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Sumário
AULAS DO CURSO DE DIREITOS HUMANOS – PROFESSOR CAIO PAIVA..........................12
AULA 1: INTRODUÇÃO AO CONCEITO E À HISTÓRIA DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS........................................................................................................................................ 12
- BLOCO I................................................................................................................................................12
1. INTRODUÇÃO AO CONCEITO.....................................................................................................................12
- O que são as técnicas GENERALISTA e ESPECÍFICA para conceituar direitos humanos?.............................12
2. TERMINOLOGIAS...................................................................................................................................13
- O que foi a Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã?.....................................................................13
- BLOCO II...............................................................................................................................................14
3. INTRODUÇÃO À HISTÓRIA DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS..................................................14
A partir de qual momento houve a pretensão de universalidade dos direitos humanos? Ideia de que os
direitos humanos são para todos?...............................................................................................................15
AULA 2: FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DOS DIREITOS HUMANOS.......................................................16
- BLOCO I................................................................................................................................................16
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................16
Por que é possível afirmar que Norberto Bobbio é um negacionista no que diz respeito à fundamentação
filosófica dos Direitos Humanos?.................................................................................................................16
2. TEORIAS FILOSÓFICAS SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS......................................................17
3. JUSNATURALISMO..................................................................................................................................17
4. POSITIVISMO........................................................................................................................................18
5. FUNDAMENTAÇÃO ÉTICA OU MORAL.........................................................................................................18
6. FUNDAMENTAÇÃO EXISTENCIALISTA...........................................................................................................19
AULA 3: FONTES, CLASSIFICAÇÕES E CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS..............................19
- BLOCO I................................................................................................................................................19
1. FONTES...............................................................................................................................................19
- BLOCO II...............................................................................................................................................22
- BLOCO III..............................................................................................................................................24
2. CLASSIFICAÇÕES....................................................................................................................................24
3. CARACTERÍSTICAS..................................................................................................................................25
Universalidade.................................................................................................................................25
- O que é a hermenêutica diatópica?...........................................................................................................25
- O que é o universalismo de confluência ou de chegada?...........................................................................25
Indivisibilidade e interdependência.................................................................................................26
Indisponibilidade e inalienabilidade................................................................................................26
Imprescritibilidade...........................................................................................................................26
- Quais as principais características dos direitos humanos?.........................................................................28
AULA 4: INTRODUÇÃO AO DIREITO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS..........28
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................28
2. CONCEITO............................................................................................................................................29
- Quais as diferenças entre os tratados gerais e os tratados de direitos humanos?.....................................29
3. CLASSIFICAÇÃO.....................................................................................................................................30
4. CAPACIDADE PARA CELEBRAR TRATADOS.....................................................................................................30
5. FORMALIZAÇÃO DO CONSENTIMENTO EM OBRIGAR-SE POR UM TRATADO.........................................................30
6. RESERVAS............................................................................................................................................31
- Qual o objetivo da reserva?.......................................................................................................................31
- Qual a relevância do instituto da reserva?.................................................................................................31
- O Brasil já se utilizou do instrumento da declaração interpretativa?.........................................................32
7. DENÚNCIA...........................................................................................................................................33
8. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS............................................................36
- Princípio pro homine ou pro persona.............................................................................................36
- Princípio da interpretação autônoma............................................................................................36
- Princípio da interpretação evolutiva ou dinâmica.........................................................................37
- Teoria da margem de apreciação..................................................................................................37
AULA 5: PROCESSO DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E POSIÇÃO
NORMATIVA...................................................................................................................................... 38
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................38
2. FASES DO PROCESSO DE INCORPORAÇÃO....................................................................................................38
2.1. Assinatura................................................................................................................................38
2.2. Apreciação legislativa...............................................................................................................39
2.3. Ratificação................................................................................................................................40
2.4. Promulgação............................................................................................................................40
3. POSIÇÃO NORMATIVA.............................................................................................................................42
4. COMENTÁRIOS SOBRE O PROCEDIMENTO DO ART. 5O, § 3O, DA CF................................................................43
5. TRATADOS JÁ APROVADOS PELO CONGRESSO NACIONAL CONFORME O PROCEDIMENTO DO ART. 5O, § 3O, DA CF...45
AULA 6: RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO................................................................45
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................45
2. ELEMENTOS..........................................................................................................................................45
3. IMPUTAÇÃO DA CONDUTA.......................................................................................................................45
4. DEVER DE REPARAR OS DANOS COMO CONSEQUÊNCIA..................................................................................46
AULA 7: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE...................................................................................47
1. CONCEITO E HISTÓRICO...........................................................................................................................47
- No julgamento de qual caso a expressão “controle de convencionalidade” foi mencionada no corpo de
decisão da Corte IDH pela primeira vez?......................................................................................................47
2. FUNDAMENTO NORMATIVO.....................................................................................................................47
3. PRINCIPAIS OBJETIVOS............................................................................................................................48
4. MODALIDADES......................................................................................................................................49
5. PARÂMETRO.........................................................................................................................................50
6. OBJETO...............................................................................................................................................51
7. AUTORIDADES OBRIGADAS A EXERCER O CONTROLE......................................................................................51
8. DEVE SER EXERCIDO DE OFÍCIO.................................................................................................................52
9. MODELO.............................................................................................................................................52
- O que é o princípio da atipicidade dos meios do controle de convencionalidade?....................................52
10. EFEITOS.............................................................................................................................................52
- Concluindo pela inconvencionalidade da normativa nacional, o intérprete – seja nacional ou internacional
– deve proceder com a sua invalidação obrigatoriamente ex tunc ou pode adotar o efeito ex nunc e
modular os efeitos do controle de convencionalidade?...............................................................................52
AULA 8: INTRODUÇÃO AOS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS.....53
1. CONCEITO............................................................................................................................................53
2. ELEMENTOS..........................................................................................................................................53
3. NASCIMENTO DE UM SISTEMA INTERNACIONAL...........................................................................................54
4. SISTEMAS INTERNACIONAIS EXISTENTES......................................................................................................54
5. ÓRGÃOS DOS SISTEMAS INTERNACIONAIS...................................................................................................54
6. CLASSIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS........................................................................................................54
7. PRINCÍPIOS QUE REGEM OS SISTEMAS INTERNACIONAIS.................................................................................55
8. INTERAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS...............................................................................................................55
AULA 9: SISTEMA GLOBAL: HISTÓRICO, ESTRUTURA ORGÂNICA E ESTRUTURA NORMATIVA...............56
- BLOCO I................................................................................................................................................56
1. HISTÓRICO...........................................................................................................................................56
2. O QUE É A ONU?.................................................................................................................................56
3. PROPÓSITOS DA ONU............................................................................................................................56
4. COMO FUNCIONA A ONU?.....................................................................................................................57
5. ESTRUTURA ORGÂNICA...........................................................................................................................57
- Quais os órgãos principais da ONU?..........................................................................................................57
5.1. Assembleia-Geral......................................................................................................................57
5.2. Conselho de Segurança.............................................................................................................58
5.3. Conselho Econômico e Social....................................................................................................58
5.4. Conselho de Tutela....................................................................................................................58
5.5. Corte Internacional de Justiça...................................................................................................58
5.6. Secretariado.............................................................................................................................59
- BLOCO II...............................................................................................................................................59
5.7. Órgãos de tratado....................................................................................................................59
5.8. Órgãos extraconvencionais.......................................................................................................59
5.9. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH)...........................59
6. ESTRUTURA NORMATIVA.........................................................................................................................61
AULA 10: SISTEMA GLOBAL: ÓRGÃOS E MECANISMOS CONVENCIONAIS............................................63
- BLOCO I................................................................................................................................................63
1. INTRODUÇÃO CONCEITUAL.......................................................................................................................63
2. ÓRGÃOS CONVENCIONAIS.......................................................................................................................64
3. APOIO DO ACNUDH.............................................................................................................................65
4. UNIFORMIZAÇÃO DO TRABALHO...............................................................................................................65
5. CARACTERÍSTICAS GERAIS........................................................................................................................66
6. PARTICULARIDADE DO COMITÊ DESC........................................................................................................66
7. PARTICULARIDADE DO SUBCOMITÊ DE PREVENÇÃO DA TORTURA....................................................................67
- BLOCO II...............................................................................................................................................67
8. MECANISMOS CONVENCIONAIS DE PROTEÇÃO DO SISTEMA GLOBAL.................................................................67
RELATÓRIOS PERIÓDICOS.................................................................................................................67
COMUNICAÇÕES OU PETIÇÕES INDIVIDUAIS...................................................................................68
COMUNICAÇÕES OU PETIÇÕES INTERESTATAIS................................................................................69
INQUÉRITO......................................................................................................................................69
AÇÕES URGENTES............................................................................................................................70
COMENTÁRIOS GERAIS....................................................................................................................70
9. DIRETRIZES DE ADDIS ABEBA...................................................................................................................71
AULA 11: SISTEMA GLOBAL: ÓRGÃOS E MECANISMOS EXTRACONVENCIONAIS..................................71
- BLOCO I................................................................................................................................................71
1. INTRODUÇÃO CONCEITUAL.......................................................................................................................71
2. INTRODUÇÃO HISTÓRICA.........................................................................................................................71
3. DESENVOLVIMENTO...............................................................................................................................72
4. COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS..........................................................................................................72
5. CLASSIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS EXTRACONVENCIONAIS NO ÂMBITO DA CIDH...........................................73
- BLOCO II...............................................................................................................................................74
6. CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS..........................................................................................................74
7. REVISÃO PERIÓDICA UNIVERSAL................................................................................................................75
AULA 12: SISTEMA GLOBAL: DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS..............................77
1. INFORMAÇÕES GERAIS............................................................................................................................77
2. CARACTERÍSTICAS..................................................................................................................................77
3. EFEITO VINCULANTE...............................................................................................................................77
4. DESTAQUES DO TEXTO............................................................................................................................79
5. A DUDH COMO UM “TEMPLO”...............................................................................................................79
AULA 13: SISTEMA GLOBAL: PIDCP.................................................................................................... 80
1. INFORMAÇÕES GERAIS............................................................................................................................80
2. ESTRUTURA..........................................................................................................................................80
3. PROTOCOLOS FACULTATIVOS.....................................................................................................................81
4. ÓRGÃO DE PROTEÇÃO............................................................................................................................81
5. MECANISMOS DE PROTEÇÃO....................................................................................................................81
6. O BRASIL E O PIDCP.............................................................................................................................81
7. ALGUNS DESTAQUES DO TEXTO.................................................................................................................82
AULA 14: SISTEMA GLOBAL: PIDESC................................................................................................... 82
1. INFORMAÇÕES GERAIS............................................................................................................................82
2. ESTRUTURA..........................................................................................................................................82
3. PROTOCOLOS FACULTATIVOS.....................................................................................................................82
4. ÓRGÃO DE PROTEÇÃO............................................................................................................................83
5. MECANISMOS DE PROTEÇÃO....................................................................................................................83
6. O BRASIL E O PIDESC...........................................................................................................................83
7. ALGUNS DESTAQUES DO TEXTO.................................................................................................................83
8. OUTRAS FONTES SOBRE AS OBRIGAÇÕES DOS ESTADOS EM RELAÇÃO AOS DESC................................................84
9. DESC NÃO SUBMETIDOS À PROGRESSIVIDADE.............................................................................................84
AULA 15 – SISTEMA INTERAMERICANO: HISTÓRICO, ESTRUTURA ORGÂNICA E ESTRUTURA
NORMATIVA...................................................................................................................................... 85
- BLOCO I................................................................................................................................................85
1. DESENVOLVIMENTO NO INÍCIO.................................................................................................................85
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA INTERAMERICANO EM CINCO ETAPAS..........................................................85
2.1. ANTECEDENTES DA CRIAÇÃO (1826-1948).............................................................................................85
2.2. INAUGURAÇÃO E FORMAÇÃO DO SISTEMA (1948-1959)...........................................................................87
- BLOCO II...............................................................................................................................................88
2.3. INÍCIO DO PERÍODO DE MONITORAMENTO (1959-1969)...........................................................................88
2.4. INSTITUCIONALIZAÇÃO CONVENCIONAL DO SISTEMA (1969-1978)..............................................................88
2.5. CONSOLIDAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DO SISTEMA (1979 - DIAS DE HOJE)....................................................88
3. DIVISÃO DO SISTEMA INTERAMERICANO EM DOIS SUBSISTEMAS......................................................................88
- O que significa o papel dúplice da CIDH?...................................................................................................88
- Quantos sistemas de proteção existem no âmbito do sistema americano?...............................................89
4. ESTRUTURA ORGÂNICA DO SUBSISTEMA DA OEA.........................................................................................89
5. ESTRUTURA NORMATIVA DO SIPDH..........................................................................................................90
- Existem mecanismos de defesa da democracia no sistema interamericano?............................................90
AULA 16 – SISTEMA INTERAMERICANO: CIDH....................................................................................91
- BLOCO I................................................................................................................................................91
1. O QUE É?............................................................................................................................................91
2. COMO FOI CRIADA?...............................................................................................................................91
3. COMO SE DESENVOLVEU A CIDH..............................................................................................................92
4. PAPEL DÚPLICE.....................................................................................................................................93
5. FUNÇÕES DA CIDH................................................................................................................................93
- BLOCO II...............................................................................................................................................94
6. COMPOSIÇÃO.......................................................................................................................................94
7. MANDATO E PROCESSO DE ESCOLHA..........................................................................................................94
8. REGIME DE INCOMPATIBILIDADES E DE IMPEDIMENTOS..................................................................................95
9. ORGANIZAÇÃO INTERNA..........................................................................................................................95
10. RELATORIAS E GRUPOS DE TRABALHO......................................................................................................96
11. INVESTIGAÇÃO IN LOCO.........................................................................................................................96
AULA 17 – SISTEMA INTERAMERICANO: CORTE IDH...........................................................................97
- BLOCO I................................................................................................................................................97
1. O QUE É?............................................................................................................................................97
- A Corte IDH é órgão da OEA? Qual a competência da Corte IDH?..............................................................97
2. COMO SURGIU?....................................................................................................................................97
3. SEDE E REGIME JURÍDICO........................................................................................................................98
4. COMPOSIÇÃO E REQUISITOS PARA O CARGO................................................................................................98
6. MANDATO...........................................................................................................................................99
- BLOCO II...............................................................................................................................................99
7. JUIZ AD HOC.........................................................................................................................................99
- Existe juiz ad hoc na Corte IDH? Em quais situações?..............................................................................100
8. FUNCIONAMENTO................................................................................................................................100
9. ESTRUTURA........................................................................................................................................100
AULA 18 – SISTEMA INTERAMERICANO: COMPETÊNCIA CONSULTIVA DA CORTE IDH........................101
- BLOCO I..............................................................................................................................................101
1. PREVISÃO NORMATIVA..........................................................................................................................101
2. FINALIDADE........................................................................................................................................101
3. ALCANCE...........................................................................................................................................102
- BLOCO II.............................................................................................................................................103
4. CARACTERÍSTICAS DO PROCEDIMENTO.....................................................................................................103
5. OBJETO DA CONSULTA..........................................................................................................................103
5.1. OPINIÃO CONSULTIVA DE INTERPRETAÇÃO..............................................................................................103
- A Corte IDH pode adotar uma opinião consultiva sobre a Convenção Europeia de Direitos Humanos?. .104
- A Corte IDH pode adotar uma opinião consultiva sobre a Carta Africana de Direitos Humanos e dos
Povos?....................................................................................................................................................... 104
- A Corte IDH pode adotar uma opinião consultiva sobre tratados do sistema global de proteção dos
Direitos Humanos, produzidos no contexto da ONU?................................................................................104
5.2. OPINIÃO CONSULTIVA DE COMPATIBILIDADE...........................................................................................105
6. REQUISITOS PARA A APRESENTAÇÃO DO PEDIDO DE OPINIÃO CONSULTIVA.......................................................105
7. PROCEDIMENTO PARA A EMISSÃO DA OPINIÃO CONSULTIVA..........................................................................105
8. EFEITO JURÍDICO.................................................................................................................................106
9. OPINIÕES CONSULTIVAS RELEVANTES.......................................................................................................106
- OC 22/2016 - TITULARIDADE DE DIREITOS DAS PESSOAS JURÍDICAS NO SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS..................................................................................106
- OC 24/2017 – IDENTIDADE DE GÊNERO, IGUALDADE E NÃO DISCRIMINAÇÃO A CASAIS DO
MESMO SEXO................................................................................................................................106
OC 25-2018 – A INSTITUIÇÃO DO ASILO E SEU RECONHECIMENTO COMO DIREITO HUMANO NO
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO...................................................................................107
AULA 19 – SISTEMA INTERAMERICANO: COMPETÊNCIA CONTENCIOSA DA CORTE IDH.....................108
1. PREVISÃO NORMATIVA..........................................................................................................................108
2. COMPETÊNCIA FACULTATIVA...................................................................................................................108
- A jurisdição contenciosa da Corte IDH é obrigatória?..............................................................................108
3. CARACTERÍSTICAS DA ACEITAÇÃO............................................................................................................109
4. RETIRADA DA ACEITAÇÃO......................................................................................................................109
5. COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE.........................................................................................................110
6. COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE..........................................................................................................110
7. COMPETÊNCIA RATIONE TEMPORIS..........................................................................................................110
8. COMPETÊNCIA RATIONE LOCI.................................................................................................................110
AULA 20 – SISTEMA INTERAMERICANO: PROCESSO DE APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
INTERNACIONAL DO ESTADO........................................................................................................... 110
- BLOCO I..............................................................................................................................................110
- BLOCO II.............................................................................................................................................111
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................111
- Por que o processo de apuração da responsabilidade internacional do Estado, no sistema
interamericano é chamado de bifásico?........................................................................................111
2. PROCEDIMENTO DE PETIÇÕES INDIVIDUAIS PERANTE A CIDH NO SUBSISTEMA DA CADH...................................111
2.1. APRESENTAÇÃO DA PETIÇÃO...............................................................................................................111
- Pessoa jurídica pode peticionar perante a CIDH?....................................................................................112
2.2. ESTUDO E TRAMITAÇÃO INICIAL PELA SECRETARIA EXECUTIVA....................................................................113
- BLOCO III............................................................................................................................................115
- O que é a Fórmula ou Teoria da 4ª Instância?..........................................................................................115
- Qual o prazo para apresentação de petição de denúncia perante a CIDH? Qual o termo inicial?............116
2.3. ADMISSIBILIDADE COM PRÉVIO CONTRADITÓRIO PARA O ESTADO...............................................................117
2.4. MÉRITO COM MANIFESTAÇÕES ADICIONAIS DAS PARTES............................................................................117
2.5. DECISÃO DE MÉRITO.........................................................................................................................118
2.6. DELIBERAÇÃO SOBRE ENVIAR O CASO À CORTE IDH OU ADOÇÃO DO RELATÓRIO DE MÉRITO DEFINITIVO............119
- BLOCO IV............................................................................................................................................120
3. RELATÓRIOS DA CIDH..........................................................................................................................120
- O relatório de mérito da CIDH é vinculante?...........................................................................................120
4. PROCEDIMENTO DE PETIÇÕES INDIVIDUAIS NA CIDH NO SUBSISTEMA DA OEA................................................121
5. PROCEDIMENTO DE PETIÇÕES INTERESTATAIS PARA A CIDH NO SUBSISTEMA DA CADH.....................................121
6. PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE IDH..................................................................................................122
6.1. SUBMISSÃO DO CASO E EXAME PRELIMINAR...........................................................................................123
- Há alguma exceção em que o relatório preliminar de mérito pode ser publicado?.................................123
6.2. NOTIFICAÇÃO DO CASO E APRESENTAÇÃO DO EPAP................................................................................123
6.3. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO PELO ESTADO.........................................................................................125
6.4. PROCEDIMENTO ORAL (AUDIÊNCIAS)....................................................................................................125
6.5. PROCEDIMENTO FINAL ESCRITO (ALEGAÇÕES FINAIS ESCRITAS)...................................................................126
6.6. SENTENÇA.......................................................................................................................................126
- Cabe recurso contra a sentença da Corte?..................................................................................126
6.7. SUPERVISÃO DE CUMPRIMENTO...........................................................................................................126
AULA 21 – SISTEMA INTERAMERICANO: MEDIDAS DE URGÊNCIA.....................................................127
- BLOCO I..............................................................................................................................................127
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................127
2. OBJETO.............................................................................................................................................128
3. NATUREZA JURÍDICA.............................................................................................................................128
4. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA..............................................................................................128
5. MEDIDAS URGENTES............................................................................................................................129
- BLOCO II.............................................................................................................................................129
6. MEDIDAS CAUTELARES – CIDH..............................................................................................................129
7. MEDIDAS PROVISÓRIAS – CORTE IDH.....................................................................................................130
8. DIFERENÇAS ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E AS MEDIDAS PROVISÓRIAS......................................................131
AULA 22 – SISTEMA INTERAMERICANO: DEFENSORIA INTERAMERICANA.........................................132
- BLOCO I..............................................................................................................................................132
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................132
2. ESTABELECIMENTO...............................................................................................................................133
3. IMPLEMENTAÇÃO.................................................................................................................................133
4. FORMAÇÃO DO CORPO DE DEFENSORES INTERAMERICANOS.........................................................................134
5. REQUISITOS EXIGIDOS PARA A FUNÇÃO.....................................................................................................134
- BLOCO II.............................................................................................................................................134
6. DESIGNAÇÃO DOS DEFENSORES INTERAMERICANOS PARA ATUAR NA CIDH E NA CORTE IDH..............................134
7. EXTENSÃO DO MANDATO......................................................................................................................135
8. ATUAÇÃO PERANTE A CIDH E PERANTE A CORTE IDH................................................................................135
9. POSSIBILIDADE DE A VÍTIMA RECUSAR A ATUAÇÃO DE UM DEFENSOR INTERAMERICANO.....................................135
10. DEFENSORIA INTERAMERICANA E DEFENSORIAS NACIONAIS.......................................................................135
AULA 23 – SISTEMA EUROPEU......................................................................................................... 136
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................136
2. CONVENÇÃO EUROPEIA SOBRE DIREITOS HUMANOS (CEDH)......................................................................136
3. OUTROS DOCUMENTOS DO SISTEMA EUROPEU..........................................................................................137
4. ESTRUTURA ORGÂNICA.........................................................................................................................137
AULA 24 – SISTEMA AFRICANO........................................................................................................ 138
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................138
2. ESTRUTURA NORMATIVA.......................................................................................................................139
3. ESTRUTURA ORGÂNICA.........................................................................................................................139
AULA 25 – TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..................................................................................140
- BLOCO I..............................................................................................................................................140
1. UMA BREVE INTRODUÇÃO AO DIREITO INTERNACIONAL PENAL.....................................................................140
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO TPI........................................................................................................141
3. ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO DO TPI..................................................................................................143
3.1. Assembleia dos Estados Partes...............................................................................................143
3.2. Estrutura orgânica do Tribunal Penal Internacional propriamente dito..................................143
3.2.1. A Presidência.......................................................................................................................144
3.2.2. Divisões Judiciais..................................................................................................................144
3.2.3. Gabinete do Procurador......................................................................................................144
3.2.4. A Secretaria.........................................................................................................................145
3.3. Fundo Fiduciário para Vítimas................................................................................................145
- BLOCO II.............................................................................................................................................145
4. COMPOSIÇÃO, CANDIDATURA E ELEIÇÃO DOS JUÍZES...................................................................................145
5. CRIMES DE COMPETÊNCIA DO TPI..........................................................................................................146
6. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA PELO TPI..........................................................................148
7. DISPOSIÇÕES PENAIS APLICÁVEIS AO JULGAMENTO PELO TPI........................................................................149
8. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO, INSTRUÇÃO, JULGAMENTO E EXECUÇÃO DA PENA.......................................151
9. A RELAÇÃO DO BRASIL COM O TPI.........................................................................................................152
AULA 26 – ESTRUTURA INTERNA DE PROTEÇÃO...............................................................................153
- BLOCO I..............................................................................................................................................153
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................153
2. PODER EXECUTIVO FEDERAL..................................................................................................................154
3. PODER LEGISLATIVO FEDERAL................................................................................................................156
4. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL...............................................................................................................156
5. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO............................................................................................................156
- BLOCO II.............................................................................................................................................157
6. INSTITUIÇÃO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.........................................................................................157
- O Brasil tem uma INDH?..........................................................................................................................159
AULA 27 – PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.............................................................160
AULA 28 – INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA..........................................................161
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................161
2. HISTÓRICO.........................................................................................................................................161
3. OBJETIVOS E OBJETO............................................................................................................................161
4. REQUISITOS PARA CABIMENTO DO IDC....................................................................................................162
5. LEGITIMIDADE PARA AJUIZAR E COMPETÊNCIA PARA JULGAR.........................................................................163
6. PRÁTICA DO DESLOCAMENTO.................................................................................................................163
7. CRÍTICAS AO IDC.................................................................................................................................163
8. CONVENCIONALIDADE DO IDC...............................................................................................................163
- A Corte IDH já se manifestou sobre a convencionalidade do IDC?...........................................................163
9. ALGUNS DADOS IMPORTANTES...............................................................................................................164
10. ADI 3.493 E ADI 3.486...................................................................................................................164
AULA 29 – EXECUÇÃO DE DECISÕES INTERNACIONAIS......................................................................167
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................167
2. AUSÊNCIA DE MEIOS COERCITIVOS..........................................................................................................167
3. EXECUÇÃO DAS SENTENÇAS DA CORTE IDH..............................................................................................168
4. SUPERVISÃO DE CUMPRIMENTO DAS SENTENÇAS DA CORTE IDH...................................................................169
AULA 30 – O BRASIL NA JURISPRUDÊNCIA DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
....................................................................................................................................................... 170
- BLOCO I..............................................................................................................................................170
1. INTRODUÇÃO..................................................................................................................................170
2. CASO OLAVO HANSEN (1974).........................................................................................................170
3. CASO CARANDIRU (2005)...............................................................................................................171
4. CASO MARIA DA PENHA (2001)......................................................................................................171
5. VÍTIMAS DO 42º DISTRITO POLICIAL – PARQUE SÃO LUCAS/SP (2003)...........................................172
6. CASO SIMONE ANDRÉ DINIZ (2006)................................................................................................172
7. CASO WALLACE DE ALMEIDA (2009)...............................................................................................173
- BLOCO II.............................................................................................................................................174
8. CASO ARISTEU GUIDA DA SILVA E FAMÍLIA (2016)..........................................................................174
9. CASO JOSÉ PEREIRA (2003).............................................................................................................175
10. CASO MENINOS EMASCULADOS DO MARANHÃO (2005).............................................................175
11. CASO LUIZA MELINHO (2016).......................................................................................................176
12. ALGUMAS MEDIDAS CAUTELARES................................................................................................177
AULA 31 – O BRASIL NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS....178
- BLOCO I..............................................................................................................................................178
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................178
2. ESTATÍSTICA ATUAL...............................................................................................................................178
3. CASOS PENDENTES DE JULGAMENTO........................................................................................................179
- Caso Tavares Pereira e outros (ingressou na Corte IDH em 06.02.2021):....................................179
- Caso Sales Pimenta (ingressou na Corte IDH em 04.12.2020): [JÁ NÃO ESTÁ MAIS PENDENTE]..179
- Caso Airton Honorato (ingressou na Corte IDH em 28.05.2021):.................................................179
- Caso Neusa dos Santos Nascimento e Gisele Ana Ferreira (ingressou na Corte IDH em agosto de
2021):............................................................................................................................................179
- Caso Manoel Luiz da Silva (ingressou na Corte IDH em novembro de 2021):..............................180
- Caso Comunidades Quilombolas de Alcântara (ingressou na Corte IDH em janeiro de 2022):....180
- Caso Cristiane Leite de Souza e outros (remetido para a Corte IDH pela CIDH em maio de 2022):
...................................................................................................................................................... 180
CASOS JÁ JULGADOS PELA CORTE IDH................................................................................................181
4. CASO XIMENES LOPES (2006)...............................................................................................................181
5. CASO NOGUEIRA DE CARVALHO (2006)..................................................................................................182
6. CASO ESCHER E OUTROS (2009)............................................................................................................182
7. CASO GARIBALDI (2009)......................................................................................................................182
8. CASO GOMES LUND E OUTROS (“GUERRILHA DO ARAGUAIA”) (2009)..........................................................183
9. CASO TRABALHADORES DA FAZENDA BRASIL VERDE (2016)........................................................................184
10. CASO FAVELA NOVA BRASÍLIA (2017)..................................................................................................184
11. CASO POVO INDÍGENA XUCURU E SEUS MEMBROS (2018).......................................................................185
12. CASO HERZOG E OUTROS (2018).........................................................................................................185
13. CASO EMPREGADOS DA FÁBRICA DE FOGOS DE SANTO ANTÔNIO DE JESUS (2020).......................................186
14. CASO BARBOSA E OUTROS (2021).......................................................................................................186
15. MEDIDAS PROVISÓRIAS.......................................................................................................................186
- BLOCO II.............................................................................................................................................187
16. CASO SALES PIMENTA VS. BRASIL (30.06.2022)....................................................................................187
1. Exceção preliminar da incompetência rationi temporis apresentada pelo Estado brasileiro.....188
2. Exceção preliminar do não esgotamento dos recursos internos apresentada pelo Estado
brasileiro somente perante a Corte IDH.........................................................................................188
3. Mérito........................................................................................................................................188
4. Algumas das medidas de reparação determinadas pela Corte IDH:..........................................190
AULA 32 – O BRASIL NA JURISPRUDÊNCIA DO SISTEMA GLOBAL......................................................190
1. JURISPRUDÊNCIA CONVENCIONAL............................................................................................................190
2. CASO S.C..........................................................................................................................................190
3. CASO ALYNE PIMENTEL........................................................................................................................191
4. CASO LULA........................................................................................................................................192
5. CASO DAVI FIÚZA................................................................................................................................194
6. JURISPRUDÊNCIA EXTRACONVENCIONAL...................................................................................................195
AULA 33 – MULHERES...................................................................................................................... 196
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................196
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................196
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................197
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................197
AULA 34 – PESSOAS NEGRAS........................................................................................................... 199
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................199
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................199
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................199
A respeito da Convenção da ONU:.................................................................................................199
A respeito da Convenção da OEA:..................................................................................................200
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................202
AULA 35 – CRIANÇAS....................................................................................................................... 203
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................203
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................203
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................203
A respeito da Convenção da ONU:.................................................................................................203
A respeito das Regras de Beijing:...................................................................................................204
A respeito das Diretrizes de Riad:..................................................................................................205
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................205
AULA 36 – PESSOAS IDOSAS............................................................................................................. 206
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................206
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................206
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................206
A respeito da Convenção da OEA:..................................................................................................206
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................207
AULA 37 – PESSOAS COM DEFICIÊNCIA............................................................................................207
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................207
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................207
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................208
A respeito da Convenção da OEA:..................................................................................................208
A respeito da Convenção da ONU:.................................................................................................208
CONVENÇÃO DA ONU – princípios gerais (art. 3º):........................................................................209
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................209
- À luz da jurisprudência da Corte IDH, o fato de uma pessoa ser portadora do vírus HIV tem o efeito de
torná-la uma pessoa com deficiência?.......................................................................................................210
AULA 38 – PESSOAS EM SITUAÇÃO DE RUA......................................................................................211
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................211
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................211
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................211
- A respeito do Relatório sobre moradia adequada como componente do direito a um padrão de
vida adequado e sobre o direito a não discriminação neste contexto (ONU, 2015):......................211
- A respeito do Decreto no 7.053/2009:.........................................................................................213
- A respeito da Resolução no 40/2020 do CNDH:...........................................................................213
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................214
AULA 39 – PESSOAS PRIVADAS DE LIBERDADE..................................................................................214
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................214
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................214
3. PROBLEMAS MAIS GRAVES DA REGIÃO.....................................................................................................214
4. RELAÇÃO ENTRE A PESSOA PRESA E O ESTADO...........................................................................................215
5. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................215
- Sobre a qualidade do serviço de saúde:.......................................................................................215
- O que significa o princípio da equivalência em matéria de saúde na jurisprudência do sistema
interamericano sobre pessoas privadas de liberdade?..............................................................................215
- Sobre o uso proporcional da força:..............................................................................................215
- Principais parâmetros sobre condições carcerárias definidos pela Corte IDH no julgamento do
Caso Pacheco Teruel e outros vs. Honduras:..................................................................................215
- Sobre a separação entre processados e condenados:..................................................................216
- Sobre a superlotação carcerária:.................................................................................................216
- Mais alguns pontos da jurisprudência internacional de direitos humanos das pessoas privadas de
liberdade:......................................................................................................................................217
- Sobre revistas íntimas:.................................................................................................................218
AULA 40 – POVOS INDÍGENAS.......................................................................................................... 219
1. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................219
2. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................219
3. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................219
A respeito da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas:...................219
Sobre a Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas:.........................................220
A respeito da Convenção no 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais:.....................................220
4. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................221
- DANO ESPIRITUAL:.......................................................................................................................221
- SIGNIFICADO ESPECIAL DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR:..................................................................221
- PROPRIEDADE COMUNAL:...........................................................................................................221
- DESNECESSIDADE DE TÍTULO FORMAL DE PROPRIEDADE:..........................................................221
- Compilação da jurisprudência da Corte IDH sobre a propriedade comunitária das terras indígenas
(Caso Povo Indígena Xucuru vs. Brasil):.........................................................................................222
- DIREITO A SE MANIFESTAR NO PRÓPRIO IDIOMA:......................................................................222
- DUPLA AFETAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS:................................................................................222
AULA 41 – POPULAÇÃO LGBT........................................................................................................... 223
1. SIGNIFICADO DA SIGLA LGBTQIA+.........................................................................................................223
2. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................223
3. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................224
4. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................224
Pontos importantes sobre os Princípios de Yogyakarta:.................................................................224
5. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................225
Sistema Interamericano.................................................................................................................225
6. CORTE IDH, CASO PAVEZ PAVEZ VS. CHILE (2022)...................................................................................227
a. FATOS.........................................................................................................................................227
b. ENTENDIMENTO DA CORTE IDH................................................................................................227
c. MEDIDAS DE REPARAÇÃO..........................................................................................................229
AULA 42 – IMIGRANTES E REFUGIADOS........................................................................................... 230
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................230
2. NORMATIVA DOS SISTEMAS INTERAMERICANO E GLOBAL.............................................................................230
3. ÓRGÃOS ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL..................................................................................230
4. DESTAQUES DA NORMATIVA INTERNACIONAL.............................................................................................231
- Destaques sobre a CONVENÇÃO DA ONU RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS:...............231
- Destaques sobre a CONVENÇÃO DA ONU sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famílias:...............................................................................231
5. DESTAQUES DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL.......................................................................................232
AULA 43 – OBRIGAÇÕES PROCESSUAIS POSITIVAS............................................................................234
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................234
2. OBRIGAÇÕES PROCESSUAIS POSITIVAS......................................................................................................235
3. CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA PUNITIVISTA...................................................................................................236
AULA 44 – COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE................................................................................237
1. CRIAÇÃO............................................................................................................................................237
2. DESTAQUES DA LEI 12.528/2011.........................................................................................................238
3. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES DA CNV...............................................................................................239
AULA 45 – JUDICIALIZAÇÃO DOS DESCA........................................................................................... 240
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................240
2. SISTEMA INTERAMERICANO...................................................................................................................240
3. SISTEMA GLOBAL.................................................................................................................................242
4. SISTEMA EUROPEU...............................................................................................................................243
5. SISTEMA AFRICANO..............................................................................................................................244
AULA 46 – DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS...................................................................................244
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................244
2. ABORDAGEM DO ASSUNTO NO SISTEMA GLOBAL........................................................................................245
3. DESTAQUES DOS PRINCÍPIOS DE RUGGIE..................................................................................................246
4. PRINCIPAIS ÂMBITOS DA RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL...........................................................................246
5. EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA INTERAMERICANO..................................................................246
6. ANOTAÇÕES FINAIS..............................................................................................................................246
- O Brasil já foi responsabilizado perante a Corte IDH por sua omissão em relação a atividades
empresariais?............................................................................................................................................247
AULA 47 – DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO........................................................................247
1. TRÊS EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS..............................................................247
2. CONCEITO DE DIH...............................................................................................................................248
3. FONTES DO DIH..................................................................................................................................248
- FONTES CONVENCIONAIS............................................................................................................248
- FONTES CONSUETUDINÁRIAS......................................................................................................248
4. CRUZ VERMELHA INTERNACIONAL..........................................................................................................249
5. COMPETÊNCIA DA CORTE IDH...............................................................................................................249
AULA 48 – TEORIA CRÍTICA DOS DIREITOS HUMANOS......................................................................250
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................................250
2. A CONTRIBUIÇÃO DE HERRERA FLORES....................................................................................................250
3. A CONTRIBUIÇÃO DE DAVID SÁNCHEZ RUBIO............................................................................................251
4. A CONTRIBUIÇÃO DE BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS...............................................................................251
5. CRÍTICA ÀS TEORIAS CRÍTICAS.................................................................................................................252
AULAS DO CURSO DE DIREITOS HUMANOS –
PROFESSOR CAIO PAIVA
1. Introdução ao conceito
2. Terminologias
- Bloco II
1. Introdução
- Jusnaturalismo;
- Positivismo;
- Ética ou moral;
- Existencialista.
3. Jusnaturalismo
1. Fontes
- FONTES MATERIAIS:
- As fontes materiais são aqueles fatores sociais e históricos que, em cada época,
contribuem para a criação das normas jurídicas.
Para Cançado Trindade, a CONSCIÊNCIA JURÍDICA UNIVERSAL é a fonte por excelência
do DIDH.
O professor Caio prefere associar o processo de lutas por dignidade como a fonte
material dos direitos humanos.
- FONTES FORMAIS:
As fontes formais dão forma às fontes materiais, fazendo com que elas se manifestem
em normas jurídicas. O DIDH é considerado um ramo – autônomo – do Direito
Internacional Público, aproveitando-se, assim, das suas fontes, previstas no art. 38.1 do
Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ).
Estatuto da CIJ, art. 38.1
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as
controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam
regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como
sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos
publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a
determinação das regras de direito.
- O art. 38.1 do Estatuto da CIJ veicula um rol exemplificativo das fontes do DIDH,
podendo-se mencionar como fontes formais ali não previstas, por exemplo, os atos
jurídicos unilaterais dos Estados, as resoluções das organizações internacionais e as
normas soft law.
- São consideradas fontes formais principais os tratados, o costume e os princípios
gerais de direito, enquanto são consideradas como fontes formais auxiliares as
decisões judiciais e a doutrina dos publicistas reconhecidos.
- Convenções internacionais
- Fonte prioritária do DIDH
- Expressões sinônimas: tratado, convenção, pacto, protocolo, convênio etc.
Costume internacional
- Fonte mais antiga do Direito Internacional
- De acordo com o Estatuto da CIJ, consiste na prática generalizada dos Estados aceita
como direito. São elementos, portanto, um material, que é prática generalizada, e um
subjetivo, que é a crença de que esta prática é obrigatória.
- A prática generalizada pode se manifestar implícita ou expressamente.
- Objetor persistente: Estado que se opõe de maneira constante à prática generalizada
e que não a considera, portanto, obrigatória. Ônus do Estado em provar a sua objeção
persistente.
- Jus cogens
- Uma subcategoria do direito costumeiro ou consuetudinário que recebe os
atributos de ser imperativo e peremptório.
- Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), art. 53: “É nulo um tratado
que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito
Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de
Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é
permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional
geral da mesma natureza”.
- CVDT, art. 64: “Se sobrevier uma norma imperativa de Direito Internacional geral,
qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e
extingue-se”.
- Caráter erga omnes: vinculam todos os Estados, sem nenhuma exceção. Não se
admite o Estado objetor persistente.
- Nesta Opinião Consultiva (OC) no 26/2020, a Corte IDH indicou – de forma não
exaustiva – algumas normas de jus cogens já reconhecidas em sua jurisprudência:
“Ao largo da sua jurisprudência, a Corte Interamericana tem reconhecido, de
forma não exaustiva, as seguintes normas de ius cogens:
- Princípio de igualdade e proibição de discriminação;
- Proibição absoluta de todas as formas de tortura, tanto física como
psicológica;
- Proibição de tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes;
- Proibição do desaparecimento forçado de pessoas;
- Proibição da escravidão e outras práticas análogas;
- Princípio da não devolução (non refoulement), incluindo o não rechaço em
fronteira e a devolução indireta;
- Proibição de cometer ou tolerar graves violações de direitos humanos dentro
de um padrão massivo ou sistemático, entre elas execuções extrajudiciais,
desaparecimentos forçados e torturas;
- Proibição de cometer crimes contra a humanidade e a obrigação associada de
criminalizar, investigar e punir estes crimes”.
Decisões judiciais
- Sentenças e resoluções emitidas por órgãos e tribunais internacionais de direitos
humanos.
- Também podem ser consideradas como fontes as decisões de tribunais nacionais de
maior hierarquia, como os tribunais constitucionais.
- Bloco II
- Classificação das normas soft law segundo Paulo Pinto de Albuquerque (voto no
Caso Mursic vs. Croácia, TEDH):
- Soft law onde há codificação: como um complemento, pode revelar a intenção
dos autores do tratado. Fortalece os compromissos normativos embutidos nos
aspectos vinculantes do tratado, aumenta sua densidade e coerência
normativa. Além disso, facilita a aplicação de instrumentos vinculativos ao
resolver questões técnicas complexas que não estavam previstas quando foram
aprovadas ou impasses não previstos.
- Soft law onde há pouca ou nenhuma codificação: conta como uma prática
relevante de organizações internacionais, Estados e operadores não estatais.
Abre caminho para um futuro direito internacional vinculativo com base no
consentimento do Estado.
- Ainda sobre a soft law, o professor Caio classifica esta fonte do DIDH também da
seguinte forma:
- Soft law internacional estatal: Estados participam da produção da normativa, como
por exemplo a DUDH.
- Soft law internacional institucional: normativas produzidas por órgãos e tribunais
internacionais, como o Regulamento da Corte IDH e o Regulamento da CIDH.
- Soft law internacional não estatal: normativas produzidas por atores não estatais,
como especialistas independentes. Exemplo: Princípios de Yogyakarta.
- Soft law internacional semi-estatal: normativas produzidas por atores estatais relativa
ou totalmente independentes. Exemplo: 100 Regras de Brasília, elaborada por
associações de profissionais de carreiras jurídicas.
- Bloco III
2. Classificações
3. Características
Indivisibilidade e interdependência
- Todos direitos humanos devem ter a mesma proteção jurídica, pois todos são
essenciais para uma vida digna.
- Os direitos humanos são indivisíveis e interdependentes.
- Superação da ideia de que direitos civis ou de primeira geração exigem apenas uma
abstenção do Estado.
- Características adotadas na DUDH e reiteradas nas Conferências Mundiais.
Indisponibilidade e inalienabilidade
- Incidem apenas no que diz respeito ao domínio ou a algo permanente dos direitos
humanos.
- Uma pessoa não pode, portanto, dispor da liberdade de locomoção e se vender como
escrava.
- No entanto, alguns direitos humanos admitem a disposição ou mesmo a alienação
voluntária, desde que, repita-se, não viole o domínio da pessoa sobre si mesma.
Mesmo raciocínio aplicado aos direitos fundamentais.
- Assim, uma pessoa pode abrir mão temporariamente do seu direito à privacidade, à
liberdade de locomoção etc.
Imprescritibilidade
- Os direitos humanos não são perdidos como passar do tempo.
- Assim, o fato de o titular do direito humano à liberdade religiosa ou do direito à
liberdade de associação não os utilizar durante 30 anos não resulta na perda do direito.
- Essa característica não é absoluta e pode encontrar, portanto, relativização no
direito interno, como é o caso do direito à propriedade, que pode ser perdido com
fundamento no instituto da usucapião.
- Além disso, essa característica também pode encontrar alguma relativização quando
se tratar de pretensão indenizatória pela violação do direito: o fundo de direito
permanece intacto, mas a demanda de ressarcimento submete-se – em regra – a
prazos prescricionais.
- Corte IDH, Caso Órdenes Guerra e outros vs. Chile: ações cíveis de reparação em face
de graves violações de direitos humanos também são imprescritíveis. Não é qualquer
violação de direitos humanos que ensejará a imprescritibilidade da correspondente
ação cível de ressarcimento, mas apenas quando se tratar de crimes contra a
humanidade.
- STJ: não se aplica o prazo prescricional quinquenal estabelecido no Decreto no
20.910/1932 aos casos de violação de direitos humanos no contexto da ditadura
militar. Neste sentido, REsp 1.315.297.
- OU SEJA: há uma convergência de entendimento entre a jurisprudência da Corte IDH
e do STJ.
- Imprescritibilidade de crimes que violam direitos humanos: ER, art. 29. Corte IDH e
neopunitivismo (Daniel Pastor).
Limitabilidade ou relatividade
- Como regra, os direitos humanos são relativos e admitem a limitação, seja
abstratamente ou no caso concreto.
- Exceções: direito de não ser torturado e direito de não ser escravizado.
- Estado de emergência – art. 27 da CADH. Vamos ler:
CADH, art. 27 – Suspensão de garantias
1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a
independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as
disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências
da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção,
desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações
que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma
fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.
2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados
nos seguintes artigos: 3o (personalidade jurídica), 4o (vida), 5o (integridade
pessoal), 6o (proibição da escravidão e da servidão), 9o (legalidade e
retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da
família), 18 (nome), 19 (direitos da criança), 20 (nacionalidade, 23 (direitos
políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.
3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão
deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-partes na presente
Convenção, por intermédio do Secretário-Geral da OEA, as disposições cuja
aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em
que haja dado por terminada tal suspensão.
Proibição do retrocesso
- Também conhecido como efeito cliquet, sendo vedado ao Estado diminuir a proteção
já conferida aos direitos humanos.
- Vários tratados possuem a cláusula do “desenvolvimento progressivo”.
- “Progressividade” possui dois sentidos: gradualidade e progresso. Nem tudo de uma
vez nem o regresso.
- O Estado pode adotar políticas públicas menos onerosas? Sim, desde que não
diminua a proteção ou a efetividade dos direitos humanos. Há entendimento neste
sentido em Comentários Gerais do Comitê DESC.
-- OBS.: nem toda reforma da previdência será, por si só, inconvencional. Ainda que,
em virtude de uma reforma da previdência, haja uma diminuição dos direitos da
população, não se há falar em uma inconvencionalidade, necessariamente. Se o Estado
conseguir demonstrar que uma reforma da previdência/tributária/administrativa é
absolutamente necessária, sob pena de atingir toda a outra parcela dos direitos sociais,
essa adoção de uma política pública menos onerosa para o Poder Público pode ser
justificada. É possível que restrinja direitos para que não seja necessário restringir
ainda mais direitos sociais no futuro.
- Abrange também os direitos civis e políticos. Há, neste sentido, um voto do juiz Piza-
Escalante, da Corte IDH, na Opinião Consultiva no 4/1984, a respeito da proibição do
retrocesso em matéria de direito à nacionalidade.
- Os tratados são fonte do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) de acordo
com o art. 38.a do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ).
- A disciplina geral sobre os tratados é encontrada na Convenção de Viena sobre
Direito dos Tratados (CVDT) adotada em 1969 e ratificada pelo Brasil em 2009, sendo
promulgada no mesmo pelo Decreto no 7.030.
- A CVDT é considerada a “lei geral” dos tratados.
- A CVDT se aplica a tratados celebrados entre Estados.
- Há outro tratado, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e Organizações
Internacionais ou entre Organizações Internacionais, adotada em 1986, que se aplica
a tratados entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais e a
tratados entre organizações internacionais. O Brasil só assinou esse tratado.
2. Conceito
- De acordo com o art. 2.4.a da CVDT, “tratado significa um acordo concluído por
escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um
instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominação específica”.
- São sinônimos de tratado as expressões pactos, convenções, protocolos etc.
- Os protocolos geralmente complementam um tratado-base, embora sejam
considerados tratados autônomos.
- Quais as diferenças entre os tratados gerais e os tratados de direitos humanos?
- De acordo com o art. 7.2 da CVDT, possuem capacidade para celebrar tratados quem
apresenta plenos poderes apropriados ou quem a prática dos Estados interessados ou
outras circunstâncias indicarem como representantes dos Estados.
- O art. 2.1.c da CVDT estabelece que plenos poderes significa um documento expedido
pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias
pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de
um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado
ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.
- Nos termos do art. 7.2 da CVDT, algumas autoridades, como Chefes de Estado, Chefes
de Missões Diplomáticas etc., não precisam apresentar carta de plenos poderes.
- No Brasil, a CF/88 prevê que compete privativamente ao Presidente da República
celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional (art. 84, XVIII).
5. Formalização do consentimento em obrigar-se por um tratado
- De acordo com o art. 19 da CVDT, “Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou
aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: a) a reserva
seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas
determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou c) nos casos
não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade
do tratado.
- Qual o objetivo da reserva?
- O art. 2.1.d da CVDT apresenta um conceito de reserva: “uma declaração unilateral,
qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar,
ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou
modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação em sua
aplicação a esse Estado”.
- Qual a relevância do instituto da reserva?
- Interessante pensar na reserva como uma compreensão pragmática – e não idealista
– do DIDH. Do ponto de vista ideal, tratados de direitos humanos não deveriam admitir
reserva. Isso porque se um dispositivo foi inserido em um tratado de direitos humanos,
é porque ele é importante. Esta compreensão idealista do DIDH, porém, poderia
prejudicar a sua efetividade ao distanciar ou afastar a adesão de muitos Estados.
Portanto, a compreensão pragmática olha para o DIDH “como ele é” e não “como
deveria ser”, fazendo admissível as reservas para possibilitar uma adesão de mais
Estados.
- RESERVA NÃO SE CONFUNDE COM DECLARAÇÃO INTERPRETATIVA: De acordo com a
Comissão de Direito Internacional da ONU (um órgão criado pela AGNU em 1947 para
auxiliar em estudos e elaboração de normativas), entende-se por declaração
interpretativa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua denominação, feita
por um Estado ou por uma organização internacional com o objetivo de precisar ou
esclarecer o sentido ou o alcance de um tratado ou de algumas de suas disposições.
- A qualificação como reserva ou declaração interpretativa depende dos efeitos
jurídicos que o autor se propõe a produzir.
- Vejamos o alerta do Comitê de Direitos Humanos da ONU:
“Nem sempre é fácil distinguir uma reserva de uma declaração interpretativa
sobre a maneira pela qual um Estado interpreta uma disposição (...). Deve-se
levar em consideração a intenção do Estado e não a forma do instrumento. Se
uma declaração, independentemente de como é designada, tem por objeto
excluir ou modificar o efeito jurídico de um tratado em sua aplicação ao Estado,
constituirá uma reserva. Pelo contrário, se uma chamada reserva se limita a
expor a maneira pela qual um Estado interpreta uma disposição, mas não exclui
nem modifica esta disposição em sua aplicação a esse Estado, não se trata na
verdade de uma reserva, mas sim de uma declaração interpretativa.”
(Comentário Geral no 24/1994).
- O Brasil já se utilizou do instrumento da declaração interpretativa?
7. Denúncia
- A denúncia consiste em um ato unilateral por meio do qual o Estado manifesta seu
desejo de não mais se vincular aos termos do tratado.
- Vamos ler alguns dispositivos importantes da CVDT sobre a denúncia:
“Art. 43. A nulidade de um tratado, sua extinção ou denúncia, a retirada de uma
das partes ou a suspensão da execução de um tratado em consequência da
aplicação da presente Convenção ou das disposições do tratado não
prejudicarão, de nenhum modo, o dever de um Estado de cumprir qualquer
obrigação enunciada no tratado à qual estaria ele sujeito em virtude do Direito
Internacional, independentemente do tratado.
Art. 44.1. O direito de uma parte, previsto num tratado (...), de denunciar,
retirar-se ou suspender a execução do tratado, só pode ser exercido em relação
à totalidade do tratado, a menos que este disponha ou as partes acordem
diversamente.
