no Estado Civil. (a) Estado de Natureza: dor, desordem. O homem o lobo do prprio homem (Homo homini lupus). (b) Contrato Social: possibilita o Estado Civil. O indivduo se submete ao Estado (Leviat). (2) Rousseau: o homem no Estado de Natureza um bom selvagem. O homem tem liberdade incondicionada no Estado de Natureza, mas substitui essa liberdade, abdicando-se dela, para entrar no Estado. O homem contrata porque tem vontade livre e racional. Aqui o homem submete o Estado a sua vontade. ii) Kant: nos dizeres de Edgar Godi da Mata-Machado Kant no estaria no jusnaturalismo, mas sim em um jusracionalismo. Kant de certo modo legatrio de Rousseau. Surge no filsofo de Knigsberg a distino entre o Conhecer e o Agir (Razo prtica). Esta Razo Prtica o fundamento de todo o Direito, onde se encontram os imperativos categricos. (1) Agir: forma infinita do homem de agir de acordo com sua liberdade, seja de pensar e de manifestar. Do movimento do Direito Natural positivao dos direitos:

Trcio Sampaio diz que dicotomia entre direito naturais e direito positivos foi mitigada com a positivao dos direitos naturais na forma de direitos humanos, estes so os direitos naturais positivados. Os direitos humanos so historicamente construdos.
2.9. Juspositivismo
O positivismo um movimento de interpretao e aplicao do direito, de estudo do direito que nasce no sculo XIX e tem a sua maior projeo na primeira metade do sculo XX. Existem vrias vertentes no Positivismo. Uma, chamada vertente do Positivismo Normativista, cujo principal autor Hans Kelsen, que praticamente iguala o conceito de Estado ao conceito de Direito. Para Kelsen no h Direito fora do Estado e esse Estado para ele norma. Estado no uma instituio, mas um conjunto de normas. S Direito aquilo que oficialmente emana do Estado, pelo devido processo legislativo. Existem outras vertentes, uma das quais a mais importante do Positivismo Sociolgico, um dos principais autores o Norberto Bobbio, que v o Estado como um movimento social que, no entanto, s toma relevncia a partir das normas que so positivadas pelo Estado. Outra, a inicial, o Positivismo Exegtico, forte na escola da exegese ps-revoluo francesa, que defendia que o juiz deveria ser simplesmente le bouche de loi, sem lhe ser permitido interpretar. Assim, sempre que dvida houvesse, deveria ele buscar a soluo no prprio Direito posto, pois buscava-se uma codificao plena e perfeita de todas as possveis situaes. Ento, a marca mais importante do Positivismo dar um realce exacerbado norma produzida pelo Estado sempre e isso o que o mais importante na viso positivista.

2.10. Ps-positivismo
Ps-positivismo toda proposta de repensar o direito aps o movimento positivista, que ideologicamente faliu, pois se acreditava que toda a realidade poderia ser posta em cdigos. Portanto uma maneira de repensar o direito alm do positivismo jurdico. O ps-positivismo possibilitar o neo-constitucionalismo.

2.11. Moralismo Jurdico 2.12. Libertarismo

2.13. Comunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada pelo aparecimento do comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta polmica com o liberalismo em geral e o liberalismo rawlsiano em particular, pode ser entendido como uma corrente de pensamento que essencialmente contesta a insuficincia da teoria e prtica liberal. Esta contestao e as respostas a que deu lugar animaram o debate ticopoltico sobretudo do continente americano onde, at ento, num quadro geral de crise do socialismo, se antevia uma incontestada hegemonia do liberalismo, na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O desafio comunitarista a alguns dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao debate dentro do liberalismo. Ao contrrio do que a designao comunitarismo possa indicar, no tanto a questo da comunidade que est em causa no centro da controvrsia, mas a forma de entendimento do sujeito liberal e da justia ligada distribuio de recursos sociais . Embora seja clara a importncia da comunidade como depositria de valores coletivos que ho de conduzir a vida humana, como dizem Cohen e Arato (1992), o que mobiliza o debate ento, por um lado, uma questo epistemolgica a questo de saber se possvel defender uma concepo universalista (deontolgica) de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica e culturalmente situado) de bem e, por outro, uma questo poltica, que a de saber se o ponto de partida para a liberdade devem ser os direitos individuais ou as normas partilhadas da comunidade. Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo captulo de um confronto filosfico de longa data, dado que a discusso pertence, naturalmente, grande tradio filosfica da oposio entre universalismo e contextualismo, oposio entre comunidade e sociedade, ou ao problema dos termos da autonomia moral.

2.14. Lgica do Razovel


2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha ao juiz o dever de motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao jurdica. A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova tendncia que tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a preservao dos direitos individuais, limitados apenas pela norma, expresso dos ideais coletivos. Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se referia interpretao e aplicao do Direito ( positivismo exegtico), de outro, foi imposta ao Judicirio a proibio de participar na criao jurdica, por ser atividade exclusiva do Legislativo, como rgo representante da vontade popular.

Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo jurisdicional, de sorte que a sentena era considerada um ato meramente mecnico; um simples exerccio de lgica dedutiva, destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos fatos. Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento assemelhada construo de um mero silogismo, em que a lei seria a premissa maior; a premissa menor, o caso concreto apresentado apreciao; e, a concluso, o decisum. Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo pela Revoluo Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes, surgiram ferrenhas crticas contra essa concepo, reclamando uma melhor adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir novas posturas interpretativas. Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte que em 1926 Recasns Siches, professor da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, frequentou um curso na Universidade de Viena, onde o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e Husserl. Neste curso, foilhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de que se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de eleio dos referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no havia nenhuma razo justificada, em termos gerais, para preferir-se um mtodo em detrimento dos outros. pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na Espanha em 1903, onde fez os seus estudos universitrios no perodo compreendido entre 1918 a 1925. No destoando daqueles jovens acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do programa curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do pensamento jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito. Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres, como Giorgio Del Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do pensamento jurdico da poca. Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando as linhas mestras da Filosofia do Direito. Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New School for Social Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da escola de Direito da New York University, entre 1953 e 1954, bem como de outras universidades norte-americanas, influenciado diretamente com o pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas ideias sobre a interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito positivo, a lgica do humano e o carter criador da funo judicial.

Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias jurdicas, j procurava saber quais eram os mtodos que se empregava na interpretao do Direito positivo vigente. Basicamente concluiu que primeiro se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava encontrar, dentre os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta deciso. Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em livro, defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL, DEFINIDA COMO UMA RAZO IMPREGNADA DE PONTOS DE VISTA ESTIMATIVOS, DE CRITRIOS DE VALORIZAO, DE PAUTAS AXIOLGICAS, QUE ALM DE TUDO TRAZ CONSIGO OS ENSINAMENTOS COLHIDOS DA EXPERINCIA PRPRIA E TAMBM DO PRXIMO ATRAVS DA HISTRIA. Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre os vrios mtodos de interpretao. Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, era a de que o juiz sempre deveria interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa dentre todas as possveis. Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies, permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre matria estranha legislao e referente apenas funo jurisdicional. Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de qualquer terico e no tm fora de mando. bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por entender que as normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade lgica e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins a conseguir.

PARA SICHES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A LGICA DA INFERNCIA, DE CARTER NEUTRO E EXPLICATIVO, A LGICA DO RAZOVEL PROCURA ENTENDER OS SENTIDOS E NEXOS ENTRE AS SIGNIFICAES DOS PROBLEMAS HUMANOS, E PORTANTO, DOS POLTICOS E JURDICOS, ASSIM COMO REALIZA OPERAES DE VALORAO E ESTABELECE FINALIDADES OU PROPSITOS.
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de

determinadas realidades, de sorte que este mtodo seria o correto para a funo jurisdicional. Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de Direito. No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto, no separa sua opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito. A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes: primeiramente entende que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica do razovel e que, quando se fala que o juiz procura uma justificativa para o que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva recorrer quelas pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no sculo XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com embasamento na lgica do humano. Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da observncia do Direito formalmente vlido, SEJA SEMPRE CRIADORA, por alimentar-se de um amplo complexo de valoraes particulares sobre o caso concreto.

NO SE TRATA, CONTUDO, DE DIREITO ALTERNATIVO, MUITO MENOS DO USO ALTERNATIVO DO DIREITO, PORQUANTO AQUI, TRATA-SE DE QUE O JULGADOR SE VALHA, AO INTUIR A SOLUO MAIS JUSTA APLICVEL AO CASO CONCRETO, DOS MTODOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAO PARA JUSTIFICAR A SUA TOMADA DE DECISO.
Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao intrprete sobre quais so os valores cujo cumprimento deve ou no ser perseguido pelo Direito, tais como justia, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurana, ordem, bem-estar geral e paz. Mas h outros que podem ser englobados no conceito do que tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio, possibilidade de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre vrios interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc. Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia jurdica latino-americana, das novas teorias em matria de hermenutica do Direito. Ao se referir ao festejado autor, Luis Fernando Coelho assim se

expressou: estas teorias que se afastam da silogstica e da concepo subsuntiva da deciso judicial, fundamentam-se na prudncia, na equidade e no sentimento do justo, ubicados no equilbrio da dimenso humana, que o autor denomina o razonable, em oposio ao racional. As decises jurdicas, antes de serem racionais, segundo a perspectiva lgico-subsuntiva, so razoveis . A este novo pensamento, vinculado dimenso humana, que se denomina o logos do razovel. A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: Tratado Geral de Filosofia do Direito, Nova Filosofia da Interpretao do Direito e Experincia Jurdica, Natureza das Coisas e Lgica do Razovel, j mencionadas em ttulo original nas citaes anteriores. Siches observa que em todos os casos em que os mtodos de lgica tradicional se revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um problema jurdico ou conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de tipo diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET explica que: razo no verdadeiro sentido, toda ao intelectual que nos pe em contato com a realidade, por meio da qual, deparamo-nos com o transcendente.(sem destaque no original) Na lio de Lus Fernando Coelho, Recasns Siches parte das teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a conciliao da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos ideais jurdicos, a qual decorre de cinco fatores: - a mutabilidade da realidade social; - a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada situao; - a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor; - as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos acontecimentos histricos; e, - a multiplicidade dos valores. Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento humano e a hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens discutem, argumentam, pesam suas razes, ponderam, deliberam sobre os problemas de seu comportamento prtico, em debates que se travam luz de determinados critrios estimativos. Isto ocorre, pois os homens querem soluo para seus problemas de existncia; as solues que os homens encontraram para o seu comportamento prtico no trazem em regra, a marca da verdade, da mentira ou da falsidade, do notoriamente errado ou certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que basicamente estes consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas, sensatas, eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas verdade e ao bem.

A SOLUO, ENTO, RAZOVEL, NO IMPORTANDO SE RACIONAL OU NO, ISTO SECUNDRIO; A SOLUO RAZOVEL A SOLUO HUMANA, EMBORA NEM SEMPRE RACIONAL, COMO LUCIDAMENTE AFIRMA LUIS FERNANDO COELHO. Alis, prossegue afirmando que a lgica do racional no a lgica toda, somente uma parte dela, pois existe outra, a do logos do razovel. Impende ressaltar aqui a justeza da medida derivada desta intuio do julgador em cada caso concreto submetido sua apreciao. Isto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se aplicam sozinhas, por si mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco que elas tivessem, pois nem remotamente existe tal mecanismo. As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto material, relativo ao contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se refere a uns determinados tipos de situaes, de assuntos, de fatos ou de negcios jurdicos, sobre os quais trata de produzir especiais efeitos; efeitos que o legislador, portanto, autor da norma, considerou justo, adequado e pertinente. Deve haver algum que declare qual a norma aplicvel ao caso concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance. Este algum o juiz, na sua funo interpretativa e agora privilegiado com as clusulas gerais, com os conceitos legais indeterminados e conceitos legais indeterminados pela funo. Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador, indagando-se qual a norma aplicvel, no se deve guiar somente por critrios formais, mas tambm, materiais. Portanto, para saber se uma determinada norma jurdica aplicvel ou no a certo caso concreto e em que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicao haver de produzir, como magistralmente defende Recasns Siches. Isto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei, precisamente do modo que leve a uma concluso mais justa para resolver o problema no caso em anlise. Ao fazer isto, no significa dizer que o julgador se distancie de seu dever de obedincia ao ordenamento jurdico positivo, mas d a este mister um mais perfeito cumprimento, dado que o legislador, em seu labor, o faz, de regra, com a melhor maneira possvel de atender as exigncias da justia e os anseios dos jurisdicionados. Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo que o resultado traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz nada alm do que se props o legislador. Servindo ao mesmo fim, interpretar, reconstruir intuitivamente na sua imaginao, qual a autntica vontade do legislador e se os mtodos aplicveis produzem ou no uma soluo justa. Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente porque da lavra de renomado autor, mas tambm porque o Direito no

algo esttico, estanque, de sorte que o seu funcionamento no pode consistir apenas numa operao de lgica dedutiva. evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas instituies, bem como criadoras de outras, no podem e no devem ser entendidas como resultantes de um processo dedutivo, pois existe algo alm, que a conscincia valoradora. Destarte, o logos do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No est destinada a explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos objetos humanos. Est voltada para a adequao das solues aos casos reais, ainda que de forma irracional, pois assim como o prprio Direito, fruto da concepo humana, que tem por fim a realizao de certos valores. Embora originando-se indiretamente de fatos, transcende s fronteiras fticas, devendo ser visto numa noo de conjunto. Ademais, tem por objetivo a compreenso do sentido e nexos entre as significaes, a fim de realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos, pois o fato humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a mais, um sentido. Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida humana, obrigando especialmente o julgador, que trata os conflitos humanos, a interpretar os sentidos e significaes legais, pois, efetivamente, verifica-se que a atividade do legislador estava muito apartada da realidade. Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas, outras desprovidas de suporte, podemos perceber a inteno do legislador, certamente influenciado pelo culturalismo de Miguel Reale, de tentar aproximar mais a sua funo legislativa e a jurisdicional, dos anseios dos jurisdicionados. Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o legislador somente labora para o futuro, como norte ou referencial para a sociedade, pois em muitos casos encontramos injustificveis equvocos. Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil15 esteja a servio da segurana das relaes, em muitos casos isto no coaduna com a realidade e com o caso concreto pendente de julgamento, em que a aplicao do texto da lei poderia conduzir a uma injustia, no sendo destarte razovel. Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo que sempre viveu em uma regio da selva amaznica, com parcos recursos e raros contatos com aquelas comunidades ribeirinhas, onde precariamente aprendeu a desenhar seu prprio nome. Este indivduo preso em flagrante ao derrubar determinada espcie de rvore para fazer uma canoa, imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem. Em um pas de dimenses continentais como este, composto em grande parte de sua populao, de analfabetos ou semi-analfabetos, seria justa sua recluso,

dado o fato tpico praticado? O mesmo no poderia acontecer com um indivduo no serto nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito, seus operadores, tm pleno conhecimento de todas as disposies editadas em sede de Medidas Provisrias? Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante no artigo 14, inciso I da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, teve tal preocupao, ao intuir que no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao. Tanto verdade, que a regra est assim disposta: Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena: I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente. Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na mbito do Direito Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato, explicitada no artigo 21 do Cdigo Penal vigente: Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Ora, da mesma forma j abordada no tocante ao comentrio do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o agente no pode pretender se livrar da responsabilidade penal, alegando simplesmente que ignorava a lei, pois para a segurana do sistema jurdico-penal, quando a lei entra em vigor, pressupe-se ser conhecida por todos. Da o perodo destinado sua divulgao. Entretanto, inegvel que o legislador penal no se colocou em posio de cometer possveis injustias, porque dentro de sua atividade, ao que se nos parece, no desconheceu ou desconsiderou a nossa realidade social, reafirmando o objeto de sua intuio, na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal: Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ..... II o desconhecimento da lei. Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a simples alegao de desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se conduzir a verdadeira injustia. Muito certamente, o legislador mexicano debruou-se sobre sua realidade, sobre seus problemas sociais, reconheceu as deficincias e deu margem ao julgador, de que em certos casos, poderia

consultar o Ministrio Pblico e aplicar situao, a medida justa e razovel. 2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao A interpretao das normas jurdicas incluem a referncia a princpios axiolgicos e a critrios valorativos, os quais muitas vezes no esto expressos no texto da lei, o que resulta dizer, que um ordenamento jurdico positivo no tem como funcionar, atendendo-se nica e exclusivamente ao que nele est formulado . Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no formulados explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal deva ser interpretado em funo do propsito para o qual fora emitido, sempre com relao ao sentido e o alcance dos fatos particulares em relao norma. Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem sentido, pois se est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser literal, ainda que realcemos a importncia do carter semntico como elemento facilitador de acesso correta via de interpretao. No fosse somente por este particular, temos ainda que o sentido das palavras empregadas pode ser delimitado, de sorte que por mais que o legislador se esforce, na qualidade de transmissor, o receptor jamais conseguir fixar de modo preciso, o sentido claro e inequvoco das palavras empregadas, o que se deve basicamente plurisignificao das palavras e tambm mudana de sentido que estas sofrem atravs dos tempos. Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase, sobretudo nas normas jurdicas, nunca est terminantemente definido nem completo. Muito pelo contrrio, seu significado existe somente em relao com a singular realidade do problema humano prtico sobre o qual deva operar. Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o sentido atual que elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da atividade criativa do esprito para julgar com propriedade. 2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o legislador tem diante de si um enorme leque de opes e, por certo, deve escolher a que melhor se ajuste aos propsitos eleitos, no sentido de melhor adequao ao fato social gerado no seio da sociedade, que requeira e que justifique a sua formulao. Impende esclarecer que o termo requerer adredemente destacado, est intimamente ligado quela crtica de que o legislador, em vrias situaes, estaria apartado da realidade.

Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do Razovel, dever eleger valores que interessem ao mundo jurdico. bem verdade que existem alguns valores, como os religiosos, entendidos como de superior hierarquia, que se realizam espontaneamente. Somente a ttulo de ilustrao, mister se faz mencionar que os valores estticos, tidos como de menor hierarquia, como o estabelecer distino entre o belo e o feio, no so relevantes. O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre valores, pois este no um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia sim um valor que sempre deve inspirar o legislador, j que entre outras funes, ao Direito se designa a incumbncia de garantir a realizao de alguns valores e prestigiar outros para a garantia da paz social. Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios valorativos, mas que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim, pela lgica do humano, pela Lgica do Razovel. 2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos de situaes reais ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de situaes, enquanto o Juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de situaes em termos de gnero e espcie, avalia as situaes individuais em termos concretos. Torna-se evidente ento a incontestvel diferena entre a operao do julgador e a do legislador, pois o essencial na atividade do primeiro no necessariamente o texto da lei. A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante sinttica, Recasns Siches elabora um esquema das situaes em que pode o juiz se encontrar, no mister de sua tarefa de prestao da tutela jurisdicional, elaborando a norma individualizada, encontrada de maneira clara e precisa, tambm na monografia de Ldia Reis de Almeida Prado: Situao 1 - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso em julgamento, de modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas, mesmo nesta situao, o magistrado realiza uma srie de juzos axiolgicos: para encontrar a norma, para apreciar a prova e qualificar os fatos, e para adequar o sentido abstrato e geral da norma significao concreta do caso controvertido; Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas de contedo diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm das valoraes referidas na "situao 1", o juiz, aps analisar os resultados que cada uma dessas normas produziria, deve escolher aquela que conduz a uma soluo mais justa; Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por nomenclaturas e conceitos classificatrios contidos numa norma, pensa estar diante da regra que cobre o caso. Mas quando ensaia mentalmente a

aplicao desta controvrsia sub judice, percebe que a aplicao de tal norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa ao resultado a que a norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador pretendeu ou que teria pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da questo. Em tal circunstncia, o juiz deve afastar a norma aparentemente aplicvel espcie e considerar-se diante de um caso de lacuna. Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo vigente uma norma aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica hiptese de lacuna. Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para anlise das situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a equidade, que sero feitas no prximo item. Como o processo de produo do Direito no se encerra com a promulgao da lei, mas sim no momento de sua individualizao, que a fase concreta, pode-se afirmar que esta a mais importante. Mesmo no se verificando lacunas e contradies na lei, o rgo jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si apresentado, valora as provas e fatos aos autos carreados, qualificando-as de maneira jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato sentido da lei. Isto o faz, porque ao se deparar com leis contraditrias, dever optar por uma ou outra, e pautar-se por critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que da aplicao da norma adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo com os propsitos da lei. Nada mais lgico e razovel do que isto. 2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade A equidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e liga-se a trs acepes intimamente correlacionadas no dizer de Alpio Silveira, e que so as seguintes: a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica extensvel a toda conduta humana como religiosa, moral, social, jurdica e outras, que configura-se como uma suprema regra de justia a que os homens devem obedecer; b) lata, confundindo-se com a ideia de justia absoluta ou ideal, com os princpios de Direito, com a ideia do Direito, com o Direito natural em todas as suas significaes; c) estrita, o ideal de justia interpretao, integrao, enquanto aplicado, ou seja, na

d) individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo emprica, a justia no caso concreto. A equidade, segundo Agostinho Alvim, classifica-se em legal e judicial. Na primeira, seria a contida no texto da norma, que prev vrias solues, por exemplo, o artigo 10, 1 e 2, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.

Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao aplicar tal preceito em benefcio das partes, sempre averiguava certas circunstncias, como idade dos filhos, inocncia ou no dos pais, e outras. Todavia, em todas estas situaes, v-se claramente um standard jurdico, e que h um apelo equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou no do caso, em face das diretivas jurdicas, no dizer de Limongi Frana. Na segunda concepo do aludido autor, a judicial, podemos dizer que aquela em que o legislador permite, explcita ou implicitamente ao julgador, no caso concreto , como no caso do artigo 1040, IV do Cdigo Civil de 1916, que antes da revogao promovida por fora da Lei 9.307/96, consistia na autorizao, dada aos rbitros para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito. Dos requisitos que Limongi Frana aponta, o que mais ressalta aos olhos quanto pertinncia deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou acentuada generalidade da lei. A equidade tradicionalmente vista como um mtodo para colmatar, para corrigir a lei em sua aplicao ao caso concreto, da, a advertncia de Recasns Siches no sentido de ser indispensvel a restaurao da autntica perspectiva de equidade, que foi mostrada, entre outros, por Aristteles e Ccero. Para Aristteles, a equidade consistia na expresso do justo natural em relao ao caso concreto, sendo superior ao justo legal. Em outras palavras, a equidade o autenticamente justo a respeito do caso particular. Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral da lei a casos particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no um erro que tenha praticado o legislador, no um erro que esteja na lei mas algo que decorre da natureza das coisas, porque a lei s pode reger universalmente. Segundo Ccero, equidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a casos, mas sim, na sua exata aplicao, precisamente de acordo com as verdadeiras vontades do legislador, acima da impreciso das palavras. O que Siches extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o legislador elabora suas normas gerais tendo em vista as situaes habituais. Quando se tratar de um caso que no pertena a esse campo de situaes, como quando o caso se apresenta como um tipo diferente daqueles que serviram de motivao na elaborao da lei ou, se a aplicao da regra genrica ao caso produzir resultados opostos queles a que se props, ento deve-se considerar aquela regra como no aplicvel espcie. E se no h, na ordem jurdico-positiva, outra norma que sirva para resolver satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerar-se como se estivesse diante de uma hiptese de lacuna.

Isto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no aplicvel a um determinado caso concreto, no se resolve por procedimento de lgica dedutiva. Ao contrrio, um problema que se pode solucionar somente por ponderao e estimativa dos resultados prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais. Siches conclui que correto o caminho de se considerar a equidade como um "procedimento-adaptao" das normas jurdicas aos casos prticos, conjugando-as com as cambiantes necessidades da vida . No dizer de Ldia Reis de Almeida Prado, a equidade no um mtodo de interpretao, mas o meio de interpretao, pois foi um antecedente, um pressentimento do "logos" do razovel em matria da interpretao das normas jurdicas. Maria Helena Diniz, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a equidade aparece na aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine a interpretao do Direito, pois preconiza a adequao da lei s novas circunstncias e do mtodo teleolgico, que requer a valorao da lei a fim de que o rgo jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da realidade concreta. Desta forma, pela equidade, compreendem-se e estimam-se os resultados prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes fticas; se o resultado prtico concorda com as valoraes que inspiram a norma em que se funda, tal norma dever ser aplicada. Todavia, se ao contrrio, a norma aplicvel a um caso singular produzir efeitos que viriam a contradizer as valoraes, conforme as quais se modela a ordem jurdica, ento indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a esse caso concreto, o que resulta dizer que a equidade est consagrada como elemento de adaptao da norma ao caso concreto. Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v-se claramente que possvel corrigir a inadequao da norma ao caso concreto. Destarte, a equidade seria uma vlvula de segurana que possibilita aliviar a tenso e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os cdigos. Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que apresenta trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a equidade: a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as desiguais; b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice, coisa ou pessoa, ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre elas exeram influncia, devem ser devidamente considerados; c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que melhor atende justia .(sem destaque no original)

A equidade, ento, confere um poder discricionrio ao magistrado, mas no uma arbitrariedade. uma autorizao de apreciar, segundo a lgica do razovel, interesses e fatos no determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular. Um poder conferido ao julgador para revelar o direito latente. Ora, como valer-se da equidade, aplicando-se a lgica do razovel, sem considerarmos o poder de intuio do julgador? 2.14.6. Aplicaes Prticas As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No somente naqueles casos j suscitados, que de certa forma contestam a regra ou aplicao do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil mas que diuturnamente ocorrem. Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como grandes exemplos, ainda que outros possam ser alinhados, todas as disposies constantes do Livro III, Ttulo I, Captulo IV, dos defeitos dos negcios jurdicos. que os efeitos reflexos destas patologias podem ser causa de extremada injustia se o julgador se descuidar das consideraes alinhadas neste trabalho e, em alguns casos, aplicar a norma positivada como est e declarar a nulidade ou a anulao de um negcio defeituoso. ainda possvel destacar dentre estes, os artigos 156 e 157 e respectivos pargrafos, pois o leitor poder perceber a imensido de situaes conseqentes da falta de razoabilidade. Alis, esta foi a impresso digital do legislador: faltou com a razoabilidade nestas especficas disposies. A despeito dos elogios que so merecedores os aludidos artigos, no podemos nos furtar crtica, dadas as omisses que tambm so resultantes, como a previso do pargrafo segundo do 157, inexistente no artigo 156. Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o julgador no instante de analisar o caso submetido sua apreciao e que os conceitos de grave dano e onerosidade excessiva sejam realmente verificados no negcio jurdico, eis que a norma do artigo 171 determina a sua anulao. Todavia, talvez em algumas situaes, o melhor mesmo no seria retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover medidas que equilibrem a relao jurdica e atenuem a onerosidade para patamares aceitveis de acordo com a funo social do contrato. Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno da vontade prevista no artigo 112 do vigente Cdigo, sem uma atividade intuitiva e razovel? Como detectar e aplicar o preceito de boa-f explicitado no artigo 113? Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que seria pessoa de diligncia normal algo que no exige uma maior cautela e que a falta de razoabilidade no poderia conduzir injustia?

2.15. Teoria da Argumentao Jurdica13


2.15.1. Introduo comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a figura do operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular com perspiccia o sistema normativo com as mincias de cada caso concreto. Como se o conhecimento amplo dos recursos oferecidos pelo ordenamento jurdico desse conta da complexa dimenso das relaes humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos ser pensadores do Direito. Temos que ser capazes de medir os efeitos de nossas aes perante o mundo e a responsabilidade que decorre delas. Pensar o Direito envolve o ato de articular o pensar com a ao argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e por isso o exerccio do Direito est intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda uma dialtica constante do jurista com a realidade social e, de modo geral, aqueles que conseguem desenvolver essa aptido so frequentemente reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do Direito. A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria base principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os juzes, em geral, e principalmente as cortes constitucionais estariam fadados a cumprir dogmaticamente a Lei, e haveria um retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia apenas uma interpretao literal. Os princpios constitucionais e o prprio funcionamento do Direito estariam mitigados se no fosse possvel conferir boas razes para lhes servir como fundamento ao serem reivindicados os direitos. A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SURGE NA SEGUNDA METADE DO SCULO XX COM O OBJETIVO DE PROPOR MECANISMOS DE CONTROLE SOBRE A RACIONALIDADE DO DISCURSO JURDICO, POSSIBILITANDO QUE AS DECISES JURDICAS SEJAM PAUTADAS POR CRITRIOS SEGUROS FRENTE COMPLEXIDADE DOS CASOS CONCRETOS. Em contraposio queles que defendem a ps-modernidade, a Teoria da Argumentao Jurdica uma retomada crena na racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo deste ramo ainda recente da filosofia do Direito e posteriormente expor crticas a esse modelo de racionalidade, visando ao aprimoramento e ao surgimento de novas alternativas. Aps esta breve introduo, adentremos no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver. 2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques convergentes, entre eles a questo da produo do Direito, o que remete
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Extrado do texto: A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de racionalidade: breves consideraes acerca de sua viabilidade, de Adlson Silva Ferraz.

questo da democracia e do Estado de Direito, bem como a discusso sobre a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da linguagem, o que nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os autores que acabaram por construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual (Viehweg, Perelman, Maccormick, Alexy, Aarnio, Habermas, etc.) acreditam no poder emancipatrio da Razo, so, portanto, herdeiros do iluminismo. O debate se acentua quando os ps-modernos negam a utilidade desse tipo de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a religio, a poltica, a moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas totalizantes poderiam solucionar a condio fragmentada em que se encontra a humanidade14. A atualidade se caracterizaria pela consumao da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das formas filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo. Apesar das variadas crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em plena expanso e se destaca pela interdisciplinaridade, ao envolver diversos ramos do conhecimento em suas discusses. De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica evitar arbitrariedades nas decises jurdicas, oferecendo respostas para a questo das vrias possibilidades de aplicao do Direito , explicitada desde Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. O pensador da Escola de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos jurdicos, ou seja, a possibilidade de escolher entre vrios caminhos de fundamentao, interpretao e solues diferentes15. O Direito formaria uma moldura dentro da qual estariam contidas as vrias possibilidades de aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica atualmente garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e satisfatria para o caso concreto. H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica. Alguns de seus ramos sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do Direito e a Criminologia. Nas cincias naturais, o objeto de estudo extensional, pode ser mensurado, pesado, verificado pela experincia sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que a dogmtica jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das suas controvrsias. Mas se a Cincia jurdica no engloba verificao emprica, quais seriam seus critrios de verdade e segurana? Seria preciso desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos juristas em funo de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de imparcialidade na produo e na aplicao do Direito. Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito (mtodos de interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas
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Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do existencialismo. Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no de conhecimento.

dificuldades. Os resultados poderiam variar a depender do intrprete, h muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos. Apesar das deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova retrica, de Chim Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma soluo adequada por no estabelecer procedimentos seguros quanto aos resultados e por no dar a devida importncia para os elementos formais do ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de normas produzido pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica, utilizada a razo prtica em detrimento da irracionalidade dos nossos impulsos, emoes e interesses. O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a dificuldade em manter uma fundamentao racional frente a casos controversos (hard cases). Elmer assassinou o av por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia que o testamento deixava-o com maior parte dos bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se casar havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele legalmente habilitado para receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? A lei de sucesses da poca no explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o herdeiro assassinar o testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York decidiram em acordo com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que defendia que o testador teria conhecimento e assumiu a responsabilidade por todas as clusulas do testamento ao estipul-las. Alm disso, se Elmer perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo duplamente punido por seu crime (bis in idem). Esse tipo de caso controverso no incomum e revela como complexo decidir quando h conflito entre a esfera jurdica e a moral, pois o senso de equidade no s se revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los de forma imparcial, considerando-se todas as circunstncias especiais, de modo que no possvel abdicar da moralidade, da tica (razo prtica). Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da exegese, as decises judiciais eram consideradas uma simples operao dedutiva de subsuno, devendo a soluo ser alcanada unicamente segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu carter de razoabilidade. A concepo positivista tinha como consequncia negar o papel da lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo, rompendo a tradio aristotlica que admitia a sua utilizao em todos os domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio retrica e em virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. Essa necessidade ainda mais premente, j que a complexidade, funo e estrutura do Direito se diferenciam de outros

fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica essencialmente argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos de Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por Robert Alexy. 2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas Introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a linguagem e a sociedade, Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa, aquela que considerada sua obra mais importante. Nessa obra o filsofo alemo demonstra sua capacidade de dialogar com desenvoltura com as diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade moderna, assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de Frankfurt, desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num procedimento discursivo que prescreve a igualdade entre os sujeitos, de modo a precaver a alienao e a dominao . Os escritos de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso prtico racional geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao jurdica. Para os fins do nosso estudo, destacaremos sucintamente alguns aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao com a construo da democracia atravs do consenso. A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com auxlio de regras e pressupostos de comunicao que so institucionalizados juridicamente, os quais permitem concluir que os processos de criao e de aplicao do Direito levam a resultados racionais. Ora, para Habermas, a prtica da linguagem serve como garantia da democracia, uma vez que a prpria democracia pressupe a compreenso de interesses mtuos e o alcance de um consenso. Assim, O CONSENSO SOCIAL DERIVA DA AO COMUNICATIVA , ou seja, uma orientao que responde ao interesse por um entendimento recproco e pela manuteno e proteo de uma intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida . A prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira funo social, j que, no curso da modernizao capitalista, o potencial comunicativo da razo simultaneamente desdobrado e deformado. Nem sempre a ao voltada para o entendimento e na maioria das vezes se reveste de estratgias (ao estratgica) visando a outros fins, envolve uma comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e psquicas dos sujeitos. O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se comunicam livremente e em situao de simetria. Habermas reconhece que uma tica formada com base no consenso discursivo quase inalcanvel, porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da racionalidade comunicativa serviriam como uma idia reguladora de uma tica pragmtica.

Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam a argumentao no sentido tico. O primeiro chamado de PRINCPIO

DO DISCURSO,

representado por (D), o qual colocado como uma condio anterior ao discurso. De acordo com (D): So vlidas as normas racionais s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Ou seja, s so vlidas as normas que puderem ser assentidas por todos os participantes do discurso. Habermas radical em afirmar que s sob essa condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do discurso so vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua participao integral na produo da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar a sua pretenso de validade para assegurar a obedincia. Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o princpio (U) refere-se s consequncias de sua realizao. Esse princpio no tem contedo como uma norma positivada, pois esta uma tarefa histrica de cada sociedade. Tem o objetivo de ser apenas o mtodo, o procedimento pelo qual as normas advindas do discurso so justificadas. Esse princpio de regulao da tica chamado de (U), ou PRINCPIO

DE UNIVERSALIZAO.

Seguindo um critrio de fundamentao da tica segundo normas, a correo das aes entre os sujeitos diz respeito retitude dessas aes em relao s normas vigentes. O princpio (U) informa que Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de que as consequncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da sua observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos indivduos, possam ser aceitos sem coao por todos os afetados. Esse princpio expressa a idia de uma fundamentao discursiva da tica, informando que s podem reclamar validez das normas que encontrem ou possam encontrar assentimento de todos os participantes do discurso. Uma norma que no satisfaa essa condio no uma norma moral ou vlida. Uma norma justificada por esse processo uma norma boa para todos os envolvidos. O que determina o carter moral de uma norma de ao que ela possa ser aceita como justa por qualquer um que a analisasse. A aceitao sobre a deciso tem que ser compartilhada no pela maioria, mas sim por todos. Assim, age moralmente quem age de acordo com uma norma que foi fruto de um procedimento de universalizao dessa conduta, decorrente do consenso de uma comunidade ideal de comunicao. na sua obra de 1992, intitulada Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, que Habermas tenta unir a sua teoria discursiva ao Direito. At esse livro, no havia conferido ao Direito um papel central na sua teoria, limitando-se a examinar indiretamente o seu desenvolvimento histrico tendo a racionalidade como parmetro. A grande questo que Habermas tenta solucionar : como o Direito pode ser legtimo recorrendo apenas prpria legalidade? O Direito seria uma amlgama entre facticidade e validade, entre o mundo da vida e o sistema,

impedindo a colonizao do primeiro pelo segundo . Afirma ainda que as ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da idia de autodeterminao, com efeito, necessrio que os cidados possam conceber-se a qualquer momento como os autores do Direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese defendida por Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das etapas de formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito. Ento, o que d fora legalidade justamente a certeza de um fundamento racional que transforma em vlido todo ordenamento jurdico. Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade? Somente medida que a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da opinio e da vontade dos membros de uma comunidade jurdica. De acordo com Habermas, a pergunta pela legitimidade da ordem legal no obtm resposta adequada quando se apela para uma racionalidade jurdica autnoma, isenta da moral. Para Max Weber, as ordens estatais ocidentais seriam desdobramentos da dominao legal, do uso legal da fora. A legitimidade conferida legalidade advm da f nas formas jurdicas independentemente da tradio ou do carisma. Weber introduziu um conceito positivista de Direito, segundo o qual o Direito aquilo que o legislador, legitimado ou no, produz como norma atravs de um processo institucionalizado. Isso significa que o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da moral. Habermas discorda dessa posio afirmando que o Direito moral na medida em que produzido sob as condies de uma argumentao racionalmente moral. A legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental16. No h uma identificao intrnseca entre legalidade e legitimidade, de modo que a legalidade no produz legitimidade de per si. Somente uma legalidade legtima produz legitimidade, ou seja, a legitimidade resultante do entrelaamento entre os processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para Habermas, s tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade se abre e incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma relao com o Direito que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em sntese, s legitima a legalidade circunscrita em uma racionalidade cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e argumentos morais. O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura, inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito moderno, h em grande parte os princpios morais, que possuem uma dupla
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Assim, o fundamento democrtico do Direito o prprio procedimento prvio de criao baseado no consenso. Como nele atuaram pessoas livres e racionais, dotadas de moralidade, o resultado do trabalho legiferante s pode ser legtimo. Como Habermas pregava o consenso, se a norma no fosse produzida por essa via, ela seria legal, mas no legtima.

estrutura: ao mesmo tempo em que so morais, foram incorporados ao sistema jurdico por meio da positivao. A segunda questo que ele procura responder : A moral capaz de garantir a integrao da sociedade? Habermas procura aliar a moralidade com a segurana jurdica, e essa abertura do Direito Moral significa uma incorporao da moral prpria racionalidade procedimental. Um dos pontos mais conflituosos da teoria de Habermas justamente a tica do discurso. Chega concluso de que um discurso que gera as normas entre os indivduos calcado apenas na moral (Razo Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do discurso e por isso que atribui ao Direito o papel de intervir como Medium, estabilizando a tenso entre a facticidade dos procedimentos jurdicos e a validade desses procedimentos, confrontando-os ao contexto histrico de cada sociedade. At as Tanner Lectures Habermas defendia uma relao de cooriginariedade entre Direito e Moral, em que sua origem simultnea, declinando-se posteriormente em favor de uma complementao recproca. Essa relao de complementao recproca significa que, ao mesmo tempo em que o Direito e a moral podem se originar simultaneamente, ocorre o condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral superior que a legitima, sendo a validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta problematizao pela sociedade atravs do discurso: Para que o Direito mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados troquem seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia. Enquanto pessoa moral, o sujeito encontra-se sob o domnio da cultura, tendo como referncia os valores sociais pelos quais age segundo seus interesses. Por pertencer simultaneamente esfera da cultura e ser institucional, o Direito tem a capacidade de compensar as fragilidades morais do indivduo. Ao se integrar a uma comunidade jurdica, ou seja, ao ser sujeito de Direito, retira-se o fardo das decises individuais e se passa a decidir intersubjetivamente. sob a tutela do ordenamento jurdico que a pessoa moral se livra do fardo de decidir monologicamente e pode decidir universalmente . Assim, o critrio de Justia transferido, por meio do Direito, para o momento de formalizao institucional da validade das normas, e j que o Direito complementa a moral, irradia a moralidade em todas as reas da ao humana. Assim, ressalta que esse direito retira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. O Direito deve agir como medium de integrao social, pois lhe cabe evitar aes moralmente inadmissveis e estratgicas, alm de solucionar os conflitos de forma democrtica. Ocorre uma transferncia de responsabilidade para o Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que justo ou injusto. o Direito o encarregado de barrar os excessos do sistema econmico e poltico, porque ele, ao mesmo tempo em que regulamenta o poder e a economia, tambm regulamenta as expectativas dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma funo integradora.

Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe preponderncia de uma sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as decises judiciais e a prpria Dogmtica Jurdica atrelam a ambas uma reciprocidade. Habermas, de certa forma, recusa a credibilidade de uma esfera moral individual que oriente nossas aes de forma confivel. A resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao procedimento unicamente. A Teoria da Ao Comunicativa garantiria atravs de procedimentos democrticos o dilogo racional e justo entre a sociedade civil, o mercado e o Estado, permitindo a autonomia no sentido de autoregulamentao. O pensamento de Habermas foi o alicerce para os modelos padres de Teoria da Argumentao Jurdica. 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil Maccormick, por Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam caminhos diferentes em direo ao mesmo objetivo, alcanando resultados semelhantes. Ambos pensadores partiram da necessidade de construir uma teoria da argumentao para o Direito e do reconhecimento de que o juiz no decide exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve julgar mesmo na ausncia desses pressupostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo que utilizar para argumentar racionalmente. A deciso judicial nestes casos sofre a abrangncia interpretativa do ordenamento jurdico e pautada primordialmente segundo a razo prtica e pelos princpios gerais de Justia. Por isso o principal objetivo da elaborao de uma teoria da argumentao para o Direito encontrar uma forma de manter a racionalidade do discurso jurdico, conferindo o mximo de segurana s decises jurdicas. Alexy retoma a difcil questo enfrentada desde Kant: possvel a moral ser racionalizada? E aproxima o problema especificamente para o Direito, ao qual a mesma pergunta repercute indiretamente: possvel uma argumentao jurdica racional? Obter uma resposta satisfatria seria bastante til nas decises que se tornam complexas por envolverem conflito de princpios, normas, valores etc. Da prpria argumentao jurdico-racional depende no s o carter cientfico do Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. A racionalidade de um discurso prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as condies expressas por um sistema de regras ou procedimentos. A racionalidade do discurso se define pelo conjunto dessas regras do discurso, portanto, o critrio de racionalidade no se refere a uma verdade ontolgica a priori, mas a um critrio de correo do agir conforme o procedimento17. Nesse sentido, a racionalidade deve ser entendida enquanto racionalidade comunicativa.
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A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu objeto, mas no adequado procedimento que ele trilha para ser desenvolvido.

A aplicao das regras do discurso no leva segurana de sua efetividade, mas a uma considervel reduo de sua irracionalidade. A Teoria da Argumentao Jurdica constitui, de certo modo, uma busca por uma objetividade na prescrio de normas ou condutas aceitas indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e que possam ser universalizveis. Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin, este discorda em vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um sistema de regras procedimentais como fez o jurista de Kiel. No ensaio Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, ALEXY APRESENTA SUAS OBJEES TESE DWORKIANA DA EXISTNCIA DE UMA NICA RESPOSTA CORRETA PARA UM CASO CONTROVERSO (HARD CASE). O filsofo de Oxford rejeita duas correntes de pensamento, o convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que os juzes descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que encontra na histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da exigncia inibidora de agir coerentemente uns com os outros. Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico empreendido por Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano estaria submetida orientao e aos limites das pr-compreenses inscritas na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do Juiz Hrcules, Dworkin defende a figura ideal de um magistrado capaz de decidir de maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao construtiva do ordenamento jurdico como um todo, considerando tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios envolvidos no caso. Portanto, dentro dos limites da histria e da moralidade est circunscrita a nica resposta certa para cada caso. ALEXY

DEFENDE QUE H UMA MULTIPLICIDADE DE OPES E QUE A SUA ESCOLHA DEVE SER PAUTADA SEGUNDO OS CRITRIOS DE CORREO DO DISCURSO. Como no possvel uma teoria da
razo prtica de cunho ontolgico, somente se pode recorrer para as teorias morais procedimentais, que formulariam regras ou condies para a argumentao e para uma deciso racional 18. A teoria da correspondncia de Aristteles ento superada na medida em que o critrio da verdade no mais a correspondncia entre a assero que descreve algo e a realidade, mas construda discursivamente. Portanto,

A VERDADE NO EST NO MUNDO, UMA PRODUO CULTURAL HUMANA SUBORDINADA REFUTABILIDADE (FALSEABILIDADE) E QUE, POR SER
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Veja a grande diferena entre o procedimentalismo de Habermas e o procedimentalismo de Alexy. Em Habermas, o procedimentalismo voltado poltica, formao do Direito, criando-se condies discursivas adequadas entre os participantes do jogo poltico. Em Alexy, o procedimentalismo voltado para a atuao do juiz (especialmente), no estabelecimento de critrios e condies para uma argumentao judicial vlida do ponto de vista racional.

HISTRICA, PODE SER NEGADA E SUBSTITUDA POR UM NOVO ARGUMENTO RACIONAL QUE LHE SIRVA ENQUANTO FUNDAMENTO.
A argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da argumentao prtica geral. Sua peculiaridade est na srie de vnculos institucionais que a caracteriza, tais como a Lei, o precedente e a dogmtica jurdica (tese do caso especial). O procedimento da teoria da argumentao jurdica vinculado a quatro nveis de limitao: o discurso prtico geral, o procedimento legislativo, o discurso jurdico e o procedimento judicial. Mas mesmo esses vnculos, concebidos como um sistema de regras, princpios e procedimento, so incapazes de levar a um resultado preciso. As regras do discurso serviriam ento para que se pudesse contar com um mnimo de racionalidade. Assim, ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta. Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica geral, Alexy afirma a necessidade de formulao de regras prprias atividade da argumentao jurdica. A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma justificao interna (internal justification) e uma justificao externa (external justification). Na justificao interna a deciso segue logicamente das suas premissas (silogismo jurdico), enquanto o objeto da justificao externa a correo dessas premissas. A partir das teorias do discurso prtico da tica analtica (naturalismo, intuicionismo, emotivismo, Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria consensual de Habermas e da teoria da argumentao de Perelman que Alexy retira o substrato para estabelecer o conjunto de procedimentos da sua teoria da argumentao jurdica, entre eles a regra das cargas da argumentao e a regra de transio. A obra de Alexy um marco na histria da Filosofia do Direito, e, apesar das deficincias e crticas teoria da argumentao, esse ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia do Direito. ALEXY DIZ QUE A LEGITIMAO DO TRIBUNAL ARGUMENTATIVA. O TRIBUNAL CONVENCE NO POR UMA PRESUNO DE QUE O PESO DA CORREO REPOUSA NO FATO DA MAIORIA TER DECIDIDO. TEM SUA LEGITIMIDADE ARGUMENTATIVA, NO MODO ARGUMENTATIVO, A PRESUNO DE QUE AQUELE GRUPO SE HOUVE COM A MAIOR CORREO POSSVEL AO DECIDIR EM UMA LTIMA INSTNCIA DE DEBATE. assim que sustentamos o STF. O Tribunal tem que convencer a populao em cada julgamento de que somente se pode concluir pelo justo daquela maneira. Tanto o Tribunal quanto o Parlamento so representantes do povo, mas atuam de maneiras diferentes. O Parlamento atua democraticamente, e o Judicirio atua argumentativamente. O Tribunal age em nome do povo, s vezes at contra o processo poltico democrtico. A representao argumentativa d certo quando o Tribunal aceito como instncia de reflexo do processo poltico democrtico.

Observe-se que o Judicirio um rgo poltico tambm, mas que atua argumentativamente. O Tribunal a institucionalizao da razo. A segurana jurdica dada pelo Tribunal quando da soluo para conflito que perturba a segurana jurdica. O tribunal concretiza direitos fundamentais em um Estado Constitucional Democrtico. A democracia convive com a legitimao argumentativa. 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica Cham Perelman foi um filsofo do Direito que apesar de nascido na Polnia, viveu grande parte de sua vida na Blgica, tendo estudado Direito e Filosofia na Universidade de Bruxelas. Sua obra principal o Trait de l'argumentation - la nouvelle rhtorique5 (1958), escrita juntamente com Lucie Olbrechts-Tyteca, obra base de sua Teoria da Argumentao. Importantes contribuies no campo filosfico o qualificam como um dos mais importantes tericos da Retrica do sculo passado. O estudo da argumentao em seu Trait de l'argumentation foi sistematizado em trs grandes partes: os pressupostos, os pontos de partida da argumentao e as tcnicas argumentativas, essas ltimas, por exigirem um tratamento mais profundo do tema, no so indicadas para uma abordagem que se prope inicial. Por esse motivo, considerando a proposta apresentada, trabalharemos basicamente com os pressupostos da argumentao. A sua idia de redefinio da retrica centra-se no conceito de auditrio, ou seja, os destinatrios de um discurso . Trabalhando com a premissa de contato de espritos, Perelman defende a argumentao como meio de promover uma adeso de espritos por intermdio da nocoao. Pensamento de grande valia, uma vez que se alcana a adeso do destinatrio, mediante suas prprias convices. Desse modo, destaca o discurso como um importante elemento da argumentao, sendo o fator que efetuaria a interao entre orador e auditrio, entre emissor e destinatrio. Assim, para um completo tratamento do tema, torna-se importante apresentar os elementos da argumentao, visualizados nos conceitos de orador, discurso e auditrio, que so pressupostos para o entendimento da nova retrica. Partindo posteriormente para o conceito perelmaniano de auditrio universal, imprescindvel destacar sua importncia como parmetro ideal para o desenvolvimento da argumentao, bem como para a definio das estratgias argumentativas pautadas na persuaso e no convencimento. Estas estratgias, em virtude de sua importncia, tambm sero objeto de uma breve discusso, tendo em vista a ligao intrnseca que possuem com os auditrios a que so direcionadas. Finalmente, com a inteno de resgatar parte do pensamento do filsofo belga, cabe apresentar a ligao existente entre seu conceito de auditrio universal e a concepo da situao ideal de fala, trabalhada por Habermas e Alexy, demonstrando em que medida tais idias atuam na busca pela universalidade e racionalidade do discurso jurdico.

2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao A discusso proposta no est relacionada a um estudo da oratria, entretanto, sendo a Teoria da Argumentao de Perelman uma retomada da antiga arte retrica concebida por Aristteles, o estudo do pensamento perelmaniano, poderia parecer em um primeiro momento, uma simples reedio dos antigos ensinamentos do filsofo grego. Todavia, o prprio Perelman afirmou que seu trabalho se tratava de uma nova viso acerca da antiga retrica, mantendo com relao a esta, basicamente a idia de auditrio (PERELMAN, 1996:7). Em seus estudos, o filsofo belga destaca alguns pontos de suma importncia para o entendimento desta nova retrica. O discurso compreendido como argumentao. Orador e auditrio so, respectivamente, aquele que apresenta o discurso e aqueles a quem o discurso dirigido (PERELMAN, 1996:7). Assim, Perelman promove interessante construo ao estabelecer discurso, auditrio e orador como elementos da argumentao, entendida aqui em sentido amplo, como mtodo para provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que lhes so apresentadas (PERELMAN, 1996:4). Tal ponto de vista bem fundado na idia de que auditrio e orador so elementos em profunda e constante ligao. O auditrio determina o modo de proceder do orador, enquanto o orador deve se adaptar s caractersticas do auditrio, de modo a alcanar melhores resultados em sua empreitada. Dessa maneira, no h como afastar a idia de que a argumentao se desenvolve para o auditrio. Acerca do orador, Perelman destaca a importncia da constante adaptao do discurso aos destinatrios, afirmando que cabe ao auditrio o papel principal para determinar a qualidade da argumentao e o comportamento dos oradores (PERELMAN, 1996:27). O auditrio, entendido, a priori, como o conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentao, pode ser concebido de trs formas distintas. A partir de sua extenso, Perelman e Olbrechts-Tyteca nos apresentam trs modelos: a) O primeiro o auditrio universal, constitudo por toda humanidade, ou pelo menos, por todos os homens adultos e normais. b) O segundo formado apenas pelo interlocutor a quem se dirige, entendido como um dilogo. c) O terceiro auditrio abrange o prprio sujeito, quando delibera consigo prprio, hiptese em que coincidem os elementos auditrio e orador (PERELMAN, 1996:33-34). Tal extenso no pode ser compreendida simplesmente como a visualizao fsica dos destinatrios do discurso. Essa dimenso fsica facilmente visualizada em um discurso verbal, todavia, no bem estabelecida em um

discurso escrito. O exemplo clssico o do escritor que publica um livro, mas no sabe ao certo, no momento da confeco ou publicao, quem o seu auditrio. Desse modo, um dos grandes problemas colocados frente do orador descobrir quem de fato so os seus destinatrios, os quais so imprescindveis para o processo de adaptao e construo. Essa construo do auditrio, luz dos destinatrios, no se trata de inovao dos nossos tempos, j sendo visualizada em Aristteles, Ccero e Quintiliano, demonstrando estes autores que o conhecimento daqueles a quem se dirige a argumentao uma condio prvia para o desenvolvimento de uma argumentao eficaz (PERELMAN, 1996:23). Essa extenso dos auditrios, a princpio, sem muita utilidade prtica, acaba por se tornar essencial na definio de uma estratgia argumentativa pautada na convico ou persuaso. Apesar das crticas sobre a impreciso destes conceitos, oportuna lio nos ensina Atienza, ao demonstrar a distino entre persuadir e convencer sob o vis do pensamento perelmaniano. Com vistas ao auditrio que se pretende argumentar, considera o jusfilsofo espanhol que uma argumentao persuasiva, para Perelman, aquela que s vale para um auditrio particular, ao passo que uma argumentao convincente a que se pretende vlida para todo ser dotado de razo (ATIENZA, 2006:63). Nesse sentido, quando ocorre uma argumentao perante um nico ouvinte, encarado como auditrio particular, deve-se optar por uma estratgia argumentativa persuasiva, todavia, se o destinatrio encarado como auditrio universal, deve-se optar por uma estratgia pautada no convencimento. Acredita-se que o interesse maior do estudo da argumentao, seja a descoberta de tcnicas argumentativas passveis de se impor a todos os auditrios. Tal objetivo seria possvel mediante um discurso pautado na objetividade, alcanando um modelo ideal de argumentao que se imporia a auditrios compostos por homens competentes ou racionais (PERELMAN, 1996:29). 2.15.5.2. O Auditrio Universal Tendo em vista que a prpria concepo de auditrio utilizada por Perelman deriva da definio tradicional de Aristteles, especificamente, nessa parte, o filsofo belga inova em uma noo basilar de seu pensamento, ao estabelecer o conceito de auditrio universal (Auditoire Universel). Mediante a idia de que a partir dos destinatrios que toda argumentao se desenvolve, ele destaca o auditrio universal como um auditrio constitudo por toda humanidade, ou pelo menos, por todos os homens adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). A partir disso, busca-se elucidar a objetividade desse conceito, citando Perelman, destaca-se que

este auditrio constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus semelhantes, de modo a transcender as poucas oposies de que tem conscincia (PERELMAN, 1996:37). Assim, para ele, o auditrio universal tido como um limite a ser atingido. Todavia, apesar dessa importncia, ele no nega a impreciso do conceito, uma vez que cada cultura ou cada indivduo podero ter sua concepo acerca do auditrio universal (PERELMAN, 1996:37). Essa idia desempenha importante papel como objeto de discusso aqui proposto, pois alm de promover o parmetro ideal de visualizao do destinatrio, permite ainda ao orador, em seu exerccio de adaptao com relao quele, escolher entre duas estratgias argumentativas: persuadir ou convencer (ATIEZA, 2006:63), as quais por tambm serem fonte de imprecises, so igualmente objeto de forte crtica por parte de outros autores. A considerao do carter ideal, atribudo ao conceito de auditrio universal, permite uma aproximao deste com a situao ideal de fala, descrita por Habermas e utilizada por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica. Atienza ao tambm analisar o conceito perelmaniano, enxerga aspectos positivos e negativos. Sob o aspecto positivo, o pensador espanhol concorda com Alexy e sua atribuio ideal ao conceito de auditrio universal, situado como parmetro de racionalidade e objetividade (ATIENZA, 2006:81), concordando com o papel central exercido pelo auditrio universal. J sob o aspecto negativo, destaca a noo obscura desenvolvida, apontando para tanto, as crticas de Aulis Aarnio e Letizia Gianformaggio (ATIENZA, 2006:81) ao conceito em comento Alexy contempla importante papel Teoria da Argumentao de Perelman no campo normativo, uma vez que os destinatrios, considerados sob a forma de auditrio universal, somente se convencem mediante argumentos racionais. Nota-se que, a aproximao entre auditrio universal, convencimento e racionalidade novamente alvo de deliberao (ALEXY, 2005:168). Assim, de uma forma mais lcida, acerca dessa ligao, assevera o mestre alemo que esse estado (o auditrio universal) corresponde situao ideal de fala Habermasiana. O que em Perelman o acordo do auditrio universal, em Habermas o consenso alcanado sob condies ideais (ALEXY, 2005:170). Acerca da racionalidade na argumentao, citando Alexy, observa-se estreita relao com a busca pela universalidade, o apelo a uma universalidade, visando realizao do ideal de comunidade universal a caracterstica da argumentao racional (ALEXY, 2005:140). Finalizando, ainda nos dizeres do jusfilsofo alemo, este conceito de Perelman (auditrio universal) no uno, mas contempla duas vises: a primeira formando um auditrio que os indivduos ou uma sociedade representam para si prprios, e a segunda como a totalidade de seres humanos participantes do discurso. Sendo assim, ser a concordncia alcanada por parte do auditrio universal, o critrio de racionalidade e objetividade da argumentao, uma vez que o auditrio universal s convencido mediante argumentos racionais. Neste ponto, reside o carter objetivo, alcanando-se

uma validade para todo ser racional, consequentemente empreende-se uma argumentao racional, ao considerar que cada homem cr num conjunto de fatos, de verdades, que todo homem normal deve, segundo ele, aceitar, porque so vlidos para todo ser racional (PERELMAN, 1996:31). 2.15.5.3. Persuadir e Convencer Em seu Tratado da Argumentao Cham Perelman e Olbrechts-Tyteca diferenciariam os procedimentos argumentativos, com base nos objetivos do orador, afirmando que se o objetivo deste est em obter um resultado, persuadir mais do que convencer, entretanto, se a preocupao do orador reside no carter racional da adeso, convencer mais que persuadir (PERELMAN, 1996:30). Assim, visualiza-se que a argumentao pode ser desenvolvida mediante um processo de persuaso ou de convencimento, a opo por um processo ou outro, como j dito, deriva da concepo que o orador faz do auditrio e de suas extenses. Nesse sentido, para uma melhor visualizao, as extenses j concebidas so divididas em dois modelos: o auditrio particular e o auditrio universal. O primeiro compreende a argumentao realizada perante um indivduo, bem como aquela realizada pelo orador consigo prprio. O segundo compreende o auditrio sob aspectos ideais, formado por todos os seres humanos racionais. Com isso, busca o filsofo belga ligar uma estratgia argumentativa a um auditrio especfico, ao propor chamar persuasiva a uma argumentao que pretende valer s para um auditrio particular e chamar convincente quela que deveria obter a adeso de todo ser racional (PERELMAN, 1996:31). Ao presente trabalho no cabe discorrer acerca da ligao entre auditrio particular e as tcnicas de persuaso, concentrando-se na anlise de uma argumentao pautada na convico e realizada perante o auditrio universal, que est relacionada com o carter de universalidade e racionalidade. Assim, observando as diferentes formas que assumem as argumentaes perante auditrios diversos, ntido que a adaptao do orador ao seu auditrio, no se refere somente escolha dos argumentos a serem utilizados, mas tambm s estratgias de argumentao que devem variar de acordo com o auditrio a que se destina. Por fim, certa a viso de Perelman, ao estabelecer que do ponto de vista racional, convencer mais que persuadir, tornando uma argumentao formulada sob os ditames do convencimento, mais prxima do ideal de objetividade e racionalidade, ligada ao auditrio universal. Por isso h uma convergncia entre as concepes de auditrio universal e situao ideal de fala, como parmetros ideais de objetividade e racionalidade.

2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy apia seu carter de universalidade na situao ideal de fala, idia j concebida por Habermas. Trata-se de uma situao ideal em que todos os oradores tm direitos iguais e que no existe coero, havendo uma relao simtrica entre os indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 1996:163). Essas condies ideais de Habermas so utilizadas por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica e apresentadas sob a forma de regras, assim definidas como: regras fundamentais, de razo, de carga da argumentao, de fundamentao e de transio (ALEXY, 2005:283-286). Muitas crticas pairam sobre as Teorias da Argumentao quando se discute acerca das possibilidades de sua realizao, questionam os crticos, se este estabelecimento de regras abstratas, no tornaria a realizao completa dos procedimentos, algo impossvel de se obter na prtica. Alexy frisa que possvel uma realizao aproximada da situao ideal de fala (ALEXY, 2005:136). Alm disso, importante destacar que a elaborao e cumprimento dessas regras, proporcionam a racionalidade do discurso, e precisamente a racionalidade o que confere universalidade s concluses obtidas consensualmente (TOLEDO, 2006:615). Assim, o estabelecimento desses critrios a serem observados na prtica do discurso, especificamente no discurso jurdico, no tem como condio sine qua non a exigibilidade de cumprimento de modo absoluto e em todas as situaes a que so submetidos. Somente no se pode afastar o entendimento de que mediante eles que devem ocorrer a fundamentao e orientao do discurso. Ainda nesse entendimento, a prpria racionalidade do discurso, no pode ser inferida somente mediante o cumprimento de todas as regras apresentadas, uma vez que se trata de uma situao ideal, e que devido a este aspecto no real (TOLEDO, 2006:616). Entretanto, quando respeitados, alcanam padres de racionalidade e universalidade, que proporcionam no mbito do discurso jurdico a legitimidade da legislao e a controlabilidade das decises judiciais, importantes bases para a consolidao da democracia e do prprio Estado de Direito (TOLEDO, 2006:619), fatores indissociveis dos objetivos perseguidos pelo atual Estado brasileiro. 2.15.5.4. A Busca pela Universalidade O prprio Alexy destacou a proximidade existente entre a situao ideal de fala Habermasiana, concepo utilizada em sua teoria, e o conceito de auditrio universal perelmaniano (ALEXY, 2005:179). A proposta de resgatar o trabalho de Cham Perelman, demonstrando ainda seu carter atual, foi aqui trabalhada evidenciando o seu conceito de auditrio universal e a situao ideal de fala de Habermas, utilizada por Alexy, em teoria mais recente, como meio de se alcanar a racionalidade e universalidade do discurso jurdico. Desse modo, buscou-se uma ligao entre o conceito

perelmaniano e conceitos mais recentes da atual discusso que cerca as Teorias da Argumentao Jurdica. Perelman promove uma composio ideal do auditrio universal, ao estabelecer sua formao por toda humanidade, ou pelo menos por todos os homens adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). Considerando que o acordo para estes casos seria alcanado mediante o convencimento, estratgia argumentativa relacionada com os mtodos racionais, tem-se o auditrio universal como um limite a ser atingido, uma vez que a composio alcanada neste limiar o critrio de racionalidade e objetividade da argumentao. Habermas estabelece a situao ideal de fala como um parmetro, sendo considerada aquela em que todos os oradores tm direitos iguais e que no existe coero, havendo uma relao simtrica entre os indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 2006:163). Assim, o acordo obtido mediante a igual participao entre os falantes. Nessa situao ideal, a elaborao e cumprimento de regras proporcionam a racionalidade, sendo ela o que confere a universalidade ao discurso. Por fim, torna-se evidente que o resultado buscado pelos idealizadores de tais parmetros a busca pelo carter universal da argumentao, aproximando-se do aspecto racional. Como se v, seja mediante a situao ideal de fala, seja mediante o auditrio universal, esse objetivo alcanado. 2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick A teoria de MacCormick pode ser sintetizada em alguns pontos. Primeiro, MacCormick identifica que a justificao bsica no direito uma justificao de natureza dedutiva: diante de fatos operativos, aplicam-se determinadas consequncias normativas. Porm, isso no o bastante para solucionar controvrsias em casos problemticos, nos quais nem os fatos operativos nem as consequncias normativas so claras. MacCormick identifica quatro tipos de problemas que podem ocorrer com as premissas do raciocnio dedutivo no direito. So eles os problemas de interpretao, problemas de pertinncia, problemas de prova e problemas de qualificao. Quando eles ocorrem, o julgador deve fazer uma escolha entre aplicaes por vezes conflitantes do direito: os mesmo fatos operativos e as mesmas normas gerariam consequncias normativas diferentes. Seguindo a ideia de que o direito uma atividade racional, MacCormick foge da ideia de que, em casos problemticos, o que se faz simplesmente arbitrrio. Ele diz que h uma racionalidade alm da deduo silogstica que est presente no direito nos casos difceis, e essa racionalidade retrica.

