Glenda Gondim - A Reparação Civil Pela Perda de Uma Chance, PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN (UFPR)
GLENDA GONALVES GONDIM
A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
CURITIBA
2010
ii
GLENDA GONALVES GONDIM

Dissertao apresentada ao Programa de
Psgraduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas, Universidade Federal do ParanUFPR, na rea de concentrao Relaes
Sociais e linha de pesquisa Novos paradigmas do
direito, como requisito parcial para a obteno do
grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior.
CURITIBA
2010
iii
G637r
Gondim, Glenda Gonalves.
A reparao civil na teoria da perda de uma chance / Glenda Gondim;
orientador: Eroulths Cortiano Junior. Curitiba, 2010.
188 f.
Inclui referncias e notas.
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito,
Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran-UFPR, rea
de concentrao Relaes sociais e Linha de pesquisa Novos
paradigmas do direito, como requisito parcial para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
1. Responsabilidade civil. 2.Dano. 3. Nexo causal. 4. Teoria da perda
de uma chance I. Cortiano Junior, Eroulths. II. Ttulo.
CDD 342.151
CDU 342.14
Bibliotecria Paula Carina de Arajo CRB 9/1562
iv
TERMO DE APROVAO
Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em

Direito das Relaes Sociais, Programa de Ps Graduao em Direito, Setor de
Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca
examinadora:
Orientador:
Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior

Departamento de Direito Civil
Universidade Federal do Paran
Prof. Dr. Anderson Schreiber
Pontifcia Universidade Catlia do Rio de Janeiro
Prof. Dr. Srgio Said Staut Jnior
Universidade Federal do Paran
Curitiba, maro de 2010.
Maria do Carmo Gonalves Gondim e

Laura Gondim Mateus da Silva, me e
sobrinha, que tanto incentivaram a
elaborao deste trabalho, pelo simples
fato de existirem.
Viviane Gonalves Gondim, irm que,
mesmo distante, sempre foi a minha
melhor amiga.
memria do meu pai, Otaviano
Borges
humano.
Gondim,
exemplo
de
ser
vi
AGRADECIMENTOS
Esse trabalho fruto de diversos fatores que unidos permitiram a pesquisa e a

sua elaborao. Aqui so mencionadas algumas das pessoas que tiveram maior
importncia
na
elaborao
desse
trabalho
que
merecem
meus
sinceros
agradecimentos.
Ao Professor Doutor Eroulhts Cortiano Jnior pela orientao e as palavras de
apoio, que tornaram possvel a elaborao e finalizao deste trabalho.
Aos Professores Daniel Ferreira e Miguel Kfouri Neto, pelo sempre incentivo e o
despertar pela pesquisa.
Rosemeire Ferracini pelo companheirismo, por fazer parte da minha vida e me
acolher muito mais que uma irm.
Pelo exemplo de disciplina, amizade e todo o apoio oferecido, muito alm das
necessidades acadmicas, Renata Steiner.
s minhas amigas, Cludia Machado, Consuelo Macedo, Patrcia Mussi e Mara
Gavioli, que mesmo distantes, permanecem presentes, como modelos de pessoas, no
mbito profissional e pessoal, e pelo sempre apoio em todas as minhas decises.
Ao Maurcio do Valle pelo sempre incentivo, pela companhia, pelo exemplo de
pessoa e por ter tornado mais leve a rdua tarefa da pesquisa.
Aos meus amigos, Bruna Carolina da Rosa e Mrcio Kabke Pinheiro, pela
ausncia consentida.
Marina Cabral Rhinow pela sinceridade e modelo de amiga e profissional.
Aos meus amigos, Andrea Gebert, Flvia Machado, Juliana Furtado, Alessandro
Kishino, Marco Luna e Marina Hara, pelo apoio, compreenso e pacincia nas
ausncias exigidas por esse trabalho.
Marlia Pedroso Xavier, pelas palavras de incentivo. Andrea Gomes, pela
amizade e o necessrio apoio durante as horas de trabalho. Jaqueline Lobo da Rosa
pelo exemplo de mulher da hipermodernidade, capaz de acumular as funes de
esposa, me e profissional, de forma exemplar.
vii
RESUMO
De matria relegada, nas ltimas dcadas, a responsabilidade civil assumiu um papel

de extrema relevncia perante o Direito, o que acarretou alteraes pontuais em seus
pressupostos e fundamentos. A partir da mudana de paradigma em procurar o
responsvel para reparar o prejuzo, o dano passou a ocupar a posio central do
instituto e, conseqentemente, a necessidade de reparao dos prejuzos sofridos
tornou-se funo primordial da responsabilidade civil. A jurisprudncia teve e tem papel
relevante para as alteraes nesse instituto, por interpretar diferenciadamente os seus
pressupostos, bem como pela criao de novas teorias para melhor resposta aos
anseios da sociedade. Dentre as novas teorias desenvolvidas pelas decises judiciais
inclui-se a teoria da perda de uma chance. Essa teoria adotada pela jurisprudncia
brasileira, mesmo ante a escassez doutrinria, diz respeito a possibilidade de reparar
uma probabilidade do ofendido obter um benefcio, seja por uma vantagem esperada
que no se concretizou, seja pela no interrupo de um prejuzo que veio a ocorrer. A
possibilidade de aplicao da teoria no direito ptrio, bem como os requisitos e critrios
para a sua reparao so objeto deste estudo, a partir da premissa dos pressupostos
da responsabilidade civil adotados para o instituto de maneira geral.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano. Nexo causal. Teoria da perda de uma
chance.
viii
ABSTRACT
A relegated matter in the last decades, tort liability has recently assumed a role of
extreme legal significance, which resulted in precise changes in its fundaments and
presuppositions. There was a change in paradigm from searching for the liable party to
pay for the damages, to putting the damages themselves in the central position of tort
liability. As a consequence, tort damages now occupy a central position in tort liability
theory and the necessity to satisfy damages is tort liabilitys primary function. Recent
jurisprudence has always had a relevant role in those changes because such a role is to
adapt tort liability to social reality, interpret its presuppositions, and create new theories
that better respond to societys aims. Amongst these new theories generally developed
by judicial decisions is the loss of a chance. The Brazilian jurisprudence adopted the
loss of a chance doctrine without the necessary doctrinal analysis, in order to provide
the victim with the possibility of obtaining relief either because of a benefit-expectation
that did not materialize or because of the failure to interrupt a harm that occurred. This
study focuses on the possibility of application of the loss of a chance doctrine in the
Brazilian legal system, as well as the criteria and requisite for its application, from the
perspective of general tort liability principles.
Key words: Tort liability. Damages. Causation. Loss of a chance doctrine
ix
SUMRIO
RESUMO
vii
ABSTRACT
viii
INTRODUO
01
I OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1. O NOVO OLHAR LANADO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
04
1.1. O distanciamento da culpa
08
1.2. O dano como ponto central para a responsabilidade civil
14
1.3. O nexo causal e as dificuldades suscitadas
19
2. A ANLISE DO DEVER DE REPARAR

2.1. O princpio do alterum non laedere e o dever de reparar
24
26
2.2. A anlise do prejuzo causado pela violao do dever primrio e os

requisitos para sua configurao como dano
3. A FORMAO JURISPRUDENCIAL E ADAPTAO REALIDADE SOCIAL
30
36
3.1. A responsabilidade civil luz da era da segurana s clusulas gerais

e as Alteraes Doutrinrias
39
3.2. A construo jurisprudencial
45
II A PROPOSTA DA REPARAO POR CHANCES

4. ALGUMAS PREMISSAS PARA O ESTUDO DA REPARAO POR CHANCES
50
4.1. As alteraes do instituto da responsabilidade civil e o cenrio que

permitiu a criao da teoria
54
4.2. A chance perdida e o requisito da certeza: um dano especfico ou uma

parcela do prejuzo
62
4.3. Da esperana chance reparvel: o desencadeamento normal de eventos

e o benefcio esperado
66
5. A ZONA GRIS: OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS PARA A REPARAO

POR CHANCES
69
5.1. A anlise da probabilidade
76
5.2. A chance como salvador da ptria
88
6. A CLASSIFICAO: A PARTIR DA POSIO DOUTRINRIA DE

FERNANDO NORONHA
93
6.1. A frustrao em obter uma vantagem esperada
99
6.2. A frustrao em evitar um prejuzo
105
6.2.1. Evitar a ocorrncia de um prejuzo
110
6.2.2. A chance em virtude da ausncia de informao
113
III BREVES CONSIDERAES SOBRE O VALOR DA REPARAO

7. CONTEDO ECONMICO DA CHANCE
117
7.1. Danos materiais: lucros cessantes e danos emergentes
121
7.2. A chance como dano expatrimonial
128
8. PARMETROS EXISTENTES PARA A QUANTIFICAO
134
8.1. A anlise do nexo causal e a extenso do da: ante o previsto nos

artigos 403 e 944, ambos do Cdigo Civil diante do princpio da
reparao integral
138
8.2. Critrios doutrinrios e jurisprudenciais
143
CONSIDERAES FINAIS
153
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
157
INTRODUO
Nos jogos olmpicos do ano de 2004, na cidade de Atenas, na Grcia, a prova da

maratona foi marcada por um acontecimento que surpreendeu aqueles que
acompanhavam a sua realizao.
Nos ltimos quilmetros a serem percorridos, o maratonista brasileiro, Vanderlei
Cordeiro de Lima, que liderava a competio, foi segurado por um homem que invadiu
a pista. Pessoas que acompanhavam a prova e policiais auxiliaram a imediata retirada
do invasor.
O maratonista que estava em primeiro lugar, com uma diferena de,
aproximadamente, trinta segundos para com os outros competidores, ao retornar
prova, demorou alguns segundos para retomar o ritmo de corrida e terminou a
competio em terceiro lugar, premiado com medalha de bronze.
As manchetes dos jornais no Brasil divulgaram o ocorrido ora como a obteno
da medalha do bronze e ora como a perda da medalha de ouro.
A dvida que se instaurou era se o competidor teria ganho a medalha de ouro se
no tivesse ocorrido o incidente. No possvel responder com absoluta certeza essa
questo, pois a vitria dependia de fatores alheios e, em virtude da conduta do invasor,
no ocorreu. Essa indagao apresenta um problema jurdico sobre a existncia de
responsabilidade civil do invasor e quais seriam as conseqncias em caso positivo.
Para tanto, devem ser analisados se esto presentes os pressupostos da
responsabilidade civil: a conduta culposa, o dano e o nexo causal entre ambos.
A conduta culposa encontraria fundamentos na invaso da pista, bem como por
ter o invasor segurado o maratonista. As maiores indagaes aparecem no que diz
respeito ao dano, para analisar qual seria o prejuzo reparvel do maratonista. que
Vanderlei Cordeiro de Lima terminou a maratona na terceira colocao e no h como
comprovar, efetivamente, se ausente a invaso da pista teria o corredor permanecido
em primeiro lugar e ganho a medalha de ouro.
Assim, o fato de outrem, no participante, ter invadido a pista e segurado o

maratonista, no resulta, diretamente, a perda da medalha de ouro, porque essa
colocao dependeria do desempenho do maratonista e dos demais competidores.
Pelas regras normais da responsabilidade civil, essa situao no seria
reparvel. O dano final, recebimento do primeiro lugar, no certo; no h nexo causal
entre a conduta e tal prejuzo.
Contudo, teoria criada pela jurisprudncia francesa, que analisa a probabilidade
de obter uma vantagem, poderia dar outra soluo questo.
Com efeito, quando o curso natural de eventos interrompido e uma vantagem
que se esperava ocorrer no acontece, pode estar diante de um caso tpico da teoria da
perda de uma chance.
Essa teoria o objeto de estudo neste trabalho.
A perda da chance tem sido adotada pela jurisprudncia brasileira, mesmo ante
a escassa doutrina sobre a matria, que passou a se preocupar com maior nfase,
aps as lides terem chegado ao Superior Tribunal de Justia.
Por conta dessa origem jurisprudencial, esse trabalho leva em considerao
vrios julgados sobre o tema, especificamente, do Superior Tribunal de Justia, bem
como, em sua maioria, das cortes de trs Estados do pas, Rio Grande do Sul, Paran e
Rio de Janeiro (Estados pioneiros na aplicao da reparao por chances e com mais
diversidades de temas apresentados).
O estudo dividido em trs Captulos.
No primeiro Captulo, cuida-se da evoluo da responsabilidade civil, com a
mudana de olhar que desencadeou a alterao de um posicionamento secundrio
perante o Direito civil para uma posio de grande relevncia.
Ainda, o Captulo cuidar da transferncia do enfoque de quem o responsvel
para quem sofreu o prejuzo e as suas conseqncias, perante a pretenso em
restabelecer o equilbrio econmico jurdico sofrido.
Alm de serem tratadas as conseqncias, ser analisada nesse Captulo, a
influncia das decises judiciais na evoluo da responsabilidade civil, incluindo a teoria
da perda de uma chance.
No segundo Captulo, sero mencionados os fenmenos mais importantes para

a alterao do instituto da responsabilidade civil que criaram um cenrio favorvel para
a aplicao dessa teoria.
A anlise dos pressupostos da responsabilidade civil, quando se trata da
aplicao da teoria, a partir da distino entre a chance como um dano especfico ou
mera parcela da leso integral suportada pelo ofendido, tambm ser objeto de estudo
nesse Captulo.
O ltimo Captulo tem como objeto o contedo econmico da chance, definida
como extrapatrimonial ou material, bem como os mtodos a serem utilizados para sua
quantificao.
Durante todo o percurso do estudo haver referncia s decises dos Tribunais,
principal forma criativa dessa teoria.
Esse recurso ao posicionamento dos Tribunais tambm se justifica nas
dificuldades de pesquisa bibliogrfica, por sua escassez.
As obras, os artigos em peridicos, bem como a jurisprudncia consultada,
podem ser encontrados nas prprias citaes realizadas no desenvolvimento do
estudo, especificamente nas notas de rodap, bem como nas referncias bibliogrficas.
I OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1. O NOVO OLHAR LANADO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
O tema, que antes estava s margens do Direito, cujas discusses doutrinrias

eram escassas, o nmero de decises judiciais que a ele se referia era insignificante,
alm do grande descaso nos bancos acadmicos, de um dia para outro, dominou os
tribunais, monopolizou os processos, fez convergir sobre ela [ele] os tratados e as
monografias1 e se apresenta, nos tempos de hoje, como uma matria de grande
relevncia. Diante dessa grande mudana e posio diferenciada assumida perante a
doutrina, Tribunais e no prprio ensino jurdico comum afirmar que a
responsabilidade civil certamente o instituto de Direito Civil que teve desenvolvimento
mais espetacular nos ltimos cem anos2.
Essa diferena de tratamento do tema desde o seu estudo perante as faculdades
de direito at a jurisprudncia bem relatada por Louis JOSSERAND que expe,
atravs de sua experincia pessoal, o seguinte caminho traado pela responsabilidade
civil no campo do Direito:
Ao tempo em que eu era estudante, o meu professor de direito civil tratava da
responsabilidade numa s e nica lio, como dum assunto inteiramente
secundrio; e os repertrios de jurisprudncia eram ento bem pobres em
decises referentes aos delitos ou aos quase-delitos civis. Atualmente, dez ou
doze lies so apenas suficientes para o professor dar aos seus alunos uma
idia do assunto em si; e, quanto s nossas colees de jurisprudncia,
regurgitam, em todo o pas, de julgamentos e de arestos proferidos em
processos de responsabilidade; h mesmo vrias revistas especializadas na
matria. Na verdade, a responsabilidade se tem elevado ao primeiro plano da
WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro.
Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, v. 7, n. 26, 1998, p. 99.
2
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de direito
civil, imobilirio, agrrio e empresarial, So Paulo: RT, v. 17, n. 64, 1993, p. 12.
atualidade judiciria e doutrinria: a grande sentinela do direito civil mundial:

a primeira entre todas3.
A importncia atual tamanha que Srgio CAVALIERI FILHO, desembargador

do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, afirma ter verificado, em vrias sesses de
julgamento, que os casos sobre a matria ultrapassam cinqenta por cento dos
recursos a serem julgados4.
Para analisar a atual relevncia da responsabilidade civil no mbito jurdico, as
influncias dos fatores tecnolgicos, econmicos, sociais, polticos e influncias de
ordem moral5 devem ser considerados conjuntamente, pois a apurao do responsvel
por um dano uma deciso tica, poltica e filosfica, antes de jurdica6 e, por isso,
somente estudando a responsabilidade civil sobre esses dois planos [moral e
econmico] que se lhe poder dar uma soluo satisfatria7.
Para Jos de DIAS8 e Georges RIPERT9, o desenvolvimento social e tecnolgico
experimentado
indiscutivelmente
nos
ltimos
foram
sculos,
desenvolvidos
em
especial
mecanismos
no
sculo
XX,
que
sequer
eram
quando
antes
10
pensados , o responsvel pelo aumento do nmero de danos e ofendidos.

importante compreender que Jos de Aguiar DIAS, a partir do objetivo de
restabelecer o equilbrio econmico jurdico desfeito pela ocasio do prejuzo, defende
a ocorrncia do dano como a causa geradora desse instituto da reparao11, o que
justifica a argumentao de que os fatores que alteraram, ou melhor, aumentaram o
3
JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v.
86, n. 454, 1941, p. 548.
4
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed., rev., aum. e atual. de acordo
com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.
5
LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: RT, 1963, p. 17.
6
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 21.
7
Arnoldo WALD, A evoluo..., 1998, p. 99.
8
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11.ed. ver., atual. de acordo com o Cdigo Civil de
2002. Aument. por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 14.
9
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo da 3. ed. francesa por Osrio de
Oliveira. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 213-214.
10
Foram tantos inventos e tantas evolues que sequer eram esperadas ou imaginadas pela
humanidade, como exemplifica Clayton REIS: Seria impossvel aos habitantes do planeta a partir do
sculo XVIII imaginar que, no sculo XX, o homem desembarcaria na lua ou que haveria possibilidade
de comunicao sonora e visual instantnea entre duas cidades situadas em continentes diferentes e
separadas por milhares de quilmetros. (REIS, Clayton. A teoria do risco na modernidade: uma
anteviso do futuro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade:
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.6, p. 47.)
11
Jos de Aguiar DIAS, Da responsabilidade..., 2006, p. 55.
nmero de ofensas e ofendidos existentes, so as razes do diferente enfoque da

responsabilidade civil e sua mudana de posio perante o direito civil.
Mesmo considerando como relevantes as questes sociais que influenciaram o
instituto, na brilhantes comparao de Carlos Alberto GHERSI, as repercusses do
avano tecnolgico esto para a responsabilidade civil como a queda da Bastilha est
para a monarquia e a demolio do muro de Berlim para o comunismo e simboliza o
final de um mtodo, uma filosofia e uma histria 12.
Essas alteraes so decorrentes da Revoluo Industrial iniciada no sculo
XVIII, na Inglaterra, com o incio da era das mquinas, que proporcionou um mundo
mais dinmico e ampliou o domnio da responsabilidade civil para, conforme doutrina
Louis JOSSERAND, todo o direito das obrigaes, toda a vida em sociedade 13.
Em razo da Revoluo Industrial surgiu uma nova realidade, um convvio
permanente com mquinas que apresentavam maiores perigos14 e, conseqentemente,
um aumento no nmero de danos decorrentes do processo industrial15. Por
conseguinte, expandiu-se a necessidade de estudo e os casos a serem apreciados pelo
Poder Judicirio sobre a matria da responsabilidade civil, tendo em vista que, quanto
menor a segurana material, mais se necessita de uma segurana jurdica16.
A multiplicao dos inventos, as descobertas e outras conquistas da atividade
humana
12
17
foram de extrema importncia para a sociedade18 e para o Direito, o que
GHERSI, Carlos Alberto. Teora general de la reparacin de daos. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 2.
Louis JOSSERAND, Evoluo..., 1941, p. 558.
14
Afirma Clayton REIS que essa nova realidade apresentou uma nova relao social e jurdica entre o
homem e a mquina. (...) os novos equipamentos geraram um enorme potencial de danos, em razo
dos perigos no seu manuseio, bem como decorrentes do prprio perigo de dano. (REIS, Clayton. A
teoria..., 2006, p. 42-44).
15
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos: pessoais e materiais. 7. ed. ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 2.
16
Como bem assevera Louis JOSSERAND: O sculo do caminho de ferro, do automvel, do avio, da
grande indstria e do maquinismo, o sculo dos transportes e da mecanizao universal, no ser
precisamente o sculo da segurana material: fiis recomendao de NIETZSCHE, vivemos
perigosamente, cada vez mais intensamente, como nos aconselhava o ilustre presidente TEODORO
ROOSEVELT. E ento, acontece muito naturalmente que, desprovidos de segurana material,
aspiramos mais a mais segurana jurdica; (...). (Louis JOSSERAND, Evoluo...,1941, p. 549).
17
Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 21.
18
de importncia fundamental para a histria da humanidade o fenmeno da industrializao. Mesmo
que se considere apenas o homo sapiens (e no outros seres j humanos que o antecederam ou
chegaram a ser contemporneos, como o homo neanderthalensis, possivelmente exterminado pelos
nossos antepassados), estamos convictos de que a humanidade, em toda a histria, provavelmente
muito superior a cem mil anos, passou por apenas duas revolues fundamentais: a primeira foi a
neoltica (ou agrcola, se preferirmos), a segunda a industrial, que, em nossa opinio, ainda est em
13
acarretou uma maior preocupao com os juristas que estavam diante de um modelo
jurdico e engessado existente poca, insuficiente para responder s demandas que
batiam s portas do Judicirio19.
No entendimento de Jos de Aguiar DIAS, a adaptao realidade social no
exigia, ou exige, a elaborao de novas legislaes, pois as regras fundamentais so
standard e, assim, suficientes para adaptarem-se aos anseios sociais20. Leciona o
doutrinador que o tempo, o progresso, o aparecimento de novas e febris atividades
industriais determinam o ajustamento daquela regra s necessidades atuais21,
permanecendo inclumes os princpios de tal instituto.
Esse carter de dinamicidade permite responsabilidade civil certa flexibilidade
com a possibilidade de oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual, em
face de nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, assegure
[assegurar] a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano22.
A partir desse entendimento doutrinrio, permanecem os pressupostos do
instituto23, quais sejam, conduta culposa (ou nos casos da responsabilidade objetiva,
aquela prevista em lei), dano e nexo causal entre ambos24, definidos na era das
desenvolvimento. (NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade
civil. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 88, n. 761, 1999, p. 34).
19
(...) Os proveitos e vantagens do mundo tecnolgico so postos num dos pratos da balana. No outro,
a necessidade de o vitimado em benefcio de todos poder responsabilizar algum, em que pese o
coletivo da culpa. O desafio como equilibr-los (PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O imoral nas
indenizaes por dano moral. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da
atualidade: dano moral: aspectos constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 255.)
20
21
Jos de Aguiar DIAS, Da responsabilidade..., loc. cit..
22
Doutrina Jos de Aguiar DIAS (Ibid., p. 25) que o instituto da responsabilidade civil h de ser dotado
de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual, em face de
nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de
restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado, em cada tempo, em funo das
condies sociais ento vigentes.
23
O vocbulo pressupostos ao contrrio de requisitos da responsabilidade civil seria mais adequado
segundo a doutrina majoritria da matria e amplamente defendido por Fernando Pessoa JORGE
(JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Almedina, 1999).
24
Para Fernando NORONHA cinco so os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: dano,
cabimento no mbito de proteo de uma norma, fato gerador, nexo de causalidade e nexo de
imputao (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v.1, p. 467 e tambm,
Fernando NORONHA, Responsabilidade..., 1993, p. 19-22). Importante ressaltar que o mesmo autor,
em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, anterior a edio do livro, destacava o
Dano, nexo de imputao e nexo de causalidade como os pressupostos fundamentais da
codificaes e j consagrados pela doutrina25, mas que passaram a ser analisados de

forma diferenciada, com algumas alteraes pontuais, com vistas a uma sociedade
mais igualitria26.
Nas prximas linhas desse trabalho, sero tratadas, brevemente, algumas das
mais significantes alteraes ocorridas nos pressupostos acima mencionados, sem a
pretenso de esgotar o tema ou esmiuar as questes mais tcnicas, com vistas a
apenas esclarecer os pontos relevantes para o tema central que a teoria da perda de
uma chance.
1.1 O distanciamento da culpa
O principal pressuposto da responsabilidade civil era, e permaneceu sendo

durante muito tempo, a conduta culposa, cuja configurao se tornava indispensvel
para o caso concreto27.
Na poca das codificaes a importncia da culpa foi exaltada. Isto porque, as
tendncias filosficas que influenciaram o direito naquele momento advinham da escola
jusracionalista, que predominou nos sculos XVII e XVIII, cuja idia central era a razo.
Assim, inconcebvel seria imputar responsabilidade a algum sem analisar a vontade
responsabilidade civil (NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil.

Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 4, n. 4, 2003, p. 53).
25
Na prtica judicial, isto significava que a vtima de um dano precisava, alm de evidenciar seu
prejuzo, superar duas slidas barreiras para obter indenizao: (i) a demonstrao da culpa do
ofensor; e (ii) a demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta culposa do ofensor e o dano.
Estas duas barreiras prova da culpa e prova do nexo causal chegaram a ser chamadas filtros da
responsabilidade civil ou filtros da reparao, por funcionarem exatamente como bices capazes de
promover a seleo das demandas de ressarcimento que deveriam merecer acolhida jurisdicional.
(SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 11).
26
27
Tda a teoria tradicional da responsabilidade repousava sobre a velha idia de culpa: no h
responsabilidade sem culpa provada, era um dogma milenrio, herdado do direito romano, uma
verdade primria que as geraes de juristas se transmitiam de sculo em sculo, e que resistia a
tudo, mesmo s transformaes polticas mais violentas, s revolues, s mudanas de legislao e
s codificaes. (Louis JOSSERAND, Evoluo..., 1941, p. 551).
consciente em sua conduta28 e, conseqentemente, o valor moral da culpa era o que

limitava a responsabilidade civil29.
Ocorre que o elemento volitivo da conduta culposa teve sua importncia
afastada, gradativamente, eis que uma sociedade diferente daquela na qual ele se
desenvolveu e se estruturou comeou a se formar a partir da revoluo industrial. Com
efeito, com a mecanizao das atividades humanas, a idia de que no h
responsabilidade sem culpa, cujo maior defensor foi Rudolf von Ihering30 e que durante
longos anos fundamentou o instituto, no mais se sustentava31.
Desta forma, foi necessrio desenvolver fora da camisa-de-fora imposta pela
culpa subjetiva32, maneiras de melhor analisar os casos de responsabilidade civil, pois
a prova da culpa apresentou-se como um obstculo muito grande para as vtimas
obterem a responsabilizao dos ofensores33.
As primeiras respostas para as alteraes da responsabilidade civil ocorreram
atravs de adaptaes legislativas na antiga Prssia, com a elaborao da lei sobre
acidentes ferrovirios em 1838, posteriormente, em 1861, da lei das minas e em 1884,
a elaborao do que pode ser considerada como a primeira lei especfica sobre
acidentes de trabalho34. Em Frana, as alteraes ocorreram, inicialmente, atravs de
28
Fernando NORONHA, Desenvolvimento..., 1999, p. 33.

JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 7. ed. Paris: Dalloz, 2007, p. 9.
30
A expresso de Rudolf von Ihering sem culpa nenhuma reparao! de um individualismo
correspondente poca em que foi pronunciada, hoje a responsabilidade pelo dano faz-nos abraar
o direito social, o solidarismo, onde o causador deve indenizar pelo simples fato e no pela vontade,
que no interessa existente ou no, para a existncia do dano, que continua o mesmo com ou sem
ela. (RIOS, Arthur E. S. Responsabilidade civil: os novos conceitos indenizveis no Projeto Reale.
Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial, So Paulo: RT, v.10, n.36, 1986. p. 81).
31
O princpio da culpa conheceu um processo de contnua expanso at o sculo XIX, mas desde o
incio do sculo XX o princpio do risco vem conquistando espao cada vez maior. (Fernando
NORONHA, Direito..., 2007. v.1. p. 435.)
32
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Reflexes sobre a responsabilidade civil mdica: a tutela antecipatria
na ao de reparao. Direito & medicina: aspectos jurdicos da medicina. Belo Horizonte: Del Rey,
2000, p. 214.
33
Lide dune responsabilit objective est venue aux auteurs lorsque la preuve de la faute est devenue
une charge trop lourde pour les victimes. (CHABAS, Franois. Responsabilit civile et
responsabilit penale. Paris: Editions Montchrestien, 1975, p. 15). Traduo livre: A idia de uma
responsabilidade objetiva surgiu aos autores, quando a prova da culpa tornou-se carga muito pesada
para as vtimas.
34
MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. In: TEPEDINO,
Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). O direito & o tempo: embates jurdicos e utopias
contemporneas: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008b, p. 848.
29
10
uma adaptao jurisprudencial do instituto, com a objetivao da responsabilidade,

vista como o engatinhar da teoria dos riscos35.
Mesmo sem retirar o mrito da nova legislao elaborada poca, importante
salientar a criao da teoria do risco, que influenciou a legislao e a doutrina dos
pases ocidentais36, inspirada nas obras de Saleilles e Josserand37, de carter
indiscutivelmente revolucionrio38.
Para Saleilles a teoria fundamentava-se na interpretao de dispositivos legais
pr-existentes do Cdigo Civil francs39, assim entendia que o pressuposto da culpa,
previsto naquela legislao, estava relacionado com a causa, essa considerada como
fator determinante de qualquer dano40, e, ento, seria possvel conceber uma
responsabilidade independente do elemento culpa41. Josserand defendeu a teoria,
tambm, sem se desvincular dos artigos do Cdigo Civil francs e demonstrou a
importncia da evoluo do instituto da responsabilidade civil, para a segurana do
indivduo42.
No ano de 1940, na Alemanha, uma comisso de juristas, liderada por Nipperdey
e Hedemann, elaboraram o estudo Questes Fundamentais da Reforma do Direito de
Indenizao de Danos (Grundfragen der Reform des Schadensersatzrechts)43, o que
35
Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 12.

Por sua vez, no direito brasileiro, a teoria do risco passou a ser aplicada em casos especficos, nos
meados do sculo XX, sendo apenas com o advento do Cdigo Civil de 2002, que se tornou clusula
geral, atravs do artigo 927. (Arnoldo WALD, A evoluo..., 1998, p. 100).
37
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 21.
38
Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 18.
39
Caio Mrio da Silva PEREIRA, Responsabilidade...,1990, p. 21.
40
Ibid., p. 22.
41
O seu primeiro trabalho especializado Les Accidents de Travail et la Responsabilit Civile: Essai
dune thorie objective de la responsabilit delictuelee, comentada por Caio Mrio da Silva PEREIRA
(Ibid., p. 21-22).
42
Tais idias esto presentes na conferncia Evolutions et Actualits de JOSSERAND, mencionada por
Caio Mrio da Silva PEREIRA (Ibid., p. 23), em cuja traduo presente na Revista Forense (Louis
JOSSERAND, Evoluo...,1941, p. 548-559), importante destacar a seguinte idia: Qui casse les
verres les paye; quem cria um risco deve suportar a efetivao dele. (...) Todas essas leis, e muitas
outras ainda, preparam e consagram uma verdadeira revoluo, dissociando completamente a
responsabilidade da culpa, erigindo o patro, a comuna ou o explorador da aeronave em seu prprio
segurador por motivo dos riscos que criou; a idia de mrito ou de demrito nada tem a ver no caso; a
lei impe o princpio justo e salutar a cada um segundo seus atos e segundo suas iniciativas,
princpio valioso para uma sociedade laboriosa, princpio protetor dos fracos: a fora, a iniciativa, a
ao devem ser por si mesmas geradoras de responsabilidade (Ibid., p. 557).
43
Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 1.
36
11
consagrou a responsabilidade objetiva nos ordenamentos jurdicos da maioria dos

pases ocidentais.
A sua denominao como responsabilidade objetiva criticada por Georges
RIPERT, por entender o doutrinador que a expresso induz idia da regra brbara da
vingana exercida sobre o instrumento do prejuzo44, por isso, sugere a adoo das
expresses risco criado, risco profissional ou risco da propriedade, por entender que
nestes casos permanece a atribuio de atos ao seu autor45.
No obstante a vlida crtica referente sua denominao, o importante
verificar que o objetivo de tais teorias era evitar que o dano sofrido pelo ofendido
ficasse sem reparao, pois diante da evoluo da sociedade, necessrio se fazia
afastar como pressuposto da responsabilidade civil a conduta racional do homem
mdio46, ante a dificuldade em identificar o causador do prejuzo47.
No direito brasileiro, em virtude das influncias do Cdigo Civil Napolenico48, a
primeira codificao civil adotou como regra geral a responsabilidade subjetiva, o que
tornava necessria a anlise do pressuposto da culpa, previsto no artigo 159, daquele
Cdigo49.
44
Georges RIPERT, A regra..., 2002, p. 212-213.

Ibid., p. 213.
46
STARCK, Boris. Domaine et fondement de la responsabilit sans faute. Revue trismetrielle de droit
civile, Paris: Sirey, v. 57, n. 4, 1958, p. 478.
47
De fato, os acidentes trazidos pela Revoluo Industrial eram, ao contrrio do que sucedia nos
sculos anteriores, inteiramente despersonalizados, annimos, provocados muitas vezes por
pequenas distraes ou falhas praticamente imunes a constatao. (Anderson SCHREIBER,
Novos..., 2007, p. 17).
48
Cumpre esclarecer que: O Cdigo Civil de 1916 se inspirou quanto sua sistemtica e a organizao
das matrias no texto do Cdigo Civil alemo, que era o mais recente, tendo entrado em vigor no
incio do sculo XX. Dele e dos trabalhos de TEIXEIRA DE FREITAS aceitou a diviso em parte geral
e especial e aboliu a distino francesa entre delitos e quase delitos para tratar de ambos como sendo
os atos ilcitos. Mas no seu esprito e no seu contedo, o Cdigo de 1916 sofreu a influncia tanto do
Cdigo Napoleo quanto da jurisprudncia e da doutrina francesas. Assim, esclarece PONTES DE
MIRANDA que dos artigos do nosso primeiro Cdigo civil, 900 decorrem do direito tradicional
portugus e da doutrina brasileira e 170 inspiraram-se no direito francs, enquanto to-somente 70
seguem o modelo alemo. (Arnoldo WALD, A evoluo..., 1998, p. 102).
49
Importante ressaltar que mesmo no antigo Cdigo Civil brasileiro existiam casos de responsabilidade
sem culpa, como bem salienta Fernando NORONHA (Fernando NORONHA, Desenvolvimento...,
1999, p. 33), o que acontece no art. 1.529, respeitante obrigao de indenizar do morador de
casa donde caiam ou tenham sido lanadas coisas, mesmo que neste caso ainda seja possvel
sustentar (como com freqncia se faz) que tambm aqui existe uma presuno de culpa. Outros
casos claramente alheios a qualquer idia de culpa so aqueles em que, no exerccio da legtima
defesa ou na prtica de atos em estado de necessidade, so causados danos a pessoa diversa do
agressor ou do criador do estado de perigo (arts. 1.540 e 1.519-1.520).
45
12
Com a posterior industrializao do Brasil50, os danos gerados por atividades

mais intensas, complexas e diversificadas51 diferentes daquelas conhecidas quando da
elaborao dos cdigos oitocentistas, existiu uma alterao no s do pensamento
jurdico como tambm das novas necessidades sociais52.
Em conseqncia, foram elaboradas legislaes esparsas no ordenamento
brasileiro que inseriram o tema da responsabilidade objetiva em casos especficos. As
leis que merecem maior destaque so o Decreto Legislativo n. 2.681, de 7 de
dezembro de 1912, que dispunha sobre as estradas de ferro, anterior entrada em
vigor do Cdigo Civil de 1916, ora revogado; a Lei 6.453, de 17 de outubro de 1977,
que dispe sobre a responsabilidade em atividades nucleares; a Lei n. 6.938, de 31 de
agosto de 1981, diz respeito a Poltica Nacional do Meio Ambiente; e a Lei n. 8.078, de
11 de setembro de 1990, que trata das relaes de consumo e adotou como regra geral
a responsabilidade objetiva53.
No Cdigo Civil de 2002, permanece a regra geral da responsabilidade subjetiva,
prevista no artigo 927, caput, contudo, diferentemente do seu precedente, no pargrafo
nico do aludido dispositivo legal apresentada uma clusula geral sobre teoria do
risco54, reflexo dos princpios da eticidade, e da socialidade, pilares bsicos do novo
Cdigo Civil55.
50
poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916 no se iniciara o processo de transformao da

economia brasileira, que a guerra mundial de 14 viria desencadear. A estrutura agrria matinha no
pas o sistema colonial, que reduzia a sua vida econmica ao binmio da exportao de matriasprimas e gneros alimentcios e da importao de artigos fabricados. A indstria nacional no ensaiara
os primeiros passos. Predominavam os interesses dos fazendeiros e dos comerciantes, aqueles
produzindo para o mercado internacional e estes importando para o comrcio interno. Esses
interesses eram coincidentes. No havia, em conseqncia, descontentamentos que suscitassem
grandes agitaes sociais. (GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. e 30).
51
TIMM, Luciano Betti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da culpa ao
risco. Revista de direito do consumidor, So Paulo: RT, v.14, n. 55, 2005, p. 161.
52
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v.4, p. 14.
53
Com efeito, a exceo da responsabilidade objetiva prevista na Lei n. 8078/1990, comumente
denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor reside nas questes dos profissionais liberais,
prevista no artigo 14, pargrafo 4 que dispe: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
ser apurada mediante a verificao de culpa. (BRASIL. Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990.
Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Presidncia da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, 11 set. 1990. Impresso e disponvel em: Vade Mecum universitrio. So
Paulo: RT, 2009)
54
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Presidncia da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, 10 jan. 2002. Impresso e disponvel em: Vade Mecum universitrio.
So Paulo: RT, 2009. Artigo 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
13
Como o artigo 927 do Cdigo Civil, em seu caput, contm a regra geral da
responsabilidade civil subjetiva e preceitua sobre a teoria do risco no pargrafo nico, a
nova codificao optou pela teoria dualista da responsabilidade civil no direito brasileiro,
convivendo simultaneamente a responsabilidade objetiva (risco) e a responsabilidade
subjetiva (culpa).
Essa dualidade ocasiona algumas confuses prticas, que podem inclusive
ocasionar a necessidade da anlise da culpa, em caso de risco56. Mesmo diante das
dificuldades prticas, o princpio da culpa e do risco convivem harmoniosamente em um
mesmo sistema, com a necessidade de averiguar o pressuposto da culpa, como regra
geral, bem como uma responsabilidade objetiva, que prescinde a comprovao deste
pressuposto57.
Em razo das leis esparsas, as quais no se limitam s exemplificativamente
mencionadas no presente trabalho, denota-se a tendncia em alterar o ponto central da
responsabilidade civil, no mais sendo a conduta culposa o fato gerador deste
instituto58.
Os estudos da responsabilidade civil mudaram seus olhares para outros
horizontes, A preocupao que era quanto ao culpado, passa a ser quanto a vtima do
dano injusto59 e o dano passa a ser a principal preocupao dos doutrinadores e
estudiosos do tema.
obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
55
BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo civil e
alguns apontamentos do direito comparado. Revista de direito privado, So Paulo: RT, v. 5. n. 20,
2005, p. 217.
56
Para Leonardo de Faria BERALDO (Ibid., p. 218) manter uma clusula geral de responsabilidade
objetiva deixa alvedrio do juiz a indicao de quais seriam os casos de aplicao de tal
responsabilidade, o que pode acarretar indevidas aplicaes.
57
Apenas a ttulo de complementao, alm da responsabilidade objetiva, nota-se uma tendncia a
ampliao de casos de presuno de culpa, como Afirma Anderson SCHREIBER (Anderson
SCHREIBER, Novos..., op.cit. p. 31) que Tal tendncia no privativa da experincia brasileira. Por
toda parte, as presunes de culpa vm sendo empregadas de forma cada vez mais abrangente e
rigorosa, de modo a reduzir ao mximo a importncia da culpa, chegando-se, muitas vezes, a uma
responsabilizao de tipo objetivo.
58
Tal terminologia defendida por Patrice JOURDAIN que entende que antes a culpa figurava como fato
gerador da responsabilidade civil. (Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 44-117).
59
Arthur E. S. RIOS, Responsabilidade..., 1986, p. 71.
14
1.2 O dano como ponto central para a responsabilidade civil
O sistema de verificao da culpa, calcado em idias de cunho individualista,

evoluiu para um sistema solidarista60 com finalidade precpua de manter o equilbrio
econmico-jurdico alterado61 ante a ocorrncia de um prejuzo62, e desviou os olhares
da responsabilidade civil, antes voltados ao pressuposto da culpa para o dano63.
Ocorreu uma mudana do foco antes direcionado a apontar o responsvel pelo
dano64 para verificar como ele ser reparado65, independentemente da identificao
de um culpado66. Assim, a partir da releitura do modelo da responsabilidade civil,
fundada nos princpios do equilbrio, da igualdade e da solidariedade67, que decorre a
nova posio ocupada por esse pressuposto.
Com isso, fato social, nexo causal e dano passam a constituir a santssima
trindade deste santurio chamado responsabilidade civil, pouco importando a inteno
do agente em produzi-lo, mas simplesmente o resultado produzido68.
Mesmo quando as discusses doutrinrias eram dirigidas para a comprovao
da conduta culposa, a preocupao com o dano no era totalmente relegada, porque,
60
Essa a doutrina de Jos Antonio NOGUEIRA: A velha doutrina da culpa como base nica para a
reparao dos damnos e prejuizos soffridos substitue-se a do risco ou como melhor nome haja,
baseada no dever de assistencia e de solidariedade que corre reciprocamente a todos os membros
do grupo social e sobretudo quelles cuja grande actividade concorre para augmentar e aggravar os
riscos e perigos do meio. (NOGUEIRA, Jos Antonio. As novas diretrizes do direito. Revista dos
tribunais, So Paulo: RT, v. 28, n. 375., 1931, p. 9.).
61
62
Utiliza-se o vocbulo prejuzo por entender que esse abrange todas as espcies de dano como
afirmado por Miguel Maria de Serpa LOPES (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil:
obrigaes em geral. 5 ed., rev. e atual. pelo Professor Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos S.A.. 1989. v.2, p. 366).
63
Em outras palavras: o ordenamento, ao invs de se preocupar com a conduta do causador do dano
(se arriscada, culposa ou dolosa), pretende apenas imputar a algum o dever de indenizar um dano
injusto (tpico de discusso). (ALTHEIM, Roberto. A atividade interpretativa e a imputao do dever
de indenizar no direito civil brasileiro. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, v. 94, n. 841, 2005, p.
143).
64
65
Jos de Aguiar DIAS, Da responsabilidade..., loc. cit..
66
MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do direito civil-constitucional. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional:
anais do Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. So
Paulo: Atlas, 2008a, p. 33.
67
Esses princpios so tratados por Maria Celina Bodin de MORAES, Risco..., 2008, p. 858 como a
desvinculao da idia de culpa para maior aplicao da responsabilidade objetiva.
68
Jos Eduardo Carreira ALVIM, Reflexes..., 2000, p. 215.
15
desde ento, reconhecia que quando da ocorrncia de uma conduta culposa ou