Art. 56.1. Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção, e que
não prevê denúncia ou retirada, não é suscetível de denúncia ou retirada, a não
ser que: a) se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da
denúncia ou retirada; ou b) um direito de denúncia ou retirada possa ser
deduzido da natureza do tratado.
Art. 56.2. Uma parte deverá notificar, com pelo menos 12 meses de
antecedência, a sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado, nos
termos do parágrafo 1o”.
- Importantes compreender que, sim, tratados de direitos humanos podem veicular
disposições admitindo a denúncia.
- A CADH, por exemplo, veicula uma cláusula de denúncia em seu art. 78.
- Há alguns tratados de direitos humanos que não admitem denúncia, como o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC).
- Neste sentido, para o Comitê de Direitos Humanos da ONU, “É indiscutível que o
Pacto não é um tratado que, por sua natureza, contenha um direito de denúncia. Junto
com o PIDESC, que foi preparado e aprovado ao mesmo tempo que ele, o Pacto
codifica em forma de tratado os direitos humanos universais consagrados na
Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), instrumento este que, juntamente
com outros dois, configura o que se denomina ‘Carta Internacional de Direitos
Humanos’. Por isso, o Pacto carece do caráter temporal próprio dos tratados em que se
considera admissível o direito de denúncia”.
- Vejamos, agora, alguns questionamentos finais sobre a denúncia.
- O Estado que aceita a competência contenciosa da Corte IDH pode depois retirar
essa aceitação? Para a Corte IDH, de modo que a aceitação da competência
contenciosa se transforma numa cláusula pétrea do sistema interamericano, e assim,
para sair da competência contenciosa da Corte IDH, o Estado precisa denunciar a CADH
na íntegra (Caso Ivcher Bronstein vs. Peru).
- Obs.: De acordo com a Convenção de Viena sobre Tratados, alguns tratados
podem estabelecer a possibilidade de denúncia parcial. Não havendo alusão
específica à denúncia parcial, esta somente pode ser realizada de forma integral
(ou seja, em relação ao tratado por inteiro). Este é o caso da CADH, que não
permite denúncia parcial.
- Assim, embora a aceitação da competência contenciosa da Corte IDH seja
facultativa, para que haja denúncia dessa aceitação o Estado deverá denunciar a
CADH na íntegra.
- Diversa a situação da competência do Comitê de Direitos Humanos da ONU porque
estabelecida em protocolo facultativo que admite denúncia. Assim, o Brasil pode
denunciar o protocolo facultativo ao PIDCP, desvinculando-se do Comitê de DH da
ONU, mas permanecer vinculado ao texto do PIDCP.
Denúncia no âmbito do sistema interamericano e da ONU
competência contenciosa da Corte IDH competência do Comitê de Direitos
Humanos da ONU
embora a aceitação da competência estabelecida em protocolo facultativo
contenciosa da Corte IDH seja facultativa, que admite denúncia.
para que haja denúncia dessa aceitação o
Estado deverá denunciar a CADH na íntegra.
- A CVDT apresenta uma regra geral de interpretação dos tratados, prevendo em seu
art. 31.1 que todo tratado deve ser interpretado:
a) de boa-fé; b) conforme o sentido comum atribuível aos seus termos (interpretação
gramatical ou semântica); c) levando-se em conta o seu contexto (interpretação
sistemática); e d) à luz do seu objetivo e da sua finalidade (interpretação teleológica).
- O art. 32 da CVDT ainda prevê meios suplementares de interpretação dos tratados a
fim de confirmar o sentido de suas disposições, como por exemplo o recurso aos
trabalhos preparatórios e às circunstâncias da sua conclusão.
- A partir desta regra geral, a doutrina e a jurisprudência internacional desenvolveram
princípios específicos para interpretação dos tratados de direitos humanos.
- Princípio pro homine ou pro persona
- Decorre do regime objetivo ou unilateral dos tratados de direitos humanos, em que
não vigora a lógica da reciprocidade entre Estados, mas sim a proteção dos direitos da
pessoa humana.
- A interpretação deve sempre ter como objetivo a proteção da pessoa.
- Dele decorre o subprincípio da primazia da norma mais favorável à vítima, seja
nacional ou internacional. Deve ser aplicada a norma mais favorável à vítima da
violação de DH no caso concreto – a análise é no caso concreto.
- Outro subprincípio decorrente é o da máxima efetividade ou do efeito útil. As normas
de Direitos Humanos devem ser aplicadas e interpretadas buscando-se a sua máxima
efetividade no caso concreto.
- Princípio da interpretação autônoma
- Tratados de direitos humanos são produzidos levando-se em conta distintas
realidades nacionais, o que pode fazer com que o resultado normativo alcance um
sentido próprio, nem sempre em conformidade com o direito interno de determinado
país.
- Tratados de direitos humanos devem ser interpretados de forma autônoma, e não
conforme o direito interno.
- Busca evitar a interpretação nacional de tratados internacionais de direitos humanos.
- ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS: interpretação nacionalista de tratados de direitos
humanos deve ser evitada.
- Exemplo do art. 8.2 da CADH: “comprovação legal da culpa”. Esta é uma expressão
com significado autônomo para o DIDH, que não se confunde, assim, com o trânsito
em julgado previsto na CF brasileira. Portanto, a CADH associa o termo final da
presunção de inocência à comprovação legal da culpa, ao passo que a Constituição
Federal associa o termo temporal final da presunção de inocência ao trânsito em
julgado.
- Princípio da interpretação evolutiva ou dinâmica
- Tratados de direitos humanos devem ser interpretados de acordo com a realidade e
com o sistema jurídico no momento da sua aplicação no caso concreto, e não,
portanto, segundo o que vigorava no momento de sua aprovação.
- Tratados de direitos humanos são instrumentos vivos.
- Princípio aplicado implicitamente no caso Escher e outros vs. Brasil. A CADH, quando
adotada em 1969, tinha o dispositivo que traz a proteção à intimidade e vida privada
interpretado a fim de proibir a devassa das comunicações telegráficas (por carta), mas
não havia menção expressa ao sigilo das comunicações telefônicas, que foram objeto
de violação intensa no âmbito do caso Escher e outros vs. Brasil. No julgamento do
caso, a Corte ponderou que a CADH deve ser interpretada evolutivamente, de forma
dinâmica, a fim de o dispositivo que protege a intimidade e a vida privada abarcar a
proteção ao sigilo das comunicações telefônicas.
- Teoria da margem de apreciação
- De acordo com o ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, a teoria da margem de apreciação
“é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas
questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais e direitos protegidos
devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz
internacional apreciá-las.
- Assim, caberia, a princípio, ao próprio Estado estabelecer os limites e as restrições
ao gozo de direitos em face do interesse público” (Teoria geral dos direitos humanos
na ordem jurídica internacional).
- Nasce na jurisprudência do TEDH, que aplica com mais frequência.
- Recentemente, em 2021, entrou em vigor um protocolo facultativo que fez inserir no
preâmbulo da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos (CEDH) a teoria da margem
de apreciação.
- A Corte IDH aplica excepcionalmente. São exemplos de aplicação da teoria para a
Corte: a Opinião Consultiva 24/2016 (margem de apreciação para os Estados definirem
qual será a natureza do procedimento destinado a possibilitar a alteração do
documento de identidade da pessoa para que se torne compatível com a identidade de
gênero autopercebida – se será judicial, administrativo, notarial, etc); a Opinião
Consultiva no 4/1984 (fixação dos requisitos para naturalização) e o Caso Castañeda
Gutman vs. México (candidatura avulsa/independente).
- Das interações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos com o Direito
Constitucional no que diz respeito ao processo de incorporação dos tratados surge o
chamado Direito Constitucional dos Direitos Humanos ou Direito Constitucional
Internacional.
- Com a exceção da Constituição do Império, de 1824, que atribuía ao Imperador, como
regra, o poder absoluto para celebrar tratados, devendo apenas dar ciência à
Assembleia-Geral, todas as Constituições brasileiras seguintes, a partir da primeira
republicana, de 1891, adotaram um pressuposto constitucional que é comum em
países democráticos para a incorporação do tratado na ordem jurídica interna: a
autorização prévia do Poder Legislativo.
- O art. 84, VIII, da CF, dispõe que compete privativamente ao Presidente da República
celebrar tratados, convenções e atos internacionais. Enquanto o art. 49, I, da CF,
estabelece que compete exclusivamente ao Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
- Francisco Resek sintetiza esta relação entre os poderes na formação da vontade do
Estado brasileiro de aderir a um tratado: “A vontade individualizada de cada um deles
[dos poderes Executivo e Legislativo] é necessária, porém não suficiente”.
- Temos assim, portanto, a chamada TEORIA DA JUNÇÃO DE VONTADES ou TEORIA
DOS ATOS COMPLEXOS.
2. Fases do processo de incorporação
- Essa fase não conta com uma exigência expressa na normativa brasileira. Decorre de
uma prática chancelada e ratificada pela jurisprudência do STF.
- A promulgação exterioriza-se por meio de decreto da Presidência da República.
- Para a doutrina tradicional ou clássica, é o decreto de promulgação que provoca a
incorporação do tratado na ordem jurídica interna.
- Esta também é – ainda – o entendimento do STF. Vejamos:
- Precedente 01: “A Constituição brasileira não consagrou, em tema de
convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do
efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa que
enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os
tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser
invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e
obrigações nele fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser
aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado
da aplicabilidade imediata). O princípio do efeito direto (aptidão de a norma
internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na
esfera jurídica dos particulares) e o postulado a aplicabilidade imediata (que diz
respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica
interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas
no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não
podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento
doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional (...)” (CF 8.279 AgR,
Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 17.06.1998).
- Precedente 02: “É na Constituição da República – e não na controvérsia
doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução
normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema
de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal
permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo
Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas
vontades homogêneas: a do Congresso Nacional (...) e a do Presidente da
República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (...),
também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para
promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos
tratados internacionais (...) conclui-se com a expedição, pelo Presidente da
República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são
inerentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de
seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e
somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno” (ADI
1.480 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 04.09.1997).
- Temos aqui a clássica questão envolvendo o embate dualismo vs. monismo a respeito
da relação entre os ordenamentos jurídicos interno e internacional.
- Para o DUALISMO (STF), os ordenamentos jurídicos interno e internacional são dois
sistemas separados, de modo que para a norma internacional ter validade no
ordenamento interno é necessário um ato de transposição legislativa, isto é, um ato
normativo que reproduza o conteúdo da norma internacional.
- Já para o MONISMO, ambos os ordenamentos – o interno e o internacional –
constituem um sistema normativo único, segundo o qual os tratados são incorporados
automaticamente logo após a ratificação e devem ser imediatamente aplicados.
- Assim, o dualismo pressupõe a incorporação legislativa do tratado, enquanto o
monismo admite a incorporação automática.
- O entendimento adotado no Brasil aumenta o risco de responsabilidade internacional
do Estado por uma questão formal totalmente desnecessária. A missão de conferir
publicidade ao tratado poderia ser perfeitamente cumprida mediante publicação de
mero aviso – de caráter declaratório – de ratificação e entrada em vigor para o Brasil.
- Vejamos, neste sentido, o ensinamento do professor ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS:
“Nossa posição é pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, para todo e
qualquer tratado. A publicidade da ratificação e entrada em vigor internacional
deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos registros
públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário Oficial da
União). (...) Esse aviso, de caráter declaratório, em nada afetaria o disposto no
art. 84, VIII, e ainda asseguraria publicidade – desejável em nome da segurança
jurídica – e sintonia entre a validade internacional e nacional interna dos
tratados.
- Para que essa seja a nova praxe na observância dos tratados, não é necessária
nenhuma alteração constitucional: (...) a Constituição é cumprida pela
observância das fases de formação de um tratado; a incorporação pelo Decreto
Executivo é reprodução de um costume analogicamente criado, sem apoio no
texto constitucional.
- A nova interpretação que se oferece aqui tem a vantagem de evitar a
responsabilização internacional do Brasil e ainda impedir que a desídia do
eventual responsável pelo setor de publicação dos avisos de ratificação reste
impune (...). Assim, a exigência do decreto de promulgação é supérflua e
perigosa, podendo ser eliminada” (Curso de Direitos Humanos).
- De acordo com o art. 5º, § 3º, da CF, “Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais”.
- O Congresso Nacional NÃO É OBRIGADO a submeter o texto do tratado ao
procedimento do art. 5o, § 3o, da CF.
- O Presidente da República pode solicitar ao Congresso Nacional, quando encaminha
mensagem acompanhada da exposição de motivos, que seja adotado o procedimento
do § 3º. O Congresso não fica vinculado ao pedido.
- Uma questão interessante: o Congresso Nacional pode primeiro aprovar o tratado
pelo procedimento simples e depois, num segundo momento, submeter o texto do
tratado ao procedimento especial ou qualificado? A priori, não parece haver vedação.
- Vejamos a lição de Valério Mazzuoli sobre a questão:
“O que o parágrafo [3o do art. 5o] faz é tão somente autorizar o Congresso
Nacional a dar, quando lhe convier, a seu alvedrio e a seu talante, a
‘equivalência de emenda’ aos tratados de direitos humanos ratificados pelo
Brasil. Isso significa que tais instrumentos internacionais poderão continuar
sendo aprovados por maioria simples no Congresso Nacional (segundo a regra
do art. 49, I, da Constituição), deixando-se para um momento futuro (depois da
ratificação) a decisão do povo brasileiro em atribuir a equivalência de emenda a
tais tratados internacionais. Sequer de passagem a Constituição obriga o
Parlamento a dar cabo ao procedimento referendatório pela maioria qualificada
estabelecida no art. 5o, § 3o, sendo discricionariedade do Poder Legislativo a
aprovação do tratado com ou sem este quorum especial” (Curso de Direitos
Humanos).
- O juiz da Corte IDH Eduardo Ferrer Mac-Gregor aponta como principais objetivos do
controle de convencionalidade:
I) Prevenir a aplicação de normas nacionais que sejam manifestamente incompatíveis
com os tratados e a sua respectiva interpretação pelos tribunais internacionais de
direitos humanos.
II) Servir como uma instituição que permita a todas as autoridades do Estado cumprir
adequadamente com sua obrigação de respeito e garantia dos direitos humanos.
III) Servir como um meio ou uma ponte para permitir o diálogo, especialmente o
diálogo jurisprudencial em matéria de direitos humanos, entre os tribunais nacionais e
os tribunais internacionais de direitos humanos, constituindo um elemento essencial
na formação e integração de um Direito Constitucional comum.
4. Modalidades
- Num primeiro momento, a Corte IDH fez menção apenas aos juízes. Depois, ampliou
para todos os órgãos vinculados à administração da justiça em todos os seus níveis, o
que abrange as Cortes Constitucionais.
- Finalmente, a partir do Caso Gelman vs. Uruguai, a Corte IDH ampliou a obrigação de
exercer o controle de convencionalidade para todos os órgãos do Estado, incluindo
seus juízes.
- Autoridades diversas daquelas que fazem parte do Poder Judiciário também devem
realizar o controle de convencionalidade. TODOS os órgãos devem exercer o controle
de convencionalidade.
- Exemplo: quando o Poder Executivo adota uma normativa interna no âmbito das
polícias afastando/excluindo os “autos de resistência à prisão”, cumprindo o
determinado pela Corte no Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil, está exercendo o
controle de convencionalidade.
8. Deve ser exercido de ofício
- De acordo com a Corte IDH, “(...) os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não
somente um controle de constitucionalidade, mas também de convencionalidade, de
ofício, entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no contexto
de suas respectivas competências e das regulações processuais competentes” (Caso
Trabalhadores Demitidos do Congresso vs. Peru).
- Em seu voto no Caso Cabrera García, o juiz Mac-Gregor alertou, portanto, para uma
nova vertente do princípio iuria novit curia: o juiz conhece o direito e a jurisprudência
convencional.
9. Modelo
- Este é um tema pendente de definição na Corte IDH. O juiz da Corte IDH Mac- Gregor
assim afirmou em seu voto no Caso Cabrera García: “Estimamos que a Corte IDH terá,
no futuro, que definir com maior precisão este delicado aspecto sobre a temporalidade
dos efeitos da norma nacional inconvencional devido a que sua jurisprudência não o
esclarece”.
- Nas ocasiões em que se manifestou sobre o tema (envolvendo leis de anistia), a
Corte IDH adotou o entendimento de que as normas inconvencionais carecem de
efeitos jurídicos desde o início (Caso Gomes Lund, Caso Almonacid Arellano etc.).
- Vejamos, sobre o assunto, o entendimento de Valério Mazzuoli:
“(...) a inconvencionalidade produz um dever judicial concreto de inaplicação do
preceito objetado, uma vez carecer de efeitos jurídicos ab initio. Sendo assim, a
declaração de inconvencionalidade há de ter efeito ex tunc para a solução do
litígio em que se apresenta, pois se a norma inconvencional não tem valor
jurídico, sua invalidade se apresenta desde o momento em que foi editada. (...)
Destaque-se, por fim, que o controle de convencionalidade não atribui
(constitui) inconvencionalidade à norma, senão reconhece (declara) a
inconvencionalidade existente ab initio. Não há aqui modulação de efeitos para
o futuro (ex nunc). Quando se declara a inconvencionalidade de uma norma
interna se reconhece que nunca foi ela capaz de produzir efeitos jurídicos, pelo
que todos os atos que da sua aplicação decorreram serão também inválidos” (O
controle jurisdicional da convencionalidade das leis).
2. Elementos
1. Histórico
2. O que é a ONU?
3. Propósitos da ONU
Regida pela Carta das Nações Unidas, que é um tratado, internalizado na ordem
jurídica brasileira pelo Decreto no 19.841/1945, pelo então Presidente Getúlio Vargas.
Sua sede principal fica em Nova Iorque, EUA, com escritórios em outros países
também, a exemplo da sede europeia em Genebra, na Suíça. A sede em Nova Iorque
foi projetada por uma equipe de arquitetos de diversos países, entre eles o brasileiro
Oscar Niemeyer.
São membros fundadores os países que assinaram a Declaração das Nações Unidas de
1942 ou que participaram da Conferência de São Francisco e assinaram e ratificaram a
Carta das Nações Unidas. Total de 51, entre eles o Brasil.
A ONU possui, atualmente, 193 países-membros.
Para se tornar membro, de acordo com o art. 4o da Carta das Nações Unidas, a
admissão de novo país membro se dá por decisão da Assembleia-Geral, mediante
recomendação do Conselho de Segurança.
Os artigos 5o e 6o da Carta tratam de suspensão e expulsão da ONU.
5. Estrutura orgânica
5.1. Assembleia-Geral
Órgão representativo, normativo e deliberativo da ONU.
O único órgão que possui representação universal, uma vez que é composto por todos
os 193 Estados-membros. Eles se reúnem a cada ano em setembro durante a sessão
anual, que ocorre no salão da AGNU em Nova Iorque, para debates e tomada de
decisões.
5.6. Secretariado
Chefiado pelo Secretário-Geral, é composto por dezenas de milhares de funcionários
internacionais, que trabalham em vários postos de trabalho em todo o mundo,
realizando o trabalho estipulado pela AGNU e pelos outros órgãos principais. O
Secretário-Geral é o Diretor Administrativo da ONU, símbolo dos ideais das Nações
Unidas e o porta-voz dos interesses dos povos do mundo, especialmente dos pobres e
vulneráveis.
- Bloco II
5.9. Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH)
- CARGO: O cargo deve ser ocupado por uma pessoa de irrefutável reputação moral e
integridade pessoal que tenha a experiência, inclusive na esfera dos direitos humanos,
e o conhecimento geral e a compreensão de diversas culturas necessárias para o
desempenho imparcial, objetivo, não seletivo e eficaz das funções. Integra a estrutura
do Secretariado-Geral da ONU. Cargo máximo na estrutura do sistema global no que
diz respeito à proteção dos Direitos Humanos.
- NOMEAÇÃO: A nomeação ocorre com indicação pelo Secretário-Geral, com aprovação
pela AGNU, levando-se em conta uma rotatividade geográfica.
- MANDATO: O mandato é de quatro anos, renovável por mais um mandato de igual
duração.
- STATUS: O status do cargo é de Secretário-Geral adjunto.
- RESPONSABILIDADE: É o funcionário das Nações Unidas responsável pelas atividades
da ONU em matéria de direitos humanos sob a direção e a autoridade do Secretário-
Geral. Vejamos as principais funções de acordo com a Resolução no 48/141 de 1994:
- Promover e proteger o desfrute efetivo de todos os direitos humanos.
- Desempenhar as tarefas que lhe incumbam os órgãos competentes do sistema
das Nações Unidas na esfera dos direitos humanos e formular-lhes
recomendações com o objetivo de melhorar a promoção e a proteção de todos
os direitos humanos.
- Desempenhar um papel ativo na tarefa de eliminar os atuais obstáculos e de
fazer frente aos desafios para a plena realização de todos os direitos humanos e
de prevenir a persistência de violações.
- Realizar um diálogo com todos os governos em exercício de seu mandato com
o objetivo de assegurar o respeito de todos os direitos humanos.
A sede do ACNUDH fica em Genebra, na Suíça, e também uma sede em Nova Iorque.
6. Estrutura normativa
- O sistema global foi inaugurado em junho de 1945, com a adoção da Carta das
Nações Unidas, que constituiu a organização internacional chamada Organização das
Nações Unidas, a ONU.
- Embora a expressão direitos humanos apareça algumas vezes na Carta, esta não
estabeleceu um catálogo de direitos humanos nem os mecanismos e órgãos de
proteção, tendo apenas ressaltado que o respeito e a promoção destes direitos seriam
prioridade na ONU e dever dos Estados-membros.
- Durante a Conferência de São Francisco, foram apresentadas diversas propostas para
incorporar à Carta da ONU um capítulo reconhecendo direitos humanos, mas estas
propostas não foram acolhidas pela AGNU.
- Ainda que a Carta das Nações Unidas não tenha estabelecido um catálogo de direitos
humanos, foi ela que iniciou o processo de internacionalização dos direitos humanos,
projetando a mensagem de que a violação destes direitos não mais constituiria um
assunto exclusivo da jurisdição doméstica dos Estados.
- A próxima etapa consistiu na codificação geral do sistema global, tarefa que foi
incumbida à Comissão de Direitos Humanos, órgão subsidiário do Conselho Econômico
e Social, criado nos termos do art. 68 da Carta.
- Os Estados não alcançaram um consenso para aprovar um documento jurídico
vinculante com obrigações claras.
- Assim, em 1947, a Comissão de Direitos Humanos (CDH) submeteu à AGNU o projeto
de Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), tendo sido este aprovado no
ano seguinte, em 10.12.1948.
- Após a aprovação da DUDH, a CDH recebeu o encargo de criar um marco normativo
vinculante, ou seja, um Pacto Internacional de Direitos Humanos, com catálogo de
direitos humanos, mecanismos e órgãos de proteção.
- A Guerra Fria impediu a concretização deste objetivo, pois os blocos socialista e
capitalista não chegaram a um consenso sobre os direitos civis e políticos e os direitos
econômicos, sociais e culturais.
- Diante deste impasse, a CDH foi orientada a elaborar dois tratados, um de direitos
civis e políticos e outro de direitos econômicos, sociais e culturais.
- O PIDCP e o PIDESC foram aprovados pela AGNU em 12/1966, tendo ambos entrado
em vigor em 1976, após o depósito do 35o instrumento de ratificação. A principal
diferença entre os Pactos de 66 consiste justamente naquilo que ensejou a adoção de
dois documentos distintos, prevista nos respectivos artigos 2o: aplicabilidade imediata
para os DCP e progressiva para os DESC.
- Este modelo foi chamado pelo jurista francês René Cassin de pluralidade articulada,
que era um modelo intermediário entre a unidade e a pluralidade de pactos:
“Concebe-se um terceiro sistema transacional que poderia ser chamado o da
pluralidade articulada. Ele nunca foi proposto oficialmente. Nessa concepção,
reconhece-se que não há na Declaração direitos ou liberdades mais
fundamentais que outras e se aceita preparar não mais sucessivamente, mas
simultaneamente dois Pactos (um concernente aos direitos civis e cívicos e
outro aos direitos econômicos, sociais e culturais) que serão discutidos pela
Assembleia-Geral no curso da mesma sessão, em todo o caso oferecidos
simultaneamente para assinatura, para ratificação ou adesão dos Estados.
Mas esta pluralidade de Pactos, mantida para promover a ratificação por
numerosos Estados, não seria prejudicial à unidade do sistema global de
proteção dos direitos reconhecidos. Deve-se ligar os Pactos separados a um
tronco comum que contenha o essencial das medidas de aplicação comuns a
todos os direitos, e isso para não se atentar contra a unidade da própria
Declaração”.
- Finalmente, a última etapa da Carta Internacional dos Direitos Humanos foi concluída
com a criação dos mecanismos de proteção dos direitos humanos: em 1966, com o
Protocolo Facultativo ao PIDCP, e em 2008, com o Protocolo Facultativo ao PIDESC,
atribuindo aos respectivos Comitês competência para receber e processar petições
individuais.
- Não há um consenso sobre quais documentos compõem a denominada Carta
Internacional dos Direitos Humanos. Alguns incluem a Carta das Nações Unidas, outros
incluem o segundo protocolo ao PIDCP, relativo à pena de morte.
- O professor Caio prefere conceber a Carta Internacional dos Direitos Humanos como
a estrutura básica para funcionamento do sistema global, contemplando, assim, a
DUDH, os Pactos de 1966 e seus protocolos sobre mecanismos de proteção.
- A estrutura normativa do sistema global não se limita à Carta Internacional dos
Direitos Humanos. Há tratados temáticos aprovados tanto antes dos Pactos de 1966
(genocídio, refúgio, apátridas, discriminação racial etc.) quando posteriores a ele, que
especializam a proteção internacional. Há também uma extensa normativa soft law no
contexto do sistema global.
1. Introdução conceitual
2. Órgãos convencionais
3. Apoio do ACNUDH
4. Uniformização do trabalho
5. Características gerais
- Não foi criado pelo PIDESC de 1966, mas sim pela Resolução no 17/1985 do Conselho
Econômico e Social (ECOSOC), que transformou um Grupo de Trabalho criado em 1978
no Comitê DESC. O Comitê DESC é o único comitê que não foi criado pelo seu tratado
base (PIDESC).