ELE PROPE QUATRO CRITRIOS PARA ANALISAR A RACIONALIDADE DE ARGUMENTOS: A UNIVERSALIZAO, A

CONSISTNCIA, JURDICO.

COERNCIA

CONSEQUENCIALISMO

Em resumo, esses critrios podem ser definidos assim: (i) universalizao um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princpio de ao universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma satisfatria a todos os casos com as mesmas caractersticas decisivas; (ii) consistncia a exigncia da consistncia significa que as afirmaes constantes de um raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradies entre si. Difere da coerncia na medida em que esse ltimo critrio relaciona-se com o sentido que se d narrativa. possvel criar uma narrativa livre de inconsistncias, mas cujo sentido seja de alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se sustenta sozinha como critrio de avaliao de argumentos. (iii) coerncia resumidamente, a coerncia diz respeito aos princpios e valores que so afirmados ou almejados na deciso, e sobre a justificabilidade desses princpios e valores no delineamento de uma forma de vida satisfatria. Ou seja, esse critrio procura identificar se os valores afirmados em uma deciso, em conjunto, so aceitveis e vlidos. (iv) consequencialismo jurdico diz respeito no s consequncia sociais de longo prazo, difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos comportamentos logicamente permitidos pela deciso, de forma que, se esses comportamentos forem aceitveis, as consequncias possveis so tidas como aceitveis tambm, e vice-versa.

3. Conceitos Bsicos da Filosofia do Direito


1. Autopoiese: trata-se de conceito criado inicialmente para a biologia (chilenos Maturana e Varela), se referindo capacidade dos seres de se autoproduzirem. No Direito, foi adaptado por Niklas Lhmann.] O sistema jurdico considerado um dos sistemas funcionais, ou sistemas parciais, do sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente por meio da absoro do comportamento social. O sistema jurdico, para Luhmann, integra o sistema imunolgico das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus membros, surgidos j em outros sistemas sociais (poltico, econmico, familiar, etc). (...) Para tanto, a complexidade da realidade social, com sua extrema contingncia, reduzida pela construo de uma para-realidade, codificada a partir do esquematismo binrio direito/no-direito (ou lcito/ilcito), em que se prevem os conflitos que so conflitos para o Direito e se oferecem as solues que so conformes ao Direito.

O fechamento operacional, e a autopoise do sistema, d a este a possibilidade de se desenvolver dinamicamente. Assim o desenvolvimento do Direito se d reagindo apenas aos seus prprios impulsos, mas estimulado por irritaes do ambiente social. O sistema jurdico, enquanto autopoitico, fechado, logo, demarca seu prprio limite, auto-referencialmente, na complexidade prpria do meio ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que ele e s ele, enquanto autnomo, produz, ao conferir-lhes qualidade normativa (=validade) e significado jurdico s comunicaes que nele, pela relao entre esses elementos, acontecem. Considerando o Direito como capaz de se autoproduzir, portanto o sistema jurdico como autopoitico, h a necessidade de elementos do meio ambiente. Hans Kelsen (Teoria pura do direito) falando sobre sistemas esttico e dinmico na ordem jurdica, estabelece que um h normas regulando normas e no outro condutas produzindo normas. Adaptando esse raciocnio ao sistema jurdico sob a teoria dos sistemas sociais teramos as condutas como elementos provenientes do meio, ou de outro sistema, que irritam o sistema jurdico, fazendo com que haja uma seletividade (por meio da seleo dentre as diversas possibilidades de agir denominado por Luhmann de dupla seletividade) gerando uma reao do sistema jurdico que resulta na produo de uma norma, essa sim regula a conduta. O sistema (jurdico) autopoitico e diferenciado de outros, pois estabelece conexes que conferem sentido (jurdico) a condutas referidas, assim, umas s outras e delimitadas, no sistema, em relao ao ambiente. Quando, por exemplo, a conduta que gerou a reao do sistema jurdico ao produzir uma norma reguladora do sistema social, proveniente de outro sistema, fala-se na necessidade de realizar o acoplamento estrutural do sistema jurdico com outros sistemas sociais, como o poltico, econmico, etc. Nesse contexto a constituio a grande responsvel pelo acoplamento estrutural ente os sistemas jurdico e poltico. A caracterizao do sistema jurdico como um sistema social autopoitico se faz por meio da identificao de sua especificidade na realizao da forma exclusiva com que nesse sistema, o Direito, se veiculam comunicaes. Note-se que a autonomia do sistema jurdico no h de ser entendida no sentido de um isolamento deste em face dos demais sistemas sociais, o da moral, religio, economia, poltica, cincia, etc., funcionalmente diferenciados em sociedades complexas como as que

se tm na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade, que o sistema jurdico funciona com um cdigo prprio, sem necessidade de recorrer a critrios fornecidos por algum daqueles outros sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurdico se acopla, atravs deprocedimentos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de reproduo jurdica, de natureza legislativa, administrativa, contratual e, principalmente, judicial 2. Axiologia: estudo dos valores que emanam de uma norma ou de um conjunto normativo. 3. Deontologia: trata-se do estudo dos deveres que se impem a determinadas pessoas que se encontram em certas posies jurdicas. Aqui entram as questes dos modais denticos, o proibido, o permitido e o obrigado. 4. Eidtica: busca da essncia das coisas. Termo muito importante na fenomenologia e em Plato. 5. Epicurismo: corrente mais suavizada do hedonismo. Prega que o homem deve sim procurar o prazer e gozar a vida, pois a felicidade seria a finalidade ltima da existncia. Porm, o prazer seria filtrado pelo sbio, o qual priorizaria o prazer intelectual ao sensvel, o sereno ao violento, o tico ao grotesco. 6. Estoicismo: defende que o papel da tica viver de acordo com a razo, devendo fazer imperar a racionalidade sobre os sentidos, eliminando-se o homem de suas paixes, que o escravizam. 7. Eudemonismo: doutrina que considera a busca por uma vida feliz o princpio e fundamento dos valores morais. 8. Epistemologia: trata-se da doutrina do conhecimento jurdico em todas as suas modalidades. que, com o constituir-se de novos campos de estudo do Direito, tais como a Sociologia Jurdica, a Etnologia Jurdica ou a Lgica Jurdica, alargaram-se, concomitantemente, os horizontes epistemolgicos, os quais no podem mais ficar adstritos s exigncias da Cincia Dogmtica do Direito, por mais que esta assinale o momento culminante do processo comum de investigao . Uma das tarefas primordiais da Epistemologia Jurdica consiste, alis, na determinao do objeto das diversas cincias jurdicas, no s para esclarecer a natureza e o tipo de cada uma delas (recorde-se o exposto supra, vol. I, pg. 264 e segs.) mas tambm para estabelecer as suas relaes e implicaes na unidade do saber jurdico . Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa cientfica do Direito, em suas conexes com outras cincias humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a Economia Poltica, a Psicologia, a Teoria do Estado etc.

s graas a essa viso compreensiva que possvel situar com rigor os problemas epistemolgicos da Jurisprudncia ou Cincia Dogmtica do Direito, a qual ocupa o centro do quadro jurdico, no s pela maturidade de seus estudos, devido a uma tradio mais que bimilenar, mas tambm porque representa, como j dissemos, o momento culminante da experinca do Direito. Muitas so, pois, as questes com que se defronta a Epistemologia Jurdica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores lgicos da realidade social do Direito, ou, por outras palavras, dos pressupostos lgicos que condicionam e legitimam o conhecimento jurdico, desde a Teoria Geral do Direito que a sua projeo imediata no plano emprico-positivo -- at s distintas disciplinas em que se desdobra a Jurisprudncia. nessa linha de estudos que caber ao epistemlogo do Direito determinar, por exemplo, que tipo de experincia essa que denominamos "experincia jurdica"; qual a natureza e o papel da Lgica Jurdica e a sua situao perante a Cincia Dogmtica do Direito; como se pem os problemas de sistematizao e integrao dos institutos jurdicos: se nos quadros de um nico ordenamento ou, ao contrrio, numa pluralidade deles; qual a natureza da Hermenutica Jurdica e os seus pressupostos, em funo do papel por ela desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito; qual a natureza e a estrutura das normas jurdicas, se elas devem ou no ser concebidas como "bens culturais de suporte ideal" insuscetveis, portanto, de serem tratadas como simples "proposies lgicas"; se a tradicional teoria das fontes do Direito deve ou no ser atualizada luz de uma teoria dos "modelos jurdicos", e assim por diante. Poder-se-ia dizer, em suma, vista desses exemplos, que a Epistemologia Jurdica recebe da Ontognoseologia Jurdica o conceito de Direito e o desenvolve na multiplicidade de suas projees e conseqncias, especificando, em funo das exigncias prticas da vida jurdica, as "categorias regionais da juridicidade", conform a feliz terminologia de Recasns Siches, tais como as de direito subjetivo, direito objetivo, relao jurdica, fonte do direito, modelo jurdico, instituio, fico jurdica etc., que so como que as vigas mestras do edifcio jurdico, assegurando-lhe validade lgica ou vigncia. Costumamos dizer que a Epistemologia Jurdica, ao estudar o Direito, considera, de maneira prevalecente, o problema da vigncia, mas sempre em funo da eficcia e do fundamento. 9. Gnoseologia: estudo da capacidade cognitiva do homem, sobre como ele pode chegar ao conhecimento. 10. Hedonismo: doutrina que prega que o papel do homem na terra ter prazer e fugir da dor.

11. Idealismo: doutrina que prega que a finalidade ltima do homem praticar o bem. 12. Lgica apodtica: lgica que distingue entre o verdadeiro x falso (possibilidade de verdade absoluta). 13. Lgica dialtica: lgica que distingue entre o verossmel x inverossmel (juzo de probabilidade, certeza construda, e no dada). 14. Neokantismo: novas leituras de Kant aps o radicalismo do positivismo jurdico, em que se retomou a discusso do fundamento moral do direito. 15. Virada kantiana: "Kantish wender", um momento onde o kantismo retomado no direito, principalmente nas teorias de John Rawls, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Konrad Hesse. 16. Revoluo copernicana: Antes de Kant, a Filosofia clssica vivia girando em torno de objetos, aos quais se subordinava essencialmente (empirismo, mtodos descartianos); enquanto que, no dizer de Kant, quem deve ficar fixo o sujeito, em torno do qual deve girar o objeto, que somente tal porque "posto" pelo sujeito. Era isso o que Kant chamava significativamente de revoluo copernicana. Assim como Coprnico supera o sistema ptolemaico, colocando no mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso sistema planetrio, afirmava o filsofo germnico ser necessrio romper com a atitude gnoseolgica tradicional. Em lugar de se conceber o sujeito cognoscente como planeta a girar em torno do objeto, pretende Kant serem os objetos dependentes da posio central e primordial do sujeito cognoscente. Esta referncia ao criticismo de Kant visa a mostrar a correlao essencial que existe entre o problema do objeto e o do mtodo, at ao ponto de subordinar-se um problema ao outro: uma cincia viria a ser o seu mtodo, porque o sujeito que conhece, ao seguir um mtodo, criaria, de certa maneira, o objeto, como momento de seu pensar. Com a revoluo copernicana, Kant refutou a Fiolosfia do Objeto (relao sujeito objeto), para mudar o foco para a Filosofia do Sujeito (sujeitosujeito). uma concepo transcendental da filosofia, em que o dado no se desenvolve na realidade, mas no intelecto, um modo de perceber a realidade. 17. Metodologia: estudo dos diversos processos que devem disciplinar a pesquisa do real, de acordo com as peculiaridades de cada campo de indagao. 18. Ontognoseologia: doutrina das condies transcendentais e emprico-positivas do conhecimento. Ela tem foco tanto no ser cognoscente quanto no objeto.

19. Ontologia: teoria do conhecimento clssico que se preocupa com o objeto cognitivo 20. Semitica: a semitica enquanto cincia geral dos signos uma linguagem que estuda outras linguagens. Nesse diapaso, a semitica jurdica uma metalinguagem que fala da linguagem do Direito e da Cincia do Direito, ou seja, da linguagem utilizada pelos operadores do Direito. Na semitica jurdica, a exemplo do que ocorre na semitica, podemos identificar trs diferentes dimenses: a semntica, a sintaxe e a pragmtica. Portanto, possvel destacar a existncia de uma semntica jurdica, de uma sintaxe jurdica e de uma pragmtica jurdica. Seguindo este vis de raciocnio, a Cincia do Direito, entendida como metalinguagem que fala de uma linguagem objeto, que o direito positivo, pode examinar o seu objeto atravs da sintaxe, da semntica ou da pragmtica (a dimenso escolhida vai depender da concepo adotada por cada jurista). Assim, por exemplo, a investigao acerca da validade das normas jurdicas no pensamento de Hans Kelsen uma relao sinttica. Por outro lado, mister frisar que como metalinguagem, a semitica jurdica utilizada para identificar as estruturas lgicas do Direito.

4. Direito, tica, Cultura, Justia, Equidade e Moral e Outras Questes de Humanstica


4.1. Conceitos de Direito
mile Durkheim
O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica , como se v, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. O Direito, por conseguinte, tutela comportamentos humanos: para que essa garantia seja possvel que existem as regras, as normas de direito como instrumentos de salvaguarda e amparo da convivncia social. Direito fato, valor e norma. Vide o tpico do tridimensionalismo jurdico. Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe dominante, meio oficial de dominar o proletariado. Direito se confunde com justia; justia dar a cada um o que seu, aquilo que merece. A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais.

Miguel Reale

Karl Marx Corrente clssica

Kant

Positivismo

Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais oficiais cogentes, dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza com base em sua justia, mas sim em sua oficialidade. Da a possibilidade, no positivismo, de falarmos em um direito injusto.

4.1.1. Direito em Kant O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas no conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram compreender o que o direito eles caem na tautologia jus est quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento definem o direito como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a deciso judicial no deixa de expressar um relativismo emprico. A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do problema consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das condies de legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em funo do qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio (legislao) e a toda jris- dictio (aplicar o direito). Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmticodescritivas do empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como no se satisfaa com a lgica hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.

A questo quid juris somente poder ser respondida quando procurarmos conhecer as condies que tornam justas as normas prescritivas de uma ordem jurdica, de acordo com um princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito, Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal que torna possveis no somente a justia de determinada ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o bem fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram a obrigatoriedade (voc deve) ou a liceidade (voc pode).
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo das leis e das regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas a priori da razo prtica, no ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e organizadoras do sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis suscetveis de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito positivo. O Direito em si uma questo que s se resolve reportando-se razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito: Uma cincia puramente emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.

Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais se pode desenvolver a ideia de direito: A NOO DE DIREITO REFERE-

SE RELAO EXTERIOR E PRTICA DE UMA PESSOA COM OUTRA, NA MEDIDA EM QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR SOBRE OUTRAS AES; ESSA NOO DIZ RESPEITO RELAO DO ARBTRIO DO AGENTE COM O ARBTRIO DO OUTRO. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios,
onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte forma: justa toda a ao ou cuja mxima permite liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com uma lei universal. O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe antecede: justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais.

O DIREITO EM SI REPORTA-SE MANUTENO DA LIBERDADE DE CADA UM SEGUNDO UMA LEI VLIDA PARA TODOS. LOGO, A INJUSTIA A PERTURBAO DO ESTADO DE LIVRE COEXISTNCIA, POIS O IMPEDIMENTO LIBERDADE DE UM NO PODE SUBSISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS, SEGUNDO LEIS GERAIS. Kant estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que
se possa objetivar as determinaes do princpio universal do Direito nas relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal. O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada indivduo, prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto que Kant desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo o sistema do pensamento tico-filosfico e poltico kantiano. Para Kant, o conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se articulam e complementam um ao outro: a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da vontade de cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse aspecto da liberdade torna-se possvel na medida em que a liberdade considerada tambm como obedincia; b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas qual esta para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se torna, atravs da vontade prpria, fonte das suas prprias leis, ou seja, autnomo.

Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a liberdade como autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA

IMEDIATA, O DIREITO RESTRINGE A AUTONOMIA, OBRIGANDO O INDIVDUO A CURVAR-SE DIANTE DE UMA VONTADE QUE NO LHE PRPRIA. ESSE POSSVEL CONFLITO SER SOLUCIONADO POR KANT COM O USO DA IDEIA DO CONTRATO SOCIAL. ATRAVS DO CONTRATO SOCIAL AS AUTONOMIAS INDIVIDUAIS IRO REFLETIR-SE NA VONTADE GERAL, QUE ASSEGURA A MANIFESTAO DA AUTONOMIA E DA COEXISTNCIA DE FORMA COMPLEMENTAR. Dessa vontade geral,
todos participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames. A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da liberdade. Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em obstculo ao exerccio de outra liberdade pessoal segundo leis universais ocorre uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do outro ocorre porque se rompe a relao de igualdade existente entre os homens, que assegura ao homem a sua humanidade, que se encontra determinada pela liberdade. A igualdade inata ao homem significa para Kant independncia de no ser obrigado a aquilo que os outros reciprocamente no obrigados. Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, da qualidade do homem ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm daquela de um homem ilibado (iusti), porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto. As consequncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu livre exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna universal conforme a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o direito se funde na conscincia da obrigao de todos segundo uma lei geral, essa conscincia no seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a possibilidade de uma fora exterior concilivel com a liberdade de todos, segundo leis gerais. 4.1.2. Direito em Kelsen Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento jurdico dirige-se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos o carter de atos jurdicos ou antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito podem constituir o objeto do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao restringe-se fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao do espao representado pela norma e, por conseqncia, o conhecimento das vrias possibilidades que existem dentro dele (op. cit., p. 80). Estabelecido o mbito de validez e vigncia da norma aplicada, no h mais nenhum critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das possibilidades decisrias: O problema do saber qual das possibilidades existentes no mbito duma norma a justa o problema que, pela sua

natureza, escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria, mas de poltica do Direito 4.1.3. Direito em Carlos Cossio Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egolgica dei Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A superao da concepo racionalista percebe-se advertindo que ao jurista no interessa tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no interpreta ia iey sino que interpreta ia conduta mediante la /ey (Aftalin, Olano, Vilanova, Introduccin aI Derecho, p. 83). O Direito, como objeto, conduta em interferncia intersubjetiva; um ser cultural (cultura tudo o que o homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia, tem valor positivo ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz de apreender a realidade que est no mundo da experincia e seu valor. Cossio considera que interpretao esse ato de compreenso da conduta atravs de certos esquemas conceituais fornecidos por standards chamados leis, atingvel mediante um mtodo emprico-dialtico. 4.1.4. Direito no Realismo Jurdico Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes metafsicos, tais como dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra que no tenha proviso de fundos no mercado dos fatos vista, est falida (Cohen). Criticam a ideia de que o Direito cria vnculos (dado o fato x, a conseqncia ser y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h realidade sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a existncia do Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe o fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado na sentena. Ambos o entes reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na sentena decorre da existncia do Direito mstica, servindo apenas para nos tranqilizar, atendendo aos nossos anseios de segurana. Os direitos e deveres so mais que profecias, predies do que acontecer com quem praticar certos atos, dizia Holmes, o iniciador do realismo americano. Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma predio do que a sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro. Nesse contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e criar a norma para o caso.

4.2 tica
4.2.1. tica X Moral H quem no distinga tica de moral. Isso por causa de uma antiga confuso realizada na histria. A palavra moral vem da palavra latina que significa costumes, e a palavra tica da palavra grega que tambm significa costumes. Logo, isso induz ao erro de pensar que moral = tica visto que ambas significam costumes. A filologia, entretanto, prova que o pensamento est equivocado.

tica um sistema filosfico que tenta extrair de forma geral e abstrata princpios morais em sua unidade a partir das prticas sociais, possuindo uma normatividade externa e passvel de impor uma reprovao social ao agente que se comporte de forma antitica. Em outra definio, TICA A CINCIA DO COMPORTAMENTO MORAL DOS HOMENS EM SOCIEDADE. O objeto da tica a moral. A moral um dos aspectos do comportamento humano. Com exatido maior, o objeto da tica a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de comportamento e formas de vida atravs das quais tende o homem a realizar o valor do bem. A TICA SERIA UMA TEORIA DOS COSTUMES; J A MORAL NO CINCIA, SENO OBJETO DA CINCIA. Como cincia, a tica procura extrair dos fatos morais os princpios gerais a eles aplicveis. A tica deve aspirar racionalidade e objetividade mais completas, e, ao mesmo tempo, deve proporcionar conhecimentos sistemticos, metdicos. A tica uma disciplina normativa, no por criar normas, mas por descobrilas e elucid-las. A tica aprimora e desenvolve o sentido moral do comportamento humano e influencia a conduta humana . De acordo com Raul Livino (membro da Banca do TRF1), tica comea quando entra em cena o outro, que a impe. E mais: hodiernamente, a tica condio indispensvel para eficcia econmica e poltica. E continua:
No confronto entre o todo algo que construdo com uma parte de cada eu - , temos vrios enfoques. Da Grcia, temos em princpio uma tica naturalstica, objetivando adequar a conduta humana ao cosmo (pr-socrticos, Scrates, Plato e Aristteles), relacionadas neste campo com uma localidade especfica. Com a decadncia do modelo exsurge uma ambio por um conhecimento prtico, no especulativo, com tendncia para produzir resultado na vida pblica, ou seja, tudo relativo ao sujeito, ao homem, medida de todas as coisas. A tica, em Scrates, racionalista, contm trs elementos e universal: conhecimento universalmente vlido; a natureza do conhecimento moral; conhecer para agir corretamente. Em sntese: o homem feliz, quando conhece o bem e em assim sendo no pode deixar de pratic-lo, tornando-se dono de si prprio. Em Plato, a polis o terreno adequado para a vida moral. Em Aristteles, a comunidade social a ambincia prpria da realizao moral, embora aquela seja restrita, limitado ficando o agir reto a uma minoria ou elite.

Com a decadncia e runa do mundo helnico, onde operouse tambm a queda dos principais imprios (macednio e romano), os estados gregos perderam suas autonomias e os referidos imprios experimentaram organizao, desenvolvimento e queda; a questo moral deslocou-se da polis para a necessidade fsica natural do mundo. O homem, como tudo no mundo, possui seu destino e somente lhe dado ter conscincia de tal condio (esticos e epicuistas). Thomas de Aquino cristianizou Aristteles, enquanto Santo Agostinho enalteceu a interioridade, da vontade e do amor, valorando a experincia pessoal, criando um posicionamento oposto tica racional dos gregos. No mundo moderno, tivemos uma gradual mudana do cenrio da tica teocntrica para a antropocntrica cujo ponto primordial fora Kant. Sobre a tica em Kant, assinala Adolfo Snchez Vasquez Kant fiel ao seu antropocentrismo tico - empresta assim moral o seu princpio mais alto, e o faz exatamente num mundo humano concreto no qual o homem, longe de ser um fim em si, meio, instrumento ou objeto mercadoria, (por exemplo), e no qual, por outra parte, ainda no se verificam as condies reais, efetivas, para transform-lo efetivamente em fim. Mas esta conscincia de que no deve ser tratado como meio, e sim como fim, tem um profundo contedo humanista, moral, e inspira, hoje, todos aqueles que desejam a realizao desse princpio kantiano, no j num mundo ideal, mas em nosso mundo real. A tica kantiana uma tica formal e autnoma. Por ser puramente formal, tem de postular um dever para todos os homens, independente da sua situao social e seja qual for o seu contedo concreto . Por ser autnoma (e opor-se assim s morais heternomas nas quais a lei que rege a conscincia vem de fora), aparece como a culminao da tendncia antropocntrica iniciada no Renascimento, em oposio tica medieval. Finalmente por conceber o comportamento moral, como pertencente a um sujeito autnomo e livre, ativo e criador, Kant o ponto de partida de uma filosofia e de uma tica na qual o homem se define antes de tudo como ser ativo, produtor ou criador.

Na viso ainda do autor citado, sobre a tica contempornea, tem se:


No plano filosfico, a tica contempornea se apresenta em suas origens como uma reao contra o formalismo e o racionalismo abstrato kantiano, sobretudo contra a forma absoluta que este adquire em Hegel. Na filosofia hegeliana, chega a seu apogeu a concepo kantiana do sujeito soberano, ativo e livre; mas, em Hegel, o sujeito ideia, razo ou esprito absoluto, que a totalidade do real,

incluindo o prprio homem como um seu atributo. A sua atividade moral no seno uma fase do desenvolvimento do esprito ou um meio pelo qual o esprito como verdadeiro sujeito se manifesta e se realiza. A reao tica contra o formalismo kantiano e o racionalismo absoluto de Hegel uma tentativa de salvar o concreto diante do formal, ou tambm o homem real em face da sua transformao, numa abstrao ou num simples predicado do abstrato ou do universal. De acordo com a orientao geral que segue o movimento filosfico, desde Hegel at os nossos dias, o pensamento tico tambm reage: a) contra o formalismo e o universalismo abstrato e em favor do homem concreto (o indivduo, para Kierkegaard, o existencialismo atual; o homem social, para Marx); b) contra o racionalismo absoluto e em favor do conhecimento do irracional no comportamento humano (Kierkegaard, o existencialismo, o pragmatismo e a psicanlise); c) contra a fundamentao transcendente (metafsica) da tica e em favor da procura da sua origem no prprio homem (em geral, todas as doutrinas que examinamos, e, com um acento particular, a tica de inspirao analtica, a qual, para subtrair-se a qualquer metafsica, refugia-se na anlise da linguagem moral). Segundo Sartre, o homem liberdade. Cada um de ns absolutamente livre e mostra a sua liberdade sendo o que escolheu ser. A liberdade, alm disto, a nica fonte de valor. Cada indivduo, escolhe livremente e, ao escolher, cria o seu valor. Assim, na medida em que no existem valores objetivamente fundados, cada um deve criar ou inventar os valores ou as normas que guiem o seu comportamento. Mas, se no existem normas gerais, o que que determina o valor de cada ato? No o seu fim real nem o seu contedo concreto, mas o grau de liberdade com que se realiza. Cada ato ou cada indivduo vale moralmente no por sua submisso a uma norma ou a um valor estabelecido assim renunciaria sua prpria liberdade -, mas pelo uso que faz da prpria liberdade. Se a liberdade e o valor supremo, o valioso escolher e agir livremente. Segundo Marx, o homem real , em unidade indissolvel, um ser espiritual e sensvel, natural e propriamente humano, terico e prtico, objetivo e subjetivo. O homem , antes de tudo, prxis: isto , define-se como um ser produtor, transformador, criador; mediante o seu trabalho, transforma a natureza externa, nela se plasma e, ao mesmo tempo, cria um mundo sua medida, isto , medida de sua natureza humana.

Esta objetivao do homem no mundo externo, pela qual produz um mundo de objetos teis, corresponde a sua natureza de ser produtor, criador, que tambm se manifesta na arte e em outras atividades. Em concluso, trago colao sntese elaborada pelo Professor Adolfo Snchez Vasquez em sua obra tica: A ideia de que a tica deve ter suas razes no fato da moral, como sistema de regulamentao das relaes entre os indivduos ou entre estes e a comunidade, orientou nosso estudo. Por ser a moral uma forma de comportamento humano que se encontra em todos os tempos e em todas as sociedades, partimos do critrio de que preciso consider-la em toda a sua diversidade, fixando, de maneira especial em suas manifestaes atuais. Podemos assim impugnar as tentativas especulativas de tratar a moral como um sistema normativo nico, vlido para todos os tempos e para todos os homens, assim como rejeitar a tendncia de identific-la com uma determinada forma histrico-concreta de comportamento moral.

No se confundem tica e moral. Ainda que seja certo que toda moral efetiva supe certos princpios, normas ou regras de conduta, no a tica que, em uma comunidade dada, os estabelecem. A tica se encontra com uma experincia histrico-social no terreno da moral, ou seja, uma srie de morais efetivas j existentes, e partindo delas, trata de estabelecer a essncia da moral, sua origem, as condies objetivas e subjetivas do ato moral, as fontes de valorao, a natureza e funo dos juzos morais, os critrios de justificao destes juzos, e o princpio que rege a mudana e sucesso dos sistemas morais.

La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en sociedad. O sea, es ciencia de una forma especfica de conducta humana. En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de esta disciplina; o sea, se responde a la necesidad de un tratamiento cientfico de los problemas morales. De acuerdo con este tratamiento, la tica se ocupa de un objeto propio: el sector de la realidad humana que llamamos moral, constituido como ya hemos sealado^ por un tipo peculiar de hechos o actos humanos. Como ciencia, la tica parte de cierto tipo de hechos tratando de descubrir sus principios generales. En este sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de la existencia de un comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una simple descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus conceptos, hiptesis y teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha de aspirar a la racionalidad y objetividad ms plenas, y a la vez ha de proporcionar conocimientos sistemticos, metdicos y, hasta donde sea posible, veri-ficables.

Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista mucho todava de ser satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo siguen beneficindose todava las ticas especulativas tradicionales, y las actuales de inspiracin positivista. La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta humana. No hay que confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral. Las proposiciones de la tica deben tener el mismo rigor, coherencia y fundamentacin que las proposiciones cientficas. En cambio, los principios, normas o juicios de una moral determinada no revisten ese carcter. Y no slo no tienen un carcter cientfico, sino que la experiencia histrica moral demuestra que muchas veces son incompatibles con los conocimientos que aportan las ciencias naturales y sociales. Por ello, podemos afirmar que si cabe hablar de una tica cientfica,

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TICA

no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s hay o puede haber un conocimiento de la moral que pueda ser cientfico. Aqu como en otras ciencias, lo cientfico radica en el mtodo, en el tratamiento del objeto, y no en el objeto mismo. De la misma manera, puede decirse que el mundo fsico no es cientfico, aunque s lo es su tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no hay una moral cientfica de por s, puede darse una moral compatible con los conocimientos cientficos acerca del hombre, de la sociedad y, en particular, acerca de la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede servir para fundamentar una moral, sin ser ella por s misma normativa o prescriptiva. La moral no es ciencia, sino objeto de la ciencia, y en este sentido es estudiada, investigada por ella. La tica no es la moral, y por ello no puede reducirse a un conjunto de normas y prescripciones; su misin es explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir en la moral misma. Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos conscientes y voluntarios de los individuos que afectan a otros, a determinados grupos sociales, o a la sociedad en su conjunto. tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una ciencia especfica y su objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin que no tenan propiamente en sus orgenes etimolgicos. Ciertamente, moral procede del latn mos o mores, costumbre o costumbres, en el sentido de conjunto de normas o reglas adquiridas por hbito. La moral tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o modo de ser conquistado por el hombre. tica proviene del griego ethos, que significa anlogamente modo de ser o carcter en cuanto forma de vida tambin adquirida o conquistada por el hombre. As, pues, originariamente ethos y mos, carcter y costumbre, hacen hincapi en un modo de conducta que no responde a una disposicin natural, sino que es adquirido o conquistado por hbito. Y justamente, esa no naturalidad del modo de ser del hombre es lo que, en la Antigedad, le da su dimensin moral. Vemos, pues, que el significado etimolgico de moral y de
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27 tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos instalan en el terreno especficamente humano en el que se hace posible y se funda el comportamiento moral: lo humano como lo adquirido o conquistado por.el hombre sobre lo que hay en l de pura naturaleza. El comportamiento moral slo lo es del hombre en cuanto que sobre su propia

naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la que forma parte su actividad moral.
4. TICA Y FILOSOFA

Al definirla como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales y objetivos acerca del comportamiento humano moral, la tica se nos presenta con un objeto propio que se tiende a tratar cientficamente. Esta tendencia contrasta con la concepcin tradicional que la reduca a un simple captulo de la filosofa, en la mayora de los casos, especulativa. En favor de esta posicin se esgrimen diversos argumentos de diferente peso que conducen a negar el carcter cientfico e independiente de la tica. Se arguye que sta no establece proposiciones con validez objetiva, sino juicios de valor o normas que no pueden aspirar a esa validez. Pero, como ya hemos sealado, esto es aplicable a un tipo determinado de tica -la norma-tivista que ve su tarea fundamental en hacer recomendaciones y formular una serie de normas y prescripciones morales; pero dicha objecin no alcanza a la teora tica, que trata de explicar la naturaleza, fundamentos y condiciones de la moral, ponindola en relacin con las necesidades sociales de los hombres. Un cdigo moral, o un sistema de normas, no es ciencia, pero puede ser explicado cientficamente, cualquiera que sea su carcter o las necesidades sociales a que responda. La moral rdecamos anteriormente no es cientfica, pero sus orgenes, fundamentos y evolucin pueden ser investigados racional y objetivamente; es decir, desde el punto de vista de la ciencia. Como cualquier otro tipo de realidad natural o social, la moral no puede excluir un tratamiento cientfico. Incluso un tipo de fenmeno cultural y social como los prejuicios"no es una excepcin a este respecto;

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es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede constituirse una ciencia, pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica, objetiva y racional) de los prejuicios humanos en cuanto que forman parte de una realidad humana social. En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse la adscripcin exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta entonces como una pieza de una filosofa especulativa, es decir, construida a espaldas de la ciencia y de la vida real. Esta tica filosfica trata ms de buscar la concordancia con principios filosficos universales que con la realidad moral en su desenvolvimiento histrico y real, y de ah tambin el carcter absoluto y apriorstico de sus afirmaciones sobre lo bueno, el deber, los valores morales, etc. Ciertamente, aunque la historia del pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una poca en que la historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos brindan materiales valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se justifica la existencia de una tica puramente filosfica, especulativa o deductiva, divorciada de la ciencia y de la propia realidad humana moral. En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que las cuestiones ticas han constituido siempre una parte del pensamiento filosfico. Y as ha sido en verdad. Casi desde los albores de la filosofa, y particularmente desde Scrates en la Antigedad griega, los filsofos no han dejado de ocuparse en mayor o menor grado de dichas cuestiones. Y esto se aplica, sobre todo, al largo perodo de la historia de la filosofa, en que por no haberse constituido todava un saber cientfico acerca de diversos sectores de la realidad natural o humana, la filosofa se presentaba como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo. Pero, en los tiempos modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento cientfico -^que es, originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el tratamiento cientfico va extendindose a nuevos objetos o sectores de la realidad, comprendiendo en sta la realidad social del hombre, diversas ramas del saber se van desgajando del tronco comn de la filosofa para constituir ciencias especiales con una materia
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29 propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y racional comn a las diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han desprendido de ese tronco comn es la psicologa ciencia natural y social a la vez', aunque haya todava quien se empee en hacer de ella como tratado del alma? una simple psicologa filosfica.

Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica - que tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los filsofos. Pero, en la actualidad, este proceso de conquista de una verdadera naturaleza cientfica cobra ms bien el carcter de una ruptura con las filosofas especulativas que pretenden supeditarlas, y de un acercamiento a las ciencias que ponen provechosas conclusiones en sus manos. La tica tiende as a estudiar un tipo de fenmenos que se dan efectivamente en la vida del hombre como ser social y constituyen lo que llamamos el mundo moral; asimismo, trata de estudiarlos no deducindolos de principios absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia existencia histrica y social del hombre. Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un objeto propio tratado cientficamente, busque la autonoma propia de un saber cientfico, no significa que esta autonoma pueda considerarse absoluta con respecto a otras ramas del saber, y, en primer lugar, con respecto a la filosofa misma. Las importantes contribuciones del pensamiento filosfico en este terreno desde la filosofa griega hasta nuestros das*, lejos de quedar relegadas al olvido han de ser muy tenidas en cuenta, ya que en muchos casos conservan su riqueza y vitalidad. De ah la necesidad y la importancia de su estudio. Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica inmanentista y racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen instancias o factores extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En consonancia con esta visin inmanentista y racionalista del mundo, la tica cientfica es incompatible con cualquier cosmovisin universal y totalizadora que pretenda situarse por encima de las ciencias positivas o en contradiccin con ellas. Las cuestiones ticas fundamentales

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-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y necesidad tienen que ser abordadas a partir de supuestos filosficos cardinales como el de la dialctica de la necesidad y la libertad. Pero en este problema, como en otros, la tica cientfica ha de apoyarse en una filosofa vinculada estrechamente a las ciencias, y no en una filosofa especulativa, divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de los problemas ticos de principios absolutos. A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano, la tica no puede dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre. La conducta moral es propia del hombre como ser histrico, social y prctico, es decir, como un ser que transforma conscientemente el mundo que le rodea; que hace de la naturaleza exterior un mundo a su medida humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza. El comportamiento moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza humana eterna e inmutable, dada de una vez y para siempre, sino de una naturaleza que est siempre sujeta al proceso de transformacin que constituye justamente la historia de la humanidad. La moral, y sus cambios fundamentales, no son sino una parte de esa historia humana, es decir, del proceso de auto-produccin o autotransformacin del hombre que se manifiesta en diversas formas, estrechamente vinculadas entre s: desde sus formas materiales de existencia a sus formas espirituales, a las que pertenece la vida moral. Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del hombre material y espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca como fondo la concepcin filosfica del hombre que nos da una visin total de ste como ser social, histrico y creador. Toda una serie de conceptos que la tica maneja de un modo especfico, como los de libertad, necesidad, valor, conciencia, socialidad, etc., presuponen un esclarecimiento fosfico previo. Asimismo, los problemas relacionados con el conocimiento moral, o con la forma, significacin y validez de los juicios morales requieren que la tica recurra a disciplinas filosficas especiales como la lgica, la filosofa del lenguaje y la epistemologa.
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31 En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa, aunque como ya hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin, lejos de excluir su carcter cientfico, lo presupone necesariamente cuando se trata de una filosofa que se apoya en la ciencia misma.

124 4.2.2. Conceitos de tica Entendo que o conceito mais adequado est exposto no item anterior. Aqui exponho conceitos especficos, apresentados historicamente por certos importantes filsofos e socilogos.
tica ser racional. Atravs da razo o homem estabelece um comportamento otimizado, estabelece a virtude do comportamento. Ele deve levar a racionalidade s ltimas consequncias e atravs da razo estabelecer qual o comportamento ideal do ser humano e a virtude do seu comportamento. Scrates, portanto, estabelece a chamada tica racionalista, porque, segundo Scrates o que diferencia o homem dos animais a razo. Ademais, para ele s era possvel ser tico obedecendo s leis da plis, pois foram construdas pelo homem. tica agir com racionalidade despida de interesse pessoal, cumprindo a virtude com a qual j nasceu o homem. tica ser virtuoso pela razo, praticando-a. Ser virtuoso, por sua vez, adotar o meio termo dos extremos, ser moderado. tica o desenvolvimento da ligao entre o ser criado e Deus. Ento ser tico pautar sua conduta aos parmetros divinos, que representa a perfeio terica. H a uma mistura entre racionalismo platnico e aristotlico, mas a f e a ligao com Deus agora assumem, a virtude a assume uma feio menos racional e mais teocrtica. Em Kant, no h uma separao muito precisa entre tica e moral. Para Kant, atravs do uso concentrado da razo, o ser humano, sem olhar aspectos externos, sociais, consegue deduzir normas de comportamento obrigatrias, por si mesmo impostas pelo agente como um dever (imperativos categricos). O imperativo categrico nada mais do que o comprometimento da prpria pessoa com seu comportamento tico. Contrasta o formalismo excessivo de Kant, para o qual a pessoa s atinjiria a tica atravs do uso concentrado da razo, do ponto de vista individual. E Hegel entendia que a situao no era to formal assim, porque a tica depende das circunstancias sociais, onde o indivduo nasceu, as relaes sociais e histricas, e, portanto, no tem como cada um estabelecer normas internas, porque no se vai chegar num consenso. Esse formalismo kantiano no permite que se chegue a um consenso tico. No se pode chegar a nenhum padro de tica sem um discurso democrtico. Para que se chegue a um padro de tica, a um comportamento tico, necessrio que todos os indivduos da sociedade iniciem um processo de discusso dialtico atravs de argumentos vlidos, para que o mais adequado prevalea (instrumentalismo do discurso). Agir comunicativo: s devemos agir aps um processo de comunicao; esgotado todo o processo de comunicao, a dialtica dos argumentos, e escolhido o melhor argumento, ento a sociedade age. Isso tem uma implicao enorme com a propria aplicabilidade das normas jurdica, porque uma norma jurdica s vai ter validade aps o discurso argumentativo (contraditrio). Os seres humanos podem inventar e escolher, em parte, sua forma de vida. Esse saber-viver o que se chama de tica. Questiona se possvel chegar a um conceito de tica numa sociedade to plural como a atual. Entende que sim, desde que o homem se valha da razo e que seja ela convincente. A pessoa sensvel deve determinar quais os princpios de moralidade e justia nortearo sua vida. Deve-se partir de condies comumente aceitas, a partir da posio original (vu da ignorncia) que seria suprida pela racionalidade. A tica justamente saber discernir entre o devido e o indevido, o bom e o mau, o bem e o mal. Isso cabe aos lcidos fazer, j que aos doidos e psicopatas de nada adianta falar em tica. A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.

Scrates

Plato Aristteles Agostinho e Toms de Aquino

Kant

Georg Hegel

Jrgen Habermas

Savater Peter Singer

John Rawls

Bauman

4.2.2. tica e Meio Ambiente Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.

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125 Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o centro do universo moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia totalitria das caractersticas moralmente significativas do mundo. Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de cada coisa, de onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o humanismo que, de acordo com um dicionrio especializado possui dois significados distintos: I) o movimento literrio e filosfico que teve suas origens na Itlia, na segunda metade do sc. XIV e da Itlia difundiu-se para os demais pases da Europa, constituindo a origem da cultura moderna; II) qualquer movimento filosfico que tenha como fundamento a matria humana ou os limites e interesses do homem. Esta posio humana vem sendo questionada e suas prticas consideradas no mais aceitas, trata-se da (tentativa de) superao do paradigma antropocntrico, por uma nova viso de mundo, com valores recentes. Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria uma anlise do conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn, definiu: Paradigmas (do grego, pardeigma) so realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante um perodo de tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes da cincia. Nessa concepo, um primeiro sentido sociolgico do conceito de paradigma indica toda a constelao de crenas, valores, procedimentos e tcnicas partilhadas no consenso de uma comunidade determinada. Num segundo e mais profundo sentido, denota um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas de quebracabeas que, empregadas de forma modelar ou exemplar, podem substituir regras explcitas como base para a soluo dos demais problemas da cincia normal. Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental ratificando a novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a simples teoria d passagem nova sntese: o paradigma. O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade, que considera as consequncias dos atos humanos em relao ao todo. E mais, tira o homem do centro das preocupaes e quer trazer o ambiente para o foco principal, sem claro, desconsiderar o primeiro, mas conseguindo definir preocupaes que no atinjamno de modo direto, somente como parte do meio. Nisso encontra-se o grande desafio de como atribuir importncia preservao dos animais, das espcies, das rvores e do ecossistema, sem considerarmos os interesses dos seres humanos, sejam eles econmicos, de lazer ou cientficos.

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126 4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados A tica dos princpios julga a ao com base naquilo que est antes, o princpio, a norma, a mxima no matar, no mentir, observar os pactos estabelecidos. A tica dos resultados julga a ao com base naquilo que vem depois, isto , com base nos efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao humana boa e correta quando atinge os resultados esperados. Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o aborto de fetos sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas que no requerem decises: os princpios universais os probem. Mas a tica contextual ou de resultados nos obriga a fazer perguntas sobre o bem ou o mal que uma ao ir criar. O uso da camisinha contribui para diminuir a incidncia da Aids? As pesquisas com clulas-tronco contribuem para trazer a cura para uma infinidade de doenas? O aborto de um feto sem crebro contribuir para diminuir a dor de uma mulher? O divrcio contribuir para que homens e mulheres possam recomear suas vidas afetivas? A eutansia pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que no a deixar? 4.2.4. Eutansia e tica/Moral Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista essenciais sobre a admissibilidade ou no da eutansia. A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual nenhuma das modalidades de eutansia aceitvel. A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e corresponde s acepes tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda forma de eutansia direta-ativa, bem como toda forma de assistncia ao suicdio, mas, sob certas circunstncias, permite-se a eutansia indireta: deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-passiva. O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a eutansia indireta-ativa ou deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva, mas tambm permite o suicdio do paciente. O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que permite a assistncia ao suicdio e tambm todas as formas de eutansia, inclusiva a direta-ativa. Em termos ticos, segundo o autor, apenas as duas primeiras posies seriam admissveis. As demais colidem com o valor insupervel da vida.

4.3. Conceitos de Cultura


Cultura, de acordo com Miguel Reale, o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si

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127 mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras e servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeioando, atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie humana. No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores. Se suprimirmos a ideia de valor, perderemos a substncia da prpria existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus atos. O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe "dado", alterando-se a si prprio. Para ilustrar essa passagem do natural para o cultural, - mesmo porque no h conflito entre ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza est sempre na base de toda criao cultural, - costuma-se lembrar o exemplo de um cientista que encontra, numa caverna, um pedao de slex. primeira vista, por se tratar de pea to tosca, to vizinha do natural espontneo, considera-a apenas com olhos de gelogo ou de mineralogista, indagando de suas qualidades, para classific-la segundo os esquemas do saber positivo. Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedao de slex recebera uma forma resultante da interferncia, do trabalho do homem, afeioando-se a fins humanos, para servir como utenslio, um machado, uma arma. Desde esse instante, o dado da natureza se converte em elemento da cultura, adquirindo uma significao ou dimenso nova, a exigir a participao do antroplogo, isto , de um estudioso de Antropologia cultural, que a cincia das formas de vida, das crenas, das estruturas sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo das civilizaes. Esse exemplo, que nos transporta s origens da cultura, tem o mrito de mostrar a vinculao originria da cultura com a natureza, evitando-se certos exageros culturalistas, que fazem do homem um Baro de Mnchausen pretendendo arrancar-se pelos cabelos para se libertar do mundo natural, no qual se acha imerso... , ao contrrio, com apoio na natureza, que a cultura surge e se desenvolve. O sentido ora dado palavra cultura no deve ser confundido com a acepo corrente da mesma palavra. "Cultura", na acepo comum desse termo, indica antes o aprimoramento do esprito, que

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128 possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem culto aquele que tem seu esprito de tal maneira conformado, atravs de meditaes e experincias que, para ele, no existem problemas inteis ou secundrios, quando eles se situam nos horizontes de sua existncia. O homem culto bem mais do que o homem erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimentos, enquanto que o homem culto os unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo . O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo sentido tico, o que compreenderemos melhor lembrando que a cultura se desdobra em diversos "ciclos culturais" ou distintos "estgios histricos", cada um dos quais corresponde a uma civilizao. O termo "cultura" designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao" uma espcie. 4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da cultura. No estudo dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a uma soma de conhecimentos que forma, em sntese, as chamadas cincias fsico-matemticas, como, por exemplo, a Fsica, a Qumica, a Matemtica, a Astronomia, a Geologia, e assim por diante. Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto, como cincias que so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer parte do patrimnio da cultura, mas no so cincias culturais, porquanto o seu objeto a natureza: so "cincias naturais", e como produto da atividade criadora do homem, integram tambm o mundo da cultura. Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias especiais, por outro lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua prpria atividade consciente; ele abre perspectivas para outros campos do saber, que so a Histria, a Economia, a Sociologia, o Direito etc. Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do homem buscando a realizao de fins especificamente humanos, que ns chamamos de cincias propriamente culturais. H, pois, uma distino bem clara e necessria: todas as cincias representam fatos culturais, bens culturais, mas, nem todas as cincias podem ser chamadas, no sentido rigoroso do termo, cincias culturais. Cincias culturais so aquelas que, alm de serem elementos da cultura, tm por objeto um bem cultural. A sociedade humana, por exemplo, no s um fato natural, mas algo que j sofreu no tempo a interferncia das geraes sucessivas . Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma srie de ensinamentos das geraes anteriores. Herda ela, indiscutivelmente, atravs da linguagem, um acervo de espiritualidade que se integrou na convivncia.

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129 Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo conhecimentos para, depois, atuar sobre o meio ambiente e, desse modo, transform-lo, atravs de novas formas de vida. A sociedade est constantemente em mutao, no obstante ter sua origem na natureza social do homem. necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de Aristteles, de que "o homem um animal poltico" por sua prpria natureza, ou seja, um animal destinado a viver em sociedade, de tal modo que, fora da sociedade, no poderia jamais realizar o bem que tem em vista. preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por Aristteles e seus continuadores. No h dvida que existe, na natureza humana, a raiz do fenmeno da convivncia. prprio da natureza humana viverem os homens uns ao lado dos outros, numa interdependncia recproca. Isto no quer dizer que o homem, impelido a viver em conjunto, nada acrescente natureza mesma, pois ele a transforma, transformandose a si mesmo, impelido por irrenuncivel exigncia de perfeio. A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no passado e ho de viver no futuro. A convivncia dos homens, ao contrrio, algo que se modifica atravs do tempo, sofrendo influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de poca para poca. a razo pela qual a Sociologia entendida, pela grande maioria de seus cultores, como uma cincia cultural. evidente que o Direito, sendo uma cincia social, tambm uma cincia cultural, como ser objeto de estudos especiais.

4.4. Conceitos de Justia


Prsocrticos Scrates Plato
Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia era baseada nos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos terrenos de acordo com caprichos advindos de uma ordem sobrenatural. Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser alcanado atravs do dilogo, no interior da Plis. Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando cada um exerce a virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado

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Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico). No se trata de algo individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser: Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade proporcional das foras dentro da malha social. Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel, conforme o sistema poltico adotado. Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei. apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do justo. Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente pelo conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz de praticar a verdadeira justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos que guardam toda a axiologia do cristianismo verdadeiro: amar a Deus sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo. A justia crist transcendental, eis que o assunto de Deus com o homem se refere alma, que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel, do p veio e ao p voltar. Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro. Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel. No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o poder. Para ele, o governante tinha que manter o poder para garantir a ordem, e da ordem poderia vir a justia. O poder poderia vir e ser mantido por vrias formas: carisma, competncia, fora. O importante ser mantido ( Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o Leviat (Estado), ente necessrio para impedir que o homem retorne ao estado de natureza, em que o que imperava era a lei do mais forte. Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito mais razovel, entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Os homens firmaram o contrato social a fim de permitir a soluo de questes que dificilmente poderiam ser solvidas sem a participao de um poder. Em Locke, h direitos pr-contratuais, abrindo-se a margem para a defesa dos direitos humanos. Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Esses direitos os homens j tinham antes, quando viviam na Idade de Ouro, situao originria prcontratual.

Aristteles

Sofistas

Jesus Cristo

Agostinho

Toms de Aquino

Maquiavel

Thomas Hobbes

John Locke

JeanJacques Rousseau

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Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na coletividade. Essas convenes podem mudar com o tempo, razo pela qual a Justia seria o conjunto de comportamentos juridicamente exigidos em certo espao/tempo. A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para todos (imperativo categrico geral). Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz como elemento essencial para se caracterizar a justia a liberdade, o homem dando a si mesmo as suas leis e cumprindo-as por dever pessoalmente imposto A ao somente seria justa se exercida com o mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia. Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um sistema tributrio injusto no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras; no apresenta nenhuma razo para sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma expresso emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria dizer : Esta regra injusta porque sou contra ela. Alf Ross o que h de mais radical no pensamento a respeito da justia, porque ele nega a justia . Para ele no h possibilidade de conhecimento racional a respeito da justia. Para ele ns nem se quer devemos nos dar ao trabalho de teorizar a respeito da justia, porque a justia fruto das nossas emoes, a justia fruto das nossas reaes, como uma criana de 06 anos que diz injusto, mas criana de 06 anos no tem essa capacidade. Ento ele vai dizer, a justia uma reao emocional do homem, ele diz que injusto aquilo que o desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele nega a possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem nada a ver com direito. O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como condio de bem estar para a realizao dos indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas descurar que a liberdade no pode ser confundida com a sorte. Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia voltada para a democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes: a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se definem as premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os atores do contrato social discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia; b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio. Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns

David Hume

Immanuel Kant

Alf Ross

Dworkin

John Rawls

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a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra vinculada.O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc. Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE. Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim como s relativas participao nessa distribuio. Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j que o homem movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser que age por interesses, interesses na obteno do bem estar. A justia utilitaria ordenar a sociedade de forma que suas instituies mais importantes sejam planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido de satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos os seus membros. H justia, ento, se a maioria da sociedade possui bem estar, mesmo que em detrimento do mal causado para uma minoria. Justo permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito super-simplficiado das ideias utilitrias, cuidado). Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem ingerncia estatal e sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a ser diferente do real (conceito super-simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).

Utilitarista s

Libertarian istas

4.5. Conceitos de Moral


A moral o comportamento que a pessoa adota espontaneamente, independentemente de sano, por considerar que deve faz-lo. O ato moral implica a adeso do esprito ao conedo da regra. Georg Jellinek dizia que o Direito era um mnimo tico, ou seja, que ele representaria o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Isso, no entanto, no correto. Isso porque existem vrias questes incorporadas ao direito que podem ser tidas por amorais, ou seja, totalmente indiferentes da moral (exemplo: essa lei comea a vigorar na data de sua pulicao... ) e vrias questes imorais, mas incorporadas ao Direito, como a delao premiada. De acordo com Reale, por mais que os homens se esforcem por manter relaes imorais apartadas do Direito, sempre permanece nele um resduo de imoral tutelado. Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a Moral, mas da a dizer que o Direito um mnimo tico incorreto. Idealmente, representa-se o Direito e a moral por dois crculos concntricos, sendo o Direito o crculo do meio. Mas na concepo real ou pragmtica, o Direito melhor representado por dois crculos secantes. 4.5.1. Moral Kantiana Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo modo que pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin. O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para Kant, submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que essa ao resulta de

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133 uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justificar racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o imperativo categrico. Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em aes: a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por interesse pessoal; II) Legalidade simples; III) Por inclinao imediata; b) De acordo com o dever e; c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais e, portanto, fazem parte do universo da moralidade. Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o homem ser moral no possui uma boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir permitir que se torne boa a vontade nos seres finitos. Por sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por ser moralmente correto e, portanto, quando a ao materializa o dever mesmo, independente de qualquer causa externa . Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a vontade de uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos animais racionais, que agem somente de acordo com as leis da natureza. Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da vontade mediante a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico. Essa determinao se realizar no apenas sem a cooperao das impulses sensveis, mas at com a rejeio de todas elas e com a excluso de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela lei. Tornase necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio objetivo, enquanto dirigido vontade do agente. Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico. KANT DIVIDE OS IMPERATIVOS, MXIMAS DE QUALQUER AO HUMANA, EM HIPOTTICOS E CATEGRICOS. O IMPERATIVO HIPOTTICO, QUANDO A AO APENAS BOA, COMO MEIO PARA SE ATINGIR ALGO MAIS, ALGUM FIM. O IMPERATIVO CATEGRICO, QUANDO REPRESENTA UMA AO COMO, OBJETIVAMENTE, NECESSRIA, SEM RELAO COM QUALQUER FIM; A AO REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA. Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se articula, em trs formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios subjetivos da ao e passvel de

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134 generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das consequncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes termos: Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma lei universal. 1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se tornar universal 2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por tua vontade uma Lei Universal da Natureza. 3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e jamais como meio. 4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em si a sua prpria validade universal para todo o ser racional. O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios subjetivos da ao, que diferem de um indivduo para outro, so princpios que o prprio sujeito reconhece como prprios e que contm vrias normas de orientao para a prpria existncia em termos pessoais e sociais (ex. eu ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do sujeito, j que essas so tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma mxima, pode-se agir de forma diferente diante de situaes que exigem a sua adoo. A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da adequao das mximas ao dever, sem cair no dogmatismo ou no formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da razo prtica e da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na ao realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade . Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela conscincia individual, ela ser o princpio determinante da manifestao da autonomia. ENCONTRA-SE NESSA CATEGORIA A FUNDAMENTAO DO CONCEITO DE LIBERDADE: VONTADE LIVRE VONTADE SUBMETIDA A LEIS MORAIS, PORTANTO, S LEIS QUE EXPRESSAM A AUTONOMIA. O respeito ao dever, imposto pela lei da autonomia ser ento o nico mbil da ao que no torna a vontade heternoma, ou seja, determinada por fatores alheios ao agente. O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas mximas do nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem consideradas como lei universal, ou seja, de acordo com o imperativo categrico.

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135 A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um fim em si mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando participa no reino dos fins, cada homem um fim nesse reino como um membro legislador. O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade livre, ou seja, conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca seja tratado como meio e sempre como um fim em si mesmo. Como s a lei moral considera o homem como um fim em si mesmo, s em obedincia a ela que os homens podem coexistir livremente, na medida em que a liberdade de um encontra obstculo na liberdade do outro em seu uso externo . A ausncia de moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias inclinaes, pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo sensvel, o que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja, segundo leis que no podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a possibilidade de coexistncia em um reino em que todos so respeitados como fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o interesse pela lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir para si mesmo. Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a determinaes externas nossa conscincia, tem como consequncia desconsiderar-se o homem como um fim em si mesmo, logo, no podendo ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens. A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos, entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei que considera o outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo. A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao) conforme o dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que somente atravs dela pode se tornar um homem livre. A heteronomia da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o homem estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no produziu para si. O conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor obedincia lei moral, exclui qualquer forma de considerao egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a lei moral manda que se trate como um fim em si mesmo. Esta concepo oferece importantes aportes construo da ideia de dignidade humana. A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres racionais, e, alm disso, determina que o homem seja tomado, na ao, sempre como um fim em si mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o homem torna-se um fim em si mesmo. Como essa condio s alcanada atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas coisas dotadas de dignidade.

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136 Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio, para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto as direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado, simultaneamente, como fim. Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracterizase por ter um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Ao contrrio das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um objeto de respeito. O homem no , pois, um fim subjetivo para a ao, mas um fim objetivo, isto , algo cuja existncia , em si mesma, um fim. Por isso, Kant remete existncia de um princpio prtico da razo que determina a vontade humana e que pressupe que a natureza racional existe como fim em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se trate, a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a um estado no qual cada homem um fim em si mesmo e somente nesse reino, o homem um ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao e toda autonomia. 4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia do direito kantiana no ocorre uma separao conceitual entre a moral e o direito, mas uma separao analtica. Isto significa que ocorre uma necessria complementaridade entre o sistema da moralidade e o sistema jurdico, que se materializa no na esfera da vontade individual, mas da ao do poder pblico, especificamente, na legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por exemplo, se caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como pessoa, antes mesmo do direito estatal. A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito, a sistemtica da metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos preliminares da teoria kantiana da moral, a philosophia practica universalis dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e destaca duas questes fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal da razo jurdica. Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica contempornea ignora, pois o sujeito encontra-se ligado a dois tipos de relao, ambos subsumidos numa nica e mesma obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade .

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A LEGALIDADE NO UMA SOLUO CONTRRIA MORALIDADE, MAS SUA CONDIO NECESSRIA . Dessa forma, a
tese de Max Weber os dois tipos weberianos de tica: a tica da responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo da separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam diante da argumentao implcita no pensamento de Kant. O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um reforo de suas exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no pergunta o qu est de acordo com o direito?, insere-se no quadro geral que constitui as indagaes fundamentais da metafsica kantiana:- O qu posso saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo fazer?, onde se analisa o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O qu posso esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e a histria e O qu o homem? ou a antropologia filosfi ca. A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de princpios de determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das necessidades e das paixes, dos sentimentos do agradvel e do desagradvel. O estudo do julgamento esttico conduziu Kant a afirmar na Crtica da Faculdade de Julgar que se existe um ser que o objeto final da natureza, esse ser somente pode ser o homem. Kant repete ento a tese do primado teleolgico puro da ideia da liberdade e de seu valor regulador. Ao mesmo tempo, Kant procura articular a filosofia terica com a filosofia prtica no edifcio de uma filosofia transcendental. KANT APRESENTA O HOMEM NO COMO ELE , MAS COMO DEVERIA SER. Dentro dessa perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade de julgar esttica realizar a sntese do mundo da natureza e com o da liberdade, ou seja, os requisitos da razo terica e da razo prtica. A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. Isto porque Kant estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento esttico e o bem objeto da moralidade. Essa ligao realizada considerando-se como hiptese do bem, o belo, que signifi ca ordem, uma harmonia que o direito, com vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas. Assim, a virada realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza esttica, apresenta-se para Kant como a inscrio da ideia de liberdade na natureza. O PODER LEGAL DA SOCIEDADE CIVIL DEVER CONTER

A VOCAO ANRQUICA DA LIBERDADE NATURAL. AS LEIS DEVERO INSTITUIR UMA ORDEM QUE SE ALGUM DIA, ESPERAVA KANT, PUDER SER PROJETADA EM DIMENSO MUNDIAL, CONSTITUIR O DIREITO COSMOPOLTICO, O DIQUE CONTRA TODAS AS GUERRAS.

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138 Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a superao de todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina das virtudes trata da submisso da liberdade interna a leis, na medida em

O DIREITO A SOMA DAS CONDIES SOB AS QUAIS O ARBTRIO DE UM PODE SER CONCILIADO COM O DE OUTRO, SEGUNDO UMA LEI UNIVERSAL DE LIBERDADE. PELA REALIZAO DA LIBERDADE EXTERNA, ALCANA-SE A LEGALIDADE, QUE A CONFORMIDADE DE UMA LEI UNIVERSAL DA LIBERDADE.
que a moralidade a conformidade da mxima da ao com o dever. J Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo Metafsica dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e moralidade: a conformidade com o dever no o dever. A simples conformidade ou no conformidade de uma ao com a lei, abstraindo-se o mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas s vezes que a Ideia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da ao, encontra-se a a moralidade desta (os bons costumes). No se encontra, entretanto, na lei moral o fundamento do direito para Kant. Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como noutro, o dever no definido por seu contedo, mas pela sua forma. Agir por dever significa que no se leva em conta nem as inclinaes do agente, nem a finalidade pretendida. A Fundamentao da Metafsica dos Costumes define o dever como a necessidade de realizar uma ao por respeito lei. O dever, segundo definio contida na Introduo, aquela ao a que cada um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma ao livre exercida sob a influncia do imperativo categrico da razo. Mas Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta ao imperativo categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica. Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas de obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral de cumprir uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se origina numa pura legislao interior (a obrigao moral obriga in foro interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao jurdica, estabelecida num contrato, um dever externo, pois diferentemente do imperativo moral ela no integra o motivo do agir de acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica, para o sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo do carter coativo do direito. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida por uma filosofi a prtica que tem por objeto no a natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes

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139 morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao direito a ideia do dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso de desobedincia de uma sano, legalmente prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente vlida.