prevista em lei, sem dano no seria, e no o , possvel reclamar a reparao69 e,
portanto, no h que se cogitar do dever de reparar70.
Tamanha a atual importncia do dano na responsabilidade civil que
doutrinadores defendem que esse vocbulo (responsabilidade) no mais seria o
apropriado, por conter a noo de culpa71, por tal razo, deveria ser substitudo pela
palavra reparao, que traz a idia de compensao e satisfao de um dano72. Caso a
premissa seja a noo de que todo o prejuzo sofrido pelo ofendido deva ser reparado,
a reparao est em primeiro plano, enquanto a verificao do responsvel ocupa um
lugar secundrio73.
Contudo, a responsabilidade civil propriamente dita no tem como nico fim a
reparao, pois tambm compreende a preveno, que objetiva a convivncia em paz e
o respeito ao ser humano, portanto, o vocbulo reparao civil englobado pela
nomenclatura de responsabilidade civil74.
A reparao tem como objeto a ocorrncia de um prejuzo, a sua situao de
reparabilidade, bem como sua autoria, enquanto a preveno determina os cuidados
que devam ser adotados pela sociedade para que o prejuzo sequer venha a ocorrer75.
O estudo das duas vertentes da responsabilidade civil, preveno e reparao,
importante quando pensado que o reparar um dano no significa retir-lo do mundo dos
fatos, pois os seus efeitos permanecem, sendo possvel apenas criar uma situao
69
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed.. So Paulo: RT,
1983. t.53, p. 85.
70
(...) unnime na doutrina que pode haver ato ilcito sem dano, mas no pode haver
responsabilidade sem a efetiva ocorrncia de um dano. (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade
civil. 7.ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2007, p. 1232). No mesmo sentido, Francisco
Cavalcanti Pontes de MIRANDA, Tratado..., op. cit., p. 85. Pode haver delito, ou melhor, ato ilcito,
sem dano, e pois sem que se possa reclamar a reparao.
71
Afirma Jos de Aguiar DIAS que A prpria expresso responsabilidade, que vem do direito romano,
tem conotao subjetiva. E como o aspecto subjetivo da responsabilidade o mais tormentoso, o
interesse atual do debate sobre a responsabilidade se concentra no problema da imputao do
prejuzo, no problema de determinar quem vai suportar o prejuzo, mais do que propriamente na
verificao de quem responde, ou de quem responsvel pelo evento danoso. (DIAS, Jos de
Aguiar. Responsabilidade civil em debate. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 2).
72
Neste sentido a lio de Carlos Alberto GHERSI (Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., 1997, p. 25).
BUERES, Alberto J.. El dao a la persona en la jurisprudencia: daos a la persona. Revista de
derecho privado y comunitrio. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, n.20, 1995, p. 293.
73
Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., 1997, p. 26.
74
75
Carlos Alberto GHERSI, Teoria...,1997., p.42-45.
16
economicamente equivalente, limitada a recuperar o equilbrio econmico jurdico

anterior76.
A ttulo de exemplificao, se um indivduo sofre um acidente de trnsito cuja
conseqncia o esmagamento do seu brao direito, o que acarretar a posterior
amputao desse membro, nas condies normais e dentro das atuais limitaes da
cincia mdica, seria impossvel retornar ao status quo. Presentes os pressupostos
necessrios para embasar a responsabilidade civil, a reparao limitar-se-ia s
possveis solues ao pagamento de uma prtese, compensao da dor, indenizao
dos tratamentos mdicos, dentre outros.
Assim, a preveno possui um importante papel na responsabilidade civil, pois a
reparao no resolve satisfatoriamente as ofensas sofridas pelo ofendido.
Ademais,
como
amplamente
defendido
por
Carlos
Alberto
GHERSI,
acompanhado pela majoritria doutrina argentina, o ponto central da responsabilidade

civil no pode ser a reparao do dano, mas sim a paz social e, por isso a preveno
da ocorrncia desse prejuzo. Caso contrrio seria como priorizar a construo de
presdios, ao invs de escolas; ignorar o objetivo do direito, que a pessoa e sua
convivncia em paz, somente com nfase na mera sano kelseniana77.
No posicionamento do aludido autor, a vlvula propulsora do Poder Judicirio,
quando se trata de responsabilidade civil, no a ocorrncia do dano e sua reparao,
mas o prevenir, ou seja, preocupar-se com que o prejuzo no ocorra, visando a
convivncia pacfica entre todos78.
Devem os operadores do direito ocupar-se mais por uma soluo ao ex ante do
que uma resposta ao ex post79.
Na doutrina brasileira, a preveno e a reparao tm ocupado um espao
paralelo perante a responsabilidade civil80; majoritariamente a doutrina est direcionada
76
DE CUPIS, Adriano. El dao: teoria general de la responsabilidad civil. 2. ed.. Barcelona: Bosch, 1975,
p. 748.
77
Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., op. cit., p. 42.
78
Ibid., p. 11.
79
ALTERINI, Atilio Anbal. La responsabilidad civil en la argentina estado de la cuestion. In: ALTERINI
Atilio AnIbal e CABANA, Roberto Lopez. Temas de responsabilidad civil: contratual y
extracontratual. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 19.
80
Como afirma Giselda Maria Fernandes Novaes HIRONAKA: (...) O momento atual desta trilha
evolutiva, isto , a realidade dos dias contemporneos, detecta uma preocupao que cada vez
mais ganha destaque no sentido de garantir o direito de algum de no mais ser vtima de danos.
17
aos elementos do reparar o dano, ou seja, partindo do pressuposto de que esse j

ocorreu e a nica medida a ser adotada pelo direito seria a sua anlise, atravs do seu
objeto, sua extenso, sua natureza, dentre outros81.
A preocupao nesse estudo a reparao e no a preveno para reintegrar o
sujeito no estado patrimonial alterado pela produo do fato danoso82.
Por isso, o pressuposto do dano to importante neste trabalho. E se a
preocupao reparar, deve ser verificado o que reparar.
A noo de dano varivel ao valor que historicamente dado pessoa e s
suas relaes com os demais bens da vida83.
Com efeito, quando da existncia de um direito civil essencialmente
patrimonialista, havia a recusa na reparao do dano extrapatrimonial. Na atual
concepo de pessoa humana84, esse posicionamento no mais se sustenta, como
bem explica a autora Judith MARTINS COSTA:
Ser que, no sculo XIX, quando era paradigma dominante o homem produtor
de riquezas materiais que animou o sonho burgus oitocentista e fez das
regras tutelares de seu patrimnio a dimenso privilegiada da prpria
Este carter de preveno da ocorrncia de danos busca seu espao no sistema de responsabilidade
civil, em paralelo ao espao sempre ocupado pela reparao dos danos j ocorridos. (HIRONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evoluo de fundamentos e de
paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis
Edson (Org.). O Direito & O Tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 799.)
81
Neste sentido, afirma Clvis Verssimo do Couto e SILVA que: Se a reparao limitar-se a um valor
inferior ao dano real, o princpio da preveno no tem nenhuma aplicao prtica, se o que deve
pagar a ttulo de indenizao superar, em grande medida, o prejuzo sofrido, este fato se constituir
em grave impedimento livre atividade dos indivduos em sociedade. A extenso do dano, objeto de
reparao, foi sempre um dado importante da poltica jurdica. (COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do.
O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O
direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 225.)
82
83
MARTINSCOSTA, Judith Hofmeister. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua
reparao. In: ______ (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e
direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002, p. 408.
84
Ada Kemelmajer de CARLUCCI, a partir da lio de Richard ABEL, menciona trs fases da anlise da
pessoa humana no direito. Para o autor En un comienzo, para el juez, you are what you own (en
consecuencia, los daos a la propiedad son los nicos verdaderamente estimados); en una segunda
etapa, you are what you earn (interesan, entonces, los rditos de la persona; lo que ella pueda
producir); hoy el juez debiera decirse you are what you enjoy (lo cual motiva la reparacin del dao a
la vida de relacin, el dao al proyecto de vida). (CARLUCCI, Ade Kemelmajer. El dao a la persona.
sirve al derecho argentino la creacion pretoriana de la jurisprudencia italiana?: daos a la persona.
Revista de derecho privado y comunitrio. Jorge Mosset Iturraspe [coord.]. Santa Fe: RubinzalCulzoni Editores, 1995, p. 71).
18
personalidade -, faria sentido falar em danos no-patrimoniais? Antes de a

psicanlise instaurar o seu reinado, pondo a nu a relevncia da sade psquica
e da visa sexual e afetiva, poder-se-ia cogitar da hiptese de dano psquico,
dano vida afetiva, dano vida conjugal, ou de dano realizao sexual?
Anteriormente ao desmedido imprio das tcnicas e dos meios de
comunicao, inclusive a internet, haveria como imaginar certos danos vida
privada e intimidade? Antes dos avanos da gentica, poder-se-ia pensar em
85
danos decorrentes de manipulao celular em embries?
Outro exemplo pode ser verificado no caso dos danos coletivos, sequer
considerados quando a viso individualista da era das codificaes86 dominou o direito,
mas discutidos a partir de questes sociais que deslocaram o foco do indivduo para um
grupo87, permitindo a discusso sobre a reparao de danos coletivos.
Em razo da permanente evoluo da sociedade, possvel concluir que as
alteraes desse instituto sero ainda maiores no sculo XXI88, como profetiza
Genevive VINEY, que entende que a responsabilidade civil,
(...) Dever diversificar suas funes integrando os imperativos de dissuaso e
de preveno que foram um tanto negligenciados at o presente. Em poucas
palavras, ser preciso que vista uma nova pele. Esperemos, em conseqncia,
que os jovens juristas que se responsabilizaro pelo direito futuro saibam
demonstrar imaginao e clarividncia a fim de propor as reformas que se
impem, e que os juzes, assim como os polticos, tenham a coragem de
89
efetivar essas proposies .
Ante a importncia desse pressuposto e sua inegvel ligao com o tema da

teoria da perda de uma chance, outras questes sobre ele sero tratadas nas sees
subseqentes.
85
Judith Hofmeister MARTINSCOSTA, Os danos..., 2002, p. 409.

Sobre o individualismo ler Michel VILLEY (VILLEY, Michel; RIALS, Stphane; DESMONS, Eric. A
formao do pensamento jurdico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2005.)
87
LORENZETTI, Ricardo Luis. O direito e o desenvolvimento sustentvel: teoria geral do dano ambiental.
Revista de direito ambiental, So Paulo: RT, v. 28, 2002, p. 141.
88
VINEY, Genevive. As tendncias atuais do direito da responsabilidade civil. In: TEPETINO, Gustavo
(Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 55.
89
Genevive VINEY, As tendncias..., 2008, p. 56.
86
19
1.3 O nexo causal e as dificuldades suscitadas
Outro pressuposto da responsabilidade civil que merece destaque o nexo de

causalidade, porque doutrinariamente, imprescindvel que o prejuzo a reparar
decorra do fato em discusso. Nos dizeres de Caio Mrio da Silva PEREIRA:
(...) No basta que o agente haja procedido contra direito, isto , no se define
a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a
vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se
no houver um prejuzo a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria.
necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade
da ao e o mal causado, ou , na feliz expresso de Demogue, preciso
esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta
que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta
contraveno, o dano no ocorreria (Trait des Obligations en General, vol. Iv,
90
n. 366).
Neste pressuposto estariam presentes todos os problemas da responsabilidade

civil, segundo a lio de Georges RIPERT, que entende ser a apurao da existncia
de um lao entre a culpa e o prejuzo91, a maior questo do dever de reparar, pois
nem tudo que, no mundo dos fatos ou da razo, considerado como causa de um
evento pode assim ser considerado juridicamente92,
Diferentemente da culpa que, em alguns casos, a sua comprovao afastada,
o que facilita parte imputar a responsabilidade ao ofensor, no existe previso legal
que afaste a ligao entre o antecedente (conduta ou risco previsto) e o conseqente
(dano)93, mesmo quando difcil a sua comprovao.
Ponto que torna a comprovao da causalidade mais rdua para o ofendido a
possibilidade de concorrncia de causas94 ou de danos, (isto , quando deve ser
definida qual causa gerou o prejuzo ou quais danos esto ligados a uma determinada
causa95). Na tentativa de solucionar o problema ou ao menos indicar possveis
90
Caio Mrio da Silva PEREIRA, Responsabilidade..., 1990, p. 83.

Georges RIPERT, A regra..., 2002, p. 213.
92
93
94
O vocbulo causa deve aqui ser entendido como o fato que contribui para provoc-lo [o dano], ou para
agravar os seus efeitos. (Fernando NORONHA, O nexo..., 2003, p. 54).
95
Nesse sentido: Fernando NORONHA, O nexo..., 2003, p. 54; Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil...,
2006, p. 53 e Caio Mrio da Silva PEREIRA, Responsabilidade..., 1990, p. 85.
91
20
caminhos, a doutrina elaborou diversas teorias que tentam facilitar a sua apreciao no
caso concreto96. Algumas so aqui mencionadas, brevemente, apenas para noes do
tema principal do estudo que a reparao de uma chance.
Uma das teorias a ser destacada da equivalncia das condies97, na qual so
admitidas como causas do dano todas aquelas situaes que no desencadeamento dos
fatos contriburam para a ocorrncia do prejuzo, e por considerar que todos os
antecedentes so causas do prejuzo98 que se denomina como equivalncia das
condies.
Atravs de tal pensamento sero causas de um dano todas as condies sem
as quais este no se teria produzido99, o que permite que sejam inseridos elementos
estranhos no curso do nexo causal, permitindo uma linha regressiva quase infinita100.
Outra teoria da causalidade adequada, criada pela doutrina francesa, inspirada
nas idias do filsofo alemo Von Kries, ao final do sculo XIX101, cujos primeiros
passos foram concebidos por Von Bar102. Para esses doutrinadores e seus seguidores,
o nexo causal deve ser averiguado a partir de todos os fatores que, de alguma forma,
contriburam e propiciaram para a ocorrncia do dano. So relevantes todas as
contribuies para o resultado do dano, e apenas os fatores considerados como
adequados para a ocorrncia do dano sero causa.
A verificao do que ser causa realizada atravs de uma anlise da
probabilidade
96
do
desencadeamento
normal
dos
acontecimentos
envolvidos,
De acordo com a classificao adotada por Gisela Sampaio da CRUZ as teorias so divididas em
generalizadora, na qual est inserida a teoria da equivalncia das condies, e nas teorias
individualizadoras, nas quais esto includas a (i) teoria da causa prxima, (ii) teoria da causa eficiente
e teoria da causa preponderante; (iii) teoria da causalidade adequada; (iv) teoria do escopo da norma
jurdica violada; (v) teoria da ao humana; e (vi) teoria do dano direto e imediato. No so todas
essas teorias que sero aqui mencionadas, visto que o objetivo no esgotar o tema, apenas pinar
pontos especficos para melhor compreenso da reparao pela perda de uma chance. (CRUZ, Gisela
Sampaio. O problema do nexo Causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.
33-111).
97
A ttulo de complementao tem-se que A teoria da equivalncia das condies, tambm denominada
de conditio sine qua non ( letra, condio sem a qual no) ou da causalidade naturalstica, que
bem antiga, mas que s foi desenvolvida no sculo XIX pelo criminalista alemo von Buri, quando
pretendia explicar por que razo o cmplice pode ser considerado responsvel pelo crime cometido
pelo autor (Fernando NORONHA, O nexo..., 2003, p. 56).
98
99
Ibid., p. 54
100
Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil..., 2006, p. 54.
101
102
21
fundamentado nos critrios da experincia e das condutas do homem mdio103, com a

excluso daquilo que se mostrar indiferente para a verificao do dano104 e
permanncia do que for considerado como fator que influenciou o resultado final105.
Para Fernando NORONHA essa teoria consegue selecionar as condies da
qual teria decorrido o dano e, com isso, considerar o que ser a causa106.
A teoria da causa adequada foi alvo de severas crticas por no apresentar
definies concretas e precisas de como devem ser procedidas as avaliaes de
normalidade e probabilidade107, deixando ao livre critrio e apreciao do
magistrado108 avaliar o que pode ser considerado como causa.
No obstante os defensores da causalidade adequada tentem definir parmetros
para a apreciao do que ser causa no caso concreto, jamais lograram alcanar um
acordo acerca dos critrios mais ou menos objetivos que permitissem selecionar, entre
as diversas causas de um dano, aquela que teve o poder intrnseco de produzi-lo no
caso concreto 109.
Uma terceira teoria a do dano direto e imediato, tambm denominada como
teoria do nexo causal direto ou imediato ou da interrupo do nexo causal110, na qual
realizada a verificao da causa atravs de critrios mais objetivos que na teoria da
causalidade adequada.
Essa teoria teve maior aceitao no ordenamento jurdico ptrio, em especial,
pela jurisprudncia. Foi adotada pelo artigo 1.151 do Cdigo Civil francs, o qual
influenciou o direito brasileiro111, conforme entendimento da maior parte da doutrina112.
103
Como exemplo, vale citar Se A, ao pretender erigir edifcio de vulto, usando bate-estaca possante,
abala a estrutura do prdio vizinho que por isso vem a desabar, incumbe-lhe responder pelo dano.
possvel at que o desabamento haja sido, em parte, provocado por defeito do prprio prdio, cuja
construo no atendera ao melhor padro tcnico, de modo a suportar o impacto das obras vizinhas.
Ocorre que tal fato devia ter sido levado em conta por A. Estava ele dentro da previso ordinria e por
isso no tem fora para desfazer o nexo de causalidade. (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO,
Ressarcimento..., 2001, p. 51)
104
Gisela Sampaio CRUZ, O problema..., 2005, p. 70.
105
Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., op. cit., p. 48.
106
Fernando NORONHA, Responsabilidade..., 1993, p. 21.
107
108
109
Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 55-56.
110
Gisela Sampaio CRUZ, O problema..., op. cit., p. 96.
111
Para Fernando NORONHA o artigo 1.151, do Cdigo Civil francs, passou para diversos outros
cdigos, como os italianos de 1865 (art. 1.229) e de 1942 (art. 1.223), e os nossos, de 1916 (art.
1.060) e de 2002 (art. 403). (Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 595)
22
Dispe o artigo 403, do Cdigo Civil ptrio, cujo teor utilizado tanto para casos de
responsabilidade contratual quanto extracontratual113, que ainda que a inexecuo
resulte do dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei
processual114.
Assim, o nexo causal limita o dever de reparar do ofensor, ao definir a extenso
do dano115, apenas e to somente, quilo que der causa, com a excluso do que
decorre de causas extraordinrias.
A expresso efeito dela direto e imediato116, prevista no dispositivo legal
mencionado (artigo 403 do Cdigo Civil117), restringe demasiadamente o que ser
reparvel, excluindo, por exemplo, danos indiretos118. Assim, a sua interpretao
amparada na subteoria da necessariedade da causa criada pela doutrina para entender
que Se houver situaes em que se possa afirmar com segurana que o pensamento
do legislador s vezes vai alm da letra da lei (ou seja que a lei majis dixit quam voluit,
como diziam os clssicos), este ser seguramente uma delas119.
Essa subteoria baseia-se no exemplo, criado por Pothier e mencionado por
diversos doutrinadores, da vaca adquirida por um fazendeiro. O animal estava doente e
morreu pouco tempo depois de ser adquirido, antes de morrer, contaminou todo o
rebanho do fazendeiro. Os animais ficaram doentes e no contribuam para a lavoura,
para arar e adubar.
Com isso, o fazendeiro no plantou e no colheu. Por conseguinte, no
conseguiu efetuar o pagamento de suas dvidas e a fazenda foi executada
112
Compartilham desse posicionamento: Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001,

p. 50; Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 56; ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias. 3.ed. atual. Rio de Janeiro: Ed. Jurdica e Universitria, 1965, p.
338. e Gisela Sampaio CRUZ, O problema..., 2005, p. 107.
113
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O dever de Indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de
(Org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 199.
114
BRASIL. Lei n. 10.406..., 2002.
115
116
Ibid., art. 403.
117
BRASIL. Lei n. 10.406..., 2002.
118
A crtica desta teoria a excessiva restrio apresentada, retirando os danos indiretos, o que pode
acarretar maiores prejuzos ao ofendido, o dano ocasionado ao veculo utilizado para o trabalho, que
acarreta a locao de outro automvel, o qual, mesmo no sendo considerado efeito direto e imediato
do acidente, deve ser includo como dano a reparar (Fernando NORONHA, O nexo..., 2003, p. 60).
119
Fernando NORONHA, O nexo..., loc. cit..
23
judicialmente. Diante de tais acontecimentos, surge a indagao se o vendedor seria

responsvel pela perda da fazenda, porque vendeu um animal doente. Pothier
responde que no, por existirem outras possveis causas120, no sendo o comerciante
obrigado a reparar os danos que no sejam conseqncia direta do que realizou121, e,
principalmente, efeito necessrio de determinada causa122.
Mesmo que a subteoria da necessariedade da causa seja a que melhor explica
a doutrina do dano direito e imediato, adotada pelo Cdigo Civil brasileiro123, tambm,
no suficiente para resolver todos os problemas da verificao do nexo causal.
Em muitos casos quando a comprovao da causalidade torna-se carga muito
pesada para o ofendido e no resta definido que a conduta certamente ocasionou o
dano124, esse nexo ser relacionado a aspectos lgicos da sua ocorrncia125, ou seja,
de forma intuitiva e atcnica, ora sob a influncia de uma escola, ora de outra126.
A tendncia atual no deixar a vtima sem reparao e, por isso, mesmo
quando ausente a configurao do pressuposto da causalidade, sob a tica de
qualquer das teorias doutrinariamente reconhecidas, as cortes acabam condenando o
responsvel de modo a no deixar a vtima sem reparao 127.
a flexibilizao do pressuposto do nexo causal, com vistas ao princpio da
reparao integral do ofendido, como bem explica Gisela Sampaio da Cruz:
Nos ltimos tempos, acompanhando as transformaes da responsabilidade
civil, o conceito de nexo causal foi flexibilizado, com vistas a permitir a
efetivao do princpio da reparao integral. No mais possvel em alguns
casos, luz dos princpios constitucionais, exigir da vtima a prova cabal e
absoluta da relao de causalidade. Dessa forma, apesar de o nexo causal ser,
tal qual o dano, um dos elementos da responsabilidade civil, exige-se, com
120
Agostinho ALVIM, Da inexecuo..., 1965, p. 343.