- Quem propõe os candidatos são os Estados partes do PIDESC e quem escolhe os
membros do Comitê DESC é o Conselho Econômico e Social (ECOSOC), nos termos do
item c) da Resolução no 17/1985.
- Em 2008, a AGNU adotou o protocolo facultativo ao PIDESC, com o objetivo de
permitir a apresentação de comunicações/petições individuais e interestatais. A partir
desse momento, o Comitê DESC, que nasceu extraconvencional (criado por Resolução)
passa a ser um órgão convencional.
7. Particularidade do Subcomitê de Prevenção da Tortura
- Não foi criado pelo tratado central – a Convenção contra a Tortura –, mas sim pelo
seu protocolo facultativo. Ou seja: o Comitê contra a Tortura foi criado pelo tratado
base; o Subcomitê de Prevenção da Tortura foi criado pelo protocolo facultativo.
- Suas funções: 1) visitar os lugares de privação de liberdade e fazer recomendações
para os Estados-partes a respeito da proteção de pessoas privadas de liberdade; e 2)
auxiliar os mecanismos preventivos nacionais para a prevenção da tortura.
- Um órgão convencional sem competência para analisar relatórios periódicos ou para
tramitar petições individuais.
- IMPORTANTE: o subcomitê de prevenção da tortura NÃO precisa de autorização do
Estado para visitá-lo e averiguar seus espaços de privação de liberdade. [obs.: a CIDH
precisa de prévia anuência do Estado para ingressar no seu território]
- Bloco II
RELATÓRIOS PERIÓDICOS
- Mecanismo convencional mais antigo na esfera da proteção internacional dos direitos
humanos, sendo mais próximo do Direito Internacional clássico, e isso porque não
busca estabelecer a responsabilidade internacional dos Estados.
- Não possui natureza contenciosa.
- Possui uma dimensão essencialmente preventiva.
- Previsto nos nove grandes tratados de direitos humanos.
- Por meio deste procedimento, os Estados basicamente se obrigam a apresentar
periodicamente relatórios aos respectivos Comitês, informando as medidas
legislativas, judiciais, administrativas e de qualquer natureza que tenham adotado para
tornar efetivos os direitos humanos previstos no respectivo tratado.
- Os relatórios periódicos devem ser enviados ao Secretário-Geral das Nações Unidas,
que os transmitirá ao respectivo Comitê.
- Cada Comitê estuda os relatórios apresentados pelos Estados e transmite depois seu
próprio relatório com os comentários que julgar oportuno.
- Os Estados podem submeter ao Comitê̂ as observações que desejarem relativamente
aos comentários.
- A apresentação dos relatórios periódicos cumpre com as seguintes finalidades:
1) conduzir um exame exaustivo das medidas para harmonizar a legislação e a política
nacionais com as disposições dos tratados internacionais de direitos humanos nos
quais seja parte; 2) verificar os progressos alcançados na promoção do desfrute dos
direitos estabelecidos nos tratados, no contexto da promoção dos direitos humanos
em geral; 3) detectar problemas e deficiências em seu enfoque da aplicação dos
tratados; 4) analisar as necessidades futuras e os objetivos para uma aplicação mais
eficaz dos tratados; e 5) planejar e elaborar políticas apropriadas para alcançar esses
objetivos
- A consequência para o Estado que não apresentar relatórios periódicos é a seguinte:
o Comitê examinará a situação do país sem o relatório nacional, o que geralmente se
denomina “procedimento de exame”.
INQUÉRITO
- Consiste na possibilidade de os Comitês investigarem, de ofício, confidencialmente,
quando recebam informações fidedignas que indiquem existir um cenário de
violação sistemática de determinado direito protegido pelo respectivo tratado no
território do Estado parte.
- Exige expressa aceitação do Estado. Exceção: Comitê contra o Desaparecimento
Forçado (basta ratificar a Convenção).
- Um procedimento convencional dos seguintes Comitês: Tortura, Discriminação contra
a Mulher, Pessoas com Deficiência, Desaparecimento Forçado, DESC e Crianças.
- O procedimento funciona, em linhas gerais, assim:
1) o Comitê recebe informação confiável que indique que um Estado está violando
sistematicamente os direitos estabelecidos no tratado; 2) na sequência, o Comitê
convida o Estado parte para colaborar com o exame da informação apresentando suas
observações; 3) a partir desse “contraditório” estabelecido, o Comitê pode adotar a
decisão de designar um ou mais dos seus membros para que realizem uma
investigação confidencial e o informem com urgência; 4) quando a respectiva
Convenção permitir, os membros do Comitê podem realizar visitas no Estado parte,
com a anuência deste; 5) finalmente, as conclusões do Comitê são passadas ao Estado
com toda observação e recomendações pertinentes, solicitando-se ao Estado que
continue prestando informações sobre o cumprimento.
AÇÕES URGENTES
COMENTÁRIOS GERAIS
- Não é um mecanismo propriamente dito.
- Inicialmente elaborados com o objetivo de auxiliar os Estados na apresentação dos
relatórios periódicos – apontando, p. ex., como e quais informações deveriam ser
incluídas –, depois os comentários gerais evoluíram para um documento mais amplo,
por meio dos quais os comitês passaram a emitir uma espécie de interpretação
autêntica sobre o conteúdo e o alcance das obrigações dos Estados em relação ao
respectivo tratado.
9. Diretrizes de Addis Abeba
- Na 24a Reunião Anual de Presidentes dos Comitês, realizada em Addis Abeba, capital
da Etiópia, em junho de 2012, foi adotado um documento com diretrizes sobre a
independência e a imparcialidade dos membros dos órgãos de tratado.
- Este documento ficou conhecido como Diretrizes de Addis Abeba.
- O item 10.a estabelece que o membro do Comitê que for nacional do Estado
demandado no procedimento de petições não pode participar da deliberação sobre a
denúncia.
1. Introdução conceitual
Vamos lembrar que o subsistema convencional é assim chamado porque seus órgãos e
mecanismos de proteção encontram base ou respaldo normativo em tratados ou
convenções internacionais de direitos humanos, enquanto o subsistema
extraconvencional ou não convencional é assim denominado porque seus órgãos e
mecanismos de proteção encontram base em atos normativos criados pelos órgãos
principais da ONU.
2. Introdução histórica
3. Desenvolvimento
- Diversos órgãos principais da ONU possuem seus órgãos subsidiários, que são,
portanto, órgãos extraconvencionais. Assim, p. ex., a criação dos Tribunais Penais
Internacionais ad hoc pelo CSNU, o ACNUR, o ACNUDH e o Conselho de Direitos
Humanos da AGNU etc.
- O desenvolvimento mais amplo do subsistema extraconvencional, com uma
consolidação institucional mais organizada, deu-se no âmbito da Comissão de Direitos
Humanos.
- Bloco II
- Embora a DUDH não seja um tratado, mas sim uma resolução, há praticamente um
consenso na doutrina de que a DUDH consiste num instrumento normativo que cria
obrigações legais para os Estados membros da ONU, sendo, portanto, vinculante.
- Discute-se apenas se o texto é vinculante na íntegra ou somente algumas partes e
quais seriam.
- Dois argumentos embasam a natureza vinculante da DUDH: 1) caráter de norma
costumeira; e 2) representa a interpretação autêntica dos preceitos sobre direitos
humanos contidos na Carta das Nações Unidas.
- No documento que resultou da Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1968, a
Proclamação de Teerã, consta que “A Declaração Universal dos Direitos Humanos
exprime uma concepção comum dos povos do mundo acerca dos direitos inalienáveis
e invioláveis de todos os membros da família humana e constitui uma obrigação para
os membros da comunidade internacional”.
4. Destaques do texto
- Menção a Deus: o redator Charles Malik, do Líbano, queria que constasse uma
referência explícita à Deus no primeiro artigo, mas René Cassin e outros não
concordaram porque isso poderia prejudicar a universalidade do documento. Uma
vitória da laicidade.
- Internacional ou universal? Inicialmente, internacional. René Cassin, durante a fase
final das negociações, conseguiu fazer com que o título fosse alterado para Universal.
- Herança parcial do jusnaturalismo: o art. 1o da Declaração dispõe que “Todos os
seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e de
consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”. Alguns
países queriam colocar “pela natureza” após “consciência”, mas a proposta foi
rejeitada.
- Direito de resistência: consta do preâmbulo da DUDH que “Considerando ser
essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser
humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a
opressão”.
- O art. 16 prevê a igualdade de direitos entre homens e mulheres no casamento.
- O art. 17 protege o direito à propriedade.
- O art. 26 prevê que a educação será gratuita pelo menos nos graus elementares e
fundamentais.
5. A DUDH como um “templo”
- O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) foi adotado em 1966 pela
AGNU, tendo entrado em vigor em 1976, com o depósito do 35o instrumento de
ratificação.
- O objetivo do PIDCP é conferir natureza jurídica vinculante aos direitos civis e políticos
previstos na DUDH, assim como criar mecanismos de monitoramento internacional da
implementação destes direitos pelos Estados partes.
2. Estrutura
- Parte 1 (art. 1º): prevê o direito de todos os povos de dispor livremente de suas
riquezas e de seus recursos naturais e à autodeterminação.
- Parte 2 (arts. 2º ao 5º): estabelece as condições gerais de aplicação do Pacto
(obrigações dos Estados, suspensão de direitos etc).
- Parte 3 (arts. 6º ao 27): apresenta os direitos protegidos pelo Pacto.
- Parte 4 (arts. 28 ao 45): cuida dos mecanismos de proteção, especialmente com a
criação do Comitê de Direitos Humanos.
- Parte 5 (arts. 46 a 47): prevê a proteção a respeito da soberania dos recursos naturais
e a relação entre as obrigações dispostas no PIDCP e as previstas na Carta das Nações
Unidas.
- Parte 6 (arts. 48 ao 53): estabelece normas referentes à assinatura, ratificação e
entrada em vigor do Pacto.
3. Protocolos facultativos
4. Órgão de proteção
5. Mecanismos de proteção
6. O Brasil e o PIDCP
- O PIDESC conta com apenas um protocolo facultativo, adotado em 2008 pela AGNU,
que entrou em vigor em 2013.
- O objetivo deste protocolo facultativo foi atribuir competência ao Comitê de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (Comitê DESC) para receber e processar petições
individuais e interestatais, além de lhe ter conferido também a competência para
coordenar o mecanismo convencional da investigação ou de inquérito.
4. Órgão de proteção
5. Mecanismos de proteção
6. O Brasil e o PIDESC
- O Brasil promulgou o PIDESC por meio do Decreto no 591/1992, mas ainda não
assinou o protocolo facultativo. Ou seja: o Brasil não pode ser demandado perante o
Comitê DESC.
7. Alguns destaques do texto
1. Desenvolvimento no início
- A Carta da OEA, assim como a Carta da ONU, possuía poucas disposições sobre
direitos humanos, limitando-se a criar e a estruturar a OEA.
A referência mais importante – apesar de muito vaga – aos direitos humanos encontra-
se no art. 3.l da Carta, por meio do qual “Os Estados americanos proclamaram os
direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distinção de raça, nacionalidade,
credor ou sexo”.
- A Carta não definiu quais eram esses direitos nem estabeleceu mecanismos de
proteção.
- E a DADDH, embora tenha tido – e ainda tenha – grande importância no SIPDH, além
de não ter estabelecido um mecanismo de proteção, não foi adotada na forma de
tratado, o que atenuou a sua força.
- Assim, inaugurado e formado o SIPDH, inclusive com a adoção de outros tratados
relativos aos direitos humanos no continente, ele só foi entrar em efetivo
funcionamento em 1959, data em que se produziu um fato que deu real começo ao
sistema: a criação da CIDH pela Resolução VIII da 5a Reunião de Consulta de
Ministros das Relações Exteriores.
- Bloco II
- Tem início com a criação da CIDH, em 1959, por meio da Resolução VIII da Reunião de
Consulta de Ministros das Relações Exteriores.
- A CIDH nasce sem base convencional e com poderes limitados. [A CIDH nasceu
extraconvencional]
- As suas atribuições foram ampliadas em 1965, por uma resolução adotada na 2a
Conferência Interamericana Extraordinária, que lhe conferiu competência para receber
petições ou comunicações sobre violações de direitos humanos.
- De acordo com o art. 53 da Carta da OEA, a Organização realiza os seus fins por
intermédio: a) da Assembleia-Geral; b) da Reunião de Consulta dos Ministros das
Relações Exteriores; c) da Comissão Jurídica Interamericana; d) da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos; e) da Secretaria-Geral; f) das Conferências
Especializadas; e g) dos Organismos Especializados.
- O § único do art. 53 ainda prevê que podem ser criados órgãos subsidiários,
organismos e outras entidades.
1. O que é?
1965: Momento em
que a CIDH passa a
ter competência
para examinar
petições individuais
1967: Momento em
que a CIDH passa a
ter base
convencional.
4. Papel dúplice
- De acordo com a CADH (art. 41) e com o seu Estatuto (art. 18), a CIDH tem como
funções PROMOVER A OBSERVÂNCIA E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS E SERVIR
COMO ÓRGÃO CONSULTIVO DA OEA NESTA MATÉRIA.
- Vejamos as funções da CIDH elencadas em seu site:
- Bloco II
6. Composição
- O mandato dos membros da CIDH, de acordo com a CADH, é de 4 anos, podendo ser
reeleitos uma vez apenas.
- O processo de escolha funciona assim: cada Estado membro da OEA pode propor até
três candidatos, nacionais seus ou de qualquer outro Estado membro da OEA (se
propor três, um deve ser de outra nacionalidade) e, depois, a eleição ocorre na
Assembleia-Geral da OEA, em votação secreta, podendo votar todos os Estados
membros da OEA.
8. Regime de incompatibilidades e de impedimentos
- A CIDH pode realizar visitas ou investigação in loco para investigar um fato específico
ou para verificar a situação geral dos direitos humanos no país.
- A realização desta atividade depende do consentimento prévio do Estado, SEMPRE.
AULA 17 – SISTEMA INTERAMERICANO: CORTE IDH
- Bloco I
1. O que é?
2. Como surgiu?
- Diferentemente da CIDH, a Corte IDH já nasceu com base convencional, pois foi
criada pela CADH (1969). De acordo com a doutrina, a história da criação da Corte IDH
pode ser dividida em quatro etapas:
- Primeira: adoção – durante conferências internacionais – de resoluções a respeito da
necessidade de criar uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, que vai de 1948
a 1959.
- Segunda: elaboração dos diversos projetos sobre uma CADH, que vai de 1959 a 1969.
- Terceira: adoção da CADH até sua entrada em vigor, que vai de 1969 a 1978.
- Instalação: instalação da Corte IDH em 1979.
- Interessante anotar que embora tenha havido uma proposta da Costa Rica, em 1923,
para que fosse criado um tribunal internacional de direitos humanos no continente,
essa iniciativa não foi acolhida. Aponta-se como primeiro antecedente histórico exitoso
da criação da Corte IDH a 9a Conferência Internacional Americana, realizada em 1948,
em Bogotá, na Colômbia, quando foi aprovada a Resolução XXXI – Corte
Interamericana para proteger Direitos Humanos, que foi resultado de uma proposta
apresentada pelo Brasil.
- O Brasil, que propôs a criação da Corte IDH em 1948, veio a aceitar a competência
contenciosa do tribunal 50 anos depois, em 1998.
3. Sede e regime jurídico
- De acordo com o art. 58.1 da CADH, “A Corte terá sua sede no lugar que for
determinado, na Assembleia-Geral da Organização, pelos Estados Partes na Convenção,
mas poderá realizar reuniões no território de qualquer Estado membro da OEA em que
considerar conveniente pela maioria dos seus membros e mediante prévia
aquiescência do Estado respectivo. Os Estados Partes na Convenção podem, na
Assembleia-Geral, por dois terços dos seus votos, mudar a sede da Corte”.
- A escolha de San José decorreu, na verdade, de uma oferta do governo da Costa Rica,
o que foi aprovado pelos Estados Partes na Assembleia-Geral da OEA. Assim, a Corte foi
instalada em San José, em cerimônia realizada em 03.09.1979, no Teatro Nacional de
San José, lugar em que dez anos antes havia sido adotada a CADH.
- O regime jurídico da Corte IDH compreende os artigos 52 a 69 da CADH, o seu
Estatuto (elaborado pela Corte e aprovado pela Assembleia-Geral da OEA em 1979) e o
seu Regulamento (expedido pela própria Corte, sendo o primeiro aprovado em 1980,
seguido e substituído, depois, pelos Regulamentos de 1991, 1996, 2000, 2003 e 2009).
- Enquanto o Estatuto veicula disposições essencialmente orgânicas, que desenvolvem
e complementam a CADH, o Regulamento trata predominantemente de questões
procedimentais – assunto que a CADH não aprofunda muito –, contendo algumas
disposições de caráter orgânico.
4. Composição e requisitos para o cargo
- A Corte IDH compõe-se de sete juízes (CADH, art. 52.1). [CIDH: 7 comissionados]
- São requisitos para o cargo: 1) ter independência; 2) ser nacional de um dos Estados
membros da OEA; 3) ter a mais alta autoridade moral; 4) ser jurista que reúna as
condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo
com a lei do Estado do qual sejam nacionais ou do Estado que os propuser como
candidatos; e 5) ter reconhecida competência em matéria de direitos humanos.
- Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade (CADH, art. 52.2).
- PROCESSO DE ESCOLHA DOS JUÍZES: De acordo com o art. 53 da CADH: “1) Os juízes
da Corte serão eleitos, em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados
Partes na Convenção, na Assembleia Geral da OEA, de uma lista de candidatos
propostos pelos mesmos Estados; 2) Cada um dos Estados Partes pode propor até três
candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de outro Estado membro da
Organização dos Estados Americanos.
- Quando se propuser uma lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser
nacional de Estado diferente do proponente”.
- Percebam, portanto, que, para propor candidato, o Estado precisa ter ratificado a
CADH, mas que o candidato pode ser de nacionalidade de qualquer Estado membro da
OEA, ainda que não tenha ratificado a CADH.
6. Mandato
- De acordo com o art. 54 da CADH: “1) Os juízes da Corte serão eleitos por um período
de seis anos e só poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três juízes na primeira
eleição expirará ao cabo de três anos. Imediatamente depois da referida eleição,
determinar-se-ão por sorteio, na Assembleia-Geral, os nomes desses três juízes; 2) O
juiz eleito para substituir outro, cujo mandato não haja expirado, completará o período
deste; e 3) Os juízes permanecerão em funções até o término dos seus mandatos.
Entretanto, continuarão funcionando nos casos de que já houverem tomado
conhecimento e que se encontrem em fase de sentença e, para tais efeitos, não serão
substituídos pelos novos juízes eleitos [PRORROGAÇÃO DO MANDATO]”.
- Prorrogação de mandato: o princípio ou garantia do juiz natural recebe um
tratamento mais amplo na normativa dos tratados que dispõe o funcionamento de
tribunais internacionais, projetando um vínculo do julgador com o caso que pode
superar o término do mandato nos termos do art. 54.3, apenas nos casos que já
tenham tomado conhecimento e que se encontrem em fase de sentença.
- Conforme prevê o art. 55 da CADH, “1) O juiz que for nacional de algum dos Estados
Partes no caso submetido à Corte conservará o seu direito de conhecer do mesmo; 2)
Se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados
Partes, outro Estado Parte no caso poderá designar uma pessoa de sua escolha para
fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc; 3) Se, dentre os juízes chamados a
conhecer do caso, nenhum for de nacionalidade dos Estados Partes, cada um destes
poderá designar um juiz ad hoc; 4) O juiz ad hoc deve reunir os requisitos indicados no
artigo 52; e 5) Se vários Estados Partes na Convenção tiverem o mesmo interesse no
caso, serão considerados como uma só parte, para os fins das disposições anteriores.
Em caso de dúvida, a Corte decidirá”.
- Bloco II
7. Juiz ad hoc
9. Estrutura
1. Previsão normativa
- Desde a sua instalação, a Corte IDH rejeitou apenas cinco opiniões consultivas.
Destaco a solicitação apresentada pelo Secretário-Geral da OEA, por meio da qual
pediu à Corte que indicasse os critérios limitadores dos juízos políticos, referindo-se
especificamente – para demandar mais urgência na apreciação – ao caso do
impeachment da então Presidente Dilma.
- A Corte IDH rejeitou o pedido, compreendendo que o assunto poderia ser submetido
depois no contexto de um caso contencioso. Afirmou, ainda, que uma resposta à
consulta apresentada poderia implicar pronunciar-se sobre um assunto que ainda não
estava resolvido a nível interno.
- Bloco II
4. Características do procedimento
- Para a Corte IDH, embora as opiniões consultivas não tenham o mesmo efeito
vinculante reconhecido para suas sentenças em matéria contenciosa, elas possuem
efeitos jurídicos inegáveis (OC 15).
3. Características da aceitação
- O Estado que tenha aceitado a competência contenciosa da Corte IDH pode retirar
essa declaração posteriormente? Isso ocorreu, por exemplo, no Caso Ivcher Bronstein
vs. Peru, em que, durante o processamento do caso, o Peru comunicou à Corte IDH que
estava revogando a sua aceitação da cláusula de submissão à jurisdição contenciosa da
Corte.
- A Corte IDH não aceitou a retirada e afirmou que: 1) a aceitação da competência
contenciosa constitui uma cláusula pétrea que não admite limitações que não estejam
expressamente contidas no art. 62 da CADH; 2) a única via de que dispõe o Estado para
desvincular-se da competência contenciosa da Corte é denunciar a CADH como um
todo; e 3) se isso ocorrer, a denúncia ainda se submete às disposições do art. 78 da
CADH.
5. Competência ratione personae
- Não apenas a CADH atribui esta competência à Corte IDH, mas também outros
tratados do sistema interamericano, expressa ou implicitamente, exigindo ou não uma
declaração de vontade adicional, como o Protocolo de San Salvador, a Convenção
Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado, a Convenção Interamericana contra
a Tortura, a Convenção de Belém do Pará e a Convenção Interamericana contra o
Racismo.
- Prof. Caio Paiva: Considero possível sustentar também a competência da Corte IDH
em relação a atos praticados por agentes estatais no estrangeiro que possam ser
processados no Brasil.
AULA 20 – SISTEMA INTERAMERICANO: PROCESSO
DE APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
INTERNACIONAL DO ESTADO
- Bloco I
1. Introdução
- Esta segunda fase, chamada de estudo e tramitação inicial, é delegada pela CIDH ao
seu órgão chamado Secretaria Executiva. A disciplina desta fase se encontra nos artigos
26 a 29 do Regulamento da CIDH.
- Se uma petição não reunir os requisitos exigidos, a Secretaria Executiva pode solicitar
ao peticionário que a complete (art. 26.2). No caso de dúvida sobre o cumprimento dos
requisitos, a Secretaria Executiva pode consultar a CIDH (art. 26.3).
- Requisitos de admissibilidade da petição de denúncia conforme os artigos 46 da
CADH e 28 do Regulamento da CIDH:
Nome da pessoa ou das pessoas denunciantes ou, no caso de o peticionário ser
uma entidade não governamental, seu representante ou seus representantes
legais e o Estado membro em que seja juridicamente reconhecida.
Se o peticionário deseja que sua identidade seja mantida em sigilo frente ao
Estado e os motivos para isso.
O endereço de correio eletrônico para recebimento de correspondência da
Comissão e, quando for o caso, número de telefone, fax e endereço.
Um relato do fato ou da situação denunciada, com especificação de lugar e data
das violações alegadas.
Se possível, o nome da vítima e de qualquer autoridade pública que tenha
tomado conhecimento do fato ou da situação denunciada.
A indicação do Estado que o peticionário considera responsável, por ação ou
omissão, pela violação de algum dos direitos humanos consagrados na CADH e
outros instrumentos aplicáveis, embora sem referência específica aos artigos
supostamente violados.
O cumprimento do prazo de seis meses, contados a partir da data em que a
presumida vítima haja sido notificada da decisão que esgota os recursos
internos.
As providências tomadas para o esgotamento dos recursos da jurisdição interna
ou a impossibilidade de fazê-lo.
A informação se a denúncia foi submetida a outro procedimento de natureza
internacional.
- O art. 29.2 prevê que a petição será estudada por sua ordem de entrada, mas que a
Comissão pode antecipar a avaliação de uma petição se presente uma das hipóteses
previstas neste dispositivo. Exemplos: vítima idosa, criança, doença terminal, objeto
de aplicação de pena de morte, petição com conexão com uma medida cautelar ou
provisória vigente, privados de liberdade etc.
- As petições que superam esta fase de revisão inicial são notificadas ao Estado, que
possui, nos termos do art. 30.3 do Regulamento da CIDH, três meses para apresentar
resposta, prazo este pode ser prorrogado pela Secretaria Executiva mediante pedido
fundamentado do Estado.
- Vejamos alguns pontos importantes sobre o requisito do prévio esgotamento dos
recursos da jurisdição interna:
- Uma regra que conta com as seguintes exceções, nos termos do art. 46.2 da CADH: 1)
não exista na legislação interna do Estado de que se trate o devido processo legal para
a proteção do direito ou dos direitos que se alegue tenham sido violados; 2) não se
tenha permitido ao suposto lesado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição
interna, ou haja sido impedido de esgotá-los; ou 3) haja atraso injustificado na decisão
sobre os mencionados recursos.
- Exceção admitida pela CIDH: casos gerais em que há violação generalizada de direitos
humanos (décadas de 60 e 70 do século passado). nesse caso, seria possível
denunciar o Estado diretamente à CIDH.
- Exceções admitidas pela Corte IDH: a) falta de defensores ou existência de barreiras
de acesso à justiça, como por exemplo o temor generalizado dos advogados e a
indigência da vítima (OC 11/1990); e b) inidoneidade do recurso.