4.6. Regras Jurdicas, Regras Morais e Regras de Trato Social


Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a sociologia jurdica, se tratam de instrumentos de controle social: a) Regra moral: orienta a conscincia humana em suas atitudes. unilateral, autnoma, interior, incoercvel, sano difusa; b) Regra de trato social: padres de conduta social ditados pela prpria sociedade, com o propsito de tornar mais agradvel o ambiente social. So seguidas por fora do costume, de hbitos consagrados. De acordo com Radbruch e Del Vecchio, as regras de trato social encontram-se entre a Moral e o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem desatende a essa categoria de regras sofre uma sano social, tal como a censura ou o desprezo pblico, mas no pode ser coagido (legitimamente) a pratic-las. unilateral, heternomo, exterior, incoercvel, sano difusa; c) Regra jurdica: bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano prefixada. REGRA MORAL Unilateral No Atributiva Autnoma Interior No coercitivas Sano difusa REGRA DE TRATO SOCIAL Unilateral No Atributiva Heternoma Exterior No coercitivas Sano difusa REGRA JURDICA Bilateral Atributiva Heternoma Exterior Coercitivas Sano prfixada

Vejamos: a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade : Miguel Reale chama essa questo de bilateralidade atributiva. Segundo ele, h bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente (garantia oficial, estatal) algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele jurdico. Onde no existe proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como inexiste este se no houver garantia especfica de tais atos. Em resumo, trata-se de uma proporo intersubjetiva em funo da qual

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140 os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo. b) Unilateral: impe dever, sem previso de um direito correspondente; c) Heternomo: regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao homem, advindo do Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito, significa que suas normas tm validade objetivamente aferida, independentemente da adeso do esprito. Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina de heteronomia. d) Autnomo: regra que a pessoa se impe por nela reconhecer espontaneamente uma obrigao, sendo um dever pessoal. Isso bem prximo ao conceito de imperativo categrico de Kant; e) Exterior: atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade; f) Interior: voltada para a conscincia da pessoa, aconselhamento que pode interferir na conduta; como um

g) Coercvel: refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou seja, que o Direito a ordenao coercvel da conduta humana. A coao no Direito no est sempre presente, no efetiva, mas potencial. Isso porque a grande maioria dos institutos jurdicos, como, por exemplo, os contratos, so cumpridos espontaneamente. O Direito possui a coero como recurso para lhe dar efetividade, mas tal atributo permanece latente, se implementando somente quando necessrio. h) Incoercvel: quando no h a possibilidade de se ver uma regra cumprida mediante coero. As regras morais, para serem realmente morais, devem ser cumpridas pelo dever pessoal ao qual se curva a pessoa, e no por imposies de terceiros. Se houver fora exterior, deixa a conduta de ser moral; i) Sano prefixada: descumprimento; j traz, de antemo, a punio para o

j) Sano difusa: no traz punio prefixada. No momento da violao que haver uma reprovao, uma censura, ao infrator, por diversas formas.

4.7. Realidade, Verdade e Conhecimento


Os termos no so sinnimos, por evidente, mas sob o ponto de vista filosfico esto intimamente entrelaados. A realidade a porta de acesso ao conhecimento e este, por sua vez, a porta de acesso verdade. A verdade o que busca a filosofia. No dizer de Miguel Reale, filosofia

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141 significa amizade ou amor pela sabedoria, reflete no mais alto grau uma paixo pela verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior perfeio, tendo-se em mira os pressupostos ltimos daquilo que se sabe. A Filosofia comea com um estado de inquietao e perplexidade, para culminar numa atitude mais crtica diante do real e da vida. Parafraseando Blaise Pascal, diz a respeito do filsofo em relao verdade: tu no me procurarias, se j no me tivesses encontrado e conclui que a Filosofia no existiria se todos os filsofos culminassem em concluses uniformes, idnticas. A Filosofia , assim, um conhecimento que converte em problemas os pressupostos da cincia. , portanto, sempre de natureza crtica, dialtica. No h verdade absoluta, imutvel, imune a crticas. Por outro lado, bvio que, se existem as cincias, porque possvel conhecer, porque o homem tem uma conformao tal que lhe dado conhecer a realidade com uma certa margem de segurana e objetividade, demonstrando o poder inerente ao esprito de libertar-se do particular e do contingente, graas s snteses que realiza. Conhecimento, ento, o processo de explicao e compreenso das distintas esferas da realidade. A realidade objeto do conhecimento, aquilo que existe efetivamente e que pode ser percebido com certa margem de segurana e objetividade. No por outra razo que a coruja a ave que simboliza a sabedoria (ave de Athena para os gregos, Minerva para os romanos), smbolo da racionalidade e da sabedoria, a representao de atitude desperta, que procura e que no dorme quando se trata na busca do conhecimento, associada capacidade de enxergar nas trevas.

4.8. O Valor
Quase impossvel conceituar-se o valor, como j reconheceu Miguel Reale. Nesse sentido, legtimo que fosse o propsito de uma definio rigorosa, diramos com Lotze que do valor se pode dizer apenas que vale. O seu ser valer. Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem devem ser. No existe terceira posio equivalente. Todas as demais colocaes possveis so redutveis quelas duas, ou por elas se ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor. O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos ideais, s essencial nos valores, e isso bastaria para no serem confundidos com aqueles. Se os valores so bipolares, cabe observar que eles tambm se implicam reciprocamente, no sentido de que nenhum deles se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais. Alm da bipolaridade, o valor tambm implica sempre uma tomada de posio do homem e, por conseguinte, a existncia de um

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142 sentido, de uma referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale para algo ou vale no sentido de algo e para algum. O valor envolve, pois, uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota, que a preferibilidade. Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos outra caracterstica do valor: - sua possibilidade de ordenao ou graduao preferencial ou hierrquica, embora seja, como j foi exposto, incomensurvel. Bipolaridade, implicao, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade e graduao hierrquica so, como se v, algumas das notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem acrescentar as de objetividade, historicidade e inexauaribilidade. Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a noo do dever ser. uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel. Todo valor tico deriva da subordinao da vontade ao imperativo categrico. J Scheler e Hartmann invertem a proposio: o valor moral no se funda no dever, mas ocorre o inverso: todo dever pressupe a existncia dos valores. Para eles, no haveria sentido dizer que algo deve ser, se o que se postula como devido no fosse valioso. Caridade, justia, temperana e outras virtudes deve ser, enquanto vale. Carecessem de valor no deveriam ser. Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem devem ser.

4.9. Por que Estudar as Matrias de Humanstica?


A razo da introduo de temas ligados Filosofia do Direito, Psicologia Jurdica, Teoria Geral do Direito e da Poltica, alm de tica e Estatuto Jurdico da Magistratura, como novos temas a serem objeto de cobrana nos concursos para a carreira de magistrado, nos termos da Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia, busca exigir dos candidatos a juzes uma viso mais cientfica e humanista da Justia e do prprio Direito, em decorrncia do crescente carter interdisciplinar resultante da quebra de barreiras entre as diversas reas do conhecimento humanstico. O novo milnio exige um magistrado que no esteja apegado exclusivamente tcnica, numa postura positivista dentro de um contexto que deixou de s-lo. Reclama-se um juiz que, alm de dominar a tcnica, tenha tambm uma postura tica e humanista, de pessoas com sensibilidade e sensatez suficientes para solucionar as contendas humanas, capaz de reconhecer a falncia dos compromissos sociais e a insuficincia dos parmetros sobre os quais edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para reagir a disfuno da

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143 Justia, de reconhecer que a ideia de segurana jurdica no pode abdicar do ideal de realizao do justo concreto, de que o juiz no pode ater-se a ao formalismo e ao cumprimento rigoroso aos preceitos de ordem procedimental. S um magistrado com formao humanstica poder atender a esses reclamos.

5. Sociologia do Direito
Conceito de Sociologia Geral A sociologia geral uma cincia que estuda os fenmenos sociais e particularmente os modos de organizao e de relacionamento dos seres humanos num contexto comunitrio. Vale dizer, a sociologia estuda as relaes entre os seres humanos e a sociedade , uma relao que se revela fundamental, porque a prpria construo do ser humano feita dentro da sociedade. Aristteles escreveu em sua obra fundamental Poltica, uma obra que tem uma grande importncia para as cincias humanas, que o homem um animal poltico, porque a sua prpria condio humana construda dentro da comunidade poltica, dentro da sociedade. Conceito de sociologia do direito A sociologia do direito um ramo da sociologia geral que procura estudar as conexes existentes entre a sociedade e a ordem jurdica. Ela estuda as relaes biunvocas estabelecidas entre o direito e a sociedade, vale dizer, estuda a influncia que os fatores sociais exercem sobre o direito assim como estuda a influncia que o direito exerce sobre a sociedade. A sociedade influencia a produo, interpretao, e aplicao das normas jurdicas, assim como o ordenamento jurdico, atravs das suas disposies normativas, influenciam o desenvolvimento da vida social. Trata-se de uma RELAO BIUNVOCA. Importante que ns percebamos que o direito muito mais influenciado pela sociedade do que propriamente capaz de interferir no desenvolvimento das transformaes sociais. Pode-se dizer, portanto, que fatores econmicos, polticos e ideolgicos a todo momento interferem na produo da normatividade jurdica. Por isso que os romanos j diziam: ubi societatis ibi jus (Onde h sociedade, h o direito). No h como conceber o direito como uma ordem normativa voltada para a regulao da conduta humana fora da sociedade. Diversos fatores sociais interferem na produo do direito, e eu poderia destacar trs fatores ou trs subsistemas sociais: a) O subsistema ideolgico: conjunto de concepes, valores e vises de mundo prevalecentes numa dada sociedade.

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144 b) O subsistema poltico: modo de organizao, distribuio, aquisio e exerccio do poder na sociedade. Ns sabemos que a sociedade sempre o palco para as lutas em prol da obteno do poder, e evidentemente isso tem grande influncia na produo da norma jurdica. O direito constitucional, por exemplo, um ramo muito influenciado pelo subsistema poltico, pois o sistema constitucional trata do estudo da Constituio, que a lei de organizao fundamental do Estado, que estabelece os direitos fundamentais do cidado. Ento o direito constitucional, assim como os outros ramos do direito, mas sobretudo o direito constitucional, muito sensvel s mudanas que ocorrem no chamado subsistema poltico. c) O subsistema econmico: conjunto de fatores de produo que regem e direcionam as economias, como o capital, o trabalho, o poder econmico etc. Esse o pensamento de Norberto Bobbio que visualiza a sociedade como um conjunto de subsistemas que se interferem reciprocamente. E esses subsistemas (ideolgico, poltico e econmico) interferem a todo instante na produo do direito. Por exemplo: toda sociedade de alguma forma organizada a partir de certos, valores, concepes e vises de mundo, e naturalmente essas ideologias acabam interferindo no chamado processo normogentico, vale dizer, no processo de produo do direito. Por exemplo, durante muito tempo prevaleceu na sociedade ocidental, inclusive no Brasil, uma ideologia patriarcalista, ou seja, uma concepo ideolgica que estabelecia a superioridade do homem em face da mulher. E evidentemente essa ideologia patriarcalista acabou interferindo na produo, interpretao e aplicao do direito ocidental e particularmente do direito brasileiro. Observe como esses fatores sociais interferem na produo do direito. Agora, essa influncia biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os subsistemas ideolgico, poltico e econmico. Como exemplo, no plano ideolgico, pode-se citar a reforma administrativa promovida pelo FHC, por meio de seu ministro Bresser-Pereira. Num primeiro momento havia uma grande resistncia poltica de privatizaes, at uma resistncia justificada, e poderamos at criticar algumas privatizaes que foram feitas, mas isso foge da nossa proposta, mas a verdade que a mudana do prprio estado brasileiro, a transio de uma administrao burocrtica para uma administrao gerencial, que se refletiu no mbito da CR/88 e tambm no mbito da legislao e dos atos administrativos, isso tambm acabou influenciando o nosso prprio modo de pensar. Hoje se percebe, passada a dcada de 90, que os brasileiros aceitam com menor resistncia a ideia de uma maior participao dos particulares na prestao dos servios pblicos. Uma lei como a da PPP seria inconcebvel em dcadas passadas. E isso ocorre porque a prpria mudana normativa operada atravs da EC/19,

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145 acabou tambm influenciando o nosso modo de pensar, os nossos valores, a nossa viso de mundo, enfim, o plano ideolgico da sociedade. O importante perceber que o objeto mesmo da sociologia do direito , como ramo da sociologia geral, o estudo das relaes biunvocas que se estabelecem entre a sociedade e o direito, entre os subsistemas econmico, poltico e ideolgico e o ordenamento jurdico e sua feio normativa. Qual seria o papel da sociologia do direito no quadro geral dos saberes jurdicos? Estilos de abordagens do fenmeno jurdico Podemos estudar o direito de duas formas, por meio de dois estilos de abordagem do fenmeno jurdico: a) Estilo de abordagem dogmtico : abordagem que prioriza a dimenso normativista do fenmeno jurdico. Vale dizer, quando os juristas estudam o direito dentro de uma perspectiva dogmtica, priorizam o estudo do direito em sua dimenso, basicamente, de validade, ou seja, em sua dimenso estritamente normativa, sem que haja espao para uma dimenso critica, a norma, portanto um dogma, uma premissa inquestionvel de raciocnio. b) Estilo de abordagem zettico : enfatiza-se a dimenso de efetividade, ou seja, eficcia social ou mesmo de legitimidade, vale dizer, realizao da justia na compreenso do direito , ou seja, quando se estuda o fenmeno jurdico numa perspectiva zettica, busca-se desenvolver uma reflexo crtica sobre a norma jurdica. E por que importante diferenciar esses estilos? PORQUE A SOCIOLOGIA DO DIREITO TRATA DO FENMENO JURDICO A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA ZETTICA. A sociologia do direito um saber que dentro do quadro geral dos saberes jurdicos prioriza essa dimenso zettica. O socilogo do direito no est preocupado exclusivamente no estudo do direito em sua dimenso exclusivamente normativa, mas sim est preocupado em estudar o direito em suas conexes com a sociedade . por isso que se estuda sobretudo a dimenso de efetividade, vale dizer, o socilogo indaga: Ser que o sistema jurdico est em consonncia com a sociedade? Ser que as normas jurdicas apresentam eficcia social, vale dizer, elas esto sendo cumpridas, observadas, pelos atores sociais? Veja que o socilogo do direito est preocupado no com o sistema jurdico em sua dimenso normativa, como um conjunto de estrutura de dever ser, mas sim em sua dimenso efetiva, o direito inserido no mundo do ser. Exemplo: filme tropa de elite. Nele resta clara a distino entre a ordem jurdica no plano do dever ser e a ordem jurdica no plano do ser. O Direito

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146 Penal no plano do dever ser no observado nas comunidades desfavorecidas do e nos grandes centros urbanos do Brasil. H uma discrepncia entre o mundo do dever e o mundo do ser. O Direito Penal dentro de comunidades favorecidas apresenta um outro perfil. A CR/88, o prprio Cdigo Penal so legislaes pouco observadas em tais contextos. Ento a sociologia do direito demonstra muitas vezes essa incongruncia do direito no mundo normativo em sua conexo com a sociedade. Por qu importante estudar o direito nesta dimenso ftica, nessa dimenso de efetividade, nessas conexes com os fatos sociais? PORQUE

TODA VEZ QUE O JURISTA, E PARTICULARMENTE AQUI, O SOCILOGO DO DIREITO, ESTUDA A DIMENSO DE EFETIVIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO, O JURISTA CONTRIBUI PARA O APERFEIOAMENTO E PARA A PRPRIA LEGITIMAO DESTA ORDEM JURDICA. Vale dizer, o socilogo do
direito, ao diagnosticar a perda de efetividade do ordenamento jurdico pode formular propostas capazes de reconectar, religar, reordenar as relaes entre direito e sociedade. Veja que, para tanto, no possvel desenvolver uma perspectiva meramente dogmtica, baseada naquele brocardo dura lex sed lex; necessrio refletir criticamente sobre o sistema jurdico e sua dimenso normativa e indagar se no mundo dos fatos o direito est sendo observado e cumprido pelos atores sociais. Se os socilogos do direito constatarem que h uma discrepncia entre o direito, como estrutura de dever-ser e as respectivas prticas sociais, poder formular solues normativas capazes de restaurar essa filosofia, essa ligao entre o direito e a sociedade. Pelo exerccio da sociologia do direito, os doutrinadores, julgadores, legisladores, administradores, enfim, pelos mais diversos intrpretes do direito, conseguem adaptar o sistema jurdico aos novos fatos e aos novos valores sociais. A preocupao com a efetividade da ordem jurdica fundamental para que os intrpretes do direito possam contribuir para o aperfeioamento da ordem jurdica e para a constante adaptao do sistema normativo realidade social. Logo, vejam como a sociologia do direito muito contribui para a abertura do direito aos fatos e aos valores sociais e para a prpria legitimao da ordem jurdica. A interpretao sociolgica, portanto, fundamental, to fundamental que a prpria hermenutica jurdica contempornea, superando o positivismo e j visualizando a nova era ps positivista demonstra saciedade, a necessidade de adaptar o sistema jurdico realidade social. Da porque o uso frequente do mtodo sociolgico na hermenutica jurdica um indcio, quase que um sinal evidente da importncia da sociologia do direito no quadro dos saberes jurdicos.

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147 Concluindo, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro do conhecimento jurdico porque quebra o dogmatismo puro, a reduo normativista do conhecimento jurdico, e permite assim um estudo mais crtico do direito, um estudo mais especulativo do direito, buscando valorizar a dimenso de efetividade, e portanto, buscando enfatizar as conexes das normas jurdicas com os fatos sociais, e a partir do diagnstico da perda da efetividade e da eficcia social, torna-se possvel, atravs dos estudos sociolgicos, a formulao de novas normas, a formulao de e de novas interpretaes e aplicaes normativas do direito. As caractersiticas da sociologia do direito So elas: Natureza zettica - que pode ser entendida como crtica ou especulativa. Natureza emprica: porque a sociologia do direito apresenta natureza emprica? Porque um conhecimento construdo a partir da observao da realidade social, e a partir da observao das efetivas conexes entre direito e os fatos sociais. Vale dizer, o tratamento emprico do plano da teoria do conhecimento busca enfatizar a apreenso da realidade concreta, fenomnica, passvel de apreenso atravs dos chamados rgos sensoriais . A sociologia do direito no um conhecimento idealista, um conhecimento que busca estabelecer as relaes fticas e concretas entre o direito e a sociedade19. Natureza causal: porque a sociologia do direito apresenta uma natureza causal? importante aqui o seguinte, existe uma diferena entre imputao e causalidade. Imputao tambm conhecida como lgica do dever-ser, e causalidade chamada lgica do ser. So duas categorias do pensamento que, embora correlacionadas, no podem ser confundidas. Quando eu penso eu penso utilizando a lgica do dever-ser eu estruturo meu raciocnio da seguinte forma: Dado A deve ser B. Esse o raciocnio imputativo, em razo da lgica do dever-ser. Agora, quando eu penso de forma causal, eu penso da seguinte forma: Dado A B. Ou seja, a causalidade estabelece uma relao necessria entre um antecedente e um conseqente. Pois bem, vamos tentar explicar isso. Dado A deve ser B: no preciso lhes dizer que o conhecimento dogmtico do direito um conhecimento que se vale da lgica do dever-ser ou da imputao. Porque a cincia jurdica uma cincia normativa. Ento quando, por exemplo, eu leio o art. 121 do Cdigo
19

A filosofia do direito, embora no desconhea um tratamento emprico dos fenmenos, um saber idealista, porque quando ns discutimos os temas da filosofia do direito, a ontologia, a axiologia, a prpria tica, semitica, ns estabelecemos um plano de reflexo abstrato ou um plano de reflexo num nvel abstrato, muitas vezes desvinculado desta realidade concreta que nos circunda.

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148 Penal, que estabelece o crime de homicdio e que probe o ato de matar algum, naturalmente eu estruturo o seguinte raciocnio: dado A deve ser B, ou, dada a proteo jurdica do direito vida, deve a vida ser respeitada ou dado o descumprimento do dever jurdico, ou dado o comportamento de matar algum, deve ser aplicada uma sano que, no caso brasileiro, a privao da liberdade. Ento vejam que o conhecimento dogmtico do direito, porque conhecimento normativo, vale-se, sobretudo, da lgica do dever-ser, da lgica da imputao. Agora, pensar de forma causal buscar estabelecer relaes fixas e necessrias entre o antecedente e o conseqente: Dado A B. Vejam, a causalidade muito empregada nas cincias naturais. Eu posso, por exemplo, estudando a fsica, afirmar que a fora da gravidade promover a queda dos corpos, dado A B, ou seja, a fora da gravidade promove a queda dos corpos. Ou no campo da qumica ou da fsico-qumica eu posso afirmar que o calor promove a dilatao dos corpos (dado A B). Ento, para sintetizar, diria que a sociologia do direito, como ramo da sociologia geral, estuda as conexes entre o direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zettica, apresentando tambm como caractersticas importantes entre sua natureza emprica e a sua natureza causal.

5.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia). Gesto. Gesto de Pessoas .
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria A sociologia do direito s se especializou como segmento da sociologia geral aps o advento da segunda guerra mundial, muito embora antes deste perodo tenha sido ampla e valiosa a produo e as discusses tericas orientadas por uma perspectiva sociolgica do direito em disciplinas como a filosofia do direito, a dogmtica jurdica e a histria do direito. Percebe-se claramente, nesse perodo inicial, o predomnio de uma viso normativista e substantivista das cincias jurdicas 20, opondo aqueles que defendiam uma concepo de direito que se limitava a acompanhar e a incorporar os valores sociais e os padres de conduta constitudos na sociedade (varivel dependente) e os que defendiam uma concepo do direito como promotor de mudana social tanto no domnio material como no da cultura e das mentalidades (varivel independente). Tambm assim o debate oitocentista que polarizava os que concebiam o direito como garante da composio harmoniosa dos conflitos por via da qual se maximiza a integrao social e realiza o bem comum e os que o viam como um instrumento de dominao econmica e poltica destinado a operar ideologicamente os interesses da classe dominante.
20

Ou seja, as cincias jurdicas eram tidas em conformidade com a concepo cientfica positivista de enquadramento da realidade na norma, sem influncia da realidade NA norma.

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149 Essa conjuntura normativo-substantivista s deixa de influenciar decisivamente o pensamento sociolgico sobre o direito em meados do sculo passado, com o surgimento de determinadas condies tericas e sociais. Destacam-se entre as primeiras, o desenvolvimento da sociologia dos agrupamentos sociais criados para a obteno de um fim especfico, que logo desenvolveu um interesse especfico pela organizao judiciria; o desenvolvimento da cincia poltica voltada para os tribunais enquanto instncia de deciso e de poder; e o desenvolvimento da antropologia do direito, centrada nos litgios e nos seus mecanismos de preveno e resoluo. No que se refere s condies sociais, distinguem-se as lutas protagonizadas por agrupamentos sociais, como os negros e as mulheres, que passaram a confrontar a igualdade dos cidados perante a lei com a desigualdade da lei perante os cidados , e a ecloso da chamada crise da administrao da justia, condio parcialmente relacionada com a anterior. Essas lutas sociais aceleraram a transformao do Estado liberal no Estado assistencial ou providencial, ativamente envolvido na gesto dos conflitos e consertaes entre classes e grupos sociais, que se por um lado significou a expanso dos direitos e a integrao de classes trabalhadoras em crculos sociais que at ento encontravam-se fora do seu alcance, por outro resultou em um aumento dramtico do nmero de processos ajuizados, entre outras consequncias. Essa exploso de litigiosidade agravou-se ainda mais com a incapacidade financeira do Estado para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e providenciais assumidos, que inevitavelmente acabou repercutindo na qualidade da prestao jurisdicional. Ora, na medida em que deixou de haver uma oferta de justia compatvel com a procura, criou-se um fator adicional da crise da administrao da justia , que propiciou a criao de um novo e vasto campo de estudos para a sociologia, passveis de serem divididos em trs grandes grupos temticos: (a) o acesso justia; (b) a administrao da justia enquanto instituio poltica e profissional; e (c) os conflitos sociais e os mecanismos da sua resoluo. Recai sobre esse trs temas, portanto, o objeto da sociologia da administrao judiciria ramo da administrao pblica que compreende, alm da atividade administrativa do Poder Judicirio, o relacionamento com os demais entes estatais e com as entidades sociais. A primeira das contribuies da sociologia da administrao judiciria foi a de identificar os obstculos econmicos, sociais e culturais que costumam impedir o efetivo acesso justia por parte das classes populares. Quanto aos primeiros, constatou-se que os custos dos litgios so muito dispendiosos e que o custo do processo era inversamente proporcional ao valor da causa, o que, em outras palavras, faz com que a justia se torne ainda mais cara para os cidados economicamente mais dbeis, protagonistas e maiores interessados nas aes de menor valor. No tocante aos obstculos sociais e culturais, que esto, de certo modo, relacionados com as desigualdades econmicas, pde-se verificar que a

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150 distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem . Isso porque falta aptido aos cidados de menores recursos a reconhecer os seus direitos e a partir da, propor uma ao ou contentar uma demanda. Muitas vezes, nem mesmo o reconhecimento da existncia de um problema jurdico suficiente para que a pessoa se disponha a acionar o Judicirio, seja porque ela j teve uma experincia anterior negativa com a justia; seja em funo do temor de represlias de se recorrer aos tribunais; ou, simplesmente pela falta de disposio psicolgica para induzi-lo a procurar assistncia judiciria. A contribuio da sociologia para o estudo da administrao da justia enquanto instituio poltica teve sua origem na cincia poltica, que viu nos tribunais uma excelente oportunidade para, de um lado analisar os comportamentos de seus integrantes, as decises por eles proferidas e as motivaes delas constantes, relacionando esses dados com variveis como, por exemplo, sua formao profissional, sua idade, e, sobretudo, sua ideologia poltico-social, e, de outro desmentir a ideia da administrao da justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e equidistante dos interesses das partes. No que diz respeito ao mbito da administrao da justia enquanto organizao profissional, devem ser destacados os ESTUDOS SOCIOLGICOS RELACIONADOS COM O RECRUTAMENTO DOS JUZES E SUA DISTRIBUIO TERRITORIAL, alm de trabalhos voltados para o conhecimento das atitudes e as opinies dos cidados sobre a administrao da justia, sobre os tribunais e sobre os magistrados. A anlise dos conflitos sociais e dos mecanismos de sua resoluo constitui a terceira grande contribuio da sociologia para o estudo da administrao judiciria. Empreendidos inicialmente pela antropologia social, OS ESTUDOS NESSA REA REVELARAM A EXISTNCIA DE UMA PLURALIDADE DE DIREITOS E PADRES DE VIDA JURDICA TOTALMENTE DIFERENTES DOS EXISTENTES NAS SOCIEDADES DITAS CIVILIZADAS, PERMITINDO EXTRAIR DUAS CONCLUSES QUE INFLUENCIARAM ALGUMAS REFORMAS DA ADMINISTRAO DA JUSTIA NOS LTIMOS ANOS: A PRIMEIRA, QUE, DESDE O PONTO DE VISTA DA SOCIOLOGIA, O ESTADO CONTEMPORNEO NO TEM O MONOPLIO DA PRODUO E DISTRIBUIO DO DIREITO; A SEGUNDA, A DE QUE O RELATIVO DECLNIO DA LITIGIOSIDADE CIVIL, LONGE DE SER INDCIO DA DIMINUIO DA CONFLITUALIDADE SOCIAL E JURDICA, ANTES O RESULTADO DO DESVIO DESSA CONFLITUALIDADE PARA OUTROS MECANISMOS DE RESOLUO INFORMAIS, MAIS BARATOS E EXPEDITOS, EXISTENTES NA SOCIEDADE. Na atualidade, pode-se afirmar que as contribuies mais promissoras no domnio da sociologia da administrao judiciria so

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151 percebidas na democratizao da vida econmica, relacionada com a constituio interna do processo, e da vida poltica, que diz respeito ao acesso justia. Os estudos neste domnio tm logrado demonstrar que as reformas do processo ou mesmo do direito substantivo s se revelam teis se complementadas com uma reforma da organizao judiciria, em suas duas vertentes: (a) a racionalizao da diviso do trabalho, com a implementao de uma nova gesto dos recursos de tempo e de capacidade tcnica; alm de (b) uma reforma da formao e dos processos de recrutamento dos magistrados. 5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia) A atividade judiciria apresenta algumas particularidades decorrentes de sua natureza pblica, ausentes no setor privado, que desaconselham a mera reproduo das diretrizes e aes utilizadas no gerenciamento administrativo da atividade empresarial. Alm das diferentes contingncias a que esto submetidos os dois setores, como, por exemplo, o perfil da clientela e os limites de autonomia estabelecidos pela legislao, h que se notar que o objetivo da atividade empresarial volta-se para a obteno do lucro e para a sobrevivncia em um ambiente de alta competitividade, enquanto os objetivos da atividade judiciria devem ser imbudas do ideal democrtico de prestar servios sociedade, em prol do bem-estar comum; que a preocupao em satisfazer o cliente no setor privado baseada no interesse, enquanto no setor pblico essa preocupao tem que ser alicerada no dever; o cliente atendido no setor privado remunera diretamente a organizao, pagando pelo servio recebido ou pelo produto adquirido; que no setor pblico, o cliente atendido, paga indiretamente, pela via do imposto, sem qualquer simetria entre a quantidade e a qualidade do servio recebido e o valor do tributo que recolhe; que as polticas voltadas para a qualidade no setor privado referem-se a metas de competitividade no sentido da obteno, manuteno e expanso de mercado; e, finalmente, que no setor pblico, a meta a busca da excelncia no atendimento a todos os cidados, ao menor custo possvel. Tcnicas de gerenciamento como a reengenharia, o programa de qualidade total, a administrao participativa, o planejamento estratgico, o benchmarking, entre outras, que tm sido desenvolvidas e aplicadas com sucesso na iniciativa privada certamente podem ser teis ao juiz a fim de que possa proporcionar melhor desempenho nas suas tarefas administrativas. Essas tcnicas, entretanto, no podem ser simplesmente transportadas para o Judicirio, sobretudo pela carga ideolgica, humanstica e tica que a Justia deve observar e que no necessariamente est presente no universo das atividades empresariais.

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152 No obstante, uma vez consciente da importncia da adoo das tcnicas gerenciais apresentadas, o magistrado deve buscar o engajamento dos demais servidores, especialmente do diretor de secretaria e dos supervisores, at o ponto em que todas as pessoas que compem a unidade jurisidicional estejam plenamente envolvidas na necessidade de modernizar a forma de prestar a jurisdio, bem como conscientes do relevante papel social que desempenham. 5.1.3. Gesto Conceitua-se gesto como a prossecuo coletiva e conjugada de determinados objetivos organizacionais, isto , a tentativa de obter resultados teis na empresa ou nas organizaes em geral, atravs das pessoas e com as pessoas que a labutam, podendo o termo ainda simplesmente ser compreendido como sinnimo de administrao, isto , a coordenao de recursos humanos e materiais com vista a concretizar os desgnios especficos de uma organizao qualquer. Os atos de gesto encontram-se normalmente associados a um ou mais elementos do chamado processo administrativo, resultante da interao constante de quatro funes ou elementos fundamentais: planejamento, organizao, direo e controle. Cada uma delas pode, a seu turno, ser decompostas em processos menores, a fim de que se possa definir as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, e seus desdobramentos. Esses princpiosbase de gesto so semelhantes em todas as organizaes, pblicas ou privadas, mas desde que persigam os mesmos objetivos. Isso ocorre porque o modo como uma organizao gerida pressupe um entendimento especial dos seus objetivos e atribuies, dos meios que tem ao seu dispor e das pessoas que a compem. A administrao pblica, como qualquer outra organizao, tambm recebe insumos, processa-os e gera produtos. Os insumos consistem nos recursos materiais e nos recursos humanos. Entre os primeiros, incluem-se os recursos financeiros, as mquinas, equipamentos, edificaes, instalaes em geral etc. Os agentes pblicos, de outra parte, so os recursos humanos utilizados pela administrao pblica para atingir seus propsitos institucional. Os produtos da administrao pblica, por fim, correspondem aos bens e servios pblicos colocados disposio da coletividade. O problema que diferentemente do que ocorre no setor privado, onde o cliente que consome o bem ou servio, , em geral, o mesmo agente econmico que paga por ele, no setor pblico o produto da ao estatal tem como financiador e como destinatrio pessoas ou segmentos sociais distintos. Em face dessa particularidade, o contribuinte precisa ser convencido de que sua parcela de esforo para a manuteno da prestao jurisdicional que no atenda sua especfica demanda est sendo bem aplicada, o que pode no se verificar a depender do modo como administrada a organizao e, consequentemente, o sistema de gesto escolhido.

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153 No mbito da administrao pblica, trs so os modelos de gesto em confronto: o modelo de administrao patrimonialista, o modelo de administrao burocrtico e o de administrao gerencial. O aspecto mais proeminente na caracterizao do patrimonialismo na administrao pblica a confuso da patrimnio pblico com o patrimnio particular do dirigente, o que leva o aparelho administrativo do Estado ser percebido como uma extenso do poder do agente poltico, como ocorre, por exemplo, nas concesses de funes de confiana e nas contrataes por prazo determinado, efetivadas na forma do art. 37, IX, da Constituio Federal. Outro atributo caracterstico do modelo patrimonialista de gesto da coisa pblica tendncia ao nepotismo, alicerada na crena de que os laos familiares constituem a mais plena garantia de lealdade; na oportunidade profissional ou riqueza para a famlia; na garantia de maior probabilidade de convivncia com eventuais desvios. J o modelo de administrao burocrtico, de inspirao weberiana, contempla a ideia de que a administrao deve ter um carter racional: sua atitude encontra-se determinada pela formalizao de regras por escrito; pela definio de funes especficas para cada pessoa; pela viso piramidal e hierrquica; pela impessoalidade; pela seleo com base na qualificao e no mrito; pela separao entre propriedade e administrao; pela profissionalizao dos funcionrios; pela completa previsibilidade do comportamento funcional. Por fim, o modelo de administrao gerencial, tem sua tnica no na gesto profissional, na fragmentao das unidades administrativas, na competio, na adoo de modelos de gesto empresarial, na clara definio dos padres de performance, no foco nos resultados, e na importncia dada ao uso eficiente dos meios existentes. Segundo essa lgica gestionria, o processo administrativo, isto , o planejamento da ao, a organizao dos recursos necessrios, a conduo do processo (direo) e o controle devem ter como parmetro de elaborao e avaliao o resultado das aes. No Brasil, muitas das caractersticas tradicionalmente associadas ao modelo burocrtico, como, por exemplo, os regulamentos detalhados que definem as diversas funes existentes, a seleo e a promoo profissional realizada segundo regras impessoais, a centralizao das decises, o isolamento dos nveis hierrquicos e o desenvolvimento de relaes paralelas de poder, ainda hoje esto presentes na administrao dos tribunais, resultando em dificuldades, morosidade e ineficcia. Esse modelo de gesto afeta os servios prestados, as tcnicas utilizadas, as capacidades dos funcionrios, alm de dificultar o acesso justia. Por conta dessa realidade, o CNJ introduziu na administrao pblica judiciria o conceito de qualidade total dos servios. De acordo com essa nova concepo de administrao, a qualidade resulta, acima de tudo, de uma liderana: diretiva, em que o lder fornece instrues especficas e controla passo a passo o cumprimento de suas instrues; orientativa, em que o lder no s dirige, mas tambm apoia, elogia e trata com dignidade seus subordinados, procurando mobiliz-los e motiv-los; participativa, que

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154 envolve os subordinados com alguma experincia na definio e execuo das tarefas; e, finalmente, delegativa, em que o lder supervisiona o trabalho de seus subordinados, dando-lhes alguma liberdade na realizao das tarefas, ao delegar a atribuio de responsabilidades. A filosofia de gesto pela qualidade reconhece ainda a importncia da motivao dos funcionrios a fim de que se possa alcanar os objetivos previamente definidos. Para tanto, as organizaes devem levar em considerao as necessidades sentidas pelos seus prprios funcionrios: a necessidade das pessoas sentirem que o trabalho que desempenham importante; a necessidade de reconhecimento do seu esforo e empenho; a necessidade de curiosidade; de quebrar a rotina atravs da realizao de novas tarefas; a necessidade de segurana de estabilidade no emprego; a necessidade de amizade e convvio, criando laos de proximidade com a organizao; a necessidade de realizao e prestgio profissional; a necessidade de ter poder, de sentirem que contribuem para o sucesso da organizao; e a necessidade de desenvolvimento e de progresso na carreira. Uma vez identificadas essas necessidades, os meios para satisfazlas devem ser integrados em uma estratgia de desenvolvimento de uma cultura organizacional com responsabilidades e objetivos sociais, que contribuir ao mesmo tempo para a integrao dos funcionrios e para a diminuio da distncia hierrquica. Por ltimo, o incentivo de diferentes formas de comunicao de vital importncia para essa nova concepo de administrao, na medida em que permite ao lder determinar a necessidade de seus funcionrios, permite a sua satisfao, bem como o desenvolvimento de uma cultura organizacional forte e homognea. Em um sistema de gesto de qualidade, a unidade jurisidicional tem como atribuio a entrega da prestao que lhe demandada. Esse o principal produto ou servio prestado pelo Poder Judicirio, sua atividade-fim. Nesse sentido, a unidade jurisdicional funciona como uma rede interdependente de macroprocessos de trabalho que mostra os principais processos de trabalho, bem como suas interaes. O escopo do sistema de gesto passa a se referir operao integrada da entrega da prestao jurisdicional e ao gerenciamento da secretaria da unidade da organizao judiciria. 5.1.4. Gesto de pessoas Concebe-se a gesto de pessoas no setor pblico como o esforo orientado para o suprimento, a manuteno e o desenvolvimento de pessoas nas organizaes pblicas, em conformidade com os ditames constitucionais e legais, observadas as necessidade e condies do ambiente em que se inserem. Esse segmento da cincia da administrao tambm se processa segundo as quatro etapas interdependentes do processo administrativo, pois envolve um conjunto de aes preliminares de planejamento das necessidades mtuas entre a organizao e as pessoas, o arranjo dos recursos necessrios satisfao dessas necessidades, seguido dos esforos de direo desse conjunto, orientados pelo vetor resultante do produto dos objetivos institucionais e individuais, constantemente balizado

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155 pelo cotejo entre o desempenho efetivo e previsto com vistas s correes de curso do processo. Assim, nas prticas de gesto de pessoas, o planejamento busca produzir e atualizar um diagnstico que permita estruturar cenrios de atuao do setor pblico e definir as formas e condies de insero dos agentes. Exige a definio dos objetivos institucionais globais e setoriais, e seus desdobramentos no tempo, em face das demais contingncias impostas, alm da funo administrativa de organizao, especificamente no caso da gesto de pessoas, implica a configurao no somente das estruturas material e humana afetas denominada rea de recursos humanos ou de pessoal, mas tambm dos arranjos de processos de trabalho relacionados s demais reas da administrao. Por sua vez, a direo est essencialmente relacionada com a gesto de pessoas, assentando-se a direo organizacional na conduo de pessoas por meio de sua influenciao. Por fim, o controle, como funo administrativa, pode ser percebido como recurso de gesto, sob uma perspectiva formal (sistemas e procedimentos de controle como manuais, normas, registros de horrios, sistemas de aferio de resultados etc.), e o controle sob a tica das relaes de poder, que se estabelecem entre os membros da organizao. Note-se que cada uma destas funes administrativas pode ser decomposta em processos menores, a fim de que se possa definir as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, assim como os seus desdobramentos.

5.2. Relaes Sociais e Jurdicas. Controle Social e Direito. Transformaes Sociais e Direito.
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas O Direito estabelece o regramento da vida em sociedade, em ltima anlise, a relao entre os homens. As relaes sociais que interessam ao direito, so aquelas relevantes para o atendimento de seus fins, quais sejam: a ordem, a paz, segurana e justia. O relacionamento humano se d atravs de certos acontecimentos, fatos que podem ser voluntrios ou no. E so estes fatos, que acabam influenciando o ordenamento jurdico, a ponto de serem descritos na Lei, gerando inclusive modificaes, j que fatos novos acontecem a cada instante e, como tal, influenciam na forma de agir, pensar, enfim, nas relaes sociais que por si s podero gerar novas relaes jurdicas. Conceitos de Relao Jurdica: um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que outra est obrigada. (Savigny) a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna jurdica. (Pontes de Miranda)

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156 Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, esta realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica.(Miguel Reale) Conclui-se: a) As Relaes Jurdicas conferem direitos e geram obrigaes entre as partes envolvidas. b) Toda Relao Jurdica tambm uma Relao Social. Contudo nem toda Relao social, constitui uma Relao Jurdica. Pode-se falar em Relao Jurdica sempre que, em decorrncia de certos fatos, as pessoas se ligam, criando, transmitindo e modificando direitos e obrigaes, ou ainda, se desvinculam, no momento que extinguem tais direitos e obrigaes. Caractersticas e distines: Podemos afirmar que a Relao jurdica o vnculo existente entre as pessoas tendente a criar, transformar, transferir ou extinguir direitos e obrigaes. Para Savigny a relao jurdica composta por dois elementos: a) Elemento material- Relao social b) Elemento formal Determinao jurdica do fato atravs da norma do direito. Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para ele uma regra abstrata. O fato social, se amolda regra, dando ensejo a Relao Jurdica que, por sua vez o ponto de convergncia dos fatos sociais e as regras de Direito. Elementos da Relao Jurdica: Pessoas, Partes ou Sujeitos Sujeitos= Pessoas entre as quais a relao jurdica se estabelece. Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivduo ou mais ou ainda, um ente (pessoa jurdica) Pessoa Jurdica = Entes nos quais o direito reconhece a capacidade para serem sujeitos de direitos e obrigaes. So sujeitos da Relao Jurdica: Ativo - Titular do direito Passivo Responsvel pelo cumprimento da obrigao

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157 A bem da verdade, a maioria das relaes jurdicas impem direitos e deveres para ambas as partes. (ex: compra e venda). Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As pessoas no envolvidas so conhecidas como terceiros. Estes podem ser interessados ou desinteressados. Ex: No contrato de locao os sujeitos sero locador e locatrio. O terceiro interessado seria, por exemplo, um sublocatrio, e o terceiro desinteressado, qualquer outra pessoa como o dono da padaria. Objeto ou bem = Poder ser uma coisa ( imvel, carro), como uma pessoa (filho, criana), ou um certo bem imaterial (liberdade, honra, integridade moral), podendo ainda constitui-se numa prestao. OBS: Na ausncia do objeto extingue-se a relao Objeto imediato= a coisa em si. O bem a que recai o direito do sujeito ativo, o poder da pessoa sobre ele se exerce sem intermedirio. Objeto mediato= o contedo, o fim que o direito garante, exercido por meio de outrem. 3) Fato jurgeno ou jurdico, fato gerador, fato propulsor = Fato que a Lei atribui um especial efeito.. Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos essenciais da relao jurdica, que em ltima anlise esta representada pela norma jurdica ou sano, servindo como um apoio ao titular do direito para exercer presso sobre o titular do dever jurdico, a fim de tornar efetivo o seu direito. 4) Vnculo de atributividade = Surge com a ocorrncia de um fato gerador conferindo a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo de outro. Nos dizeres de Miguel Reale, quando algum tem uma pretenso amparada por uma norma jurdica, diz-se que tem ttulo para o ato pretendido ou que esta legitimado para exigir o seu direito. O vnculo, que gera os ttulos legitimadores da posio dos sujeitos de uma relao, pode advir de muitas origens. Elementos Externos da Relao Jurdica Vimos que os elementos da relao jurdica so os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno, a garantia e o vnculo. Todavia, os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno (fato jurdico) e a garantia so tidos como elementos externos da relao, sendo o vnculo um elemento interno.

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158 5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica A sociologia jurdica trata da influncia dos fatores sociais na formulao do Direito e ao mesmo tempo da repercusso do Direito na vida social. Pois, como nos diz Rosa (1993, p. 67) Se o Direito condicionado pelas realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age tambm como elemento condicionante. Sociologia uma cincia do mundo moderno. No entanto, quando tratamos da Sociologia Jurdica vamos encontrar as primeiras manifestaes de um tratamento mais prximo dessas duas cincias Sociologia e Direito, entre os pensadores gregos os sofistas. lgico que no podemos falar de cincia, como passamos a entender tal forma de conhecimento a partir do renascimento. Entretanto os sofistas so considerados os precursores da Sociologia Jurdica. S possvel entender o surgimento do movimento sofstico na Grcia Antiga a partir da compreenso desse contexto sciocultural. Ou seja, por serem estrangeiros e professores itinerantes se encontravam em posio privilegiada para criticar toda a estrutura social da plis. Nesse sentido, o movimento sofstico resultado de uma dupla crise: 1) Resultado da crtica ao pensamento pr-socrtico (desconfiana na capacidade da razo em responder questo ontolgica). 2) Crise provocada pelo sistema social. A guerra contra os Persas colocou lado a lado plebeus e aristocratas na defesa do territrio grego. Tal situao contribuiu para a transio do sistema aristocrtico para o democrtico, no sculo V a. C., perodo tambm do apogeu da racionalizao grega. Os sofistas eram cticos, no acreditavam na possibilidade do homem, por meio da razo, chegar a uma verdade universal. Para eles, era impossvel se alcanar a verdade. Deste modo, passaram a criticar de forma contundente os valores da cultura grega. Entre os quais a plis que era considerada para os gregos o oposto da Barbrie e o Nomos (a lei) que era concebida como essencial para garantia da vida civilizada na plis. E justamente por se voltarem criticamente para as leis da plis grega, que os sofistas so considerados os precursores da Sociologia Jurdica. Entre os sofistas, podemos destacar: a) Protgoras considerado o mais ilustre dos sofistas e o iniciador desse movimento, afirmava: porque as coisas que parecem justas e belas a cada cidade, o so tambm para ela, enquanto as creia tais. b) Clicles personagem utilizado por Plato para criticar o direito positivo. Considerava a lei uma violncia contra a natureza, alm de uma injustia. O verdadeiro direito seria aquele que est inscrito na natureza (direito natural) do mais forte sobre os mais fracos. Nesse sentido, a suposta lei democrtica da plis, ao instituir a igualdade quando os seres humanos so por natureza desiguais, demonstra ser um artifcio utilizado pelos mais fracos contra os mais fortes. Por atuar como desmascarador das ideologias legais, mesmo se apoiando em uma concepo jusnaturalista, Clicles considerado tambm um dos precursores da Sociologia Jurdica.

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159 c) Hpias de lis afirmava que a ideologia igualitria da plis no podia ser considerada suficientemente justa, uma vez que a natureza faz os homens iguais e a lei supostamente democrtica, torna-os desiguais ao serem considerados livres ou escravos, cidados ou metecos. A lei era concebida por Hpias como a tirana dos homens. d) Antiphon defensor do direito natural, considerava a lei como a cadeia da natureza. Uma vez, que a lei obriga e constrange os homens a adot-la sem uma adeso voluntria. e) Crtias crtico severo, como os demais sofistas, em seu drama Sysifos, considerava os deuses como astutas invenes dos homens de estado para obter o respeito lei. O medo era considerado como base da estabilidade social e poltica que as leis pretendiam. f) Trasmaco da Calcednia considerado precursor do marxismo. Representa a expresso mais sociolgica do pensamento sofistico. Considerava o direito como fruto dos interesses dos mais fortes. Os sofistas sofreram duras crticas, principalmente pelo carter demolidor de seus pensamentos. Deste modo, os filsofos do perodo clssico (sc. V e IV a. C.) enfatizavam a importncia da formao tica e da poltica a servio de toda a sociedade. Contrrios ao ceticismo dos sofistas vamos encontrar: a) Plato em A repblica, atribui educao o papel de construo da sociedade ideal. Para ele, o poder da educao seria suficiente para a conformao das classes sociais. No via necessidade das leis, se as classes sociais fossem condicionadas pela educao para se adequarem as suas respectivas funes. Da mesma forma, no considerava importante limitar o poder do filsofo-rei, uma vez que esse sendo considerado, scraticamente, o melhor, o governante perfeito, seria um mal impor freios sua atuao. No entanto, viu sua crena no governo ideal cair por terra, ao escrever As Leis. Nesta obra, Plato reformula sua posio sobre o papel e a importncia das leis para o governo da cidade. Aprendeu com a experincia de Siracusa que, nem os filsofos como ele chegavam ao governo, nem os tiranos como Dionsio, tinham a mnima disposio para a filosofia. Passou a considerar ento, as leis como imprescindveis para a constituio das sociedades humanas. b) Aristteles considerado um dos precursores da Sociologia Jurdica. Se utilizou de um empirismo realsticos no tratamento das leis e dos governos. Segundo relatos, Aristteles teria reunido e estudado 158 constituies de povos da Grcia e de Brbaros para produzir sua obra a Poltica. No entanto, mesmo procedendo como um moderno socilogo do direito, que estuda a realidade, Aristteles no conseguiu se desvencilhar dos preconceitos e das ideologias legais, afirmando em sua obra, a desigualdade natural entre livres e escravos, quando considera ainda a plis como forma mais evoluda

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160 de organizao social e poltica e, finalmente superioridade dos homens sobre as mulheres. quando considerou

Apesar de todos os avanos, o pensamento clssico da Grcia no favoreceu o tratamento emprico da realidade jurdica. O mesmo vai acontecer durante a Idade Mdia, em que o conhecimento teolgico vai frear qualquer possibilidade de tratamento sociolgico do direito. com o surgimento do mundo moderno, aps o Renascimento e a Reforma Protestante, que vamos assistir a construo de uma nova mentalidade e tratamento da realidade jurdica. A formao definitiva da Sociologia Jurdica no pode ser atribuda ao fundador da Sociologia Geral, Augusto Comte. com a escola objetiva francesa e seu principal representante mile Durkheim (1858-1917) que a Sociologia Jurdica passa a ter uma maior consistncia e carter de cincia. Durkheim vai encontrar na coercitividade do fenmeno jurdico o exemplo mais perfeito do fato social, que o objeto de estudo da Sociologia. 5.2.1.3. O Direito como Fato Social Para o socilogo Francs mile Durkheim, a sociedade prevalece sobre o indivduo. A sociedade representa, para esse autor, um conjunto de normas de ao, pensamento e sentimento que so construdos exteriormente, ou seja, fora de cada uma das conscincias individuais. Dito de outra forma, vivendo em sociedade o homem se defronta com as regras de conduta que no foram exclusivamente criadas por ele, mas que possuem uma existncia e so aceitas pela sociedade, devendo por isso ser seguidas e adotadas por todos os indivduos independentemente de qualquer situao ou condio social. Sem a existncia dessas regras, seria impossvel viver em sociedade. Por isso se justifica, em nome da harmonia social, a existncia das leis, da moral e das normas do trato social. As leis so um exemplo perfeito do pensamento desse socilogo. Em todas as sociedades existem leis que padronizam a vida em sociedade. O homem individual no cria nem pode modificar essas leis. o conjunto dos homens, ou seja, o coletivo que vai criando, modificando e transformando para as futuras geraes os cdigos e constituies que devem ser adotadas por todos. Se o indivduo no aceitar e obedecer o que est prescrito nesses ordenamentos jurdicos, sofrer a coero e castigo por sua conduta contrria ao modelo padronizado. Para Durkheim, os fatos sociais, ou seja, o objeto de estudo da Sociologia, so essas regras e normas coletivas que orientam e determinam a vida dos homens em sociedade. ESSES FATOS POSSUEM FENMENOS ESTUDADOS UMA NATUREZA DIFERENTE PELAS DEMAIS CINCIAS, DOS EM

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161 CONSEQUNCIA DE TEREM SUA ORIGEM NA SOCIEDADE E NO NA NATUREZA (CINCIA NATURAIS) OU NO INDIVDUO (PSICOLOGIA). Tais fenmenos (fatos sociais) apresentam caractersticas especficas que os distinguem dos demais fenmenos estudados por outras cincias: so exteriores, coercitivos e coletivos. Exteriores, porque no foram criados pelo indivduo isolado e sim pelo coletivo. Coercitivo, porque essas ideias, normas e regras devem ser adotadas por todos os membros da sociedade. Quando isso no acontece, se algum membro da sociedade no obedece a essas regras ele ser punido, de alguma forma pelos outros membros da sociedade ou grupo do qual faz parte. Durkheim considera que a educao de fundamental importncia para garantir a vida social. Segundo o autor, a criana no nasce sabendo quais so as normas de conduta necessrias para determinado grupo social. Deste modo, toda sociedade precisa educar os seus membros para que aprendam as regras necessrias vida em sociedade. As geraes mais adultas vo transmitindo s crianas aquilo que foi aprendido ao longo de suas vidas. E esse mecanismo que vai garantir a reproduo e perpetuao da sociedade 5.2.2. Controle Social e Direito O controle social exercido em todas as situaes sociais, de formas variadas e imprevisveis. O objetivo comum adaptar a conduta do indivduo aos padres de comportamento dominantes. A depender do grau de organizao, os meios de controle social podem ser formais ou informais. Nas sociedades desenvolvidas e complexas denota-se a existncia de meios de controle tanto formais como informais. O controle formal realizado, principalmente, pelas autoridades do Estado. Este pressupe um processo de institucionalizao, como o caso do controle dos comportamento desviantes, efetuado pelo sistema jurdico. O controle informal , ao contrrio, difuso, mvel e espontneo e realiza-se atravs da dinmica que se desenvolve no mbito de pequenos grupos sociais. Os meios de controle informal so prprios de sociedades pequenas e homogneas, onde no h necessidade de criar instituies especficas para o controle de seus membros. Porm, o controle informal tambm se manifesta nas sociedades modernas. Neste contexto, este exercido atravs da famlias, amigos, colegas de trabalho, entre fiis da mesma religio etc., que reprovam determinados comportamentos e fazem recomendaes. Dependendo do tipo de atuao, os meios de controle podem ser negativos ou positivos. O CONTROLE NEGATIVO consiste na reprovao de determinados comportamentos atravs da aplicao de sanes. A intensidade das sanes negativas variada. Esta pode ser leve ou grave, de carter intimidador ou de coao. O CONTROLE POSITIVO consiste em

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162 premiar e incentivar o bom comportamento ou em persuadir os indivduos, atravs de orientaes e conselhos (sanes positivas). Levando em considerao o critrio da intensidade, esse controle pode ser gratificador, orientador ou persuasivo. O controle social interno quando indivduo , ao mesmo tempo, objeto do controle e seu fiscalizador . Ciente da norma e da eventualidade de sano, ele opta, em geral, por conformar-se aos requisitos sociais. As razes dessa autodisciplina no se encontram na livre vontade do indivduo, mas sim no condicionamento realizado atravs de mecanismos de controle social (socializao, isto , aprendizado de regras e submisso a limites). J o controle social externo se efetua sobre os indivduos atravs da atuao dos outros e objetiva restaurar a ordem. Isso acontece, sobretudo, quando falha o controle interno e o indivduo transgride as normas. O controle externo , na maior parte dos casos, repressivo: manifesta-se atravs da aplicao de sanes. Porm, este controle pode ser tambm preventivo, tendo a finalidade de confirmar o valor das normas sociais e de descobrir eventuais violaes. O DIREITO CONSISTE EM UMA FORMA ESPECFICA DE CONTROLE SOCIAL NAS SOCIEDADES COMPLEXAS. TRATA-SE DE UM CONTROLE FORMAL, DETERMINADO POR NORMAS DE CONDUTA, QUE APRESENTAM TRS CARACTERSTICAS. ESTAS NORMAS SO: (A) EXPLCITAS, INDICANDO POPULAO DE FORMA EXATA E CLARA AQUILO QUE NO DEVE FAZER; (B) PROTEGIDAS PELO USO DE SANES; (C) INTERPRETADAS E APLICADAS POR AGENTES OFICIAIS. A depender da posio terica adotada (funcionalista ou conflitiva), podem ser feitas afirmaes diferentes sobre a finalidade do direito como espcie de controle social institucionalizado pelas autoridades estatais. Sob a perspectiva liberal-funcionalista, o controle social exercido pelo direito tem por objetivo impor regras e padres de comportamento para preservar a coeso social perante comportamentos desviantes. O controle social diminui os conflitos e garante o convvio pacfico, exprimindo o interesse de todos por usufruir uma vida social ordenada . Neste caso, o controle considerado legtimo e necessrio para a vida em sociedade (paz, civilizao), desde que sejam respeitadas determinadas regras. Uma poltica liberal e democrtica de controle social restringe seu exerccio com base em quatro princpios: (a) consecuo de um bem-estar maior do que o que existiria sem o uso do controle social; (b) limitao da interveno ao estritamente necessrio (proporcionalidade entre meio e objetivo); (c) criao democrtica dos instrumentos de controle; (d) responsabilizao dos agentes de controle (controle dos controladores). Os juristas-socilogos de formao funcionalista consideram que o sistema jurdico realiza um controle social baseado nas seguintes caractersticas: (a) certeza; (b) exigibilidade; (c) generalidade; (d) garantia do bem comum; (e)

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163 expanso; (f) uniformidade (f.1) espacial; (f.2) objetiva; (f.3) subjetiva; e (f.4) temporal. Sob a perspectiva conflitiva, os instrumentos e os agentes do controle induzem as pessoa a se comportarem de forma funcional ao sistema. O que se controla? Quem controlado? Para que se controla? Estas so as perguntas formuladas pela teoria do conflito social, que afirma que os detentores do poder direcionam o processo de legislao e de aplicao do direito. O sistema seria fundamentado na concentrao do poder econmico e poltico. Objeto do controle seria o comportamento que agride a ordem estabelecida, sendo que, na maior parte dos casos, o controle seria exercido sobre as camadas mais carentes da populao. Com relao sua finalidade, o controle social teria por objetivo favorecer os interesses da minoria que detm o poder e a riqueza social (capital, prestgio, bens de consumo), o que demonstraria uma preocupao em condicionar as pessoas a aceitarem uma distribuio desigual dos recursos sociais, ao apresentar a ordem social como justa, e ao intimidar os que colocam essa afirmao em dvida. As regras sociais no exprimiriam uma vontade geral ou interesses comuns de todos os cidados. Em outras palavras, OS ADEPTOS DA TEORIA CONFLITIVA NO ACEITAM A IDEIA DE QUE POSSVEL REALIZAR UM CONTROLE SOCIAL DEMOCRTICO E EM FAVOR DA SOCIEDADE COMO UM TODO, TAL COMO SUSTENTAM OS LIBERAIS. RESUMINDO, AS TEORIAS DO CONFLITO PARTEM DA EXISTNCIA DE GRUPOS SOCIAIS DIVERGENTES E CONSIDERAM O CONTROLE SOCIAL COMO MEIO DE GARANTIA DAS RELAES DE PODER. TAIS RELAES SO SEMPRE ASSIMTRICAS. Em outras palavras, constatase um desequilbrio permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual tratamento e reciprocidade nas relaes sociais. Os juristas-socilogos que adotam a abordagem do conflito social concordam parcialmente com a descrio funcionalista do papel do direito no controle social, como, por exemplo, no que tange aos fenmenos de expanso e de uniformizao do direito. Os tericos do conflito discordam, porm, de forma radical, no que se refere s finalidades do controle. Consideram que o controle realizado atravs do direito exerce funes latentes, diferentes de suas funes declaradas e criticam o funcionalismo por adotar ideias provenientes do senso comum. Por no serem dotadas de cientificidade, essas anlises possuiriam carter ideolgico, servindo, assim, para legitimar o controle social atravs do direito, de modo a ocultar sua verdadeira funo social. A viso conflitiva pode ser exprimida atravs de cinco crticas, que indicam quais seriam as funes reais do controle social atravs do direito: (a)

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164 ilegitimidade do poder punitivo; (b) inexistncia da distino ente o bem e o mal (normalidade do crime); (c) inexistncia da culpabilidade pessoal (pluralidade cultural); (d) impossibilidade de ressocializao; (e) desigualdade na aplicao da lei. 5.2.2.1. Instituies e Controle Social A vida em sociedade resultado de nossas experincias nas diferentes instituies. As instituies so estruturadas para regular e controlar a distribuio dos bens sociais e atender necessidade dos indivduos e dos diferentes grupos sociais. O filosofo alemo Nietzsche apud Castro (1996) afirmava que As necessidades geram perspectivas. Foi das nossas necessidades que nasceram a cultura, a cincia, a poltica, a economia, o direito, a religio, a civilizao (Infelizmente, as nossas necessidades so muito mais as dos detentores do poder econmico). O indivduo, por necessidade de autoafirmao, recorre s instituies para suprir o seu desejo de segurana e realizao. Segundo Castro: A instituio, portanto, ordena desigualdades biopsquicas e de estratificao social, impedindo que vigore a Lei da Selva, sem a utpica pretenso de vencer a natureza, que apresenta diversidades individuais de capacidade e condies corpreas e mentais, e sem o ilusrio pressuposto de nivelamento social. Entre as instituies sociais, destacamos: a) Famlia: considerada como a mais importante instituio social. o ncleo responsvel pela criao, conservao e reproduo da sociedade. Como instituio social, a famlia apresenta trs funes bsicas: procriativa, educativa e econmica. - A funo procriativa aquela que garante a existncia e continuidade do grupo. - A funo educativa a que busca a socializao e integrao e interao dos indivduos ao grupo social. a responsvel pela transmisso da herana scio-cultural. - A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia. A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia. Com o desenvolvimento da sociedade, essas funes vo sendo aos poucos substitudas por outras instituies (por exemplo a criana socializada em creches ou pela empregada domstica). b) Escola: a instituio responsvel pela formao profissional dos indivduos e tambm, juntamente com a famlia, pela socializao. importante salientar que, mesmo tendo como funo bsica a formao

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165 profissional, a escola no pode deixar de lado a formao de cidados crticos e conscientes do seu papel na sociedade. A escola no pode ser apenas a fornecedora de mo-de-obra qualificada para o mercado. Ela precisa proporcionar condies para que os indivduos possam atuar com competncia tcnica, mas ao mesmo tempo, tenham condies polticas de questionar o modelo social no qual esto inseridos. c) Religio: a instituio que atende s necessidades humanas diante do desconhecimento do que vir aps a vida. responsvel pela conduta dentro de padres compatveis com os preceitos religiosos. Atua ainda como elemento de conforto diante da dor, da misria e da angstia humana. Para Marx, a religio era considerada como: conscincia o sentimento do homem que ainda no se encontrou a si mesmo ou que se tornou a perder... o pio do povo[...] toda a crtica, qualquer que seja, deve ser precedida de crtica da religio[...] a crtica da religio leva doutrina de que o homem o ser supremo para o homem, e ao imperativo de derrubar as relaes sociais nas quais o homem um ser degradado, escravizado, abandonado, miservel. d) Justia: se expressa em leis que obrigam e constrangem o indivduo em seu relacionamento social. Est ligada a um dever moral, cuja emisso define culpa sancionada por lei. Alm dessa justia legal, temos ainda a justia social que se situa no plano de possibilidade de construo de uma sociedade mais justa e fraterna. Nesse campo so discutidas questes como o desemprego, a misria, a violncia, a fome e outras mazelas que atingem milhes de indivduos em todo o mundo. e) Estado: considerada a mais complexa das instituies. O Estado existe como instituio dotada de poder, que tem como objetivo a segurana e a justia. Na viso Marxista, o Estado produto da sociedade dividida pelos antagonismos de classes. um poder que existe para amenizar os conflitos entre essas classes. Nesse sentido, o Estado representa os interesses da classe dominante. 5.2.3. Transformaes Sociais e Direito As transformaes sociais tm sido, e so, sem dvida alguma, um tema central da sociologia, da cincia poltica e da psicologia social; sua origem e sua tipologias so abordados por diferentes tericos, que, a seu turno, tm contribudo com distintas opinies e enfoques para o fim de entend-las. Embora a bibliografia seja ampla, os tratadistas quase no se detm em definies; partem de algo que supem ser um conceito claro, dedicando-se desde logo anlise de suas origens e modelos. Os estruturalistas tm insistido numa definio que, em princpio, parece acertada: toda transformao se reflete na estrutura social; a partir da, elaboram uma srie de critrios para medir a intensidade da mudana. Alguns estimam que a transformao mais importante a que se d no campo da axiologia, isto , dos valores vigentes tidos como os de maior

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166 hierarquia em uma sociedade e em uma situao determinada . Outros medem a intensidade da transformao pelos aspectos econmicos, dando prioridade aos fatores que refletem a distribuio da renda e do produto nacional bruto. Os socilogos efetuam diversas classificaes para as transformaes; assim, fala-se desde em transformaes institucionais at transformaes que podem ocorrer nas pessoas que ocupam os postos de comando de um determinado sistema social. Todas as teorias denominadas clssicas abordam, de uma forma ou outra, o tema das transformaes sociais, suas fontes e sua tipologia. Herbert Spencer viu o desenvolvimento da sociedade como um processo evolutivo. Auguste Comte considerava a sociedade como um processo de evoluo e progresso. Para Oswald Spengler, a existncia humana uma srie interminvel de vaivns. Arnold Tonynbee sustentou que uma civilizao nasce de uma resposta vitoriosa a um desafio, e atribui a capacidade de conceber essas respostas s minorias criadoras. Karl Marx sustentava que o avano a uma sociedade sem classes se d mediante conflitos dialticos nos quais uma classe subordinada derruba a classe governante. Max Weber deu relevncia especial ao lder carismtico que, ao esgotar a legitimidade de uma velha estrutura, surge e lhe d o golpe de misericrdia. No mbito das teorias modernas, Talcott Parsons relacionou as transformaes com o equilbrio, no apenas para aquebrant-lo, mas tambm para consolid-lo. Francesca Cancian os relacionou diretamente com a estabilidade do sistema e ressalta a necessidade do mesmo em conserv-la. C. Wright Mills atribuiu um papel considervel aos fatores polticos, certamente sem desprezar os fatores classistas, refletindo assim suas influncias marxistas. David McLelland e Everett E. Hagen afirmaram que a fora motriz das sociedades no descansa nos fatores ambientais, nem nos conflitos sociais, nem nas ideias, mas nos indivduos, fortemente movidos pelo af de alcanar certos xitos. Diversas escolas do pensamento jurdico sustentaram veementemente que o direito um simples reflexo da realidade,

SAVIGNY TALVEZ TENHA SIDO O MAIS DESTACADO DEFENSOR DESSA IDEIA. Ferrenho adversrio das tendncias racionalizadoras e legisladoras
incapaz de promover transformaes sociais. que foram estimuladas pela Revoluo Francesa, considerava que o direito no se encontra, se faz. Para Savigny, o corpo legislativo s deveria entrar em ao quando o costume popular tivesse se desenvolvido plenamente. Savigny condenava particularmente a tendncia de codificao do direito inaugurada pelos cdigos napolenicos e rapidamente propagada pelo mundo civilizado. Sua obra fala de um direito vivo do povo [...] produto de foras internas que operam sigilosamente. Como o idioma, o direito no seria o produto de uma vontade arbitrria, mas de um crescimento lento, gradual e orgnico, e como a cultura, seria a emanao das foras inconscientes annimas, graduais e irracionais da vida individual de uma nao.