Fernando NORONHA, O nexo..., 2003, p. 59.
122
123
124
125
Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O dever..., 1997, p. 195.
126
Gisela Sampaio CRUZ, O problema..., 2005, p. 122. Para Anderson SCHREIBER, no se trata de
aplicao atcnica, mas Uma anlise mais profunda, porm, demonstra que o caos reinante em
matria de nexo causal corresponde no a insistentes equvocos do nosso Poder Judicirio, mas a
uma deliberada abordagem do problema da causalidade de modo a lhe assegurar uma soluo, por
assim dizer, flexvel. (Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 61)
127
Anderson SCHREIBER, Novos..., op. cit., p. 62.
121
24
fundamento na nova ordem constitucional, que a prova da relao de

causalidade seja flexibilizada em certas situaes.128
Essa nova tendncia e viso do nexo causal inclusive entendida como uma das
causas pela admisso da teoria da perda de uma chance, conforme ser tratada no
prximo captulo.
Analisado o instituto da responsabilidade civil e seus pressupostos na atual viso
existente, sero a seguir tratadas algumas questes pontuais do dever de reparar,
antes de adentrar no tema principal deste estudo, a reparao por chances.
2 A ANLISE DO DEVER DE REPARAR
O estudo que se pretende realizar nessa seo versa sobre as circunstncias

que devem estar presentes para surgir o dever de reparar129 um prejuzo causado a
terceiro130, incluindo a reparao de uma chance perdida.
128

Denominado como dever de indenizar por KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5.ed. Traduo
de Joo Baptista Machado. Coimbra: Editor Armnio Armado, 1979, p. 181-183; Francisco Cavalcanti
Pontes de MIRANDA, Tratado..., 1983. t. 22. p. 181-227. e Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O
dever..., 1997, p. 191-215. Nesse estudo denominado como dever de reparar. Como dever, por
partir da premissa de que o vocbulo dever est ligado idia de violao de um direito que
corresponder no dever a ser imputado a outrem, no sentido da doutrina de de Hans HANS KELSEN,
que ensina que : Em estreita conexo com os conceitos de dever jurdico e de direito subjetivo
(Berechtigung) est, segundo a concepo tradicional, o conceito de relao jurdica. Esta definida
como relao entre sujeitos jurdicos, quer dizer, entre o sujeito de um dever jurdico e o sujeito do
correspondente direito (Berechtigung) ou o que no o mesmo como relao entre um dever
jurdico e o correspondente direito (Berechtigung) definio em que as palavras dever (Pflicht) e
direito (Berechtigung) devem ser entendidas no sentido da teoria tradicional. Dizer que dever e
direito se correspondem significa que o direito um reflexo do dever, que existe uma relao entre
dois indivduos dos quais um obrigado a uma determinada conduta em face do outro. (HANS Hans
KELSEN, Teoria..., 1979, p.231.). E o vocbulo reparar com fundamento na interpretao de que essa
expresso inclui a indenizao e dela extravaza (FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral.
Revista dos tribunais, So Paulo: RT, v.77, n.631, p. 34.) tendo em vista que Na linguagem do
direito brasileiro, reparar e restituir compreendem a recomposio natural e a recomposio pelo
equivalente. Indenizar, em sentido estrito, smente prestar o equivalente (Francisco Cavalcanti
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., 1984, p.181).
130
LAMBERTFAIVRE, Yvonne. Lvolution de la responsabilit civile dune dette de responsabilit une
crance dindemnisation. Revue trismestrielle de droit civil, Paris: Dalloz, v.86, n.1, 1987, p. 1.
129
25
Entende-se que so dois pontos atrelados a serem estudados para melhor

compreenso do dever de reparar, a violao de um dever primrio (geral ou contratual)
e a ocorrncia de um dano em virtude dessa infrao131.
Por conseguinte, existem dois deveres, o principal de no causar danos a outrem
e o subsidirio de reparar os prejuzos causados, devendo ser destacado que um
depende do outro, pois H atos ilcitos que no importam danos patrimoniais, morais
ou estticos e, consequentemente, no so indenizativos132, o que justifica a
importncia da ocorrncia do prejuzo, classificado como dano, sob pena de no restar
caracterizado o dever de reparar.
A partir desse entendimento ser necessria uma conduta133 que, na
responsabilidade subjetiva, contrarie um dever legal ou contratual, da qual decorra
prejuzo a um interesse previamente tutelado134, posicionamento adotado pelo
ordenamento jurdico brasileiro.
O artigo 159 do Cdigo Civil revogado, considerava a existncia de uma conduta
ilcita135 ou a ocorrncia de um prejuzo136. O vocbulo ou era interpretado como
sinnimo de e 137, razo pela qual se entendia, desde ento, a necessria existncia
dos dois elementos, quais sejam, a violao de um dever e a ocorrncia de um dano.
131
132
133
134
135
136
137
No entendimento kelseniano, um indivduo no s obrigado a no causar a outrem qualquer

prejuzo com a sua conduta, mas ainda, no caso de, com essa conduta, ter causado um prejuzo a
outrem, a indemnizar esse prejuzo. Hans KELSEN, Teoria..., 1979, p. 182.
MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 16.ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 250.
Alm disso, existe a possibilidade de uma conduta lcita, nos termos previstos em lei, como o artigo
188, II, do Cdigo Civil brasileiro, mencionado na subseo 3.1.
LORENZO, Miguel Federico de. El dao injusto en la responsabilidad civil: alterum non laedere.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997, p. 51.
importante destacar que a conduta lcita pode ocasionar dano, como nos casos do artigo 188, II e
929, ambos do Cdigo Civil vigente (BRASIL. Lei n. 10.406, 2002).
BRASIL. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil brasileiro, revogado. Presidncia da
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 10 jan. 2002. Impresso e disponvel em: Vade Mecum
universitrio. So Paulo: RT, 2009. Artigo 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano.
Para Silvio de Salvo VENOSA, a adoo do vocbulo ou pelo antigo dispositivo legal indiferente,
porque em muitas vezes os vocbulos e - ou so utilizados de forma sinnima, no acarretando
problemas para a aplicao do texto legal. Tambm, porque a simples violao do direito sem a
ocorrncia do dano, no acarreta a necessidade de reparar, salvo as expressas previses. Mas, com
certeza, no texto revogado o legislador no foi devidamente claro, como de se esperar. J no artigo
186, Cdigo Civil de 2002, foi adotado o vocbulo e, conforme se verifica: Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente, moral, comete ato ilcito. E tal vocbulo pode acarretar a equvoca interpretao de
26
Esse entendimento mantido pelo Cdigo Civil vigente, em seu artigo 186138,
com redao semelhante ao anterior, apenas mais clara e expressa, que a violao de
um dever que acarrete o dano que ensejar o dever de reparar.
No presente caso, sero tratadas as duas situaes apontadas, ou seja, uma
infrao e a sua conseqncia, pois no caso da reparao civil, o objetivo sancionar
a violao do [um] preceito, cominando ao responsvel a reparao do dano139.
2.1 O princpio do alterum non laedere e o dever de reparar
O dever de reparar entendido como o de no causar dano a outrem140,

considerado doutrinariamente como um princpio geral do direito141, a partir do qual
ocasionado um dano, esse dever ser reparado142.
Tal princpio representa as conseqncias a serem arcadas por aquele que
causar uma leso e a sua obrigao em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico
alterado por tal ofensa143, tendo como premissa que o dever de no lesar a ningum
corresponde ao direito, tambm de ordem geral, de no ser lesado144.
Assim, existe um dever jurdico originrio de no causar dano, que violado
acarreta o dever sucessivo de reparar o prejuzo causado145, trata-se do princpio do
alterum non laedere.
que o ato ilcito no existe sem o dano, o que no corresponde verdade, vez que no h
necessariamente dano no ato ilcito (Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil..., 2006, p. 16).
138
BRASIL. Lei n. 10.406..., 2002.
139
Adriano DE CUPIS, El dao..., 1975, p. 581.
140
141
KARILA DE VAN, Juliana. Le droit de nuire. Revue trismestrielle de droit civile, Paris: Dalloz, v.94,
n.3, 1995, p.533.
142
Como afirma Rui STOCO que Constitui verdadeiro trusmo e verdade apodctica do ordenamento
jurdico de que aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. (Rui STOCO, Tratado...,
2007, p. 113.)
143
Neste sentido, tem-se a mxima afirmada por Rui STOCO Trata-se da emanao direta da mxima
honestae vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, ou seja, viver honestamente, no lesar a
outrem e dar a cada um o que seu. (Rui STOCO, Tratado..., 2007, p. 114)
144
145
Para melhor entendimento, transcreve-se o exemplo mencionado por Srgio CAVALIERI FILHO, que
todos tm o dever de respeitar a integridade fsica do ser humano. Tem-se a, um dever originrio,
correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgir um outro dever
27
Em conseqncia desta premissa de que toda pessoa deve abster-se de causar

dano a outrem, o comportamento de no lesar no diz respeito apenas s condutas
comissivas, tambm omissivas, desde que exista uma relao que apresente o dever
de seguridade, ou seja, que imponha a um dos sujeitos o sacrifcio de sua liberdade de
absteno, obrigando-no a um comportamento ativo para prevenir o dano a ser sofrido
por outrem, isto , deve existir a obrigao a determinar um comportamento ativo para
no ocorrncia da leso146.
Esse dever originrio pode ter sua origem no princpio geral de no causar dano,
bem como no descumprimento de deveres pactuados. Poder ser decorrente das
condutas a que estava contratualmente obrigado o ofensor, do no cumprimento de
obrigao por inadimplemento, m execuo ou, tambm, atraso no cumprimento de
contrato firmado entre as partes; bem como, proveniente da violao de direitos alheios,
sejam esses absolutos, tais como os direitos da personalidade, ou simples, como
direitos de crditos, alm das condutas antijurdicas contrrias a situaes dignas de
proteo jurdica147.
Essas obrigaes so definidas como responsabilidade contratual148 e
extracontratual ou delitual149, sendo que o Cdigo Civil Brasileiro adota a teoria dualista
ou clssica150 que admite a responsabilidade civil em ambos os casos. A distino entre
elas fonte de dificuldades doutrinrias atuais151. Entende Antonio Lindbergh
jurdico: o da reparao do dano. (Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 24).
Miguel Frederico de LORENZO, El dao..., 1997, p. 91-93.
147
Fernando NORONHA, Desenvolvimento..., 1999, p. 31.
148
Fernando NORONHA entende que a terminologia adequada seria responsabilidade negocial, porque a
responsabilidade contratual no abrangeria a reparao dos danos advindos de negcios unilaterais.
(Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 431).
149
A definio de responsabilidade delitual invoca a idia de culpa, que, anteriormente, era o pressuposto
imprescindvel da responsabilidade civil. Ante a evoluo do instituto, que admite a responsabilidade
sem culpa, tal terminologia apresenta uma conotao pejorativa, que, no obstante, adotada pela
doutrina contempornea, como uma precauo opta-se pela adoo de outros termos, tal como a
responsabilidade extracontratual. (BNABENT, Alain. Droit Civil: Les obligations. 6.ed. Paris:
Montchrestien, 1997, p. 305/306).
150
A teoria unitria defende que os efeitos entre ambas so idnticos, o que no justifica a dicotomia
entre contratual e extracontratual. (Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 38).
151
No direito brasileiro, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/1990) entendese que foi superada essa clssica distino para a relao de consumo, que equiparou a consumidor
todas as vtimas do acidente de consumo (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 17), submeteu a
responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitrio, tendo em vista que o fundamento dessa
responsabilidade a violao do dever de segurana o defeito do produto ou servio lanado no
mercado e que, numa relao de consumo, contratual ou no, d causa a um acidente de consumo
(Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 38). Mas, para melhor compreenso sobre o tema e
146
28
MONTENEGRO que a doutrina considera a tese monstica, enquanto na lei predomina

a tese dualstica152.
Ambas tm como objetivo a reparao de um dano, em virtude do
descumprimento de um dever jurdico preexistente153, o que as diferencia a origem
desse dever154. No caso da responsabilidade contratual, existe um contrato celebrado
entre ofendido e ofensor, sendo a inexecuo do pactuado que acarretar o dever de
reparar. Por sua vez, na responsabilidade extracontratual, a violao de uma regra de
conduta que originar a reparao, portanto, no se trata de descumprimento de
contrato, sim de lei.
Em virtude da origem do dever ser diversa, entende-se que surgiria um dever
autnomo de reclamar a reparao, pois, no caso da responsabilidade extracontratual,
a norma que dispe sobre o ressarcimento diferente do comportamento ilcito que
causou o dano; e na responsabilidade contratual, seria o dever de reparar diverso da
obrigao pactuada originariamente155.
Para Adriano DE CUPIS no caso do dano decorrente do inadimplemento ou
mora contratual, a obrigao de reparar no seria autnoma, pois decorreria de uma
evoluo, como se fosse uma transformao do direito pactuado156.
No obstante as discusses doutrinrias pertinentes, considerado como
premissa o princpio de no causar dano a outrem e entendendo que o dever primrio
que foi violado (geral ou contratual) e o dever sucessivo de reparar so autnomos, no
h o que se falar em diferenciao entre responsabilidade contratual ou extracontratual
para o estudo da reparao157, pois no existiria uma espcie de dano contratual e
outro extracontratual158.
entendimento dos pontos que justificam a dicotomia, remete-se a leitura do artigo: LEONARDO,
Rodrigo Xavier. Responsabilidade civil contratual e extracontratual: primeiras anotaes em face do
novo cdigo civil brasileiro. Revista de direito privado, So Paulo: RT, v.5, n.19, 2004, p. 261-269.
152
153
Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 37.
154
155
Agostinho ALVIM, Da inexecuo..., 1965, p. 169-170.
156
o que defende Adriano DE CUPIS, El dao..., 1975, p. 777-779.
157
158
Miguel Frederico de LORENZO, El dao..., 1997, p. 57. Em sentido contrrio, entende Carlos Alberto
GHERSI sob o fundamento de que as conseqncias da reparao seriam distintas para os casos da
responsabilidade contratual e aqueles decorrentes de relaes no contratuais, por serem
classificadas em imediatas, mediatas e causais. Argumenta que para os adeptos de tal distino o
29
No caso da teoria da perda de uma chance, importante salientar que ela pode
decorrer tanto de situaes contratuais quanto extracontratuais, portanto a violao de
um dever primrio geral ou contratual.
Por fim, nos casos da anlise da conduta, ressalta-se que no necessariamente
o dano ser ocasionado por uma conduta contrria ao direito159, porque expressamente
so previstas excees legais que determinam o dever de reparar mesmo quando a
conduta que deu causa ao prejuzo seja lcita160.
A ttulo de exemplificao tem-se o artigo 188, inciso II, do Cdigo Civil161, no
qual aquele que em perigo iminente deteriorar coisa alheia ou causar leso a terceiro,
mesmo ante a previso legal de que se trata de conduta lcita, dever reparar o dano ao
dono da coisa ou que sofreu o prejuzo, desde que no seja esse o responsvel pelo
perigo, nos termos do artigo 929, do mesmo diploma legal162.
159
160
161
162
inadimplemento contratual apresenta conseqncias imediatas e, em alguns casos, mediatas, mas na

rbita extracontratual, dependendo do inteno do ofensor, alm de conseqncias imediatas e
mediatas, podero ser apresentadas conseqncias causais. (Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., 1997,
p. 6)
ENNECCERUS, Ludwig, LEHMANN, Heinrich. Derecho de obligaciones. 2.ed. Barcelona: Bosch,
1950-1954, p. 653. No mesmo sentido: Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., 1997, p. 62.
Com efeito, normalmente, a reparao est fundada em um ato ilcito lato sensu, ou seja, a conduta
ilcita pode resultar tanto de conduta positiva (ao) como negativa (omisso), dependendo,
exclusivamente, da natureza do dever infrigido (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., 2010, p. 247).
Mas o ordenamento jurdico brasileiro, admite o ato-fato jurdico indenizativo que so as situaes nas
quais de um ato humano no contrrio ao direito (=lcito) decorre prejuzo a terceiro, com dever de
indenizar. (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., op. cit., p. 137).
BRASIL. Lei n. 10.406, 2002. Art. 188 No constituem atos ilcito: I os praticados em legtima
defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa
alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o
ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no
excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
BRASIL. Lei n. 10.406, 2002. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II
do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que
sofreram.
30
2.2 A anlise do prejuzo causado pela violao do dever primrio e os requisitos

para sua configurao como dano
Alm da violao de um dever para que surja a necessidade de reparao deve

ocorrer o dano.
Importante verificar quando um prejuzo, como suporte fctico163, se transforma
em reparvel como categoria jurdica164, tendo em vista que no so todas as leses
Ocorridas no mundo dos fatos165 que se transformam em relevantes para o mundo
jurdico166.
Situaes existem que mesmo ante o descumprimento de um dever (legal ou
contratual), no h que se falar em dano, pois alguns prejuzos caracterizados como
fenmeno fsico podem no ser considerados como fenmeno jurdico e, portanto, no
fundamentam a reparao167. Por exemplo, obrigaes relacionadas mera cortesia
podem configurar prejuzos no mundo dos fatos, no necessariamente se tornam danos
no mundo jurdico168. Tambm, apenas a ttulo de exemplificao, existem situaes de
163
O vocbulo suporte fctico mencionado est relacionado com o significado de suporte fctico
hipottico ou abstrato, ou seja, o enunciado da norma jurdica. Para melhor compreenso destacamse algumas noes de teoria geral do direito, eis que Quando aludimos a suporte fctico estamos
fazendo referncia a algo (=fato, evento ou conduta) que poder ocorrer no mundo e que, por ter sido
considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurdica. Suporte fctico, assim um
conceito do mundo dos fatos e no do mundo jurdico, porque somente depois que se concretizam
(=ocorram) no mundo os seus elementos que, pela incidncia da norma, surgir o fato jurdico e,
portanto, poder-se- falar em conceitos jurdicos (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., 2010, p. 43).
164
165
Importante mencionar a distino entre mundo dos fatos e mundo jurdico para melhor compreenso.
Marcos Bernardes de MELO, atravs das lies de Pontes de Miranda, define que mundo dos fatos
(=parte do mundo composta dos fatos no-jurdicos) e mundo jurdico (=parte do mundo formada
apenas pelos fatos jurdicos) (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., 2009, p. 8).
166
Atlio Anbal ALTERINI, La responsabilidad..., 1999, p. 115.
167
168
Com efeito, na vida social so assumidas questes de mera cortesia como quando se compromete a
realizar um passeio ou a danar com algum, que mesmo assumidos juridicamente, no adquirem um
carter obrigatrio, em caso de descumprimento, no ocorrendo a sua caracterizao como tutela
jurdica (Adriano DE CUPIS, El dao..., 1975, p. 175). Explica Marcos Bernardes de MELO que (...)
somente o fato jurdico que esteja regulado por norma jurdica pode ser considerado um fato jurdico,
ou seja, um fato gerador de direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou de qualquer outro efeito
jurdico. As meras relaes de cortesia, por exemplo, no criam situaes jurdicas, como a de A poder
exigir que seu vizinho B o cumprimente toda manh, sob pena de ser constrangido a faz-lo ou
punindo por no o fazer. (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., 2010, p. 9)
31
mero incmodo que no mundo dos fatos podem se concretizar, mas que no alcanam
o mundo do direito169.
Devem ser verificadas as razes pelas quais um prejuzo adentra o mundo
jurdico170, bem como os requisitos legais para tanto, ou seja, a necessidade de
previso legal especfica ou a possibilidade de adoo de um sistema geral.
Presencia-se na atualidade uma maior insatisfao e incessante procura de
responsveis pelos percalos cotidianos, o que justifica um maior cuidado com as
situaes que devem ser consideradas como relevantes ou no para figurarem como
dano, visto que o objetivo a convivncia social e pacfica, e da reparao
indiscriminada de todo e qualquer prejuzo decorre um sentimento de insegurana que
deve ser repudiado pelo direito, em especial, quando a sensao de vtima est to
presente na vida em sociedade, como to bem posiciona Tzvetan TODOROV:
(...) aqui podemos sempre procurar a responsabilidade dos outros por aquilo
que no vai bem na vida. Se meu filho cai na rua, a culpa da cidade, que no
fez as caladas planas o suficiente; se corto o dedo cortando grama, a culpa
do fabricante de cortadores de grama. Nos processos criminais, a melhor
defesa parece ser: eu sou uma antiga vtima, tenho sido maltratado durante
anos por meus pais; ento, tenho o direito de massacr-los hoje (ou, uma
169
Neste sentido, tem-se a doutrina de Antonio Jeov dos SANTOS: Existe, para todos, uma obrigao
genrica de no prejudicar, exposto no princpio do alterum non laedere. De forma correlata e como se
fosse o outro lado da moeda, existe um direito, tambm genrico, de ser ressarcido, que assiste a
toda pessoa que invoque e prove que foi afetada em seus sentimentos.
Esse princpio sofre mitigao quando se trata de ressarcimento de dano moral. Simples desconforto
no justifica indenizao. SANTOS, Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Lejus, 1997, p. 34.
Esse o entendimento verificado em decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, que no
determina o dever de reparar quando se trata de mero dissabor, por entender que esse " no pode ser
alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos
fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige" (BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 403.919. Quarta Turma. Relator o Ministro Slvio
de Figueiredo Teixeira. Julgamento: 15 de maio de 2003. Disponvel em: www.stj.gov.br Acesso em:
mar. 2009.)
170
No so todos os prejuzos sofridos que adentram o mundo jurdico, pois nem todos os fatos - mesmo
conduta tm para a vida humana em sociedade o mesmo valor,a mesma importncia. (...) Quando,
no entanto, o fato interfere, direta ou indiretamente, no relacionamento inter-humano, afetando, de
algum modo, o equilbrio de posio do homem diante dos outros homens, a comunidade jurdica
sobre ele edita norma que passa a regul-lo, imputando-lhe efeitos que repercutem no plano da
convivncia social. Disto resulta claro que a norma jurdica atua sobre os fatos relevantes que
compem o mundo para atribuir-lhes a funo de gera conseqncias especficas (=efeitos jurdicos)
em relao ao comportamento dos homens no meio social, constituindo um plus quanto sua
natureza peculiar. (Marcos Bernardes de MELO, Teoria..., 2010, p. 9)
Em complementao vale ressaltar a doutrina de Luiz Edson FACHIN: (...) Numa formulao lgica, no
h fato indiferente ao Direito. O Direito faz um juzo de valor sobre eles, e alguns ficam margem do
que o sistema estatui como condio de ser. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil.
2.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 69)
32
variante, de lev-los justia por todo o mal que me fizeram); fui brutalizada por
meu marido, e isso explica por que o castrei. Se no sou feliz hoje, a culpa
dos meus pais no passado, de minha sociedade no presente: eles no fizeram
o necessrio para o meu desenvolvimento. A nica hesitao que posso ter
saber se para obter a reparao me volto para um advogado ou para um
psicoterapeuta; mas, nos dois casos, sou uma pura vtima e minha
171
responsabilidade no levada em conta .
Para limitar essa busca por responsveis e a reparao de toda e qualquer

situao, deve ser analisado o que a leso hbil a ensejar o dever de reparar172, que
requiere de varios presupuestos173, os quais podero ser variveis de acordo com
critrios temporais de convenincia174 e sociedade, diferente em cada pas, mesmo
que apresentem sistemas jurdicos semelhantes175.
Miguel Federico LORENZO doutrina que o dano reparvel pode ser definido
atravs de trs modelos176. O primeiro modelo tipifica o que ser considerado como
dano. O segundo apia-se em uma clusula geral sobre o tema, assim, caber ao juiz
determinar as necessrias limitaes e especificaes do que ser reparvel177. E no
terceiro caso, o dano definido atravs de um mtodo ecltico entre os dois anteriores,
171
TODOROV, Tzvetan. O homem densenraizado. Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 225.