- ÔNUS DA PROVA QUANTO AO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS: nos
termos do Regulamento da CIDH (art. 31.1), “Quando o peticionário alegar a
impossibilidade de comprovar o requisito indicado neste artigo, caberá ao Estado em
questão demonstrar que os recursos internos não foram previamente esgotados, a
menos que isso se deduza claramente do expediente”. Assim, e também conforme a
Corte IDH (OC 11/1990), cabe ao Estado que apresenta a exceção de não esgotamento
provar que em seu sistema interno existem recursos cujo exercício não foi esgotado. Se
o Estado prova a disponibilidade dos recursos internos, o ônus da prova é transferido
para a vítima, que deve, então, demonstrar a aplicabilidade das exceções. [Ônus
dinâmico da prova]
- MOMENTO OPORTUNO PARA ALEGAR A EXCEÇÃO DO NÃO ESGOTAMENTO DOS
RECURSOS INTERNOS: “primeiras etapas do procedimento” perante a CIDH, o que,
para a Corte IDH (Caso Tibi vs. Equador), corresponde à fase de admissibilidade, antes
de qualquer consideração quanto ao mérito. A alegação extemporânea é interpretada
pela Corte IDH como uma renúncia tácita. Assim, se por negligência, descuido ou
desconhecimento dos advogados do Estado, a exceção não é apresentada
oportunamente, presume-se que não havia recursos adequados ou que, havendo,
eles foram esgotados pela vítima, não podendo o Estado arguir a exceção diretamente
perante a Corte. Princípio do estoppel (tradução em sentido técnico-jurídico:
impedimento muito similar a uma preclusão do direito de alegar a exceção do não
esgotamento se não for apresentada na fase de admissibilidade). É possível renunciar
expressamente também: esgotamento como uma defesa do Estado.
- A CORTE IDH PODE REVISAR A DECISÃO DA CIDH SOBRE A EXCEÇÃO ARGUIDA PELO
ESTADO DE NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS? A Corte IDH analisou
essa questão nos três casos hondurenhos julgados em 1987 (Velásquez Rodríguez,
Godínez Cruz e Fairén Garbi e Solís Corrales). A CIDH sustentava que a Corte não é um
tribunal de “apelação” a respeito da atuação da CIDH e tem uma jurisdição limitada no
que diz respeito ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade. A Corte não
acolheu o entendimento da CIDH. O entendimento da Corte IDH é criticado ANDRÉ DE
CARVALHO RAMOS e por Cançado Trindade, sob o argumento de que ele aprofunda a
desigualdade entre Estado e vítima.
- Bloco III
- A petição deve ser apresentada dentro do prazo de seis meses, contados a partir da
data em que a presumida vítima tenha sido notificada da decisão definitiva que
esgota os recursos internos.
- Regulamento, art. 32.2: “Nos casos em que sejam aplicáveis as exceções ao requisito
de esgotamento prévio dos recursos internos, a petição deverá ser apresentada dentro
de um prazo razoável, a critério da Comissão. Para tanto, a Comissão considerará a data
em que haja ocorrido a presumida violação dos direitos e as circunstâncias de cada
caso”.
- Alguns pontos importantes sobre o requisito da ausência de litispendência e de
coisa julgada internacional:
- Fundamento: segurança jurídica, economia processual e coerência entre as decisões
de diversos órgãos internacionais de proteção dos direitos humanos.
- CADH, art. 46.1.c: a matéria objeto de petição submetida à CIDH não pode estar
pendente de outro processo de solução internacional.
- CADH, art. 47.d: a CIDH declarará inadmissível toda petição quando for
substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela
Comissão ou por outro organismo internacional.
- Importante: haverá litispendência e coisa julgada somente quando a petição houver
sido primeiro apresentada ou julgada em procedimento convencional ou
extraconvencional, do sistema interamericano ou global, que permita uma decisão
específica sobre os fatos e que viabilize uma efetiva solução do caso.
- Não há litispendência entre petição na CIDH: a) relatório por país; b)
pronunciamento público da CIDH por meio de suas relatorias; c) procedimento na CIJ
[CIJ não é um tribunal internacional de Direitos Humanos]; d) procedimento da RPU do
Conselho de Direitos Humanos [RPU não conduz, ao final, à responsabilização
internacional do Estado]; e e) petições para as relatorias e grupos de trabalho do
Conselho de Direitos Humanos (buscam apenas estabelecer um canal de comunicação
entre a vítima e o Estado, não viabilizando uma efetiva decisão a respeito da denúncia).
- HÁ LITISPENDÊNCIA entre petição da CIDH e petição perante os órgãos de tratados
(comitês) do sistema global.
- Finalmente, a existência de litispendência entre petição na CIDH e peticionamento
junto ao Conselho de Direitos Humanos, nos procedimentos 1235 e 1503, ainda
aguarda um amadurecimento da jurisprudência internacional. Como regra, não
induzirá litispendência.
2.3. Admissibilidade com prévio contraditório para o Estado
- Se a CIDH pela admissibilidade do caso, é aberta fase seguinte, que é esta quarta
fase, FASE DE MÉRITO. Esta fase é disciplinada pelos artigos 50 e 51 da CADH, bem
como pelos artigos 37 a 44 do Regulamento da CIDH.
- É somente no ato da adoção do relatório de admissibilidade que a petição será
registrada como caso (art. 36.2).
- Nos termos do art. 37.1 do Regulamento da CIDH, aberto o caso, a CIDH deve fixar o
prazo de 4 meses para os peticionários apresentarem suas observações adicionais
sobre o mérito, tendo o Estado denunciado, depois, igual prazo para se manifestar.
- SOLUÇÃO AMISTOSA: O art. 37.4 do Regulamento da CIDH prevê a possibilidade da
celebração de um “acordo” chamado de solução amistosa: “Antes de se pronunciar
sobre o mérito, a Comissão fixará um prazo para que as partes se manifestem sobre
seu interesse em iniciar o procedimento de solução amistosa previsto no artigo 40
deste Regulamento”.
- E o art. 37.5 do Regulamento da Comissão esclarece que “A Comissão, caso considere
necessário para se avançar no conhecimento do caso, poderá convocar as partes para
uma audiência, nos termos estabelecidos no Capítulo VI deste Regulamento”.
- O art. 38 do Regulamento da CIDH estabelece uma presunção de veracidade
decorrente da inatividade processual do Estado denunciado: “Presumir-se-ão
verdadeiros os fatos relatados na petição, cujas partes pertinentes hajam sido
transmitidas ao Estado de que se trate, se este, no prazo máximo fixado pela Comissão
de conformidade com o artigo 37 do presente Regulamento, não proporcionar a
informação respectiva, desde que, de outros elementos de convicção, não resulte
conclusão diversa”.
- DESISTÊNCIA DA PETIÇÃO E SEUS EFEITOS: O art. 41 dispõe sobre a desistência da
petição: “O peticionário poderá desistir de sua petição ou caso a qualquer momento,
devendo para tanto manifestá-lo por instrumento escrito à Comissão. A manifestação
do peticionário será analisada pela Comissão, que poderá arquivar a petição ou caso,
se assim considerar procedente, ou prosseguir na sua tramitação no interesse de
proteger determinado direto”.
2.5. Decisão de mérito
- O art. 43 do Regulamento da CIDH trata da decisão quanto ao mérito, que deve ser
emitida na forma de um relatório que são examinadas as alegações e provas
apresentadas pelas partes, a informação obtida em audiências e em investigação in
loco, assim como informações de conhecimento público. As deliberações são privadas.
- RELATÓRIO NÃO HÁ VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: O art. 44 do
Regulamento da CIDH trata da forma do relatório quanto ao mérito. Concluindo que o
Estado não violou direitos humanos, a CIDH arquiva o caso.
- RELATÓRIO HÁ VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: Por outro lado, estabelecida a
existência de uma ou mais violações, a CIDH prepara um relatório preliminar com as
proposições e recomendações que considerar pertinentes e o transmite ao Estado,
fixando um prazo (3 meses, de acordo com o art. 51.1 da CADH e art. 47.1 do
Regulamento, mas a prática interamericana contempla prorrogação e o art. 46 do
Regulamento da CIDH também prevê a possibilidade de suspensão do prazo para a
submissão do caso à Corte) para que o Estado informe a respeito das medidas
adotadas em cumprimento a essas recomendações, não podendo o Estado publicar
este relatório enquanto a CIDH não tiver adotado uma decisão a respeito (art. 44.2).
- O peticionário também é notificado do relatório preliminar. E mais, nos termos do art.
44.3, tratando-se de Estado parte da CADH que tenha aceitado a jurisdição contenciosa
da Corte, a CIDH, ao notificar o peticionário, dar-lhe-á oportunidade de apresentar, no
prazo de um mês, sua posição a respeito do envio do caso à Corte.
- E o peticionário, se tiver interesse em que o caso seja levado à Corte, deve fornecer
os seguintes elementos: a) a posição da vítima ou de seus familiares, se forem
diferentes do peticionário (explicar); b) as bases em que se fundamenta a consideração
de que o caso deve ser submetido à Corte; e c) as pretensões em matéria de
reparações e custas.
- Bloco IV
3. Relatórios da CIDH
- O processo decisório da CIDH exterioriza-se por meio dos relatórios. A CIDH pode
adotar:
a) relatório de admissibilidade: decisão da CIDH resolvendo tramitar uma petição de
denúncia;
b) relatório de inadmissibilidade: CIDH conclui que a petição de denúncia não preenche
um ou mais requisitos de admissibilidade;
c) relatório de mérito preliminar: relatório confidencial; e
d) relatório de mérito definitivo: relatório proferido quando a CIDH decide não
submeter o caso à jurisdição contenciosa da Corte IDH.
- O relatório de mérito da CIDH é vinculante?
- FORÇA VINCULANTE DOS RELATÓRIOS DE MÉRITO: A Corte IDH entendia que os
relatórios de mérito possuíam a natureza de meras recomendações (Caso Caballero
Delgado e Santana vs. Colômbia, 1995), tendo como argumento a expressão
“recomendações” usada pelo art. 51.2 da CADH, cujo sentido usual seria o de
“deliberação não obrigatória” ou de uma “censura moral”.
- A Corte mudou de entendimento a partir do Caso Loayza Tamayo vs. Peru, tendo
como argumento o princípio da boa-fé previsto na Convenção de Viena sobre Direito
dos Tratados. Porém, a Corte entende que apenas o relatório DEFINITIVO é
vinculante.
- A CIDH pode adotar um relatório único, unindo os relatórios preliminar e definitivo? A
Corte IDH entende que não: “(...) não podem ser tratados num mesmo relatório os dois
relatórios regulados de forma separada pelos artigos 50 e 51 da Convenção, já que
estes preceitos estabelecem duas etapas diversas, mesmo quando o conteúdo destes
documentos, de acordo com a conduta assumida pelo Estado afetado, possa ser
similar. - O documento preliminar e reservado do art. 50 não pode ser publicado. O
único que pode ser objeto de publicação é o relatório definitivo previsto no art. 51 da
Convenção, e isso por decisão da Comissão tomada posteriormente ao prazo fixado
para o Estado cumprir com as recomendações contidas no documento definitivo” (OC
13/1993).
- A CIDH PODE ALTERAR O CONTEÚDO DO RELATÓRIO DEFINITIVO? A Corte IDH
entende que não: “A CIDH, no exercício das atribuições conferidas pelo art. 51 da
CADH, não está autorizada a modificar as opiniões, conclusões e recomendações
transmitidas a um Estado membro, salvo em situações excepcionais, como o
cumprimento parcial ou total das recomendações e conclusões contidas nesse
relatório, existência de erros materiais no relatório sobre os fatos do caso ou, ainda, o
descobrimento de fatos que não foram conhecidos no momento de se emitir o
relatório e que teriam influência decisiva no conteúdo dele. A solicitação da
modificação somente pode ser promovida pelas partes interessadas, isto é, os
peticionários e o Estado, antes da publicação do próprio relatório, dentro de um prazo
razoável contado a partir de sua notificação. (...) Sob nenhuma circunstância a CIDH
está autorizada pela Convenção para emitir um terceiro relatório” (OC 13/1993).
- O art. 65.1 indica os elementos que devem estar presentes na sentença da Corte IDH.
Basicamente, um acórdão de um órgão colegiado sem a figura do relator. O art. 65.2
prevê a possibilidade de os juízes acrescerem à sentença seu voto concordante ou
dissidente, que devem ser fundamentados.
- O art. 66 prevê a possibilidade de a Corte resolver o mérito e decidir especificamente
sobre as reparações e custas num segundo momento.
- O art. 67 trata do pronunciamento e da comunicação da sentença. A Corte delibera
em privado e aprova a sentença, que é notificada pela Secretaria à CIDH, às vítimas
ou a seus representantes, ao Estado demandado e, se for o caso, ao Estado
demandante.
- Cabe recurso contra a sentença da Corte?
- Apenas de interpretação. Uma espécie de embargos de declaração no processo
internacional, no prazo de 90 dias da notificação da sentença (CADH, art. 67).
6.7. Supervisão de cumprimento
1. Introdução
2. Objeto
- Não é apenas o direito à vida e à integridade pessoal, mas também outros direitos
humanos, como a propriedade indígena, a liberdade de expressão, o direito de
circulação e residência etc.
- Importante lembrar, por exemplo, do Caso Tavares Pereira vs. Brasil, ainda em
trâmite na Corte IDH, tendo esta determinado medidas provisórias (2021) para
proteger de forma imediata um monumento e de forma mediata o direito à memória.
3. Natureza jurídica
- A Corte IDH entende que elas possuem uma natureza não somente cautelar, no
sentido de preservar uma situação jurídica, mas também e fundamentalmente tutelar,
porquanto protegem direitos humanos, na medida em que buscam evitar danos
irreparáveis às pessoas.
- Quando reúnem os requisitos básicos de extrema gravidade e urgência e da
prevenção de danos irreparáveis às pessoas, transformam-se numa verdadeira garantia
jurisdicional de natureza coletiva.
- Neste sentido, vejamos a explicação da Corte IDH:
o “O caráter cautelar das medidas provisórias está vinculado ao contexto dos
contenciosos internacionais. Neste sentido, estas medidas têm por objetivo e
fim preservar os direitos em possível risco até que seja resolvida a
controvérsia. Seu objetivo e fim são os de assegurar a integridade e a
efetividade da decisão de mérito e desta maneira evitar que sejam violados os
direitos em litígio, situação que poderia tornar inócua ou desvirtuar o efeito útil
da decisão final. As medidas provisórias permitem, assim, que o Estado em
questão possa cumprir a decisão final e, no caso, proceder às reparações
ordenadas. Quanto ao caráter tutelar das medidas provisórias, a Corte tem
apontado que estas se transformam numa verdadeira garantia jurisdicional de
caráter preventivo, porquanto protegem direitos humanos, na medida em que
buscam evitar danos irreparáveis às pessoas” (Resolução de medidas
provisórias no Caso Carpio Nicolle e outros vs. Guatemala).
4. Classificação das medidas de urgência
- INICIATIVA:
o A respeito da iniciativa, se o caso não está submetido ao conhecimento da
Corte, esta somente poderá atuar a pedido da CIDH.
o Se o caso está em tramitação na Corte, a iniciativa pode ser da Corte, de ofício,
a pedido da CIDH ou das vítimas ou seus representantes. Temos aqui o
chamado locus standi da vítima.
- As hipóteses para concessão de medidas provisórias são as seguintes:
o 1) caráter geral, referente à prevenção de danos irreparáveis às pessoas no
contexto de casos em trâmite na Corte;
o 2) proteção do objeto de um processo em trâmite na Corte; e
o 3) evitar danos irreparáveis independentemente do sistema de casos.
- REQUISITOS: São requisitos para a concessão das medidas provisórias: 1) extrema
gravidade; 2) urgência; e 3) propósito de evitar danos irreparáveis às pessoas.
- Lembrando que o Estado precisa ter ratificado a CADH e aceitado a competência
contenciosa da Corte IDH.
- A Corte IDH pode adotar medida provisória a qualquer momento de um caso que
esteja conhecendo, inclusive na fase de supervisão de cumprimento de sentença. Este
é o entendimento majoritário na Corte.
8. Diferenças entre as medidas cautelares e as medidas provisórias
1. Introdução
7. Extensão do mandato
- Para atuar perante a CORTE IDH, conforme o Acordo de Entendimento Corte- AIDEF, a
vítima deve carecer de recurso econômico ou de representação legal. Os requisitos
não são exigidos cumulativamente.
- Para atuar perante a CIDH, conforme o Acordo de Entendimento CIDH-AIDEF, (i) o
caso precisa estar na etapa de mérito e (ii) a vítima não deve ter representação legal e
(iii) carecer de recursos econômicos suficientes para isso. Ou seja, o defensor
interamericano não atua na fase de admissibilidade, somente na etapa de mérito.
- Além disso, de acordo com o Regulamento Unificado, o caso deve ser
complexo para a vítima ou referir-se a matéria inédita para a proteção de
direitos humanos na região, deve envolver possíveis violações a direitos
humanos de especial interesse para a AIDEF e deve, ainda, envolver uma ou
mais vítimas que pertençam a grupos em situação de vulnerabilidade.
9. Possibilidade de a vítima recusar a atuação de um defensor interamericano
- Inicialmente, uma tríade formada pela Comissão, pelo TEDH e pelo Comitê de
Ministros do Conselho da Europa.
- Com o Protocolo no 11, a Comissão foi extinta e o TEDH passou a ser um órgão
permanente, tendo sido ampliada, ainda, a atuação do Comitê de Ministros.
- Alguns pontos importantes sobre o TEDH:
- É o órgão judicial ou jurisdicional responsável pela interpretação e aplicação dos
direitos previstos na CEDH e seus protocolos.
- Possui competências contenciosa e consultiva.
- Tornou-se um órgão permanente em 1998.
- Tem sede em Estrasburgo, na França.
- Compõe-se de número de juízes equivalente ao número de membros do Conselho da
Europa (47), que são eleitos a título pessoal pelo Conselho da Europa.
- O mandato dos juízes – não renovável – é de nove anos.
- Alguns pontos importantes sobre o Comitê de Ministros:
- Formado pelos Ministros das Relações Exteriores de cada Estado-membro do
Conselho da Europa.
- Órgão responsável pela execução das sentenças do TEDH. Após o TEDH proferir a
sentença, esta é encaminhada ao Comitê de Ministros, que fica competente para
supervisionar seu cumprimento, a exemplo de acompanhar o pagamento de
indenizações.
- Se o Comitê de Ministros considera que o Estado não cumpriu a decisão, remete-a
novamente ao TEDH, que, se concordar, remete novamente a questão ao Comitê de
Ministros para adotar as medidas cabíveis.
2. Estrutura normativa
- Alguns pontos importantes sobre a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos
[Carta de Banjul]:
• Adotada em 1981 e entrou em vigor em 1986.
• Trata-se do documento regional mais importante em matéria de direitos humanos do
sistema africano.
• A Carta é dividida em três partes: a primeira trata dos direitos humanos e dos povos
e também dos deveres dos indivíduos; a segunda se refere aos mecanismos de
proteção; e a terceira contém disposições gerais.
- Pelo menos três características distinguem a Carta Africana das convenções
europeia e americana:
1) primeiro tratado internacional que reconhece a indivisibilidade dos direitos civis e
políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais, não fazendo qualquer distinção
sobre a implementação;
2) adotou uma perspectiva coletivista e não apenas individual ao se referir aos
“povos”, destacando-se a proteção do direito dos povos ao desenvolvimento
econômico; e
3) primeiro tratado regional a prever “deveres” para as pessoas, considerada a
perspectiva da vida em coletividade.
- Outros documentos importantes do sistema africano:
• Protocolo à Carta de 1998: instituiu a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos;
• Protocolo à Carta de 2003: também chamado de Protocolo de Maputo, trata dos
direitos das mulheres na África;
• Carta Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criança de 1990.
• Convenção da União Africana sobre a Proteção e Assistência às Pessoas Deslocadas
Internamente na África de 2009.
3. Estrutura orgânica
- Alguns pontos importantes sobre a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos:
• Foi criada pela Carta Africana.
• Começou a trabalhar em 1987, com competência para promover os direitos humanos
e dos povos e assegurar sua respectiva proteção na África.
• Tem sede em Gâmbia.
• É órgão político ou quase-judicial, tal como a CIDH.
• Suas competências são muito parecidas com a da CIDH: relatorias temáticas, estudos
e pesquisas, análise de relatórios dos Estados, petições individuais e interestatais etc.
• Composta por 11 membros, eleitos a título pessoal.
• O mandato dos membros é de 6 anos, autorizada a reeleição.
- Alguns pontos importantes sobre a Corte Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos:
• Não foi criada inicialmente pela Carta. Atribui-se isso tanto à ausência de suporte
para a criação de um tribunal internacional na época na região quanto também às
tradições africanas mais compatíveis com a conciliação e a negociação como métodos
para a solução de conflitos.
• Foi criada depois pelo Protocolo à Carta Africana em 1998, que entrou em vigor em
2004.
• Está em funcionamento desde 2006, sendo o órgão judicial do sistema africano.
• Possui competências contenciosa e consultiva.
- Procedimento de petições individuais no sistema africano:
- Podem submeter casos à Corte Africana a Comissão, os Estados e Organizações
Africanas Intergovernamentais.
Sistema africano Sistema interamericano Sistema europeu
Podem submeter casos à Corte Podem submeter casos As vítimas Podem
Africana a Comissão, os Estados à Corte IDH a Comissão submeter casos à Corte
e Organizações Africanas e os Estados. EDH diretamente.
Intergovernamentais
- De acordo com o ER, o TPI se organiza a partir de três órgãos, sendo eles a
Assembleia dos Estados Partes, o Tribunal Penal Internacional propriamente dito e o
Fundo Fiduciário para Vítimas.
- Além disso, ainda integram a estrutura do TPI, embora sejam independentes, o
Gabinete do Procurador e o Gabinete do Conselho Público de Defesa. Vejamos nos
próximos tópicos as informações mais relevantes sobre estes órgãos.
3.1. Assembleia dos Estados Partes
- A Assembleia dos Estados Partes (AEP) é o órgão legislativo e de supervisão da
administração do TPI, sendo composta por representantes dos Estados que ratificaram
o ER. A AEP se reúne na sede do TPI em Haia ou na sede das Nações Unidas em Nova
York uma vez por ano e, quando as circunstâncias o exigirem, poderá realizar sessões
especiais.
- Cada Estado-Parte do ER tem um representante na AEP, que pode ser acompanhado
por substitutos e assessores (art. 112.1). O ER prevê que cada Estado-Parte tem direito
a um voto, embora devam ser envidados todos os esforços para chegar a decisões por
consenso (art. 112.7).
- O Presidente do TPI, o Procurador e o Secretário ou os seus respectivos
representantes poderão participar, sempre que julguem oportuno, nas reuniões da
Assembleia e da Mesa (art. 112.5).
- A AEP possui competências de natureza administrativa e normativa.
- Quanto à primeira, de acordo com o art. 112 do ER, a Assembleia está encarregada de
fornecer supervisão administrativa à Presidência, ao Procurador e ao Secretário sobre a
administração do Tribunal. A AEP também é encarregada da eleição e da destituição,
entre outros, dos juízes, do Procurador e dos Promotores adjuntos. Em suas sessões
anuais, a Assembleia ainda considera uma série de questões, incluindo o orçamento do
Tribunal, o status das contribuições e os relatórios de autoria.
- No que diz respeito à competência normativa, a AEP adota as Regras de
Procedimento e Prova (art. 51) e os Elementos do Crime (art. 9o), além de ser o órgão
responsável por analisar e implementar alterações no ER (art. 121).
- A disciplina específica sobre a AEP consta no art. 112 do ER.
3.2. Estrutura orgânica do Tribunal Penal Internacional propriamente dito
- O TPI possui três Divisões Judiciais, que trabalham em diferentes fases do processo:
instrução ou investigação (ou, ainda, pré-julgamento), julgamento e recursos. O ER
trata da composição das Divisões Judiciais em seu art. 39.
- Ainda de acordo com informações colhidas no site do TPI, são competências dos
juízes de julgamento: a) realizar julgamentos justos; b) decidir se há evidências
suficientes para provar, além de uma dúvida razoável, que o acusado é culpado; c)
julgar e pronunciar publicamente a sentença; e d) proceder com a reparação às vítimas,
incluindo restituição, compensação e reabilitação.
- Finalmente, são competências dos juízes de recurso: a) julgar os recursos
apresentados pelas partes; b) confirmar, reverter ou alterar uma decisão sobre culpa
ou inocência ou sobre a sentença e, se necessário, ordenar um novo julgamento
perante uma Câmara de Julgamento diferente; c) assegurar que a condenação não foi
materialmente afetada por erros ou por injustiça do processo; d) garantir que as penas
impostas na sentença sejam proporcionais aos crimes; e) confirmar, reverter ou alterar
um pedido de reparações; f) revisar o julgamento final da condenação quando, por
exemplo, novas evidências forem encontradas posteriormente; e g) julgar apelações
sobre os mais diversos temas.
3.2.3. Gabinete do Procurador
O Gabinete do Procurador (GdP) é um órgão independente do TPI, responsável por
examinar situações sob a jurisdição do Tribunal onde o genocídio, crimes contra a
humanidade, crimes de guerra e agressão parecem ter sido cometidos, e realizar
investigações e mover processos contra os indivíduos que são supostamente
responsáveis por esses crimes. Pela primeira vez na história, um procurador
internacional recebeu o mandato, por um número cada vez maior de Estados, de
selecionar e isolar, independentemente, situações de investigação em que crimes são
cometidos em seus territórios ou por seus nacionais.
Assim como os juízes do TPI, o Procurador e o Procurador Adjunto são eleitos pela
Assembleia dos Estados Partes para um mandado não renovável de nove anos.
O GdP é composto por três divisões principais: a) a Divisão de Jurisdição,
Complementaridade e Cooperação, responsável por realizar exames preliminares,
prestar assessoria em questões de jurisdição, admissibilidade e cooperação,
coordenando, ainda, a cooperação judiciária e as relações externas do Gabinete; b) a
Divisão de Investigação, encarregada de fornecer perícia e apoio de investigação,
coordenando o desdobramento de campo do pessoal e planos de segurança e políticas
de proteção, fornecendo, ainda, análise de crime, de informações e de evidências; e c)
a Divisão de Promotoria, que prepara as estratégias de litígio e conduz os processos,
inclusive por meio de apresentações escritas e orais aos juízes.
As principais disposições sobre o GdP estão no art. 42 do ER.
3.2.4. A Secretaria
A Secretaria está disciplinada no art. 43 do ER.