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167 Puchta manifestou-se partidrio de ideia semelhante ao afirmar que a gnese ou o desenvolvimento do direito, partindo do esprito do povo, um processo invisvel. Quem seria capaz de empreender a tarefa de seguir os caminhos por meio dos quais surge no povo a convico, como germina, cresce, prospera e se desenvolve? O que vemos to s o produto o direito tal como surgiu do obscuro laboratrio em que foi preparado e fez dele realidade. Por outro lado, Herman Kantorowicz, criador e mximo expoente do do direito livre, considera, resumindo sua teoria, que este movimento tende, com todas as suas foras, meta mais alta de toda a juridicidade: a justia. S se fizermos estourar os estreitos cauos das poucas disposies legais, s se a plenitude do direito fizer possvel o dar a cada caso a regulamentao adequada, s onde h liberdade, existir tambm justia. S se dominarmos sutilezas estreis e colocarmos em seu lugar a vontade criadora que engendra novos pensamentos, s onde h personalidade, exisitir tambm justia. S se tirarmos a vista dos livros, dirigindo-os vida, calculando as consequncias e as condies mais distantes das nossas aes, s onde h sabedoria, existir tambm justia. Segundo W. Friedmann, a teoria de Savigny hoje um tema histrico excessivamente fora de tom em relao s condies da sociedade moderna para que possa constituir um motivo srio de discusso. J a discusso mais sutil e realista, exposta um sculo depois pelo jurista austraco Ehrlich um ponto de partida adequado. Ehrlich coincide com Savigny ao dar importncia ao direito vivo do povo, baseado na conduta social e no na norma coercitiva do Estado; concede ao direito certa influncia na realidade, mas s no que se refere aos fins do Estado, a saber: a organizao militar, a tributao e a administrao policialesca; sustenta que, hoje como sempre, o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico, no se encontra na legislao, nem na cincia jurdica, nem na deciso judicial, seno na prpria sociedade. Sucede, contudo, que a vida incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos nas normas jurdicas gerais: os interesses na realidade apresentam uma multitude de matizes diferenciais entre si, um nmero to grande e em variaes tais, que nenhuma norma jurdica nem conjunto de normas jurdicas algum jamais poderia expressar. Por fim, Gurvitch distingue entre o direito organizado, o qual foi fixado previamente leis, regulamentos, estatutos dos tribunais e si ser relativamente imutvel e rgido, e o direito vivo, o espontneo, o flexvel e o inventivo. Outras escolas do pensamento jurdico vo ainda mais alm: no s negam ao direito a capacidade de ser um eficiente instrumento transformador; apontam-no como um obstculo. Este o caso, fundamentalmente dos juristas marxistas, que tiram suas prprias concluses a partir do postulado segundo o qual as relaes jurdicas, assim como as formas estatais, no podem ser compreendidas por si mesmas, nem explicadas pelo chamado progresso geral da mente humana, haja vista que tem suas razes nas

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168 condies materiais de vida, modificando-se a estrutura mais ou menos rapidamente com a transformao dos fundamentos econmicos. Partindo desse ponto, Pachukanis afirmou que o direito, sobretudo em sua forma mais desenvolvida, um produto tpico da economia e cultura burguesa [...] o direito pressupe interesses contrapostos que requerem um acordo pacfico. Em uma sociedade coletivista, onde haver uma unidade de propsito social e uma harmonia de interesses, o direito deixar de ser necessrio; ser substitudo por normas tcnicas sociais baseadas na utilidade e convenincias econmicas. Outro marxista, Yudin, afirmou que o direito no uma fora inovadora, e sim um fator estabilizante do fator social. Em 1975, um jurista chileno, Novoa Monreal, escreveu um livro denominado O direito como obstculo transformao social, cuja principal tese a de que no h direito desapegado da concepo poltica e concreta vivida por uma sociedade. O direito deve ajustar-se ao projeto concreto de vida social que anima cada sociedade em um dado momento histrico. O problema que isto no se concretizou, pelo que nos encontramos na presena de um direito obsoleto que o conservadorismo dos juristas incapaz de notar e muito menos, de remover. Em seu livro, Novoa Monreal analisa o esprito liberal individualista da legislao latino-americana e o considera influenciado pelo Code Civil, que responde, a seu turno, ideologia poltica da Revoluo francesa e serve para sancionar o triunfo da burguesia sobre os privilgios feudais, base da afirmao dos princpios de igualdade pessoal, de respeito a um direito de propriedade privada tido por consagrado e inviolvel, de liberdade de contratao e amplo reconhecimento da autonomia da vontade e do direito de herana. Novoa Monreal considera que a influncia do Code, o raciocnio do direito romano e o ideal cristo permitiram o nascimento e o desenvolvimento do capitalismo moderno, de modo que todo o nosso direito encontra-se atualmente impregnado do esprito capitalista, por ter aceitado e encorajado a produo com vistas ganncia. O homem das leis qualificado por Novoa Monreal como um ser eminentemente conservador a partir de afirmaes de juristas como Bodenheimer, para quem o direito, por sua prpria natureza, uma fora esttica, com tendncia ao estancamento e de ndole conservadora; cita, ainda, Vinogradof, de modo a respaldar a sua particular concepo de direito. Assinala uma srie de avanos desde a tcnica at o intervencionismo estatal e o planejamento, que no foram considerados no direito vigente. Critica Ripert, que, sem negar a necessidade de reformas, no cr numa evoluo fatal do direito, devendo-se prever o perigo de romper com a tradio e destruir direitos respeitveis. Ataca as deficincias de uma tcnica legislativa obsoleta, assinalando que em certos casos idealizou-se a norma, opinando que em casos outros a promulgao das leis pode igualmente ser impulsada por

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169 afs populistas de um governo que se sente dbil e que espera obter o apoio de grupos numerosos ou politicamente fortes. Novoa Monreal cita quais seriam as caractersticas de um sistema moderno de normatividade social: (a) inovao que expresse adequadamente as necessidade sociais do momento; (b) integrao de todos os seus preceitos em um ordenamento sistemtico nico, bem articulado e coerente; (c) flexibilidade de seus preceitos a fim de que possam se conformar prontamente com as novas necessidades sociais, to logo sejam apresentadas; (d) composio por um nmero reduzido de preceitos, claros, ordenados e precisos. Assinala, na sequncia, os limites do direito, negando que o legislador possa tudo; observa que a mesma natureza o circunscreve e que o direito superado pelo espiritual, pela generalidade da lei e por algo muito importante: o respeito dignidade humana, e aos direitos fundamentais do homem. Considera vcios individualistas do direito desde a propriedade privada, a qual ataca como fonte de poder pelas poucas limitaes que lhe so impostas no direito moderno, at o princpio da liberdade de contratao e da autonomia da vontade, que considera o smbolo jurdico por excelncia da sociedade capitalista. Tambm a irretroatividade da lei e a segurana e certeza jurdica seriam mecanismos impeditivos de transformaes. Ao analisar as perspectivas do direito moderno, Novoa Monreal assinala as novas funes do Estado e, apoiandose em Latorre, desconstri o conceito tradicional de segurana, que se converte em segurana contra a misria, contra as enfermidades, o desemprego, a velhice etc., tudo o que hoje denominado de seguridade social. Ocorre que, atualmente, ningum mais nega a possibilidade de que um sistema possa implantar e levar at as ltimas consequncias as transformaes necessrias, sem que isso implique na perda de estabilidade. Esse processo, contudo, depender do grau de legitimidade do sistema e das instituies encarregadas especificamente deste mister. A teoria de Savigny no foi elaborada a partir de bases lgicas e sim com base em um sentimento conservacionista. Ao valorar a escola histrica, no se deve esquecer que Savigny era um nobre conservador que detestava o racionalismo igualitrio da Revoluo francesa. Era, ademais, um nacionalista alemo adversrio do cosmopolitismo implcito na doutrina revolucionria; opunha-se ao Cdigo de Napoleo e tratava de evitar a promulgao de cdigos similares na Alemanha. Isso tudo explica sua inimizade com a legislao e a importncia que atribua s foras silenciosas, annimas e inconscientes, verdadeiros elementos do desenvolvimento jurdico com os quais legislador algum deveria interferir. E no que se refere ao pensamento jurdico marxista, notase uma virada na obra de Engels quando, ao assinalar a interrelao e a mtua influncia existente entre as transformaes da estrutura e da infraestrutura, menciona a cincia jurdica como um dos principais

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170 elementos do ideario, dos costumes e das tradies de uma sociedade, representadas em sua concepo de superestrutura. preciso deixar claro que a ideia de que o direito a expresso da classe dominante fornece uma explicao pobre para o fenmeno jurdico. Os marxistas no se do conta de que o direito possui uma funo permanente na vida humana social; a resposta para muitas necessidades, assim como tambm organiza, limita e legitima o poder poltico. Imaginar que o direito ir desaparecer em um Estado comunista algo utpico. E ainda que eventualmente fosse possvel imaginar uma situao de anarquia na qual desaparecesse o estado de direito, tal situao seria transitria e efmera. Kelsen, alis, fez duras crticas posio marxista ao observar que a tentativa de se desenvolver uma teoria do direito baseada na interpretao econmica da sociedade de Marx fracassou por completo. Os motivos desse fracasso se devem, em primeiro lugar, tendncia de substituir (ao invs de agregar) uma interpretao normativa do direito por uma anlise estrutural de um sistema especfico de normas, uma investigao sociolgica sobre as condies nas quais se d e se faz efetivo um sistema normativo. A sociologia jurdica norte-americana trouxe luzes quanto capacidade do direito de servir como instrumento de transformaes sociais. Roscoe Pound, por exemplo, compreendia o direito como uma instituio social voltada para a satisfao de necessidades sociais as pretenses e demandas implcitas na existncia da sociedade civilizada logrando o mximo possvel com o mnimo de sacrifcio, tanto quanto puderem ser satisfeitas tais necessidades ou realizadas tais pretenses mediante uma ordenao de conduta humana atravs de uma sociedade politicamente organizada. O direito deve ser constantemente modificado, conservando, no obstante, certa orientao axiolgica. Segundo Friedmann, seria trgico que direito estivesse to petrificado que no pudesse responder s incitaes das transformaes sociais evolutivas e revolucionrias. 5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas Excertos do livro do paulo nader (Filosofia do Direito. Rio de janeiro: Forense, 19 ed., p.93): Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia. Tal distino bsica, pois se a coao se manifesta apenas eventualmente, a coercibilidade um estado permanente da prdem jurdica. [...] Uma parte do ordenamento jurdico, alm de definir a conduta exigida, prev sanes de diferentes tipos aos seus infratores. A sano jurdica no se confunde com a coao. Esta fora, enquanto aquela apenas determinao de penalidade, que pode ser aceita espontaneamente ou no pelos destinatrios. Ocorrendo esta ltima circunstncia, o aparato coativo do estado dever ser acionado. Assim, o direito fato social coercitivo (obrigatrio) que pode se valer da coao (fora) para se afirmar.

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5.3. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica


5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica 5.3.1.1. Texto Introdutrio A caracterstica do Direito de operar a partir de impulsos da sociedade e a ela devolver resultados por meio do controle social faz com que ele seja marcado por uma relao importante com a opinio pblica. Por sua possvel relao ou identificao soberania popular, a opinio pblica um recurso simblico dos mais relevantes para a esfera das relaes jurdicas e polticas. Constitui-se, muitas vezes, em um argumento irresistvel, a respeito do qual ningum ousaria discordar, na medida em que seria capaz de expressar a transio das opinies individuais s coletivas e, por isso mesmo, representaria a sntese do pensamento da sociedade 21. O conceito de opinio pblica no pode ser apresentado de forma definitiva, uma vez que encontrou variaes ao longo do tempo, como ser visto a seguir. Tem-se por consenso na atualidade, contudo, que a opinio pblica no se reduz soma das opinies individuais , tampouco se identifica com o consenso ou com a unanimidade sobre determinado tema. Pode-se defini-la provisoriamente como um posicionamento favorvel ou desfavorvel do corpo social a respeito de uma ideia, um fato, uma pessoa um produto etc.22. Segundo Joo Pissarra Esteves, a opinio pblica filha da razo e manifestada enquanto vontade coletiva atravs da liberdade de expresso do pensamento, liberdade de associao e, sobretudo, da liberdade de imprensa. , portanto, o seu carter racional e a sua forma de comunicao que formam os pilares do sentido moral e tico da opinio pblica23. Referncias opinio pblica podem ser localizadas desde o pensamento das civilizaes clssicas, como nas expresses vox populi (voz do povo), opinio popular (Herdoto), voz pblica da ptria (Demstenes) ou apoio do povo (Ccero). Em sua trajetria histrica, constata-se que o conceito de opinio pblica transitou de uma relao com o uso pblico da razo, com a encarnao do valor da publicidade (isto , da existncia e da fruio de uma esfera pblica), em que se consubstanciava no produto do raciocnio pblico sobre os assuntos pblicos, para um emaranhado de opinies parcamente relacionveis com os sujeitos, porquanto mediadas pela atuao dos Mass Media (meios de comunicao de massa) 24.

21

CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de sociologia do direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 176. 22 CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 168 23 ESTEVES, Joo Pissarra. A tica comunicao e os media modernos: legitimidade e poder nas sociedades complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 198-202. 24 MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica . In: Estudos em comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, pp. 59-80.

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172 Sem prejuzo das referncias remotas acima citadas, as concepes sobre a opinio pblica que chegaram atualidade tm suas razes no liberalismo poltico e dos sculos XVII e XVIII. Metaforicamente, Jeremy Bentham falava de um tribunal da opinio pblica, com o objetivo de desnudar e avaliar o poder poltico, com o objetivo de torn-lo transparente e controlvel, uma vez que o segredo dos assuntos supe a tirania dos governantes. O julgamento da opinio pblica, em Bentham, para o exerccio pernicioso do poder governamental a nica medida ( check); para o exerccio benfico, um suplemento indispensvel. Os governantes competentes seguem-no; os nscios ignoram-no. No presente estdio da civilizao, os seus ditames coincidem, na maior parte dos casos, com o princpio da maior felicidade 25. Nesta fase, como foi dito acima, o conceito de opinio pblica era ainda influenciado pelo ideal kantiano de publicidade e de esclarecimento dos assuntos pblicos, prprio do ambiente iluminista, sendo resultante de uma discusso racional e crtica entre os cidados ativos. A partir da segunda metade do sculo XIX, o conceito de opinio pblica comea a ser influenciado cada vez mais fortemente pela incluso de um contingente cada vez maior de pessoas no contexto democrtico (constituindo uma democracia de massas, a partir da exploso demogrfica, da universalizao do sufrgio e, ainda, do reconhecimento de direitos de participao poltica quase indistintos), bem como pela evoluo da comunicao social por meio de novos veculos tecnolgicos de mediao simblica (da televiso internet). NAS SOCIEDADES MODERNAS, A OPINIO PBLICA EST INTIMAMENTE LIGADA COM A COMUNICAO SOCIAL DE MASSA, DE SORTE QUE A PERFORMANCE DOS SUJEITOS NA SUA FORMAO FRANCAMENTE LIMITADA . Se houve, por um lado, o aumento numrico dos participantes na esfera pblica, houve tambm, de outro lado, a dissoluo da opinio pblica em opinio publicada, perdendo-se em boa medida sua dimenso efetivamente crtica. Segundo Jrgen Habermas, medida que as pessoas privadas se tornavam pblicas, a prpria esfera pblica assumia formas de fechamento privado (). O debate crtico e racional do pblico tambm se tornou uma vtima desta refeudalizao. A discusso como forma de sociabilidade deu lugar ao fetichismo do envolvimento na comunidade por si s 26. As contradies que permeiam o conceito de opinio pblica, desta forma, residem em fatores externos e internos. Do ponto de vista interno, extremamente difcil, nas sociedades de massa da atualidade, operacionalizar um efetivo uso pblico da razo. Do ponto de vista externo, reconhece-se que a influncia dos mass media no somente expe as opinies retiradas de deliberaes sociais, mas em certa medida as constitui. Deste modo, a opinio pblica midiatizada no reflete as
25

BENTHAM, Jeremy. Constitutional Code. Vol. I. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 36. 26 HABERMAS, Jurgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, p. 158.

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173 subjetividades, mas molda as subjetividades a partir dos meios de comunicao de massa27. A imprensa, escreve Adriano Duarte Rodrigues, veculo da opinio publicamente produzida nos espaos de debate e convvio, torna-se pouco a pouco produo de opinio, substituindo-se, assim, ao trabalho de produo coletiva que orientava o projeto iluminista28. De outro lado, o aspecto qualitativo da opinio pblica oferece desafios, na medida em que a populao em geral desconhece os assuntos sobre os quais opina, no raro em matria de Direito. A mdia brasileira, por outro lado, parece privilegiar aspectos estereotipados e sensacionalistas, deixando de oferecer ao pblico uma viso do cotidiano normal do sistema poltico e jurdico29. No se apresentar livre de distores, ainda, a considerao estatstica da opinio pblica. Este enfoque far apenas com que a problemtica aqui tratada, alusiva s condies pelas quais se forma a maioria ou a minoria, seja suplantada pela simples exposio, mediante relatrios baseados em investigaes e pesquisas de opinio, da maioria ou da minoria constatada. Por isso tudo, seguro dizer que A OPINIO PBLICA DA MODERNIDADE, DISSOLVIDA NOS MASS MEDIA E COM SEVEROS DFICITS QUALITATIVOS, CONQUANTO SEJA UM VALOR SOCIOLGICO A SER CONSIDERADO, NO DEVE DE NENHUMA FORMA SERVIR COMO BALIZA PARA A ATUAO DO PODER JUDICIRIO. Antes disso, funo deste ltimo reagir ao quadro atual de dissoluo da opinio pblica, mormente quando no se sabe se o que est em jogo efetivamente a vontade majoritria. Neste ponto, salutar recordar o ceticismo de Hegel quanto opinio pblica: Em si mesma, no possui ela a pedra de toque ou a capacidade de elevar a um saber o que tem de substancial; e, por isso mesmo, a primeira condio formal para fazer algo grande e racional ser independente (tanto na cincia como na realidade)30. 5.3.1.2. Continuao Dentro da sociologia do direito indispensvel examinarmos a percepo que a sociedade nutre em face das instituies jurdicas. Estudar as relaes entre opinio pblica e o direito estudar qual a percepo que a sociedade tem do sistema jurdico normalmente considerado. Isso indispensvel para que ns possamos caminhar para a busca de uma maior efetividade e legitimidade social do prprio direito .

27

MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica . In: Estudos em comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, p. 77. 28 RODRIGUES, Adriano Duarte. Estratgias da comunicao: questo comunicacional e formas de sociabilidade . Lisboa: Editorial Presena, 1990, p. 41. 29 SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181. 30 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito . Trad. Norberto de Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997, p. 260.

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174 O estudo acerca da opinio pblica e dos seus reflexos jurdicos foram desenvolvidos, sobretudo, nos Estados Unidos. So as chamadas pesquisas kol (knowledge and opinion about law). So muito desenvolvidas nos Estados Unidos e possuem, claro, uma grande importncia para a sociologia do direito. Essas pesquisas so pesquisas empricas, decorrem da sociologia do direito, uma cincia emprica, e so pesquisas baseadas no uso de questionrios e entrevistas. E, particularmente, podem ser observados trs nveis de anlise scio-jurdica nas pesquisas kol. a) O primeiro nvel acerca do conhecimento do direito , conhecimento do direito por parte da populao, da sociedade. A indaga-se se a sociedade conhece o direito. b) O segundo diz respeito aceitao do direito . A sociedade, uma vez conhecendo o direito posto, aceita o poder normativo? Ele goza de legitimidade social? c) O terceiro nvel de abordagem busca aferir a opinio pblica sobre o funcionamento do sistema jurdico . E a, indaga-se: ser que o sistema jurdico, composto de instituies e de agentes (magistrados, advogados, policiais, promotores, procuradores), apresenta uma imagem positiva dentro da sociedade? Ou seja, a sociedade percebe essas instituies e esses agentes de uma forma positiva? So trs nveis de abordagem scio-jurdica indispensveis para a busca de uma maior efetividade e legitimidade social. Conhecimento do Direito Quando se examina o primeiro nvel de abordagem, que o conhecimento do direito, ns encontramos estudos sociolgicos, indagamos, se os cidados efetivamente conhecem o contedo do sistema jurdico. E claro, teremos que reconhecer, em sociedades avanadas e, sobretudo, em sociedades perifricas ou semi-perifricas como a nossa, que o grau de desconhecimento do contedo das normas jurdicas muito grande. O que compromete a efetividade do direito, a eficcia social das normas jurdicas. A norma constante da Lei de Introduo do Cdigo Civil, segundo o qual a ningum dado alegar a ignorncia da lei para eximir-se de obrigao e dever jurdico uma norma necessria para permitir o funcionamento dogmtico do sistema jurdico, mas uma norma de baixa efetividade e eficcia social. Porque, se nem mesmo ns juristas conhecemos a totalidade das normas que compem o direito positivo brasileiro, ainda mais um cidado que no teve acesso cincia jurdica. Infelizmente cada vez maior o desconhecimento da ordem jurdica e o afastamento da cincia jurdica em face do senso comum. As pesquisas scio-jurdicas desenvolvidas no Brasil, sobretudo no RS e em SC,

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175 demonstram que esse desconhecimento varia conforme o ramo do direito. E isso at perceptvel por ns. Por exemplo, as pessoas elas conhecem um pouco mais do direito penal, depois um pouco mais do direito civil e do direito do trabalho, e nada conhecem, quase nada conhecem do direito constitucional, do direito eleitoral, do direito administrativo, e do direito tributrio. Direito penal mais conhecido porque o direito penal a ltima barreira no centro de controle social e, portanto, as situaes jurdicas so aquelas mais contundentes, mais coercitivas e mais coativas. Da porque, tambm porque o direito penal est muito atrelado moralidade social, mais fcil o indivduo internalizar que matar algum, que furtar, que mentir perante o juiz, so crimes. Entretanto, esse conhecimento do direito penal muito rasteiro, e seguramente, um conhecimento pouco significativo. De modo geral, o direito civil e o direito trabalhista so relativamente conhecidos. Ns temos noes legais do que seja personalidade, capacidade, contrato, obrigaes, propriedade, sucesses. Temos uma relativa noo dos direitos trabalhistas, e isso tudo ns internalizamos a partir do conhecimento vulgar da mera observao da realidade social, mas enquanto cidados temos muita dificuldade de entender direito pblico. Para ns juristas isso no ocorre, ns temos acesso a esse contedo cientfico, mas o cidado comum ele tem dificuldade em compreender os ramos do direito pblico. Boaventura de Souza Santos afirma ser um grande desafio dentro da sociologia do direito da administrao judiciria permitir essa maior aproximao entre sociedade e direito tambm no sentido de permitir um conhecimento maior do direito . E para tanto, ns precisamos com ateno simplificar a linguagem jurdica. Transformar a linguagem jurdica em uma linguagem mais acessvel ao povo. Claro, linguagem jurdica no pode ser a mesma da linguagem vulgar. Mas o legislador precisa produzir leis com linguagem mais simples. Ns, ao escrevermos artigos e livros, precisamos usar tambm uma linguagem mais acessvel para que tambm as pessoas que no faam parte da comunidade estritamente jurdica possam conhecer os seus direitos. Temos que utilizar cada vez com maio parcimnia o latim, para no incorrer em rebuscamentos linguisticos. Enfim, precisamos romper aquilo que Boaventura Santos chamou de dominao oracular atravs da linguagem que compromete o conhecimento do direito. Aceitao do Direito Na dimenso da aceitao do direito, temos que indagar se o direito posto aceito pela sociedade. Verifica-se que muitas vezes o direito posto carece de legitimidade social. Por exemplo, todos sabem que o voto obrigatrio. Se nos fizssemos uma pesquisa kol para aferir a aceitao dessa norma do art. 14 da CR/88, constataramos, sem sombra de dvida, que a sociedade no concorda com a obrigatoriedade do voto porque no considera a

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176 obrigatoriedade Democrtico. do voto um instituto consentneo com o Estado

Se ns vivemos em uma democracia, porque no estender a facultatividade do voto e assegurar a liberdade do cidado? s vezes tambm a pesquisa kol no campo da aceitao do direito nos remete a resultados um tanto controversos. Pesquisas, por exemplo, sobre a adoo da pena de morte no Brasil apontam que as pessoas so contra a proibio da pena de morte, proibio expressa no art. 5 da Constituio, e so a favor da adoo da pena capital, sobretudo, em crimes hediondos. E quando ns discorremos sobre a opinio pblica acerca do funcionamento do sistema jurdico, ns percebemos que em muitas sociedades avanadas e, sobretudo, em sociedades perifricas e semi-perifricas, como a sociedade brasileira, h uma crena generalizada na seletividade da justia. H uma desconfiana por parte da sociedade na atuao de magistrados, promotores, e advogados. E essa percepo negativa acaba erodindo o respeito institucional e afastando a sociedade do Poder Judicirio e comprometendo de forma ampla o prprio acesso justia. As pesquisas sobre opinio pblica e seu impacto no direito so criticadas pelas distores muitas vezes operadas pelos membros da comunicao de massa. De fato, meus amigos, no h como negar, que a mdia, malgrado a sua grande importncia para a sociedade, muitas vezes distorce os fatos e muitas vezes antecipa o devido processo legal. Os processos miditicos no respeitam a ampla defesa, no respeitam o contraditrio, no respeitam a presuno de culpabilidade. E os processos miditicos muitas vezes conduzem a opinio pblica a posicionamentos equivocados, porque so precipitados, porque so sensacionalistas, porque so muitas vezes movidos por interesses inconfessveis. por isso que Pierre Bourdieu, um autor tambm francs, autor de um livro chamado A violncia simblica, diz: a opinio pblica no existe porque ela o produto das distores miditicas, o que muitas vezes afasta a sociedade da busca da verdade. Enfim, como fica a imagem e a dignidade dessas pessoas depois do processo miditico que no acompanhou o devido processo legal? Ento, so questes interessantes, so questes muito importantes. Toda vez que ocorre um crime de notoriedade o Estado responde com leis severas, esquecendo o garantismo penal e buscando implementar o modelo penal; esquecendo Ferrajoli e lembrando de Jakobs, e ideia do direito penal do inimigo. E por que isso ocorre? Porque a produo de leis penais severas procura simbolicamente oferecer respostas sociedade capazes de acomodar os anseios fugazes e emocionais, passionais da opinio pblica, muitas vezes direcionadas pelos meios de comunicao de massa.

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5.4. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios.


5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo A teoria jurdica caracteriza um conflito por uma quebra na harmonia intersubjetiva, uma insatisfao, decorrente de alguma pretenso pessoal que se choca com a pretenso de outro indivduo. Esta insatisfao pode surgir porque a posio do outro no permite que minha pretenso seja satisfeita, ou porque o outro apresenta resistncia explcita minha pretenso. Dito de forma mais clara, um conflito surge sempre que meu desejo limitado pela resistncia de outrem ou pelo veto jurdico satisfao voluntria31. A teoria sociolgica encara a problemtica dos conflitos e dos mtodos de sua resoluo na perspectiva da sociologia dos tribunais. As pesquisas realizadas no campo da Etnologia Social e da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do sculo passado, lograram demonstrar a existncia de sistemas jurdicos totalmente diferentes dos que so registrados nas sociedades modernas. Estes sistemas concentravam-se na resoluo particular de conflitos, sendo marcados pela participao comunitria e pela conciliao, mediada por um discurso eminentemente retrico, tpico-problemtico e informal32. Como reflexos destes avanos da Antropologia, surgiram inquiries sociolgicas relativas s sociedades contemporneas, que buscavam analisar, de um lado, a existncia de vrias ordens jurdicas gravitando em torno de um mesmo sistema social, e, de outro lado, a razo pela qual uma parcela significativa dos conflitos de interesses resolvida por meios informais de que a sociedade dispe. A Sociologia demonstrou, com isso, que a produo jurdica estatal, ainda que seja prioritria, no a nica presente na sociedade. Demonstrou, igualmente, que a busca de resoluo para os conflitos orientada cada vez mais para fora da jurisdio estatal, dirigindo-se a meios mais baratos e cleres, disponveis em estruturas sociais independentes33. Estes resultados da Sociologia, levados a pblico na segunda metade do sculo XX, coincidiram temporalmente com o aguamento do contexto de crise do Poder Judicirio. Com base nisso, foi natural que o estudo dos meios de resoluo de conflitos sociais pudesse apresentar algum contributo relativo ao problema do acesso justia, no plano da admisso a um sistema de composio dos conflitos, da mudana do perfil deste sistema, ou, de resto, no plano da efetividade e da celeridade das decises. Entre outros fatores, estas contribuies ajudaram a fomentar, at os dias atuais,
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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 20. 32 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 10 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 175. 33 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio de sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, pp. 5-6, nota n. 2

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178 mudanas no mbito da resoluo estatal de conflitos, na mesma medida em que foram ampliados os meios alternativos e no-judiciais de composio34. No mbito do processo judicial, houve uma sensvel mudana no perfil na atividade judiciria. Como exemplos disso, podem ser citados a criao de rgos judicirios especializados e dotados de maior celeridade e informalidade , a concesso ao magistrado de poderes mais significativos para a tentativa de conciliao ou transao inclusive na esfera do direito penal , e, ainda, o desenvolvimento de tcnicas diferenciadas de manejo da tutela jurisdicional. No obstante, estas reformas no plano da justia estatal, ainda que representem avanos, no foram suficientes para dar conta dos incessantes e cada vez mais complexos conflitos sociais que a ps-modernidade traz consigo35. Foram igualmente importantes, em termos de sociologia judiciria, proposies que levassem em conta os mtodos no-judiciais de composio de litgios. 5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com outro ser de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm conflitos entre os interesses, sejam eles, individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar proteo s prerrogativas naturais, nascem com os seres humanos e sempre foram uma constante na vida social. certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos de solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo em vista que, por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condies de igualdade. No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e o aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa referente ao processo judicial, com todas suas garantias constitucionais. No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era chamada de autotutela ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas, originria da Lei do Talio olho por olho, dente por dente, em que se limitava a vingana ao tamanho do dano. Este modelo que ao invs o ofensor, a estabelecida
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foi gradativamente substitudo pelo autocomposio de fazer uso da vingana individual ou coletiva contra vtima era ressarcida por meio de uma indenizao por um rbitro , momento em que o Estado comea a

FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 60. 35 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 10 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 176.

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179 intervir obrigando a adoo da arbitragem pelas partes quando estas no resolviam consensualmente, e assegurando a execuo da sentena. O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, at ento sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular, rbitro, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado. O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a ser funo estatal, surgindo a jurisdio em sua feio clssica, ou seja, o poder-dever dos juzes de dizer o direito na composio das pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a processualstica, esta s se definiu em meados do sculo passado, e atravessa uma fase de busca por estratgias mais rpidas e eficazes. Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da interveno estatal materializada na deciso judicial, dotada de coero tpica da atuao soberana do Estado, ou margem de qualquer atividade estatal como ocorre nos meios alternativos de soluo de conflitos. 5.4.1.2. A Crise do Processo Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de reestruturao do processo civil, que se prepara para atender s exigncias do mundo contemporneo, atravs de uma busca incessante de um processo de resultados, um processo que seja um instrumento poltico de pacificao social que seja hbil a prestar a efetiva tutela perseguida pelos jurisdicionados. Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um descompasso entre o instrumento processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O que os processualistas tm afirmado que o processo est em crise!. Inmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado, e neste Estudo apontaremos alguns. O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo dos processos, fomentando o desprestgio da administrao da justia, que gera a insatisfao e descrdito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Para o xito da utilizao do processo como meio de alcanar a justia h custos que devem ser levados em considerao como o custo econmico da transao; a conformidade mtua das partes com o resultado, ou seja, a satisfao dos interesses e a crena em um resultado justo; o efeito produzido na soluo da relao entre as partes; e por fim a reincidncia do conflito, ou seja, a

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180 durabilidade da pacificao das partes e a possibilidade de que se reitere o conflito no futuro. Ressalta-se que, para Alvarz, o termo Justia deve ser utilizado em uma dupla acepo. Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo como meio tpico do poder judicial. Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria de justia. Por um lado o objetivo a alcanar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos de direitos obterem a tutela judicial, e por outro lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade de aquiescer, com o menor custo possvel, a um procedimento mais efetivo no necessariamente o judicial de tutela dos prprios direitos. A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define como objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a eficincia, a segunda conduz a diversificao das formas de resoluo de conflitos atravs de mecanismos alternativos, desjudicializando a administrao da justia. H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia que deve ter como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de seus prprios direitos, definindo um objetivo que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor custo; diversificando as formas de resoluo dos conflitos; desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do dilogo e abandonando a cultura do litgio. O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o fato de que muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua conquista e diz ainda que mais do que em pases ricos, acesso a justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada . A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos avs e muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente mecanismos diversificados e hbeis soluo dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se definitivamente com a quebra do monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a ao de direito material a ao de direito processual. Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes estatais de justia no so os nicos foros para a resoluo dos conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses

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181 resistidas ou insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos elevados custos e da demora da prestao da tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves. Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal como, por exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea, aparecendo como relevante a atividade dos interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo realizar-se atravs da interveno estatal, materializada na deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois plos, de forma paraestatal, isto , sob os auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso delegada a particular, cujas decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal. Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem como novos caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litgios e so melhor compreendidos quando enquadrados no movimento universal de acesso justia. 5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios Os mecanismos resoluo dos conflitos sociais podem ser classificados entre a autotutela, a autocomposio (direta ou assistida) e a heterocomposio. Os mecanismos judiciais ocupam espao no plano da heterocomposio, ou da autocomposio assistida, mas ainda assim parcialmente. Nos demais casos, e de acordo com a matria tratada, possvel que as partes em conflito encontrem meios de resolver o caso sem recorrer ao Poder Judicirio, ou mesmo de faz-lo sem recorrer a ningum 36. Estas possibilidades, em que no h a interveno da jurisdio estatal, tm recebido a designao genrica de ADR - Alternative Dispute Resolution (resoluo alternativa de conflitos)37. A AUTOTUTELA compreende os procedimentos levados a efeito para garantir a realizao de pretenses pelo seu prprio titular, sem um interesse de resoluo bilateral do conflito, constituindo uma categoria identificvel de forma generalizada somente em perodos primitivos da histria da humanidade . Atualmente, a autotutela s permitida em casos excepcionais, para os quais a prpria lei abre exceo, como no caso do desforo imediato, em matria de direito possessrio, ou no caso da legtima defesa, na seara do direito penal 38. A AUTOCOMPOSIO DIRETA aquela que ocorre entre as partes, sem a interveno de um terceiro imparcial . A dinmica da autocomposio direta demanda que seja vislumbrada alguma vantagem,
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COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos . In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201 37 Para um comentrio sobre as ADRs em espcie, vide FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 63-67. 38 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 29.

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182 material ou imaterial, que possa convencer as partes de que a gerao de um consenso seria mais vantajosa do que a disputa. Fala-se, nestes casos, em transao, conciliao ou, simplesmente, em acordo. O termo transao utilizado tecnicamente para definir o acordo que previne ou extingue obrigaes atravs de concesses mtuas, ao passo que o termo conciliao significa a composio amigvel sem que se verifique alguma concesso por quaisquer das partes, a respeito do pretenso direito alegado ou extino de obrigao civil ou comercial (por meio de desistncia da pretenso ou reconhecimento de procedncia pretenso do outro) 39. Da AUTOCOMPOSIO ASSISTIDA seguem os mesmos efeitos da autocomposio direta, com a diferena de que existe a figura de um terceiro imparcial, que auxilia as partes a encontrar uma soluo amigvel para o conflito que protagonizam . Aqui incluem-se todas as tcnicas identificadas sob o ttulo de mediao, nas quais, ressaltese, a soluo resulta de consenso das prprias partes, embora com auxlio do mediador. A conciliao ou a transao podem ter lugar, como se viu acima, de forma direta ou assistida, sendo neste ltimo caso, resultado de uma mediao (como ocorre com os conciliadores nos Juizados Especiais, que so, nos termos aqui expostos, mediadores judiciais). No h, contudo, que se confundir os dois termos: transao ou conciliao so efeitos da mediao ou da autocomposio direta40. Por fim, cumpre referir a HETEROCOMPOSIO, que se caracteriza pela resoluo heternoma (exterior) do conflito. neste plano, portanto, que est localizada a atividade jurisidicional. No plano da HETEROCOMPOSIO NO-JUDICIAL, de que ora se cuida, a ARBITRAGEM surge como principal meio alternativo, desde que se trate de direitos patrimoniais disponveis . Na arbitragem, as partes submetem a questo avaliao de um rbitro, dentro de certas condies legais e convencionais41, para que ele exera a jurisdio e solucione o conflito. Esta modalidade tem os auspcios do Estado, porquanto encontrase regulamentada por lei e est dotada de sanes tpicas de soluo estatal assim, fala-se em juzo arbitral , sendo um instituto de natureza paraestatal42. Deste modo, embora a adoo do procedimento de arbitragem seja realizada de forma livre pelas partes, sua implementao feita de forma compulsria, assim como a imposio de seus efeitos.

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FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 72. 40 COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos . In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201 41 Sobre as condies e termos da arbitragem, vide CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96 . 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006. 42 FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 68.

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183 5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas formas de soluo do conflito, e em funo da presso dos prprios clientes, dos juzes e da realidade da morosidade da justia muitos escritrios esto organizando e divulgando servios de meios alternativos em alguns pases. Porm, inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no Brasil, dentre eles: a no familiaridade, por falta de educao ou interesse, e o medo do desconhecido combinado com medo de perda de receita. Eduardo Medina aponta outros fatores que so a escassa literatura especifica sobre o assunto no Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos que tenham em seus contedos programticos disciplinas deste tema. Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que, pela tradio, s o Estado capaz de resolver os litgios entre as partes, e temem a soluo originria de particulares, alm de prestabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre sero contendores, donos de uma nica verdade, e assim, os operadores do direito, em especial os advogados, saem em busca da Justia! e no da simples soluo do conflito. Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios. Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de fundamental importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender, faz-la demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar atuando durante o desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades dos seus clientes, enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado. 5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se mister que haja uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados, magistrio, Ministrio pblico e serventurios) e dos consumidores do direito (os destinatrios das normas, os jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes. No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso justia; faz-se mister a existncia de mecanismos geradores da efetivao dos direitos subjetivos, cuja realizao verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem a consecuo dos objetivos perseguidos pelo autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel e

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184 compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando ao beneficirio da medida a concreta satisfao do escopo perseguido. Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no somente do processo, mas de toda a estrutura estatal de soluo de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento, caro e quase sempre inacessvel aos hipossuficientes , e que as iniciativas tomadas no intuito de melhorar o desempenho da jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei que instituiu a arbitragem vm colaborando nesse sentido de melhorar a prestao jurisdicional do Estado, porm so ainda insuficientes. H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no contraria a regra essencial aos Estados Democrticos de Direito de monoplio estatal da jurisdio . Este monoplio continua existindo, mesmo com a aprovao da lei de arbitragem. de se afirmar, porm, que se o estado tem o monoplio da jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios meios, sendo a jurisdio apenas um deles. Eduardo Medina aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de grupos econmicos fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os meios alternativos para afastar da tutela estatal os consumidores e as pessoas mais frgeis. Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a arbitragem, existiam desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena de juizes particulares, sendo anterior ao liberalismo, alm de ser uma ofensa ao trabalho dos juristas que se manifestam sobre o tema, e elaboram textos como o da lei n 9.307/96. Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos meios alternativos destacamos outro mito que diz respeito privatizao do Processo. Vitrio Dentis citado por Cappelletti diz que os movimentos conciliatrios tendem a perseguir duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da justia e b) privatizao atravs da atividade mediadora. Em contrapartida Cappelletti diz que tal anlise pode ser correta, mas no compartilha as valoraes negativas do fenmeno, alegando que a deciso judicial emitida em sede contenciosa, presta-se a resolver relaes isoladas, relativa a um episdio do passado, no destinado a perdurar. Ao contrrio, a justia coexistencial dos meios alternativos no visa decidir, mas remendar uma ruptura, em preservao do bem mais duradouro, a convivncia pacifica de sujeitos que fazem parte de um determinado grupo.

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185 E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste justamente na privatizao criticada por Denti, onde aparenta a histria dos ltimos anos o progresso onde se verifica a oportunidade de por um limite s intervenes Estatais, que com frequncia se revelou demasiadamente lenta, formal, rgida, e burocraticamente opressiva. Sendo assim, no h que prosperar qualquer pretenso de valorao negativa da privatizao da soluo dos conflitos sociais atravs dos meios alternativos. Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser superados atravs da instituio de rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e aperfeioamento, promovendo conclaves nacionais e internacionais, investindo em pesquisas e meios alternativos de resoluo de conflitos, fazendo com que seja superada a insatisfao generalizada dos jurisdicionados, em dimenses mundiais, com a ineficincia da jurisdio estatal.

5.5. Extratificao Social


O termo estratificao usado na geologia para indicar a estrutura das rochas que so compostas por diversas camadas ou estratos. As cincias sociais usam o termo metaforicamente, para indicar que a sociedade dividida em vrios grupos sociais, constatando-se um fenmeno de superposio ou hierarquizao dos mesmos. A sociologia mostra que existem classes sociais e indica as grandes diferenas entre elas. Para Sabadell, o Direito ignora as classes sociais, pois , com poucas excees, neutro, considerando todos os indivduos livres e iguais, cabendo sociologia jurdica as consequncias disso. Para ela, existem duas tendncias principais da abordagem da estratificao social, a marxista e a weberiana. A anlise marxista considera que as classes resultam do modo de produo predominante em cada sociedade, de forma que, nas sociedades atuais, existiriam apenas duas classes principais, os capitalistas e os proletrios. J os socilogos que seguem a linha weberiana, admitem, ao contrrio, a existncia de uma multido de estamentos ou grupos de status. Nesta perspectiva importante especificar a localizao do indivduo na estratificao social segundo critrios mltiplos, como grau de educao, nvel de renda, tipo de profisso, religio, espao de moradia (rural ou urbano), comportamento, prestgio e mentalidade. Apesar de utilizar mltiplos critrios, em ltima anlise, prevalece na linha weberiana o critrio da renda dos indivduos, j que os outros critrios, como a profisso, o nvel educacional e o prestgio social, so estreitamente

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186 relacionados com a renda. A diferena, segundo Sabadell, que os marxistas utilizam o critrio econmico de forma qualitativa (posse ou no dos meios de produo), sendo que os weberianos realizam um uso quantitativo, de forma que podemos dizer que existem duas linhas principais de definio das classes sociais na sociologia: a perspectiva qualitativa (marxista) e a perspectiva quantitativa (weberiana).

6. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional


6.1. Introduo
O Cdigo de tica da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem distino alguma e impe normas de comportamento tidas como ideais, a conduta ideal dos magistrados. Todo aquele que ingressar na magistratura receber, no momento da posse, um exemplar do cdigo de tica da magistratura. De onde surgem os parmetros ticos de comportamento dos magistrados? As prprias consideranda, ou seja, as consideraes, as fundamentaes do Cdigo de tica j desenvolvem uma noo, eles invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da LOMAN estabelece os deveres do magistrado. Depois, no prprio corpo do Cdigo de tica se encontra afirmao de que ele procura esmiuar os deveres dos magistrados; ento note que o Cdigo de tica da Magistratura buscou subsdios na legislao existente, nos deveres estabelecidos para os magistrados. O cdigo de tica s uma exortao a um comportamento tico ou ele tem validade vinculativa, vale dizer, se o magistrado no se portar eticamente nos termos do cdigo de tica, haver consequncias? O cdigo de tica nasce de um dever j existente, apenas ampliando os conceitos j previstos na LOMAN. O cdigo de tica nada mais faz portanto, do que ampliar, explicitar os deveres dos magistrados j existentes na legislao. Ento, de fato, O CDIGO DE TICA TEM CARTER SIM VINCULATIVO, DECORRE DE EXIGNCIA LEGAL, MAS NADA MAIS DO QUE UMA AMPLSSIMA INTERPRETAO DA REGRAS ATINENTES AOS DEVERES DOS MAGISTRADOS J EXISTENTES NA LEGISLAO. O cdigo de tica, por ter origem legal vincula o magistrado no seu comportamento, na sua conduta funcional; no se trata de mera exortao tica, mas sim dever funcional . Isso significa que o juiz que quebra o comportamento tico, quebra tambm a sua conduta funcional e,

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187 portanto, poder est sujeito a responsabilizao administrativa, sano penal e at civil. O cdigo de tica fala claramente que o juiz tico o juiz que contribui para a consecuo dos direitos fundamentais e tambm para a democracia. Ento h passagens do cdigo de tica que faz essa afirmao. Como que o magistrado pode contribuir para a consecuo dos direitos fundamentais e para a concretizao da democracia no pas ao mesmo tempo sendo tico? Ou seja, ele tico quando contribui para a consecuo dessas categorias jurdicas e quando ele no contribui ele antitico? Para responder a essa pergunta vamos ao artigo 3 da CR. Veja, a CR/88 traz um ncleo protetivo e que encerra o interesse pblico do Estado. Todos ns sabemos que o fim do estado o atendimento geral do interesse pblico, da surjem diversos princpios, como impessoalidade, eficiencia etc., mas existe um ncleo fundamental na CR que estabelece os objetivos fundamentais para a constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento o artigo terceiro esclarece quais so esses objetivos.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

O Poder Judicirio exerce parcela do poder estatal; se ele exerce parcela do poder estatal, ele est atrelado aos objetivos do Estado. O Estado cria o Poder Judicirio e o Poder Judicirio tem que agir conforme os seus objetivos. E quais so os objetivos do Estado? Eles esto inseridos no artigo 3 da CR. Esse ncleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial deve ser atingida mediante a erradicao da pobreza, diminuio das desigualdades sociais, desenvolvimento nacional. Para se obter a igualdade substancial, necessrio que sejam atendidos certos direitos de contedo social, que esto previstos no artigo 5, especialmente no artigo 6, e outros artigos da CR. Garantindo e efetivando direitos sociais o Estado promove a igualdade substancial, atendendo o artigo 3 da CR. A concesso de direitos fundamentais sociais no atribuio primria do Poder Judicirio, mas atribuio primria das demais formas de expresso do poder do Estado, ou

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188 seja, Poder Legislativo e Poder Executivo, que desenvolvem as chamadas polticas pblicas. O que so polticas pblicas? Polticas pblicas so um conjunto de atos que o estado pratica para atender ao interesse pblico, para atender os direitos fundamentais sociais. Ento, na verdade, o comportamento do Poder Judicirio tem um carter mais eventual, porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente atender polticas publicas, agora quando eles no cumprem polticas publicas, residualmente, o judicirio vai ter que examinar a inconstitucionalidade dessa omisso. Ento, voltando indagao, como que o juiz pode ser tico e ao mesmo tempo atender a democracia e aos direitos fundamentais? tica, segundo o professor Goffredo da Silva Telles, nada mais do que a satisfao e o cumprimento ou satisfao do bem soberano da humanidade. Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importncia. Depois da segunda guerra mundial, em que no ano de 1945 foram devastadas as cidades de Hiroshima e Nagasaki com artefato atmico , a humanidade ficou aniquilada, tendo o valor humano sido simplesmente desmanchado. A declarao de direitos humanos de 1948 veio como uma restaurao tica, como diz o prof Fbio Konder Comparato, na sua reconstruo dos direitos humanos. A tica surge agora como uma nova vestimenta, impulso de carter internacional, os Estados se renem para declararem que os direitos, os valores mais importantes da sociedade so os direitos humanos, direitos individuais, direitos de primeira, segunda, terceira e outras geraes; ento h uma restaurao tica. Ento essa progressiva internacionalizao dos direitos humanos produziu a precipitao dos direitos fundamentais no bojo das constituies. Aquilo que se chamava direitos humanos, segundo a doutrina portuguesa, passou a se chamar direitos fundamentais, porque inseridos no bojo de uma constituio e merece integral proteo do Estado. Ora, se ao Poder Judicirio cabe atender aos objetivos do Estado, que uma forma de expresso do poder estatal, ao Poder Judicirio cumpre atender o disposto no artigo 3 da CR. E para que se atenda o disposto no artigo 3 necessrio que se atenda o disposto no artigo 6 da CR, direitos fundamentais sociais. Quando as demais formas de expresso do poder, legislativo e executivo, so omissas, a intervm o Poder Judicirio, para atingir esse objetivo. Ento, todas as vezes que o Poder Judicirio concede direitos fundamentais, principalmente de carter social, ele est igualando

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189 os desiguais, criando igualdade substancial, e assim o fazendo ele torna a democracia mais forte, porque no possvel que algum delibere na democracia quando nem mesmo a sobrevivncia est garantida; como que eu posso optar pelo destino de um Estado, uma democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou com fome? nesse momento que h arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores econmicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana, para a compra do direito cidadania. Ento o cidado, infelizmente, ele troca o seu direito de cidado por um pedao de po. Ento se o Estado no pode deixar isso acontecer, se o Estado permitir que isso ocorra, se a omisso dos demais poderes chegar a tal ponto que os demais poderes manipulem as massas atravs de concesses atravs de concesses de sobrevivncia, de mera subsistncia biolgica, ento acabou-se a democracia, ns temos um factide, uma democracia formal, como diz o professor Jos Afonso da Silva, no uma democracia substancial.

ENTO A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL EXIGE QUE O CIDADO SEJA EFETIVAMENTE CIDADO, o Estado tem que permitir que o
cidado tenha condies econmicas de administrar o seu voto; ns temos hoje uma grande margem de pessoas que esto afastadas da possibilidade de deliberao como cidado porque no possuem condies econmicas. E a o Poder Judicirio vem como ultimo recurso para a restaurao disso. Da porque o cdigo de tica faz essa afirmao de que atua eticamente, ou seja, renovao tica da carta de 1948 ela efetivamente implementada quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e assim garante uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade substancial, e por via de consequncia atende os objetivos do estado. Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com plena independncia, aquele que realmente, com a sua independncia e imparcialidade examina e concede direitos fundamentais e por via de consequncia est garantindo a democracia no pas. Isso importantssimo, mas no se faz isso para se mostrar, para dizer que est realizando, faz de forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao e de forma residual. Vamos agora comear examinar os direitos previstos no artigo 35 da LOMAM, vamos ser agora mais pontuais sobre a matria especfica, vamos ver agora esses deveres dos magistrados, nos quais surgiram as regras de comportamento tico do cdigo de tica da magistratura nacional.

6.2. Deveres dos Magistrados


6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35) O art, 35 da LOMAN tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem sido questionado algumas coisas na prova sobre isso. So deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.
Dos Deveres do Magistrado

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Art. 35 - So deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio;

Cumprir e fazer cumprir significa no s os atos judiciais examinados, como tambm as atividades dos escrives e fazer cumprir significa no s da escrivaninha, mas tambm as suas decises, o juiz no pode produzir um provimento jurisdicional e se calar depois quando for o momento de sua execuo, seu dever funcional fazer cumprir; da porque a execuo deve ser tratada com o maior carinho pelo magistrado para fazer com que a coisa julgada efetivamente se projete para o exterior.
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;

A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de processos hoje muito grande, est muito alm daquilo que o legislador infraconstitucional imaginava que iria. Quando do primeiro Cdigo Civil no se imaginava que a CR ia produzir tantas demandas assim, ento o que temos hoje uma quantidade enorme de demandas. Os tribunais, at por questes oramentrias, esto procurando novas formas de suprir essas dificuldades. O ideal, segundo a organizao mundial da sade, seria que cada magistrado trabalhasse com certa com 500.000 feitos distribudos por ano, mas isso no vai existir aqui no Brasil nunca, a no ser em determinadas varas de muito pouca movimentao. Ento os magistrados atuam com uma carga muito superior que a Organizao Mundial da Sade indica pra trabalhar. Da porque isso alvo eventualmente de indagao em concurso, porque o proprio CNJ com a resoluo prpria assim o definiu. Existem certas tcnicas de organizao judiciria e de racionalizao do trabalho que precisam ser utilizadas. O que ns temos hoje em matria de tecnologia judicial para atender as demandas de nmeros elevados de processos em todo pas? Uma das solues possibilitar que os atos de mero expediente sejam delegados aos escrives. Essa hiptese que j era prevista no CPC foi explicitamente consignada na CR. Ento como alternativa para a impulso desses processos de forma mais automatizada, despacho de mero expediente pode ser conduzido pela escrivaninha; isso significa que o juiz pode realizar uma disciplina dessa matria atravs de portaria por exemplo. Os estados, as corregedorias podem estabelecer normas que disponha sobre isso. Ento aquele funcionamento como vista s partes, junta de documento, isso no precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de forma normal pela serventia, uma tecnologia que deve ser estimulada e deve ser usada como forma de diminuir a quantidade de concluses. Ento essa alterao da CR promovida pela EC n 45/04 veio a atingir isso; a

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191 primeira forma de racionalizao a prpria CR traz, que atravs da DELEGAO DE ATOS SERVENTIA. Mas h mais, hoje se discute o PROCESSO DIGITAL, e essa uma realidade, isso um fato, isso vai ocorrer, irreversvel, todos os estados da federao j esto se preparando, e no futuro, num prazo mdio, o processo digital ser uma realidade. E o processo digital tem uma virtude, ele acaba com aquela pilha de processos. Quem j viu uma escrivaninha de processos fsicos, principalmente nos juizados, fica boquiaberto porque aquela quantidade de processos todos espalhados pelo cartrio, aquilo substitudo por alguns micros que ficam em determinado departamento. Ento o que acontece que a escrivaninha fica no prprio micro, e o juiz despacha atravs das vias de comunicao. Ento, as vezes um foro regional inteiro fica dentro de uma sala no tribunal de justia, ou as vezes vrios foros regionais ficam de uma mesma sala. Ento, at a questo de espao fica otimizado, o numero de funcionrios diminui tambm. Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado um SISTEMA DE FUNDAMENTAO ADEQUADA, MAS NO EXAUSTIVA; significa dizer que os acrdos so redigidos de forma extremamente bem elaborada mas dentro daquela extenso necessria para a resoluo do litgio. Hoje se exige que o magistrado , o CNJ tem exigido isso, que o magistrado tenha um conhecimento administrativo da atividade jurisdicional. Como assim? Antes s se imaginava o magistrado como um receptor de concluses a a ele prolatava sua deciso, hoje, com tantas concluses, com um numero to grande de processos, o magistrado precisa organizar administrativamente sua serventia, ento ele precisa estar de acordo, examinando o comportamento da serventia e resolvendo problemas da serventia que criam obstculos, ento, mais do que nunca exige-se do magistrado um comportamento administrativo. O magistrado excelente hoje aquele que detm conhecimento, no s jurdico e tico, mas em especial detm conhecimento de administrao, capaz de organizar e resolver problemas dentro do cartrio. O juiz, na verdade, chamado para o conhecimento de informtica, porque hoje em funo das inmeras demandas repetitivas, as sentenas so produzidas em srie; um dos recursos existentes so as tabelas processuais unificadas, utilizao de certas classificaes comuns nos processos que permitem a identificao de causas semelhantes, prolatandose sentenas de igual teor, apenas com pequenas adaptaes para o caso concreto. O prazo mximo admissvel pelo CNJ para que uma sentena seja prolatada de 100 dias.

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III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;

intuitivo esse dever.


IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, QUANDO SE TRATE DE PROVIDNCIA QUE RECLAME E POSSIBILITE SOLUO DE URGNCIA .

O que tratar as partes e todos os figurantes do processo com urbanidade? A educao e a cortesia, isso est no nosso cdigo de tica. O juiz presta um servio de alta relevncia, direito fundamental para o cidado, o juiz no est fazendo favor para ningum, e isso um postulado tico bsico. Ento tratar com urbanidade cortesia. A urbanidade faz parte da tica, o juiz tem que estar preparado para escutar inclusive crticas da sua atuao, isso est no cdigo de etica; ento se fizerem pergunta para voc nesse sentido, voc tem que ter tranquilidade escutar a crtica e absorver aquilo, desde que no haja extravasamento, no haja excesso. Mas ainda consta na segunda parte do inciso: ... e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia . Essa questo polmica e pode ser alvo de indagao mesmo, porque no raras vezes ns temos o seguinte problema, o magistrado procurado pela parte para atender um caso urgente e s vezes ele se recusa a atender. H possibilidade de recusa a atendimento? A regra geral atender queles que procurarem. O juiz tem que ir com muita tranquilidade para gerir esse contato que a prpria lei orgnica da magistratura estabelece e o cdigo de tica tambm. Agora claro que no se pode chegar aos excessos.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado;

Trata-se de dever funcional que est escrito inclusive na CR. Ento o juiz tem o dever funcional de residir na comarca onde atua. Agora a EC diz o seguinte, salvo autorizao do rgo competente. O que tem de mais novo a respeito disso que resoluo do CNJ determinou que os tribunais regulamentem os critrios para essa autorizao. Ento, cada tribunal tem critrios especficos para a regulamentao dessa autorizao. Ento a distancia? uma circunstancia especial? Quem vai determinar o tribunal. Ento em termos de autorizao, os tribunais esto baixando normas que regulamentam as possibilidades de residncia fora da comarca.
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;

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193 Esse dever intuitivo.


VII - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;

O juiz, no exerccio da jurisdio, o responsvel direto por aplicar as sanes administrativas em face de faltas funcionais dos servidores que lhes esto vinculados. Ele no pode se omitir, se houver falta funcional, ele deve instalar sindicncia e processo administrativo disciplinar e levar a cabo. No que tange a CUSTAS E EMOLUMENTOS, custas e emolumentos so modalidades de tributos, so taxas. Ento se perguntarem para vocs na prova objetiva qual a natureza jurdica de custas e emolumentos trata-se de taxas, segundo o STF. H uma diferena entre custas e emolumentos. As custas so exigidas para o custeio das atividade dos escrives judiciais, ou seja, so exigidas no processo judicial, o que voc paga para o processo ter andamento. E emolumentos so valores devidos aos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de notas, tabelionato de notas, protestos . Para eles a designao emolumentos, para os escrives, custas. despesas processuais so os dispndios que no constituem custas nem emolumentos, que so feitos para saldar determinados eventos processuais, como por exemplo, o deslocamento do oficial de justia, que pago atravs de despesas processuais. Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela exata cobrana, ou seja, se houver cobrana excessiva ou a menor, ou irregular cobrana, o magistrado tem o dever funcional de apurar os fatos, determinar o recolhimento correto e ainda apurar administrativamente uma falta funcional.
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.