Carlos Alberto GHERSI, Teoria..., 1997, p. 16. Para Antonio Lindbergh MONTENEGRO a
obrigao de reparar que caracterizar a entrada de determinado prejuzo ao mundo jurdico e sua
definio como dano, justifica que o dano entra no mundo jurdico ou adquire juridicidade, quando
dele dimana a obrigao de indenizar e no o contrrio, ou seja, ser considerado dano quando dele
decorrer a obrigao de reparar. Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 8.
No presente estudo, o entendimento adotado de que o direito subjetivo da reparao nasce quando
lesado um interesse tutelado pelo direito objetivo, visto que a ordem jurdica prev o dever de no
lesar esse interesse (Hans KELSEN, Teoria..., 1979, p. 182-193). Desta forma, deve existir o dano
inserido no mundo jurdico, para lesado gerar o dever de reparar.
173
LORENZETTI, Ricardo Luis. La lesion fisica a la persona: el cuerpo y la salud: el dao emergente y el
lucro cessante: daos a la persona. Revista de derecho privado y comunitrio. Jorge Mosset
Iturraspe [coord.]. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 106.
174
Maria Celina Bodin de MORAES, Danos..., 2003, p. 20.
175
Ibid., p. 21.
176
177
Clusula geral na definio mencionada por Judith Hofmeister MARTINS-COSTA o enunciado legal
que ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas conseqncias, intencionalmente
desdenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a
incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao
corpus codificado, bem como a constante formulao de novas normas. (MARTINSCOSTA, Judith
Hofmeister. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT,
2000, p. 286) Tratam-se do meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento
jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standars,
mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de
diretivas econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo.
(Ibid., p. 274).
172
33
ou seja, uma clusula geral de atribuio de responsabilidade e limites previstos na

legislao em geral.
O primeiro modelo da tipificao fechada defendido por Ludwig ENNECCERUS
e Heinrich LEHMANN que entendem ser necessria a determinao do direito objetivo
especfico, com exceo violao aos bons costumes, para que a leso possa ser
considerada como dano178. Esse sistema encontra grande resistncia da doutrina,
sendo pouco defensvel diante da realidade contempornea179. O principal fundamento
que embasa a crtica em face de um modelo fechado consiste em acreditar ser uma
pretenso ilusria a tentativa de definir todos os direitos que, violados, ensejam o dever
de reparar, tendo em vista a dinmica dos interesses merecedores de proteo e que a
cada momento surgem novas situaes que podem sujeitar indivduos a suportar danos
que sequer eram pensados h uma dcada180. O moroso desenvolvimento do sistema
legislativo, no seria capaz de acompanhar as necessidades e os interesses do
reconhecimento jurdico181.
No segundo sistema de danos, mencionado por Miguel Federico LORENZO,
adotada a clusula geral de no prejudicar a outrem, a partir do princpio do alterum
non laedere. Esse modelo teria sido adotado pelo sistema francs182, conforme se
verifica do artigo 1.382 daquela codificao, ao preceituar uma regra geral de conduta
que: Qualquer fato da pessoa que causar dano a outrem, obriga este pela culpa em
razo do qual ele ocorreu, a reparar183, em cujo ordenamento so considerados como
dano, a leso a um direito civil ou a um direito no expressamente previsto, protegido
por convenes, como os Direitos do Homem, bem como ocorridas em face dos
interesses legtimos184.
178
Ludwig ENNECERUS; Heinrich LEHMAN, Derecho..., p. 638.

SCALISI, Vincenzo. Danno alla persona e ingiustizia. Rivista di diritto civile, Padova: Cedam, v.13,
n.2, 2007, p. 149 e 152.
180
o exemplo mencionado por Anderson SCHREIBER sobre o caso recente de dois estudantes que,
munidos to-somente de um computador com cmera (webcam), captaram a intimidade de uma
adolescente, difundindo-a de modo planetrio. E resultado semelhante poderia ter sido alcanado
apenas com um celular, como revela o preocupante modismo britnico do happy slapping. (Anderson
SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 4)
181
182
Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 45-46.
183
Traduo do artigo 1.382 do Cdigo Napolenico, que dispe no original: Tout fait quelconque de
l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer.
184
ANRYS, Henri. La responsabilit civile mdicale. Bruxelas: Maison Ferdinand Larcier, 1974, p. 189.
179
34
A reparao ser limitada pela adoo de clusulas gerais185, lidas e aplicadas

segundo a lgica da solidariedade constitucional e da tcnica interpretativa
contempornea186, o que permite incluir e alterar os danos de acordo com as
necessidades sociais.
Para Miguel Federico LORENZO, esse segundo modelo seria a melhor opo,
ao deixar para o intrprete a verificao dos limites e especificaes do que ser
considerado como dano, a partir do princpio do alterum non laedere187.
O ordenamento brasileiro teria adotado o terceiro sistema, qual seja uma
clusula geral de responsabilidade civil, prevista no Cdigo Civil de 1916, revogado, no
artigo 159188 e nos artigos 186 e 927, ambos do Cdigo Civil de 2002189, fundada no
dever de no lesar190, bem como uma limitao do objeto do dano, alm de danos
tipificados191.
No modelo misto, a responsabilizao no depende do princpio da
anterioridade de arqutipo incriminador especfico192, ante a adoo da clusula
185
Como defende Anderson SCHREIBER. (...) Em todo o mundo restou demonstrada a falncia do
modelo regulamentar inspirado na pretenso de completude das codificaes oitocentistas, diante da
multiplicao desconcertante de novas situaes e expectativas que caracterizam as sociedades
atuais. (...). (...) Tudo isso impe, como conseqncia necessria, a rejeio de concepes que
pretendam selecionar os interesses merecedores de tutela com base em uma prvia especificao
legislativa, seja sob a forma de direito subjetivo absoluto, seja por meio de qualquer categoria
inflexvel (...).(Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 115-117):
186
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte do Cdigo Civil de
2002. In: ______ (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 3.ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. XX.
187
Miguel Frederico de LORENZO, El dao..., 1997, p. 66.
188
BRASIL. Lei n. 3.071, 1916. Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou
imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao
da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a
1.532 e 1.537 a 1.553.
189
BRASIL. Lei n. 10.406, 2002. Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito. Artigo 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
190
o posicionamento de Rui STOCO, na anlise de ambos os artigos definindo-os como clusulas
gerais (...) e no tipolgicas ou fechadas, servindo ao Direito como um todo assumindo multiformas,
ganhando sentido polissmico, regendo os mais diversos comportamentos no permitidos seja
atravs da ao ou omisso -, e assegurando necessria longevidade. (Rui STOCO, Tratado...,
2007, p. 114)
191
Clvis Verssimo do COUTO E SILVA, O conceito..., 1997, p. 220.
192
Rui STOCO, Tratado..., op. cit., p. 115.
35
geral193, cujos limites sero estabelecidos pela interpretao da leso a um interesse

jurdico194.
Necessrio analisar o que ser definido como interesse jurdico que lesado
caracteriza-se como um dano.
Caso a matria verse sobre leses a direitos de personalidade essa
conceituao do que o interesse no surte tantos problemas doutrinrios, pois a
proteo desses direitos ultrapassa a construo tradicional do direito subjetivo,
devendo ser colocada em supremacia a todo e qualquer interesse colocado em jogo195,
portanto, no estar adstrita a previso legal196.
Nos demais casos a dvida persiste. Judith MARTINS COSTA entende que o
interesse jurdico ser aquilo que determinada comunidade considera digno de tutela
jurdica, razo pela qual, se modificado o que, na pessoa e em sua personalidade, se
considera digno de interesse, haver imediato reflexo no conceito de dano 197.
Com isso, para reparao da vtima faz-se necessrio um fato violador de um
interesse juridicamente tutelado do qual seja ela o titular198, que varia de acordo com a
poca e questes sociais199. Em sentido contrrio, defende a doutrina que resumir o
193
As clusulas gerais so interpretadas atravs de uma analise sistmica do direito, como pontes que
ligam a outros corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas, bem trilhadas, que o
vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais (Judith Hofmeister MARTINS
COSTA, A boa-f..., 2000, p. 115).
194
importante salientar que a doutrina italiana que apresentou maior justificava neste sentido, eis que a
sua interpretao de dano ingiusto, ou seja, hbil a reparar, era atrelada a interpretao de que se
tratava de leso a um direito subjetivo (BUSNELLI, Francesco Donato. Perdita di una chance e
risarcimento del danno. Il Foro Italiano, Roma: Foro Italiano, v. 88, 1965, p. 50) e, posteriormente,
ampliou a interpretao do dano para o interesse juridicamente protegido.
No mesmo sentido do dano como leso a um interesse jurdico, cita-se BIANCA, Massim. O danno
ingiusto: a propsito del risarcimento da lesione di interessi. Rivista di diritto civile, Milo: Padova, v.
46, n. 5, 2000, p. 689. e Vicenzo SCALISI, Danno..., 2007, p. 147-163.
195
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.
In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 50.
196
O dano personalidade direito absoluto, ou seja, todos so sujeitos passivos, pois devem respeitlo. Os direitos de personalidade so tipicamente direitos absolutos, j que todos so obrigados a
respeit-los, abstendo-se de viol-los. O direito vida, honra, sade, ao nome, e. g., so direitos
que se impem a todos, no somente a determinada pessoa, de modo que podem ser violados por
qualquer um. Por isso, o dever de abster-se de viol-los de todos. (Marcos Bernardes de MELO,
Teoria..., 2009, p. 206).
197
Judith Hofmeister MARTINSCOSTA, Os danos..., 2002, p. 409.
198
199
LOREZENTTI, 1995, p. 105.
36
dano injusto ao interesse reconhecido previamente sua leso seria contrrio ao

princpio geral de no lesar, o alterum non laedere200.
Nesse estudo entende-se que a previso normativa prvia201 no contraria o
princpio do alterum non laedere, e ser dano a leso a um interesse jurdico relevante,
o que permite a aplicao da teoria da perda de uma chance202.
3 A FORMAO JURISPRUDENCIAL E ADAPTAO RELAIDADE

SOCIAL
O direito civil busca regular as relaes sociais203 e diante das constantes

alteraes ocorridas, a sobrevivncia do direito est condicionada sua capacidade de
renovao204 para melhor espelha[r] a sociedade em que se insere205. Por tal razo
entendido como um direito vivo206.
200

A norma como a interpretao de um enunciado lingstico, lido e confrontado com o inteiro
ordenamento, em dialtica com os fatos histricos concretos, com as relaes individuais e sociais. A
funo do sistema , portanto, necessria no como resultado esttico, mas como o instrumento e
o fim dinamicamente conhecveis, como uma experincia global, idnea a transformar a lei em direito,
o enunciado lingstico em noma (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao direito
civil constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 78).
202
Com efeito, Clvis Verssimo do COUTO E SILVA destaca que: Alm dos direitos subjetivos que
podem ser lesados pelas atividades das pessoas (...) uma questo de grande importncia doutrinria
e prtica , entretanto, a que se relaciona com a tutela de certos interesses, como, p. ex., a chance
ou mesmo interesses que podem ocorrer a todos, e por esta razo denominados interesses coletivos.
(Clvis Verssimo do COUTO E SILVA, O conceito..., 1997, p. 221)
203
Como afirma Carlos Alberto da Mota PINTO O direito civil contm a disciplina positiva da actividade
de convivncia da pessoa humana com as outras pessoas. Tutela os interesses dos homens em
relao com outros homens nos vrios planos da vida onde essa cooperao entre pessoas se
processa, formulando as normas a que ela se deve sujeitar. (...) Quer dizer: o direito civil (de cives =
cidados) situa-se no ncleo mais ntimo e fundamental da sociedade; disciplina as relaes sociais
de pessoa para pessoa, que constituem o cerne e o contedo necessrio da vida na sociedade e ao
servio de cuja possibilidade e desenvolvimento est toda a organizao social. (PINTO, Carlos
Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3.ed. actual. Coimbra: Coimbra Ed., 1985, p. 42 e 44 ).
204
Orlando GOMES, Razes..., 2006, p. 105.
205
Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 97.
206
Arthur E. S. RIOS, Responsabilidade... 1986, p. 74-75.
201
37
Conforme mencionado nas sees antecedentes, em especial, com o advento da

Revoluo Industrial, existiu um novo olhar lanado para a responsabilidade civil.
Anteriormente, foram destacadas algumas das relevantes mudanas, com nfase ao
distanciamento do pressuposto da culpa e a conseqente alterao do foco do instituto
que passou a ser o dano. No presente momento, sero analisadas as adaptaes
jurisprudenciais adotadas para melhor solucionar os problemas apresentados pela
sociedade, contrapondo-se a perspectiva normativa207 e da doutrina208. Para tanto,
parte-se do pressuposto que as mudanas sociais atuam de forma a lapidar o direito,
com relevante papel na elaborao das normas jurdicas, conforme doutrina Fernando
NORONHA
Todas as normas jurdicas, sejam ela formuladas pela via legislativa, sejam-no
pela via consuetudinria ou pela jurisprudencial (como acontece mesmo na
nossa sociedade, no obstante a oficial diviso de poderes), surgem em
resposta a determinadas necessidades sociais, cuja regulamentao se impe
do ponto de vista da prpria sociedade, ou, com se diria melhor, dos grupos que
detm o poder poltico, j que a este que cabe a direo da sociedade. Em
vez de necessidades sociais, talvez fosse prefervel afirmar que as normas
jurdicas so formuladas em resposta a determinadas presses sociais. Na
verdade, so as foras sociais que condicionam a evoluo do direito: este
reflete em cada poca o equilbrio (umas vezes mais estvel, outras bem
instvel) obtido no jogo entre as aspiraes e os poderes associados s
diversas foras atuantes, embora nesse jogo estejam sempre presentes, com
pano de fundo, determinados valores prevalecentes na sociedade, que so os
209
elementos que do coeso a esta (...).
No obstante o fato de que uma codificao bem-concedida aspira de tal

maneira permanncia e a coerncia lgica que tende a resistir mudana e,
207
importante destacar que o vocbulo norma aqui utilizado nos termos da seguinte definio: Um
documento normativo (uma fonte do direito) um agregado de enunciados do discurso prescritivo. (...)
(1) chamo disposio qualquer enunciado que faa parte de um documento normativo, ou seja,
qualquer enunciado do discurso das fontes; (2) chamo norma todo enunciado que constitua o sentido
ou significado atribudo (por qualquer um) a uma disposio (ou a um fragmento de disposio, ou a
uma combinao de disposies, ou a uma combinao de fragmento de disposies). Em outros
termos, pode-se tambm dizer assim: a disposio (parte de) um texto ainda por ser intrepretado; a
norma (parte de) um texto interpretado. (GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. Edson
Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 25-26)
208
A doutrina pode ser entendida como fonte de direito, desde que considerada como fonte indireta,
conforme leciona Antonio Carlos MORATO: As fontes formais, que so as que apresentam imediata
relevncia em nosso trabalho, dividem-se em fontes diretas (tambm chamadas de imediatas) e em
fontes indiretas (ou mediatas). As fontes diretas so a lei e o costume, ao passo que so consideradas
como fontes indiretas a doutrina e a jurisprudncia. (MORATO, Antonio Carlos. Norma Jurdica: fontes
do direito. In: LATUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. (Coord.). Teoria geral do direito civil. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 38.)
209
38
conseqentemente, a s perder seu significado normativo muito gradativamente210, a

jurisprudncia, aqui entendida como fonte de direito211, que possui maior maleabilidade
para adaptao s necessidades da poca.
Alm disso, a jurisprudncia que mais se aproxima da dinamicidade dos
problemas que lhe so apresentados, ao atuar atravs da interpretao do enunciado
da lei, com vistas a um resultado justo, inclusive, em determinados casos, por meio de
uma interpretao contrria ao sentido literal dessa212.
Com efeito, as maiores alteraes dos pressupostos da responsabilidade civil,
decorreram do entendimento jurisprudencial, pois a lentido do processo legislativo
tem atado a percucincia do direito, tem engessado seu exerccio em face do dano
concretizado e tem, insuportavelmente, deixado sem resultado a situao prejudicial
enfrentada pela vtima de danos 213.
Desta forma, para melhor compreender como acompanhar a dinamicidade social
e trocar prticas de medievo pelos saberes construdos s portas do terceiro
milnio214, so tratadas as evolues legais e doutrinrias, bem como importante papel
da jurisprudncia para a responsabilidade civil, que tem nas decises dos tribunais a
sua maior fonte.
210
CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Carlos Eduardo Lima
Machado (trad.). 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 241.
211
A questo da fonte de direito importante para aqui se mencionar (...) pode por fonte de Direito
entender-se tambm o fundamento de validade de uma ordem jurdica especialmente o ltimo
fundamento de validade, a norma fundamental. No entanto, efectivamente, s costuma designar-se
como fonte o fundamento de validade jurdico-positivo de uma norma jurdica, quer dizer, a norma
jurdica positiva do escalo superior que regula a sua produo. Neste sentido, a Constituio a
fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinria; e uma norma geral a
fonte da deciso judicial que a aplica e que representada por uma norma individual. Mas a deciso
judicial tambm pode ser considerada como fonte dos deveres ou direitos das partes litigantes por ela
estatudos, ou da atribuio de competncia ao rgo que tem de executar esta deciso. Num sentido
jurdico-positivo, fonte do direito s pode ser o Direito. (Hans KELSEN, Teoria..., 1979, p. 323).
212
como afirma Luiz Edson FACHIN: O Direito vai progressivamente se abrindo para uma certa
porosidade, no sentido de apreender essas relaes, dar relevncia jurdica, inclusive na lacuna da lei
e, s vezes, at mesmo contra o sentido literal da regra, quando a aplicao desse sentido no
conduz a resultado justo e razovel num caso concreto. (Luiz Edson FACHIN, Teoria..., 2003, p. 95)
213
Giselda Maria Fernandes Novaes HIRONAKA, Responsabilidade..., 2008, p. 817.
214
Luiz Edson FACHIN, Teoria..., op. cit., p. 6.
39
3.1 A responsabilidade civil luz da era da segurana s clusulas gerais e as

alteraes doutrinrias
Para melhor compreender a importncia da jurisprudncia no mbito da

responsabilidade civil importante resgatar os anseios que predominaram e moldaram
a legislao, bem como a doutrina no ordenamento jurdico brasileiro durante muito
tempo.
Na era das codificaes215, quando predominava o desejo de antever todas as
situaes216, as decises judiciais deveriam se basear na lei e no na direo dos
julgados,
ou
inclinaes
dos
magistrados
porque
nem
sempre
elas
so
antecipadamente conhecidas217, mantendo a jurisprudncia atrelada lei engessada