3.3. Fundo Fiduciário para Vítimas
- Embora o Fundo Fiduciário para Vítimas (FFV) seja separado do TPI, ele foi criado em
2004 pela Assembleia dos Estados Partes, de acordo com o art. 79.1 do ER: “Por
decisão da Assembleia dos Estados Partes, será criado um Fundo a favor das vítimas de
crimes da competência do Tribunal, bem como das respectivas famílias”.
- A missão do Fundo é apoiar e implementar programas que tratem de danos
resultantes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão.
Para alcançar essa missão, o FFV tem um mandato duplo: a) implementar reparações
ordenadas pelo TPI e b) fornecer apoio físico, psicológico e material às vítimas e suas
famílias.
- Ao ajudar as vítimas a retornarem a uma vida digna e contributiva dentro de suas
comunidades, o FFV contribui para a realização de uma paz sustentável e duradoura,
promovendo a justiça restaurativa e a reconciliação.
- Em 2005, a AEP aprovou o Regulamento do FFV, sendo um documento importante,
pois detalha diversas questões a respeito das atribuições do Fundo.
- Os recursos do FFV podem ser originados de quatro tipos de fontes: 1) contribuições
voluntárias de governos, organizações internacionais, indivíduos, corporações e outras
entidades, de acordo com os critérios relevantes a serem estabelecidos pela AEP; 2)
somas e demais bens coletados por meio de multas ou sequestros transferidos ao
Fundo pelo TPI; 3) recursos coletados por meio de títulos de reparação determinados
pelo TPI; e 4) recursos que a AEP decida alocar no FFV.
- Bloco II
- De acordo com o ER, o TPI é composto por 18 juízes (art. 36.1), não podendo ter
mais de um juiz nacional do mesmo Estado-Parte (art. 36.7).
- Na seleção dos juízes, os Estados-Partes devem ponderar sobre a necessidade de
assegurar que a composição do Tribunal inclua a) a representação dos principais
sistemas jurídicos do mundo, b) uma representação geográfica equitativa e c) uma
representação justa de juízes do sexo feminino e do sexo masculino (art. 36.8.a).
- Além disso, os Estados-Partes devem levar igualmente em consideração a
necessidade de assegurar a presença de juízes especializados em determinadas
matérias, incluindo, entre outras, a violência contra mulheres e crianças (art. 36.8.b).
- Os candidatos a juízes do TPI devem possuir os seguintes requisitos (art. 36.4): a)
elevada idoneidade moral; b) imparcialidade e integridade; c) reconhecida
competência em Direito Penal e Direito Processual Penal e a necessária experiência
penais na qualidade de juiz, procurador, advogado ou outra função semelhante, ou,
ainda, reconhecida competência em matérias relevantes de Direito Internacional, tais
como o Direito Internacional Humanitário e os Direitos Humanos, assim como vasta
experiência em profissões jurídicas com relevância para a função judicial do Tribunal; d)
excelente conhecimento e serem fluentes em, pelo menos, uma das línguas de
trabalho do Tribunal6; e e) reunirem as condições para o exercício das mais altas
funções judiciais nos seus respectivos países.
- O processo de eleição dos juízes do TPI funciona basicamente da seguinte forma (ER,
art. 36.4 e seguintes): a) Os Estados-Partes do ER, querendo, apresentam seus
candidatos, que devem ser seus nacionais ou de outros Estados-Partes; b) são
estabelecidas duas listas com os nomes dos candidatos, separando-os entre as
especialidades Direito Penal e Direito Processual Penal de um lado e, do outro,
matérias relevantes para o Direito Internacional, assegurando-se uma proporção
equivalente na composição do Tribunal; c) os juízes são eleitos por votação secreta em
sessão da Assembleia dos Estados Partes.
- Uma brasileira já integrou o TPI como juíza: Sylvia Steiner (foi MPF e Desa. No TRF3).
- Os juízes do TPI são eleitos para um mandato não renovável de nove anos (art.
36.9.a). - No entanto, de acordo com o art. 38.10 do ER, um juiz afeto a um Juízo de
Julgamento em Primeira Instância ou de Recurso permanecerá no exercício de suas
funções até a conclusão do julgamento ou do recurso dos casos que tiver a seu cargo
[prorrogação/extensão do mandato ocorre o mesmo na Corte IDH].
5. Crimes de competência do TPI
- O ER estabelece que a competência do TPI se restringe aos crimes mais graves, que
afetam a comunidade internacional no seu conjunto, sendo eles os crimes de
genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão (art. 5.1).
- Sobre o crime de agressão, o ER prevê que “O Tribunal poderá exercer a sua
competência em relação ao crime de agressão desde que, nos termos dos artigos 121 e
123, seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se enunciem as
condições em que o Tribunal terá competência relativamente a este crime” (art. 5.2).
- O art. 121 do ER estabelece o procedimento para proposição e aprovação de reformas
ao ER, enquanto o art. 123.1 prevê que “Sete anos após a entrada em vigor do
presente Estatuto, o Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas convocará
uma Conferência de Revisão para examinar qualquer alteração ao presente Estatuto. A
revisão poderá incidir nomeadamente, mas não exclusivamente, sobre a lista de crimes
que figura no art. 5o. A Conferência estará aberta aos participantes na Assembleia dos
Estados Partes, nas mesmas condições”.
- Esta Conferência de Revisão do Estatuto de Roma foi realizada em Kampala, Uganda,
no período de 31.05 a 11.06 de 2010, quando foram adotadas, por meio da Resolução
no 6, as emendas sobre o crime de agressão. De acordo com a Res. no 6, o TPI
somente pode exercer a sua competência a respeito de crimes de agressão cometidos
um ano após a ratificação ou aceitação das emendas por trinta Estados-Partes (art.
15.1).
- Além disso, nos termos do art. 15.2 da Res. no 6, o exercício da competência do TPI
ainda ficou condicionado a uma decisão a ser tomada a partir de 01.01.2017 pela
mesma maioria de Estados-Partes exigida para a aprovação de uma emenda ao ER
(2/3, nos termos do art. 121.3 do ER).
- Em 29.06.2016, o Estado da Palestina foi o 30o Estado-Parte do ER a depositar o
instrumento de ratificação do acordo de emenda celebrado em Kampala. Em junho de
2017, portanto, o Acordo de Kampala estava em vigor, mas ainda faltava a decisão
exigida pelo art. 15.2 da Res. no 6, o que veio a ocorrer entre os dias 4 e 15.12.2017, na
16a Assembleia dos Estados Partes, quando se decidiu ativar a competência do TPI
para julgar o crime de agressão a partir de 17.07.2018.
- O Brasil ainda não ratificou o Acordo de Kampala, de modo que crime de agressão
ocorrido no território brasileiro não pode ser submetido a julgamento pelo TPI, e isso
porque o ER condiciona a entrada em vigor de alterações no seu texto a aceitação
pelos Estados-Partes quando se tratar de ampliação do rol de crimes de sua
competência (art. 121.5). A EXCEÇÃO à esta regra ocorre se o julgamento do crime for
adjudicado ao TPI pelo Conselho de Segurança da ONU.
- Vejamos a seguir, nos termos do Acordo de Kampala, o conceito e o alcance do
crime de agressão:
- Artigo 8o bis - Crime de agressão
1. Para os fins do presente Estatuto, uma pessoa comete um crime de agressão
quando, estando em condições de controlar ou dirigir efetivamente a ação política ou
militar de um Estado, esta pessoa planeja, prepara, inicia ou realiza um ato de agressão
que, por suas características, gravidade e escala constitua uma violação manifesta da
Carta das Nações Unidas.
2. Para os fins do parágrafo 1o, por “ato de agressão” se entenderá o uso da força
armada por um Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independência
política de outro Estado, ou em qualquer outra forma incompatível com a Carta das
Nações Unidas. Em conformidade com a resolução 3314 (XXIX) da Assembleia Geral
das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1974, qualquer dos seguintes atos,
independentemente de que haja ou não declaração de guerra, serão caracterizados
como ato de agressão:
a) A invasão ou o ataque pelas forças armadas de um Estado do território de
outro Estado, ou toda ocupação militar, ainda que temporária, que resulte desta
invasão ou ataque, ou toda anexação, mediante o uso de força, do território de
outro Estado ou de parte dele;
b) O bombardeio, pelas forças armadas de um Estado, do território de outro
Estado, ou o emprego de quaisquer armas por um Estado contra o território de
outro Estado;
c) O bloqueio dos portos ou das costas de um Estado pelas forças armadas de
outro Estado;
d) O ataque pelas forças armadas de um Estado contra as forças armadas
terrestres, navais ou aéreas de outro Estado, ou contra sua frota marcante ou
aérea;
e) A utilização de forças armadas de um Estado, que se encontrem no território
de outro Estado com a aceitação do Estado receptor, em violação das condições
estabelecidas no acordo ou toda prolongação de sua presença no referido
território depois de determinado o acordo;
f) A ação de um Estado que permite que seu território, colocado à disposição de
outro Estado, seja utilizado por este outro Estado para perpetrar um ato de
agressão contra um terceiro Estado;
g) O envio por um Estado, ou em seu nome, de bandos armados, grupos
irregulares ou mercenários que pratiquem atos de força armada contra outro
Estado de tal gravidade que sejam equiparáveis aos atos antes enumerados, ou
a sua substancial participação nestes atos.
- Para auxiliar o TPI na interpretação e aplicação dos artigos 6-8 do ER – assim como do
Acordo de Kampala –, que estabelecem os crimes da jurisdição do Tribunal, a
Assembleia dos Estados Partes, autorizada pelo ER (art. 9o), no exercício de sua
competência normativa, redigiu o documento Elementos de Crimes, fixando os
elementos que devem estar presentes para que uma pessoa seja considerada
criminalmente responsável pela prática daqueles crimes.
6. Condições para o exercício da competência pelo TPI
- TPI sistema internacional que julga casos penais cujos réus sejam pessoas (e não
Estados).
- COMPLEMENTARIEDADE/SUBSIDIARIEDADE do TPI: O TPI somente pode ser
acionado quando esgotados os recursos da jurisdição interna. Ou seja: quando a
jurisdição penal interna não conseguir levar a cabo em toda sua extensão uma
persecução penal.
- De acordo com o ER, são estas as condições para o exercício da jurisdição pelo TPI:
a) as instâncias judiciais internas terem falhado na persecução penal do caso –
característica da complementariedade ou da subsidiariedade do TPI.
- Sobre esta condição, importante a leitura do art. 20 do ER, que trata da garantia do ne
bis in idem e da chamada COISA JULGADA FRAUDULENTA ou aparente. Consiste numa
relativização a coisa julgada penal contra o réu.
b) o crime ou os crimes devem ter sido cometidos após a entrada em vigor do Estatuto,
o que ocorreu em 01.07.2002 (art. 11.1) [Tribunal Penal Internacional de 3ª Geração –
permanente];
c) o crime ou os crimes devem ter sido cometidos (i) no território de um Estado Parte
(art. 12.2.a) ou (ii) por um nacional de um Estado Parte (art. 12.2.b), podendo, ainda,
esta aderência se dar mediante (iii) declaração específica por Estado não contratante
caso o crime tenha ocorrido em seu território ou for cometido por seu nacional (art.
11.2), ou ainda, (iv) ter o CSNU adotado resolução vinculante adjudicando o caso ao
TPI, independentemente de o Estado onde ocorreu o crime ou do qual o autor é
nacional ter ratificado o ER (art. 13.b), competência esta exercida de acordo com o
Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, referente à “ação relativa a ameaças à paz,
ruptura da paz e atos de agressão”.
- ATIVAÇÃO DA COMPETÊNCIA: A ativação da competência do TPI pode se dar
mediante a) denúncia por um Estado Parte ao Procurador, b) denúncia pelo CSNU ao
Procurador e c) de ofício pelo Procurador (ER, art. 13).
- INTERESSANTE: de acordo com o ER (art. 15), o Procurador solicita ao Juízo de
Instrução a abertura do inquérito. Se o Juízo de Instrução não autoriza, o Procurador
fica impedido de investigar, podendo, porém, apresentar novo requerimento com base
em novos fatos ou novas provas.
- INTERESSANTE (2): de acordo com o ER (art. 53.3.b), o Juízo de Instrução pode
divergir da decisão do Procurador de não proceder criminalmente, de modo que a
decisão do Procurador somente produzirá efeitos se confirmada pelo Juízo de
Instrução. Isso, porém, somente ocorre quando a decisão do Procurador tiver como
fundamentação argumentos mais subjetivos como a gravidade do crime, os interesses
das vítimas, o interesse da justiça etc.
7. Disposições penais aplicáveis ao julgamento pelo TPI
- O Capítulo III do ER trata dos princípios gerais de Direito Penal aplicáveis ao TPI.
Vejamos brevemente cada um deles.
1) Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei). De acordo com o ER, “Nenhuma
pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto,
a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da
competência do Tribunal” (art. 22.1), dispondo ainda que “A previsão de um crime será
estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de
ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou
condenada”
2) Nulla poena sine lege (não há pena sem lei). Prevê o ER que “Qualquer pessoa
condenada pelo Tribunal só poderá ser punida em conformidade com as disposições do
presente Estatuto” (art. 23).
3) Não retroatividade para prejudicar. De acordo com o ER, “Nenhuma pessoa será
considerada criminalmente responsável, de acordo com o presente Estatuto, por uma
conduta anterior à entrada em vigor do presente Estatuto” (art. 24.1), prevendo ainda
que “Se o direito aplicável a um caso for modificado antes de proferida sentença
definitiva, aplicar-se-á o direito mais favorável à pessoa objeto de inquérito, acusada
ou condenada”.
4) Responsabilidade penal individual. De acordo com o ER, o TPI é competente para
julgar apenas pessoas físicas (art. 25.1). Prevê o ER que será considerado
criminalmente responsável quem: a) cometer o crime individualmente ou em conjunto
ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente
responsável; b) ordenar, solicitar ou instigar à prática desse crime, sob a forma
consumada ou sob a forma de tentativa; c) com o propósito de facilitar a prática desse
crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na
tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios par a sua
prática; d) contribuir de alguma forma para prática ou tentativa de prática do crime por
um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. Esta contribuição deverá ser
intencional e ocorrer, conforme o caso, com o propósito de levar a cabo a atividade ou
o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impliquem a prática de um crime da
competência do Tribunal, ou com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o
crime; e) no caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, a sua prática; e
f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua
execução, ainda que não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias à sua
vontade. Porém, quem desistir da prática do crime, ou impedir de outra forma que este
se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o presente Estatuto pela
tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso.
5) Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos. De acordo com o ER, o
TPI somente possui jurisdição sobre pessoas que, na data da prática do crime, tenham
completado 18 anos de idade (art. 26).
6) Irrelevância da qualidade oficial. O ER prevê que as suas normas são aplicadas de
forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial, de
modo que em nada influencia imunidades ou normas especiais de procedimento
previstas no Direito interno ou no Direito Internacional (art. 27).
7) Responsabilidade dos Chefes Militares e outros superiores hierárquicos. Ver art.
28.
8) IMPRESCRITIBILIDADE. Prevê o ER que os crimes da competência do TPI não
prescrevem (art. 29).
9) Elementos psicológicos. De acordo com o ER, “Salvo disposição em contrário,
nenhuma pessoa poderá ser criminalmente responsável e punida por um crime da
competência do Tribunal, a menos que atue com vontade de o cometer e
conhecimento dos seus elementos materiais” (art. 30).
10) Causas de exclusão da responsabilidade criminal. Ver art. 31.
11) Erro de fato ou erro de direito. Ver art. 32.
12) Decisão hierárquica e disposições legais. Ver art. 33.
- Ainda sobre o assunto, o Capítulo VII do ER trata das penas no âmbito do TPI.
- PENAS: De acordo com o art. 77 do ER, o TPI pode impor à pessoa condenada as
seguintes penas: a) pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite
máximo de 30 anos; ou b) pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do
fato e as condições pessoais do condenado o justificarem; e ainda c) multa; e d) perda
de bens.
8. Procedimento de investigação, instrução, julgamento e execução da pena
1. Introdução
- PNDH 1 (1996): voltou-se à proteção dos direitos civis, com especial foco no combate
à impunidade e à violência policial, adotando como meta, ainda, a adesão do Brasil a
tratados de direitos humanos. Além disso, inaugurou um processo de consulta e prévio
debate com a sociedade civil sobre direitos humanos.
- PNDH 2 (2002): revogou o PNDH-1, mantendo, no mais, a sua diretriz, mas agregando
os direitos sociais em sentido amplo. Em seus considerandos, foram identificados os
avanços alcançados com o PNDH-1, entre eles a transferência da competência da JM
para a Justiça Comum para julgar crimes dolosos contra a vida praticados por policiais
militares (Lei 9.299/96), a tipificação do crime de tortura (Lei 9.455/97) e a inserção da
federalização dos crimes contra os direitos humanos na PEC sobre a reforma do PJ.
- PNDH 3 (2009): ainda em vigor, revogou o PNDH-2. Entre as diferenças com seus
antecessores, destaca-se a adoção de eixos orientadores e diretrizes, colocando de
forma detalhada como deveria se dar a implementação. O PNDH-3 foi considerado
muito progressista por setores conservadores pelas suas diretrizes a respeito da
descriminalização do aborto. laicização do Estado, repressão política da ditadura militar
etc. O Governo Lula respondeu editando o Decreto no 7.177, suavizando e
neutralizando algumas diretrizes.
- Finalmente, importante lembrar que também há programas estaduais de direitos
humanos, sendo que o primeiro deles foi adotado em São Paulo, em 1997.
- De acordo com o art. 109, § 5o, da CF, “Nas hipóteses de grave violação de direitos
humanos, o Procurador-Geral da República [único legitimado], com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal”.
2. Histórico
- 1994: o então Deputado Federal Nelson Jobim sugeriu a inclusão na PEC 96/1992,
apresentada pelo então Deputado Federal Hélio Bicudo e conhecida como PEC da
Reforma do Poder Judiciário, da possibilidade de que graves violações de direitos
humanos fossem julgadas pela Justiça Federal.
- 1996: o então Presidente da República FHC apresenta o PNDH-1 (Decreto no
1.904/96), prevendo como proposta de ação governamental contra a impunidade
conferir à JF competência para julgar crimes graves contra os direitos humanos. No
mesmo ano, FHC apresentou a PEC 368, para atribuir competência à JF para julgar
graves violações de direitos humanos.
- 1997: a CIDH recomenda ao Brasil a atribuição à JF para julgar crimes que envolvam
violações aos direitos humanos.
- 2002: o PNDH-2 (Decreto no 4.229) prevê o apoio à proposta de garantir à JF a
competência para julgar graves crimes contra os direitos humanos.
- 2004: promulgação da PEC 45/2004, que fez incluir no art. 109 da CF o inciso V-A e o
§ 5o.
3. Objetivos e objeto
- REQUISITOS:
O STJ estabeleceu os requisitos para cabimento do IDC no primeiro incidente julgado,
que foi o IDC no 1, referente ao Caso Dorothy Stang (julgado improcedente):
1) a grave violação a direitos humanos;
2) assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais; e
3) incapacidade – oriunda de inércia, negligência, falta de vontade política, de
condições pessoais, materiais etc. – de o Estado membro, por suas instituições
e autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a persecução penal.
- Os dois primeiros requisitos constam expressamente da CF e o terceiro dele decorre
implicitamente.
- Para ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, “A motivação para a criação do IDC foi o Direito
Internacional, que não admite que o Estado justifique o descumprimento de
determinada obrigação em nome do respeito a ‘competências internas de entes
federados’. O Estado Federal é uno para o Direito Internacional e passível de
responsabilização, mesmo quando o fato internacionalmente ilícito seja da atribuição
interna de um Estado- membro da Federação. Este entendimento é parte integrante do
Direito dos Tratados e do Direito Internacional costumeiro. Com isso, o IDC decorre da
internacionalização dos direitos humanos e, em especial, do dever internacional
assumido pelo Estado brasileiro de estabelecer recursos internos eficazes e de duração
razoável”.
- O Ministro Rogerio Schietti Cruz, do STJ, em seu voto no IDC 24 (Caso Marielle),
apontou o seguinte: “Certamente, esse instituto jurídico-processual assegura maior
proteção à vítima e fortalece o combate à impunidade; fortalece e dissemina a
responsabilidade internacional em matéria de direitos humanos nos diversos entes
federativos (particularmente, nos Estados); robustece a responsabilidade da República
Federativa do Brasil em matéria de direitos humanos no âmbito interno, em
consonância com sua responsabilidade internacional; aperfeiçoa a sistemática de
responsabilidade nacional em face de graves violações de direitos humanos”.
- COMPETÊNCIA PARA AJUIZAR O IDC: De acordo com a CF, apenas a PGR pode
ajuizar o IDC. Há algumas PECs tramitando no Congresso Nacional que pretendem
ampliar esta legitimidade, estendendo- a, p. ex., ao Defensor Público-Geral Federal.
- COMPETÊNCIA PARA JULGAR O IDC: De acordo com a CF, é o STJ o competente para
julgar o IDC. A Resolução no 6 do STJ atribui a competência à 3ª Seção [turmas
criminais].
- Em decisão monocrática, o Min. Luiz Fux, do STF, assentou que não compete ao STF,
como regra – salvo, portanto, situações teratológicas –, revisar a análise do STJ sobre o
preenchimento dos requisitos de cabimento do IDC (HC 131.036).
6. Prática do deslocamento
- O IDC pode ser ajuizado a qualquer momento, mesmo se o fato ainda estiver sob
investigação.
- Deslocado o processo ou a investigação, devem ser observadas as demais regras
constitucionais e legais de competência, como a competência do tribunal do júri e o
foro por prerrogativa de função.
7. Críticas ao IDC
- Tramitam no STF duas ADIs promovidas por entidades de classe de magistrados (ADI
3.493 e ADI 3.486). Julgadas em 2023.
- As críticas e os argumentos giram em torno do amesquinhamento do pacto federativo
em detrimento do Poder Judiciário Estadual e, ainda, a violação do princípio do juiz
natural e do devido processo legal.
- Opinião Caio Paiva: Entendo que não há ofensa ao pacto federativo, que somente está
protegido da EC que tenda a aboli-lo, e não da emenda que apenas o redesenhe
conforme os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de
proteção dos direitos humanos.
8. Convencionalidade do IDC
- O primeiro IDC julgado pelo STJ refere-se ao Caso Dorothy Stang, que foi, porém,
julgado improcedente (2005). [não foi constatada falha generalizada das autoridades
estatais]
- O primeiro IDC julgado procedente pelo STJ, em 2010, é o IDC 2, referente ao caso do
homicídio de Manoel Matos. [advogado ativista de Direitos Humanos]
- O IDC 5, sobre a morte do promotor de justiça Thiago Faria Soares, foi julgado
procedente, tendo como ponto central a falta de entendimento entre a Polícia Civil e o
MP estadual, o que poderia gerar uma investigação precária.
10. ADI 3.493 e ADI 3.486
- A Corte IDH, diferentemente das autoridades judiciais nacionais, não possui meios
coercitivos para fazer com que o Estado cumpra as suas decisões, podendo, no
máximo, gerar um constrangimento político para o Estado, mediante a inclusão do seu
nome em parte especial do seu relatório anual à Assembleia-Geral da OEA.
- O art. 65 da CADH estabelece que “A Corte submeterá à consideração da Assembleia
Geral da Organização, em cada período ordinário de sessões, um relatório sobre suas
atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendações pertinentes,
indicará os casos em que um Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças”.
3. Execução das sentenças da Corte IDH
- Vejamos o disposto no art. 69 do Regulamento da Corte IDH, que atribui à Corte IDH
esse papel de supervisionar o cumprimento de suas próprias decisões:
- Artigo 69. Supervisão de cumprimento de sentenças e outras decisões do Tribunal
1. A supervisão das sentenças e das demais decisões da Corte realizar-se-á
mediante a apresentação de relatórios estatais e das correspondentes
observações a esses relatórios por parte das vítimas ou de seus
representantes. A Comissão deverá apresentar observações ao relatório do
Estado e às observações das vítimas ou de seus representantes.
2. A Corte poderá requerer a outras fontes de informação dados relevantes
sobre o caso que permitam apreciar o cumprimento. Para os mesmos efeitos
poderá também requerer as perícias e relatórios que considere oportunos.
3. Quando considere pertinente, o Tribunal poderá convocar o Estado e os
representantes das vítimas a uma audiência para supervisar o cumprimento
de suas decisões e nesta escutará o parecer da Comissão.
4. Uma vez que o Tribunal conte com a informação pertinente, determinará o
estado do cumprimento do decidido e emitirá as resoluções que estime
pertinentes.
5. Essas disposições também se aplicam para casos não submetidos pela
Comissão.
SISTEMA EUROPEU SISTEMA INTERAMERICANO
O Tribunal Europeu de DH não tem protagonismo A Corte IDH segue supervisionando o
na fase de supervisão de cumprimento de suas cumprimento da sua sentença até o
sentenças. Os autos são remetidos para o Comitê cumprimento integral das medidas de
de Ministros do Conselho da Europa. reparação estabelecidas.
1. INTRODUÇÃO
- A CIDH foi criada em 1959 e até 1969 trabalhou principalmente com base na DADDH.
A partir de 1969, com a sua integração ao subsistema da CADH, passa a trabalhar com
a CADH e diversos outros instrumentos normativos do sistema interamericano.
- A CIDH exerce um papel dúplice no sistema interamericano.
- A competência da CIDH para tramitar petições individuais, nos termos da CADH, é
automática.
- De outro lado, a competência da CIDH para tramitar petições interestatais não é
automática. Além da ratificação da CADH, é necessária uma manifestação de aceitação
adicional. O Brasil ainda não manifestou essa aceitação.
2. CASO OLAVO HANSEN (1974)
- Morte de 111 presos (entre eles, 84 sem condenação), assim como lesões sofridas
por outros presos durante controle de uma rebelião de presos pela PMSP em
02.10.1992.
- O caso foi submetido à CIDH considerando a impunidade dos envolvidos.
- O Brasil se defendeu alegando que, no geral, reconhece a existência de violações de
direitos humanos, mas afirma ter adotado as medidas para resolver a situação. Alega,
ainda, que os processos criminais estavam tramitando.