Esse inciso VIII talvez tenha sido o inciso mais importante para a construo do cdigo de tica da magistratura, porque manter conduta irrepreensvel uma clausula aberta, que permite amplssima interpretao, que varia conforme o momento histrico e social. Da a dificuldade de se chegar a um bom termo do que seja manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular. Quando o magistrado que se apresenta em pblico, e todos ns juzes tivemos esse primeiro impacto, chega em uma subseo judiciria menor, comum que as pessoas tentem se socorrer do juiz, todos querem saber onde o juiz mora, onde o juiz foi, o que o juiz fez. Agora conforme as entrncias vo se ampliando a figura do juiz vai diminuindo o seu impacto e o chamarisco, ento uma questo da carreira que tem que ser enfrentada por todos.

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194 Ento eu recomendo que vocs faam uma leitura do cdigo tica vista do artigo 39. Mas no se esqueam de outros deveres do magistrado que no foram consignados no artigo 35. 6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

O juiz tem o dever de fundamentar suas decises , art. 93, IX. A ausncia de fundamentao constitui quebra de dever funcional. No confundir ausncia de fundamentao com fundamentao suficiente. Suficiente aquilo necessrio ao entendimento da deciso e a sua exequibilidade, e ausncia de fundamentao a completa ausncia de nexo entre o fundamento e a consequncia existente na deciso.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor competente de segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do nmero de sentenas proferidas no ms anterior.

Outro dever funcional do magistrado prestar as informaes aos rgos de segunda instancia a respeito de suas atividades e dos processos que excederam carga.
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz Art. 125, CPC. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Declarar-se suspeito ou impedido de ofcio, quando ocorrer alguma das hipteses para tanto:

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Art. 137, CPC. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio aos juzes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

Tratamento igualitrio das partes previsto no artigo 125 do CPC.


Art. 5, CR/88 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

E talvez o dever de maior importncia do magistrado seja a observncia da razovel durao do processo art. 5, LXXVIII da CR. Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais clere possvel, evitando delongas. Isso pode constituir falta funcional, agora baseado no artigo 5. Como que se examina isso? Tem se desenvolvido uma tecnologia para prever a durao razovel do processo. Qual o prazo que o CNJ considera razovel? Foi tirada uma concluso pela meta dois de nivelamento, ou seja, aqueles processo distribudos at 31.12.2005 e no julgados at 31.12.2009, considera-se prazo no razovel, outras palavras, 4 anos. Ento o CNJ considera prazo irrazovel, ou no razovel, aquele que ultrapassa a medida da meta 2 . Ento a meta 2, na medida do possvel, est sendo aplicada por todos os tribunais do pas, e esse o conceito de razovel durao do processo atualmente, mas no h nenhuma vinculao cientfica ou metodolgica para esse critrio, de fato que ningum revelou at o momento, como que se chegou a essa concluso.

6.3. O Estatuto da Magistratura


O que o estatuto da magistratura? A CR/88 estabeleceu que o regime jurdico da magistratura ser definido pelo estatuto da magistratura. Esse estatuto da magistratura vai substituir a LOMAM . Hoje o regime jurdico da magistratura disciplinado pela LOMAM luz da CR. Vrias foram as disposies constitucionais que implicaram revogao parcial de dispositivos da LOMAM. Ento o estatuto da magistratura tem que se adaptar CR, em especial o artigo 93. O estatuto da magistratura segundo o caput do artigo 93 dever na sua redao, observar os parmetros constitucionais do artigo 93.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:

Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser elaborado atravs de Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma reserva de iniciativa do STF, porque nenhuma matria que disponha sobre

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196 regime jurdico da magistratura pode ser aprovada se no for via lei complementar e por iniciativa do STF. constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No, inconstitucional, j que nenhum diploma normativo que diga respeito a regime jurdico da magistratura poder ser editado por lei que no seja da iniciativa do STF. Da porque qualquer ato administrativo ou legal que no siga esse parmetro do artigo 93 inconstitucional. Ns estamos cheios de atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais que esto dispondo sobre o regime jurdico da magistratura atravs de ato administrativo, atravs de legislao infraconstitucional que no observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei complementar. Outro ponto que questionado tambm: qual o quorum de aprovao do estatuto da magistratura? Se lei complementar, s por maioria absoluta (art. 69, CR). Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do estatuto da magistratura? O estatuto da magistratura vai desde a observncia dos princpios do artigo 93 da CR, at o estabelecimento das atribuies do CNJ. Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns projetos. H o projeto de lei complementar 144 que est sendo discutido, e o STF tem realizado os estudos junto com o Congresso nacional, atravs das comisses, para a votao desse importantssimo diploma do regimento da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da magistratura. Quem pretende ser magistrado tem que estar por dentro disso. Quais so os direitos da magistratura? Quais so as prerrogativas do magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres? Tudo isso vai ser inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas, como o processo de eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio nos tribunais? Continua sendo pelo critrio da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critrio democrtico pela escolha atravs do voto? Como sinaliza a CR para a alterao da composio do rgo especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura. E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos trabalhando com a LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR, embora alguns artigos tenham sido revogados.

6.4. Regime Jurdico da Magistratura


6.4.1. Garantias do Poder Judicirio So basicamente duas as garantias da magistratura: Garantias institucionais; o Autonomia orgnico-administrativa;

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197 o Autonomia financeira.

Garantias funcionais o o Independncia do magistrado; Imparcialidade do magistrado.

6.4.1.1. Garantias Institucionais


So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio como instituio.

6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem, estabelecerem as regras de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se auto-organizarem administrativamente. Isso nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia dos estados-membros e assegura-se tambm a autonomia dos tribunais de justias, alm, evidentemente, dos prprios Tribunais Regionais Federais. ma das vedaes ao CNJ diz respeito a essa autonomia orgnicoadministrativa, porque uma autonomia constitucional .
Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;

Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao administrativa do tribunal, de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva;

Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm disposto no regimento interno, porque isso da autonomia do tribunal. Servios auxiliares tambm, como funciona uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quador de servidores, isso tudo s o tribunal pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio;

Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal, cada Tribunal de cada Regio deve fazer o seu.
d) propor a criao de novas varas judicirias;

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e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

6.4.1.1.2. Autonomia Financeira


AUTONOMIA FINANCEIRA

A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de uma anlise das diretrizes oramentrias. Os demais poderes tambm elaboraro suas propostas oramentrias e tudo isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes oramentrias. Quem faz essa elaborao? No mbito federal, o presidente do STF, aps receber e consolidar a proposta dos TRF s e demais tribunais federais, assim como dos tribunai superiores. Se no houver o encaminhamento, a consequncia vai ser a considerao do oramento do exerccio atual. possvel que o Poder Executivo faa correes em caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as correes em caso de excesso. Agora h uma garantia tambm de que haja o repasse atravs de duodcimos de verbas oramentrias ao Poder Judicirio, at o dia 20 de cada ms (art. 168, CR). Ento ele tem direito de receber esses duodcimos para fazer frente s suas despesas, sob pena de interveno estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: [...] 2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.

Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a respeito dos valores recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e portanto poderiam ser objeto de outra destinao. O 2 estabeleceu que esses valores devem ser destinados a atividades especificas da justia, ou seja, no pode haver quebra da destinao, tudo que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais. No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o artigo 31 do ADCT. Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 31. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.

So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.

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199 Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So estatizadas, trata-se de atividades dos escrives. Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes delegados. So privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados. Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias do foro judicial no estatizadas em vrios estados), todas as custas judiciais sero vertidas para um fundo para o custeio dessas atividades. E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade exclusiva de explorao da rea privada atravs de delegao. Mas como emolumentos sero destinados ao custeio das atividades jurisdicionais? que essas atividades estatais dos agentes delegados, devem ser custeadas pelos emolumentos e tambm serviro como remunerao dos prprios agentes delegados. E mais ainda, h percentuais em lei estaduais em todo o pas que aplicam determinado percentual e taxam essas atividades dos foros extra judiciais. Ento esses valores tambm vo para fundos especficos. - Artigos ADCT 31 e 236 da CR. Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa autonomia orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa possibilidade fiscalizatria ampla do CNJ? Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de construo desse poder, ou seja, atravs da legislao que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Ento quando a CR passou a ter vigncia, imediatamente as constituies estaduais se adaptaram para modelar o Poder Judicirio local ao ditame da CR. por sua vez os presidentes dos tribunais de justia, os rgos especiais, encaminharam mensagem de projeto do cdigo de organizao judiciria para a assemblia legislativa, que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os cargos de juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu RI disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis de organizao judiciria. Ento por exemplo, quando a lei de organizao judiciria se remete a existncia de uma corregedoria, o regimento interno que disciplina qual o mbito da sua atribuio, da sua competncia. Tudo isso, essa auto-organizao administrativa se d no plano legislativo, que vai desde a CE, passando pela lei de organizao judiciria, at o Regimento Interno. Ento, o ataque a esses atos se faz exclusivamente atravs de controle de constitucionalidade desses atos. Ento nesse ponto essa estrutra no pode ser maculada pelo CNJ. Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do dinheiro pblico, fiscalizao quanto forma de estruturao que est sendo dada, em algumas serventia isso pode tambm porque um fator

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200 correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em geral, a forma de despesa pblica realizada. 6.4.1.2. Garantias Funcionais
So garantias dos magistrados enquanto no exerccio do cargo, da porque tambm so conhecidas como garantias dos rgos, funcionais dos rgos.

6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado Independncia a capacidade ou aptido do rgo de produzir seus julgamentos sem que dependa de qualquer fator externo. Isso muito importante, independncia do magistrado algo que deve ser observado, porque quando lutamos pela independncia do juiz, estamos lutando pela democracia e pelos direitos fundamentais. Embora isso seja um processo longo e demorado, aos poucos o Poder Judicirio vai se afirmando com independncia e toda conduta que importe na supresso da independncia do juiz uma conduta antidemocrtica, uma conduta que labora contra os direitos fundamentais e contra o prprio Estado. Ento, quando se fala em juzes independentes, PENSA-SE EM UMA GARANTIA DE QUE A SOCIEDADE VAI TER UM AMPARO DEMOCRTICO, DE QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS VO SER CONCEDIDOS, QUE H O CONTROLE DO PODER. Essa independncia dos magistrados, ela se expressa em trs espcies de garantias, previstas no artigo 95 da CR: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.

VITALICIEDADE art. 95, I da CR.


Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;

Assim, o juiz no vitaliciado pode perder o cargo por deciso do tribunal. Quem o juiz vitaliciado? o juiz de primeiro grau que entrou por concurso pblico, aps dois anos de EFETIVO exerccio do cargo, e o juiz que ingressou na magistratura pelo quinto constitucional, que j vitalcio desde a posse. Durante o perodo de vitaliciamento o que ocorre que o magistrado fica sob o exame dos tribunais. Alguns tribunais criaram a figura do juiz formador, juiz ao qual o juiz substituto fica atrelado e que vai examinando o comportamento e a conduta do magistrado. O que se observa no juiz vitaliciando? A qualidade da atividade jurisdicional em primeiro lugar; em

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201 segundo lugar a sua produtividade; ainda a sua conduta privada e pblica, todos os elementos necessrios que um juiz experiente ou o tribunal poder observar. Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa um monte de besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e passa o prazo de dois anos, e quando d 2 anos e meio o tribunal resolve no vitaliciar, isso possvel? Tanto para o STF quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento um prazo peremptrio e constitucional . Significa que o nico requisito previsto na constituio o prazo de dois anos, se o tribunal no tomar as providencias necessrias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas funes, ento automaticamente o magistrado se torna vitalcio. Ento esse entendimento do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para a anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se completar os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se vitalcia Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por deliberao do tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberao. Esse o entendimento sedimentado no STJ. Isso a nos termos da resoluo 30 do CNJ, ou seja, processo administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja, EXISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VITALICIANDO E EXISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA JUIZ VITALCIO . Os tribunais devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, no qual deve ser assegurado contraditrio e ampla defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.

Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta assim: Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos constitucionais; O tribunal reduz para 03; O chefe do Poder Executivo reduz para 01.

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202 E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementao ou reformulao pelos rgos de classe? Segundo o STF pode. Vide:
EMENTA: I. Mandado de Segurana: processo de escolha de candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, correspondente cota no "quinto constitucional" da advocacia: composio de lista sxtupla pelo Tribunal de Justia que, desprezando a lista sxtupla especfica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as vagas subseqentes e, dentre eles, elaborou a lista trplice: contrariedade ao art. 94 e seu pargrafo nico da Constituio Federal: declarao de nulidade de ambas as listas, sem prejuzo da eventual devoluo pelo Tribunal de Justia OAB da lista sxtupla apresentada para a vaga, se fundada em razes objetivas de carncia, por um ou mais dos indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem. II. O "quinto constitucional na ordem judiciria constitucional brasileira: frmula tradicional, a partir de 1934 - de livre composio pelos tribunais da lista de advogados ou de membros do Ministrio Pblico - e a frmula de compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os rgos judicirios na seleo dos candidatos ao "quinto constitucional" adotada pela Constituio vigente (CF, art. 94 e pargrafo nico). 1. Na vigente Constituio da Repblica - em relao aos textos constitucionais anteriores - a seleo originria dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos tribunais para "os rgos de representao do Ministrio Pblico e da advocacia"-, incumbidos da composio das listas sxtuplas - restando queles, os tribunais, o poder de reduzir a trs os seis indicados pelo MP ou pela OAB, para submet-los escolha final do Chefe do Poder Executivo. 2. corporao do Ministrio Pblico ou da advocacia, conforme o caso, que a Constituio atribuiu o primeiro juzo de valor positivo atinente qualificao dos seis nomes que indica para o ofcio da judicatura de cujo provimento se cogita. 3. PODE O TRIBUNAL RECUSAR-SE A COMPR A LISTA TRPLICE DENTRE OS SEIS INDICADOS, SE TIVER RAZES OBJETIVAS PARA RECUSAR A ALGUM, A ALGUNS OU A TODOS ELES, AS QUALIFICAES PESSOAIS RECLAMADAS PELO ART. 94 DA CONSTITUIO (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia.) 4. A questo mais delicada se a objeo do Tribunal fundar-se na carncia dos atributos de "notrio saber jurdico" ou de "reputao ilibada": a respeito de ambos esses

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requisitos constitucionais, o poder de emitir juzo negativo ou positivo se transferiu, por fora do art. 94 da Constituio, dos Tribunais de cuja composio se trate para a entidade de classe correspondente. 5. Essa transferncia de poder no elide, porm, a possibilidade de o tribunal recusar a indicao de um ou mais dos componentes da lista sxtupla, falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razes objetivas, declinadas na motivao da deliberao do rgo competente do colegiado judicirio. 6. NESSA HIPTESE AO TRIBUNAL ENVOLVIDO JAMAIS SE H DE RECONHECER O PODER DE SUBSTITUIR A LISTA SXTUPLA ENCAMINHADA PELA RESPECTIVA ENTIDADE DE CLASSE POR OUTRA LISTA SXTUPLA QUE O PRPRIO RGO JUDICIAL COMPONHA, ainda que constituda por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. 7. A SOLUO HARMNICA

CONSTITUIO A DEVOLUO MOTIVADA DA LISTA SXTUPLA CORPORAO DA QUAL EMANADA, PARA QUE A REFAA, TOTAL OU PARCIALMENTE, CONFORME O NMERO DE CANDIDATOS DESQUALIFICADOS: dissentindo a
entidade de classe, a ela restar questionar em juzo, na via processual adequada, a rejeio parcial ou total do tribunal competente s suas indicaes. (MS 25624, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/09/2006, DJ 19-12-2006 PP-00036 EMENT VOL-02261-05 PP-00946 RTJ VOL-00207-02 PP-00617)

Pois bem. Como visto, se o juiz no vitalcio ele pode ser exonerado por deliberao do tribunal, mas se o juiz vitalcio ele s pode ser exonerado por sentena judicial transitada em julgado. H uma diferena, portanto, entre os cargos de servidores estveis, que adquirem sua estabilidade com 3 anos de exerccio no cargo e podero ser exonerados por sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar que se lhe garanta contraditrio e ampla defesa e ainda por insuficincia de desempenho. Essa comparao entre o juiz vitaliciando e os servidores do estado cai sempre em concurso. Os servidores do Estado adquirem vitaliciedade aps 03 anos de exerccio e so 3 as hipteses de exonerao, enquanto o magistrado adquire vitaliciedade com dois anos e a s com a sentena transitada em julgado. De onde vem a sentena transitada em julgado? Pode vir da rea civil e pode vir da rea criminal, como efeito secundrio da sentena penal condenatria.

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204 NUNCA USE O TERMO EFETIVO PARA JUZES! O JUIZ NUNCA SE TORNAR EFETIVO, ELE SE TORNAR VITALCIO. Houve um caso, PCA n 267 do CNJ em que se props o seguinte, que o CNJ exonerasse o magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se seguinte concluso: o magistrado j tinha cumprido os dois anos de vitaliciamento. E a se peguntou o seguinte, o CNJ poderia exonerar por deliberao sua o juiz que acabou de ingressar? ENTENDEU-SE QUE CASO O JUIZ FOSSE VITALICIANDO, NO COMPLETADO O PERODO DE DOIS ANOS, O CNJ PODERIA DELIBERAR SOBREPONDO O RGO ESPECIAL DO TRF OU DO TJ ADMINISTRATIVAMENTE, DESDE QUE GARANTIDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. DESSE MODO, EM QUE PESE A REGRA PARA DECIDIR SOBRE O NO VITALICIAMENTO SEJA DO TRIBUNAL, SE O PROCESSO ADMINISTRATIVO TIVER SIDO AVOCADO PELO CNJ, ELE PODER DELIBERAR EM DESFAVOR DO ATO. Existe alguma exceo regra de que o juiz vitalcio s pode ser exonerado por sentena judicial transitada em julgada? Existem duas hipteses: 1 ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade perante o senado federal e podem ser destitudos do cargo, artigo 52, II da CR. 2 os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas prerrogativas dos magistrados por conta do seu regimento interno. E possuindo estas prerrogativas, tambm estaria a a impossibilidade de exonerao a no ser por sentena judicial transitada em julgado, e tambm esto sujeitos a julgamento perante o senado federal por crime responsabilidade, artigo 52, II.

INAMOVIBILIDADE ART 95, II, CR/88


Art. 95, C/88 [...] II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;

Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se deslocar na entrncia, de acordo com os critrios de remoo estabelecidos pelo Tribunal. Acontece que o juiz tem a opo de escolher permanecer no local. Isso existe para obstar que o juiz seja constantemente removido com base em criptocausas polticas, a fim de que ele no analise tal ou qual demanda relevante. Ento essa uma garantia, mas uma garantia que admite exceo. A exceo est na possibilidade de remoo compulsria no interesse pblico, artigo 93, VIII da CR.

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Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa;

Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redao do inciso VIII falava em 2/3 do tribunal. Essa uma alterao doa EC 45, a remoo por interesse pblico, ou a aposentadoria ou a disponibilidade, se fazem por maioria absoluta. Estabeleceu a possibilidade tambm de o CNJ por maioria absoluta decidir pela remoo compulsria ou aposentadoria do magistrado. O CNJ j produziu algumas decises administrativas colocando em disponibilidade magistrados at da cpula dos tribunais e at remoo compulsria tambm. Existe um procedimento dentro do regimento interno do CNJ que estabelece como se faz isso. A inamovibilidade se aplica somente aos juzes titulares ou tambm aos substitutos? Tambm a estes, de acordo com o STF:
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA QUE CONSIDEROU A INAMOVIBILIDADE GARANTIA APENAS DE JUIZ TITULAR. INCONSTITUCIONALIDADE. A INAMOVIBILIDADE GARANTIA DE TODA A MAGISTRATURA, INCLUINDO O JUIZ TITULAR E O SUBSTITUTO. CONCESSO DA SEGURANA. I A inamovibilidade , nos termos do art. 95, II, da Constituio Federal, garantia de toda a magistratura, alcanando no apenas o juiz titular, como tambm o substituto. II - O magistrado s poder ser removido por designao, para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxlio, com o seu consentimento, ou, ainda, se o interesse pblico o exigir, nos termos do inciso VIII do art. 93 do Texto Constitucional. III Segurana concedida. (MS 27958, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC 29-082012)

IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIOS ART. 95, III, CR/88


Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:

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[...] III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.

O que irredutibilidade de subsdios? O magistrado ele tem uma imposio, o prprio CNJ reconhece isso, e o STF tambm reconhece isso nos seus julgados. Ele tem a obrigatoriedade de se dedicar jurisdio. O juiz no pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo, s atividades de magistrio43. Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que ele possa se dedicar somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de subsdios significa o seguinte: uma vez fixado o subsdio em lei, o magistrado tem o direito constucional de ter remunerao compatvel. Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade de subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu modo de ver equivoco, e o posicionamento que cai na prova, que a irredutbilidade dos subsdios uma irredutibilidade nominal e no real. Outro ponto importante que os vencimentos de magistrados foram transformados em subsdios. Por qu? Porque a expresso vencimentos incorporava verba de representao, salrios e outros adicionais, isso ia incorporando e acrescentando valor. E com o subsdio foi estabelecido um teto remuneratrio. Ningum pode ganhar mais que ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratrio. O teto remuneratrio deve ser mais do que o subsidio do ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais so os sub tetos? Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do valor reservado a membro do STF. Sub teto dos desembargadores, que recebem 90,25% do ministro do STF. Ento o subsidio mximo estadual de 90,25% do valor do subsidio dos ministros do STF. possvel extrapolar o teto remuneratrio? Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%, ganharem, por exemplo, subsidio em funo de atividade eleitoral, se somar outras gratificaes previstas em lei, ele
43

Cdigo de tica da Magistratura Nacional Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas constitucionalmente. 1 O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da judicatura com o magistrio deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicao.

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207 pode perceber esse valor? Sim, s que limitado ao teto mximo, ento ele chega no teto e para. Agora, existe uma previso no 11 do artigo 37 da CR, que fala de parcelas indenizatrias. Ento as parcelas de carter indenizatrio podem ultrapassar o teto , aquelas previstas no artigo 37, da CR, por exemplo, ausncia de pagamento de valores que eram devidos e depois so complementados. Ento, primeiro o STF e STJ decidem o que sejam parcelas de carter indenizatrias, se forem indenizatrias podem sobrepujar o teto, se no for no podem.
Art. 37, CR/88 [...] 11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.

S lembrando que a remunerao dos magistrados escalonada, ou seja, parte do sub teto e vai descendo, de 10 em 10% ou de 5 em 5%, conforme o numero de entrncia (na justia estadual). NA JUSTIA FEDERAL S H DIFERENA REMUNERATRIA ENTRE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO, JUIZ FEDERAL TITULAR (geralmente 10% a mais do que aquele) E DESEMBARGADORES. 6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado Previstas no art. 95, p. u. da CR. Imparcialidade significa que o juiz equidistante, ou seja, que o juiz no pende nem para um lado nem para outro, ele julga com total iseno. Qual o vcio processual quando o juiz parcial? O juiz que perde a imparcialidade pode ser dado como suspeito ou impedido. Isso vai gerar uma nulidade dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto processual positivo relativo ao juiz, que a imparcialidade. O processo suspeio; ser relativamente nulo se houver

E ser absolutamente nulo se houver impedimento.

Quais so essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CR. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; A respeito disso existe uma resoluo do CNJ que estabelece que os cargos da justia desportiva no podem ser exercidos por magistrados; isso era comum antigamente, mas eles exerciam as atividades com muita

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208 assiduidade e atrapalhava a atividade jurisdicional. O STF chamado a examinar a questo decidiu:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. RESOLUO N. 10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. VEDAO AO EXERCCIO DE FUNES, POR PARTE DOS MAGISTRADOS, EM TRIBUNAIS DE JUSTIA DESPORTIVA E SUAS COMISSES DISCIPLINARES. ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA DESLIGAMENTO. NORMA PROIBITIVA DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAO DO CARGO DE JUIZ COM QUALQUER OUTRO, EXCETO O DE MAGISTRIO. 1. A proibio jurdica sempre uma ordem, que h de ser cumprida sem que qualquer outro provimento administrativo tenha de ser praticado. O efeito proibitivo da conduta - acumulao do cargo de integrante do Poder Judicirio com outro, mesmo sendo este o da Justia Desportiva - d-se a partir da vigncia da ordem e impede que o ato de acumulao seja tolerado. 2. A Resoluo n. 10/2005, do Conselho Nacional de Justia, consubstancia norma proibitiva, que incide, direta e imediatamente, no patrimnio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados que desempenham funes na Justia Desportiva e caracterizada pela auto-executoriedade, prescindindo da prtica de qualquer outro ato administrativo para que as suas determinaes operem efeitos imediatos na condio jurdico-funcional dos Impetrantes. Inaplicabilidade da Smula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. 3. As vedaes formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam, de um lado, proteger o prprio Poder Judicirio, de modo que seus integrantes sejam dotados de condies de total independncia e, de outra parte, garantir que os juzes dediquem-se, integralmente, s funes inerentes ao cargo, proibindo que a disperso com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional, que funo essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado. 4. O art. 95, pargrafo nico, inc. I, da Constituio da Repblica vinculou-se a uma proibio geral de acumulao do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feio, salvo uma de magistrio . 5. Segurana denegada. (MS 25938, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-02 PP-00370 RTJ VOL-0020701 PP-00276)

Pois bem. Continuemos.

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II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;

Veja que isso j vem desde a poca da revoluo francesa; o juiz no pode receber nenhuma participao em custas ou processo. Isso seria uma forma de se apropriar da coisa pblica, j que o magistrado acabaria revertendo em seu proveito os resultados financeiros das atividades jurisdicionais.
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

O juiz tem uma independncia de natureza poltico partidrio, ele no se envolve com partido, mas ele tem uma vinculao poltica estatal, ele se envolve com os direitos fundamentais e com a democracia. O envolvimento partidrio certamente seria ameaador para sua imparcialidade. Claro que isso no significa que, como pessoa, ele no possa ter suas ideologias polticas. Tanto tem que , assim como todas as demais pessoas, obrigado a votar.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;

Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver alguma possibilidade de uso desses valores com fim pblico ou com fim de interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.

a famosa QUARENTENA DE SADA. Essa quarentena de sada muito importante, porque h desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao tribunal para advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam constrangimento aos demais membros do tribunal ao levar as suas consideraes diretamente a eles. Isso causa um grande constrangimento aos demais advogados, que no tem o mesmo tratamento que so dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de sada uma excelente medida que foi adotada pelo legislador. 6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz O provimento , regra geral, por concurso pblico de provas e ttulos. Somente nos Tribunais h provimento originrio diferenciado, que sem concurso, mas tambm pela via da nomeao. O provimento originrio aquele de quem ainda no faz parte do quadro. E provimento derivado aquele de quem j est no quadro, e vai se movimentar dentro do quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode se movimentar de forma horizontal ou de forma vertical.

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210 Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira da magistratura. O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da magistratura, ele se d de forma horizontal de duas formas, atravs de uma remoo ou atravs de uma permuta. horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia. Voc tem as entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai transitar, vai para a comarca ou varas da mesma entrncia. Ento voc pode ajustar com algum, voc vem para minha comarca e eu vou para a sua, isso plenamente possvel. E remoo? Abriu uma vaga est na mesma entrncia ento eu peo para ir. O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos diante de duas hipteses tambm, promoo e acesso. 6.4.2.1. Provimento Originrio O ingresso na magistratura de carreira pressupes concurso pblico de provas e ttulos, com a participao em todas as fases da OAB.
Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se- mediante nomeao, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado com a participao do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil. 1 - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrio no concurso, ttulo de habilitao em curso oficial de preparao para a Magistratura. 2 - Os candidatos sero submetidos a investigao relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade fsica e mental, conforme dispuser a lei. 3 - Sero indicados para nomeao, pela ordem de classificao, candidatos em nmero correspondente s vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possvel.

possvel, segundo a LOMAM, artigo 78, 1, que se estabelea curso preparatrio. Ento possvel que os tribunais criem o curso, que ser tido como uma etapa do processo seletivo . Em SC j funciona dessa forma. Agora, alm dos requisitos normais, que concurso pblico de provas e ttulos, a CR, por intermdio da EC 45, fixou 3 anos de atividade jurdica. O CNJ regulamentou a matria na resoluo numero 11. E a atividade jurdica considerada a atividade de bacharel de direito, em outras palavras, no se tem admitido atividades antes da concluso do curso de direito. Ento admite-se toda aquela atividade que passvel de ser exercida por bacharel em direito, ento o STF tem admitido, por exemplo, que escrivo de polcia se exercer atividade jurdica possa contar o prazo, oficial de justia tambm.

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211 H uma discusso a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies a quo. Segundo a resoluo 11, artigo 5, do CNJ, deve-se completar esse prazo com a inscrio definitiva no concurso. Atualmente, o entendimento do STF est no sentido de que a contagem feita desde a concluso do curso de Direito (e no da colao de grau) at a data da inscrio definitiva. Vide:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Concurso pblico para ingresso na magistratura do trabalho. Comprovao de tempo de atividade jurdica. Ato da inscrio no concurso. Precedentes. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que o momento para a comprovao do exerccio de trs anos de atividade jurdica se d no ato da inscrio definitiva no concurso pblico. 2. Agravo regimental no provido. (RE 630515 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC 28-09-2012)

possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o que dispe o artigo 78, 1 da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de consulta a pessoas com as quais o candidato tenha trabalhado, que possam servir de subsdios ao tribunal, para verificar se tem experincia, se uma pessoa de confiana. Isso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o magistrado tenha condies de exercer as suas atividades.

6.5. Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio


O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exerccio controlado, j que nas mos de agentes pblicos aos quais confiadas funes pblicas indisponveis. Isso uma mxima que j vem desde (e antes mesmo de) a Revoluo Francesa, que conceito muito acatado. Em primeiro lugar evidente que s pode controlar o poder o prprio Estado. Se o Estado est manifestado e determinado poltica e juridicamente na Constituio, da prpria Constituio que devem ser extrados os mecanismos de autolimitao s suas instituies. Ento o Estado faz o contole e esse controle se d atravs dessa estrutura primordial do Estado prevista na Constituio da Repblica. Ento ns vamos buscar o sistema de controle do poder, leia-se Poder Executivo, Legislativo e Judicirio na CR. Esse um ponto fundamental da matria. CADA ESPCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPUGNAO ESPECIFICO. Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato administrativo tem um mecanismo e para o ato judicial tem outro mecanismo.

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212 Para controlar os atos legislativos , como se trata de atos genricos e abstratos, geral, ento os atos legislativos so impugnados via controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso. J os atos administrativos tm um sistema prprio de controle. O primeiro controle o prprio recurso administrativo criado pela legislao federal e pelas legislaes estaduais. Controla-se o ato administrativo em primeiro plano atravs do recursos administrativos previstos na legislao federal e na legislao estadual. Mas eu tambm controlo os atos administrativos atravs de aes judiciais ou atravs de sucedneos recursais. Ento se pode controlar o ato administrativo, exemplificativamente, atravs de aes anulatrias, que segue o procedimento comum. Alm das aes anulatrias, pelo procedimento comum, eu ainda encontro a impugnao desses atos via ao civil publica e na ao popular. Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no mbito judicial seja o Mandado de Segurana. Ento o MS talvez seja o sucedneo mais utilizado para o controle dos atos administrativos. Temos tambm diversos atos judiciais que so produzidos constantemente pelos magistrados, que tambm so alvo de controle. No processo civil estuda-se que o juiz pratica trs espcies de atos, ou seja, em atividade eminentemente jurisdicional, jurisdio: despachos, decises interlocutrias e sentena. fundamental que ns saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um despacho, uma deciso interlocutria ou uma sentena, existe um mecanismo prprio de controle, embora o despacho no esteja sujeito a nenhuma espcie de recurso, as decises interlocutrias so atacadas por agravo e a sentena por apelao, via de regra. Em linhas gerais, em processo civil, se voc perguntar qual a diferena entre despacho e deciso interlocutria, a jurisprudncia torrencial dir o seguinte: ser deciso interlocutria aquele ato do magistrado que, no constituindo sentena, possa causar prejuzo s partes. Ento mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo, aquele famoso despacho ao Ministrio Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuzo as partes, ser considerado como deciso interlocutria, e, portanto, atacado mediante agravo. Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de impugnao por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo as partes, mesmo que em tese, ento ai faz a distino entre despacho e deciso interlocutria. Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de impugnao por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo s partes, mesmo que em tese.

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213 Agora notem que nesses trs casos, a forma de impugnao do ato o recurso. Assim, pode-se afirmar o seguinte com certa tranquilidade: os atos legislativos so atacados pelo controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso; os atos administrativos, h aquele controle decorrente do poder hierrquico, o prprio poder revisor dos atos da administrao, ainda pode ser controlado por recurso administrativo e as aes especificas, e os atos judiciais so controlados atravs dos recursos. por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a forma do controle democrtico do Poder Judicirio em matria jurisdicional o recurso. At uma repercusso interessante no que tange as precluses. Assim que foi protocolizada a petio inicial, por iniciativa da parte, art. 2 e 262 do CPC, o procedimento se desenvolve por impulso oficial (principio do impulso oficial - art. 262, 2 parte).
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Logo, ainda que o processo somente se inicie por ato da parte, ele se desenvolve obrigatoriamente por ato de ofcio do magistrado. Isso significa que o magistrado deve utilizar um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a sentena. Isso o que ns chamamos de PRECLUSO. A precluso, portanto, o mecanismo que o juiz utiliza para fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentena. 6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo O Poder Judicirio pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes at legislativo. Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprpria, por isso se trata de ato administrativo imprprio. Quando o Poder Judicirio pratica esses atos administrativos, as impugnaes sero feitas atravs dos meios administrativos disposio, ou seja, recurso administrativo, controle interno da administrao, ou por meio de ao popular, ao civil publica, MS. E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial strito sensu, o controle se d pelo recurso. Ainda como eu afirmei para vocs, os tribunais possuem um certo poder de produes legislativas. Um exemplo mais contundente da produo legislativa dos tribunais em torno daquelas situaes com as quais eles auto regulamentam seu funcionamento. Exemplo: A Constituio Federal, estabelece no art. 125 que os Estados tem autonomia para constituir os seus tribunais, regular a justia estadual. Da

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214 porque a Constituio Estadual cria os tribunais estaduais e as leis de organizao judicirias dispem sobre a estrutura estrutura bsica dos tribunais e do Judicirio estadual, e a remetem ao Regimento Interno a disciplina do funcionamento desses rgos.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.

Assim, a CR (art. 125) dispe que so os Estados quem vo criar as suas justias, do autonomia e o art. 96 + o 99 deixam clara essa autonomia, financeira e administrativa.
Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio; d) propor a criao de novas varas judicirias; e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

Por sua vez as Constituies Estaduais criam os Tribunais de Justia e as Leis de Organizao Judiciria criam a estrutura bsica, ou seja, dizem quais so os rgos. Por exemplo, diz que o Tribunal de Justia composto por esses rgos: Presidncia, Corregedoria, Vice-Presidncia, rgo Especial, Conselho da Magistratura, onde esses rgos residem. Ento as linhas bsicas do funcionamento e para que serve cada um desses rgos. Mas a disciplina, ou seja, o funcionamento disciplinado, a forma de conduo dos procedimentos, a atuao e as atribuies de cada rgo, ser feito no Regimento Interno do Tribunal. Esse Regimento Interno do Tribunal um ato administrativo do Tribunal, mas com fora normativa. Tanto que o Supremo Tribunal Federal considera a fora normativa desses Regimentos Internos como uma expresso genrica abstrata passvel inclusive de impugnao geral.

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NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL, A REGULAO GERAL DADA PELA LEI N 5.010/66, ABSOLUTAMENTE ULTRAPASSADA EM UMA SRIE DE PONTOS. CADA TRF POSSUI, POR SUA VEZ, SEU REGIMENTO INTERNO, QUE POSSUI NATUREZA JURDICA DE ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO.
Feitas as devidas separaes, esclarece-se: nenhum ato jurisdicional estar sujeito a controle administrativo salvo nas hipteses especificas do art. 41 da LOMAN.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.

Ou seja, no se pode avocar carter jurisdicional atravs de ao fiscalizadora administrativa da Corregedoria e do prprio CNJ. Ento as decises judiciais esto, como diz o Supremo Tribunal Federal, imunizadas. Elas no esto sujeitas ao controle sensrio dos rgos de controle interno do Poder Judicirio . Ento claro que quando falamos de sistema de controle interno do Poder Judicirio, nos refrimos especificamente ao controle interno dos atos administrativos imprprios praticados pelos magistrados. Ento, a primeira afirmao que nos podemos fazer para as provas objetivas que o sistema de controle interno do Poder Judicirio se refere aos atos administrativos praticados pelos membro do Poder Judicirio. Em outras palavras, esse controle no se faz em relao aos atos de cunho normativo e to pouco em relao aos atos que tenham cunho jurisdicional. Pedro Lessa, citando lio do direito francs, dizia que o Poder Judicirio o poder fora do Estado. Como assim fora do Estado? Ele um poder to especial, to especfico que ele deveria ser considerado como um poder fora do Estado, porque ele tem como objetivo o controle de constitucionalidade, da regularidade, da moralidade de todos os atos praticados pelo Estado. Ento ele teria esse perfil e da a conduta do magistrado estar ligada a esse perfil de serenidade, de seriedade que se diz do magistrado. Partindo desse principio ento, esse sistema de controle interno, ele vai ter alguma repercusso. Primeiro, um controle interno. Se um controle interno, pergunta-se: possvel o controle externo do Poder Judicirio? O STF j tratou disso. Alguns estados resolveram criar Conselhos Estaduais de Justia que tinham mais ou menos o mesmo perfil do Conselho Nacional de Justia. Ento, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com uma ao direta de inconstitucionalidade dizendo que seria interferncia indevida no Poder Judicirio e a existncia de rgos externos ao Poder Judicirio dentro desses rgos de controle feria gravemente a separao de poderes. O STF

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216 diante das situaes julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses Conselhos Estaduais de Justia afirmando que os Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais e que no possvel controle externo do Poder Judicirio:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Conselho Estadual de Justia integrado por membros da magistratura estadual, autoridades pertencentes aos outros Poderes, advogados e representantes de cartrios de notas de registro e de serventurios da Justia. - A criao, pela Constituio do Estado, de Conselho Estadual de Justia com essa composio e destinado fiscalizao e ao acompanhamento do desempenho dos rgos do Poder Judicirio inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos Poderes (art. 2 da Constituio Federal), de que so corolrios o auto- governo dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e oramentria (arts. 96, 99 e pargrafos, e 168 da Carta Magna). Ao direta que se julga precedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 176 e 177 da parte permanente da Constituio do Estado do Par, bem como a do artigo 9 e seu pargrafo nico do Ato das Disposies Transitrias dessa mesma Constituio. (ADI 137, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/1997, DJ 03-10-1997 PP-49226 EMENT VOL01885-01 PP-00001)

Nem mesmo se o Conselho fosse criado sob a forma de rgo de controle interno haveria constitucionalidade na prtica. Isso porque os Estados
membros carecem de competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia (vide julgado mais abaixo, sobre a constitucionalidade do CNJ)

E o Conselho Nacional de Justia dentro desse aspecto, como que ele fica? Ento por isso que ele foi criado atravs da EC 45, inciso I-A, no art. 92 da CR, que diz o seguinte, que o CNJ rgo do Poder Judicirio:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares;

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VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

Ento quando se afirma que o Conselho Nacional de Justia rgo do Poder Judicirio, ento o legislador constituinte derivado simplesmente adequou a existncia desse rgo ao posicionamento sumular do STF. E o STF foi consultado em nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, agora pela associao dos magistrados, e julgou improcedente a ADI entendendo que o CNJ sim constitucional porque rgo interno do Poder Judicirio:
EMENTAS: 1. AO. Condio. Interesse processual, ou de agir. Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicao oficial da Emenda Constitucional n 45/2004. Publicao superveniente, antes do julgamento da causa. Suficincia. Carncia da ao no configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentena. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio. C onselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separao e independncia dos Poderes. Histria, significado e alcance concreto do princpio. Ofensa a clusula constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia. Subsistncia do ncleo poltico do princpio, mediante preservao da funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio imparcial e independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente. Votos vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou externo. Conselho de Justia. Criao por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competncia constitucional. Os Estados membros carecem de competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia. 4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da

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magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura. Magistrado vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em texto aprovado pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal. Reapreciao pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III). Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No ocorrncia. Argio repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada pela Cmara dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e cidados. Exerccio do mandato. Atividades incompatveis com tal exerccio. Proibio no constante das normas da Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto tendente a torn-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. 103-B da CF. Irrelevncia. Ofensa ao princpio da isonomia. No ocorrncia. Impedimentos j previstos conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II, da CF. Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedncia. Nenhum dos advogados ou cidados membros do Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do mandato, exercer atividades incompatveis com essa condio, tais como exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio, dedicar-se a atividade polticopartidria e exercer a advocacia no territrio nacional. (ADI 3367, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2005, DJ 17-03-2006 PP-00004 EMENT VOL02225-01 PP-00182 REPUBLICAO: DJ 22-09-2006 PP00029)

6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio Viu-se que o controle interno do Poder Judicirio se faz sob a tica administrativa, exclusivamente. Ento, alguns rgos administrativos so constitudos para o exerccio dessa fiscalizao interna pelo prprio Poder Judicirio. Esses rgos so: a Corregedoria, a Ouvidoria, e o Conselho Nacional de Justia.

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219 6.5.2.1. Corregedoria A Corregedoria nada mais que um rgo do Poder Judicirio encarregado da fiscalizao: i) ii) iii) Da atividade jurisdicional e administrativa prestada pelos juzes; Da atividade dos rgos auxiliares da justia, escrivs, ..juizado especial, oficial de justia, perito, tcnicos, enfim os auxiliares; Dos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de imveis, oficiais de protesto, distribuidores.

Ento, o mbito de fiscalizao da Corregedoria, baseia-se nesses trs elementos. E a fiscalizao se d em relao ao comportamento administrativo desses rgos que j dissemos. Ento em relao aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar se o magistrado est atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente estabelecidos; ii) os deveres estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres estabelecidos no CPC, art. 125; iv) os deveres estabelecidos no CPP e v) os deveres estabelecidos no Cdigo de tica. Ento, se algum perguntar para voc na prova oral: onde se encontram os deveres do magistrado? OS DEVERES SE ENCONTRAM NA CR, NA LOMAN, NO CPC, NO CPP E NO CDIGO DE TICA . ali que eu busco os meus deveres e vou cumpri-los rigorosamente. A fiscalizao sobre os rgos auxiliares se d com base nos deveres estabelecidos, se for em nvel federal, na Lei n 8.112/91, se for em nvel estadual ns vamos encontrar os estatutos estaduais dos servidores e nas leis de organizao e diviso judiciria. Em relao aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estaro especificamente cominados na Lei n 8.935/94, a lei dos registradores e notrios (a Justia Federal no tem atribuio de fiscalizar os foros extrajudiciais, j que so rgos estaduais). Ento vejam que a Corregedoria um rgo do Poder Judicirio. As leis de organizao judiciria estabelecem qual o mbito de fiscalizao que a Corregedoria exerce e so os Regimentos Internos dos tribunais que estabelecem exaustivamente as atribuies das Corregedoria ( no caso da Justia Federal, ao menos no TRF1, o regimento interno da Corregedoria foi estabelecido por Provimento - PROVIMENTO/COGER 38, DE 12 DE JUNHO DE 2009) .

ASSIM, QUEM ESTABELECE AS ATRIBUIES DA CORREGEDORIA O PRPRIO TRIBUNAL.


Qual a atuao fiscalizatria da Corregedoria? O que a Corregedoria faz? Bom, a Corregedoria inicialmente faz uma fiscalizao, como se fosse uma

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220 varredura dos atos praticados, dos atos administrativos, da regularidade dos atos administrativos praticados pelos magistrados, auxiliares e agentes delegados. No h uma nomenclatura uniforme sobre os atos das corregedorias. No mbito do TRF1, esto previstos os seguintes procedimentos (h outros, selecionei apenas os fiscalizatrios/punitivos): a) Sindicncia: ser aberta quando o corregedor-geral tomar conhecimento, por meio que no decorra da representao, de erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor, que atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas funes, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem. b) Procedimento administrativo disciplinar: se contra servidor, obedecer s disposies legais sobre a matria. O procedimento administrativo disciplinar instaurado contra juiz federal ou juiz federal substituto obedecer ao disposto na Lei Complementar 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), no Regimento Interno do Tribunal e s disposies pertinentes do Conselho Nacional de Justia, aplicando-se, ainda, subsidiariamente, no que couber, a legislao prpria do servio pblico federal. c) Procedimento avulso: dever ser utilizado investigativa preliminar do rgo correcional. para a atividade

d) Justificao de conduta: o juiz cuja conduta funcional tenha sido ou venha sendo motivo de censura ou comentrios poder requerer justificao de sua conduta perante o Tribunal. e) Representao: contra erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor ou juiz, que atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas funes, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem, ser dirigida ao corregedor-geral. f) Correio parcial: contra ato ou despacho de juiz de que no caiba recurso, bem como de omisso que importe erro de ofcio ou abuso de poder. g) Correio ordinria: para verificao da regularidade de funcionamento na distribuio da justia e nas atividades administrativas. A correio objetiva a busca da eficincia e do aprimoramento dos juzos e servios administrativos, judicirios e cartorrios que lhes so afetos, bem assim a troca de experincias. No mbito do TRF1, ocorre de dois em dois anos. h) Correio extraordinria: em decorrncia de indicadores, informaes, reclamaes ou denncias que apontem para a existncia de situaes especiais de interesse pblico que as justifiquem, ou em decorrncia de fundadas suspeitas ou

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221 reclamaes que indiquem prtica de erros, omisses ou abusos que prejudiquem a prestao jurisdicional, a disciplina judiciria, o prestgio da Justia Federal ou o regular funcionamento dos servios de administrao da justia. i) Inspees ordinrias: objetiva a busca da eficincia e do aprimoramento dos juzos e servios administrativos, judicirios e cartorrios que lhes so afetos, bem assim a troca de experincias. A inspeo deve procurar o esclarecimento de situaes de fato, a preveno de irregularidades, o aprimoramento da prestao jurisdicional, a celeridade nos servios cartorrios e, se for o caso, o encaminhamento para apurao de suspeitas ou faltas disciplinares. Assim, OBSERVA-SE QUE A CORREIO ORDINRIA TEM O FITO DE VERIFICAR A REGULARIDADE, ENQUANTO A INSPEO ORDINRIA BUSCA O APRIMORAMENTO E A EFICINCIA DOS JUZOS. ENQUANTO A PRIMEIRA BUSCA ENCERRAR EVENTUAIS IRREGULARIDADES CONSTATADAS, A SEGUNDA BUSCA FOMENTAR BOAS PRTICAS NO SERVIO JURISDICIONAL. Durante essas fiscalizaes o que pode ocorrer so duas ordem de situaes. A primeira: pode se constatar uma mera irregularidade passvel de correo imediata. Ento, por exemplo, uma forma de proceder do magistrado na conduo do processo, so atrasos pontuais na prestao jurisdicional, uma forma que no foi observada pelo agente delegado. Ento isso passvel da chamada recomendao. A RECOMENDAO nada mais do que uma orientao para o servidor ou magistrado no sentido de que ele tem que atuar de determinada forma. O no atendimento dessa recomendao poder gerar uma apurao disciplinar. Agora tambm nas correies nos podemos observar a existncia de faltas funcionais. Se a falta funcional for observada, for detectada, ento cumpre Corregedoria apurar esta falta mediante sindicncia e de mediante processo administrativo disciplinar. Bom, a ltima atividade da Corregedoria, que tambm uma atividade administrativa, a auto-organizao dos servios judiciais. Assim que o candidato ingressa na magistratura, alm dele ganhar um exemplar do Cdigo de tica, ele tambm ganha o Cdigo de Norma , que nada mais que uma disposio normativa geral da Corregedoria Geral da Justia (NO TRF1, CHAMADO DE CORREGEDORIA REGIONAL DE JUSTIA. CREIO SER IGUAL NOS DEMAIS TRFS ), que dispe sobre o servio judicirio, que a organizao dos cartrios, a forma de conduo dos servios, dispe tambm a respeito daquelas matrias que o CPP e o CPC no dispuseram.

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222 Logo, essas disposies normativas gerais objetivam a disciplina daquelas questes que no foram especificamente investigadas ou disciplinadas na legislao federal. Ento por exemplo, a utilizao da audincia digital, da gravao digital de som e imagem. Essa possibilidade ela s permitida pela legislao federal, mas no disciplinada. Ento vocs vo encontrar uma instruo normativa da Corregedoria exatamente como que funciona isso, se carta precatria pode, se carta precatria no pode, enfim, todas essas questes. Quantos Corregedores podem ter um tribunal ? A resposta esta na LOMAN, art. 103, 2:
Art. 103 - O Presidente e o Corregedor da Justia no integraro as Cmaras ou Turmas. A Lei estadual poder estender a mesma proibio tambm aos Vice-Presidentes. 1 - Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de organizao judiciria poder prever a existncia de mais de um Vice-Presidente, com as funes que a lei e o Regimento Interno determinarem, observado quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo. 2 - Nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas Varas, poder haver at dois Corregedores, com as funes que a lei e o Regimento Interno determinarem.

Ento vejam que h possibilidade de existncia de at dois Corregedores com aquelas funes que a lei e o regimento interno determinarem. O Corregedor Geral de Justia ele considerado um rgo de cpula do Poder judicirio. Quais so os rgos de cpula do Tribunal? Quem responde essa pergunta o STF. Diz o STF que so rgos de cpula: o Presidente do Tribunal, o Vice Presidente do Tribunal e o Corregedor Geral da Justia. Ento esses so os rgos de cpula. Quem d essa resposta o STF luz da LOMAN. E por servir como rgo de cpula, ou seja, rgo vigente do TRF. Quando se fala que trata-se de rgo de cpula porque ele vige no TRF, como tambm o Presidente do Tribunal e o Vice Presidente.

O CORREGEDOR REGIONAL DE JUSTIA NO IMPE PENALIDADE A MAGISTRADO, MAS PROPE A INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PERANTE A CORTE ESPECIAL ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL (h outras nomenclaturas em outras Regies).
Sntese do que visto at aqui.

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223 1. O sistema de controle interno do Poder Judicirio feito apenas sob a tica administrativa. A atividade jurisdicional s tem controle atravs de recurso civil ou criminal. 2. So rgos que participam dessa fiscalizao do controle interno : a Corregedoria, a Ouvidoria e o Conselho Nacional de Justia. Em relao Corregedoria: * A Corregedoria um rgo do Poder Judicirio criada pela legislao estadual. * A Lei de Organizao Judiciria e as atribuies do Corregedor so todas estabelecidas pelo Regimento Interno. * O Regimento Interno um ato de cunho normativo. * O Corregedor Geral de Justia exerce fiscalizao sobre trs agentes especificamente: o magistrado, auxiliares da justia e agentes delegados. * Os deveres do magistrado esto na Constituio Federal, na LOMAN, no CPC, no CPP e no Cdigo de tica. * Os deveres dos servidores esto no Estatuto dos Servidores Federais e nas Leis de Organizao Judicirias. E os deveres de notrios e registradores, na Lei de notrios e registradores. * O Corregedor exerce dois tipos de fiscalizao bsicas: quanto a regularidade das atividades e quanto a existncia de falta funcional. Se a atividade meramente irregular e passvel de correo ele determina uma recomendao, que deve ser atendida sob pena de instaurao de processo administrativo disciplinar contra o recalcitrante. Se detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicncia e depois pode ento instaurar processo administrativo disciplinar. Em relao ao magistrado compete ao Corregedor nica e exclusivamente apurar a existncia da falta funcional e propor ou no ao rgo Especial a instalao de processo administrativo disciplinar. * Os Tribunais podero estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuies devero estar previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justia. 3. O STF tem algumas afirmaes importantes nessa matria: a) O Poder Judicirio de mbito nacional e, portanto, h de se ter nivelamento dos tribunais de todo pas. b) O Conselho Nacional de Justia um rgo constitucional porque um rgo interno do Poder Judicirio.

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224 c) Quaisquer Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais porque violam o principio da separao de poderes. No se trata de rgo interno do Poder Judicirio e sim externo e no possvel controle externo da magistratura. d) Mesmo se os Estados quisessem criar Conselhos Estaduais de Justia dentro da estrutura do Poder Judicirio no poderiam faz-lo, visto que no possuem competncia para isso. e) Compem os rgos de cpula dos tribunais: o Presidente e o Vice Presidente e o Corregedor Geral de Justia. 6.5.2.2. Ouvidoria
Art. 103-B, CR/88 [...] 7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia.

As ouvidorias so uma criao da Unio, ela tem objetivo muito especfico de fazer o contato direto entre a Justia e a populao. Por qu? No que no existam mecanismos para receber reclamaes ou denuncias, claro que existem. As corregedorias sempre fizeram isso e no s as corregedorias, os juzes tambm faziam. Os juzes, antes mesmo da corregedoria, j tem o dever funcional de receber as reclamaes ou denuncias, process-las e encaminh-las de acordo com as atribuies administrativas de cada rgo. As Corregedorias sempre tiveram uma contribuio. que se entendeu, num momento poltico histrico do Brasil, que seria interessante criar esse rgo que o rgo de ouvidoria, ento o nico objetivo desse rgo receber as denuncias.

ELA NO FAZ NENHUMA ESPCIE DE FILTRO, NO CONVOCA MANIFESTAO DA PARTE CONTRRIA, DAQUELE QUE ESTA SENDO DENUNCIADO, NADA DISSO FEITO. SIMPLESMENTE O RECEBIMENTO E O ENCAMINHAMENTO DIRETO AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
A Ouvidoria recebe a denuncia ou reclamao e representa diretamente ao CNJ, ou seja, no h uma manifestao prvia relativamente quele que est sendo denunciado. Esse o primeiro ponto. Por questo de poltica, resolveram criar um rgo especifico para coleta dessas reclamaes ate para se garantir uma ausncia de eventual corporativismo.

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225 Ento com a impessoalidade no rgo de recebimento, ele no agaveta as questes dos tribunais federais e vai direto para o rgo de fiscalizao, garantindo uma grande impessoalidade. Segunda questo sobre essas Ouvidorias. Na leitura do artigo diz o seguinte. A Unio, inclusive no Distrito Federal e Territrios, criar ouvidorias. E os Estados? Veja que na redao do artigo no esto inseridos os Estados, PORTANTO OS ESTADOS NO TEM O DEVER DE CRIAR OUVIDORIAS, embora a proposta da EC discutisse essa possibilidade. Discutiu-se inclusive a possibilidade de se estarem criando Ouvidoria em nvel estadual. Mas isso no foi inserido no texto da Constituio Federal. A Unio, inclusive no Distrito Federal e Territrios, tem o dever constitucional de constituir ouvidorias.. 6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia 6.5.2.3.1. Introduo e Composio O terceiro rgo de controle interno do Poder Judicirio o Conselho Nacional de Justia. O CNJ um rgo relativamente recente que vem produzindo inmeros atos, atos estes que tem uma implicao nos comportamento dos tribunais e, portanto, tem causado inmeras questes jurdicas em funo dessa atuao do CNJ. E em funo da atuao do CNJ no controle da legalidade, muitas vezes os prprios atos do CNJ so impugnados. Desde logo, ressalte-se algo pacfico no STF: o CNJ nunca poder realizar reviso de deciso jurisdicional. controle interno, administrativo, e no controle de mrito de decises judiciais:
MS 28611 MC/MA RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ). CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIA. ATO QUE SUSPENDE A EFICCIA DE DECISO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANA EMANADA DE TRIBUNAL DE JUSTIA. INADMISSIBILIDADE. ATUAO ULTRA VIRES DO CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIA, PORQUE EXCEDENTE DOS ESTRITOS LIMITES DAS ATRIBUIES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS OUTORGADAS PELA CONSTITUIO DA REPBLICA. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, NO OBSTANTE RGO DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO, PARA INTERVIR EM PROCESSOS DE NATUREZA JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (QUE SE QUALIFICA COMO RGO DE CARTER EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVO)

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FISCALIZAR, REEXAMINAR E SUSPENDER OS EFEITOS DECORRENTES DE ATO DE CONTEDO JURISDICIONAL, COMO AQUELE QUE CONCEDE MANDADO DE SEGURANA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MAGISTRIO DA DOUTRINA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.

Ento vejam. O CNJ um rgo de fiscalizao? . Mas tambm est sujeito ao controle. Ento no poderia, em hiptese nenhuma, criar um rgo, com superpoderes para controle e fiscalizao do Poder Judicirio sem que houvesse uma vlvula de controle do prprio rgo. Numa democracia, principio basilar que nenhum rgo escape de qualquer forma de controle. Todo rgo tem que ter uma forma de controle, uma forma de interveno e conteno do poder. Podemos ver isso em relao ao Presidente da Republica que esta sujeito a impeachment. Ento, nem mesmo o Presidente da Republica ele esta imunizado de controle do poder. Tambm no estaria o Conselho Nacional de Justia. O CNJ ser presidido por membro do STF, tendo como Ministro-corregedor o membro do STJ. Ele composto por 15 membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma nica reconduo sucessiva, com idade entre 35 e 66 anos. So membros do CNJ:
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) II - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

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X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica; XI um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual; XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. 1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009) 2 Os demais membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)

O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. O PRESIDENTE DA REPBLICA NO NOMEAR OS MINISTROS DO STF, OS QUAIS SO NOMEADOS DIRETAMENTE PELA CONSTITUIO. S NOMEAR OS DEMAIS MEMBROS . Logo, falsa a assertiva de prova que disser que todos os membros do CNJ sero nomeados por ele aps aprovao do Senado Federal (vide 2 acima). Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, no se tratando de rgo de controle externo e podendo suas decises, sempre, ser impugnadas perante o STF. O STF rejeitou, em julgamento de ADIN, a alegao de que o CNJ representava afronta ao pacto federativo, j que no representa controle da Unio sobre os Estados, por no se tratar ele de rgo da Unio, e sim de rgo do Poder Judicirio Nacional (j visto em julgado acima colacionado). O STF reconheceu tambm o PODER NORMATIVO CNJ para regulamentar as matrias que lhe so afetas. 6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ So atribuies do CNJ:
Art. 103-B [...] 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe,

PRIMRIO do

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alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Fazer o controle da atuao administrativa e financeira dos tribunais significa fazer uma fiscalizao sobre as atividades administrativas dos tribunais, ou seja, na sua organizao, produo de atos administrativos. Ento, exemplificativamente, naqueles tribunais em que ainda no se adotou determinada postura tida como indispensvel eficincia da justia, por exemplo, a implantao do processo virtual, possvel que o CNJ insira mecanismos ordenando ao tribunal de justia que produza os atos de adequao desse perfil. Financeiramente, isso j ocorre atravs at de medidas normativas, o CNJ tem feito j o controle, editando algumas resolues que dispem, por exemplo, sobre questes financeiras, a resoluo que trata das dirias dos magistrados, e da resoluo que trata dos cargos oficiais. Nos dois casos o CNJ regulamentou patamares de gastos com dirias e as formas pelas quais as dirias dos magistrados so concedidas e os valores a serem pagos. E tambm disps sobre a forma desse direito e o uso desse direito. Ento, essas determinaes, embora genricas e aplicadas a todos os tribunais atravs de Resolues, acabam impondo uma alterao nas disposies financeiras dos tribunais. E o CNJ tem legitimidade constitucional, inclusive, para invadir outras esferas de gastos dos tribunais, readequando-os ao principio da eficincia e da moralidade administrativa. possvel que no s de forma genrica atravs de resolues seja feita, mas concretamente atravs de atos de fiscalizao in loco. Como assim? Talvez vocs j tenham ouvido falar que o corregedor nacional de justia tenha feito inspees nos tribunais, e no raras vezes essa inspees resultam em determinaes e at apurao de faltas funcionais dos magistrados, quando no dos desembargadores. exatamente nesse momento de inspees que a equipe do corregedor nacional de justia se desloca de Braslia e vai at o estado, e l tem amplssimos poderes para inspecionar todo o tribunal. Isso significa que eles tm, pelo regimento interno, inclusive, poderes para ter acesso a todos os rgos, todos os departamentos e reparties do tribunal, e assim fazendo, examinaro livros, examinaro despesas realizadas, gastos, contas, enfim uma faro auditoria financeira e administrativa e poder resultar eventualmente na punio de alguma prtica irregular. Sobre o tema:
A segunda modalidade de atribuies do Conselho diz respeito ao controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). E tampouco pareceme hostil imparcialidade jurisdicional. Representa expressiva conquista do Estado democrtico de direito, a conscincia de que mecanismos de responsabilizao dos juzes por inobservncia das

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obrigaes funcionais so tambm imprescindveis boa prestao jurisdicional. (...). Entre ns, coisa notria que os atuais instrumentos orgnicos de controle tico-disciplinar dos juzes, porque praticamente circunscritos s corregedorias, no so de todo eficientes, sobretudo nos graus superiores de jurisdio (...). Perante esse quadro de relativa inoperncia dos rgos internos a que se confinava o controle dos deveres funcionais dos magistrados, no havia nem h por onde deixar de curvar-se ao cautrio de Nicol Trocker: o privilgio da substancial irresponsabilidade do magistrado no pode constituir o preo que a coletividade chamada a pagar, em troca da independncia dos seus juzes. (...). TEM-SE, PORTANTO, DE RECONHECER, COMO IMPERATIVO DO REGIME REPUBLICANO E DA PRPRIA INTEIREZA E SERVENTIA DA FUNO, A NECESSIDADE DE CONVVIO PERMANENTE ENTRE A INDEPENDNCIA JURISDICIONAL E INSTRUMENTOS DE RESPONSABILIZAO DOS JUZES QUE NO SEJAM APENAS FORMAIS, MAS QUE CUMPRAM, COM EFETIVIDADE, O ELEVADO PAPEL QUE SE LHES PREDICA. (...). (grifei) (STF, MS 28.801/DF) i. Zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;

Como o CNJ zela pela atuao do Poder Judicirio? Em primeiro lugar, o STF, nos termos da LOMAM, sempre zelou pela autonomia do Poder Judicirio. Ento o rgo que sempre zelou pela autonomia do Poder Judicirio nos termos da LOMAN sempre foi o STF, inclusive quando no h repasse de verbas oramentrias o STF que gerencia essa situao. Agora a CR inova e estabelece tambm o CNJ para zelar por essa autonomia. E zelar por essa autonomia significa tomar providencias necessrias para que o Poder Judicirio exercite a sua atividade com plena independncia funcional, ou seja, que o Poder Judicirio, os rgos do Poder Judicirio, os juzes, exeram a sua atividade com plena independncia, esse o sentido da expresso zelar pela autonomia. E essa independncia vai desde uma interferncia indevida no julgamento dos magistrados, o que pode ferir essa independncia, por exemplo pode haver uma tentativa de interferncia poltica nas decises judiciais, o que muito grave, ou pode ter uma tentativa de interferncia na decises judiciais at por ato de membros do prprio Poder Judicirio, o que tambm gravssimo, e isso merece uma imediata correo. E finalmente pode haver uma interferncia na supresso de verbas oramentrias, da porque legitimo ao CNJ gestionar com os demais poderes da federao para que se busque um ajuste oramentrio, um dilogo entre o CNJ e as demais instituies para que se atinja um ajuste oramentrio indispensvel para que o Poder Judicirio possa aprimorar suas atividades.