atravs de um Cdigo.
No Brasil, a idia de Codificao iniciou-se mais tarde, comparada com os
cdigos oitocentistas que lhe influenciaram. Foi frente a uma sociedade que comeava
a se despir das idias escravocratas, majoritariamente agrcola, composta de pobres
excludos no identificados com a massa de operrios da indstria presente nos pases
europeus218, que surgiu a codificao de 1916. Patrimonialista219 em sua essncia, fiel
215
216
217
218
219
Sobre o tema ler R. C. van CAENEGEM, Uma introduo..., 1999; STAUT JNIOR, Srgio Said. A
escola da exegese: percurso histrico de uma simplificao e reduo do direito. In: OPUSZKA, Paulo
Ricardo; CARBONERA, Silvana Maria (Org.). Direito moderno e contemporneo: perspectivas
crticas. Pelotas: Delfos, 2008, p. 103-112) e Michel VILLEY, A formao..., 2005.
Predominava a idia que as leis criadas pela somatria das razes dos sujeitos autnomos poderia
prever qualquer problema surgido na sociedade, de forma a previamente estabelecer os mecanismos
adequados de pacificao social. Isto porque tais sujeitos autnomos poderiam por meio da razo
entender completamente o mundo. (Roberto ALTHEIM, A atividade..., 2005, p. 132).
ERPEN, Dcio Antnio. O dano moral e a desagregao social. Revista dos tribunais, So Paulo:
RT, v.758, 1998, p. 47.
que Ao tempo em que Clvis Bevilqua apresentou o Projeto do Cdigo Civil brasileiro, ramos, na
precisa observao de Slvio Romero, uma nao embrionria, cuja indstria mais importante
consistia em lavoura rudimentar, extensiva, servida ontem por dois milhes de escravos e, quele
tempo, abolida da escravatura, isto , na ltima dcada do sculo XIX, por trabalhadores nacionais e
algumas dezenas de milhares de colonos de procedncia europia; a populao em geral era pobre,
na sua maioria, eram os pobres da inrcia e no os proletrios no sentido socialista, porque no era
operrios rurais ou fabris. (Orlando GOMES, Razes..., 2006, p. 24)
O objectivo da classe ascendente, a partir da livre iniciativa apoiada na autonomia da vontade e na
crena de uma ordem natural do desenvolvimento econmico, , com a tomada do Poder, o
reconhecimento do seu poder econmico numa sociedade essencialmente rural (propriedade
fundiria), poder que se mede pela quantidade e qualidade dos bens possudos; por isso, os juristas
constroem a propriedade como o direito essencial do indvduo, um direito de carcter absoluto e
40
aos princpios da burguesia da poca das codificaes, marcada pela necessidade de

dispor de uma certeza jurdica, sem absorver as novas tendncias legislativas e
doutrinrias da poca220.
Ocorre que medida que o civilismo pretensamente neutro se assimilou ao
servilismo burocrata doutrinrio e jurisprudencial, no conseguiu disfarar que no
responde aos fatos e s situaes que brotam da realidade contempornea221 e as
regras do Cdigo Civil de 1916 mostraram-se incoerentes e insuficientes para reger a
sociedade que se formou no decorrer do sculo XX.
No mais era possvel resolver os problemas e discusses que batiam s portas
do Poder Judicirio atravs do entendimento de rgida sistematizao dos sistemas
jurdicos; o mundo da segurana, a idia de perenidade das categorias e conceitos
jurdicos222 comeou a ruir, ante a necessidade de permitir a ampla interpretao e
adaptao de seus enunciados pelos magistrados223.
A constatao da impossibilidade de se manter o direito estagnado em um
cdigo224,
impossibilidade
do
legislador
em
prever
to
espantoso
desenvolvimento225, acrescido ao moroso processo legislativo226, posicionaram a

jurisprudncia como importante fator para a adaptao da legislao ao caso
exclusivo que o Estado no deve violar, salvo os limites externos impostos por necessidades
colectivas ou por razes de vizinhana. (FIGUEIRA, Eliseu. Renovao do sistema de direito
privado. Lisboa: Caminho, 1989. (Coleco Universitria, 45), p. 21.)
220
No mbito da responsabilidade civil, no final do sculo XIX, as legislaes, inclusive francesa que
tanto inspirou o Cdigo Civil brasileiro, j previam a responsabilidade por riscos, como ressaltado na
Seo 2.1, como no caso da Legislao francesa sobre os Acidentes de Trabalho, de 9 de abril de
1898, o que foi ignorado pela codificao brasileira.
221
Luiz Edson FACHIN, Teoria..., 2003, p. 11.
222
DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. O sistema jurdico herdado do positivismo cientfico e os cdigos
civis novencentistas. Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba: Instituto, n. 36. 1996,
p. 253.
223
Posicionamento esse necessrio para manuteno da codificao, como no caso do Cdigo de
Napoleo que s conseguiu sobreviver duzentos anos pelo fato de ter evoludo na prtica, mediante
uma jurisprudncia construtiva que, sem abandonar a letra de lei, deu-lhe nova interpretao.
(Arnoldo WALD, A evoluo..., 1998, p. 100.)
224
O Cdigo Civil brasileiro um cdigo de sua poca, elaborado a partir da realidade tpica de uma
sociedade colonial, traduzindo uma viso do mundo condicionada pela circunstncia histrica, fsica e
tnica em que se revela. a cristalizao axiolgica das idias dominantes no seu tempo,
principalmente nas classes superiores. Reflete as concepes filosficas dos grupos dominantes,
detentores do poder poltico e social da poca, concepes essas por sua vez determinadas, ou
condicionadas, pelos fatores econmico poltico sociais. (AMARAL NETO, Francisco dos Santos.
A evoluo do direito civil brasileiro. Revista de direito civil: imobilirio, agrrio e empresarial, . So
Paulo: RT, v.7, n.24, 1983, p. 79).
225
226
41
concreto227pois cria teorias para situaes especficas, dispondo de solues para cada
caso228.
Alm da grande participao das decises judiciais, foram criadas leis esparsas,
que apresentaram melhores solues, em temas especficos, para adaptar-se
realidade da sociedade229.
A Constituio Federal de 1988 teve um papel muito importante nessa alterao
legislatvi, pois atravs de regras mais flexveis, consagrou diversas modificaes
jurdicas da poca e, no campo da responsabilidade civil, afirmou a possibilidade de ser
reparado o dano moral230, a responsabilidade do Estado por erro judicial231, a questo
da culpa no acidente do trabalho232, a responsabilidade objetiva do Estado233, alm de
traar uma nova perspectiva ao dispor como fundamento da Repblica a dignidade da
pessoa humana (Artigo 1, III), que resultou na repersonalizao do direito civil. Como
salienta Eroulths CORTIANO JUNIOR:
227
228
229
230
231
232
233
Como afirma Anderson SCHREIBER: (...) O contedo de um cdigo sempre dinmico, no sentido
de que suas normas no so nunca dadas, mas construdas e reconstrudas dia-a-dia pelos seus
intrpretes. (SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista
trimestral de direito civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 12, 2002, p. 3)
Como afirma Anderson SCHREIBER, Arbitramento..., 2002, p. 3): (...) O contedo de um cdigo
sempre dinmico, no sentido de que suas normas no so nunca dadas, mas construdas e
reconstrudas dia-a-dia pelos seus intrpretes. (Anderson SCHREIBER, Arbitramento..., 2002, p. 3).
Tais como a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente; e a Lei n. 8078, de 11 de setembro de 1990, que trata das relaes de consumo.
A previso da reparao por danos morais trouxe grande impacto para o direito civil, como bem
salienta, Sergio CAVALIEIR FILHO: Tenho como certo que um grande passo da Constituio de 88,
em matria de responsabilidade civil foi com relao ao dano moral. Tambm sou de um tempo de
magistratura que no se admitia, em muitos casos, indenizao por danos morais; (...) Dava-se em
certos casos e no se dava em outros. Depois tive o privilgio de integrar o nosso antigo Tribunal de
Alada, que foi extinto h mais de dez anos atrs. No Tribunal de Alada se discutia muito, naquele
tempo, se o dano moral podia ou no ser cumulado, com o dano material. (...) Havia uma grande
divergncia. Bom, a Constituio de 88, tambm no meu entender, constitucionalizou a matria,
colocou uma p de cal em cima disto. Em primeiro lugar, ao estabelecer que o dano moral
indenizvel. Isto est no art. 5, incisos V e X, entre as garantias constitucionais, no dispositivo que
trata dos direitos fundamentais: diz que o dano moral indenizvel, portanto esta questo ficou
totalmente superada. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Os danos morais no Judicirio brasileiro e sua
evoluo desde 1988. In: TEPETINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas
luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 97)
BRASIL . A Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: RT, 1988. Art. 5, LXXV: o
Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado
na sentena;
BRASIL, A constituio..., 1988, Art. 5, XXVIII: segunda contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
BRASIL, A constituio..., 1988, Art. 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.
42
No mbito do direito privado deixa-se (rectius: est se deixando) atrs a velha

concepo de patrimonialismo, marcante nas codificaes que praticamente
atravessaram este sculo. O Direito Civil deixa de ser marcado pela
propriedade, contrato, testamento e famlia. Uma contempornea viso do
direito procura tutelar no apenas estas figuras pelo que elas representam em
si mesmas, mas deve tutelar certos valores tidos como merecedores de
234
proteo: a ltima ratio do direito o homem e os valores encerrados em si .
Apesar da tendncia descodificadora, que permitiu uma maior flexibilidade das

decises judiciais, bem como a superao das idias de patrimonialista e individuais da
codificao, no ano de 2002, entrou em vigor um novo235 Cdigo Civil, que
diversamente do que o precedeu, apresentou uma inovao para melhor se adaptar as
alteraes da vida em sociedade que so as clusulas gerais236, que permitem que a
jurisprudncia adapte s suas regras realidade social.
Esses foram, sucintamente, os caminhos percorridos pela legislao que
permitiram
jurisprudncia
ocupar
seu
merecido
papel
de
destaque
e,
conseqentemente, a maior proximidade aos problemas sociais levados ao Poder

Judicirio.
Por sua vez, a doutrina no tema da responsabilidade civil, com poucas
excees, permaneceu mais atrelada ao modelo esttico apresentado pelo Cdigo do
que em igualdade dinamicidade dos tribunais237. Isto porque, os manuais de direito,
234
Eroulths CORTIANO JUNIOR, Alguns..., 2000, p. 32.

(...) temos um Cdigo novo mas que, quanto responsabilidade civil, nasce velho (Fernando
NORONHA, Direito..., 2007, p. 549).
236
Como bem afirma Rui STOCO: O Cdigo Civil de 2002 em vigor abandonou os sistemas e tipos
fechados, cujo hermetismo impedia um processo exegtico ampliativo e dctil, de modo a dar maior
eficincia e alcance s normas. A esta nova cultura jurdica corresponde um novo modelo de cdigo.
(Rui STOCO, Tratado..., 2007, p. 114). Repita-se a definio de clusula geral trazida por Judith
MARTINS-COSTA, j transcrita no presente trabalho, como o enunciado legal que ao invs de traar
punctualmente a hiptese e as suas conseqncias, intencionalmente desdenhado como uma vaga
moldura, permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios,
diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a
constante formulao de novas normas. (Judith Hofmeister MARTINS-COSTA, A boa-f..., 2000 p.
286). Tratam-se do meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de
princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standars, mximas de
conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas
econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo. (Judith
Hofmeister MARTINS-COSTA, A boa-f..., op. cit., p. 274).
237
Com efeito, o que se verifica que (...) enquanto a imensa maioria dos manuais de direito civil
continuam a descrever uma Responsabilidade Civil fundada nas bases individualistas do pensamento
liberal, as cortes judiciais esticam antigos conceitos, relativizam noes clssicas, transforma
cotidianamente o instituto a fim de obter resultados mais justos nos conflitos que lhe so submetidos
(SCHREIBER, Anderson. A responsabilidade civil como poltica pblica. In: TEPEDINO, Gustavo e
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). O direito & o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas:
235
43
poca do Cdigo Civil de 1916, pouca divergncia apresentavam perante a legislao,

no apenas de forma sinttica, como tambm porque relacionados a conceitos
individuais e patrimonialistas da lei. Assim, a doutrina no acompanhava as evolues
jurisprudenciais, o que demonstrava um dilogo desconexo entre elas (doutrina e
jurisprudncia)238.
Difcil analisar a razo pela qual a doutrina esteve durante tanto tempo
estagnada, com algumas raras excees, se por estar to ligada a conceitos e
definies retrgrados, insistindo com freqncia nas frmulas abstractas da posio j
esgotada do positivismo jurdico239, ou porque diante da dinmica atuao da
jurisprudncia no conseguia corresponder a novas alteraes240.
Tambm, se ante a evoluo jurisprudencial, a doutrina sentia-se confortvel em
manter os critrios da responsabilidade civil, apresentando uma repetio acrtica (...)
de
tamanha
promiscuidade
conceitual,
descomprometida
com
legalidade
constitucional241.
Pietro PERLINGIERI apresenta um argumento diferente para tentar justificar o
descompasso entre a doutrina do direito civil como um todo, descomprometida com a
sua funo de criticar as decises judiciais e atuar como integrante do sistema das
fontes. No entendimento do autor, essa desateno, se no mesmo desinteresse,
[decorre] talvez porque a maior parte dos doutores est submersa nos negcios242.
No caso do direito brasileiro, para Gustavo TEPEDINO, o no acompanhamento
da doutrina em matria de direito civil decorre do Estado autoritrio que por tantos anos
estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.745).
Como bem afirma Maria Celina Bodin de MORAES: A doutrina, de fato, tem falhado na elaborao
dogmtica de novos critrios de responsabilidade civil e a jurisprudncia, premida pelas necessidades
impostas pela realidade social, vem desempenhando a tarefa por conta prpria, criando um universo
discricionrio e, no raro, incoerente. (MORAES, Celina Bodin. Prefcio. Novos paradigmas da
responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,
2007, p. xii.)
239
Eliseu FIGUEIRA, Renovao..., 1989, p. 20.
240
A riqueza de temas, todavia, e a amplitude do seu campo de atuao, a par de tornarem a
jurisprudncia extremamente abundante e dinmica, dificultam uma sistematizao doutrinria ou
cientfica da responsabilidade civil; cada um dos seus desdobramentos, se, por um lado, traz luz sobre
determinado aspecto da questo, por outro, cria, verdadeiras zonas cinzentas, de modo a no permitir
consenso sobre outros aspectos. (Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 21)
241
Gustavo TEPEDINO, Crise..., 2007, p. XXVIII.
242
Pietro PERLINGIERI, Perfis..., 2002, p. 22.
238
44
tomou o poder no pas e que acabou por estimular a formao de juristas dedicados a
reas politicamente menos comprometedoras243.
Independentemente da razo pela qual a doutrina permaneceu estagnada e os
manuais no acompanharam as necessidades sociais, deixando a jurisprudncia
desamparada de parmetros, foi com o advento do Cdigo Civil de 2002, acompanhado
por suas clusulas gerais, que ganhou destaque essa deficincia e incitou a
necessidade de manifestaes doutrinrias244.
Assim,
existiu
um
despertar
doutrinrio
para
orientar
construo
jurisprudencial, em especial no mbito da responsabilidade civil, onde se verifica que

Se a jurisprudncia o canteiro de obras da responsabilidade, a doutrina a arquiteta
dessa construo245 e, se ausentes tais parmetros a jurisprudncia se desenvolve de
modo clandestino, pontual e verdadeiramente aleatrio246.
Com isso, iniciou-se uma aproximao entre a doutrina e a jurisprudncia, que
trouxeram grandes resultados para o direito civil em geral247. Mesmo com esse
despertar doutrinrio, que engatinha para sua atualizao e correlao com a
jurisprudncia, alm das alteraes legislativas e a adoo de clusulas gerais, a
jurisprudncia que maior destaque possui para manter vivo o direito, com a adaptao
de regras existentes, bem como a criao de novas teorias.
243
TEPEDINO, Gustavo. O to esperado (e fugaz?) encontro da doutrina com a jurisprudncia. Revista

trimestral de direito civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 3. 2000, p. iii.
244
Isto porque, as clusulas gerais adotadas em outras codificaes suscitaram compreensvel
desconfiana, em razo do alto grau de discricionariedade atribuda ao intrprete: ou se tornavam
letra morta ou dependiam de uma construo doutrinria capaz de lhes atribuir um contedo menos
subjetivo (Gustavo TEPEDINO, Crise..., 2007, p. XIX).
245
MARTINS COSTA, Judith Hofmeister. Apresentao. In: SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade
civil pela perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2007, p. xvii.
246
Anderson SCHREIBER, A responsabilidade..., 2008, p. 745.
247
o que salienta Gustavo TEPEDINO: O resultado a est: os princpios e as clusulas gerais ganham
densidade normativa, graas obra da doutrina e da jurisprudncia. Os direitos da personalidade,
assim como as novas hipteses de responsabilidade civil, incluindo a ampla reparao por danos
morais, encontram-se cada vez mais consagrados; a funo social da propriedade adquire contedo
bem definido, assim como se concretiza a boa-f contratual e a proteo do consumidor,
particularmente no que concerne aos contratos de adeso, aos planos de sade, aos contratos
bancrios e aos financiamentos de bens e servios essenciais. Tem-se, de outra parte, um renovado
direito de famlia, baseado na igualdade do homem e da mulher e na tutela do melhor interesse da
criana. A julgar pela jurisprudncia do STJ dos ltimos anos, estamos diante de rara confluncia, da
doutrina com a jurisprudncia, para a construo do direito civil contemporneo. (Gustavo
TEPEDINO, O to esperado... 2000, p. iv)
45
3.2 A construo jurisprudencial
Na responsabilidade civil, possvel verificar que os Tribunais, visando encontrar

um entendimento devido para cada caso concreto, relativizam os conceitos clssicos e
transformam cotidianamente o instituto [da responsabilidade civil] a fim de obter
resultados mais justos nos conflitos que lhe so submetidos248, muitas vezes
apresentando interpretaes que vo muito alm ao texto legal. Por conseguinte, a
jurisprudncia a grande responsvel pela evoluo do instituto, nos termos da lio de
Louis JOSSERAND :
(...) como pudeste notar, a evoluo da responsabilidade se tem produzido com
o mnimo de interveno legislativa: ela foi sobretudo obra da jurisprudncia
que, na Frana, na Blgica e noutros pases, tem sabido tirar partido
maravilhoso dos textos e dos princpios que tinha sua disposio e os tm
acomodado ao gsto do dia, com uma oportunidade, um senso das realidades
prticas e uma engenhosidade verdadeiramente admirveis; graas a ela viu-se
segundo a palavra de JEAN CRUET, um dos melhores juristas franceses,
prematuramente roubado cincia viu-se [sic] o direito evoluir sob uma
legislao imvel, e o juiz foi a alma do progresso jurdico, o artfice laborioso
249
do direito novo contra as frmulas velhas do direito tradicional.
E esse o papel dos tribunais, pois se a legislao tem o carter esttico, cabe
s decises judiciais, atravs da anlise dos pressupostos fundamentais, encontrar o
entendimento devido para cada caso concreto250.
A ampla discricionariedade permitiu uma atuao criadora da jurisprudncia,
mas visando unicamente reparar o dano, as cortes distanciam-se, cada vez mais, das
bases tericas do instituto251, mesmo em casos de no estarem presentes os requisitos
clssicos diante de um dano que merece indenizao, os tribunais buscam nos
elementos da teoria da responsabilidade civil a fundamentao para sua deciso252.
Contudo, entende-se que no se trata de uma crise paradigmtica253, e sim de uma
248
Anderson SCHREIBER, A responsabilidade..., 2008, p. 745.