- A CIDH responsabilizou o Brasil pela violação dos direitos às garantias judiciais e ao
devido processo legal, chamando a atenção para a impunidade. Entre as medidas de
reparação, consta a de investigar e punir.
- Permanece o cenário de impunidade dos policiais envolvidos.
- É possível submeter o caso à jurisdição da Corte IDH, ainda que o fato tenha
ocorrido em 1992 (e o Brasil aceitado a competência contenciosa da Corte IDH
apenas em 1998), mas apenas em relação à obrigação de investigar e punir. Assim, o
Brasil não poderia ser responsabilizado perante a Corte IDH pela execução em massa,
pois isso já não pode ser objeto de discussão por ser fato ocorrido ANTES da aceitação
da competência contenciosa. Contudo, em relação à violação de natureza
permanente/contínua, que é a denegação de justiça decorrente do descumprimento
da obrigação de investigar e punir, o caso ainda pode ser submetido perante a Corte
IDH.
- A Corte IDH já ressaltou que o controle de rebelião deve ser feito com as estratégias e
ações necessárias para sufocá-lo com o mínimo de dano para a vida e a integridade
física dos reclusos e com o mínimo risco para as forças policiais (Caso Neira Alegria de
1995 e Caso Durand e Ugarte de 2000, ambos contra o Peru).
- Como o Coronel Ubiratan se tornou Deputado Estadual de SP, suas imunidades
parlamentares prejudicaram o andamento da investigação. A CIDH afirmou que,
embora relevante para a proteção do cargo de parlamentar, a imunidade não pode
obstar o cumprimento das obrigações processuais positivas.
4. CASO MARIA DA PENHA (2001)
- Rebelião nas celas do Distrito Policial no 42 do Parque São Lucas, na Zona Leste da
cidade de São Paulo, em 1989, quando, com a intenção de controlar o motim, cerca de
50 presos foram colocados numa cela de isolamento de um metro por três na qual
foram jogados gases lacrimogêneos.
- 10 presos morreram por asfixia e 12 foram hospitalizados.
- O centro de detenção, que tinha capacidade para 32 pessoas em 4 celas, alojada no
momento 63 detidos.
- A CIDH declarou o Brasil responsável pela violação do direito à vida e à integridade
pessoal.
- A CIDH recomendou ao Brasil transferir a competência para julgar crimes comuns
cometidos por policiais militares contra civis da Justiça Militar para a Justiça Comum.
- Em 1996, o Brasil informou à CIDH sobre a aprovação da Lei 9.299/96, que, alterando
o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar, transferiu para a Justiça
Comum a competência para julgar crimes contra a vida praticados por policiais
militares contra civis.
- A CIDH compreendeu a importância do marco legislativo, mas ressaltou que ele se
revelou incompleto por abranger somente crimes dolosos contra a vida, ficando de fora
crimes como lesão corporal, tortura etc.
- Uma mulher fez inserir na parte de classificados de um jornal de grande circulação (“A
Folha de São Paulo”) uma nota por meio da qual comunicava seu interesse em
contratar uma empregada doméstica de cor branca.
- Simone André Diniz, negra, apresentou-se para a vaga e foi recusada, denunciando a
situação às autoridades competentes.
- MPSP e TJSP não identificaram crime de racismo ou de injúria racial.
- A CIDH anotou que o caso não é isolado no Brasil, tratando- se de um padrão de
comportamento das autoridades brasileiras quando se veem diante de uma denúncia
de racismo.
- A CIDH declarou o Brasil responsável pela violação do art. 24 da CADH.
- Primeira vez que um Estado membro da OEA é responsabilizado na CIDH por racismo.
- O caso se tornou paradigma do chamado “RACISMO INSTITUCIONAL”. A CIDH
chamou a atenção do governo brasileiro que “a omissão das autoridades públicas em
efetuar diligente e adequada persecução criminal de autores de discriminação racial
e racismo cria o risco de produzir não somente um racismo institucional, onde o
Poder Judiciário é visto pela comunidade afrodescendente como um poder racista,
como também resulta grave impacto que tem sobre a sociedade na medida em que a
impunidade estimula a prática do racismo”.
- José Pereira foi gravemente ferido quando tentou escapar, em 1989, da Fazenda
Espírito Santo, para onde tinha sido atraído com falsas promessas sobre condições de
trabalho, terminando submetido a trabalho forçado, sem liberdade para sair e sob
condições desumanas e ilegais, situação que agonizou juntamente com outras dezenas
de trabalhadores desta fazenda.
- A CIDH concluiu que o Brasil foi responsável pela violação das garantias judiciais da
vítima.
- No entanto, após o relatório de mérito preliminar, vítima e Estado celebraram
acordo de solução amistosa, que foi homologado pela CIDH.
- Primeira vez que o Brasil celebrou um acordo de solução amistosa: foi celebrado
após a aprovação do relatório de mérito.
- Regulamento da CIDH, art.40.1: “A Comissão se colocará à disposição das partes em
qualquer etapa do exame de uma petição ou caso, por iniciativa própria ou por
solicitação de qualquer delas a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto
fundada no respeito dos direitos humanos estabelecidos na CADH, na DADDH e em
outros instrumentos aplicáveis”.
- Regulamento da CIDH, art. 40.5: o relatório que aprova a solução amistosa é
publicado.
- E se descumprir o acordo? O art. 48 do Regulamento prevê apenas medidas de
acompanhamento, sem possibilidade de submeter o caso à Corte IDH.
- O Brasil assumiu o compromisso de defender a competência da Justiça Federal para
julgamento do crime de redução a condição análoga a de escravo. O STF tem
jurisprudência consolidada neste sentido.
- Obs.: o regime jurídico das medidas cautelares da CIDH não tem base convencional.
Está previso apenas no Regulamento da CIDH.
- Membros dos Povos Indígenas Guajajara e Awá da Terra Indígena Araribóia
(04.01.2021)
- Povo Indígena Mundruku (11.12.2020)
- Membros dos Povos Indígenas Yanomami e Ye’kwana (17.07.2020)
- Medida cautelar concedida para que o Brasil, desde uma perspectiva culturalmente
adequada, adote medidas de prevenção frente à disseminação da COVID-19, assim
como proporcione aos membros da comunidade atenção médica adequada.
- Comunidade Remanescentes do Quilombo Rio dos Macacos (06.08.2019): contexto
de violência em disputa pelo reconhecimento do território. Única medida cautelar
envolvendo quilombolas.
- Membros da Comunidade Guyraroká do Povo Indígena Guarani Kaoiwá
(29.09.2019): ameaças, hostilização e fatos de violência no contexto de disputa pela
terra.
- Comunidade Indígena da Bacia Rio Xingu (01.04.2011): suspensão imediata do
processo de licenciamento do projeto da Usina Hidroelétrica Belo Monte que violava
direitos dos povos indígenas, a exemplo do dever de consulta. Em 29.07.2011, a CIDH
modificou o objeto da MC, agora apenas para solicitar ao Estado que proteja a vida, a
saúde e a integridade pessoal dos membros das comunidades indígenas afetadas.
- Pessoas Privadas de Liberdade na Penitenciária Pública Jorge Santana (05.02.2020)
- Penitenciária Evaristo de Moraes (07.08.2019)
- Adolescentes Privados de Liberdade no Centro de Atenção Socioeducativo do
Adolescente – CASA (21.07.2016)
- Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho (15.07.2016)
- Adolescentes Privados de Liberdade em Centros de Atenção Socioeducativa de
internação masculina no Estado do Ceará (31.12.2015)
- Pessoas Privadas de Liberdade no Presídio Central de Porto Alegre (30.12.2013)
- Pessoas Privadas de Liberdade no Complexo Penitenciário de Pedrinhas
(16.12.2013)
- Série de medidas cautelas da CIDH sobre violação de Direitos Humanos no interior de
estabelecimentos prisionais. Condições de encarceramento.
- Pessoas Privadas de Liberdade na Penitenciária Pública Jorge Santana (05.02.2020)
- Penitenciária Evaristo de Moraes (07.08.2019)
- Adolescentes Privados de Liberdade no Centro de Atenção Socioeducativo do
Adolescente – CASA (21.07.2016)
- Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho (15.07.2016)
- Adolescentes Privados de Liberdade em Centros de Atenção Socioeducativa de
internação masculina no Estado do Ceará (31.12.2015)
- Pessoas Privadas de Liberdade no Presídio Central de Porto Alegre (30.12.2013)
- Pessoas Privadas de Liberdade no Complexo Penitenciário de Pedrinhas
(16.12.2013)
- Pessoas Privadas de Liberdade na prisão Professor Aníbal Bruno
(04.08.2011)
- Pessoas Privadas de Liberdade no Departamento da Polícia
Judicial de Vila Velha (28.04.2010)
- Série de medidas cautelas da CIDH sobre violação de Direitos Humanos no interior de
estabelecimentos prisionais. Condições de encarceramento.
- Júlio Lancellotti e Daniel Guerra Feitosa (08.03.2019): ameaças e hostilização
relacionadas com o trabalho junto à população em situação de rua.
- André Luiz Moreira da Silva (31.12.2018): violências de milícias contra policiais.
- Joana D’arc Mendes (07.12.2018): situação de risco após receber uma série de
ameaças relacionadas com seu trabalho de defensora de direitos humanos e de buscar
justiça no caso do seu filho, supostamente assassinado por policiais.
- Jean Wyllys de Matos Santos e sua família (20.11.2018): situação de risco após
receber uma série de ameaças de morte em razão da sua orientação sexual e do seu
trabalho a favor da população LGBTI no Brasil.
- Mônica Tereza Azeredo Benício (01.08.2018): situação de risco por denunciar o
assassinato da sua companheira Marielle Franco.
1. Introdução
- Trata-se de morte decorrente de maus tratos numa clínica de saúde vinculada ao SUS.
- Foi a primeira condenação do Brasil na Corte IDH.
- Foi o primeiro caso da Corte IDH sobre violação de direitos humanos de pessoa com
deficiência mental.
- RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS COMETIDOS POR
PARTICULARES: “a responsabilidade estatal também pode ocorrer por atos de
particulares em princípio não atribuíveis ao Estado (...). A ação de toda entidade,
pública ou privada, que está autorizada a atuar com capacidade estatal, se enquadra
no compromisso de responsabilidade por fatos diretamente imputáveis ao Estado, tal
como ocorre quando se prestam serviços em nome do Estado. Os Estados têm o dever
de regular e fiscalizar toda a assistência de saúde prestada às pessoas sob sua
jurisdição (...)”.
- Embora fosse uma clínica privada, ela prestava serviço público de saúde, em convênio
com o SUS. Assim, o Estado brasileiro devia ter fiscalizado as atividades da clínica.
- REPERCUSSÕES POSITIVAS DO CASO: mesmo antes da sentença, com a apresentação
da denúncia e tramitação na CIDH, o caso gerou repercussões positivas como
desativamento e descredenciamento da Casa de Repouso de Guararapes do SUS,
concessão de pensão vitalícia para a mãe da vítima por parte do Estado do CE,
inauguração de um novo centro de saúde chamado “Damião Ximenes Lopes” e
contribuição para acelerar o processo de aprovação da Lei 10.216/2001, que dispõe
sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e
redireciona o modelo assistencial em saúde mental. A lei já tramitava há 12 anos.
- OBRIGAÇÃO DE INVESTIGAR, PROCESSAR E PUNIR: o Brasil não cumpriu com esta
medida de reparação, pois ocorreu a prescrição no processamento do caso penal. Em
decisão de supervisão de cumprimento de sentença (28.01.2021), a Corte IDH,
reconhecendo que não se trata de tortura, mas sim de maus tratos seguido de morte,
que não é um crime muito grave contra os direitos humanos, assentou o
descumprimento da medida de reparação, mas não determinou a superação da
prescrição.
5. Caso Nogueira de Carvalho (2006)
- Explosão de uma fábrica de fogos artificiais, com 64 pessoas mortas e outras feridas,
incluindo 22 crianças.
- Processos cíveis, trabalhistas e penais após a explosão sem atividade.
- A Corte IDH condenou o Brasil por não ter fiscalizado a atividade perigosa, violando,
assim, o direito a condições equitativas de trabalho.
- A explosão ocorreu um dia depois da data em que o Brasil reconheceu a competência
contenciosa da Corte IDH. Ou seja, fato ocorrido em 11.12.1998.
- Violação do art. 26 da CADH.
- Primeiro caso contra o Brasil de judicialização direta dos DESCA em que a Corte
aplica o precedente do caso Lagos del Campo v. Peru, no qual (i) se afasta a técnica da
judicialização indireta/por conexão com o direito à vida ou à integridade pessoal e (ii)
se supera as limitações do Protocolo de San Salvador (que somente admite
judicialização direta dos direitos sindicais, com exceção de greve, e direito à
educação). Assim, a Corte, com base no art. 26 da CADH, reconhece uma ampla
possibilidade de judicialização dos DESCA.
- Responsabilidade do Estado por ato cometido por empresa.
- PUBLICAÇÃO DO RELATÓRIO DE MÉRITO PRELIMINAR PELA CIDH QUANDO
SUBMETE O CASO À CORTE IDH: o Brasil sustenta frequentemente que “a publicação
do relatório dá conta de seu caráter definitivo, o que impede a submissão do caso à
Corte”. A CIDH alega que “a prática de publicação do relatório após submeter o caso à
Corte não viola nenhuma norma convencional ou regulamentar”. A Corte reiterou o
que já havia decidido em outros casos contra o Brasil, no sentido de que a publicação
do relatório de mérito preliminar pela CIDH não implica em preclusão para submeter
o caso à Corte nem viola norma convencional ou regulamentar.
14. Caso Barbosa e outros (2021)
- Com exceção das medidas provisórias indeferidas nos casos Gomes Lund e Favela
Nova Brasília, todas as demais adotadas pela Corte IDH em relação ao Brasil referem-se
a violações de direitos humanos no interior de estabelecimentos prisionais. E mais
recentemente, temos também a medida provisória no Caso Tavares.
- ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS QUE JÁ FORAM OBJETO DE MEDIDA PROVISÓRIA:
Urso Branco (RO), Complexo do Tatuapé (SP), Penitenciária Dr. Sebastião Martins Vieira
(SP), Unidade de Internação Socioeducativa (PE), Complexo Penitenciário de Curado
(PE), Complexo Penitenciário de Pedrinhas (MA) e Instituto Penal Plácido de Sá
Carvalho (RJ)
- BREVE COMENTÁRIO DO CASO IPPSC: compensação de “pena ilícita”, computando-se
cada dia de pena ilícita como sendo dois dias de pena lícita. Decisão no sentido de
condicionar a compensação para autores de crimes graves contra os direitos humanos
à aprovação no exame de prognóstico de conduta.
- MEDIDAS PROVISÓRIAS EM 2021 – monumento:
- Caso Tavares.
- Proteção imediata de um monumento e mediata do direito à memória de Tavares e
da luta pela reforma agrária.
- Bloco II
- Contexto fático: alegação de que Alyne da Silva Pimentel, negra, pobre, não recebeu
o tratamento médico de qualidade durante o parto, tendo sido violados, assim, os
artigos 2o e 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher (direitos à vida e à saúde), pois não houve uma assistência
especializada durante o parto, incluindo a assistência em casos de emergências
obstétricas, o que seria essencial para impedir a morte materna.
- O COMITÊ CONDENOU O BRASIL E FEZ DIVERSAS RECOMENDAÇÕES: reparação
financeira; assegurar o direito das mulheres à maternidade segura e à assistência
médica emergencial adequada a preços acessíveis; proporcionar formação profissional
adequada para os trabalhadores da área de saúde, especialmente sobre os direitos
reprodutivos das mulheres, incluindo tratamento médico de qualidade durante a
gravidez e o parto, bem como assistência obstétrica emergencial adequada; reduzir as
mortes maternas evitáveis.
- INTERSECCIONALIDADE: o Comitê reconheceu a incidência de múltiplos fatores de
discriminação (mulher, negra e de baixa renda), o que é chamado de
interseccionalidade pela doutrina.
- Destaco o reconhecimento, pelo Comitê, do fator de discriminação racial.
- COMPETÊNCIA DO COMITÊ: o Brasil assinou – inicialmente com reservas, depois
retiradas –, ratificou e, no ano de 2002, internalizou a Convenção sobre a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Decreto no 4.377). No mesmo ano,
o Brasil também internalizou o Protocolo Facultativo à Convenção referida, aceitando a
competência do Comitê sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher para receber petições individuais.
- O Caso Alyne Pimentel consiste na primeira – e única até agora – responsabilização
do Brasil perante o sistema global convencional, além de tratar-se da primeira
denúncia sobre mortalidade materna acolhida pelo Comitê.
- Cumprimento: em 2014, o Brasil indenizou a mãe da vítima falecida, na quantia de R$
131 mil reais, a título de reparação financeira (o valor foi fixado em acordo
extrajudicial).
- Além da indenização, o Brasil também realizou duas reparações simbólicas: a UTI da
Maternidade Mariana Bulhões, no Município de Nova Iguaçu, RJ, foi batizada com o
nome da vítima, tendo a homenagem sido oficializada com a inauguração de uma placa
no local no dia 03.04.2014; e ainda, no Município de Mesquita, RJ, foi inaugurado o
espaço de convivência “Alyne da Silva Pimentel” na Maternidade do Hospital Mãe de
Mesquita.
4. Caso Lula
- Para o Comitê, “(...) o Estado Partes tem a obrigação de fornecer ao autor um recurso
efetivo. Isso requer que a reparação total seja feita aos indivíduos cujos direitos do
Pacto foram violados. Assim, o Estado Parte é obrigado, entre outras coisas, a
assegurar que o processo penal contra o autor cumpra todas as garantias do devido
processo previstas no artigo 14 do Pacto. O Estado Parte também tem a obrigação de
adotar todas as medidas necessárias para evitar que violações semelhantes ocorram
no futuro. (...) o Comitê deseja receber do Estado Parte, no prazo de 180 dias,
informações sobre as medidas adotadas para efetivar as opiniões do Comitê”.
AULA 33 – MULHERES
1. Normativa dos sistemas interamericano e global
- CIDH, Caso Wallace de Almeida vs. Brasil (2009): assassinato de jovem negro pela
PMRJ. Considerações importantes sobre violência policial e raça e também sobre
impunidade e violência policial.
- CIDH, Caso Simone André Diniz vs. Brasil: racismo em seleção para vaga de emprego
em ambiente doméstico. Responsabilização do Brasil pela prática do racismo
institucional.
- Corte IDH, Caso Martínez e outros vs. Argentina (2020): “No caso concreto, os
agentes policiais justificaram a detenção do senhor Acosta Martínez em seu suposto
estado de embriaguez. Desta forma, ao utilizar uma normativa tão ampla como os
decretos contra a embriaguez, em realidade se encobriu a utilização de um perfil racial
como motivo principal para sua detenção e, por isso, a privação de liberdade foi
manifestamente arbitrária”. De acordo com o Programa de Ação de Durban (2001), os
perfis raciais consistem “na prática dos agentes de polícia e outros funcionários
encarregados de fazer cumprir a lei de basear- se, em menor ou maior grau, na raça,
cor, ascendência ou origem nacional ou étnica como motivo para submeter as pessoas
a atividades de investigação ou para determinar se uma pessoa realiza atividades
delitivas”.
- Caso Neusa dos Santos Nascimento e Gisele Ana Ferreira (ingressou na Corte IDH em
agosto de 2021: o caso diz respeito à discriminação racial no âmbito do trabalho
sofrida por Neusa dos Santos Nascimento e Gisele Ana Ferreira em 1998, bem como à
situação de impunidade por esses atos. Após um anúncio publicado no jornal Folha de
São Paulo sobre uma vaga na empresa Nipomed, as vítimas, ambas afrodescendentes,
se apresentaram na empresa manifestando interesse no cargo. A pessoa que as
atendeu informou-lhes que as vagas já haviam sido preenchidas. Horas depois, uma
mulher branca esteve na mesma empresa expressando interesse na vaga anunciada e
foi recebida pela mesma pessoa, que a contratou imediatamente. Houve um processo
por discriminação racial, com absolvição do réu. Em recurso, a condenação foi mantida,
mas declarada a extinção da punibilidade pela prescrição. Em recurso do MP, foi
acolhida a tese da imprescritibilidade do racismo, com a imposição do cumprimento da
pena em regime aberto. Um recurso da defesa ainda estava pendente de exame. Uma
ação cível de reparação proposta pela vítima foi rejeitada.
AULA 35 – CRIANÇAS
1. Normativa dos sistemas interamericano e global
- Temos ainda, no sistema global, os documentos soft law Regras Mínimas das Nações
Unidas para a Administração da Justiça, da Infância e da Juventude – Regras de Beijing
e as Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil – Diretrizes
de Riad.
2. Órgãos específicos de proteção internacional
- Corte IDH, Caso Poblete Vilches vs. Chile: primeiro precedente da Corte IDH sobre
judicialização direta do direito à saúde de forma autônoma e independente, fora,
portanto, do contexto da judicialização indireta, mediata ou por conexão com o direito
à integridade pessoal e à vida. Este caso tratou também do direito ao consentimento
informado das pessoas idosas em procedimentos relacionados à sua saúde.
- Caso Furlán e familiares vs. Argentina, Corte IDH, 2012: criança que se acidentou em
uma área de treinamento militar abandonada e ficou com deficiência física. A Corte
IDH abordou o assunto relativo ao dever do Estado de incluir a pessoa com deficiência
na sociedade e adotar medidas positivas para eliminar as barreiras impostas pela
sociedade majoritária.
- Caso Gonzales Lluy e outros vs. Equador, Corte IDH, 2015: suspensão pelo Estado do
comparecimento de criança com HIV a uma escola pública. Reconhecimento da
interseccionalidade (criança, mulher, pobreza e com HIV). Superação do modelo
médico pelo modelo de direitos humanos para abordar a deficiência: “Como parte da
evolução do conceito de deficiência, o modelo social de deficiência entende a
deficiência como o resultado da interação entre as características funcionais de uma
pessoa e as barreiras em seu entorno. Esta Corte estabeleceu que a deficiência não se
define exclusivamente pela presença de uma deficiência física, mental, intelectual ou
sensorial, mas que também se interrelaciona com as barreiras ou limitações que
socialmente existem para que as pessoas possam exercer seus direitos de maneira
efetiva”.
- À luz da jurisprudência da Corte IDH, o fato de uma pessoa ser portadora do vírus
HIV tem o efeito de torná-la uma pessoa com deficiência?
- NÃO.
- Ainda sobre o Caso Gonzales Lluy e outros vs. Equador, Corte IDH, 2015: a Corte IDH
advertiu que o fato de determinado indivíduo possuir o vírus HIV não é, por si só, uma
situação geradora de uma deficiência. No entanto, “em algumas circunstâncias, as
barreiras atitudinais que enfrenta uma pessoa vivendo com HIV e as circunstâncias
geradas pelo seu ambiente de convívio podem lhe colocar em uma situação de
deficiência. Em outras palavras, a situação médica de viver com HIV pode
potencialmente ser desativada por gerar as barreiras comportamentais e sociais.
Assim, a determinação de se alguém pode ser considerada uma pessoa com deficiência
depende de sua relação com o ambiente em que vive, e não apenas a uma lista de
diagnósticos. Portanto, em algumas situações, as pessoas que vivem com HIV/AIDS
podem ser consideradas deficientes sob a conceituação da Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência”.
- Considerações do Professor Caio Paiva: “É comum que pessoas portadoras do vírus
HIV ajuízem ação previdenciária pleiteando a concessão do benefício BPC/LOAS,
destinado a pessoas com deficiência. Nessa espécie de litígio, não se deve focar
somente nos laudos médicos – eles não são suficientes. São relevantes laudos sociais,
depoimento da parte autora, oitivas de testemunhas, etc. Fontes de prova que
elucidem as barreiras sociais enfrentadas pela pessoa com HIV. Nesse contexto, é
possível que o indivíduo seja considerado pessoa com deficiência ainda que o vírus HIV
não lhe cause um sofrimento físico, mas um sofrimento emocional como decorrência
do preconceito e das inúmeras barreiras sociais enfrentadas”.
- Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Comentário Geral no 6/2018:
o “Os modelos médico ou individual de deficiência impedem que se aplique o
princípio de igualdade às pessoas com deficiência. No modelo médico de
deficiência não se reconhece as pessoas com deficiência como titulares de
direitos, reduzindo-as às suas deficiências. (...) Os modelos médico ou individual
foram utilizados para determinar as primeiras leis e políticas internacionais
relacionadas com a deficiência, inclusive depois das primeiras tentativas de se
aplicar o conceito de igualdade ao contexto da deficiência. (...)
o O modelo de deficiência baseado nos direitos humanos reconhece que a
deficiência é uma construção social e que as deficiências não devem ser
consideradas um motivo legítimo para denegar ou restringir os direitos
humanos. Segundo este modelo, a deficiência é um dos diversos estratos da
identidade. Portanto, as leis e políticas de deficiência devem ter em conta a
diversidade de pessoas com deficiência. Este modelo também reconhece que os
direitos humanos são interdependentes, indivisíveis e estão relacionados entre
si”.
- Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Corte IDH, 2006: primeiro caso envolvendo violações
de direitos humanos de pessoa com deficiência.
- Corte IDH, Caso dos Meninos de Rua (Villagrán Morales e outros) vs. Guatemala:
considerações sobre a vulnerabilidade acentuada de crianças em situação de rua.
- CIDH, Medidas cautelares em favor do Padre Júlio Lancellotti e de Daniel Guerra
Feitosa: o primeiro, responsável pela Pastoral do Povo de Rua em São Paulo e defensor
dos direitos humanos das pessoas em situação de rua, e o segundo, uma pessoa em
situação de rua. Proteção contra ameaças por parte de agentes estatais de segurança
pública.
- Relatório da CIDH sobre 2011 sobre direitos das pessoas privadas de liberdade:
1) superpopulação carcerária; 2) deficientes condições de reclusão, tanto físicas como
relativas à falta de oferecimento de serviços básicos; 3) altos índices de violência
carcerária e falta de controle efetivo das autoridades; 4) emprego da tortura com fins
de investigação criminal; 5) uso excessivo da força por parte dos funcionários de
segurança dos centros penitenciários; 6) uso excessivo da prisão preventiva, que
repercute diretamente na superpopulação carcerária; 7) ausência de medidas efetivas
para a proteção de grupos vulneráveis; 8) falta de programas laborais e educativos e a
ausência de transparência nos mecanismos de acesso a estes programas; e 9)
corrupção e falta de transparência na gestão penitenciária.