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230 Outra atribuio o cumprimento do estatuto da magistratura . O estatuto da magistratura iniciativa do Supremo, por lei complementar e o CNJ vela por seu cumprimento. Mas s o CNJ que vela pelo cumprimento do estatuto da magistratura? No, velam pelo comprimento do estatuto da magistratura o magistrado, as corregedorias, os tribunais e o CNJ. Agora, as repercusses de ordem financeira e administrativa tero a fiscalizao hierrquica superior do CNJ. Outra atribuio do CNJ e que fundamenta vrios de seus atos a expedio de atos regulamentares. Exemplos de atos regulamentares: resolues, recomendaes e instrues. O ato regulamentatorio do CNJ segue a mesma linha dos atos regulamentares do direito administrativo. No h possibilidade, portanto, de que o CNJ edite atos regulamentares autnomos, no possvel que o CNJ edite atos regulamentares sem embasamento legal, criando normas no ordenamento jurdico, porque a mesma regra dos atos administrativos para os atos regulamentares da administrao se aplicam ao CNJ. Ento como concluso direta que podemos fazer,

O CNJ NO EDITA REGULAMENTOS

AUTNOMOS.

Ento essa regulamentao do CNJ deve ser para esclarecer, para disciplinar a prpria legislao existente, as regulamentaes no podero violar a legislao. a) Resoluo: ato do CNJ que objetiva encaminhar orientaes de carter normativo geral e abstratos, para os tribunais e todos os rgos jurisdicionais. A resoluo, portanto, tem carter geral, genrico, abstrato e dirigida a todos os rgos do Poder Judicirio, como a resoluo para concurso pblico de ingresso na magistratura e tantas outras. b) Recomendaes: orientaes destinadas a todos os rgos jurisdicionais ou para alguns especificamente. O conselho faz recomendao dirigida a todos os tribunais, como a recomendao nmero 24 do CNJ que dispe sobre o aceleramento dos processo criminais que tratam matria de jri. Todos os tribunais vo obedecer quela recomendao especfica naquela rea. Como pode tambm haver uma recomendao de carter individual, destinado a um tribunal especfico, por exemplo a que se destina a determinada rea, ou magistrado, para que passe a observar determinada atitude, determinada conduta. c) Instruo: objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos rgos jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a serem adotados. ento, no simplesmente uma exortao genrica, uma regulamentao dos procedimentos que vo ser adotados pelos rgos do Poder Judicirio, inclusive pelos rgos auxiliares. Ento, a descrio do procedimento, como se conduz o comportamento daqueles rgos do Poder Judicirio.

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231 Sobre a recomendao de providncias:


vlida a determinao do CNJ que estabeleceu ser necessrio o registro no BACEN JUD por parte dos magistrados, para que efetuem a penhora online. No caso, o impetrante, juiz federal, sustentava, em sntese, que o ato apontado como coator implicaria afronta independncia funcional; significaria desvio da principal funo dos juzes, a julgadora, de modo a reduzi-los a simples meirinhos. O CNJ poderia instituir condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigaes de essncia puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados a inscrio em cadastros ou stios eletrnicos com finalidades estatstica e fiscalizatria ou, para materializar ato processual. Destacou-se que a inscrio no BACEN JUD, sem qualquer cunho jurisdicional, preservaria a liberdade de convico para praticar atos processuais essenciais ao processamento dos feitos de sua competncia, bem como julg-los segundo o princpio da persuaso racional, adotado pelo direito processual ptrio. Esse cadastro permitiria ao magistrado optar pela utilizao dessa ferramenta quando praticasse certo ato processual e, logicamente, se esse fosse o seu entendimento jurdico. MS 27621/DF, rel. Min. Crmen Lcia, red. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 7.12.2011

Continuando.
ii. Zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;

O CNJ zela pelo artigo 37, caput da CR, ou seja, pelos princpios administrativos; isso importantssimo, porque, alm da publicidade, legalidade, impessoalidade e eficincia, ainda o CNJ deve primar pelo principio da moralidade, e esse principio da moralidade amplssimo, de tal forma que esse controle causou a maior discusso entre os tribunais. Exemplo: h um caso no STF no qual o CNJ anulou um concurso pblico para ingresso na carreira da magistratura em determinado estado da federao, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados, seriam do corpo de assessores de desembargadores que participaram da banca examinadora, ento, por esse fato exclusivo, eles anularam o concurso. Vejam, se os aprovados, eram assessores dos desembargadores, e os desembargadores estavam na banca examinadora, ento houve um pressuposto de que houve quebra da moralidade administrativa. O STF em mandado de segurana desconstituiu a deciso do CNJ por entender que a m-f e a ausncia de impessoalidade no pode ser presumida, deve ser demonstrada, ento, no h nenhuma conotao de carter moral por parte de algum que seja assessor de desembargador e seja aprovado, mesmo que esse desembargador seja componente da banca. H necessidade de

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232 demonstrar concretamente se houve influencia ou no, e ainda foram citados vrios precedente no STF nesse sentido. Ento, o CNJ tambm examina essas questes e tem se manifestado sobre anulao de editais de concurso, anulao de editais para contratao pelos tribunais, tem tambm se manifestado sobre provimento de cargos na rea de foro judicial e extrajudicial, sobre a oficializao da serventia, sobre a privatizao dos agentes delegados, todas as atividade abrangidas pelos princpios administrativos. Uma discusso que se travou no STF, embora a CR deixe claro foi o seguinte: o CNJ pode, de oficio, fazer o controle de legalidade dos atos administrativos dos tribunais? Ou h necessidade de uma provocao? Embora a CR deixe claro nesse sentido, h possibilidade de que seja feito de oficio, o STF reafirmou essa possibilidade. Isso foi inclusive decidido da ADI 4.638, abaixo comentada.
iii. Receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, PODENDO AVOCAR PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO E DETERMINAR A REMOO, A DISPONIBILIDADE OU A APOSENTADORIA COM SUBSDIOS OU PROVENTOS PROPORCIONAIS AO TEMPO DE SERVIO E APLICAR OUTRAS SANES ADMINISTRATIVAS, ASSEGURADA AMPLA DEFESA;

O que essa avocao de processo e como ela ocorre est no regimento interno do CNJ. A avocao se d tanto de oficio, por iniciativa das partes, ou at por provocao do PGR. Isso vai significar um interesse pblico em que o CNJ examine aquela matria que est sendo tratada. A necessidade de busca, de atrao desses autos, faz com que o CNJ decida, ao invs de deixar que o tribunal se manifeste sobre aquele assunto. Como que provoca isso? Como se processa a avocatria? Uma vez provocada a avocao, ou seja de oficio, seja por provocao do PGR ou da parte, esse pedido de avocao ser dirigido ao plenrio do CNJ, e o plenrio julga se haver ou no caso de avocao . No sendo caso de avocao arquivado e sendo caso de avocao, h uma comunicao direta e formal ao tribunal e a requisio dos autos que passaro a ter trmite perante o CNJ. o prprio CNJ que avoca de plenrio e depois o prprio CNJ pelo plenrio que vai julgar o processo que foi avocado. Sobre essa competncia, O STF J A COMPLEMENTOU, DIZENDO

TER O CNJ TAMBM PODERES PARA OBSTAR PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM SEDE INFERIOR, COM BASE NA TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS:

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CNJ: dispensa de sindicncia e interceptao telefnica 2 A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou o writ. Preliminarmente, reconheceu a competncia do STF para o exame da matria e a possibilidade de o Presidente do CNJ delegar a sua atribuio de presidir as sesses plenrias e de se licenciar (RICNJ, artigos 3, 4, III, IV, XXVI, 5, 6, IV e 23, I). Acrescentou, inclusive, recente alterao regimental para permitir ao Vice-Presidente do Supremo substituir o Presidente do CNJ. Ressaltou, todavia, que na poca do julgamento da reclamao disciplinar a regra ainda no estaria em vigor. No mrito, aduziu competir ao CNJ o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e conhecer de reclamaes contra membros do Poder Judicirio (CR, art. 103-B, 4 , III e V). Consignou que, tendo em conta o princpio da hermenutica constitucional dos poderes implcitos, se a tal rgo administrativo fora concedida a faculdade de avocar processos disciplinares em curso, de igual modo, PODERIA OBSTAR O PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM TRAMITAO NO TRIBUNAL DE ORIGEM, MERO PROCEDIMENTO PREPARATRIO. Ademais, realou que, no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos suficientes para a instaurao de processo administrativo disciplinar, com dispensa da sindicncia. MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003) CNJ: dispensa de sindicncia e interceptao telefnica - 6 No mrito, aduziu-se competir ao CNJ o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e conhecer de reclamaes contra membros do Poder Judicirio (CF, art. 103-B, 4 , III e V). Consignou-se que, TENDO EM CONTA O PRINCPIO DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL DOS PODERES IMPLCITOS, SE A ESSE RGO ADMINISTRATIVO FORA CONCEDIDA A FACULDADE DE AVOCAR PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO, DE IGUAL MODO, PODERIA OBSTAR O PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM TRAMITAO NO TRIBUNAL DE ORIGEM, MERO PROCEDIMENTO PREPARATRIO. Ademais, realou-se que, no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos suficientes para a instaurao de processo administrativo disciplinar, com dispensa da sindicncia. Rechaou-se, ainda, a alegao de invalidade da primeira interceptao telefnica. Registrou-se que, na situao em apreo, a autoridade judiciria competente teria autorizado o aludido monitoramento dos telefones de outros envolvidos em supostas irregularidades em execues de convnios firmados entre determinada prefeitura e rgos do governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido contatos, principalmente, com o secretrio municipal de governo, cujo nmero tambm seria objeto da interceptao. Assim, quando das degravaes das conversas, teriam sido verificadas condutas da impetrante consideradas, em princpio, eticamente duvidosas recebimento de vantagens provenientes da prefeitura , o que ensejara a instaurao do processo administrativo disciplinar. Acresceu-se que a

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descoberta fortuita ou casual do possvel envolvimento da impetrante no teria o condo de qualificar essa prova como ilcita. Dessa forma, reputou-se no ser razovel que o CNJ deixasse de apurar esses fatos apenas porque o objeto da citada investigao criminal seria diferente das supostas irregularidades imputadas impetrante. Discorreu-se, ademais, no poder o Judicirio, do qual o CNJ seria rgo, omitir-se no tocante averiguao de eventuais fatos graves que dissessem respeito conduta de seus magistrados, ainda que colhidos via interceptao de comunicaes telefnicas judicialmente autorizada em inqurito instaurado com o fito de investigar outras pessoas e fatos diversos. MS 28003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 8.2.2012. (MS-28003) iv. Representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; v. Rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;

Continuando.

Enquanto a avocao um expediente que se d em procedimento administrativo em curso, ele ainda no acabou, a reviso do processo disciplinar se d em procedimento disciplinar j encerrado. O procedimento disciplinar j foi encerrado; o mesmo procedimento adotado na avocao vai ser adotado tambm agora na reviso, ou seja, leva ao plenrio, o plenrio julga, e se julgar procedente o pedido, o processo vai para o CNJ, e depois inserido em pauta novamente, depois do relatrio, inserido em pauta novamente e o CNJ poder no rever a deciso. Ento, primeiro o CNJ decide se o caso de reviso, e depois ele promove a reviso ou no. Uma pergunta que pode ser feita em relao a essa questo a seguinte: essa reviso equivale a um recurso administrativo perante o CNJ? A resposta, prevista no regimento interno do CNJ, negativa. Nele, h a separao entre a reviso administrativa disciplinar e recurso administrativo. O recurso administrativo contra ato de autoridade do CNJ interposto perante o plenrio. E das decises do plenrio cabe recurso administrativo? No, o regimento interno do CNJ impede, ou inviabiliza recurso contra deciso do plenrio. Ento, no h recurso contra a deciso do plenrio do CNJ, somente de membro isolado do rgo. O STF tem competncia prevista no artigo 102, I, letra r da CR, pela qual as aes contra o CNJ e o CNMP sero julgadas nele. Evidentemente, entretanto, que tal competncia no de natureza recursal administrativa recursal, cingindo-se apenas ao controle judicial dos atos administrativos do CNJ.
vi. Elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio;

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vii. Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa.

6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB Atuam perante o CNJ o procurador geral da repblica e o presidente do conselho federal da ordem dos advogados do Brasil. A ausncia do procurador geral da repblica ou do presidente da conselho federal da OAB nas sesses do CNJ causa de nulidade da sesso ou ato praticado? Segundo o STF no:
EMENTA: I. Mandado de segurana contra ato do Conselho Nacional de Justia: arquivamento de petio que pretendia a anulao de deciso judicial, por alegado vcio processual atribudo aos Ministros do Superior Tribunal de Justia: indeferimento. 1. Ainda que disponha o art. 103-B, 6, da Constituio Federal que "junto ao Conselho oficiaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil", a ausncia destes s sesses do Conselho no importa em nulidade das mesmas. 2. A dispensa da lavratura do acrdo (RICNJ, art. 103, 3), quando mantido o pronunciamento do relator da deciso recorrida pelo Plenrio, no traduz ausncia de fundamentao: II. Conselho Nacional de Justia: competncia restrita ao controle de atuao administrativa e financeira dos rgos do Poder Judicirio a ele sujeitos. (MS 25879 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2006, DJ 08-09-2006 PP00034 EMENT VOL-02246-01 PP-00200 RTJ VOL-00200-01 PP00110 LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 202-207 RT v. 96, n. 855, 2007, p. 184-186)

6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade


MS 28.801/DF EMENTA: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. JURISDIO CENSRIA. APURAO DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DE MAGISTRADOS. LEGITIMIDADE DA IMPOSIO, A ELES, DE SANES DE NDOLE ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIDADE DOS JUZES: UMA EXPRESSO DO POSTULADO REPUBLICANO. CARTER NACIONAL DO PODER JUDICIRIO. AUTOGOVERNO DA MAGISTRATURA: GARANTIA CONSTITUCIONAL DE CARTER OBJETIVO. EXERCCIO PRIORITRIO, PELOS TRIBUNAIS EM GERAL, DO PODER DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUZES A

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ELES VINCULADOS. A QUESTO DAS DELICADAS RELAES ENTRE A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS E A JURISDIO CENSRIA OUTORGADA AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. EXISTNCIA DE SITUAO DE TENSO DIALTICA ENTRE A PRETENSO DE AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS E O PODER DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA ESTRUTURA CENTRAL DO APARELHO JUDICIRIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE COMO REQUISITO LEGITIMADOR DO EXERCCIO, PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, DE UMA COMPETNCIA COMPLEMENTAR EM MATRIA CORRECIONAL, DISCIPLINAR E ADMINISTRATIVA. PAPEL RELEVANTE, NESSE CONTEXTO, PORQUE HARMONIZADOR DE PRERROGATIVAS ANTAGNICAS, DESEMPENHADO PELA CLUSULA DE SUBSIDIARIEDADE. COMPETNCIA DISCIPLINAR E PODER DE FISCALIZAO E CONTROLE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA: EXERCCIO, PELO CNJ, QUE PRESSUPE, PARA LEGITIMAR-SE, A OCORRNCIA DE SITUAES ANMALAS E EXCEPCIONAIS REGISTRADAS NO MBITO DOS TRIBUNAIS EM GERAL (HIPTESES DE INRCIA, DE SIMULAO INVESTIGATRIA, DE PROCRASTINAO INDEVIDA E/OU DE INCAPACIDADE DE ATUAO). PRESENA CUMULATIVA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS CONFIGURADORES DA PLAUSIBILIDADE JURDICA E DO PERICULUM IN MORA. SUSPENSO CAUTELAR DA EFICCIA DA PUNIO IMPOSTA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, CONSISTENTE EM APOSENTADORIA COMPULSRIA DO MAGISTRADO, POR INTERESSE PBLICO (CR, ART. 93, VIII, c/c O ART. 103-B, 4, III). MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. a sujeio dos magistrados s consequncias jurdicas de seu prprio comportamento revela-se inerente e consubstancial ao regime republicano, que constitui, no plano de nosso ordenamento positivo, uma das mais relevantes decises polticas fundamentais adotadas pelo legislador constituinte brasileiro. A forma republicana de Governo, analisada em seus aspectos conceituais, faz instaurar, portanto, como j o proclamou esta Suprema Corte (RTJ 170/40-41, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO), um regime de responsabilidade a que se devem submeter, de modo pleno, dentre outras autoridades estatais, os magistrados em geral. O princpio republicano , que outrora constituiu um dos ncleos imutveis das Cartas Polticas promulgadas a partir de 1891, no obstante sua plurissignificao conceitual, consagra, a partir da ideia central que lhe subjacente, o dogma de que todos os agentes pblicos - os magistrados, inclusive - so responsveis perante a lei No se questiona, por tal razo, at mesmo em respeito ao dogma republicano, a possibilidade constitucional de o Conselho Nacional de Justia fazer instaurar, em sede

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originria, procedimentos disciplinares contra magistrados locais nem se lhe nega a prerrogativa, igualmente constitucional, de avocar procedimentos de natureza administrativo-disciplinar. Impe-se, contudo, ao Conselho Nacional de Justia, para legitimamente desempenhar suas atribuies, que observe, notadamente quanto ao Poder Judicirio local, a autonomia poltico-jurdica que a este reconhecida e que representa verdadeira pedra angular (cornerstone) caracterizadora do modelo federal consagrado na Constituio da Repblica. No obstante a dimenso nacional em que se projeta o modelo judicirio vigente em nosso Pas, no se pode deixar de reconhecer que os corpos judicirios locais, por qualificarem-se como coletividades autnomas institucionalizadas, possuem um ncleo de autogoverno que lhes prprio e que, por isso mesmo, constitui expresso de legtima autonomia que deve ser ordinariamente preservada, porque, ainda que admissvel, sempre extraordinria a possibilidade de interferncia, neles, de organismos posicionados na estrutura central do Poder Judicirio nacional. por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da subsidiariedade representa, nesse contexto, um fator de harmonizao e de equilbrio entre situaes que, por exprimirem estados de polaridade conflitante (pretenso de autonomia em contraste com tendncia centralizadora), podero dar causa a grave tenso dialtica, to desgastante quo igualmente lesiva para os sujeitos e rgos em relao de frontal antagonismo. Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto sntese de um processo dialtico representado por diferenas e tenses existentes entre elementos contrastantes, constituiria, sob tal perspectiva, clusula imanente ao prprio modelo constitucional positivado em nosso sistema normativo, apta a propiciar soluo de harmonioso convvio entre o autogoverno da Magistratura e o poder de controle e fiscalizao outorgado ao Conselho Nacional de Justia.

DISSO RESULTA QUE O EXERCCIO, PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, DA COMPETNCIA DISCIPLINAR QUE LHE FOI ATRIBUDA DEPENDERIA, PARA LEGITIMARSE, DA ESTRITA OBSERVNCIA DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE, DE TAL MODO QUE A ATUAO DESSE RGO DEVESSE SEMPRE SUPOR, DENTRE OUTRAS SITUAES ANMALAS, (A) A INRCIA DOS TRIBUNAIS NA ADOO DE MEDIDAS DE NDOLE ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR, (B) A SIMULAO INVESTIGATRIA, (C) A INDEVIDA PROCRASTINAO NA PRTICA DOS ATOS DE FISCALIZAO E CONTROLE OU (D) A INCAPACIDADE DE PROMOVER, COM INDEPENDNCIA, PROCEDIMENTOS Grupo de Estudos para a Magistratura Federal e-mail: GE_JF@googlegroups.com

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ADMINISTRATIVOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DOS MAGISTRADOS.


Isso significaria que o desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do Conselho Nacional de Justia deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais havendo tido a possibilidade de exercerem, eles prprios, a competncia disciplinar e correcional de que se acham ordinariamente investidos deixassem de faz-lo (inrcia) ou pretextassem faz-lo (simulao) ou demonstrassem incapacidade de faz-lo (falta de independncia) ou, ainda, dentre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exerccio (procrastinao indevida).

6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ Premissas extradas dos informativos 653 e 654. No julgamento, houve a anlise do referendo ou no da medida cautelar que havia sido deferida pelo Ministro Marco Aurlio para acabar sustar poderes do CNJ. 1. O CNJ integra a estrutura do Poder Judicirio, mas no rgo jurisdicional e no intervm na atividade judicante. 2. Este conselho possuiria, primeira vista, carter eminentemente administrativo e no disporia de competncia para, mediante atuao colegiada ou monocrtica, reexaminar atos de contedo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do pas . 3. Embora os magistrados respondam disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de autoridade, a eles no se aplicariam as penas administrativas versadas na Lei n 4.898/65, porquanto submetidos disciplina especial derrogatria, qual seja, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional - Loman. Ela estabelece, em preceitos exaustivos, os deveres e as penalidades impostos aos juzes. 4. O respeito ao Poder Judicirio no poderia ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutnio pblico os juzes e o rgo sancionador, o que seria incompatvel com a liberdade de informao e com a ideia de democracia. Ademais, o sigilo imposto com o objetivo de proteger a honra dos magistrados contribuiria para um ambiente de suspeio e no para a credibilidade da magistratura, pois nada mais conducente aquisio de confiana do povo do que a transparncia e a fora do melhor argumento. Nesse sentido, a Loman, ao determinar a imposio de penas em carter sigiloso, ficara suplantada pela Constituio . Asseverou-se que a modificao trazida no art. 93, IX e X, da CF pela EC 45/2004 assegurara a observncia do princpio da publicidade no exerccio da atividade judiciria, inclusive nos processos disciplinares instaurados contra juzes, permitindo-se, entretanto, a realizao de sesses reservadas

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239 em casos de garantia ao direito intimidade, mediante fundamentao especfica. 5. O CNJ poderia exigir informaes acerca do andamento de processos disciplinares em curso nos tribunais, mas no caberia ao rgo definir quem seria a autoridade responsvel pelo envio dos dados , sob pena de contrariedade aos artigos 96, I, e 99 da CF. 5. O Plenrio, por maioria, negou referendo liminar contra o art. 12 da Resoluo 135/11, e MANTEVE A COMPETNCIA ORIGINRIA E CONCORRENTE DO CNJ PARA INSTAURAR PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES APLICVEIS A MAGISTRADOS . No se pode conferir poder meramente subsidirio a rgo hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decises que, em princpio, deveriam ser tomadas por rgos hierarquicamente inferiores. Ademais, o aludido rgo superior teria o poder de agir de ofcio, em campo de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo inferior, de modo que jamais se poderia entender que a competncia daquele seria subsidiria, salvo sob mandamento normativo expresso. 6. O CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer luz da nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais locais. Ressurtiu que se estaria a defender a possibilidade de ampliao da atividade do CNJ, sem, entretanto, retirar a autonomia dos tribunais. 7. A cautelar de afastamento do magistrado do cargo previsto no art. 15, 144, da Resoluo, que havia sido suspenso pela cautelar, teve suspenso referendada pelo colegiado sob o argumento de que eventual restrio s garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade exigiria a edio de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princpios da legalidade e do devido processo. 6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ O art. 102, II, r, da CR/88 estabelece que compete originariamente ao STF julgar:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

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O afastamento do Magistrado previsto no caput poder ser cautelarmente decretado pelo Tribunal antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, quando necessrio ou conveniente a regular apurao da infrao disciplinar.

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240 Qual o mbito desse competncia do STF? O STF somente admite analisar judicialmente atos do CNJ, aes contra esse rgo, mas no examina a conduta individual de cada conselheiro . Isso tem uma repercusso importante. Quando o conselheiro pratica um ato em nome do conselho nacional de justia, o ato do CNJ, ento passvel de exame, mas o ato propriamente dito do conselheiro estaria sujeito a alguma espcie de impugnao, no como rgo CNJ, mas como Conselheiro? Perante o STF no:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no incluso da ao popular, ainda quando nela se vise declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal com as nicas ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. 2. Essa no a hiptese dos integrantes do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico: O QUE A CONSTITUIO,

COM A EC 45/04, INSERIU NA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FORAM AS AES CONTRA OS RESPECTIVOS COLEGIADO, E NO, AQUELAS EM QUE SE QUESTIONE A RESPONSABILIDADE PESSOAL DE UM OU MAIS DOS CONSELHEIROS, como seria de dar-se na ao
popular. (Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP00037 EMENT VOL-02261-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 170-174)

Basicamente o STF admite trs espcie de impugnao contra ato do CNJ perante ele: a) Ao anulatria de atos administrativos : possvel ingressar com ao anulatria de ato administrativo perante o STF para anular o ato administrativo do CNJ. Essa ao anulatria regida pelo procedimento comum ordinrio, e possvel at a concesso de

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241 tutela antecipatria, nos termos do artigo 273 do CPC, mas at agora no foi utilizado porque muito lenta, e muitas vezes os atos administrativos praticados pelo CNJ produzem efeitos imediatos. b) Mandado de Segurana : o instrumento mais utilizado contra ato do CNJ, como por exemplo, aquela deciso liminar concedida pelo conselheiro, ele sorteado como relator, se manifesta liminarmente, e a ento se impetra mandado de segurana contra essa deciso. c) Ao direita de inconstitucionalidade: admitida por vrias vezes perante a Corte. Exemplo:
EMENTA: MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto remuneratrio constitucional. Fixao diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Carter nacional do Poder Judicirio. Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretao conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF. Aparncia de inconstitucionalidade do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1, nico, da Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia. Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ao direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratrios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal. (ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184)

Atos do CNJ que produzem efeito gerais, abstratos, com contedo normativo e vinculativo tm sido contestados via ADIN. Atos que produzem efeitos concretos, mais individualizados, tm sido impugnados via MS. possvel ao relator do CNJ produzir uma deciso em carter liminar? Existe tal previso no regimento interno do CNJ, que permite ao relator, nos casos de urgncia, conceder provimento liminar. O STF, no entanto, j cassou deciso dessa espcie, j que no tem atividade jurisdicional e, portanto, no poderia de forma alguma conceder liminar, porque a liminar uma figura de jurisdio. No cabe ao civil pblica nem ao popular para atacar ato do CNJ:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no incluso da ao popular, ainda quando nela se

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vise declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. [...]. (Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP00037 EMENT VOL-02261-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 170-174) EMENTA: PETIO. AO CIVIL PBLICA CONTRA DECISO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I- Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, esta Suprema Corte no detm competncia originria para processar e julgar aes civis pblicas . II - Precedentes. III - Agravo desprovido. (Pet 3986 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008, DJe-167 DIVULG 0409-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-01 PP-00032)

O juiz de primeiro grau pode examinar, subtrair os efeitos, reconhecer a inconstitucionalidade incidenter tantum dos atos praticados pelo CNJ? Dispe o artigo 106 do regimento interno do CNJ:
Art. 106. As decises judiciais que contrariarem as decises do CNJ no produziro efeitos em relao a estas, salvo se proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Esse artigo dispe que o artigo 102, I, r da CR, estabeleceu como nico orgo passvel de exame dos atos do CNJ o STF. Entretanto, quer me parecer que h que se analisar a compatibilidade desse artigo luz do nosso sistema de controle de constitucionalidade, no qual no s o STF faz controle de constitucionalidade via concentrada, mas dado aos magistrados em geral fazer o controle de constitucionalidade via difusa. Penso que tal disposio do regimento interno altamente inconstitucional, por subtrair a ampla legitimidade jurisdicional de exerccio de tal controle.

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243 Para finalizar esse tpico, certo que o CNJ rgo da Unio. Assim, praticamente s se permite, em se tratando de aes de carter subjetivo, MS em face de seus atos. Caso o sujeito queria impugnar, por exemplo, um ato interno, de gesto, do CNJ praticado em uma licitao sem ser pela via do MS, dever ajuizar ao ordinria em face da Unio, j que este o ente que possui personalidade judiciria. 6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio Alm das funes corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder Judicirio como um todo (banir a banda podre, como dizia a Min. Eliana Calmon), duas atribuies constitucionais caminham no sentido de aprimorar a jurisdio. A apresentao de relatrios anuais e a apresentao de relatrios estatsticos. A Constituio foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o Poder Judicirio deve passar por um novo patamar de organizao administrativa. Nas organizaes administrativas h os chamados ndices de desempenho, indicadores de desempenho. O indicador utilizado na administrao em geral, seja na administrao privada ou na administrao publica, decorre de uma anlise estatstica de comportamento dos agentes que esto sendo analisados. Isso importantssimo que se saiba. O Poder Judicirio hoje um poder que trabalha com estatstica, o que no era feito antes das alteraes da EC 45. Esse mapeamento estatstico s ficou obrigatrio na CR com a alterao da EC 45. Significa que o CNJ tem que produzir dados estatsticos do desempenho do Poder Judicirio . Isso o CNJ est fazendo, inicialmente de uma forma mais rudimentar e hoje est se especializando mais ainda. E muito recentemente foi lanado pelo CNJ um concurso de estatstica dos tribunais, ento hoje o prprio CNJ atravs desse concurso est compilando, est colhendo atravs desse concurso a pratica de estatstica nos tribunais. Alm desse critrio estatstico, o Poder Judicirio tambm pode auxiliar no aprimoramento do Poder Judicirio com seus relatrios anuais. O que so relatrios anuais? O CNJ aps anlise do desempenho dos tribunais, aps anlise dos dados advindos de diversos grupos de estudos que o compem, elaborou estudos especficos sobre determinadas reas da atividade jurisdicional. Aps esses levantamentos ele faz um relatrio anual e apresenta esses relatrios para o presidente do STF, inclusive propondo alteraes legislativas ao congresso nacional, para que haja um melhor aperfeioamento do Poder Judicirio. Esse talvez o instrumento mais importante para a restaurao democrtica do Poder Judicirio na atualidade. Essa remessa ao STF com a propositura de solues, se feita de uma forma profissional, de uma forma administrativa, uma viso de conjunto, possvel que distores sejam eliminadas

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244 atravs de solues legislativas . Ento, talvez esse seja o maior atributo que o CNJ possa proporcionar ao Poder Judicirio. E isso que o Poder Judicirio tem esperado do CNJ. ou seja, quais so os problemas e quais so as solues.

6.6.

Responsabilidade Magistrados

Administrativa,

Civil

Penal

dos

6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado O magistrado, no uso das suas atribuies legais e no exerccio das suas funes judicantes, pode acabar praticando ilcitos, e esses ilcitos podem ser civis, administrativos e criminais, simultaneamente, ou s uma repercusso administrativa ou uma repercusso criminal que reverbera na responsabilidade administrativa. Linhas gerais vigora o principio pelo qual h uma independncia das instancias administrativas, civil e penal, ou seja, a esfera criminal conduzida atravs do processo criminal, independentemente da esfera administrativa e tambm independemente da esfera civil. Mas pode ocorrer algumas situaes em que a deciso na esfera criminal repercuta na deciso da esfera civil e na esfera administrativa, por exemplo, quando o juiz absolvido por inexistncia do fato ou por provada a no autoria. Ento, mesmo que haja uma condenao no nvel administrativo essa condenao perde os efeitos em funo da deciso na esfera criminal. Essa a lgica para os atos administrativos em geral. Logo, em que pese vigorar o princpio da independncia das instncias, poder haver uma comunicao com a prevalncia do sistema processual penal. Como funciona a responsabilidade criminal do magistrado? Com a notcia da prtica de um crime por um juiz federal, a investigao dever ser presidida pelo Tribunal Regional Federal. No pode a Polcia Federal, muito menos a militar, desenvolver todo o procedimento preliminar sorrelfa do TRF, sob pena de absoluta nulidade do inqurito e das provas nele produzidas, que sero inservveis. Art. 33, p. nico da LOMAN:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: [...] Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

Porque disso? Porque a competncia para o julgamento do magistrado do tribunal ao qual ele est vinculado; se for desembargador, STJ. Logo, com a prtica do crime, a autoridade responsvel pela conduo das investigaes o prprio tribunal, da porque esses elementos de

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245 convico devem ser encaminhados ao tribunal para que prossiga ali a investigao. O Tribunal evidentemente no ir promover atos de polcia. Ele presidir a instruo prvia, promovendo o controle das diligncias e podendo eventual e subsidiariamente requisit-las, sempre com a participao de um Procurador-Regional da Repblica, que o titular da ao penal pblica. Pelo mesmo motivo citado no pargrafo anterior, evidentemente que o MPF no precisar de aguardar nenhum procedimento investigatrio caso j possua elementos de convio suficientes para a propositura da ao penal, eis que dispensvel e instrumental o inqurito originrio. Ademais, possvel ao Tribunal avocar o inqurito policial para preservar a sua competncia. Logo, se o magistrado estiver sendo investigado perante o MPF ou mesmo perante a autoridade policial e esses autos no foram remetidos ao TRF, possvel o requerimento ao TRF para que avoque. E a priso do magistrado, quando pode ocorrer? A priso em flagrante somente permitida para crimes inafianveis.:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: [...] II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Ento o juiz s pode ser preso em flagrante de crime inafianvel, se no for por ordem do tribunal. Nenhum juiz pode ser preso em flagrante a no ser que o crime seja inafianvel. Agora a autoridade que prender em flagrante far a apresentao do magistrado ao presidente do tribunal a que ele esteja vinculado, ou seja, se prendeu em flagrante, a comunicao e apresentao do magistrado imediata. Quais so os crimes que no permitem a fiana? NO CABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE FIANA CONSTITUIO DA REPBLICA
Racismo Tortura Trfico de entorpecentes Terrorismo Crimes hediondos Ao de grupo armado contra o Estado Democrtico de Direito

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246 Assim, fora desses casos, inexiste a hiptese de flagrante por parte da autoridade policial. Qualquer priso cautelar de magistrado somente poder ser decretada pelo prprio Tribunal. O magistrado preso em flagrante ficar disposio do presidente do tribunal, jamais disposio da autoridade policial. Logo: PRISO DE MAGISTRADO: POR FLAGRANTE DE CRIME INAFIANVEL OU POR ORDEM ESCRITA DO TRIBUNAL . Da em diante o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso normal que teria qualquer processo criminal perante o tribunal, vai ter a deliberao sobre o recebimento da denuncia, o sorteio do relator, instruo processual e julgamento colegiado. 6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado Dentro de responsabilidade civil do magistrado, alguns pontos importantes temos que tocar. A primeira regra sobre a responsabilidade civil do magistrado est no artigo 133 do CPC:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

No caso de dolo ou fraude no h necessidade desse requerimento, mas no caso desse retardamento de ato de ofcio h. Nesse caso, havendo recusa ou retardamento, o juiz responde pessoalmente pelo dano causado parte? Ele tem responsabilidade civil direta? No, o juiz no reponde pessoalmente, quem responde o Estado, uma responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, 6 da CR, cabendo ao Estado eventual ao regressiva com a prova do elemento subjetivo.

RESPONSABILIDADE CIVIL ENVOLVENDO ATIVIDADE JURISDICIONAL PREVISTA DIRETAMENTE NA CONSTITUIO, o chamado erro judicirio, artigo 5, LXV. A CR dispe
H uma espcie de que possvel a indenizao por erro judicirio e naquelas hipteses em que o ru ficar preso alm do limite estabelecido na sentena .
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito

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vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;

Em ambos os casos a responsabilidade ser objetiva, o Estado quem responde, no o juiz. Mais simples o caso do excesso de prazo na priso alm do fixado na sentena. A jurisprudncia reconhece essa deciso de indenizao, porque se a sentena estabeleceu que ele fique 2 anos preso, e ele ficar 2 anos e 6 meses, portanto tem que ser indenizado. Ento nessa hiptese a responsabilidade objetiva do estado indiscutvel, todos tribunais superiores adotam plenamente a possibilidade de indenizao nessa hiptese. Vide:
EMENTA: Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C.Pr.Penal, art. 630. 1. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio ru. 2. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual e, manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado. 3. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do servio pblico da Justia. (RE 505393, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00025 EMENT VOL02292-04 PP-00717 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 296-310 RT v. 97, n. 868, 2008, p. 161-168 RDDP n. 57, 2007, p. 112119)

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248 O problema maior est no erro judicirio, porque afinal de contas o que o erro judicirio? H alguns precedentes do STF falando que o Estado no responde por erro judicirio quando se tratar de atividade jurisdicional estrito sensu. O que atividade estrito sensu? a atividade do magistrado normal de jurisdio, por exemplo, quando ele condena na sentena, quando o acrdo mantm a sentena, quando o juiz absolve e o acrdo condena, quando o juiz conduz o procedimento da forma que dever ser conduzido, tudo isso aqui no passvel de indenizao, ou seja, a atividade jurisdicional em si no passvel de indenizao . Se fosse possvel nos teramos a seguinte situao: se o juiz condenasse, fosse decretada a preventiva e o tribunal absolvesse, haveria indenizao. Isso no pode porque a priso provisria decorreu de uma atividade tipicamente jurisdicional. Isso no erro judicial. Exemplo:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISO TEMPORRIA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INOCORRNCIA. 1. O autor pretende a responsabilizao civil da Unio pelo pagamento de reparao de danos morais e materiais, por ter sido preso de forma, supostamente, ilegal e arbitrria. 2. O erro judicirio a que alude o inciso LXXV pressupe que o ato judicial seja eivado de ilegalidade, abuso ou arbitrariedade por parte do agente estatal. 3. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o decreto judicial de priso preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos pressupostos que o autorizam, no se confunde com o erro judicirio a que alude o inciso LXXV do art. 5 da Constituio da Repblica, mesmo que o ru ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha a sua sentena condenatria reformada na instncia superior (RE 429518 SC, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO, rgo julgador: Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, Fonte: DJ de 28/10/2004). 4. No se vislumbra no procedimento de constrio da liberdade do autor qualquer vcio que padea de indenizao. Os atos foram procedidos dentro das formalidades cabveis e havia, na ocasio da priso do autor, certeza do crime e indcios de autoria conforme descrito nas Informaes da Diviso de Auditoria da Corregedoria Geral da Receita Federal (fls.133/169) e na Representao formulada pelo Delegado da Polcia Federal (fls. 112/131) que deflagrou a priso. 5. No se pode cogitar, portanto, de reconhecimento de responsabilidade civil do Estado, decorrente de ato judicial revestido de legalidade, to somente pela posterior decretao de inocncia do sujeito. 6. Desta forma, se havia indcios suficientes da autoria e materialidade delitiva no momento da decretao da priso do investigado, a sua posterior revogao por ausncia de provas, no torna o ato judicial ilegal ou abusivo de forma a

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gerar reparao civil por danos morais e materiais. 7. A despeito da grande repercusso do caso PROPINODUTO II na mdia, colocando em risco a integridade da vida privada e a honra dos envolvidos, o autor, detentor do nus da prova, no logrou demonstrar a existncia de excesso ou abuso de autoridade, bem como de qualquer vcio na decretao da priso temporria, razo pela qual no restam configurados os pressupostos da responsabilidade civil objetiva do Estado. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TRF2, AC 200651010228720, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, STIMA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R - Data::30/03/2011 - Pgina::410/411.) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RECEBIMENTO DE DENNCIA. AO PENAL EM CURSO. EVENTUAIS MEDIDAS EM DESFAVOR DO RU DEVEM SER ENFRENTADAS VIA DE RECURSO PRPRIO. PREMATURA BUSCA DE INDENIZAO NA ESFERA CVEL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APELO IMPROVIDO. I. Certo que o ordenamento jurdico ptrio prev a indenizao por erro judicirio, comando expresso no art. 5, LXXV da Carta Poltica. II. No processo penal eventuais medidas em desfavor do ru devem ser enfrentadas via de recurso prprio. III. O Estado detem a primazia da persecuo penal, apresentandose na espcie, devidamente fundamentado o decreto de priso preventiva. IV. Exsurge como prematura a busca de indenizao na esfera cvel . V. Apelao improvida. (TRF3, AC 00014296820044036005, DESEMBARGADORA FEDERAL SALETTE NASCIMENTO, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2011 PGINA: 711 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

O que ento erro judicirio? Para explicar erro judicirio vou dar um exemplo que ocorreu e foi veiculado na mdia, foi um caso de um individuo que ficou muito tempo preso por homicdio e depois descobriu que na verdade ele no era a pessoa que deveria ser condenada. Ento nesse caso h responsabilidade? Sim, houve erro judicirio, algum que no era aquela pessoa, foi condenada por erro na identificao, mas isso no responsabilidade do magistrado, porque no foi intencional, no houve dolo, no houve culpa, mas houve efetivamente um erro. Ento essa espcie de erro sim, poder gerar eventualmente uma indenizao do estado, responsabilidade decorrente de responsabilidade objetiva, mas s que por vezes no decorrncia da atividade jurisdicional estrito sensu, mas decorrente do sistema. H uma outra espcie de responsabilidade civil que a doutrina aponta. A primeira manifestao da doutrina a possibilidade de indenizao cvel por denegao de jurisdio. considerada denegada a jurisdio quando a prestao jurisdicional to demorada, mas

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250 to demorada, que os direitos da parte praticamente perecem 45. Ento por exemplo, o caso de algum que esteja com uma doena gravssima, no prevista nos itens da sade pblica e porventura venha carecer de remdios no includos na tabela do ministrio da sade e o juiz no aprecia a liminar e a pessoa vem e falece. Esse um caso de indenizao contra o estado, objetivo, desde que a demanda seja inadmissvel. Quem responde? no, volto a dizer responde o estado, salvo se o juiz agir por dolo ou culpa, a somente por ao regressiva. Ento a delegao de jurisdio responsabilidade civil do estado. seria uma outra possibilidade

6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado Resoluo n 30 do CNJ. Ns vamos ver quais as implicaes da lgica dessa resoluo e vamos fazer uma leitura em casa. Quais so as espcies de pena aplicveis aos magistrados? Vamos para o artigo 1 da resoluo:
Art. 1 So penas disciplinares aplicveis aos magistrados da Justia Federal, da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia Militar, da Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios: I - advertncia; II - censura; III - remoo compulsria; IV - disponibilidade; V - aposentadoria compulsria; VI - demisso. 1 Aos magistrados de segundo grau no se aplicaro as penas de advertncia e de censura, no se incluindo nesta exceo os Juzes de Direito Substitutos em segundo grau. 2 As penas previstas no art. 6, 1, da Lei n. 4.898, de 912-1965, so aplicveis aos magistrados, desde que no incompatveis com a Lei Complementar n. 35, de 1979. 3 Os deveres do magistrado so aqueles previstos na Constituio Federal, na Lei Complementar n 35, de 1979, no Cdigo de Processo Civil (art. 125) e no Cdigo de Processo Penal (art. 251).
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Isso, inclusive, hiptese de responsabilizao no mbito internacional, tanto a denegao de justia quanto o atraso irrazovel e injustificado.

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4 Na instruo do processo sero inquiridas no mximo oito testemunhas de acusao e at oito de defesa. 5 O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar s ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente aps a concluso do processo ou do cumprimento da pena.

Esses incisos esto na ordem de gravidade. Advertncia aquela admoestao para que o juiz no faa mais aquilo. A advertncia faz diferena quando o magistrado vai receber uma promoo por merecimento e o seu colega no tem advertncia. Na censura j mais grave, na reiterao daquela conduta em que houve advertncia, mas o magistrado no parou. Mas ainda no grave o suficiente para a aplicao de uma remoo compulsria. Advertncia e censura no so aplicveis aos magistrados de segundo grau de jurisdio, apesar de a elas estarem sujeitos os juzes convocados para substituio. Remoo compulsria o juiz tem inamovibilidade. Por interesse publico, pode o tribunal mandar o juiz para outro local, remov-lo de uma vara para outra. E qual o critrio disso? Interesse pblico. Se houver interesse pblico o tribunal remove o magistrado de uma vara para outra, por exemplo, por incompatibilidade, digamos que o juiz seja um juiz mais truculento, que goste mais da rea criminal, que tenha um comportamento assim mais ativo e esteja em uma vara de criana de juventude e a naquela vara da infncia e juventude e naquela vara de infncia e juventude ele seja um tanto truculento, ento por interesse publico recomenda-se sua remoo para uma vara criminal e deixa um juiz com outro perfil naquela vara. ou quando o juiz causou tantos problemas sociais ali naquela comunidade que ele no tem mais condies de ficar l, ento ele removido para que haja possibilidade de manuteno da ordem e da imagem do Poder Judicirio. O CNJ pode aplicar remoo compulsria do magistrado. Disponibilidade essa uma pena que afasta o juiz de suas funes; por interesse pblico o juiz simplesmente tirado da atividade jurisdicional pelo tempo que o tribunal achar necessrio para que se restaure a dignidade do Poder Judicirio. Ento com a disponibilidade, simplesmente o tribunal retira o juiz da atividade, o juiz continua recebendo seus proventos de forma proporcional e a se restaura a ordem da atividade jurisdicional. Qual magistrado no est sujeito a pena de disponibilidade? Os juzes no vitalcios no esto sujeitos a pena de disponibilidade, ou seja, aqueles que no concluram o prazo de vitaliciamento, porque se a gravidade chegue a tal ponto o caso no de disponibilidade, mas sim o caso de demitir o juiz.

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252 Aps a remoo compulsria e a disponibilidade a situao mais grave da aposentadoria compulsria. A aposentadoria compulsria representa o afastamento definitivo do magistrado das suas funes e a pena mais grave para o magistrado vitalcios. Vejam, na disponibilidade o juiz pode voltar, mas a aposentadoria compulsria tira o juiz de sua atividade jurisdicional definitivamente e ele recebe os proventos proporcionalmente. Muita gente fala, que injustia, o juiz que participou de formao de quadrilha e corrupto e ainda prevaricou, por exemplo, e ele ainda vai se aposentar compulsoriamente e ainda vai ganhar. O fato que ele embora tenha sido aposentado compulsoriamente, ele efetivamente contribuiu com os cofres pblicos, pagando a sua aposentadoria, ento tem esse direito, enquanto no sobrevier a condenao criminal com os efeitos secundrios da sentena penal ou acrdo, que podero subtrair tambm os vencimentos decorrentes de aposentadoria ou a ao civil pblica por improbidade administrativa na qual se decrete a perda no s do cargo mais do beneficio previdencirio. Mas isso poder ocorrer num segundo momento. Se prevalecer a condenao administrativa, a soluo a aposentadoria compulsria. Ento, em linhas gerais respondendo a pergunta do concurso, os magistrados vitalcios esto sujeitos a pena mxima de aposentadoria compulsria. E a pena de demisso? Aplica-se to somente ao juiz no vitalcio. Se o tribunal entender que ele no tem condies de atuar como juiz, aps assegurada ampla defesa e contraditrio, ele demitido. Como funciona a responsabilidade administrativa do magistrado?
Art. 19. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou o Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver cincia de irregularidade obrigado a promover a apurao imediata dos fatos. 1 As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. 2 Apurados os fatos, o magistrado ser notificado para, no prazo de cinco dias, prestar informaes. 3 Mediante deciso fundamentada, a autoridade competente ordenar o arquivamento do procedimento preliminar caso no haja indcios de materialidade ou de autoria de infrao administrativa. 4 Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada de

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plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos.

Segundo a resoluo 30, se algum denunciar ou se o corregedor tiver conhecimento da pratica de falta funcional do magistrado, ele obrigado a apurar, art. 19. Se for magistrado, quem apura o corregedor, se for desembargador quem apura o presidente. Ento, se o desembargador praticou alguma falta funcional quem apura o presidente do tribunal de justia. Ento diz o artigo 19, que cientificado do fato, o corregedor dever apurar o fato, corregedor geral da justia ou o presidente, se for desembargador. Essa apurao sumaria, examina os elementos de convico, ouve algumas pessoas, e depois de apurado o corregedor abre o prazo de 05 dias para que o magistrado apresente a sua defesa. Apresentado a defesa pelo magistrado, isso aqui o que nos chamamos de sindicncia, o corregedor tem duas possibilidades, ele pode arquivar o procedimento, porque entendeu, por exemplo, que a matria era jurisdicional, art. 41 da LOMAN, ou ele poder propor a instaurao de processo administrativo disciplinar perante o rgo especial.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir.

IMPORTANTSSIMO: a CR/88 expressamente determina que os atos punitivos dos magistrados, de carter administrativo, somente podero ser tomados pela maioria absoluta do Tribunal ou do CNJ, estabelecendo, ento, diretamente o qurum decisrio, no podendo nenhum diploma infralegal estabelecer qurum mais ou menos rgido.
Art. 93 [...] VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) [...] X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Se ele resolver propor, ento ele comunica o fato ao presidente, que por sua vez abrir o prazo de 15 dias pra que o magistrado apresente defesa.

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254 Apresentada essa defesa, o presidente convoca uma sesso e o rgo especial delibera sobre a instalao ou no do processo administrativo disciplinar. Ele poder arquivar esse procedimento, ou ele poder instaurar o processo administrativa disciplinar. Veja que antes era uma sindicncia, aqui j um processo administrativo disciplinar. Porque importante saber sobre a instaurao? Porque no momento em que o processo administrativo disciplinar instaurado interrompe-se o prazo prescricional. O prazo prescricional fica interrompido com a instalao do processo administrativo disciplinar. Ento diz, inclusive, a lei 8112 que a lei utilizada em analogia para a conduo do procedimento administrativo disciplinar do magistrado. Ora, se interrompe a prescrio, no suspende, mas interrompe, por quanto tempo ficar interrompido? Segundo o STJ a interrupo se esgotar 140 dias aps o prazo mximo para concluso do processo administrativo disciplinar. Se o processo administrativo disciplinar que tem que ser encerrado em 180 dias, no terminar, quando terminar os 180 dias, comea a contar o prazo de 140 dias. Encerrado os 140 dias, volta contar o prazo prescricional. Qual a hiptese em que haja possibilidade da interrupo da prescrio mesmo aps esse prazo? H, quando ficar evidenciado que a delonga do processo decorre de atos de defesa do magistrado. Ento ele com seus atos de defesa vai causando delonga no procedimento, ento o prprio CNJ na sua resoluo e o STJ disse que nesse caso, se houver delonga pela defesa do acusado, ento esse prazo pode ser dilatado mais ainda. 2Quais so os prazos prescricionais? Os prazos prescricionais para magistrados esto no artigo 142 da lei 8.112 de 90.
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. 3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.

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4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo.

Instaurado o processo administrativo disciplinar, na instaurao duas coisas devem acontecer: Primeiro, o tribunal vai deliberar sobre o afastamento preventivo do magistrado. Ele delibera se o magistrado vai ser afastado preventivamente ou no, esse o momento em que o tribunal defere ou no o afastamento preventivo; Depois, o rgo que instalar o processo administrativo disciplinar dever descrever o fato imputvel ao magistrado, porque em relao este fato que o magistrado vai se defender agora no processo administrativo disciplinar. Depois disso aqui a acusao est concretizada e a partir da o magistrado comea a se defender dos fatos no processo administrativo disciplinar, que vai se sortear relator, que vai haver instruo, que vai haver manifestao e depois vai haver votao por maioria absoluta de votos. Para arrematar, eu posso dizer para vocs o seguinte, existe o posicionamento do STF no seguinte sentido, digamos que depois que for terminada a sindicncia, o corregedor no s prope a instaurao de processo disciplinar, como prope j o afastamento do magistrado, e o rgo especial afasta o magistrado, s que a, o que se percebe que na sindicncia no se permitiu ao juiz a produo de prova, ampla defesa, mas ele foi afastado, h nulidade nesse caso? Segundo o STF, sindicncia em geral no h necessidade de ampla defesa, ampla produo de prova, h necessidade de contraditrio. Ento, no existindo a necessidade de ampla produo de prova, a sindicncia ento se esgota (1:08;10)...instaurao do processo administrativa disciplinar, salvo quando os elementos contidos na sindicncia servirem de fundamento para o afastamento do magistrado. Nesse caso, como houve uma subtrao de direitos do magistrado, ento seria necessrio que se permitisse uma ampla produo de provas aqui porque houve aqui o afastamento, desde que o fundamento seja a sindicncia. Ento, para que a sindicncia possa sustentar um afastamento necessrio contraditrio e ampla defesa. Agora se a sindicncia no tiver ampla defesa, oitiva de testemunha, e for decretado o afastamento, ai sim h nulidade, esse o entendimento do STF. E o magistrado que est sendo investigado e resolve se aposentar ou pedir exonerao, pode? No, uma vez iniciado o processo administrativo disciplinar a aposentadoria ou exonerao s vo ser deferidas ao magistrado se eventualmente houver encerramento do processo ou cumprimento da pena. ento, se o processo instaurado o magistrado no pode mais pedir exonerao nem aposentadoria, ter que aguardar o termino do processo administrativo disciplinar, processo administrativo disciplinar, no sindicncia, e ou o cumprimento da pena.

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256 Em relao aos juzes no vitaliciados o que acontece se for instalado processo administrativo disciplinar? Nos termos da resoluo h suspenso do prazo de vitaliciamento, artigo 6 da resoluo. Art. 13. O recebimento da acusao pelo Tribunal Pleno ou pelo rgo Especial suspender o curso do prazo de vitaliciamento. Entretanto , STJ entendendo que o prazo no est sujeito a suspenso, porque prazo constitucional, e se o processo no terminar antes dos dois anos, ento automaticamente o magistrado ser vitaliciado automaticamente. Ento, ou o tribunal delibera antes do prazo de dois anos, ou o juiz ser vitaliciado automaticamente.

7. Teoria Geral do Direito e da Poltica


7.1. Direito Objetivo e Direito Subjetivo
7.1.1. Texto Introdutrio Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para exprimir diversas situaes. Podemos us-la para apontar uma determinada conduta que no se encontra de acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: "isto no direito!"ou quando nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em sociedade o direito constitucional brasileiro, por exemplo e tambm quando queremos expressar um poder que nos inerente: "eu tenho direito propriedade, vida, sade etc." neste contexto que encontramos a definio do direito subjetivo; ou seja, o direito subjetivo nada mais do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo Estado na proteo dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington de Barros Monteiro que o direito objetivo o conjunto das normas jurdicas; direito subjetivo o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro . Direito objetivo corresponde norma agendi, enquanto o direito subjetivo facultas agendi, em outros termos, este ltimo apresenta-se como uma faculdade que seu titular tem de us-lo ou no na proteo do bem jurdico garantido pela norma agendi, podendo at mesmo disp-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa a potencialidade de uso ou no pelo seu titular (ISSO NO EST CORRETO. NO SE CONFUNDEM DIREITO SUBJETIVO E FACULDADE DE AGIR. ESTA UM ATRIBUTO DAQUELE, UMA OPO POSTA AO TITULAR DO DIREITO SUBJETIVO DE EXERCLO OU NO). Assim como o direito subjetivo est na sua possibilidade e potencialidade de uso, est tambm no seu exerccio efetivo; neste diapaso, segundo Luiz Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso doutrinria que trata da possibilidade do exerccio do direito subjetivo

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257 atravs da ameaa feita pelo seu titular, pois segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo Civil, que a ameaa de exerccio efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito, sendo considerada exerccio regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Cdigo Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido". "Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo no s a potencialidade e o exerccio como tambm o uso da ameaa deste". Tais conceitos, todavia, no podem ser estudados separadamente, fazem parte de um todo, de um nico fenmeno, os dois ngulos de viso do jurdico. Um o aspecto individual, outro o aspecto social, como bem define Caio Mrio. Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para esta questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas no so direitos, e sim qualidades prprias do ser humano que independem de norma jurdica para a sua existncia. A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades, segundo a eminente professora; logo, o uso dessas faculdades lcito ou ilcito, conforme for permitido ou proibido . Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permisso para o uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi anterior ao direito subjetivo. Segundo a mesma autora, estas permisses dadas por meio de normas jurdicas podem ser explcitas ou implcitas. As primeiras so identificveis quando as normas de direito as mencionam expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da vida civil; as segundas so quando as normas de direito no se referem a elas de modo expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas ltimas as permisses de fazer, de no fazer, de ter e de no ter. O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relaes intersubjetivas e das situaes jurdicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza contriburam de uma certa forma para se chegar concluso acerca do atual conceito do direito assim como sobre a sua natureza jurdica. O direito subjetivo tambm no pode ser considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este ltimo a nica existncia decorrente do mundo jurdico como defende Hans Kelsen; tambm no pode ser considerado apenas como uma situao jurdica, vez que ele possui ntima ligao com o direito objetivo, pois o direito subjetivo est condicionado a uma exigibilidade de prestao.

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258 Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do direito, o direito subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas no se concretizam, o que implica dizer que o direito subjetivo no se consubstanciar no mbito de determinada relao jurdica intersubjetiva. Sujeito, objeto e relao jurdica fazem parte deste que chamamos direito subjetivo constituindo em elementos essenciais sua existncia, vez que, como ficou claro em nossa pesquisa, no existe direito se no houver sujeito, nem direito se houver um bem a ser almejado (o objeto) como tambm um meio para a consecuo desta finalidade (a relao jurdica). Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los, todavia, todo ser que detm a chamada personalidade jurdica est apto a possuir tais direito e reivindic-los, mesmo que seja atravs de outrem detentor de capacidade. Pessoas jurdicas, assim como as pessoas naturais, tambm tm personalidade porque da mesma forma que estas, so detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma maneira que as ditas pessoas naturais sendo tambm reconhecidas pelo ordenamento jurdico como pessoas. 7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo) Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer meno a uma classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio Mrio da Silva Pereira. Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos chama a ateno a relacionada generalidade e restrio dos efeitos dos direitos subjetivos. Os direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, so absolutos e relativos. ABSOLUTOS so aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relao oponvel generalidade dos indivduos, sem a especificao de sua exigibilidade contra um sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; RELATIVOS so os direitos subjetivos quando o dever jurdico, ao contrrio dos absolutos, imposto a um determinado sujeito passivo, no importando ser este sujeito uma nica pessoa ou um grupo de indivduos, contanto que sejam estes determinados ou passveis de determinao. Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito de propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito de crdito, apresentando-se como um direito subjetivo relativo. (Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto, mormente em decorrncia da funo social do Direito).

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259 7.1.2.1. O Dever Subjetivo O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao conceito de obrigao. Giuseppe Lumia define obrigao como o dever jurdico de ter aquele comportamento que algum est legitimado a pretender de ns; obrigao e pretenso para ele caminham juntas e so oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurdico, o qual ao atribuir a um sujeito uma pretenso ( isso est errado. O ordenamento no impe uma pretenso, ele confere direitos. A pretenso surge apenas com o descumprimento de um dever subjetivo ), impe ao outro o dever (jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme pretenso do primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes naturais, que so aquelas no tuteladas por via do direito de ao, mas por via de exceo, ou seja, obrigaes sobre as quais no pairam nenhum dever legal de prestao. Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo, se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais adiante; inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo. Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e desta afirmao que se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando comea o meu". Neste caso, trata-se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos interessa identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas jurdicas objetivas. J dizia Rizzatto Nunes "A noo de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo, imanente ao conjunto de normas jurdicas objetivas". Tal dever corresponde a um limite intrnseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a ser taxado de abusivo. Em outros termos, O DEVER SUBJETIVO TEM SUA GNESE NA NORMA A QUAL EXPE OS LIMITES AO EXERCCIO DO DIREITO SUBJETIVO. A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, serve para expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma fora moral. Por esse motivo que no podemos nos desvencilhar do conceito de obrigao no estudo do dever. Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo para o comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor de sanes, mas por respeito desinteressado ao direito. Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em linhas anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo um dever imposto pela norma e tem o intuito de no tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o desta maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos encontrar no direito de propriedade. dever comum nosso respeitar o direito subjetivo

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260 propriedade de terceiros; por outro lado dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma para evitar possveis abusos no seu exerccio; por exemplo, um dever subjetivo usar da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXIII CF/88; Art. 1.228, 1 e 2/CC). ( AQUI ELE FAZ UMA CONEXO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O DEVER SUBJETIVO: O DEVE SUBJETIVO DO TITULAR DO DIREITO ESSENCIALMENTE NEGATIVO, OU SEJA, O DE EXERCER SEUS DIREITOS DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO ORDENAMENTO). 7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito Dever jurdico a necessidade imposta a todos os indivduos de observar os comandos do ordenamento jurdico, com a possibilidade de se demandar sua execuo coercitivamente por intermdio do Estado. Ele fundado nas relaes que subsistem entre o sujeito ativo, que exige o adimplemento da obrigao, e aquele que a deve cumprir. Dever livre a obrigao de carter moral, sendo voluntariamente assumida e no gerando, em caso de descumprimento, qualquer consequncia jurdica em face de quem se obrigou, to-somente consequncias indiferentes ao Direito, de cunho social ou religioso, entre outros. J obrigao o dever jurdico qualificado pela anlise do prprio objeto prestacional, consistente numa conduta de dar, fazer ou no fazer. Responsabilidade a consequncia do descumprimento de um dever jurdico, quando a pessoa passa a ter a obrigao de reparar por ter infringido uma norma. A sujeio a situao de necessidade em que se encontra o adversrio de ver-se produzir forosamente uma consequncia em seu patrimnio. Ou seja, est em estado de sujeio a pessoa que possui em seu desfavor um direito potestativo de outrem. Ela tambm pode recair sobre objetos, como ocorre com os Direitos Reais, no qual o sujeito ativo da obrigao estabelece verdadeira situao de submisso da coisa sua vontade. Interesse legtimo o que resulta do prprio interesse de agir. Numa anlise processual, preenchida a condio de ao interesse de agir, o interesse se mostraria legtimo. o interesse que se liga ao prprio direito e que se mostra protegido legalmente , do qual possa resultar ou no qual assente qualquer vantagem de ordem econmica, ou mesmo de ordem moral.

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261 Obrigao potestativa46, por sua vez, a obrigao em que o sujeito ativo da relao pode satisfazer seu direito unilateralmente, decorrente do simples exerccio de sua vontade, sem sofrer por parte do devedor qualquer oposio legtima apta a afastar-lhe o direito, tal qual a obrigao potestativa que tem o devedor de aceitar a escolha do credor nas obrigaes alternativas, se tal clusula tiver sido pactuada no contrato. nus jurdico a necessidade que uma parte tem de adotar uma determinada conduta, no por imposio legal ou obrigacional, mas como condio de defesa de um interesse prprio. uma situao passiva em que inexiste correspondncia ativa, como, v.g., a necessidade de recorrer da sentena para que a parte tenha sua situao melhorada. A parte sofrer um prejuzo se no arcar com o nus, o qual, entretanto, no significa uma sano prevista no ordenamento jurdico. Direito subjetivo o poder de agir do indivduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim de que possa satisfazer um interesse prprio, pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento. Em outras palavras, a possibilidade que a norma d a um indivduo de exercer determinada conduta descrita na lei, vista do ponto de vista do titular do direito. algo incorporado ao patrimnio jurdico do sujeito.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa e determinada, pode-se dizer que aquele um direito subjetivo relativo. Mas se o comportamento esperado exigido da coletividade, a se trata de direito subjetivo absoluto. Outro detalhe de grande importncia saber se esse comportamento tem ou no estimativa econmica. Se assim, estamos falando de direito subjetivo patrimonial . Se no tem estimativa econmica direito subjetivo extrapatrimonial. Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial, extrapatrimonial) confere ao titular uma pretenso de exigir de algum um comportamento.