Louis JOSSERAND, Evoluo..., 1941, p. 559.
250
251
252
ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar. Curitiba:
Juru, 2008, p. 104.
253
No se trata de crise da responsabilidade civil, como bem salienta Anderson SCHREIBER
Percorrendo, de olhos abertos, o corredor escuro que separa as salas de aula das salas de
249
46
tendncia que j se demonstrava h muito, em razo da necessidade dos tribunais se

adaptarem a realidades sociais relegadas pela doutrina e pela lei.
Algumas das alteraes que merecem destaque so: a teoria do risco, o
desenvolvimento das responsabilidades dos profissionais e a proteo aos direitos da
personalidade254, caminhos criados pela jurisprudncia.
Tambm, com vistas a reparao do dano nota-se uma relativizao dos
pressupostos da responsabilidade civil apresentada pelos Tribunais, como ocorre com o
nexo causal255. Por exemplo, algumas situaes que acarretariam a no reparao, por
apresentar excludentes do liame causal, como a culpa exclusiva da vtima256, o fato de
terceiro, caso fortuito ou fora maior, existe uma ampliao do nexo causal para evitar
que o dano fique sem reparao, arcado na integralidade pela vtima ou pela
impossibilidade de identificar o responsvel.
audincia, pode-se constatar que a chamada crise da responsabilidade civil nada tem de inesperado.
Trata-se bem, ao contrrio, de uma alterao progressiva e at anunciada. Como em todos os outros
campos do direito privado, o que se verifica um choque entre velhas estruturas e novas funes.
Sob as mscaras da responsabilidade civil, a dogmtica liberal, individualista e exclusivamente
patrimonial do instituto vem sendo distendida, esticada, manipulada pelas cortes judiciais no seu
intuitivo esforo de atender a um propsito mais solidrio e mais consentneo com a axiologia
constitucional. (Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 3.)
254
Genevive VINEY, As tendncias..., 2008, p. 45-51.
255
Sobre a matria ler Anderson SCHREIBER, Novos... 2007, p. 64-68.
256
Como culpa exclusiva da vtima, apresenta-se o caso do escorregador julgado pelo Tribunal de Justia
de So Paulo (SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 868594300.
Julgamento: 10 de agosto de 1999. Disponvel em: www.tjsp.jus.br, acesso em: 3 out. 2009.), cujo
acrdo foi mantido, parcialmente, pelo Superior Tribunal de Justia (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n. 287.849. Quarta Turma. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
Julgamento: 17 de abril de 2001. Disponvel em: www.stj.gov.br, acesso em: 6 mar. 2009). Esclarecese que no caso em questo, o autor ficou tetraplgico quando, em um hotel fazenda, se utilizou de um
escorregador para criana e mergulhou de cabea na piscina existente no local. Responsabilizou-se a
empresa de turismo e o hotel pelo evento, por entender existir culpa concorrente das empresas, ante
a precria iluminao que no permitia verificar a profundidade da piscina e, o Tribunal entendeu que
por se tratar de relao de consumo, quando da ocorrncia de concorrncia de culpas, no haveria
que se falar em excluso de responsabilidade pela culpa da vtima. Por isso, foi afastada a culpa
exclusiva da vtima, que normalmente age como excludente do nexo causal, visto que a doutrina e o
trabalho pretoriano construram a hiptese, pois como se dizia no Direito Romano: quo quis ex culpa
sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (Rui STOCO, Tratado..., 2007. p. 185). Contudo,
ambas foram condenadas ao pagamento de indenizao, o que no posicionamento de Anderson
SCHREIBER reflete a prvia anlise da reparao ou no do dano, para posterior verificao dos
requisitos e afirma que: A toda evidncia, a deciso aludida fundou-se na relativizao de um
tradicional fator de rompimento do nexo causal a culpa exclusiva da vtima -, que, na espcie, sofreu
drstica restrio em seu poder de interrupo, com a cristalina finalidade de assegurar ao acidentado
alguma espcie de reparao, que a assistncia pblica, em um pas como o Brasil, seria incapaz de
garantir mesmo no que tange ao mnimo indispensvel para o adequado tratamento mdico da leso
(Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 68).
47
Destaca-se a deciso conhecida como o caso do carro forte257, em que se

discutiu o atropelamento e posterior falecimento de transeunte por veculo de transporte
de valores. Esclarece-se que o evento danoso ocorreu porque o motorista da empresa
de transportes de valores foi atingido por tiros disparados por marginais providos de
armas de grande potencial lesivo, com isso, ele perdeu o controle do veculo e veio a
atropelar a vtima.
Na primeira instncia, o pedido inicial foi julgado improcedente, por entender que
se tratava de motivo de fora maior. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
determinou a reparao, sob o fundamento de que existiu omisso da empresa, em
evitar que o motorista do veculo, sabidamente transporte de risco, fosse eventualmente
atingido e pudesse colocar em perigo a vida de terceiros. O Superior Tribunal de Justia
mateve a referida deciso, cujo acrdo restou assim ementado:
Responsabilidade civil. Teoria do risco (presuno de culpa). Atividade perigosa
(transportador de valores). Acidente de trnsito (atropelamento de terceiro).
Inexistncia de culpa da vtima (indenizao). 1. responsvel aquele que
causa dano a terceiro no exerccio de atividade perigosa, sem culpa da vtima.
2. Ultimamente vem conquistando espao o princpio que se assenta na teoria
do risco, ou do exerccio da atividade perigosa, da h de se entender que
aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado. 3. A
atividade de transporte de valores cria um risco para terceiros. Neste quadro,
conforme o acrdo estadual no parece razovel mandar a famlia do
pedestre atropelado reclamar, dos autores no identificados do latrocnio, a
indenizao devida, quando a vtima foi morta pelo veculo da r, que explora a
atividade sabidamente perigosa, com o fim de lucro. Inexistncia de caso
fortuito ou fora maior. 4. Recurso especial, quanto questo principal,
fundado no art. 1.058 e seu pargrafo nico do Cd. Civil, de que a Turma no
258
conheceu, por maioria de votos .
Considerada a causa da morte, que foi o atropelamento pelo veculo da empresa

de transportes de valores, foram desconsideradas as razes pelas quais ocorreu a
perda de controle do veculo pelo motorista e analisado o atropelamento. Destaca-se do
acrdo, assim como da ementa acima transcrita, que o Superior Tribunal de Justia
entendeu que seria impossvel viva demandar dos autores responsveis pelos
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 185.659. Terceira Turma. Relator
Designado Ministro Nilson Naves. Julgamento: 26 de junho de 2000. Disponvel em: www.stj.gov.br.
Acesso em: 5 mar. 2009.
258
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 185.659. Terceira Turma. Relator
Designado Ministro Nilson Naves. Julgamento: 26 de junho de 2000. Disponvel em: www.stj.gov.br.
257
48
disparos dos tiros qualquer indenizao; assim, para no deix-la desamparada de

qualquer reparao, foi condenada a empresa de transportes259.
O Tribunal entendeu por no deixar a vtima desamparada e sem o recebimento
de qualquer indenizao. Todavia, essa nsia de reparao pode ocasionar injustias,
como bem salienta Anderson SCHREIBER, quando O nus de auxiliar as vtimas
pertence a todos, mas vem atribudo a cada ru aleatria e isoladamente, o que acaba
por resultar em injustia, a rigor, to grave quanto manter o dano sobre a vtima260.
Afora as questes que colocam em dvida a atuao justa das decises, o
objetivo destacar a atuao dos Tribunais para buscar a qualquer custo a reparao
dos danos sofridos, ao interpretar extensivamente regras especficas e no ditadas para
aqueles casos.
Ainda, importante ressaltar a prpria criao jurisprudencial, que o caso da
teoria
da
perda
de
uma
chance,
exemplo
da
atuao
jurisprudencial
na
responsabilidade civil, pois foi atravs de uma deciso da Corte de Cassao Francesa,
em 1889, que se iniciou a sua aplicao, no obstante a ausncia dos parmetros e
pressupostos da responsabilidade civil tradicional.
Naquele caso, a Corte de Cassao Francesa decidiu pela condenao de
funcionrio ministerial que, em virtude de suas condutas, impossibilitou o xito da
demanda proposta por um cidado, considerado como o primeiro caso de aplicao de
reparao de chance perdida na jurisprudncia francesa, local em que teve o seu maior
expoente261.
Em conseqncia, a maioria dos ordenamentos que teve influncia do Cdigo de
Napoleo aos poucos passou a aplicar a indenizao em casos semelhantes, no
259
No caso em comento, flagrante que a perda de controle do motorista ocorreu por fora maior, no
imputada a ele ou a prpria empresa de transportes, mas sim em decorrncia de fato de terceiro, o
que, dentro da doutrina tradicional definido como excludente da responsabilidade. Se perante o
passageiro a empresa de transporte no pode se eximir de responsabilidade, ante fato de terceiro,
conforme atualmente previsto no artigo 735, do Cdigo Civil (A responsabilidade contratual do
transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem
ao regressiva. BRASIL. Lei n 10.406, 2002), trata-se de relao entre transportador e
transportado, existiu aqui uma ampliao da interpretao legislativa, para tal caso a fim de no deixar
a vtima sem a sua devida reparao.
260
261
Clvis Verssimo do COUTO E SILVA, O conceito..., 1997, p. 222. Especificamente, o caso foi
julgado pela Chambre de Requtes, em 1889 e, em 1911 pela Chambre Civile (CHARTIER, Yves.
La rparation du prjudice: dans la responsabilit civile. Paris: Dalloz, 1983, p. 33).
49
apenas quando da perda da chance relacionada a um direito, estendendo-se a outras

situaes.
O desenvolvimento da teoria seguiu a sua criao, ou seja, foram os Tribunais
que no apenas originaram, como tambm, desenvolveram tal teoria.
No caso dos pases da common law tambm so verificados posicionamentos
semelhantes. O primeiro caso, que pode ser considerado como julgamento de chance
nesse sistema, foi Chaplin v. Hicks, julgado em 1911, na Inglaterra, no qual a autora da
demanda foi impedida, pela comisso do concurso, contrariamente ao pactuado entre
as partes, de participar da fase final de um concurso de beleza. Entendeu-se que existia
a probabilidade da autora conseguir alguma premiao, porque estava dentre as
cinqenta finalistas, momento em que as candidatas concorreriam a doze prmios. Por
isso, pelo princpio da proporcionalidade a ela teria vinte e cinco por cento de chances
de ser premiada, o que se entendeu como suficiente para a reparao cabvel262.
262
Esse exemplo mencionado por Rafael Peteffi SILVA que afirma a existncia de diversos julgados em
relao a matria nos ordenamentos, tambm, da Common Law. (SILVA, Rafael Peteffi.
Responsabilidade civil pela perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2007)
50
II A PROPOSTA DA REPARAO CIVIL POR CHANCES
4 ALGUMAS PREMISSAS PARA O ESTUDO DA REPARAO POR

CHANCES
A teoria criada pelos Tribunais funda-se no resultado favorvel que algum

alcanaria em razo do desencadeamento normal de eventos, contudo, esse processo
de acontecimentos foi interrompido e a vantagem esperada no veio a ocorrer. Nas
palavras de Rafael Peteffi da SILVA
A chance representa uma expectativa necessariamente hipottica,
materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final,
conforme o sucesso do processo aleatrio. Entretanto, quando esse processo
aleatrio paralisado por um ato imputvel, a vtima experimentar a perda de
uma probabilidade de um evento favorvel. Esta probabilidade pode ser
263
estaticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um carter de certeza.
No obstante a aparente simplicidade desse conceito a aplicao da teoria

percorre caminhos tortuosos que devem ser destacados e sero objetos de estudo no
presente trabalho, seja para evitar a reparao indevida, seja para permitir que a efetiva
chance perdida no deixe de ser reparada.
Por se apresentar dentro de uma zona gris entre o que pode ser reparvel e o
que deve ser rejeitado264, predominou durante muito tempo a idia do tudo ou nada
265
, isto , ou existia o nexo causal entre a conduta culposa ou prevista legalmente e o
263
Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 13.

O dano deve ser certo e atual para ensejar a reparao, e Em virtude da necessidade de certeza e
atualidade no prejuzo sofrido pela vtima, a fim de que esse seja ressarcido, muitos doutrinadores
admite a existncia de uma zona gris, na qual se localiza a teoria da perda de uma chance, pois no
se trata de um dano certo e atual, mas sim, de probabilidades. (GONDIM, Glenda Gonalves.
Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, v. 840,
2005, p. 17-18).
265
Expresso muito utilizada na doutrina americana como all or nothing, citada por doutrinadores como
MAKDISI, John. Proportional liabililty: a comprehensive rule to apportion tort damages. North Carolina
264
51
dano como resultado final para ensejar a reparao ou nada seria reparado. Nesta
perspectiva, rejeita-se a teoria da perda de uma chance, que prope a existncia de um
dano reparvel dentro de uma zona intermediria
266
, localizada entre o dano certo
inteiramente reparvel e o dano eventual.

Em Frana, bero de sua criao, a importncia da teoria tamanha que o
Professor Pierre Catala ao elaborar um projeto de reforma do direito das obrigaes, no
ano de 2005267, cuja exposio de motivos referente a responsabilidade civil foi
elaborada pela doutrinadora Genevive Viney268, props a incluso expressa da
reparao por perda de chances no artigo 1346 do Cdigo Civil daquele pas,
considerando-na como dano reparvel distinto da vantagem que se esperava se a
chance tivesse se realizado269.
A reparao da chance perdida no admitida de maneira unnime nos
ordenamentos jurdicos, mesmo aqueles semelhantes e influenciados no mbito da
responsabilidade civil pela legislao francesa270.
No ordenamento jurdico brasileiro, a teoria teve sua aplicao tardia271 e,
timidamente, vem ocupando relevante papel nas decises judiciais que versam sobre o
tema da responsabilidade civil272 e
law review, n.67, 1989. p. 2 e LORD, Polly A. Loss of chance in legal malpractice. Washington law
review, n. 61, out. 1986. p. 1.
266
Alain BENABENT, Droit..., 1997, p. 403.
267
VINEY, Genevive. Exposition de Mtifs: articles 1340-1386 de la responsabilit civile. [s.l.]: [s.n],
2005. Disponvel em: http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf
268
Genevive VINEY, Exposition..., 2005, p. 141-151.
269
Texto original do artigo 1346 na Proposta de reforma do Cdigo Civil apresentada pelo Profesor
Catala: La perte dune chance constitue un prjudice rparable distinct de lavantage quaurait procur
cette chance si elle stait ralise (Genevive VINEY, Exposition..., 2005, p. 141-151). Traduo
livre: A perda de uma chance constitui um dano reparvel distinto da vantagem que teria ocorrido se a
chance tivesse se realizado.
270
Menciona Thomas Kadner GRAZIANO: In at least 12 European legal orders, the concept of loss of a
chance is still either unknown or has been rejected. Germany, Austria, Switzerland and Greece all
belong to this category. Other countries that have not (or not yet) adopted the loss of chance approach
are Hungary, the Czech Republic, Slovenia, Estonia, Denmark, Sweden, Norway and Finland.
(GRAZIANO, Kadner. Loss of a Chance in European Private Law. all or nothing or partial liability in
cases of uncertain causation. European review of private law. v. 16, n. 6. Londres: Kluwer Law
International BV, 2008, p. 1022):
271
Em 1992, Vera Maria Jacob de FRADERA afirmou que o direito brasileiro no considerava indenizvel
a perda de uma chance. (FRADERA, Jacob. A responsabilidade civil dos mdicos. AJURIS: revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. v. 55. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul, 1992, p. 131.).
272
Afirma Sergio SAVI: (...) ainda que analisada de forma superficial pela maior parte da doutrina
52
(...) a aceitao da perda de uma chance como uma espcie de dano certo
aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuar a seguir, eis
que, no ordenamento brasileiro no se encontra qualquer dispositivo que possa
tornar-se um bice para a aplicao da teoria da perda de uma chance.
Tambm se acredita que as propostas sobre a quantificao do dano, bem
como as diferenciaes em relao a modalidades de responsabilidade pela
criao de riscos, esto em total conformidade com o nosso direito positivo e
podero enriquecer o modelo jurdico nacional da teoria da perda de uma
273
chance .
Para a sua aplicao no pas, merece destaque a palestra proferida por Franois
CHABAS em 1990, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Estado considerado
como precursor da sua aplicao274. Com o caso conhecido como Show do Milho,
julgado pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 788.459/BA, em caso
que se discutia o equivocado questionamento elaborado em programa de perguntas e
respostas (Show do Milho)275, a teoria ganhou notoriedade. E, por isso esse estudo
trabalha em sua maioria com julgados a partir do ano de 2006, dos Tribunais de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul, Estado do Paran e Estado do Rio de Janeiro.
A doutrina permaneceu dissociada da evoluo jurisprudencial neste tema e
pouco se preocupou com a matria, existindo parcas linhas nos manuais de
brasileira, percebe-se claramente que tanto os autores clssicos, quanto os contemporneos, acabam
por aceitar a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso ordenamento.
(SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006, p. 36)
273
Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 215-216.
274
Considera-se como tal a deciso proferida nos autos da Apelao Cvel n. 589069996, de relatoria do
antigo Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, cuja ementa se
transcreve: Responsabilidade civil. Mdico. Cirurgia seletiva para correo de miopia, resultando
nvoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de no se tratar, no
caso, de obrigao de resultado e de indenizao por perda de uma chance (RIO GRANDE DO SUL.
Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 589069996. Quinta Cmara Cvel. Relator Ruy Rosado de
Aguiar Jnior. Julgamento: 12 de junho de 1990. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 14
fev. 2002).
Rafael Peteffi da SILVA entende que o acrdo acima mencionado, mesmo considerado como
precursor da teoria da perda de uma chance, no seria caso de aplicao da teoria, pois era caso de
dano final entre a conduta culposa e o dano sofrido pelo paciente. Assim, estaria equivocada a
aplicao da teoria. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 192)
275
Apenas a ttulo de complementao, apesar de ser objeto de estudo nas prximas sees, tem-se que
o referido acrdo possui a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO.
IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem
viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras
reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da
prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente
haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 788.459. Quarta Turma. Relator:
Ministro Fernando Gonalves. Julgamento: 08 de novembro de 2005. Disponvel em: www.stj.gov.br
Acesso em: 10 mar. 2009 ).
53
responsabilidade civil sobre o assunto; foram nos ltimos quatro anos que surgiram
livros especficos sobre o tema276.
No incio, a sua aplicao estava mais restrita a casos de responsabilidade civil
dos profissionais liberais, em especial mdicos e advogados, mas no decorrer da ltima
dcada
ampliou
sua
aplicao
para
outras
situaes
que
versem
sobre
responsabilidade civil, incluindo direito do trabalho277 e direito administrativo278,

exemplificativamente.
Nessa presente seo sero tratadas algumas premissas para melhor
compreenso do tema, a partir do cenrio que a criou e permitiu a sua adoo, alm
das caractersticas intrnsecas da chance como dano especfico ou dependente do
resultado final.
276
277
278
Em ordem cronolgica de suas edies, o livro de Srgio SAVI (Sergio SAVI, Responsabilidade...,
2006) e o livro de Rafael Peteffi da SILVA (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007). Antes
existiu o livro de autoria de Srgio Novais DIAS (DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do
advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999), que se referia especificamente a
questes advocatcias. Em 2009, foi publicado um livro com vistas responsabilidade mdica, por
ROSRIO, Grcia Cristia Moreira do. A perda de uma chance na responsabilidade civil mdica.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009).
Ver os seguintes julgados: 1. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Recurso
Ordinrio n. 01405-2008-077-02-00-0. Oitava Turma. Relatora: Des. Cleube de Freitas Pereira.
Publicado no Dirio da Justia Eletrnico: 25 de maio de 2009. Disponvel em: www.trt3.jus.br, acesso
em: 8 jul. 2009.
2. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Recurso Ordinrio n. 00709-2008033-03-00-5. Dcima Turma. Relatora Desembargadora Taisa Maria Macena de Lima. Julgamento: 08
de julho de 2009. Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho, 15 de julho de 2009. Disponvel em:
www.trt3.jus.br Acesso em: 7 out. 2009.
3. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Recurso Ordinrio n. 00409-2008134-03-00-0. Sexta Turma. Relator Desembargador Ricardo Antonio Mohallem. Redator Designado
Convocado Fernando Antonio Viegas Peixoto. Julgamento: 29 de setembro de 2008. Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho, 11 de outubro de 2008. Disponvel em: www.trt3.jus.br, acesso em: 12 nov.
2009.
4. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Recurso Ordinrio n. 00204-2008111-03-00-01. Quinta Turma. Relator Convocado Rogrio Valle Ferreira. Julgamento: 26 de agosto de
2008. Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho, 06 de setembro de 2008. Disponvel em:
www.trt3.jus.br, acesso em: 3 mar. 2009.
5. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Recurso Ordinrio n. 01518-2003029-03-00-7. Terceira Turma. Relator Juiz Sebastio Geraldo de Oliveira. Julgamento: 26 de
novembro de 2003. Dirio da Justia de Minas Gerais, 06 de dezembro de 2003. Disponvel em:
www.trt3.jus.br, acesso em: 12 mar. 2009.
6. MATO GROSSO. Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio. Recurso Ordinrio n. 011962007-001-23-00. Relator Desembargador Luiz Alcntara. Julgamento: 04 de junho de 2008. Dirio da
Justia do Mato Grosso, 30 de junho de 2008. Disponvel em: www.trt23.jus.br, acesso em: 5 mar.
2009.
Sobre o assunto, destaca-se a obra de SALLET, Frdrique. La perte de chance dans la
jurisprudence administrative relative a la responsabilite de la puissance publique. Paris: LGDJ,
1994.
54
4.1 As alteraes do instituto da responsabilidade civil e o cenrio que permitiu a

criao da teoria
As mudanas ocorridas no mbito da responsabilidade civil, mencionadas no