4. Relação entre a pessoa presa e o Estado
A respeito da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas:
- Art. 6o: Todo indígena tem direito a uma nacionalidade.
- Art. 8.1: Os povos e pessoas indígenas têm direito a não sofrer assimilação forçada ou
a destruição de sua cultura.
- Art. 24.1: Os povos indígenas têm direito a seus medicamentos tradicionais e a
manter suas práticas de saúde, incluindo a conservação de suas plantas, animais e
minerais de interesse vital do ponto de vista médico. As pessoas indígenas têm
também direito ao acesso, sem qualquer discriminação, a todos os serviços sociais e de
saúde.
- Art. 30.1: Não se desenvolverão atividades militares nas terras ou territórios dos
povos indígenas, a menos que essas atividades sejam justificadas por um interesse
público pertinente ou livremente decididas com os povos indígenas interessados, ou
por estes solicitadas.
- Art. 34: Os povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas
estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições,
procedimentos, práticas e, quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em
conformidade com as normas internacionais de direitos humanos.
o IMPORTANTE – universalismo cultural: essa última parte significa que alguns
costumes e tradições de algumas comunidades indígenas que se revelam
violadoras dos direitos humanos não são admitidos. Isso não representa uma
violação ao direito à cultura, mas sim uma compreensão de que o relativismo
cultural não mais subsiste (desde 1948 perdeu sua posição).
o Trata-se de uma declaração universal dos direitos humanos, que abarca
também povos tradicionais e indígenas. Essa compreensão é importante para a
proteção dos indígenas perante a sociedade hegemônica, mas também para as
relações entre os próprios indígenas.
Sobre a Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas:
- Art. 1.2: A autoidentificação como povo indígena será um critério fundamental para
determinar a quem se aplica a presente Declaração.
- Art. 7.1: As mulheres indígenas têm direito ao reconhecimento, proteção e gozo de
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais constantes do Direito
Internacional, livres de todas as formas de discriminação.
- Art. 10.1: Os povos indígenas têm o direito de manter, expressar e desenvolver
livremente sua identidade cultural em todos os seus aspectos, livre de toda intenção
externa de assimilação.
- Art. 22.1: Os povos indígenas têm direito a promover, desenvolver e manter suas
estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições,
procedimentos, práticas e, quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em
conformidade com as normas internacionais de direitos humanos.
- Art. 26.1: Os povos indígenas em isolamento voluntário ou em contato inicial têm
direito a permanecer nessa condição e a viver livremente e de acordo com suas
culturas.
A respeito da Convenção no 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais:
- DISTINÇÃO ENTRE POVOS TRIBAIS E POVOS INDÍGENAS NO ART. 1º:
o povos tribais são aqueles cujas condições sociais, culturais e econômicas os
distingam de outros setores da coletividade nacional e que estejam regidos,
total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por
legislação especial;
o povos indígenas são aqueles que descendem de populações que habitavam o
país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da
colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja
qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições
sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
- Art. 6º: trata do direito de consulta prévia, livre e informada sobre decisões que
possam afetar os povos tribais e indígenas.
- Art. 8.2: os povos indígenas e tribais têm o direito de conservar seus costumes e
instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos
fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos.
- Art. 9º: Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com
os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os
métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão
dos delitos cometidos pelos seus membros.
- Art. 10: quando forem impostas sanções penais aos povos indígenas e tribais, deve-se
dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento.
- Art. 14: Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de
posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
- Art. 15.1: Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas
terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses
povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos
mencionados.
- Art. 15.2: Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos
recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os
governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os
povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam
prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer
programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os
povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que
essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que
possam sofrer como resultado dessas atividades.
4. Destaques da jurisprudência internacional
- DANO ESPIRITUAL:
a Corte IDH reconheceu no Caso Comunidade Moiwana vs. Suriname (2005), pois a
comunidade indígena foi atacada e os restos mortais de alguns dos seus membros
desapareceram ou foram incinerados em uma funerária. A Comunidade Moiwana
adotava rituais específicos e complexos após a morte de um membro da comunidade.
- SIGNIFICADO ESPECIAL DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR:
a Corte IDH anotou que a convivência familiar no contexto da família indígena possui
um significado especial, não se limitando ao núcleo familiar, incluindo as distintas
gerações que a compõem e também a comunidade da qual faz parte (Corte IDH, Caso
Chitay Nech e outros vs. Guatemala, 2010).
- PROPRIEDADE COMUNAL:
por meio de uma interpretação evolutiva dos instrumentos internacionais de proteção
dos direitos humanos, a Corte IDH considera que o art. 21 da Convenção protege o
direito à propriedade num sentido que compreende, entre outros, os direitos dos
membros das comunidades indígenas no marco da propriedade comunal, que não se
concentra numa pessoa específica, mas sim num grupo (Caso Comunidade Mayagna
Sumo Awas Tingni vs. Nicarágua, 2001).
- DESNECESSIDADE DE TÍTULO FORMAL DE PROPRIEDADE:
a Corte IDH entende que, no caso de comunidades indígenas que ocupam suas terras
ancestrais de acordo com suas práticas consuetudinárias – mas que carecem de um
título formal de propriedade –, a posse da terra deve bastar para que obtenham o
reconhecimento oficial da propriedade e o consequente registro (Caso Comunidade
Moiwana vs. Suriname).
- Compilação da jurisprudência da Corte IDH sobre a propriedade comunitária das
terras indígenas (Caso Povo Indígena Xucuru vs. Brasil):
1) a posse tradicional dos indígenas sobre suas terras tem efeitos equivalentes ao título
de pleno domínio que outorga o Estado; 2) a posse tradicional outorga aos indígenas o
direito a exigir o reconhecimento oficial de propriedade e seu registro; 3) os membros
dos povos indígenas que por causas alheias à sua vontade tenham saído ou perdido a
posse de suas terras tradicionais mantêm o direito de propriedade sobre elas, ainda
que sem título legal, salvo quando as terras tenham sido legitimamente transferidas a
terceiros de boa-fé; 4) o Estado deve delimitar, demarcar e outorgar título coletivo das
terras aos membros das comunidades indígenas; 5) os membros dos povos indígenas
que involuntariamente tenham perdido a posse de suas terras, e estas tenham sido
transferidas a terceiros de boa-fé, têm direito a recuperá-las ou de obter outras terras
de igual extensão e qualidade; 6) o Estado deve garantir a propriedade efetiva dos
povos indígenas e abster-se de realizar atos que possam levar a que os agentes do
próprio Estado ou terceiros que atuem com sua aquiescência ou tolerância afetem a
existência, o valor, o uso ou o gozo do seu território; 7) o Estado deve garantir o direito
dos povos indígenas de controlar efetivamente e ser proprietários de seu território sem
nenhum tipo de interferência externa contra terceiros; e 8) o Estado deve garantir o
direito dos povos indígenas ao controle e uso do seu território e recursos naturais.
- DIREITO A SE MANIFESTAR NO PRÓPRIO IDIOMA:
o Estado de Honduras havia proibido os indígenas privados de liberdade de se
expressarem em seu idioma materno. Para a Corte IDH, os Estados devem levar em
consideração os dados que diferenciam os membros de povos indígenas da população
em geral, advertindo que “A língua é um dos importantes elementos de identidade de
um povo, precisamente porque garante a expressão, difusão e transmissão de sua
cultura. (...) um dos pilares da liberdade de expressão é precisamente o direito a falar e
que este implica necessariamente no direito das pessoas a utilizarem o idioma de sua
eleição na expressão de seu pensamento” (Caso López Álvarez vs. Honduras).
- DUPLA AFETAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS:
a Corte IDH tratou do assunto referente à dupla afetação das terras indígenas no
julgamento do Caso Povos Kaliña e Lokono vs. Suriname. A dupla afetação das terras
indígenas consiste em compatibilizar a proteção, em uma mesma propriedade, de
interesses e direitos ambientais e direitos das comunidades indígenas. A Corte
ressaltou que “Em princípio, existe uma compatibilidade entre áreas ambientais
protegidas e o direito dos povos indígenas e tribais na proteção dos recursos naturais
em seus territórios, notando que os povos indígenas e tribais, por sua interação com a
natureza e os modos de vida, podem dar um importante contributo para essa
conservação”.
Para viabilizar o fenômeno da dupla afetação das terras indígenas, a Corte fixou alguns
parâmetros, sendo eles: a) a participação efetiva; b) o acesso e o uso dos territórios
tradicionais; e c) o reconhecimento de benefícios resultantes da conservação.
Sistema Interamericano
- Corte IDH, Caso Atala Riffo vs. Chile: 1) a orientação sexual dos pais da criança não
pode ser levada em consideração em ações de guarda; 2) a CADH não acolheu um
conceito fechado ou tradicional de família; e 3) a orientação sexual e identidade de
gênero são categorias protegidas pela CADH na expressão “outra condição social”
prevista no art. 1.1.
- Corte IDH, Caso Duque vs. Colômbia: não se pode negar a concessão de benefício
previdenciário de pensão por morte em uniões homoafetivas.
- Corte IDH, Caso Flor Freire vs. Equador: a orientação sexual não deve ser fator
determinante para selecionar quem deve ou não ser membro das Forças Armadas.
- Corte IDH, Caso Rojas Marín e outra vs. Peru: a) violência física e psicológica contra
um homem gay; b) no caso de violência contra gay, a abertura de linhas de investigação
sobre comportamento social e/ou sexual da vítima configura ação baseada em
estereótipo de gênero, o que viola o DIDH; e c) obrigação de investigar a violência
contra LGBT.
- Corte IDH, Caso Vicky Hernández vs. Honduras (2021): a) pela primeira vez a Corte
IDH reconheceu a responsabilidade do Estado na morte de uma pessoa trans; e b)
aplicação da Convenção de Belém do Pará para mulher trans. Houve um voto
dissidente nesse ponto.
o Vejamos: “A Corte recorda que a Convenção de Belém do Pará é um
instrumento que foi adotado ante a necessidade de proteger de forma
reforçada o direito da mulher a uma vida livre de violência e eliminar todas as
situações de violência que possam afetá-las tanto no âmbito público como no
privado. (...) A Convenção de Belém do Pará, em seu artigo 1o, faz referência à
violência contra a mulher baseada em seu gênero. (...) A violência contra as
pessoas fundamentada na identidade de gênero, e especificamente contra as
mulheres trans, também se encontra baseada no gênero, enquanto construção
social de identidades, funções e atributos designados socialmente à mulher e
ao homem. (...)
o Além disso, o art. 9º da Convenção de Belém do Pará insta os Estados para que,
no momento de adotar medidas para prevenir, punir e erradicar a violência
contra a mulher, levem em conta a situação de vulnerabilidade à violência que
possa sofrer a mulher em razão, entre outras, de sua raça ou de sua condição
étnica, de migrante, refugiada ou deslocada.
o Esta lista de fatores não é numerus clausus, como o indica a utilização da
expressão ‘entre outras’. Desta forma, é possível considera que a identidade de
gênero em determinadas circunstâncias como a presente, que se trata de uma
mulher trans, constitui um fator que pode contribuir de forma interseccional à
vulnerabilidade das mulheres à violência baseada em seu gênero. (...)
o Assim e atendendo a uma interpretação evolutiva, a Corte estima que o âmbito
de aplicação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher se refere também a situações de violência baseada
em seu gênero contra as mulheres trans, como ocorreu neste caso”.
- Corte IDH, Opinião Consultiva no 24/2017: 1) a mudança de nome e em geral a
adequação dos registros públicos e dos documentos de identidade para que estes
sejam conformes à identidade de gênero autopercebida constitui um direito protegido
pela CADH, de modo que os Estados estão na obrigação de reconhecer, regular e
estabelecer os procedimentos adequados para tais fins; 2) os Estados devem garantir
que as pessoas interessadas na retificação da anotação do gênero ou no caso as
menções do sexo, sem mudar seu nome, adequar sua imagem nos registros e/ou nos
documentos de identidade de conformidade com sua identidade de gênero
autopercebida, possam acessar um procedimento i) focado na adequação integral da
identidade de gênero autopercebida; ii) baseado unicamente no consentimento livre e
informado do solicitante sem que sejam exigidos requisitos como certificações médicas
e/ou psicológicas ou outros que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes; iii) deve
ser confidencial e as mudanças ou adequações nos registros e documentos de
identidade não devem refletir as mudanças em conformidade com a identidade de
gênero; iv) deve ser rápido e na medida do possível gratuito; e v) não deve exigir
operações cirúrgicas e/ou hormonais; o procedimento que melhor se adequa é o
materialmente administrativo ou notarial; 4) a CADH, em virtude do direito à proteção
da vida privada e familiar, assim como do direito à proteção da família, protege o
vínculo familiar que possa derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo; 5) o
Estado deve reconhecer e garantir todos os direitos que decorram de um vínculo
familiar entre pessoas do mesmo sexo; e 6) estes entendimentos se aplicam a pessoas
menores de 18 anos conforme sua autonomia progressiva.
- CIDH, Caso Martha Álvarez vs. Colômbia: violação do direito à igualdade e à não
discriminação pelo indeferimento de visita íntima para mulher presa que mantinha
relacionamento homossexual.
- CIDH, Caso Luiza Melinho vs. Brasil: caso já estudado na aula da jurisprudência da
CIDH a respeito do Brasil. Discute-se a responsabilidade do Estado pela não realização
célere de uma cirurgia de redesignação sexual.
6. Corte IDH, Caso Pavez Pavez vs. Chile (2022)
a. FATOS
- A senhora Sandra Cecilia Pavez Pavez foi declarada inabilitada, com base na sua
orientação sexual, para o exercício do ensino religioso em uma escola pública. De
acordo com um decreto do Ministério da Educação, professore(a)s de educação
religiosa precisavam de um certificado de idoneidade expedido por uma autoridade
eclesiástica. Pavez Pavez obteve esse certificado desde 1985, com várias renovações.
- Em 2007, denúncias anônimas chegaram à instituição de ensino para denunciar que
Pavez Pavez era lésbica. A autoridade eclesiástica exortou Pavez Pavez a terminar sua
“vida homossexual” e também que, para continuar no cargo, deveria submeter-se a
terapias de ordem psiquiátrica.
- Em julho de 2007, a autoridade eclesiástica revogou o certificado de idoneidade de
Pavez Pavez, a impedindo de exercer a profissão de professora de educação religiosa.
- O Poder Judiciário chileno, provocado pela senhora Pavez Pavez, manteve a revogação
do seu certificado de idoneidade, compreendendo que o ato da autoridade eclesiástica
não poderia ser considerado ilegal ou arbitrário.
b. ENTENDIMENTO DA CORTE IDH
- O Brasil ainda não assinou a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos
de todos os Trabalhadores Migrantes e membros de suas Famílias (1990), tendo,
porém, encaminhado o texto para o Congresso Nacional, sinalizando, portanto,
aparentemente querer “pular” a fase da assinatura para já ratificar diretamente o
tratado caso o Congresso Nacional o aprove antes.
- De acordo com o art. 3o, a Convenção não se aplica: a) às pessoas enviadas por
organizações internacionais ou por um Estado para desempenharem funções oficiais
ou participarem de programas de desenvolvimento e de cooperação; b) às pessoas que
se instalam num Estado diferente do seu Estado de origem na qualidade de
investidores; c) aos refugiado e apátridas, salvo disposição em contrário da legislação
nacional ou de instrumento internacional em vigor para o Estado; d) aos estudantes e
estagiários; e e) aos marítimos que não tenham sido autorizados a residir ou exercer
atividade remunerada no Estado de emprego.
- Art. 4o: “Para efeitos da presente Convenção, a expressão "membros da família"
designa a pessoa casada com o trabalhador migrante ou que com ele mantém uma
relação que, em virtude da legislação aplicável, produz efeitos equivalentes aos do
casamento, bem como os filhos a seu cargo e outras pessoas a seu cargo, reconhecidas
como familiares pela legislação aplicável ou por acordos bilaterais ou multilaterais
aplicáveis entre os Estados interessados”.
- Art. 25: igualdade de direitos e condições em matéria de direitos trabalhistas em
relação aos nacionais.
- Art. 27.2: “Se a legislação aplicável privar de uma prestação os trabalhadores
migrantes e os membros das suas famílias, deverá o Estado de emprego ponderar a
possibilidade de reembolsar o montante das contribuições efetuadas pelos
interessados relativamente a essa prestação, na base do tratamento concedido aos
nacionais que se encontrem em circunstâncias idênticas”.
- Art. 72: institui o Comitê para a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famílias.
- Mecanismos convencionais do Comitê (art. 73 e seguintes): relatórios periódicos,
petições interestatais (exige manifestação adicional) e petições individuais (exige
manifestação adicional).
5. Destaques da jurisprudência internacional
- Primeiro vamos lembrar que o DIDH não acolhe uma perspectiva abolicionista do
Direito Penal. Pelo contrário, emite mandados de criminalização e impõe obrigações
processuais positivas para os Estados (investigar, processar e punir).
- Considero que existe um pecado original do DIDH, que consiste na reação a crimes
muitos graves contra os direitos humanos por meio de um poder penal absoluto
(Daniel Pastor).
- Assim, portanto, o Tribunal de Nuremberg, os Tribunais ad hoc criado pelo CSNU e,
em alguma medida, também o Estatuto de Roma do TPI, com crimes imprescritíveis,
prisão perpétua etc.
- No sistema interamericano, a Corte IDH, desde o julgamento do primeiro caso
contencioso – Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988) –, já estabeleceu a
obrigação dos Estados de investigar, processar e punir toda violação de direitos
humanos, o que consiste nas chamadas obrigações processuais positivas (que nem
sempre são, porém, associadas a persecução penal, mas também a deveres dos
Estados na proteção, p. ex., de pessoas privadas de liberdade).
- “(...) A segunda obrigação dos Estados Partes é a de "garantir" o livre e pleno exercício
dos direitos reconhecidos na Convenção a toda pessoa sujeita à sua jurisdição. Esta
obrigação [de garantia dos direitos humanos] implica o dever dos Estados Partes de
organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas através das
quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira tal que sejam capazes de
assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos. Como
consequência desta obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda
violação dos direitos reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais, o
restabelecimento, se possível, do direito violado e, se for o caso, a reparação dos danos
produzidos pela violação dos direitos humanos”.
- A Corte IDH entende que, em relação aos crimes mais graves contra os direitos
humanos (como tortura, desaparecimento forçado, execuções extrajudiciais etc.), o
Estado não pode alegar nenhum obstáculo de direito interno, tais como disposições de
anistia, prescrição e demais excludentes de responsabilidade.
- Neste sentido, p. ex., e em especial a partir do Caso Barrios Altos vs. Peru (2001).
Primeira decisão da Corte IDH envolvendo lei de anistia. Há quem considere correta ou
natural essa jurisprudência da Corte IDH.
2. Obrigações processuais positivas
- Das 100 maiores economias mundiais, 31 são Estados e 69 são multinacionais, cujo
faturamento anual excede o PIB de Estados (dados de 2015).
- John Ruggie ressalta que “as empresas multinacionais estão ultrapassando economias
meramente ‘nacionais’ e suas transações internacionais. (...) desde a década de 1990 –
considerada ‘época de ouro’ para a mais recente onda de globalização corporativa – as
empresas multinacionais emergiram de forma robusta, em maiores quantidade e
escala, tecendo núcleos de atividade econômica transnacionais, sujeitos a uma única
visão global estratégica, operando em tempo real, conectadas e de forma
concomitante” (Quando negócios não são apenas negócios: as corporações
multinacionais e os direitos humanos).
- Para Flávia Piovesan, “Neste contexto, indaga-se: Qual é o alcance da
responsabilidade das empresas em matéria de direitos humanos sob a ótica do DIDH?
Quais são os limites e as potencialidades da arquitetura protetiva internacional ao
enfrentar o desafio de impulsionar o papel das empresas no campo dos direitos
humanos? Qual deve ser a responsabilidade do Estado na relação empresas e direitos
humanos? Qual há de ser o alcance dos direitos e das garantias das vítimas na hipótese
de violação perpetrada por empresas? Quais são as estratégias para fortalecer a
proteção e a promoção dos direitos humanos, bem como a prevenção de violações por
parte das empresas?” (no artigo Empresas e direitos humanos: desafios e perspectivas
à luz do DIDH, em coautoria com Victoriana Gonzaga)”.
2. Abordagem do assunto no sistema global
- O DIDH foi concebido para tratar de conflitos entre o Estado, de um lado, e da vítima
singularmente considerada, de outro (excepcionalmente também para tratar de
conflitos interestatais).
- Surge, porém, este novo ator no contexto do DIDH: as empresas, que podem violar
direitos humanos de pessoas, coletividades e grupos vulneráveis.
- Vejamos como a questão foi e continua sendo discutida no âmbito das Nações
Unidas:
- Conforme explica Flávia Piovesan, “Os Princípios Orientadores constituem o primeiro
marco normativo internacional a identificar e a aclarar a responsabilidade das
empresas e dos Estados em matéria de direitos humanos; objetificando aprimorar
padrões e práticas em relação aos direitos humanos e empresas, de forma a alcançar
resultados tangíveis para indivíduos e comunidades afetadas, contribuindo, assim,
para uma globalização socialmente sustentável. (...) Os Princípios Orientadores são
estruturados em 3 pilares: proteger, respeitar e remediar. Abrangem um total de 31
princípios endereçados aos Estados e às empresas, com o objetivo de esclarecer o
alcance de sua responsabilidade em matéria de proteção e respeito aos direitos
humanos no contexto das atividades empresariais, prevendo, ainda, acesso a um
remédio eficaz para as vítimas e comunidades afetadas por tais atividades. Os três
pilares destinam-se a desempenhar funções de fortalecimento mútuo”.
3. Destaques dos Princípios de Ruggie
- Conforme ensina Elizabeth Salmon, “O DIH ou ius in bello não permite nem proíbe os
conflitos armados, tanto internacionais como internos, senão que, frente à sua
ocorrência, procura humanizá-los e limitar seus efeitos ao estritamente necessário.
Trata- se de um conjunto de normas, de origem convencional ou consuetudinário, cuja
finalidade específica é solucionar os problemas de índole humanitária diretamente
derivados dos conflitos armados e que, por razões humanitárias, restringe a utilização
de certos métodos ou meios de combate. Assim entendido, o DIH pretende um
equilíbrio entre as necessidades militares e o princípio da humanidade, isto é, entre o
que é necessário para vencer o adversário e o que simplesmente denota crueldade.
(...) O vasto número de normas que conformam o DIH protege, de um lado, as vítimas
dos conflitos armados e, de outro, limita os meios e métodos de combate, isto é, busca
proteger a dignidade e a integridade das pessoas no contexto de enfrentamentos
armados”.
3. Fontes do DIH
- O termo teoria crítica foi elaborado por Max Horkheimer, por volta de 1930, na
conhecida Escola de Frankfurt, e tinha como objetivo criticar a teoria científica
tradicional, que se apresentava ou era concebida – pelos entusiastas da teoria crítica –
como neutra, descolada da realidade, sem correspondência empírica.
- Adaptada ao contexto jurídico, a teoria crítica pretende questionar a teoria tradicional
da dogmática jurídica que, tal como a teoria tradicional da ciência, se apresentaria de
forma despolitizada, pretensamente neutra e distante da comprovação empírica.
- A teoria crítica, em resumo, questiona a potencialidade do discurso dogmático-
jurídico-positivo para solucionar problemas sociais.
- Para Antonio Carlos Wolkmer, “No interregno de rupturas paradigmáticas e de novos
horizontes abertos pelo globalismo neoliberal e pelo sistema-mundo capitalista,
importa avançar na direção de uma concepção de direitos humanos não mais
meramente formalista, estatística e monocultural. Para isso, a adesão é com um
referencial crítico dos direitos humanos em sua dimensão de resistência, de libertação
e de interculturalidade”.
- Não rechaça todo o conjunto de boas intenções dos que lutam por direitos humanos
seguindo as pautas da teoria tradicional. Considera a luta jurídica também importante,
mas rechaça a pretensão intelectual da sua neutralidade.
- Afirma que o conteúdo básico dos direitos humanos não é o direito a ter direitos, mas
sim o conjunto de lutas pela dignidade, cujos resultados devem ser garantidos por
normas jurídicas, por políticas públicas e por uma economia aberta às exigências da
dignidade.
- Defende um universalismo a posteriori, um universalismo de chegada – e não de
partida –, em que todas as culturas possam oferecer suas opções.
o Ou seja: não se deve partir de uma concepção universal, ele não deve ser
imposto no início (universalismo de partida). Deve-se chegar ao universalismo a
partir de um intercruzamento de culturas. O universalismo deve ser construído
até que se possa eventualmente chegar em uma perspectiva
fundamentalmente universal.
- Defende uma concepção intercultural para superar o embate universalismo vs.
localismo ou relativismo cultural. Opõe-se ao que chama de universalismo de retas
paralelas, que seria um excesso de contexto local, que rejeita o diálogo universalista
sem experimentá-lo. Defende uma racionalidade de resistência ou um
multiculturalismo crítico ou de resistência.
- “Nossa racionalidade de resistência conduz, então, a um universalismo de contrastes,
de entrecruzamentos, de mesclas. Um universalismo impuro que pretende a
interrelação mais que a superposição e que não aceita a visão microscópica de nós
mesmos que é imposta pelo universalismo de partida ou de retas paralelas. Um
universalismo que nos sirva de impulso para abandonar todo tipo de posicionamento,
cultural ou epistêmico, a favor de energias nômades, migratórias, móveis, que permita
nos deslocarmos pelos diferentes pontos de vista sem pretensão de negar-lhes, nem de
negar-nos, a possibilidade de luta pela dignidade humana. (...) Por isso, propomos uma
prática não universalista nem multicultural, mas sim intercultural. (...)” – A
(re)invenção dos direitos humanos.
Concepção para Herrera Flores
INTERCULTURALISMO MULTICULTURALISMO
As culturas partem de linhas de Cultura ocidental “tolerando” outras
igualdade para dialogarem entre si. linhas culturais.