Direito objetivo ou norma agendi o direito posto nas normas jurdicas e vigente durante certo lapso de tempo, o direito analisado sob um ponto de vista estritamente normativo, sem que se perquira sobre os destinatrios da norma. O direito objetivo a fonte dos direitos subjetivos. Tutela jurisdicional representa a espcie de provimento judicial aplicado em cada caso concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a propositura da demanda. A delimitao da tutela, que permite a caracterizao da espcie de ao utilizada pelo autor, pressupe
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Se o direito potestativo no admite violao, se ele s depende do titular, o direito potestativo exemplo de interesse pblico. E por que de interesse pblico? Porque quando o titular manifesta a sua vontade, os efeitos decorrem para todos. Quando o titular exerce seu direito potestativo, os efeitos decorrem automaticamente para todos, da a frase de que todo direito potestativo traz consigo interesse pblico dos efeitos que decorrem da vontade do titular.

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262 a procedncia do pedido. A improcedncia, como acertadamente anotou Pontes, indica que a sentena prolatada ser de natureza declaratrionegativa, ainda que o pedido seja declaratrio positivo, constitutivo, condenatrio, executivo ou mandamental. Faculdade de agir ou facultas agendi a permissividade de atuao do titular representada pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou no, em juzo ou fora dele, de maneira alguma se confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou seja, o poder de deciso que tem o titular de um direito subjetivo sobre se ir ou no exerc-lo. Direito subjetivo desprovido de pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana, espontaneamente no se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretenso, a pretenso de judicialmente exigir um comportamento ou a reparao do dano causado. Se eu no tivesse a pretenso significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de Juliana um comportamento, mas se ela no se comportasse, no aconteceria nada. E se assim, significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no passa de uma mera faculdade jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. E assim por um motivo simples: o direito subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela pretenso. O direito subjetivo , na sua essncia, a pretenso. A pretenso a marca registrada do direito subjetivo. Da a frase: sem pretenso, ele no passa de uma mera faculdade jurdica. 7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a questo em torno da qual se empenham saber se o direito subjetivo constitui tambm um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, elaborado ou se faz nascer do direito objetivo. Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas crticas quanto formulao de um conceito preciso acerca do direito subjetivo. 7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana garantido pelo ordenamento jurdico . Esta vontade corresponde ao que Ferraz Jnior chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em

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263 relao aos demais animais. No entanto, esta vontade no pode ser elemento nico de diferenciao entre homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser humano no deixa de ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta afirmao nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prtica da vida civil, no so sujeitos de direitos? A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ao etc? Obviamente que so, embora sejam protegidos por outrem. exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em conformidade com a teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, o direito subjetivo no teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurdica tornar efetiva a proteo do direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito subjetivo algo semelhante com a proteo da liberdade conferida pelo direito objetivo. Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada. Dentre elas est aquela que defende a existncia do direito subjetivo independentemente da vontade do seu titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herana, onde o herdeiro ignora a abertura da sucesso pela morte do descendente; ou at mesmo a propriedade mediante testamento. Existe tambm uma confuso que feita entre o prprio direito e o exerccio do mesmo, esclarecida por Maria Helena Diniz. Segundo a autora, s para este (o exerccio do direito) que a vontade do sujeito ser indispensvel. Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este no deve ser empregado no sentido psicolgico, mas sim em sentido lgico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurdico do querer. ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO SUBJETIVO COM O SEU PRPRIO EXERCCIO; ADEMAIS, POR ELA, AQUELES QUE POR UM OU OUTRO MOTIVO NO TEM/NO PODEM EXPRIMIR SUA VONTADE, NO TERIAM DIREITO SUBJETIVO. 7.1.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering Esta teoria afirma que a natureza jurdica do direito subjetivo est no interesse juridicamente protegido. Contrria teoria de Windscheid, a ideia de Ihering calcada em dois elementos constitutivos do princpio do direito subjetivo.

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264 O primeiro elemento em carter substancial que, de acordo com Caio Mrio, se situa na sua finalidade prtica, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O elemento subsequente tem carter formal, o qual apresenta-se como o meio para a efetivao do primeiro, correspondendo proteo judicial por meio da ao. Crtica ferrenha teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o j citado exemplo dos surdosmudos, loucos e menores (Item 3.1). Todavia, esta crtica teoria em comento tem l suas falhas, pois como dizia Washington de Barros Monteiro "Direitos existem que dificilmente se ligaro a um interesse, assim como tambm interesses h que logram obter tutela e proteo do direito". Na concepo de Caio Mrio, esta teoria peca no sentido de que para o autor: "Existe, ento, no direito subjetivo um poder de ao que est disposio do seu titular, e que no depende do exerccio, da mesma forma que o indivduo capaz e conhecedor do seu direito poder conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, portador dele". Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, h interesses protegidos pela lei que no constituem direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais no existe interesse do seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relao ao pupilo e aos filhos so institudos em benefcio dos menores e no do titular . De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao seu fator teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a determinado fim, o poder de ao isolado torna-se incompleto, corporificando-se, conforme suas lies, no instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade prtica de atuao, onde esta finalidade o interesse de agir. a partir desta concepo que surge a teoria da qual trataremos a seguir. SNTESE: Para a Teoria dos Interesses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que importa, que til, que traz algum proveito para algum) tutelado pela norma jurdica. Possui, pois, dois elementos: a) Material: representado por um interesse; b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo. Crticas: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse no elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.

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265 Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse so coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver interesse. 7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas teorias discorridas anteriormente. Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo tempo em que protegido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, no se realiza se no for com o intuito de buscar uma finalidade, ao xito na realizao de um interesse. Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse s, tampouco apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que seja direito subjetivo. A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no tem muita importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois, a definio h de conter o momento interno, psquico; e o externo, finalstico". No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza jurdica do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no deve prevalecer, uma vez que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras demais que lhe deram origem. O professor Miguel Reale vem a reforar o nosso entendimento quando disps em sua obra sua crtica a esta teoria da seguinte maneira: "Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada uma de suas partes. O ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para as dificuldades que continuam nas razes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objees feitas, isoladamente, teoria da vontade e do interesse, continuam, como claro, a prevalecer contra a teoria ecltica de Jellinek".

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266 7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles Jr. Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito objetivo se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso, deve ser dito que a norma jurdica uma imperativa autorizante. Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos arts. 203 e 205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham aparncia semelhante. No so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So Paulo, 1980, pp. 360 e segs.). Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito subjetivo. J se percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito subjetivo. Por que no se confunde? No se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo. O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque as faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria Natureza ao ser humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um ato, mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so potncias inerentes ao ser humano. Sua existncia independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica ordenar, colocar em ordem aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a norma jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no uma faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de uma faculdade. Ter faculdade no significa ter direito subjetivo . 7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo, porm seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo no so do direito romano, embora houvesse no Jus romano algo que no se confundia com a Lex. Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit) Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-se contra esta bipartio defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando, portanto, a existncia do direito subjetivo. Para este terico crtico, o indivduo no detm um poder de comando sobre outro indivduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poder dirigir o

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267 comportamento dos membros de uma sociedade . Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao Jurdica Subjetiva". Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma jurdica, hiptese em que se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever como bem define Maria Helena Diniz em sua obra de introduo ao direito. Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que no constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas poderes que lhe competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo, 1979, p. 189). A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de no identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a preexistncia de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio pblica o exerccio de tais funes. Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so disciplinadas pelo direito objetivo o dado e pronto no criando para ningum um poder individual contra todos os integrantes do meio social. Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza algumas situaes subjetivas, sendo de toda importncia estud-las para podermos entender melhor a pretenso de Duguit, uma vez que a partir do surgimento de sua teoria, a disciplina Teoria Geral do Direito teve de repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale, cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A Teoria Geral do Direito hodierna, partindo dessas e outras crticas s antigas teses que j examinamos, reelaborou os estudos sobre o direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um deles se refere exatamente ao conceito de situao subjetiva que, a princpio, passou a ser sinnimo de direito subjetivo para, mais acertadamente, ser vista, depois, como o gnero no qual o direito subjetivo representa a espcie". Teoria Normativista (Hans Kelsen) Na tica Kelseniana, o direito subjetivo apenas uma expresso do dever jurdico, como leciona Miguel Reale, pois para Kelsen a no prestao corresponde a uma sano segundo a sua teoria pura; ou mesmo uma confuso entre direito e Estado de acordo com a definio de Caio Mrio. Este Estado impe aos indivduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas por todos, no se admitindo prerrogativas individuais em

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268 relao ao Estado. "Se este determina uma dada conduta individual, agir contra o ofensor da norma no propsito de constrange-lo observncia, sem que o fato de algum reclamar a atitude estatal de imposio se traduza na existncia de uma faculdade reconhecida", conforme leciona o mesmo Caio Mrio. Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo ser, como conceito oposto ao dever jurdico, pois o direito subjetivo de um pressupe o dever subjetivo de outro, parte integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto. Entretanto, tais concepes negativistas do direito subjetivo pecam, segundo Caio Mrio, pois " no conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existncia de um aspecto individual do jurdico, que ser o substitutivo do direito subjetivo ou compreender a denominada situao jurdica, j que a existncia da norma em si, ou do direito objetivo s, conduz existncia de deveres exclusivamente". Na nossa opinio, o professor Caio Mrio tem razo ao criticar o objetivismo puro desta teoria, uma vez que torna-se impossvel imaginar um sistema normativo onde o homem, subordinado a uma regra, no seja considerado como um elemento individual dotado de poder, o qual pela obedincia dos demais sujeitos, torna-se pleno. Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no passa do reflexo de um dever jurdico. A situao de direito provocada, aparentemente, por uma declarao individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal, decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e individual, conseqentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43). ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO DE DIREITO, E NO DE SUJEITO DE DIREITO. 7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem sempre entre dois ou mais sujeitos.

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269 Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se relacionando com o prximo para a garantia de sua prpria sobrevivncia. Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai regular estas relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma de controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forados a distinguir relao factual de relao jurdica. As primeiras correspondem a determinadas relaes sobre as quais no incide uma norma jurdica (FATO NATURAL OU NO JURDICO); so, portanto, exemplos desta categoria as relaes que possuem uma finalidade moral, artstica, religiosa etc. Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja dirigida para um determinado fim pretendido por ela. A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada RELAO JURDICA, a qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos necessrios para o seu surgimento. Segundo o eminente professor: "Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal maneira que derivem consequncias obrigatrias no plano da experincia". As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto de relaes sociais apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma concepo operacional do direito onde o Estado tem a incumbncia de instaurar modelos jurdicos que condicionem e orientem a constituio das relaes jurdicas. Qualquer relao que tenha este adjetivo jurdica possuir quatro elementos tidos como essenciais para a sua formao, so eles: os sujeitos, o objeto, a forma e o que Miguel Reale chama de VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE. Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes elementos da seguinte forma:
"No mbito das relaes jurdicas so considerados os sujeitos entre os quais a relao se instaura, a posio que ocupam na relao e o objeto a propsito do qual a relao se estabelece. Os sujeitos que concorrem para constituir a relao jurdica so chamados partes, para distingui-los dos terceiros, isto , dos sujeitos estranhos relao, mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuzo. A posio de qualquer das partes no seio da relao jurdica define a chamada (no sem alguma incerteza terminolgica

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na doutrina) situao jurdica daquelas. O termo de referencia externa da relao jurdica consiste, enfim, o seu objeto".

Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os primeiros correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao; os segundos so aqueles sobre os quais recai um dever decorrente da obrigao assumida pela relao (essa classificao tem pouqussima importncia hoje em dia, j que toda relao jurdica possui, para todas as partes, direitos e deveres, ainda que sejam somente os deveres anexos). Miguel Reale fala ainda em um outro elemento da relao jurdica, trata-se do chamado vnculo de atributividade que nada mais do que a concreo da norma jurdica no mbito do relacionamento. o vnculo mediante o qual uma parte na relao adquire legitimidade para exigir do outro algo o objeto da relao . Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram para que pudssemos fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito subjetivo. Pela doutrina de Caio Mrio, o direito subjetivo se decompe nesses trs elementos essenciais estudados at agora, o sujeito, o objeto e a relao jurdica. Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do professor Caio Mrio que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a faculdade de agir, o destinatrio da norma jurdica, que corresponde ao homem; objeto o bem jurdico pretendido pelo sujeito da relao; e relao jurdica (elemento ideal) o meio pelo qual o direito subjetivo realiza-se, o vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito. Portanto, inseparveis so os conceitos de direito subjetivo, relao jurdica, sujeitos e objeto. Por estas concluses ousamos at dizer que sem estes elementos no h que se falar em direito subjetivo, uma vez que estes elementos, conforme j mencionamos anteriormente, so componentes do direito subjetivo. O prprio professor Caio Mrio compartilha com nossa opinio quando defende a existncia do direito subjetivo como uma interao destes elementos sempre. 7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos Dissemos anteriormente que o sujeito corresponde a um dos elementos essenciais do direito subjetivo e o conceituamos como sendo o destinatrio da norma jurdica, o ser que atravs de uma garantia da ordem jurdica possui a faculdade de agir; em outros termos, so os entes que atravs da relao jurdica buscam a obteno de determinados. Todavia, um questionamento acerca deste conceito vem tona quando realizamos o estudo dos sujeitos, este questionamento : quem pode ser sujeito de direitos?

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271 Para responder essa pergunta, vamos certamente esbarrar nos conceitos de pessoa, subjetividade que a mesma coisa que personalidade e capacidade. A palavra pessoa designa o sujeito em si, o homem, tendo sua origem no cristianismo, que, como nos mostra Trcio Sampaio, "aponta para a dignidade do homem insusceptvel de ser mero objeto. A personificao do homem foi uma resposta crist distino, na Antigidade, entre cidados e escravos. Com a expresso pessoa obteve-se a extenso moral do carter do ser humano a todos os homens, considerados iguais perante Deus". (41) A palavra "pessoa" tem origem tambm no teatro antigo, onde um nico indivduo com uma s mscara a persona desenvolvia vrios papis na pea, semelhante ao que acontece conosco na nossa vida em sociedade. Nos dizeres de Trcio Sampaio "o que chamamos de pessoa nada mais do que feixe de papis institucionalizados. Quando esses papis se comunicam, isto , o pai simultaneamente o trabalhador em seu emprego, o pagador de impostos, o scio de um clube, numa palavra, o agente capaz para exercer vrios papis e as atividades correspondentes (polticas, sociais, econmicas etc.), temos uma pessoa fsica". Existe tambm uma outra espcie de pessoa, a pessoa jurdica, que constitui, pelos ensinamentos de Trcio Sampaio, um feixe desses papis isolados dos demais papis sociais e integrados pelo estatuto num sistema orgnico, com regras jurdicas prprias. Giuseppe Lumia por sua vez define assim a pessoa jurdica: "As pessoas jurdicas so constitudas por um conjunto de pessoas fsicas ou por um conjunto de bens, aos quais confere unidade o fato de serem organizados em vista do atingimento de um objetivo, e que o ordenamento jurdico considera da mesma maneira que as pessoas fsicas, como sujeitos de direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de obrigaes juridicamente sancionadas". Ambos os tipos de pessoa podem ser considerados sujeitos de direitos e no apenas a pessoa fsica, o homem, vez que esta viso unitria produto da influncia da definio de pessoa pela doutrina crist comentada em linhas anteriores. Tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica porque possuem, igualmente, direitos e deveres. Mas o nosso conceito de sujeito de direito ainda no est completo, restanos falar a respeito da subjetividade e da capacidade. Subjetividade e capacidade so conceitos interligados um ao outro, poderamos dizer que a segunda constitui um elemento da primeira, contudo, este elemento no essencial da personalidade pois, como veremos mais adiante, pode existir sujeitos dotados de personalidade mas carentes de capacidade. A subjetividade manifestada na capacidade jurdica, ou seja, como define Lumia, na capacidade de serem titulares de poderes e deveres jurdicos. (45)Sem querer, acabamos de dar uma ideia do

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272 que seja capacidade, todavia, como podemos perceber, a capacidade possui um duplo sentido; ora significa capacidade no sentido de ao que corresponde aptido para agir, e ora significa a capacidade no sentido jurdico que aquela a qual corresponde aptido do sujeito ser detentor de direitos e obrigaes. No mais, h a possibilidade de um sujeito ser titular de direitos e, ao mesmo tempo, no ter a capacidade plena de exerccio dos mesmos, conforme alertamos anteriormente. So os casos dos surdos-mudos, loucos e menores, a eles no se nega a existncia de direitos, porm, seu exerccio fica dependente da capacidade de outro sujeito para se realizar a sua concretizao. Tendo a definio de capacidade em mos, poderemos agora conceituar com mais facilidade a subjetividade. Subjetividade, ou personalidade, nada mais do que a resultante de poderes exprimidos pela capacidade. "Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade a resultante desses poderes; pessoa o ente a que a ordem jurdica outorga esses poderes". A par destas explicaes, temos agora condies de responder quela indagao feita nas primeiras linhas deste item. So sujeitos de direitos aqueles que, embora por vezes no possuam aptido para exercer seus direitos pessoalmente, possuem personalidade jurdica; ou seja, so detentores de direitos e deveres. Todos esses conceitos so dependentes um do outro. Exemplificando com maior simplicidade, um determinado ser sujeito de direitos porque tem personalidade jurdica; onde tem personalidade jurdica tem-se a capacidade (lembre-se sempre que muitas vezes esta capacidade falta ao sujeito, mas isso no significa que no possa ser sujeito de direitos); tem capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque tem direitos e obrigaes. 7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica corresponde ao papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel Reale, ocorre a situao jurdica subjetiva "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurado numa ou mais regras de direito". (47)Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma relao; por exemplo, se um determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e venda com o sujeito "B", operou-se uma relao jurdica, onde a situao jurdica de "A" que adquiriu um bem de "B" a de credor se este pagou o preo acertado entre eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at omomento de entrega do bem em questo. Pelas explicaes de Lumia, iremos observar melhor o conceito de situao subjetiva: "Dado que o poder

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273 de um corresponde o dever do outro, a relao jurdicas surge como a correlao de duas situaes jurdicas de sentidos opostos e de igual contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam poderes e deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". (48)Ou seja, h situaes jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor); pretenso de um corresponde obrigao do outro, ou ao poder de um corresponde sujeio do outro. Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas devemos ter em mente os conceitos de normas de conduta e normas de competncia, as quais vo definir dois modelos de relao jurdicas surgidas a partir de cada conceito deste. Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito para a realizao do interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve ser resguardado dizemos que ele tem a pretenso em relao ao outro sujeito que tem uma obrigao. Por exemplo, o sujeito "A" tem a obrigao de abster-se de turbar a posse de "B", neste caso existe uma norma direcionada diretamente ao sujeito "A", o qual agindo dessa forma, realizar o interesse de "B". Quando, porm, ausente a pretenso de um sujeito, surgir para o outro uma faculdade. Entretanto, quando uma norma editada no para regular comportamentos, mas outras situaes jurdicas, estamos diante de uma situao jurdica originada por normas de competncia. Neste, caso no se fala mais em pretenso e obrigao, as duas situaes jurdicas passam a ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um sujeito dita as normas de uma relao jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado por Miguel Reale quanto ao ptrio poder bastante ilustrativo e esclarece muito este conceito: "O ptrio poder no um direito subjetivo sobre os filhos menores. Estes sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites e de conformidade com um quadro de direitos e deveres estabelecido no Cdigo Civil; no no interesse dos pais, mas sim em benefcio da prole e da sociedade. S se pode falar em sujeio dos filhos aos pais enquanto estes se subordinam ao quadro normativo, em razo do qual o ptrio poder atribudo. Por outro lado, ao poder dos pais no corresponde uma prestao por parte dos filhos, nem aqueles possuem, em relao a estes, uma pretenso exigvel". (49) Todavia, quando este poder no gera uma sujeio ao outro sujeito surge a situao da imunidade. Essas situaes jurdicas elementares fazem surgir vrias figuras jurdicas complexas, entre elas o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo o autor: "O direito subjetivo apresenta-se como um conjunto unitrio (e unificador) de situaes jurdicas elementares: isso indica um conjunto de faculdades, pretenses, poderes e imunidades que se encontram em um estado de habitual e constante ligao, e que so inerentes a um determinado sujeito em relao a um determinado objeto".

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274 Para as demais situaes jurdicas subjetivas como a obrigao, a sujeio, a ausncia de poder e a ausncia de pretenso, pensamos serem correspondentes ao chamado dever subjetivo. Portanto, a relao do direito subjetivo com a situao jurdica subjetiva est evidente, pois a existncia do primeiro est condicionada segunda quando a mesma, segundo Miguel Reale "implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao, unida exigibilidade de uma prestao ou de um ato de outrem". 7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos Captulo extrado do livro Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale. 7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas At poca bem recente, nem sequer passava pela cabea dos tratadistas esta ideia, hoje fundamental, da existncia de direitos pblicos subjetivos. esse um dos assuntos magnos da Teoria do Estado. O eminente Vittorio Emmanuele Orlando apontava-o como sendo "il formidabile argomento", por envolver toda uma srie de questes de ordem jurdica entre as relaes do Estado com o Direito, e mais ainda, entre o indivduo e as foras polticas, pondo em xeque o problema essencial da liberdade. J dissemos que s recentemente surgiu e se determinou o conceito de direito pblico subjetivo. Trata-se de uma conquista da poca moderna, que atinge a sua fora terica e doutrinria to-somente na segunda metade do sculo XIX. O reconhecimento de direitos pblicos subjetivos comea a ser feito quando se constituem as primeiras formas de governo representativo. Conhecem os senhores, pelos estudos de Histria, aquele episdio fundamental na vida poltica que foi a "Magna Cartha Libertatum", que um pacto feudal, mediante o qual os chefes de maior prestgio fizeram valer perante o Rei da Inglaterra determinadas prerrogativas, que passaram a constituir limites ao do Poder pblico. Entre essas prerrogativas figurava uma concernente legislao tributria, de maneira tal que nenhum imposto pudesse ser lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso tpico de direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene todos os seus requisitos. Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o monarca proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XIV tenha dito que o Estado era ele, mas jamais teria contestado semelhante afirmao. Ela se encontra mesmo na obra de Bossuet, que foi o intrprete do direito divino dos reis, ao proclamar: "Tout l'tat est en lui", o que correspondia afirmao paralela atribuda ao prprio Lus XIV: "L'tat c'est moi". Ora, se o Estado o prncipe, no h que falar em direitos pblicos subjetivos. O indivduo teria para si apenas o que o Estado lhe destinasse. A TEORIA DO DIREITO PBLICO SUBJETIVO , POIS, UMA TEORIA FUNDAMENTAL, PORQUANTO IMPLICA A AFIRMAO DE QUE O INDIVDUO POSSUI UMA ESFERA DE AO INVIOLVEL, EM CUJO

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275 MBITO O PODER PBLICO NO PODE PENETRAR . No foi, pois, por mera coincidncia que, no processo liberal do sculo XVIII e no individualismo que prevaleceu na Revoluo Francesa, essas ideias tenham comeado a adquirir contornos mais ntidos. que, no fundo, todos os direitos pblicos subjetivos pressupem o direito fundamental de liberdade, entendida em sua dupla valncia, como poder autnomo de ser e agir na esfera privada (liberdade civil) e na esfera pblica (liberdade poltica). As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVIII, nos Estados Unidos e na Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os direitos pblicos subjetivos. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, representa um marco fundamental na experincia jurdica e poltica, assim como, em nossos dias, tivemos, logo aps a 2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos Direitos da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1948. Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o bastante para que se operasse uma profunda alterao. A primeira Declarao era de cunho essencialmente poltico, cuidava mais dos direitos pblicos do homem enquanto cidado, ao passo que a segunda no s os amplia, como acrescenta aos direitos polticos os direitos sociais dos indivduos, e, mais ainda, os direitos dos povos, como por exemplo, o de autodeterminao. 7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos pblicos subjetivos? Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias, mas figura no texto constitucional, como uma de suas partes bsicas. O mesmo ocorre, alis, na quase-totalidade das constituies contemporneas, muito embora varie de umas para outras a extenso dos direitos declarados e suas formas e processos de garantia. Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos subjetivos fundamentais no tem outra coisa a fazer seno identific-los no Ttulo II da Constituio, sobretudo nos Captulos 1, II e IV. Nenhuma Carta Constitucional consagra, mais do que a nossa, to extenso e minucioso elenco de direitos e deveres individuais e coletivos, assim como de direitos sociais e polticos, enunciando as respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo dizer que h certo exagero em conferir dignidade constitucional a vrios direitos mais prprios da legislao ordinria. No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico subjetivo, porquanto qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o art. 5. e seguintes da Constituio, que se referem sua prpria personalidade poltica e sua atividade individual e social enquanto membro da comunidade nacional.

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276 Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um sentido jurdico-poltico, limitando-se a estabelecer garantias de ao aos indivduos contra o Estado ou no Estado. No decorrer do sculo XX, porm, em continuao a um processo histrico iniciado nas pocas anteriores, as Declaraes de Direito passaram a ter sim carter mais social e econmico. Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou direito de reunio, como j acontecia na Constituio de 1891 ou na Constituio do Imprio, porque se reconhece o direito ao trabalho, ou o direito subsistncia, que so esteios da chamada socializao do Direito. Especial destaque dado aos chamados direitos fundamentais da pessoa humana, tais como os relativos tutela da intimidade e dos meios indispensveis realizao dos valores da liberdade e de uma existncia condigna. O legislador constituinte de 1988 no se contentou, porm, com a extensa lista de direitos consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha seguida pelas Constituies anteriores, dedicou ttulos especiais para disciplina da ordem econmica e financeira e da ordem social, assegurando novos direitos pblicos subjetivos no plano da atividade empresarial, da sade, da previdncia e assistncia sociais, da educao, da cultura etc. O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da compreenso do Estado de Direito como Estado da Justia social e da cultura, ao contrrio do que ocorria com a Constituio de 1891, de feitio liberal clssico, adstrita disciplina dos direitos polticos.

OS DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS PODERIAM, POR CONSEGUINTE, SER DISCRIMINADOS EM DUAS GRANDES CATEGORIAS: DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE NATUREZA POLTICA E DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE CARTER SOCIAL.
Todavia, ao lado dessas duas categorias fundamentais, uma terceira deve ser acrescida, a dos direitos pblicos subjetivos de natureza estritamente jurdica. tambm no texto constitucional que se encontra a sedes materiae, muito embora possa ou deva ser completada por leis complementares e especiais. Discriminar tais direitos seria antecipar os estudos de Direito Constitucional, mas, nesta nossa viso de conjunto do mundo jurdico, cabe dizer algo sobre assunto de tamanha relevncia. Note-se que no pretendemos apresentar exemplos de direitos fundamentais juridicamente puros, pois todos eles apresentam uma dose razovel de qualificao poltica ou social. A discriminao das trs apontadas categorias atende s notas prevalecentes ou dominantes de cada figura estudada.

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277 Esclarecido esse ponto, podemos apresentar os seguintes exemplos de direitos fundamentais de ordem jurdica: a) o relativo preservao ou inviolabilidade das situaes jurdicas j adquiridas; b) o da liberdade de ir e vir, amparada por " habeas corpus"; c) o da defesa de direitos lquidos e certos contra abusos de autoridade, atravs do mandado de segurana; d) o direito de ao, isto , de exigir, quando cabvel, a prestao jurisdicional do Estado; e) o de promover ao popular para declarar a nulidade de atos lesivos Fazenda Pblica; f) o direito informao administrativa sobre questes de interesse prprio, com tutela do habeas data. 7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos Ventilar o problema dos direitos pblicos subjetivos discutir a questo do valor do homem no Estado ou perante o Estado. O assunto empolgou grandes mestres do pensamento moderno. Em primeiro lugar, cabe uma referncia doutrina segundo a qual o indivduo anterior ao Estado, sendo j portador de direitos pblicos subjetivos como algo de inerente sua prpria existncia. So os jusnaturalistas, sobretudo do sculo XVIII, que sustentam que os indivduos possuem direitos naturais pblicos subjetivos em virtude do "contrato social" por eles concludo para sua prpria garantia. Se o Estado precedido de um "estado de natureza", no qual cada homem era livre, no pode o Poder Pblico constituir-se com esquecimento, e muito menos com repdio desses direitos, que so inerentes natureza mesma do homem. Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de 1789, onde se proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os homens nascem e devem permanecer livres e iguais. Embora tenha desempenhado grande papel na histria do Estado Moderno, essa doutrina est de h muito superada, tanto como a ideia, que est em sua base, da existncia de direitos naturais anteriores organizao poltica. Muitos autores sustentam que no h direitos individuais enquanto o indivduo no se alia a outros ou no se compe com outros em forma estatal, mesmo que incipiente. O indivduo no tem direitos seno quando o Estado surge, - declaram os partidrios da doutrina que se contrape ao jusnaturalismo. Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o Direito implica sempre a existncia de um poder poltico, surge uma

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278 questo bsica: se o indivduo e os grupos tm direitos to-somente no Estado, e se o Estado a expresso da maior fora, como explicar a existncia de direitos subjetivos? Uma das teorias destinadas a explicar esta matria, e que teve larga aceitao, no lhe faltando adeptos hoje em dia, a chamada teoria da AUTOLIMITAO DA SOBERANIA. J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o problema, a soberania juridicamente o poder originrio de decidir em ltima instncia sobre a positividade do direito. Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h dvida de que ela sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um poder inapelvel, motivo pelo qual tambm definida como sendo "a competncia da competncia", segundo a afirmao concisa de Laband. Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre ao Estado delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como explicar, dentro da teoria estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua personalidade poltica e a sua capacidade econmica ou jurdica? A Constituio declara direitos e garantias, mas vrios deles podem ser suspensos por motivo de segurana nacional ou de guerra. Outros tambm sofrero eclipses em caso de interveno federal nos Estados. Como explicarmos ento, o valor prprio, autnomo, dos direitos fundamentais? Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma entidade de razo, ou um prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVIII, os jusnaturalistas, idealizando a matria, ligam tais direitos prpria pessoa humana, e ento declaram que h direitos naturais subjetivos, que o Estado deve respeitar porque o Estado surge para respeit-los. Essa explicao, entretanto, no satisfaz, porque, em verdade, basta um exame perfunctrio da histria poltica para se verificar que estamos diante de uma conquista da cultura, cada vez mais renovada em seus valores. O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi Rudolf von Jhering em sua obra clssica O Fim no Direito. Nesse livro que o grande romanista deixou incompleto, e no qual desejava sintetizar toda a sua concepo do Direito, ele sustenta que a soberania, para poder atuar, precisa ir discriminando esferas de ao entre os indivduos e os grupos. o Estado que se limita a si mesmo. Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o consolidador da Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes livros, Sistema dos Direitos Pblicos Subjetivos e Doutrina Geral do Estado , JELLINEK DEFENDE A TEORIA DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA DIZENDO, EM SUMA, QUE OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS

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279 EXISTEM NA MEDIDA EM QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE TRAAR LIMITES A SI PRPRIO, ENQUANTO ESTADO DE DIREITO. A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma to antiga como a cogitao sobre essa matria, e que consiste na pergunta: "quis custodiet custodes"? (quem guardar os guardies?) O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os indivduos ficam merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou menores, conforme o arbtrio daqueles que, no momento, encarnam e representam a pessoa jurdica do Estado. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos subjetivos pblicos, na ordem poltica e na ordem social e jurdica, com certa largueza, mas no poderia ter feito declarao diversa? No poderia ter estabelecido princpios completamente diferentes daqueles que hoje constituem o nosso Direito Pblico fundamental? Quem teria poderes para impedir o arbtrio do Poder Constituinte? Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema. Respondeu ele, entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim poltica. A seu ver, a garantia nica e exclusiva da existncia de direitos pblicos subjetivos est na conscincia popular, na educao cvica do povo, na fora da opinio pblica. Por mais arbitrria que seja uma Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que seja um rgo de Estado, eles pautaro a sua concepo em torno dos direitos pblicos subjetivos conforme a resistncia do meio cultural e do meio social em que atuem. O problema da autolimitao do poder do Estado um problema da histria poltica. Para o jurista, o que existe, segundo o prisma especfico do Direito, o Estado se autolimitando . Em nosso livro Teoria do Direito e do Estado , apreciamos diversas doutrinas e chegamos concluso de que a teoria da autolimitao aprecia apenas o aspecto jurdico do problema. Talvez haja equvoco em falar-se em autolimitao. A EXPRESSO AUTOLIMITAO INFELIZ PORQUE D A IDEIA DE QUE O ESTADO QUE TRAA A SI PRPRIO OS SEUS LIMITES, QUANDO, NA REALIDADE, TEMOS DIANTE DE NS UM PROCESSO DE NATUREZA HISTRICO-CULTURAL, QUE IMPLICA UMA DISCRIMINAO PROGRESSIVA DE ATIVIDADES, PARA OS INDIVDUOS OU PARA A SOCIEDADE CIVIL, DE UM LADO, PARA O PODER PBLICO, DO OUTRO. A nosso ver, houve engano ao se apreciar separadamente o problema do indivduo perante o Estado, quando o Estado no seno expresso do processo histrico de integrao da vida poltica e jurdica. Para ns, os direitos pblicos subjetivos so momentos desse processo de organizao da vida social, de tal sorte que no apenas existem direitos e deveres para os indivduos, como tambm, concomitante e paralelamente,

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280 direitos e deveres para o Estado: algo que resulta da natureza mesma da evoluo histrica. to essencial ao Estado, no mundo contemporneo, o reconhecimento de esferas primordiais de ao aos indivduos e grupos, que, embora os direitos pblicos subjetivos possam sofrer reduo, grande nmero deles sempre subsiste, at mesmo nos Estados totalitrios. A estrutura mesma da sociedade atual impe esse reconhecimento, que tende progressivamente a alargar-se, como uma exigncia da razo histrica, isto , como fruto da prpria experincia histrica.

NO PODEMOS, PORM, - E NESSE PONTO TINHA RAZO JHERING - PRETENDER UMA PURA TEORIA JURDICA PARA EXPLICAR UM FENMENO COMPLEXO QUE DE NATUREZA POLTICA, SOCIOLGICA, ECONMICA ETC. O que devemos
reconhecer que a sociedade, quanto mais progride, quanto mais se desenvolve, mais precisa de centros diretores, e, ao mesmo tempo e paralelamente, de autodescentralizao, de autodiscriminao na maneira de ser e de agir, a que correspondem situaes subjetivas para os indivduos e os grupos. O problema dos direitos pblicos subjetivos um problema histrico-cultural, porquanto representa um momento de ordenao jurdica, atendendo a uma exigncia social que se processa independentemente do arbtrio e da vontade daqueles que, transitoriamente, enfeixem em suas mos o poder poltico. Esto vendo, portanto, que o problema no poder, jamais, ser explicado com teorias puramente jurdicas. Todas as teorias que pretenderam examinar o assunto, como se a matria fosse de Direito Constitucional, esto fadadas a insucesso. Este um assunto de Teoria do Estado, a qual no pde deixar de examinar o problema sob trs prismas ou trs aspectos distintos: o sociolgico, o jurdico e o poltico. s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz respeito ao que h de mais essencial ao homem, que a sua posio jurdico-politca no seio da comunidade e do Estado, como expresso de sua liberdade. Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos, armados de garantias eficazes, constitui uma das caractersticas basilares do Estado de Direito, tendo eles como fundamento ltimo o valor intangvel da pessoa humana, o que demonstra que, como em todo problema relativo ao fundamento de um instituto jurdico, no podemos deixar de elevar-nos at o plano da Filosofia. Situada a questo dos direitos pblicos subjetivos no plano histrico-cultural, como acabamos de fazer, podemos dizer que eles se impem ao reconhecimento e ao respeito do Estado sobretudo quando correspondem ao que temos denominado invariantes axiolgicas, isto , a valores universalmente proclamados e exigidos pela opinio pblica como absolutamente essenciais ao destino do homem na

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281 face da Terra. Passa-se mesmo a falar em um Direito planetrio consagrador de valores transnacionais e transestatais que conferem novo fundamento aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito Interno e do Direito Internacional. A partir da invariante axiolgica primordial representada pela pessoa humana configura-se todo um sistema de valores fundantes, como o ecolgico e o de uma forma de vida compatvel com a dignidade humana em termos de habitao, alimentao, educao e segurana etc., em funo dos quais se impem imperativamente deveres ao Estado, com a correspondente constelao de direitos subjetivos pblicos. Somente assim se realiza o Estado de Direito.

7.2. Fontes do Direito Objetivo. Princpios Gerais de Direito. Jurisprudncia. Smula Vinculante. 7.3. Eficcia da Lei no Tempo. Conflito de Normas Jurdicas no Ttempo e o Direito Brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional
Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21

-------------------------------------------------------------------------------Reinaldo de Souza Couto Filho advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da Bahia, professor de Direito Constitucional

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282 Sumrio: 1- Introduo; 2- Conceitos; 3- As consequncias da tripartio dos poderes; 4- A validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica sob o manto do positivismo; Notas; Referncias bibliogrficas.

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1-INTRODUO

A qualidade de qualquer estudo realizado no mbito das cincias humanas depende basicamente da exata formulao dos conceitos que sero utilizados como premissas zetticas. Apesar da dogmtica conceitual representar um valioso ponto de partida, o estudioso no pode aceitar a verdade imposta como imutvel, mas tambm no pode negar a absoluta necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, at os dogmas possuem o seu valor, ainda que, aps o estudo, o pesquisador conclua que as suas premissas so totalmente diferentes dos conceitos iniciais.

No h, nas cincias sociais, qualquer possibilidade de um estudo hermeticamente cerrado, ou seja, at para que se estabelea uma discusso baseada em afirmao e justificao, devero estar presentes as influncias do meio.

Assim, a adoo de uma ou outra teoria depende apenas da capacidade de compreenso e justificao do agente. No presente estudo, o autor adotar a teoria do positivismo analtico, mas isso no significa que tal teoria seja melhor ou pior do que as suas opositoras, inclusive a teoria do realismo; significa apenas que o autor do presente estudo, com base na clara adoo do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e justifica, de certa forma, a faco adotada. Ressalte-se, porm, que diversos aspectos da teoria oriunda dos pases de lngua inglesa sero expostos durante a abordagem do presente tema.

As crticas a uma determinada teoria, forma de expresso ou busca da "verdade" no podem prescindir do conhecimento profundo e sistemtico do alvo da discrdia. O agente de uma desconstruo deve conhecer todos os "tijolos" e a estrutura do que ser atacado. Assim, de qualquer forma, sempre haver, como j foi dito, um corte vestibular, que

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283 ter para o contestador feies de dogma, a fim de que o discurso contrrio seja bem sucedido.

No presente estudo, sero retirados alguns "tijolos" da teoria realista, observando-se que o ponto de comparao ser o ordenamento jurdico nacional, vez que em outros ordenamentos a citada teoria pode mostrar-se irrefutvel.

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2-CONCEITOS

A afirmao do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un criterio emprico de validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor toma como ponto bsico do conceito de validade de uma proposio jurdica "o critrio adotado pelo jurista", o que no se aplica ao ordenamento nacional, pois, no Brasil, a doutrina no considerada fonte do Direito, mas apenas uma forma de interpretao. Eis os seus dizeres:

"Las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una relacin entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera vlida".

No ordenamento jurdico nacional, a validade de uma norma jurdica depende do critrio adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originrio ou derivado, no pelo jurista que representa apenas um agente interpretador dos critrios de validade adotados pela norma jurdica, sem qualquer poder real de criao do Direito. Os que tm uma viso do Direito como linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no preenchimento do contedo semntico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo no tem o poder de criar, pois ningum nega que o Direito, hodiernamente, se origina basicamente do Estado.

A validade da norma jurdica pode ser vista como o vnculo estabelecido entre a proposio jurdica, considerada na sua totalidade

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284 lgico-sinttica e o sistema de Direito posto, de modo que ela vlida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequao aos processos anteriormente estabelecidos para a criao da proposio jurdica (exceto no caso da recepo pela Constituio) e a competncia constitucional do rgo criador. Por isso, o jurista no tem o condo de criar uma norma jurdica vlida.

Outro aspecto do modelo Kelseniano de aferio de validade de uma proposio jurdica a dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocao de alguns aspectos da dinmica jurdica, vez que a deduo acontece quando o sistema atesta a validade de uma proposio jurdica quando aquela conseqncia lgica das normas hierarquicamente superiores. Tal mtodo tem sempre como parmetro final de validade a norma fundamental hipottica ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de reconhecimento.

Assim, para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade uma relao de pertinncia da proposio jurdica com o sistema, sendo que de tal afirmao podem ser deduzidos dois aspectos j tratados, a dedutibilidade extrada da dinmica jurdica e a conformidade com os processos e rgos estabelecidos pela Norma Maior.

A corrente magistral do positivismo analtico, muito bem defendida pelo italiano Norberto Bobbio, ilustra que a validade de uma norma prescinde do fato da mesma ser ou no efetivamente aplicada na sociedade, vez que na definio de um Direito posto pelo Estado, atualmente tido como legtimo, no se induz o elemento eficcia.

Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras cincias da anlise do seu objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da Sociologia jurdica. Apesar da teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo da citada matria.

A validade no se confunde com a vigncia, posto que pode haver uma norma jurdica vlida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis(1) ou quando o dispositivo legal revogado, embora continue vinculante para os casos pretritos.

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285 A vigncia representa a caracterstica de obrigatoriedade da observncia de uma determinada norma, ou seja, uma qualidade da norma que permite a sua incidncia no meio social.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro trata da vigncia da lei, estabelecendo de forma pragmtica os critrios que determinam o incio da vigncia. Afirma que, salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o territrio nacional quarenta e cinco dias aps a sua publicao. Observe-se que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada.

A maioria das leis, porm, traz em seu texto a data em que passar a viger. Em geral, o incio da sua vigncia coincide com a data da sua publicao.

Por vezes, faz-se necessria a concesso de um perodo de adaptao, para que os destinatrios da nova disposio legal possam conhecer e compreender o que fora disciplinado.

A norma jurdica perde a vigncia quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos em que a norma se destina vigncia temporria, estipulada no prprio texto legal ou em uma norma de hierarquia superior.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro no traava qualquer distino entre vigncia e eficcia quando afirmava que:

"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingindo, entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivas e a execuo do ato jurdico perfeito".

Ressalte-se que essa redao original foi alterada, em 1957, para:

"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

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286 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inalterveis, a arbtrio de outrem.

3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso".

Assim, pode-se concluir sintaticamente que a vigncia est dividida em positivao e obrigatoriedade.

O ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma, com base em sua influncia realista, que um sistema de normas vigente se for capaz de servir como um esquema interpretativo de um conjunto correspondente de aes sociais, de maneira que se torne compreensvel para a sociedade esse conjunto de aes como um todo coerente de significado e motivao. Por fim, Ross afirma que tal capacidade do sistema se baseia no fato das normas jurdicas serem acatadas porque so sentidas como socialmente(2) obrigatrias.

Voltando distino entre validade e vigncia, o professor da Universidade de Munique, Karl Larenz, afirma, mostrando que no v inicialmente distino entre vigncia e eficcia, que:

"Se o jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em vista se a lei sempre observada ou o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade enquanto norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos produo legislativa das normas".

A conceituao da eficcia da norma jurdica o aspecto mais importante e difcil do presente trabalho, posto que, enquanto alguns afirmam que vigncia e eficcia se confundem (positivistas), h outros que alegam inexistir diferena entre validade e eficcia (realistas). A maioria

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287 distingue os trs institutos e alguns, como o professor Paulo de Barros Carvalho, subdividem a eficcia em: a) tcnica; b) jurdica; e c) social.

As variveis apresentadas no sero analisadas nesse item reservado apenas conceituao, visto que cada uma das colocaes acima enseja discusses doutrinrias baseadas nas teorias que sero expostas no corpo do presente ensaio. Ainda assim, ser exposto um conceito sinttico de eficcia jurdica que se mostra adequado fase inicial, mesmo que tal conceito seja desconstrudo ou reafirmado durante a presente exposio. Observe-se que a colocao dos conceitos nas primeiras linhas do estudo tem um carter meramente didtico, pois os mesmos somente podem ser construdos com a devida preciso aps a anlise da natureza jurdica do instituto jurdico pesquisado.

A eficcia de uma norma jurdica a sua idoneidade para provocar, atravs da sotoposio de um fato aos fatos jurdicos descritos pela citada norma, as reaes prescritas no seu conseqente ou no ordenamento jurdico. A eficcia deriva diretamente dos efeitos da imputao normativa, partindo-se logicamente de uma relao de "dever-ser".

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3- AS COSEQUNCIAS DA TRIPARTIO DOS PODERES SOBRE O PODER LEGISLATIVO

O jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua clebre obra O esprito das leis, que trata tambm da Histria e da Cincia Poltica da sua poca, deixa, em apenas oito pginas, explcito que o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Poder Executivo devem ser exercidos por rgos diversos.

A diviso de poderes, que foi defendida tambm por Aristteles, fundamenta-se basicamente em dois elementos: a) a especializao funcional; e b) a independncia orgnica.

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288 A Constituio Federal de 1988 deixa claras as funes dos trs Poderes, inclusive limitando o campo de atuao de cada Poder. A funo fim atribuda ao Poder Judicirio julgar, a funo precpua do Poder Legislativo criar normas gerais e abstratas e a funo primordial do Poder Executivo executar as leis. Logo, o rgo incumbido da criao do ordenamento jurdico nacional infraconstitucional e constitucional derivado o Poder Legislativo, salvo quando parte dessa funo atribuda a outro Poder Constitudo.

A questo da distino entre vigncia e eficcia passa pela anlise das funes precpuas dos Poderes Legislativo e Judicirio, portanto claramente uma questo Constitucional e qualquer deciso que se afaste do que fora determinado pela CF/88 inconstitucional. Assim, o Poder Judicirio quando passa a legislar fora dos casos determinados na Lei Maior est praticando um ato inconstitucional.

Os atos fundamentais emanados do Poder Legislativo so as fontes do Direito ptrio, pois representam mandamentos gerais, vinculantes e de observncia obrigatria tanto para os encarregados da aplicao do Direito, quanto para os cidados. J os atos praticados pelo Poder Judicirio podem ser vistos apenas como formas de aplicao e interpretao do Direito, ressaltando-se que aos atos produzidos pelo citado Poder no vinculam as decises posteriores tomadas pelos seus membros.

A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso concreto do que fora produzido pelo legislador como Direito vlido e vigente, posto que ao magistrado no deve ser deixada qualquer liberdade para o exerccio da sua fantasia legislativa. Se os juzes pudessem modificar o Direito posto pelo rgo legitimado com base em critrios eqitativos observe-se que o subjetivismo exagerado gera contradies - os juzes de diferentes competncias territoriais, mas subordinados mesma jurisdio (a jurisdio una e a competncia a sua medida), poderiam exarar decises completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso, o princpio da separao dos poderes, dogma adotado pela Constituio Federal de 1988, seria negado pela presena de dois legisladores. A obrigatria observncia da lei tende a garantir dois valores absolutamente importantes para o sistema jurdico nacional: 1) a segurana jurdica; e 2) a democracia.

O cidado precisa saber de modo claro e absoluto se a sua conduta est ou no de acordo com a lei, no podendo, portanto, ficar ao livre arbtrio do juiz o que pode ou no ser aplicado como lei, visto que, alm do

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289 subjetivismo j tratado e da disformidade da fonte, haveria o risco da concentrao de poderes, que representa um dos meios de conduo ao regime absolutista. A questo da legitimao tambm deve ser observada. O Poder Legislativo o nico rgo legitimado pela sociedade para, em regra, produzir as suas normas oficiais de convivncia. Tal legitimao o principal fundamento da democracia representativa adotada como pilar do Estado, onde todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A CF/88 estabeleceu, como clusulas ptreas, a separao dos poderes e o sufrgio universal e determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido pelo Congresso Nacional, vide art.44, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ressalvando-se que a primeira Casa abriga os representantes eleitos do povo e a segunda Casa os representantes eleitos dos Estados e Distrito Federal.

A Constituio Federal de 1988 deixa claro que os juzes esto vinculados lei produzida segundo os processos estabelecidos e vigentes, caso contrrio estariam violando a legitimao popular outorgada aos mandatrios do povo, representantes no Congresso Nacional, e o princpio constitucional da separao dos poderes.

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4- A VALIDADE, A VIGNCIA E A EFICCIA DA NORMA JURDICA SOB O MANTO DO POSITIVISMO.

A teoria do positivismo jurdico baseada em 6 aspectos, quais sejam:

a) forma coativa do Direito;

b) forma legislativa do Direito;

c) forma imperativa do Direito;

d) forma coerente do ordenamento jurdico;

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e) forma completa do ordenamento jurdico;

f) interpretao mecanicista do Direito.

As crticas s trs primeiras formas do Direito so inconsistentes, portanto as mesmas no foram atacadas de forma coerente e permanecem vlidas na sua essncia, podendo, inclusive, ser notadas at nos ordenamentos jurdicos anglo-saxnicos.

As normas de competncia no denotam, por vezes, no seu prprio enunciado sinttico a conseqncia gerada pela sua violao, mas tal resultado pode ser extrado do ordenamento jurdico como sistema, qual seja, a invalidade dos atos irregularmente produzidos. Se o interlocutor utilizar um conceito mais amplo do vocbulo "competncia", estendendo-o ao estgio dos Poderes Constitudos, o ato produzido com esse vcio seria considerado inexistente. Assim, mesmo quando utilizada a classificao triangular kelseniana, o legislador ao permitir, ao ordenar ou ao conferir competncia, no pode esquecer o elemento coativo do Direito, que se materializa, em ltima anlise atravs da fora fsica.

Observe-se que o inverso nem sempre verdadeiro, a coao gnero e a fora utilizada pelo Direito uma espcie. Assim, quando os juristas afirmam que Direito coao, h uma impertinncia terminolgica, visto que a coao pode ser considerada um meio ou um instrumento da realizao do Direito. O prprio Hans Kelsen d um exemplo brilhante de um caso onde h coao ilegal:

"Ento, atribumos ao comando do rgo jurdico, e j no ao salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatrio. Quer dizer: interpretamos o comando de um, mas no o comando do outro, como uma norma objetivamente vlida. E, ento, num dos casos, vemos na conexo existente entre o no acatamento do comando e um ato de coero uma simples ameaa, isto , a afirmao de que ser executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexo no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste ltimo caso, interpretamos a execuo efetiva do mal como a aplicao ou a execuo de uma norma objetivamente vlida que estatui um ato de coero; no primeiro caso, porm, interpretamo-lo na medida em que faamos uma interpretao normativa como um delito, referindo ao ato de

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291 coero normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurdicos".

A forma legislativa do Direito j foi abordada em um dos captulos anteriores, quando foram estudados a fonte mxima do Direito e o seu produtor legitimado.

As normas jurdicas representam imperativos hipotticos e, como tais, expressam comandos com maior ou menor grau de determinao, tm um contedo sinttico heternomo de observncia obrigatria.

As trs ltimas formas listadas foram duramente atacadas; entretanto, os ataques se mostraram coerentes. Um ordenamento no necessariamente coerente, pois podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatveis e ambas podem ser vlidas, porm somente uma ser aplicada. Um ordenamento no completo, posto que a completude deriva da norma geral exclusiva, que, em regra, no existe; a interpretao mecanicista do Direito no pode ser adotada como o principal instrumento do aplicador do Direito, pois a dinmica social no permite que o fato social com repercusses jurdicas seja reduzido a um axioma matemtico.

O ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traa um esquema conceitual para os institutos tratados que se encaixa perfeitamente teoria do positivismo analtico. Eis os conceitos:

"Firmemos estes conceitos: validade a relao de pertinencialidade de uma norma n com o sistema jurdico s. Vigncia atributo de norma vlida (norma jurdica), consistente na prontido de produzir os efeitos para os quais est preordenada, to logo aconteam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (s para fatos passados ou s para fatos futuros, no caso de regra nova). Eficcia tcnica a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptido de irradiar efeitos jurdicos, j removidos os obstculos materiais ou as impossibilidades sintticas (na terminologia da Trcio). Eficcia jurdica o predicado dos fatos jurdicos de desencadearem as conseqncias que o ordenamento prev. E, por fim, a eficcia social, como a produo concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro primeiros so conceitos jurdicos que muito

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292 interessam Dogmtica, ao passo que o ltimo do campo da Sociologia, mais precisamente da Sociologia Jurdica".

A anlise da causalidade, considerando o seu procedimento interno apenas, leva a trs etapas: a) a conduta; b) o nexo causal; c) o resultado, o evento, a conseqncia ou o efeito. Paulo de Barros Carvalho utilizou, nos conceitos de vigncia e eficcia jurdica, os vocbulos "efeitos" e "conseqncias" e os verbos "produzir" e "desencadear". A desconstruo analtica dos conceitos apresentados, levando-se em conta o procedimento causal, leva concluso de que os conceitos de vigncia e eficcia jurdica expostos pelo jurista citado so muito semelhantes, diferem apenas quando traada a diferena entre os efeitos ou conseqncias produzidas pelo "preceito secundrio" da norma jurdica (de forma contextual) e pelo ordenamento jurdico (de forma exgena).

Tal semelhana conceitual se justifica pelos seguintes aspectos: 1) o juiz est adstrito norma jurdica, visto que a norma est posta como uma prescrio; 2) o juiz o rgo certificador da eficcia da norma jurdica.

Nesse estgio do trabalho, se faz imperioso o retorno questo da fonte mxima do Direito e questo do rgo legitimado.

Em regra, o Poder Legislativo o rgo apto para determinar o incio e o trmino da vigncia de uma norma jurdica, sendo que tais determinaes encontram-se sempre normativadas, seja na mesma lei (incio da vigncia e fim da vigncia, no caso e vigncia temporria), seja em outra lei (revogao). Assim, o juiz est fadado a observar tambm essas determinaes, que, como j foi dito, fazem parte da norma, isto , o magistrado no pode afastar a vigncia de uma norma jurdica que fora criada obedecendo aos procedimentos formais de elaborao e emanada de um rgo constitudo.

Portanto, se o julgador est obrigado a aplicar as normas vlidas e vigentes, os conceitos de vigncia e eficcia se confundem, posto que ele jamais poder afastar a aplicabilidade da norma jurdica.

A reiterada violao de uma norma jurdica no caracteriza a sua ineficcia, vez que tanto a sociedade, quanto o titular do direito em questo, no podem atestar a eficcia da norma. A violao gera a

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293 conseqncia descrita pela norma ou pelo ordenamento jurdico, pois a sua produo tem como escopo obrigar, permitir ou atribuir competncia, estabelecendo um dever ser baseado nos valores positivados pelos legitimados. Logo, por ser uma prescrio, um imperativo hipottico, no facultado ao cidado o cumprimento ou no de determinada ordem. J o titular do direito tem a faculdade de exercer ou no o seu direito, mas a sua inrcia jamais poderia atestar a ineficcia de uma norma positivada.

O ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posio realista, esclarece de forma brilhante, expondo da seguinte forma o seu ponto de vista:

"A efetividade que condiciona a vigncia das normas s pode, portanto ser buscada na aplicao judicial do direito, no o podendo no direito em ao entre os indivduos particulares. Se, por exemplo, probe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistir numa diretiva ao juiz segundo a qual ele dever, sob certas condies, impor uma pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a proibio direito vigente to somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que transgresses lei so descobertas e julgadas. No faz diferena se as pessoas acatam a proibio ou com freqncia a ignoram. Esta indiferena se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais uma regra jurdica acatada na vida jurdica extrajudicial, mais difcil verificar se essa regra detm vigncia, j que os tribunais tm uma oportunidade muito menor de manifestar a sua reao".

A discusso sobre a aplicao pragmtica do Direito pode, atravs de exemplos, ilustrar a semelhana entre vigncia e eficcia jurdica. As pessoas fsicas e jurdicas, alm de alguns entes despersonalizados, podem ser titilares de direitos, que fundamentalmente se dividem em duas espcies, so elas: 1) Direito subjetivo, que surge de uma leso a um direito material, ocasionando uma pretenso; e, 2) Direito potestativo, que representa um poder de sujeio, onde a vontade do titular se sobrepe vontade de outrem, independente da interveno e vontade desse ltimo e pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente. Nos dois casos, o titular tem a faculdade de exigir ou fazer com que outro se sujeite, ou seja, uma titular de um Direito subjetivo pode ou no utilizar os instrumentos que lhe foram ofertados pela lei, o que vale tambm para o titular de um Direito potestativo. Embora, quando o titular de um direito est disposto a exerclo e a sujeio ou a prestao no se apresentam espontaneamente, o mesmo tem que buscar a tutela judicial, para que o magistrado constitucionalmente competente possa aplicar o Direito ao caso concreto, atravs das normas jurdicas postas pelo rgo idneo. Assim, a faculdade outorgada ao titular de um direito no pode servir de parmetro para a

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294 aferio da eficcia de uma determinada norma. Caso contrrio, o controle da eficcia das normas seria executado de forma intersubjetiva, pois uns poderiam, ao exercer a sua faculdade, considerar determinada norma eficaz e outros ineficaz, o que causaria uma tenso entre a autonomia e a heteronomia (unidade) exigida pela forma de estatuto externo do ordenamento jurdico(3). O sistema que se utiliza da aferio social da eficcia tende ao anarquismo, vez que retira do Estado o poder de impor de forma absoluta o Direito, que nos regimes democrticos posto pela prpria sociedade. Isto no quer dizer que, na aplicao da lei, os valores eleitos pela sociedade sejam afastados, pois a sociedade est em constante evoluo e, na maioria dos casos, no conserva de forma irrestrita os mesmos valores da poca da produo da norma jurdica. Logo, a aplicao da norma deve considerar os fins sociais e o bem comum. Ressalte-se a utilizao do vocbulo "aplicao", que atesta a lei como fonte mxima do Direito.

A exigibilidade de um direito que no foi observado de forma espontnea pelo sujeito que deve prestar ou sujeitar-se gera duas conseqncias, so elas: a) a inrcia do titular; ou, b) a sua ao. A inrcia um fato irrelevante para o presente trabalho, visto que, como j foi dito, no pode servir como fundamento de aferio da eficcia. A ao representa um dos melhores argumentos para a hiptese e o objetivo do presente estudo, pois o titular, ao buscar a tutela judicial, estar exercendo um direito subjetivo publico contra o Estado-juiz, que, segundo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro e a Constituio Federal de 1988, est adstrito norma jurdica posta pelo legitimado. Assim, ao decidir, nos casos de violao e sujeio, o juiz deve inevitavelmente, sob pena de produzir um ato ilegal ou, em ltima instncia, inconstitucional, observar a lei produzida atravs dos procedimentos formais constitucionais e posta por um rgo legitimado. Logo, o magistrado deve, segundo o ordenamento jurdico, aplicar indistintamente as normas vigentes, conseqentemente, o jurista pode chegar a concluso de que a norma jurdica eficaz aquela aplicada pelo aferidor da eficcia e aplicador definitivo do Direito, o magistrado. Aps esta argumentao, a concluso indubitvel que pode ser retirada do presente estudo e do ordenamento jurdico nacional que vigncia e eficcia so institutos conceitualmente homogneos, sem qualquer diferena significante, seja sob o aspecto pragmtico, seja sob o aspecto terico.

Validade da norma a sua adequao ao ordenamento jurdico em que se insere. Por ter sido criada pelo processo legislativo prprio.Vigncia, a fora que tem a norma cumprindo com sua finalidade, regular condutas, gerando efeitos, sobre os eventos a que se refere seu antecedente, to logo ocorram no mbito dos fatos. Pode ocorrer de uma lei vlida no ter

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295 vigncia, quando est em curso o interregno previsto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de quarenta e cinco dias no territrio nacional ou noventa dias fora dele, entre a publicao da lei e sua entrada em vigor. Porm, se no texto houver previso diversa, at mesmo de entrada imediata em vigor, ser observado o termo inicial expressamente previsto. Convm anotar que em termos de tributos, h necessidade de respeito ao princpio da anterioridade, corolrio do princpio da segurana jurdica, a que se referem o artigo 105, III, b, bem como artigo 195, 6,ambos da CF/88, conforme a espcie tributria de que se esteja tratando. Refira-se, ainda, que a norma tributria, com de regra as demais normas jurdicas, so irretroativas, excete quando em benefcio do contribuinte, possam ser aplicadas, conforme o artigo 104, III, do CTN. Uma ltima anotao sobre a vigncia do texto legal reside na ultratividade da norma revogada, a qual mesmo sem ter mais vigncia, poder ser aplicada para reger eventos situados no lapso temporal de sua vigncia, em homenagem ao princpio segundo o qual tempus regit actum.Eficcia Jurdica a aptido que apresenta o fato jurdico (evento previsto no antecedente da norma) de fazer instalar a relao jurdica no momento de sua ocorrncia. atributo do fato jurdico e no da norma propriamente dita.Eficcia Tcnica Capacidade de que a regra se reveste, de poder jurisdicizar acontecimentos descritos em seu antecedente, de modo que atravs de sua ocorr~encia no mundo dos fatos, sejam gerados efeitos jurdicos. Poder ser obstada pela inocoerncia da regra em relao aos demais dispositivos do ordenamento que lhe sirvam de fundamento de validade (ineficcia tcnico-sinttica) ou por pela existncia de u`a norma vlida inibidora de sua incidncia. A ttulo de exemplo dessa ltima figura, citaria a prpria fase da vacatio legis, perodo em que uma norma j existente no ordenamento inibe provisoriamente a incidncia da norma nova, caso no prevista sua vigncia imediata.Eficcia Social da normageral e abstrata - o fenmeno verificado quando do descumprimento reiterado e geral, pelos sujeitos destinatrios das normas, dos preceitos nelas contidos, revelando uma ausncia histrica de acatamento.

CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITOS PENAL, CIVIL, CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO:

O chamado Direito Intertemporal o ramo da cincia jurdica que tenta responder s questes mais freqentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o regramento das relaes jurdicas pretritas. Quais relaes jurdicas iniciadas sob o plio da lei anterior j sero reguladas pela lei posterior e quais delas permanecem regidas pela lei revogada ?

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296 O conflito de leis, decorrente da coexistncia de duas normas distintas regulando uma mesma relao jurdica, surge a partir do momento em que so violados os limites temporais ou espaciais de aplicao de determinados preceitos jurdicos. Tais limites so dados, por um lado, pelo territrio, e de outro, pelo tempo. Assim que normas procedentes de um determinado Estado soberano no podem disciplinar relaes formadas no territrio de outro, enquanto que as relaes jurdicas constitudas sob o manto de norma cuja vigncia se expirou no podero, em regra, sofrer os efeitos da lei sucessora.

Entretanto, esses limites no so absolutos, exigindo as necessidades das relaes internacionais que as relaes formadas num Estado sejam s vezes disciplinadas pelas normas de outro, e as da vida interna que s relaes constitudas sob o imprio de um preceito se aplique retroativamente um preceito posterior, alm de que a complexidade dos elementos de que se constituem todas as relaes no permite sempre aplicar a cada uma a norma do lugar ou do tempo em que surgiu, devendo ter-se em conta o lugar ou o tempo em que ela se torne perfeita ou deva produzir os seus efeitos. Surgem, assim, os conflitos de leis, na dupla figura de colises entre as leis ao tempo vigentes em territrios diversos ou de colises entre leis que emanam da mesma soberania mas vigorando em tempos diversos, para resoluo dos quais h regras particulares, ditadas expressamente pelo legislador, concebidas pela cincia ou deduzidas da natureza das relaes a que se referem 1.

Da primeira ordem de conflitos se ocupa o Direito Internacional Privado, enquanto que o segundo tipo de conflito de leis constitui o mvel do Direito Intertemporal. Nele vamos encontrar os parmetros definidores dos limites de vigncia de duas normas que se sucedem cronologicamente. Ou , como ensina Campos Batalha, onde haveremos de buscar as solues adequadas a atenuar os rigores da incidncia do tempo jurdico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura2.

Registre-se que a denominao Direito Intertemporal , atribuda a Fr. Affolter3, que comeou a empreg-la em 1897, prevaleceu sobre outras (Teoria dos Direitos Adquiridos, Teoria da Retroatividade das leis ou Direito Transitrio)4 exatamente por ser a mais representativa do que seja esse direito, disciplinador das relaes jurdicas surgidas ou reinantes no tempo intermdio entre o domnio de uma norma e o imprio da subseqente 5. Muito embora, tambm seja bastante prestigiada a expresso Conflito de Leis no Tempo, utilizada por Roubier, e segundo Jos Eduardo Martins Cardozo, a nica a permitir, com xito, a identificao dos limites exatos

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297 do fenmeno causado pela coliso de normas ao longo do fluir da temporalidade jurdica 6.

Alm dos princpios e regras gerais que compem o Direito Intertemporal, destinados a municiar o intrprete de elementos para solucionar os conflitos da lei no tempo, pode suceder que o prprio legislador queira tambm dar uma determinada soluo ou mesmo evitar o possvel conflito de leis, regulando casuisticamente os problemas que provavelmente decorrero do advento da nova lei e revogao da anterior. Explica SERPA LOPES que por dois modos podem esses conflitos ser solucionados ou regulados: a) por meio de uma lei de conflito; b) por meio de uma lei de transio. No primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num ou noutro sentido, decidindo se se aplicar a lei antiga ou a nova, ou em qual proporo se aplicar cada uma delas. No segundo caso lei de transio estabelece-se um regime intermedirio entre as duas leis, para dar lugar aos interesses particulares se conciliveis com a nova legislao. 7.

O novo Cdigo Civil, inovando em relao ao seu antecessor revogado, no deixou ao talante exclusivo da doutrina e da jurisprudncia a escolha das normas aplicveis s relaes em curso, estabelecendo, no prprio texto normativo, um conjunto de regras destinadas a conciliar, por meio de critrios fundados na eqidade e nos princpios gerais de direito, a lei posterior com as relaes j definidas pela anterior, indicando ao Juiz qual o sistema jurdico sobre o qual devem estar lastreadas as decises judiciais. Trata-se de verdadeira lei de conflito, onde o legislador procurou solucionar os eventuais conflitos, determinando quando se aplicar o CC/16 ou o CC/2002, ou em qual proporo se aplicar cada uma deles.

Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compem o chamado Livro Complementar - Das Disposies Finais e Transitrias", e destinam-se, exatamente, preveno e soluo do conflito de leis no tempo, que poderia resultar da aplicao da lei posterior a situaes constitudas sob a regncia da lei anterior. So normas de carter temporrio e excepcional, cuja vigncia e eficcia se vinculam subsistncia das prprias situaes por elas definidas. So normas no autnomas, como prefere denomin-las SERPA LOPES, pois no possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o qual s adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na relao com outras normas 8.

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298 Na elaborao dessas disposies, ateve-se o legislador aos preceitos gerais do Direito Intertemporal, aplicveis s diferentes ordens jurdicas e que tm servido para determinar os limites do domnio de antigos e novos preceitos desde os tempos mais remotos,9 sempre lembrando que, no Brasil, o Direito Intertemporal encontra-se rigidamente vinculado a dois comandos normativos: o art. 5 , inciso XXXVI da Carta Magna 10 e o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

A anlise especfica dessas novas regras codificadas, com a tentativa de apontar qual foi a inteno do legislador na sua elaborao, constitui o cerne da obra Problemas de Direito Intertemporal no Cdigo Civil , recm publicada pela Editora Saraiva, e onde discorremos sobre os principais artigos que integram o Livro Complementar, especialmente aqueles mais propensos a gerar controvrsias, procurando mostrar o sentido e o mbito de sua abrangncia, luz dos princpios da retroatividade, da eficcia imediata e da irretroatividade das normas, ao tempo em que demonstramos a sua absoluta compatibilidade com as construes doutrinrias e com as clusulas constitucionais e infraconstitucionais que explicam e protegem o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada,.

Sustentamos que o novo Cdigo, em determinadas situaes, poder regular os efeitos futuros de fatos ou situaes jurdicas que j existiam antes do incio de sua vigncia, bem como modificar determinados efeitos produzidos no passado ou mesmo permitir que se criem novas situaes com base em fatos acontecidos anteriormente.

Esperamos que a referida obra constitua efetiva a contribuio para todos aqueles preocupados em solucionar os diversos problemas de ordem intertemporal surgidos a partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.

Mas no nos esqueamos que, ao conflito temporal existente entre CC/1916 e CC/2002, no poder dar a cincia, jamais, uma soluo nica, podendo, apenas, na sntese lapidar de RUGGIERO, ditar alguns princpios de diretrizes; nem o prprio legislador, a quem soberanamente incumbe decidir sobre os limites de eficcia das prprias normas, a podia dar com uma disposio universal que tivesse a pretenso de disciplinar todas as

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299 espcies de conflitos, fosse qual fosse o campo de aplicao da norma, a natureza do instituto ou a configurao especial da relao 11

7.4. O Conceito de Poltica. Poltica e Direito


7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos PODER. O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de pensamento abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a complexidade de que se reveste o conceito, so referidos, a seguir, alguns posicionamentos que inspiraram toda uma srie de teorias em cincia poltica. Nicos Poulantzas, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de classes, chama de poder a capacidade de uma classe social de realizar os seus interesses objetivos especficos . uma definio corrente entre os adeptos da teoria poltica marxista. Para Lasswell, poder o fato de participar da tomada das decises. Essa viso do poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making process, e criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepo muito voluntarista do processo de tomada de decises. Max Weber conceituou poder como sendo a probabilidade de um certo comando com um contedo especfico ser obedecido por um grupo determinado. A concepo weberiana de poder parte da viso de uma sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos agentes sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepes de probabilidade e de comando especfico. Talcot Parsons, partindo da concepo funcionalista e integracionista do sistema social, definiu o poder como a capacidade de exercer certas funes em proveito do sistema social considerado no seu conjunto. POLTICA. A palavra poltica originria do grego plis (politiks), e se refere ao que urbano, civil, pblico, enfim, ao que da cidade (da plis). uma forma de atividade humana relacionada ao exerccio do poder . No dizer de Julien Freund, a atividade social que se prope a garantir pela fora, fundada geralmente no direito, a segurana externa e a concrdia interna de uma unidade poltica particular.. .. Essa possibilidade de fazer uso da fora distingue o poder poltico das outras formas de poder. CINCIA POLTICA. Segundo Norberto Bobbio, entende-se por cincia poltica qualquer estudo dos fenmenos e das estruturas polticas, conduzido sistematicamente e com rigor, apoiado num amplo e cuidadoso exame dos fatos expostos com argumentos racionais. Nesta acepo, o termo cincia poltica utilizado dentro do significado tradicional como oposto opinio. Gaetano Mosca a definiu como o estudo da formao e organizao do poder. Ele entendia que a cincia poltica desenvolveu-se muito, a partir

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300 do sculo XIX, como resultado da evoluo das cincias histricas. Em consequncia, o mtodo da cincia poltica era o de recolher o maior nmero possvel de fatos histricos, a partir do estudo das vrias civilizaes. O cientista poltico, para Mosca, deveria conhecer muito bem a histria de toda a humanidade. Sobre o objetivo da cincia poltica, Mosca afirmou que era estudar as tendncias que determinam o ordenamento dos poderes polticos, examinar as leis reguladoras da organizao social, descobrir e conhecer as leis reguladoras da natureza social do homem e do ordenamento poltico das diversas sociedades humanas. Quanto ao problema central a ser investigado pela cincia poltica, Mosca colocava o problema do poder. ESTADO. A definio de Bluntschli, segundo a qual Estado a nao politicamente organizada, tornou-se trivial. Para compreender essa assertiva, porm, preciso discernir entre Estado, pas, povo e nao. Por pas entende-se o territrio que abriga uma coletividade. A populao, elemento humano do Estado constitui o povo. Mas, como ensina Darcy Azambuja, em seu conhecido livro Teoria Geral do Estado, no sempre que o povo constitui uma nao. Esta s aparece quando um grupo de indivduos, tendo a mesma origem ou religio, ou os mesmos interesses econmicos e morais, mas principalmente um passado comum de tradies, unem-se em torno de ideais e aspiraes comuns. Os judeus, mesmo quando inexistia o Estado de Israel, nunca deixaram de constituir uma nao, embora fisicamente dispersos, espalhados por muitos pases. um dos mais palpveis exemplos de que a nao pode sobreviver mesmo sem o Estado. A Iugoslvia, ao contrrio, mostrou ser um Estado dividido em raas, religies e interesses divergentes. Com a morte de Tito, e em face das transformaes ocorridas no Leste europeu, desde o fim do socialismo real, essas naes despontaram, e ainda hoje lutam para obter, cada uma, o seu prprio Estado. GOVERNO. Conjunto de pessoas que governam o Estado. Historicamente, o governo existiu antes do Estado. J na Antigidade, assim como na Idade Mdia, possvel encontrar um governo das cidades-Estado e dos imprios feudais como formas pr-estatais de organizao poltica. O Estado, propriamente dito, tem sua origem na Idade Moderna. Na interpretao que fez Darcy Azambuja do livro La Dmocratie, de Rodolphe Laun, os governos podem ser classificados quanto origem, quanto organizao e quanto ao exerccio do poder. O quadro abaixo d uma viso sinttica dessa interpretao. Quanto Origem Quanto Organizao Quanto ao Exerccio
Governos Democrticos ou Populares Governos de Dominao Governos de Fato Hereditariedade Governos de Direito Eleio Absolutos Constitucionais

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301 SOBERANIA. Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivduos e os grupos que forma sua populao, e de independncia com relao aos demais Estados. Sem soberania inexiste Estado. Para alguns autores, a soberania no seria propriamente um poder, mas uma qualidade superior do poder do Estado. Normalmente, a soberania entendida como tendo um carter interno e outro externo. A soberania externa tem a ver com a independncia e as relaes de igualdade entre os Estados. A interna com o poder de normatizar as relaes que se estabelecem entre os indivduos e grupos que habitam o interior do Estado. Das doutrinas sobre a soberania, destacam-se as teocrticas e as democrticas. Segundo a teoria do Direito divino sobrenatural, Deus a origem do poder, e por sua vontade que existe uma hierarquia separando governantes e governados. Referendada historicamente pela Igreja Catlica Apostlica Romana, ao longo da Idade Mdia, esta teoria enfatizava o fato de que, sendo indicados pelo prprio Deus para exercer o poder aqui na Terra, os reis exerciam o poder por delegao dos cus, e prestavam contas de seus atos diretamente a Deus. Na Idade Moderna surgiram as doutrinas democrticas, que conferem ao povo ou nao o poder soberano. Estas teorias tornaram-se conhecidas a partir das obras de Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Para Thomas Hobbes, a humanidade, antes de criar a vida em sociedade, vivia em anarquia e violncia, no chamado estado de natureza, no qual inexistia qualquer hierarquia entre os indivduos. Essa vida solitria, srdida e brutal terminou quando a humanidade criou, por meio de um contrato, a sociedade poltica. A soberania, que estava dispersa, residindo em cada indivduo, passou a ser exercida pela autoridade criada em razo daquele contrato poltico. Hobbes entendia que o contrato que criou o Estado no poder ser jamais revogado, sob pena de a humanidade retroceder ao estado de natureza. O Estado, tal como o representou Hobbes, um monstro alado Leviat que abriga e prende para sempre o homem. Na interpretao de Darcy Azambuja, Hobbes partiu da doutrina da igualdade dos homens e terminou preconizando o absolutismo do poder e, nesse sentido, suas ideias se acham no extremo da concepo da soberania, que ele considera ilimitada, colocando a poltica por cima da moral e da religio. O ponto de partida de John Locke difere do de Hobbes. No estado de natureza no teria havido caos, mas ordem e razo. Ele concorda com Hobbes que um contrato entre os indivduos criou a sociedade poltica, mas o Estado surgiu para assegurar a lei natural, bem como para manter a harmonia entre os homens. Neste sentido, diz Locke, inexiste qualquer cesso dos direitos naturais ao Estado. Por isso, este deve ser exercido pela maioria, bem como respeitar os naturais direitos vida, liberdade, propriedade.

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302 Foi Locke quem primeiro mencionou os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio como trs funes essenciais do Estado. Em termos de preferncia, Locke defendia a democracia como forma de governo, aceitando como boa a monarquia na qual a o Poder Legislativo, rgo supremo do Estado, fosse independente do rei. Jean Jacques Rousseau tambm partiu do princpio de que houve um estado de natureza. Este, porm, no era nem o caos de Hobbes e nem apenas ordeiro e racional, como queria Locke. Mais do que isso, no estado de natureza os homens eram livres e felizes. Foi o progresso da civilizao, com a diviso do trabalho e da propriedade que criaram ricos e pobres, poderosos e fracos. Assim, a sociedade poltica surgiu como um mal necessrio, para manter a ordem e evitar o recrudescimento das desigualdades. Ao criar o Estado, mediante um contrato social, o indivduo cedeu parte de seus direitos naturais para que fosse criada uma entidade superior a todos, detentora de uma vontade geral. Ao participar das decises tomadas pelo Estado, porm, o indivduo recupera a parcela de soberania que transferiu por fora do contrato social que formou a sociedade poltica. Para Rousseau, o titular do poder de Estado o povo. As teorias de Hobbes, Locke e Rousseau exerceram grande influncia. Hobbes inspirou o poder absoluto dos reis. Locke teve suas ideias aplicadas nas declaraes de independncia e nas Constituies dos Estados Americanos, bem como na formao do pensamento democrtico e individualista. Rousseau deu o fermento ideolgico da fase radical da Revoluo Francesa. FINALIDADE DO ESTADO. As discusses a respeito do Estado incluem o debate sobre se ele um fim em si mesmo, ou o fim do homem e da sociedade, ou um meio para que o homem alcance a felicidade. Darcy Azambuja concorda com Ataliba Nogueira, ao dizer que o Estado um dos meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeioamento fsico, moral e intelectual, e isso que justifica a existncia do Estado. No plano jurdico, o fim do Estado a promoo do bem pblico, entendendo-se por esta expresso os meios e elementos indispensveis a que a populao possa satisfazer suas legtimas necessidades. Dentre as doutrinas que tratam da finalidade do Estado, a abstencionista, tambm conhecida como do laissez-faire, ligada corrente de pensamento econmico dos fisiocratas, reserva ao Estado a funo nica de manter a ordem (interna e externa), deixando praticamente tudo livre iniciativa. Nesse Estado de tipo gendarme, poucas devem ser as leis e normas regulamentadoras, e livre o direito de propriedade. A doutrina socialista, ao contrrio, quer o Estado como no s como representante da coletividade, mas atuante em todos os ramos de

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303 atividade. Os mais radicais consideram que o Estado deve deter a propriedade de tudo o que interessa ao conjunto da populao, distribuindo a cada um segundo critrios fixados a partir do Estado. O objetivo o fim da propriedade privada e, no limite, do prprio Estado. Uma terceira doutrina, que poder-se-ia denominar ecltica, busca um meio termo entre o laissez-faire e o socialismo. O lema dos eclticos, segundo G. Sortais, seria: ao invs de fazer tudo, como defendem os socialistas, ou de fazer o mnimo, como pregam os abstencionistas, melhor ajudar a fazer. Os eclticos querem o Estado realizando competncias de carter supletivo, s fazendo aquilo que os indivduos no podem fazer. A corrente ecltica admite a parceria entre o Estado e os particulares, em reas como o ensino e a assistncia social. Dessas ideias, e da crtica ao Estado forte dos socialistas e ao Estado mnimo do laissez-faire, emerge a proposta do Estado regulador e fiscalizador. OS PODERES DO ESTADO. A Histria nos ensina que, nas sociedades primitivas, o poder de Estado concentrava-se em uma pessoa ou em um grupo. As atividades eram exercidas por intermdio de um s rgo supremo, que cuidava da defesa externa, da ordem interna, do controle dos bens e servios de carter coletivo, inclusive das funes religiosas. A extenso territorial e a diversificao crescente das atividades, dentre outros fatores, exigiu uma desconcentrao do poder, cujo exerccio comeou a ser dividido entre vrias pessoas. Desde a antiguidade, a funo de julgar foi sendo delegada a funcionrios do rei. Ao longo da Idade Mdia, outras funes foram se especializando, e rgos especiais surgiram para desempenhar essas funes. O caso da Inglaterra exemplar. A funo legislativa, por um processo de negociao e lutas, passou das mos do rei para uma representao autnoma dos cidados: o Parlamento. Aristteles, discorrendo sobre a organizao do Estado, ressaltou trs funes principais: a deliberante, exercida pela assemblia dos cidados, que ele reputava como o verdadeiro poder soberano; a da magistratura, exercida por cidados designados pela assemblia para realizar determinadas tarefas; e a judiciria. O tema passou despercebido por outros escritores, at que, no sculo XVIII, Locke o retomou, fornecendo os elementos de que se serviria Montesquieu, mais tarde, para elaborar sua famosa teoria que dividiu os Poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio. TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES)47
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H vrias outras teorias de separao das funes do Poder do Estado. Oliver Cromwell dizia que as funes eram o Protetor, O Conselho de Estado e o Parlamento; Romagnosi defendia o Poder Determinante (Legislativo), Poder Operante (Executivo), Poder Moderador, Poder Postulante (fiscal dos interesses pblicos), Poder Judicante (Judicirio); Luigi Palma defendia o Poder Eleitoral, Poder Representativo (Cmara dos Deputados), Poder Moderador (Senado), Poder

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Assembleia que deliberaria sobre os negcios do Estado Teria prerrogativas e atribuies determinveis em cada caso Administrador da Justia Elaborar as leis que disciplinariam o uso da fora na comunidade civil Aplica as leis aos membros da comunidade, tanto na esfera judicial quanto na administrativa Funo de relacionamento com outros Estados Legislar Exercer atividades executivas Exerccio da jurisdio

Deliberativo Aristteles Executivo Judicirio Legislativo John Locke Executivo Federativo Montesquieu Legislativo Executivo Judicirio

REGIME DE GOVERNO. As diferentes relaes que se estabelecem entre os Poderes Executivo e Legislativo resultam em distintos regimes representativos, a saber: governo parlamentar, governo presidencial, governo diretorial. O governo parlamentar resulta no propriamente de um equilbrio entre os Poderes Legislativo e Executivo, mas da confiana de que este goza junto ao primeiro. Tambm conhecido como governo de gabinete, ou parlamentarismo, este regime pressupe que o gabinete (Executivo) seja formado com pessoas escolhidas entre o partido que tem a maioria no Parlamento. O modelo surgiu na Inglaterra, depois de uma longa evoluo histrica. No Brasil, foi adotado no II Reinado, com D. Pedro II, e entre 1961 e 1963, com Joo Goulart, no curto interregno que vai da renncia de Jnio Quadros s vsperas do golpe militar de 1964. No parlamento, o Chefe do Estado o rei ou o presidente da Repblica, enquanto que o Chefe do Governo o Primeiro-Ministro. Nem a legislao, nem a doutrina, do conta das formas que o parlamentarismo assumiu na prtica, nos diferentes pases. O parlamentarismo adotado na Inglaterra, na Frana, em Portugal, diferem muito quando analisados comparativamente. O presidencialismo, ou governo presidencial, surgiu nos Estados Unidos, em 1787. A teoria estabelece que presidencialista o regime em que o Executivo predomina sobre o Legislativo, lhe completamente autnomo. KANT E A QUESTO DA LIBERDADE Os autores contemporneos entendem a palavra liberdade em dois sentidos distintos. Do ponto de vista da doutrina liberal clssica, ser livre poder agir sem qualquer impedimento por parte do Estado. Do ponto de vista da doutrina democrtica, a faculdade de obedecer to-somente as normas impostas a si mesmo, pela auto-regulao. Em consequncia, no Estado liberal a
Governante (Ministrios), Poder Judicirio e Poder Real; Benjamin Constant considerava o Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Real, Moderador ou Neutro, Poder Representativo da Assembleia Hereditria.

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305 interferncia do Poder Pblico mnima, enquanto que, no Estado democrtico, no so poucos os rgos de autogoverno. Ambos os sentidos do, entretanto, palavra liberdade, um significado comum, possvel de ser compreendido por uma s palavra: autodeterminao. De fato, se cada um determina sua prpria esfera de ao, livre das limitaes do Estado, ou se o indivduo (ou o grupo ao qual ele pertence) obedece somente as normas fixadas por ele mesmo (indivduo ou grupo), nos dois casos o que ressalta o aspecto comum da autodeterminao da prpria conduta. Retomando os dois pontos de vista do qual emergem os distintos sentidos da palavra liberdade, poder-se-ia afirmar que a doutrina liberal clssica d nfase ao poder individual de autodeterminao, ao passo que a doutrina democrtica valoriza, sobretudo, a autodeterminao coletiva. Em outras palavras, a questo da liberdade vista, na doutrina liberal, a partir do cidado em sua individualidade, e na democrtica, a partir do cidado como membro de uma coletividade. Em seu processo histrico de desenvolvimento, os Estados modernos se formaram a partir da integrao, cada vez maior, das duas doutrinas. A ideia a de que tudo o que o cidado puder decidir por si deve ser determinado por sua prpria vontade. E o que depender de regulao coletiva deve contar com a participao do cidado, a fim de assegurar que a deciso tomada represente, em alguma medida, a expresso da vontade individual. Pensamento Poltico de Kant Em sua obra, Kant emprega os conceitos de liberdade que haviam j aparecido em Montesquieu e em Rousseau. Ao dizer que liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem, Montesquieu evocou o ponto de vista que mais tarde denominou-se de liberal (vide introduo, acima), enquanto que Rousseau foi um dos idelogos da doutrina democrtica. No Contrato Social, obra que o consagrou, Rousseau afirmou que liberdade a obedincia lei que nos prescrevemos, querendo significar que, no mbito do Estado, os cidados, coletivamente, devem formular as leis. Kant, ao utilizar a palavra liberdade, deixa de distinguir claramente qual dos dois sentidos do termo est querendo empregar. Norberto Bobbio defende a tese de que Kant, deixando crer, por meio de uma definio explcita, que emprega o termo no sentido de Rousseau (liberdade como autonomia, autodeterminao coletiva), no esclarece que a liberdade que invoca e eleva posio de fim da convivncia poltica a outra liberdade como ausncia de impedimento, a liberdade individual. A considerar-se o ideal rousseauniano, o pensamento poltico de Kant pouco democrtico. Veja-se, a propsito, a seguinte passagem, extrada dos

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306 seus Escritos Polticos e de Filosofia da Histria e do Direito: [o contrato originrio...] ...uma ideia simples da razo, mas que tem sua dvida sua realidade (prtica), a qual consiste em obrigar todo legislador a fazer leis como se devessem refletir a vontade comum de todo um povo e, em considerar cada sdito, enquanto cidado, como se tivesse dado seu consentimento a tal vontade. Logo, no Estado prescrito por Kant, a vontade coletiva no , necessariamente, um fato institucional, mas uma fico ideal. Em termos de classificao das formas de governo em boas ou ms, Kant chama de despotismo a m forma, e de repblica a boa. Repblica, na linguagem kantiana, sinnimo de governo no desptico, podendo ser tanto uma repblica quanto uma monarquia. Para Kant, os reis tm o dever de governar de modo republicano, quer dizer, o monarca deve tratar o povo segundo princpios conformes com o esprito das leis de liberdade (isto , leis que um povo de razo madura prescreveria), ainda que no lhe pea literalmente sua aprovao. Kant no poderia ser considerado um democrata. Por suas ideias, ele pode ser considerado, no mximo, um liberal moderado. Basta referir que, em sua opinio, o direito de votar e ser votado no deveria ser estendido a todos, mas to-somente aos que houvessem conquistado j sua independncia econmica. Assim, seu sistema eleitoral exclua da cidadania os trabalhadores. O pensamento kantiano trouxe tona a teoria do antagonismo. O progresso da humanidade, para Kant, consistia no desenvolvimento das faculdades naturais dos indivduos. A natureza promove esse desenvolvimento ao gerar no ser humano sentimentos de vaidade, inveja, emulao, poder. Essas inclinaes naturais so incompatveis com a convivncia em sociedade, da originando-se um antagonismo que jamais termina, porque se o homem quer a concrdia, a natureza prefere a discrdia, porque sabe o que melhor para a espcie, e o melhor o conflito. Em concluso, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a histria como sendo a histria do progresso do direito como garantia da mxima liberdade individual. 7.4.2. Relao Entre Poltica e Direito Relao entre tica, Direito e Poltica A vivncia em sociedade surgiu devido s necessidades de sobrevivncia humanas. Para alm disso, os homens s podem ser felizes vivendo em sociedade. A cidade faz parte do Homem, porque ele um ser de natureza social. O insocial ou est muito acima do Homem (Deus) ou muito abaixo (animais). O Homem diferente dos animais que tambm vivem num determinado

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307 stio em comunidade, porque capaz de comunicar muito mais do que apenas a dor e o prazer. S ele tem o sentido do que justo e do que injusto, do que bom e do que mau. A sociedade est na base da famlia e do indivduo, porque as pessoas s se constroem e se tornam autnomas na relao com os outros. As pessoas s surgem dentro da prpria comunidade. O homem um animal poltico, porque da sua natureza viver em sociedade. O que distingue a sociabilidade humana da sociabilidade animal a linguagem, esta permite a identificao do bem e do mal, do justo e do injusto. A sociedade e a poltica tem como funo aplicar a tica, portanto bvio que essencial que respeitem os valores ticos, visto que se isto no acontecer no ser possvel as pessoas serem felizes. Eles permitem aos indivduos realizar-se e viver como pessoa O Direito o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivncia social dentro do Estado; ele , em suma, o ordenamento jurdico do Estado. E a sua existncia justifica-se pela sua finalidade: dirimir e tentar resolver pacificamente os conflitos entre os indivduos e os grupos sociais e promover o bem comum da sociedade. As normas jurdicas tm de possuir as seguintes caractersticas, que as diferem das normas sociais: racionalidade, reciprocidade, universalidade, publicidade, validade e coercibilidade. O Estado de Direito inseparvel dos regimes democrticos: os nicos que respeitam o homem, a pessoa humana e os seus direitos fundamentais. A poltica a cincia (porque exige o uso da inteligncia e de um mtodo, exige conhecimento) e a arte (porque requer sensibilidade e imaginao) da governao e direco dos Estados. Tem um carcter profundamente realista: o regime poltico (mais desejvel) aquele que, procurando servir a totalidade das reas relacionadas com o ser humano e todo o homem, melhor se adapte, aqui e agora, s realidades de um povo ou de uma comunidade . A poltica deve ser parte integrante da realidade do dia-a-dia. Por isso ela exige necessariamente uma reflexo filosfica, uma tica, visto que apenas ela pode indicar os princpios racionalmente vlidos e universalizveis susceptveis de fundamentar a razo humana. Inclusive os filsofos gregos no distinguiam tica de poltica. a poltica que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos regimes polticos legtimos, eticamente fundamentados e orientados. Apenas os regimes democrticos, e mais especificamente os regimes democrticos participativos, preenchem esta condio. A democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo.

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7.5. Ideologias
Ideologia um termo que possui diferentes significados e duas concepes: a neutra e a crtica. No senso comum o termo ideologia sinnimo ao termo iderio (em portugus) , contendo o sentido neutro de conjunto de ideias, de pensamentos, de doutrinas ou de vises de mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado para suas aes sociais e, principalmente, polticas. Para autores que utilizam o termo sob uma concepo crtica, ideologia pode ser considerado um instrumento de dominao que age por meio de convencimento (persuaso ou dissuaso, mas no por meio da fora fsica) de forma prescritiva, alienando a conscincia humana. Para alguns, como Karl Marx, a ideologia age mascarando a realidade. Os pensadores adeptos da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt consideram a ideologia como uma ideia, discurso ou ao que mascara um objeto, mostrando apenas sua aparncia e escondendo suas demais qualidades. J o socilogo contemporneo John B. Thompson tambm oferece uma formulao crtica ao termo ideologia, derivada daquela oferecida por Marx, mas que lhe retira o carter de iluso (da realidade) ou de falsa conscincia, e concentra-se no aspecto das relaes de dominao. Desenvolvimento do termo A origem do termo ocorreu com Destutt de Tracy, que criou a palavra e lhe deu o primeiro de seus significados: cincia das ideias. Posteriormente, esta palavra ganharia um sentido pejorativo quando Napoleo chamou De Tracy e seus seguidores de "idelogos" no sentido de "deformadores da realidade". No entanto, os pensadores da antiguidade clssica e da Idade Mdia j entendiam ideologia como o conjunto de ideias e opinies de uma sociedade. Karl Marx desenvolveu uma teoria a respeito da ideologia na qual concebe a mesma como uma conscincia falsa, proveniente da diviso entre o trabalho manual e o intelectual. Nessa diviso, surgiriam os idelogos ou intelectuais que passariam a operar em favor da dominao ocorrida entre as classes sociais, por meio de ideias capazes de deformar a compreenso sobre o modo como se processam as relaes de produo. Neste sentido, a ideologia (enquanto falsa conscincia) geraria a inverso ou a camuflagem da realidade, para os ideais ou interesses da classe dominante. (Fonte: Marx, Karl e Engels, Friedrich. A Ideologia Alem (Feuerbach). So Paulo: Hucitec, 2002.) Entretanto, no apenas n'A Ideologia Alem que Marx trata do tema ideologia e, devido s inconsistncias entre seus escritos sobre o tema, no seria correto afirmar-se que Marx possui uma nica e precisa definio sobre o significado do termo ideologia. O socilogo John B. Thompson faz uma anlise minuciosa sobre trs desenvolvimentos encontrados ao longo da obra de Marx sobre o termo ideologia, com convergncias e divergncias entre si, batizados por Thompson como (1) polmica, (2) epifenomnica e (3) latente.

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309 Depois de Marx, vrios outros pensadores abordaram a temtica da ideologia. Muitos mantiveram a concepo original de Marx (Karl Korsch, Georg Lukcs), outros passaram a abordar ideologia como sendo sinnimo de "viso de mundo" (concepo neutra), inclusive alguns pensadores marxistas, tal como Lnin. Alguns explicam isto graas ao fato do livro A Ideologia Alem, de Marx, onde ele expe sua teoria da ideologia, s tenha sido publicado em 1926, dois anos depois da morte de Lnin. Vrios pensadores desenvolveram anlises sobre o conceito de ideologia, tal como Karl Mannheim, Louis Althusser, Paul Ricoeur e Nildo Viana. Concepo crtica O uso crtico do termo ideologia pressupe uma diferenciao implcita entre o que vem a ser um "conjunto qualquer de ideias sobre um determinado assunto" (concepo neutra sinnima de iderio), e o que vem a ser o "USO DE FERRAMENTAS SIMBLICAS VOLTADAS CRIAO E/OU MANUTENO DE RELAES DE DOMINAO " (concepo crtica). A partir deste ponto-de-partida comum a todos os significados do termo ideologia que aderem concepo crtica, o que se tem so variaes sobre a forma e o objetivo da ideologia. A principal divergncia conceitual da concepo crtica de ideologia est na necessidade ou no de que um fenmeno, para que seja ideolgico, necessariamente tenha de ser ilusrio, mascarador da realidade e produtor de falsa conscincia. A principal convergncia conceitual, por outro lado, est no pr-requisito de que para um fenmeno ser ideolgico, ele necessariamente dever colaborar na criao e/ou na manuteno de relaes de dominao. Ainda, no que se refere s relaes de dominao, h diferentes olhares sobre quais destas relaes so alvo de fenmenos ideolgicos: se apenas as relaes entre classes sociais, ou tambm relaes sociais de outras naturezas. Alguns questionamentos neste sentido possuiriam respostas diferentes a depender do autor crtico: Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente haver iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx responderia que sim. Thompson responderia que estas so caractersticas possveis, mas no necessrias, para a existncia de ideologia. A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre classes sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria com uma lista de outras formas de dominao tambm existentes na sociedade: entre brancos e negros, entre homens e mulheres, entre adultos e crianas, entre pais/mes e filhos(as), entre chefes e subordinados, entre nativos e estrangeiros.

PARA AQUELES QUE ADOTAM O TERMO IDEOLOGIA SEGUNDO A CONCEPO CRTICA, NO FAZ SENTIDO DIZER QUE UM INDIVDUO OU GRUPO POSSUI UMA IDEOLOGIA; QUE EXISTEM IDEOLOGIAS DIFERENTES; QUE CADA UM TEM A SUA PRPRIA Grupo de Estudos para a Magistratura Federal e-mail: GE_JF@googlegroups.com

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IDEOLOGIA; que cada partido tem uma ideologia; que existe uma
ideologia dos dominados. Ideologia, pela concepo crtica, no algo disseminvel como uma ideia ou um conjunto de ideias; ideologia, neste sentido crtico, algo voltado criao/manuteno de relaes de dominao por meio de quaisquer instrumentos simblicos: seja uma frase, um texto, um artigo, uma notcia, uma reportagem, uma novela, um filme, uma pea publicitria ou um discurso. John B. Thompson em seu livro Ideologia e cultura moderna (Petrpolis: Vozes, 2007) procurou fazer uma anlise crtica sobre as formulaes para o termo ideologia propostas por diferentes autores, que ele classificou segundo duas concepes: neutras e crticas. Neste sentido, Thompson considerou as formulaes propostas por Destutt de Tracy, Lnin, Georg Lukcs e a "formulao geral da concepo total de Mannheim" como concepes neutras de ideologia; j as formulaes de Napoleo, Marx (concepes polmica, epifenomnica e latente) e a "concepo restrita de Mannheim" viriam a ser concepes crticas de ideologia. Ele prprio (Thompson), finalmente, ofereceu a seguinte formulao (crtica), apoiada na "concepo latente de Marx": "ideologia so as maneiras como o sentido serve para estabelecer e sustentar relaes de dominao". (p. 75-76) Esta formulao proposta por Thompson carregada de significados: a) Sentido: diz respeito a fenmenos simblicos, que mobilizam a cognio, como uma imagem, um texto, uma msica, um filme, uma narrativa; ao contrrio de fenmenos materiais, que mobilizam recursos fsicos, como a violncia, a agresso, a guerra; b) Serve para: querendo significar que fenmenos ideolgicos so fenmenos simblicos significativos desde que (somente enquanto) eles sirvam para estabelecer e sustentar relaes de dominao; c) Estabelecer: querendo significar que o sentido pode criar ativamente e instituir relaes de dominao; d) Sustentar: querendo significar que o sentido pode servir para manter e reproduzir relaes de dominao por meio de um contnuo processo de produo e recepo de formas simblicas; e) Dominao: fenmeno que ocorre quando relaes estabelecidas de poder so sistematicamente assimtricas, isto , quando grupos particulares de agentes possuem poder de uma maneira permanente, e em grau significativo, permanecendo inacessvel a outros agentes. Discurso O discurso tem uma dimenso ideolgica que relaciona as marcas deixadas no texto com as suas condies de produo, e que se insere na formao ideolgica. E essa dimenso ideolgica do discurso pode tanto transformar quanto reproduzir as relaes de dominao. Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se estabelecem, e as classes que estas

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311 relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria uma "falsa conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder, reforar e perpetuar essa dominao. J para Gramsci, a ideologia no enganosa ou negativa em si, mas constitui qualquer iderio de um grupo de indivduos; em outras palavras, poder-se-ia dizer que Gramsci rejeita a concepo crtica e adere concepo neutra de ideologia. Para Althusser, que recupera a tica marxista, a ideologia materializada nas prticas das instituies, e o discurso, como prtica social, seria ento ideologia materializada. 7.5.1. Ideologias Polticas Modernas A matria sobre as ideologias polticas contemporneas, que so o Conservadorismo, o Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o Nacionalismo. Antes de vermos as especificidades de cada uma, vamos definir o que ideologia. Ideologia, seja ela voltada para a poltica, para a economia ou para a sociedade, um conjunto de valores e/ou regras que tem como objetivo guiar a sociedade a um status considerado ideal, seja ele no mbito poltico, econmico ou social (ou todos eles). Sendo assim, os defensores de uma certa ideologia acreditam que apenas a sua ideologia pode transformar efetivamente a sociedade (por isso, muitas vezes, defensores de ideologias diferentes entram em choque ideolgico). Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam plenamente em seus ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam impossveis de ser postos em prtica, o que os torna utpicos (ex: por mais que o totalitarismo acredite no controle total da sociedade, isso impossvel). Mas, utpicas ou no, tais ideologias existem e acreditam nas prprias utopias. As ideologias que veremos agora so todas contemporneas, o que nos induz a pensar que tenham surgido com a Idade Contempornea. E o fato que marcou o incio da Idade Contempornea tambm o que gerou a maior parte das ideologias: a Revoluo Francesa. E por que foi to importante esse evento para instaurar uma nova fase na Histria e novas ideologias? Porque foi uma ruptura quase que completa com os valores e instituies anteriores tanto na poltica, quanto na economia e na sociedade. Diz-se que ela foi uma tripla revoluo: nos seus valores de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ela traz imbutidas as razes do Liberalismo, do Socialismo e do Nacionalismo. Alm disso, a Revoluo em si fomenta o aparecimento de ideologias contra-Revolucionrias (ou reacionrias), como foi o caso do Conservadorismo. Tambm o Anarquismo se inspirou na Revoluo: afinal, se o povo pode derrubar o governo, qual a serventia de um governo? Alm da Revoluo Francesa, serviram de base para algumas ideologias a Revoluo Americana (que inclusive anterior Francesa), a Revoluo Industrial e a situao de crise na Europa do sculo XX (Guerras Mundiais).

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312 Estamos estudando principalmente as ideologias que focam na vida poltica de uma sociedade, chamadas portanto de ideologias polticas.Vejamos agora as especificidades de cada um dessas ideologias polticas contemporneas: Conservadorismo: surgiu como reao modernizao da sociedade, na poca do Iluminismo, e valoriza a manuteno do Status Quo social (ou seja, a favor de manter as coisas como esto), valorizando as tradies da sociedade entre elas o governo tradicional (em especial o governo monrquico). Essa vertente anti-moderna pode ser chamada de Conservadorismo Tradicionalista. Na poca do surgimento do Capitalismo, vendo que no seria possvel barrar os avanos da modernidade, surge uma nova vertente de pensamento conservador o Neo-Conservadorismo, que apia a modernidade, mas v que as mudanas devem ser feitas de forma gradual, mantendo-se os valores morais/religiosos da sociedade (em especial a moral crist da Civilizao Ocidental). Liberalismo: criada na sua viso poltica no sculo XVII pelo ingls John Locke, a ideologia baseia-se na liberdade e nos direitos naturais de cada indivduo (jus naturalis), comeando pela igualdade jurdica (todos so iguais perante a Lei) e pela tolerncia ideolgica (cada um pensa como quer). Tais valores foram essenciais para a elaborao da Constituio Americana e para a insurreio da burguesia contra a nobreza na Revoluo Francesa. O Liberalismo divide-se em duas vertentes: uma mais burguesa, defendida por Locke, e outra mais popular/universal. O Liberalismo Clssico, de Locke, fala de liberdade econmica (Adam Smith), de um Estado mnimo e de uma participao restrita da populao na vida poltica (voto censitrio masculino). O Liberalismo Democrtico ou Radical ope-se ao Clssico medida que defende maior soberania popular (voto universal), maior interveno estatal na economia e um governo com poderes controlados pelo povo (o que lembra as ideias de Rousseau). Socialismo: cr numa sociedade igualitria e fraterna em prol dos trabalhadores (ideal coletivista) e dividido em duas galeras muito doidas os socialistas utpicos e os socialistas cientficos. O socialismo utpico baseia-se numa transio pacfica e gradual para o socialismo atravs da implantao de pequenas propriedades coletivas e numa posterior expanso dos ideais igualitrios. Em 1848, com revolues em toda a Europa (Primavera dos Povos), Marx e Engels publicam seu Manifesto Comunista, chamando os socialistas anteriores de utpicos e convocando todo o proletariado do mundo a se unir para combater, de forma violenta e repentina, as classes dominantes. Marx auto-denominou sua tese como sendo o Socialismo Cientfico pois ele fez estudos profundos sobre a sociedade capitalista e sobre a origem da desigualdade entre as classes desigualdade tal que s seria desfeita com uma luta violenta e uma revoluo dos oprimidos contra os opressores. Sua ideologia (o Marxismo) se dividiu ainda em duas frentes: a Social-Democracia, que a instalao gradual da Ditatura do Proletariado (acompanhada de um Estado

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313 democrata, que estabelecesse o Bem-Estar Social Welfare State); e o Comunismo, que a Revoluo armada nos moldes do que aconteceu na Rssia de Lnin e Stlin. Anarquismo: a ausncia total de governo. Sua origem desconhecida, mas seus ideais podem ser divididos em coletivistas (Anarquismo Anticapitalista) ou individualistas (AnarcoCapitalismo). O Anarquismo Anticapitalista coletivista no sentido de acabar com qualquer tipo de governo e instaurar uma sociedade fraterna na qual todos dividem tudo (como uma grande tribo; similar ao Socialismo). O Anarcocapitalismo, ao contrrio, se adequa ao capitalismo sem governo, mas considerando as individualidades de cada pessoa e permitindo a existncia do comrcio. Nacionalismo: a defesa dos direitos da nao, da raa ou dos costumes de um povo. Surge com a criao dos Estados nacionais e com a identificao do povo com seu pas. Uma vertente conhecida o Fascismo ultranacionalismo em prol da reconstruo dos antigos Imprios Romano e Alemo em detrimento das outras nacionalidades. Por mais que no tenham conseguido plenamente ser instauradas, tais ideologias servem de base para muitos governos e para muitas outras ideologias (econmicas, sociais e at mesmo polticas). Agora um pequeno quadro resumindo (mais ainda) as ideologias: Ideologia Principais Ideias Vertentes Origem Conservadoris Manuteno doTradicionalista: Sc. XVII mo Status Quo, dacontra a modernidade,(surgimento do ordem social; reacionria Iluminismo) contrrio ao avano da modernidade NeoSc. XIX conservadorismo: (surgimento do modernizao gradualCapitalismo) + preservar valores Liberalismo Luta pelos direitosClssico: EstadoSc. XVIII naturais e pelamnimo, voto(EUA e Revoluo liberdade, seja elacensitrio (sociedadeFrancesa) econmica, burguesa) ideolgica ou poltica do indivduo Radical ouRevoluo Democrtico: Francesa (2 interveno estatal,fase: popular e soberania popular,democrtica) voto universal Socialismo Criao de umaUtpico: revoluoSc. XVIII sociedade pacfica e gradual (Rev. Francesa) igualitria e fraterna (coletivista) em prol do

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proletrio Cientfico ouSc. XIX Marxista: base(Primavera dos cientfica (estudos,Povos e divide-se em Social-Manifesto Democracia (gradual)Comunista de e Comunismo (lutaMarx em 1848) de classes) Anarquismo Sociedade Anticapitalista: Desconhecida igualitria e semsociedade coletivista, governo; o povo sequase tribal auto-governa Anarco-capitalismo :Desconhecida sociedade individualista, comrcio (capitalista) Nacionalismo Defesa dos direitosFascismo: Formao dos nacionais: unidadeultranacionalismo, Estados (fraternidade), raaengrandecimento dosNacionais forte, costumesantigos imprios tradicionais (Romando e Alemo)

7.6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU)


7.6.1. Introduo A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela ONU em 10 de dezembro de 1948 (A/RES/217). Esboada principalmente por John Peters Humphrey, do Canad, mas tambm com a ajuda de vrias pessoas de todo o mundo - Estados Unidos, Frana, China, Lbano entre outros, delineia os direitos humanos bsicos. Abalados pela barbrie recente e ensejosos de construir um mundo sob novos alicerces ideolgicos, os dirigentes das naes que emergiram como potncias no perodo ps-guerra, liderados por URSS e Estados Unidos estabeleceram na Conferncia de Yalta, na Inglaterra, em 1945, as bases de uma futura paz definindo reas de influncia das potncias e acertado a criao de uma Organizao multilateral que promova negociaes sobre conflitos internacionais, objetivando evitar guerras e promover a paz e a democracia e fortalea os Direitos Humanos. Embora no seja um documento que representa obrigatoriedade legal, serviu como base para os dois tratados sobre direitos humanos da ONU, de fora legal, o Tratado Internacional dos Direitos Civis e Polticos, e o Tratado Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Continua a ser amplamente citado por acadmicos, advogados e cortes constitucionais. Especialistas em direito internacional discutem com frequncia quais de seus artigos representam o direito internacional usual.

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A Assemblia Geral proclama a presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.

A Declarao de 1.948 e os documentos subsequentes, no contexto da ONU, inscrevem-se no movimento de busca da recuperao da dignidade humana, aps os acontecimentos funestos da segunda guerra mundial, mudando o enfoque de proteo dos direitos fundamentais para o nvel internacional. De incio, o tema era bastante controvertido, por no se ter uma definio precisa do que seria direitos humanos. Parte dos juristas entendia tratar-se apenas de princpio, com extremamente abstrata concretizao ftica.

AO CONSAGRAR UM CONSENSO SOBRE VALORES DE CUNHO UNIVERSAL A SEREM SEGUIDOS PELOS ESTADOS . Ela se
A Declarao consolida a afirmao de uma tica universal caracteriza pela amplitude (conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano no pode desenvolver sua personalidade fsica, moral e intelectual) e pela universalidade ( aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos). Ela objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito da dignidade humana, ao consagrar valores bsicos fundamentais. Ela ainda ressalta a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao no um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU sob a forma de resoluo, que, por sua vez, no apresenta fora de lei. Logo, de acordo com boa parte da doutrina, ela no vinculativa e nem obrigatria.

PORM, PARTE DA DOUTRINA CONSIDERA QUE ELA

TEM FORA JURDICA VINCULANTE, SEJA POR SER UMA INTERPRETAO AUTORIZADA DA CARTA (ART. 55), SEJA POR CONSTITUIR DIREITO CONSUETUDINRIO INTERNACIONAL, ALEGANDO NO
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SER LEGTIMO DAR A ELA UM ENFOQUE ESTRITAMENTE LEGALISTA.


O TRF3 j cobrou sobre ela, afirmando que possui fora obrigatria por ser norma do jus cogens internacional. Por isso, foi formado o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, o que culminou, em 1.966, na elaborao de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO DECLARAO, A CARTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS. H vrios outros tratados com escopo especfico, tais como: a) Conveno sobre a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (1948); b) Conveno sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); c) Conveno e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951); d) Conveno Relativa aos Direitos da criana (1990); e) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao racial (1965); f) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1980); g) Vrios outros. 7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Trata-se de um ROL DE DIREITOS AUTOAPLICVEIS, que impe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficcia s violaes de direitos civis e polticos, seja por meio de obrigaes positivas ou negativas. Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto so: a) Direito vida; b) Direito de no ser submetido a tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; c) Direito de no ser escravizado; d) Direito de no ser sujeito priso ou deteno arbitrrios;

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317 e) Direito de igualdade perante a lei; f) Direito de liberdade de movimento; g) Direito a uma nacionalidade. Porm, o Pacto prev um rol de direitos e garantias mais amplo do que o previsto na Declarao. No h nele direitos sociais, econmicos e culturais, j que incorporados no outro Pacto.

O PACTO PERMITE, ENTRETANTO, LIMITAES EM RELAO A DETERMINADOS DIREITOS NELE PREVISTOS, QUANDO NECESSRIOS SEGURANA NACIONAL OU ORDEM PBLICA.
Para assegurar o cumprimento de suas disposies, ele prev os seguintes instrumentos: a) Criao do Comit de Direitos Humanos, para o qual devem ser enviados relatrios peridicos sobre os problemas internos dos Estados-membros; b) Comunicaes interestatais, pela qual um Estado-membro pode alegar haver outro Estado incorrido em violao dos direitos humanos enunciados no Pacto (o acesso a esse mecanismo condicionado ao prvio reconhecimento de ambos os Estados, denunciador e denunciante, acerca da competncia do Comit para receber e examinar as denncias); c) H tambm o sistema de peties individuais, que depende de protocolo facultativo. RELATRIOS PARA O COMIT DE DIREITOS HUMANOS COMUNICAES INTERESTATAIS PETIES INDIVIDUAIS 7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declarao sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. Esse Pacto criou obrigaes legais aos Estados-membros, ensejando responsabilizao internacional em caso de violao dos direitos que enuncia. Ele traz um extenso catlogo de direitos que inclui: a) Direito ao trabalho e justa remunerao; b) Direito a formar e a associar-se a sindicatos; c) Direito a um nvel de vida adequado;

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318 d) Direito moradia, sade, previdncia e educao; e) Direito participao na vida cultural da comunidade.

ENQUANTO O PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS ESTABELECE DIREITOS ENDEREADOS AOS INDIVDUOS, ESTE PACTO ESTABELECE DIREITOS (DEVERES) ENDEREADOS AOS ESTADOS.
ENQUANTO OS DIREITOS CIVIS E POLTICOS TM AUTOAPLICABILIDADE DEVEM SER ASSEGURADOS DE PLANO OS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS APRESENTAM REALIZAO PROGRESSIVA, ESTO CONDICIONADOS ATUAO DOS ESTADOS E AOS RECURSOS DISPONVEIS. Ele tambm apresenta uma sistemtica de acompanhamento, a qual, porm, distinta do Pacto de Direitos Civis e Polticos. Ele possui a sistemtica dos relatrios a serem enviados pelo prprio Estado-membro; no estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicao interestatal ou de comunicao individual 48. Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de vedao ao retrocesso (efeito cliquet), na medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implantao desses direitos. 7.6.2. Histria O Cilindro de Ciro considerado a primeira declarao dos direitos humanos registrada na histria.As ideias e valores dos direitos humanos so traadas atravs da histria antiga e crenas religiosas e culturais ao redor do mundo. O primeiro registro de uma declarao dos direitos humanos foi o Cilindro de Ciro, escrito por Ciro, o grande, rei da Prsia (atual Ir) por volta de 539 a.C.. Filsofos europeus da poca do iluminismo desenvolveram teorias da lei natural que influenciaram a adoo de documentos como a Declarao de Direitos de 1689 da Inglaterra, a

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Manual prtico de direitos humanos do MPF: Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicaes individuais com o objetivo de promover o reconhecimento da equivalncia dos direitos civis e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitria que a Assembleia Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resoluo A/RES/63/117, um Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que d poder ao Comit de receber e decidir comunicaes individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e culturais. Os Estados podem assin-lo e ratific-lo a partir de 2009. Assim ser mostrado se os pases, alm de meras declaraes de inteno, tambm esto prontos para continuar a judicializao dos direitos sociais. Essa exigncia principalmente direcionada aos pases industrializados, que frequentemente se escondem atrs do carter pragmtico dos direitos sociais Grupo de Estudos para a Magistratura Federal e-mail: GE_JF@googlegroups.com

319 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 da Frana e a Carta de Direitos de 1791 dos Estados Unidos. Durante a Segunda Guerra Mundial os aliados adotaram as Quatro Liberdades: liberdade da palavra e da livre expresso, liberdade de religio, liberdade por necessidades e liberdade de viver livre do medo. A Carta das Naes Unidas "reafirmou a f nos direitos humanos, na dignidade, e nos valores humanos das pessoas" e convocou a todos seus estados-membros a promover "respeito universal, e observncia do direitos humanos e liberdades funamentais para todos sem distino de raa, sexo, lngua, ou religio". Quando as atrocidades cometidas pela Alemanha nazista tornaram-se aparentes depois da Segunda Guerra Mundial, o consenso entre a comunidade mundial era que a Carta das Naes Unidas no tinha definido suficientemente os direitos a que se referia. Uma declarao universal que especificasse os direitos individuais era necessria para dar efeito aos direitos humanos. O canadense John Peters Humphrey foi chamado pelo Secretrio Geral da Naes Unidas para trabalhar no projeto da declarao. Naquela poca, Humphrey havia sido recm indicado como diretor da diviso de direitos humanos dentro do secretariado das Naes Unidas. A comisso dos direitos humanos, um brao das Naes Unidas, foi constituda para empreender o trabalho de preparar o que era inicialmente concebido como Carta de Direitos. Membros de vrios pases foram designados para representar a comunidade global: Austrlia, Blgica, Repblica Socialista Sovitica da Bielorrssia, Chile, China, Cuba, Egito, Frana, India, Ir, Lbano, Panam, Filipinas, Reino Unido, Estados Unidos, Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, Uruguai e Iugoslvia. Membros conhecidos incluiam Eleanor Roosevelt dos Estados Unidos, que era presidente, Jacques Maritain e Ren Cassin da Frana, Charles Malik do Lbano, e P. C. Chang da China, entre outros. Humphrey forneceu o esboo incial que tornou-se o texto de trabalho da comisso. A Declarao Universal foi adotada pela Assemblia Geral no dia 10 de dezembro de 1948 com 48 votos a favor, nenhum contra e 8 abstenes (todas do bloco sovitico, Bielorssia, Tchecoslovquia, Polnia,Ucrnia, USSR e Iugoslvia, alm da frica do Sul e Arbia Saudita). 7.6.2. Significado de Direitos Humanos Definir o que so direitos humanos no tarefa das mais simples. Para alguns filsofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles que so inerentes ao ser humano. Outros filsofos preferem tratar os direitos humanos como sinnimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidados. Nos textos produzidos em comemorao aos 60 anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Agncia de Notcias do Supremo Tribunal

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320 Federal (STF) optou por no adentrar nesse debate e adotou a definio de direitos humanos feita pelo cientista poltico e jurista italiano Norberto Bobbio em seu Dicionrio de Poltica, Volume I (A-K), publicado pela Editora UnB. No texto, Bobbio resgata as razes histricas da Declarao Universal dos Direitos Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituies e os problemas polticos e conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatrio que surgia. Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declarao, um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder . Ele lembra que os direitos humanos podem ser classificados em civis, polticos e sociais, destacando que, para serem verdadeiramente garantidos, devem existir solidrios. Luta-se ainda por estes direitos porque aps as grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista, reflete o jurista, alertando que as ameaas no vm somente do Estado, como no passado, mas tambm da sociedade de massas e da sociedade industrial. 7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio O constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito contendo uma declarao dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder. Usualmente, para determinar a origem da declarao no plano histrico, costume remontar Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, votada pela Assemblia Nacional francesa em 1789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens, reivindicavam-se os seus direitos naturais e imprescritveis (a liberdade, a propriedade, a segurana, a resistncia opresso), em vista dos quais se constitui toda a associao poltica legtima. Na realidade, a Dclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de muitas colnias americanas que se rebelaram em 1776 contra o domnio da Inglaterra e o Bill of right ingls, que consagrava a gloriosa Revoluo de 1689. Do ponto de vista conceptual, no existem diferenas substanciais entre a Dclaration francesa e os Bills americanos, dado que todos amadureceram no mesmo clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo contratualismo: os homens tm direitos naturais anteriores formao da sociedade, direitos que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos do cidado. Bastante diverso o Bill ingls, uma vez que nele no so reconhecidos os direitos do homem e sim os direitos tradicionais e consuetudinrios do cidado ingls, fundados na common law. Durante a Revoluo Francesa foram proclamadas outras Dclarations (1793, 1795): interessante a de 1793 pelo seu carter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a de 1795, porque ao lado dos direitos so precisados tambm os

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321 deveres, antecipando assim uma tendncia que tomar corpo no sculo XIX (podemos pensar nos Doveri delIuomo, de Mazzini); a prpria Constituio italiana tem como ttulo da primeira parte Direito e deveres do cidado. A declarao dos direitos colocou diversos problemas, que so a um tempo polticos e conceptuais. Antes de tudo, a relao entre a declarao e a Constituio, entre a enunciao de grandes princpios de direito natural, evidentes razo, e concreta organizao do poder por meio do direito positivo, que impe aos rgos do Estado ordens e proibies precisas: na verdade, ou estes direitos ficam como meros princpios abstratos (mas os direitos podem ser tutelados s no mbito do ordenamento estatal para se tornarem direitos juridicamente exigveis), ou so princpios ideolgicos que servem para subverter o ordenamento constitucional. Sobre este tema chocaram nos fins do sculo XVIII, de um lado, o racionalismo jusnaturalista e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos hostis temtica dos direitos do homem. Era possvel o conflito entre os abstratos direitos e os concretos direitos do cidado e, portanto, um contraste sobre o valor das duas cartas. Assim, embora inicialmente, tanto na Amrica quanto na Frana, a declarao estivesse contida em documento separado, a Constituio Federal dos Estados Unidos alterou esta tendncia, na medida em que hoje os direitos dos cidados esto enumerados no texto constitucional. Um segundo problema deriva da natureza destes direitos: os que defendem que tais direitos so naturais, no que respeita ao homem enquanto homem, defendem tambm que o Estado possa e deva reconhec-los, admitindo assim um limite preexistente sua soberania. Para os que no seguem o jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao indivduo, com base na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se autolimita. Uma via intermediria foi seguida por aqueles que aceitam o contratualismo, os quais fundam estes direitos sobre o contrato, expresso pela Constituio, entre as diversas foras polticas e sociais. Variam as teorias mas varia tambm a eficcia da defesa destes direitos, que atinge seu ponto mximo nos fundamentos jusnaturalsticos por torn-los indisponveis. A atual Constituio da Repblica Federal alem, por exemplo, prev a no possibilidade de reviso constitucional para os direitos do cidado, revolucionando assim toda a tradio juspublicista alem, fundada sobre a teoria da autolimitao do Estado. O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar estes direitos: enquanto a tradio francesa se cingia separao dos poderes, e sobretudo autonomia do poder judicirio, e participao dos cidados atravs dos prprios representantes, na formao da lei, a tradio americana, desconfiada da classe governante, quis uma Constituio rgida, que no pudesse ser modificada a no ser por um poder constituinte e um controle de constitucionalidade das leis aprovadas pelo legislativo. Isto garante os

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322 direitos do cidado frente ao despotismo legal da maioria. Os Pases que a experincia do totalitarismo, como a Itlia e a Alemanha, inspiraram-se mais na tradio americana do que na francesa para a sua Constituio. Finalmente, estes direitos podem ser classificados em civis, polticos e sociais. Os primeiros so aqueles que dizem respeito personalidade do indivduo (liberdade pessoal, de pensamento, religio, de reunio e liberdade econmica), atravs da qual garantida a ele uma esfera de arbtrio e de liceidade, desde que seu comportamento no viole o direito dos outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de impedimento, a uma absteno. Os direitos polticos (liberdade de associao nos partidos, direitos eleitorais) esto ligados formao do Estado democrtico representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participao dos cidados na determinao dos objetivos polticos do Estado Os direitos sociais (direito ao trabalho, assistncia, ao estudo, tutela da sade, liberdade da misria e do medo), maturados pelas novas exigncias da sociedade industrial, implicam, por seu lado, um comportamento ativo por parte do Estado ao garantir aos cidados uma situao de certeza. O teor individualista original da declarao, que exprimia a desconfiana do cidado contra o Estado e contra todas as formas do poder organizado, o orgulho do indivduo que queria construir seu mundo por si prprio, entrando em relao com os outros num plano meramente contratual, foi superado: ps-se em evidncia que o indivduo no uma mnada mas um ser social que vive num contexto preciso e para o qual a cidadania um fato meramente formal em relao substncia da sua existncia real; viuse que o indivduo no to livre e autnomo como o iluminismo pensava que fosse, mas um ser frgil, indefeso e inseguro. Assim, do Estado absentesta, passamos ao Estado assistencial, garante ativo de novas liberdades. O individualismo, por sua vez, foi superado pelo reconhecimento dos direitos dos grupos sociais: particularmente significativo quando se trata de minorias (tnicas, lingsticas e religiosas), de marginalizados (doentes, encarcerados, velhos e mulheres). Tudo isto so conseqncias lgicas do princpio de igualdade, que foi o motor das transformaes nos contedos da declarao, abrindo sempre novas dimenses aos Direitos Humanos e confirmando por isso a validade e atualidade do texto setecentista. A atualidade demonstrada pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de uma forma diversa pelos direitos civis, pelos direitos polticos e pelas direitos sociais: fatualmente, eles podem no coexistir, mas, em vias de princpio, so trs espcies de direitos, que para serem verdadeiramente garantidos devem existir solidrios. Luta-se ainda por estes direitos, porque aps as grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaas podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir tambm da sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua desumanizao. significativo tudo isso, na medida em que a

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323 tendncia do sculo atual e do sculo passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assiste a uma inverso de tendncias e se retoma a batalha pelos direitos civis. 7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal Axiologicamente, os direitos humanos esto relacionados a ideia de dignidade humana, a qual foi estruturada por Kant, na Idade Moderna, apesar de, at mesmo em princpios religiosos, "como no fazer aos outros o que no queremos que nos faam", podermos encontrar a noo de direitos humanos.

DIGNIDADE HUMANA SIGNIFICA, PARA KANT, A IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR VALORES, PREOS, AOS SERES HUMANOS. ASSIM, NO PODEMOS MENSURAR UM SER HUMANO, RELATIVIZANDO-O E, PORTANTO, PODENDO-O UTILIZAR COMO MEIO.
A dignidade que portamos consiste em um valor ntimo, ou seja, em um valor no passvel de troca. Por isto, um ser humano um fim em si mesmo, no um meio, o que faz com que cada um de ns seja singular, nico, ao mesmo tempo que fazemos parte de uma dimenso universal que nos d o elemento de humanidade. No vocabulrio jurdico, a noo de dignidade deve ser compreendida ao lado da noo de infungibilidade. Ocorre que no basta reconhecer os direitos humanos; no basta reconhecer que todo e qualquer indivduo, por ser humano, comporta direitos inerentes a sua pessoa, que no podem ser separados (porque constitutivamente juntos esto com o indivduo); preciso proteger os direitos humanos, consistindo nesta proteo a vigncia de tais direitos e, consequentemente, a vigncia do respeito a dignidade humana, cujo mero reconhecimento racional no implica em sua garantia. Hannah Arendt nos mostrou que os aptridas da Segunda Guerra, por terem deixado de ser cidados, deixaram de ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a temtica dos direitos humanos encontra-se relacionada intimamente com a temtica da cidadania e da soberania. Os rgos internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, tambm so um exemplo de proteo dos Direitos Humanos; em vez da proteo se concretizar apenas em um nvel nacional, com os rgaos internacionais, a proteo dos direitos humanos acaba por se concretizar, tambm, em um nvel global. Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os direitos humanos residem na ideia de dignidade humana, a qual reflete a singularidade de cada indivduo; e (ii) que, historicamente, os direitos humanos precisam ser no apenas reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigncia a eles e,

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324 consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteo de tais direitos vivel. Por fim, vale fazer a ressalva de que possvel dizer que os valores no so imutveis, como no esquema kantiano, mas que eles so construdos no tempo, sendo afirmados historicamente, como no esquema da Filosofia do Direito de Miguel Reale (historicismo axiolgico).

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