Captulo precedente, criaram um novo cenrio no ordenamento jurdico que permitiu a
maior reparao de leses sofridas em face dos interesses juridicamente protegidos,
incluindo a possibilidade de criao da teoria da perda de uma chance.
A admisso de uma responsabilidade objetiva no considerada como causa
para a criao de tal teoria279, que pode ser aplicada em ambos os casos, tanto com
fundamento no elemento subjetivo da culpa, quanto na previso de um risco280. Mas a
conseqncia da criao da responsabilidade objetiva, que alterou o paradigma de
quem o responsvel para quem sofreu uma leso, que se torna relevante para o
estudo da reparao por chances, em conjunto, aos fenmenos da objetivao,
coletivizao e ampliao dos danos indenizveis281.
279
Com interpretao diversa, cita-se o trecho do voto proferido no julgamento dos Embargos Infrigentes
n. 00446/2002 no qual afirmou que: Nesse processo evolutivo da responsabilidade com culpa para
a responsabilidade sem culpa surge na Frana, na dcada de 60, do sculo passado, a teoria da
perda de uma chance (perte dune chance), de larga aceitao pelas doutrina e jurisprudncia
francesas, ainda nos dias atuais. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Embargos Infringentes n. 00446/2002. Terceira Cmara Cvel. Relator Desembargador Werson
Rego. Julgamento: 03 de junho de 2003. Disponvel em: www.tjrj.jus.br , acesso em: 12 out. 2009.).
280
Diversamente, o Tribunal de Justia do Estado do Paran, contrariando a efetiva doutrina sobre a
teoria, afastou a sua aplicabilidade em casos de responsabilidade objetiva, sem adentrar nas questes
se caberia ou no a reparao pela chance no caso em comento, fundamento esse que no encontra
respaldo na doutrina brasileira ou estrangeira sobre o tema. Da ementa destaca-se:
AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL E PATRIMONIAIS. APLICAO AO CASO EM TELA
DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA
DE SERVIOS PR-HOSPITALAR EMERGENCIAIS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA
DE UMA CHANCE NO OBSTANTE SER UMA MITIGAO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A REFERIDA TEORIA FRANCESA SE APROXIMA MAIS DO ASPECTO DA CULPA. DEVER DE
REPARAO DA SOCIEDADE CIVIL EM RAZO DO SOFRIMENTO DOS AUTORES DIANTE DA
M PRESTAO DO SERVIO. (...). 1. A teoria da La Perte dune Chance de survie eu [sic] de
gurison no obstante ser uma mitigao da teoria subjetiva da responsabilidade civil, se aproxima
mais desta, no podendo ser aplicada num caso onde incide a responsabilizao objetiva da
prestadora de servios. (...). (PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n.
162.369-2. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Waldemir Luiz da Rocha. Julgamento: 21 de
dezembro de 2004. Disponvel em: www.tjpr.jus.br Acesso em: 16 jul. 2009.).
281
Neste sentido, alm do que j foi tratado no Captulo anterior, tem-se a lio de Ren SAVATIER: (...)
Une civilisation avance, et qui craint la decadence, tend instinctivement assurer autant que possible
son quilibre; et la reparation des prejudices causes est une manire de le rtablir. Cest galement
une manire dassurer, pour chaque member de la Socit, la scurit vers laquelle il aspire dautant
plus que la vie moderne (). Enfin, cest une ide de piti, bien conforme au dveloppement du droit
55
O fenmeno da objetivao est relacionado com o afastamento do pressuposto

da conduta culposa em casos pr-determinados ou diante da previso do Cdigo Civil
vigente, dentro da interpretao da clusula geral prevista pelo artigo 927, do CC.
A objetivao derivou da mudana social do sculo XIX decorrente da revoluo
industrial, da qual adveio um risco antes no conhecido que alm de tornar
extremamente difcil a constatao da culpa, com a identificao de quem teria causado
o evento danoso, cujos atos (condutas) eram com freqncia annimos e no
decorriam de especficos atos individuais282, multiplicou os danos a serem
ressarcidos283.
Esse fenmeno se contrape em face da noo das codificaes acerca de uma
sociedade individualista, pressuposto do Cdigo Napolenico284, que tanto influenciou a
primeira codificao civil brasileira285 e teve seu maior pice durante o sculo XX,
quando a sociedade passou a ser mais dependente das mquinas, ficando o homem
merc de suas possveis falhas286.
moderne, que correspond encore la rparation, de plus en plus complete accorde une victime
gnralement innocente. Traduo livre: Uma civilizao avanada, e que teme a decadncia, tende
instintivamente a assegurar tanto quanto possvel seu equilbrio; e a reparao dos danos uma
maneira de restabelecer. igualmente uma maneira de assegurar, a cada membro da sociedade, a
segurana que se aspira mais que a vida moderna. Enfim, uma idia de compaixo, de acordo com
o desenvolvimento do direito moderno, que corresponde tambm reparao, cada vez mais de
acordo uma vtima normalmente inocente. (SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en
droit franais. Paris: L.G.D.J., 1939. t.1. p. 1)
282
Maria Celina Bodin de MORAES, Risco..., 2008b, p. 878.
283
284
Da fumaa e dos gritos da Revoluo Francesa, do sangue jorrando da lmina da guilhotina, dos
versos combativos da Marselhesa, que at hoje nos levantam, nasce um novo tempo, a Histria
Moderna, que tem no Cdigo Napoleo o sue modelo jurdico, alicerada no permanente ideal de
igualdade entre os seres humanos e na sua sagrada liberdade. (...) Napoleo Bonaparte continua
vivo, nas pginas de seu Cdigo Civil, por ele imortalizado, muito mais que as batalhas que venceu,
porque nada, em tempo algum, derrotar o ideal de liberdade que nele nos deixou. (SOUZA, Slvio
Capanema de. O Cdigo Napoleo e sua influncia no direito brasileiro. Revista da EMERJ, Rio de
Janeiro: EMERJ, 2004, p. 50-51).
285
A nossa primeira codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social,
erguida sob a gide do individualismo e tendo como pilares, nas relaes privadas, a autonomia da
vontade e a propriedade privada. (...)
Tal ordem de coisas, prpria do Estado liberal, altera-se profundamente no Estado intervencionista do
sculo XX, no qual a ateno do legislador se desloca para a funo social que os institutos privados
devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais bem definidos, atinentes dignidade da
pessoa humana e reduo das desigualdades culturais e materiais (...). (TEPEDINO, Gustavo. As
relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4
ed., rev. e atual. Rio e Janeiro: Renovar, 2008, p. 231-232).
286
A idia pode ser verificada atravs da doutrina de Patrice JOURDAIN: Le phnomne s'est encore
amplifi au XXe sicle avec le progrs technique: aujourd'hui, la machine est partout et l'homme est de
plus en plus frquemment victime de ses dfaillances. (Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p.
56
Com a objetivao a idia da culpa afastada e passa a ser analisado com

maior primor o prejuzo sofrido pela vtima. Por conseguinte, aumentam o nmero de
indenizaes e o patrimnio individual do ofendido passa a no ser suficiente para a
reparao. Surge a necessidade de diluir entre a coletividade o nus da indenizao287
e, em conseqncia, advm a idia do seguro de responsabilidade civil288, o que
acarretou a possibilidade da reparao integral, bem como evitou uma insolvabilidade
geral daqueles considerados como responsveis pelo pagamento da indenizao289.
o declnio da responsabilidade individual290, conhecido como fenmeno da
coletivizao, quando para garantir o pagamento das demandas indenizatrias, opta-se,
de forma secundria, a realizar a diluio do seu valor por toda uma comunidade;
assim, todos os integrantes de um grupo passam a ser responsveis pela reparao de
um dos seus membros291.
A tendncia da securitizao apresenta, ou ao menos leva a presumir que
apresentar, a soluo para a amplitude de indenizao que se almeja em prol da paz
social292. O dever de solidariedade, a preocupao com a reparao do dano e no
tanto com o culpado, representa a socializao da responsabilidade civil293.
10). Traduo livre: O fenmeno est ainda mais amplo no sculo XX, pois com o progresso
tecnolgico, hoje, a mquina est por toda parte e o homem cada vez mais se torna freqente vtima
de suas falhas.
287
Cette 'objectivation' de la responsabilit n'et cependant pas suffi atteindre le but d'indemnisation
qu'elle se fixait, car les patrimoines individuels se montrent bien trop troits pour garantir effectivement
la rparation de tous les dommages dont chacun peut tre dclar responsable indpendamment de
sa faute. Il devenait ncessaire d'assurer une 'collectivisation' de la responsabilit afin de diluer la
charge de l'indemnisation et de la rendre plus supportable. (Patrice JOURDAIN, Les principes..., op.
cit., p. 13). Traduo livre: Esta objetivao da responsabilidade no tem, contudo, como atender
suficientemente as indenizaoes que ela fixa, porque os patrimnios individuais, daqueles que
podem ser declarados responsveis independentemente da sua culpa, esto muito aqum para
garantir efetivamente a reparao de todos os danos. Por isso necessrio assegurar uma
coletivizao da responsabilidade, para diluir a carga de indenizao e torn-la mais suportvel.
288
(...) O seguro de responsabilidade passa a garantir melhor a reparao do dano sofrido pelo lesado,
ao mesmo tempo que alivia o nus incidente sobre o responsvel: este fica transferido para a
coletividade das pessoas que exercem uma mesma atividade, geradora do mesmo risco, e que so
quem paga os prmios relativos ao seguro respectivo. (Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p.
543).
289
Yvonne LAMBERT-FAIVRE, L'evolution..., 1987, p. 19.
290
Sobre o tema VINEY, Genevive. Le dclin de la responsabilit individuelle. In: CARVAL, Suzanne
(Org.). La construction de la responsabilit civile: controverses doctrinales. Paris: 2001, p. 332337.
291
292
Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil..., 2006, p. 22.
293
Roberto ALTHEIM, A atividade..., 2005, p. 143.
57
Esses dois fenmenos, objetivao e coletivizao, abrangem o anseio social de

reparao integral da vtima294.
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a responsabilidade civil subjetiva
imperou at o advento da Constituio Federal de 1988, que ampliou os casos de
responsabilidade objetiva295, bem como disps sobre os fenmenos da objetivao e
coletivizao na responsabilidade civil296. E foi com a Carta Magna, atravs dos
princpios da solidariedade social e da justia distributiva, preceituados no artigo 3,
incisos I e III, que foram retirados da esfera meramente individual e subjetiva o dever
de repartio dos riscos da atividade econmica e da autonomia privada, cada vez mais
exacerbados na era da tecnologia297, sendo traadas legalmente as primeiras linhas do
caminho da intensificao dos critrios objetivos de reparao e do desenvolvimento
de novos mecanismos de seguro social298.
A previso da solidariedade social ampliou a responsabilidade civil e alterou o
foco do indivduo considerado em si mesmo para o indivduo considerado em suas
relaes299, influenciando tambm a reparao por chances300.
Ademais, seguindo os modelos das constituies do ps-guerra, a Constituio
Federal de 1988 enfatizou o princpio da dignidade humana e o inseriu como
fundamento da Repblica e assim, todos os ramos do direito, inclusive a
294

A responsabilidade civil derivada, no do ato ilcito, mas de fonte legislativa (ex lege) ampliou-se
sobremaneira na atualidade, expresso de tendncia que se solidifica, no caso brasileiro, com a
Constituio de 5 de outubro de 1988, que projeta o dever de reparao para alm dos conflitos da
conduta culposa dos indivduos. (TEPEDINO, Gustavo. A evoluo..., 2008, p. 203).
296
Para Gustavo TEPEDINO, a Constituio Federal de 1988 disps acerca da responsabilidade objetiva
e do seguro social atravs do artigos 7, incisos XXVIII e 21, XXIII, 'c', alm do artigo 37, 6. Ainda, no
entendimento do autor, a cumulao dos danos morais e materiais decorrente da preocupao do
constituinte em dispor acerca da responsabilidade objetiva e seguro social. (Ibid., p. 204-205). Antes
da Constituio, a primeira lei que abriu uma exceo acerca da culpabilidade foi o Decreto n.
2.681/1912, que tratava das estradas de ferro e previa a presuno da culpa, seguida da lei
acidentria no Brasil, atravs do Decreto legislativo n. 3.724/1919. Posteriormente, foi editada a lei
das atividades de minerao (Decreto Lei n. 227/1967), depois, as atividades nucleares, prevista na
Lei n. 6.453/1977 e a lei do transporte areo (Lei n. 7.565/1986), que anteriores Constituio
Federal de 1988, demonstram a tendncia que nos ltimos cinqenta anos, tem transformado a
dogmtica da responsabilidade civil em todo o mundo, fomentando, na Europa, inmeras leis
disciplinadoras da responsabilidade civil e, nos Estados Unidos, a abertura do caminho para a
universalizao do seguro social, entrevendo-se uma espcie de securitizao das atividades
produtivas. (Ibid., p. 213)
297
Gustavo TEPEDINO, Ibid, 2008, p.204.
298
Gustavo TEPEDINO, Ibid., loc. cit..
299
Maria Celina Bodin de MORAES, Risco..., 2008b, p. 878.
300
295
58
responsabilidade civil, devem atender a esse princpio301, ou seja, toda e qualquer

ofensa dignidade da pessoa humana passa a ser considerada como dano302 e Um
universo de interesses merecedores de tutela veio dar margem, diante da sua violao,
a danos que antes sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de forma
direta ou indireta, negada a sua ressarcibilidade303.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002, ampliou os casos da responsabilidade objetiva,
alm de prever uma clusula geral acerca do risco, no artigo 927, pargrafo nico,
conforme mencionado no Captulo precedente. Tambm, acrescenta-se mudana de
paradigma da culpa para o dano, a insero do ser humano em primeiro plano do
direito e, como conseqncia, o entendimento de que todas as leses por ele sofridas
passam a ser consideradas como danos sujeitos reparao304.
Ocorreu assim, uma ampliao dos danos reparveis, possibilitada por existir no
ordenamento jurdico brasileiro, tal como na legislao francesa, uma clusula geral de
reparar305, no artigo 186 do Cdigo Civil ptrio306. E, conforme tratado anterioremente, o
sistema que possui uma clusula geral de danos torna-se mais flexvel e com a
possibilidade de apresentar uma resposta imediata ao aparecimento de novos
interesses que devam ser protegidos307, respondendo aos anseios da vida em
sociedade, caracterizada como uma fonte ilimitada de prejuzos, especialmente nos
tempos atuais308.
301
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. A responsabilidade civil por danos produzidos no curso de
atividade econmica e a tutela da dignidade da pessoa humana: o critrio do dano eficiente. In:
TEPEDINO, Gustavo et al. (Orgs.). Dilogos sobre direito civil: construindo a racionalidade
contempornea. Carmen Lucia Silveira Ramos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 133.
302
303
304
(...) Ora, se o novo padro solidarista do direito modificou o eixo da disciplina da culpa para a
reparao do dano, evidente que vrios danos que at ento no eram indenizados pro serem
incertos, intangveis ou com efeitos puramente emocionais passam a ser reparados. Assim, prejuzos
representados por quebras de expectativa ou confiana, quebra de privacidade, estresse emocional,
risco econmico, perda de uma chance e perda de escolha j so considerados plenamente
reparveis (...) (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 72).
305
No direito francs o Cdigo Civil prev uma clusula geral de danos no artigo 1382, cujo original prev
que: Article 1382 - Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par
la faute duquel il est arriv le rparer. Traduo livre: Qualquer fato da pessoa que causar dano a
outrem, obriga este, pela culpa em razo do qual ele ocorreu, a reparar.
306
BRASIL, 2002. Cdigo Civil. Artigo 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
307
308
A sociedade contempornea assiste a uma dupla expanso, que compreende no apenas os meios
59
A ampliao dos danos reparveis tem grande influncia na admisso da teoria

da perda de uma chance309, pois foi atravs desse aumento de prejuzos a serem
considerados como danos e, tambm, uma interpretao menos rigorosa da
comprovao do pressuposto do nexo causal310, com vistas a provir vtima a
reparao integral, que possibilitou a reparao da chance entendida a chance como
um tipo especial de prejuzo311
No tocante a interpretao menos rigoroso do nexo causal, alm de entend-lo
como de grande importncia para o tema, parte da doutrina leciona que foi a necessria
interpretao mais flexvel da causalidade, contrria ao rigor de sua comprovao, que
criou a teoria da perda de uma chance312.
Por esse entendimento, a alterao da rigorosa anlise do nexo causal no
apenas teria propiciado um campo para sua elaborao, mas diretamente causado a
sua criao.
Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR afirma que tal teoria surgiu em decorrncia da
dificuldade em verificar o nexo causal entre a conduta e o resultado final, mas estaria o
juiz seguro de que a falta facilitou a supervenincia do resultado313 ou impossibilitou
que determinado procedimento seguisse o seu curso natural que, possivelmente,
alcanasse um resultado satisfatrio.
Assim, existiria uma vtima que necessita ser ressarcida, mas o seu dano no
guarda relao causal com a conduta culposa ou risco. Para solucionar tal problema,
lesivos, mas tambm os interesses lesados. (Anderson SCHREIBER, Novos..., 2007, p. 3)

o que afirma Rafael Peteffi da SILVA: (...) grande parte da doutrina assevera que a teoria da
responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de causalidade alternativa para
ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria
absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos
ordenamentos jurdicos. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 74)
310
SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004, p. 308.
311
Jacob FRADERA, A responsabilidade..., 1992, p. 130.
312
o que leciona Luiz Gonzles MORN: La dificuldad de establecer en muchos supuestos de
reclamacin de responsabilidad mdica la relacin de causalidad entre la actividad del mdico y el
dao padecido ha llevado a la jurisprudencia y doctrina francesa a la adopcin de una frmula de
compromiso para poder acceder a la indemnizacin (aunque slo sea parcial) del dao surido por el
enfermo, aunque no se haya probado la existencia del vnculo de causalidad: la teoria de la prdida de
posibilidades de curacin o de superveniencia. (MORN, Luiz Gonzles. La responsabilidad civil
del mdico. Barcelona: Jose Maria Bosch S.A., 1990, p. 128)
313
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos tribunais, So
Paulo: RT, v. 718. 1995, p. 51.
309
60
teria surgido uma nova interpretao da causalidade com a criao da teoria da

reparao da perda de uma chance314.
Compartilha do mesmo posicionamento Claudia Lima MARQUES, que afirma
que tal teoria utilizada para facilitar a comprovao do nexo causal315, e Bruno
MIRAGEM, para quem a perda de uma chance surgiu como facilitador da prova desse
pressuposto316.
Em artigo que foi um dos pioneiros sobre a matria no pas, Vera Maria Jacob de
FRADERA leciona que a aplicao da perda de uma chance est relacionada aos
casos que apresentam dvidas sobre o nexo de causalidade entre o dano e a conduta
culposa317.
Na doutrina estrangeira possvel exemplificar os seguintes doutrinadores que
tambm entendem que a teoria da perda de uma chance foi criada pela interpretao
extensiva do nexo causal, Tommaso GUALANO318, Luiz Gonzles MORN319, Alain
BNABENT320, Jean PENNEAU321 e Thomas Kadner GRAZIANO322.
Portanto, a criao da teoria est relacionada ao nexo causal323, enquanto a sua
aplicao direciona-se ao dano que causalidade.
314
Ruy Rosado de AGUIAR JUNIOR, Responsabilidade..., 1995, p. 51.

MARQUES, Claudia Lima. A responsabilidade dos mdicos e do hospital por falha no dever de
informar ao consumidor. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, v. 827, 2004, p. 33.
316
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de direito do
consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007, p. 86.
317
318
Entende Tommaso GUALANO (...) la chance viene utilizzata per facilitare la prova del nesso causale
tra condotta [inadempiente o illecita] e danno [perdita del bene giurido finale], alleggerendo lonere
probatorio del danneggiato nei casi in cui questo risulti di difficile raggiungimento. Traduo livre: a
chance tem sido utilizada para facilitar o nexo causal da conduta (inadimplemente ou ilcita) e dano
(perda do bem jurdico final), abrandando o nus probatrio do ofendido no caso de resultado de difcil
comprovao. (GUALANO, Tommaso. Perdita di chance. In: VETOORI, Giuseppe (Org.). Il danno
risarcibile. Milo: CEDAM, 2004. v.1. p. 124)
319
Luiz Gonzles MORN, La responsabilidad..., 1990, p. 128: "La dificultad de establecer en muchos
supuestos de reclamacin de responsabilidad mdica la relacin de causalidad entre la actividad del
mdico y el dao padecido h llevado a la jurisprudencia y doctrina francesa a la adopcin de una
frmula de compromiso para poder acceder a la indemnizacin (aunque slo sea parcial) del dao
sufrido por el enfermo, aunque no se hava probado la existencia del vnculo de causalidad : la teoria
de la prdida de posibilidades de curacin o de supervivencia".
320
321
PENNEAU, Jean. La responsabilit du mdecin. 3.ed. Paris; Dalloz, 2004, p. 36.
322
Kadner GRAZIANO, Loss..., 2008, p. 1017.
323
HUREAU, Jacques; POITOUT, Dominique G. LExpertise mdicale en responsabilit mdicale et
en rparation du prjudice corporale. 2.ed. Paris, Masson, 2005, p. 12.
315
61
Para Franois CHABAS existem duas teorias quando se analisa a reparao por
chances, uma verdadeira e uma falsa, sendo a primeira fundada no estudo da nova
forma de dano, e a segunda, baseada na verificao de um diferente nexo causal324.
Se para a sua criao, o nexo causal foi elemento de grande relevncia perante
a aplicao, esse pressuposto ocupar uma posio secundria, desde que entendida
a chance como um dano especfico.
Isto porque a partir da premissa de que a chance, por si s, um dano a ser
reparado, o nexo causal ser analisado entre a conduta e esse prejuzo ocorrido, com a
adoo das teorias da causalidade existentes, sem que se faa necessria uma nova
interpretao desse pressuposto. Nesse sentido afirma Rafael Peteffi da SILVA
Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera
que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de
nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior cobertura
conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente
para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos
jurdicos. (...). A simples interrupo do processo aleatrio no qual se
encontrava a vtima suficiente para caracterizar um dano reparvel: a perda
de uma chance. As chances perdidas seriam passveis de aferio pecuniria,
exatamente como ocorreria com o roubo de um bilhete de loteria antes do
325
resultado do sorteio.
H exceo em admitir o nexo causal como secundrio na aplicao da teoria,

que diz respeito s situaes de responsabilidade mdica, que a doutrina defende que
a chance perdida ser analisada pelas lentes do nexo causal326. que nesses casos,
cuja discusso versa sobre condutas mdicas, existe uma maior dificuldade em
comprovar a relao de causalidade327.
Pela teoria de Franois CHABAS328, a responsabilidade mdica uma aplicao
falsa da teoria, porque analisa a chance pela causalidade.
Nesse estudo, a premissa maior restabelecer o equilbrio jurdico econmico
rompido e, assim, antes de analisar o pressuposto da causalidade, mesmo quando se
324
CHABAS, Franois. La perte dune chance em droit franais. In: GUILLOD, Olivier (Ed.).
Dveloppements recents du droit de la responsabilit civile. Zurique: Schulthess Polygraphischer
Verlag, 1991, p. 133.
325
326
KFOURI NETO, Miguel. Graus de culpa e a reduo eqitativa da indenizao. Revista dos
tribunais, So Paulo: RT, v.839, 2005, p. 65.
327
Ibid., p. 63.
328
Franois CHABAS, La perte..., 1991. p. 133.
62
discute responsabilidade mdica, no h como ultrapassar a necessria verificao do

que dever ser reparado que a chance e, portanto, o dano reparvel.
4.2 A chance perdida e o requisito da certeza: um dano especfico ou uma parcela

do prejuzo
O dano para ser reparvel deve ser certo329, no pode se tratar de prejuzo
meramente hipottico. A certeza est no ofendido suportar ou prestes a suportar um
prejuzo ao seu interesse jurdico330.
Como analisar o requisito da certeza quando se trata de uma vantagem que se
esperava alcanar e no alcanou; um prejuzo que se pretendia obstar, mas se
concretizou.
Essas so situaes em que os resultados finais, que deveriam ser obtidos ou
obstados, dependem de diversos fatores para ocorrer e, ante a conduta que
interrompeu o desencadeamento de eventos, sequer possvel saber se viria a
concretizar-se331. Por isso, aquilo que era esperado alcanar ou evitar so danos
eventuais e no sero reparados332.
Exemplificativamente o cavalo que no inicia a corrida hpica333 porque o seu
transportador atrasa o transporte e assim, no chega em tempo. O prmio perdido
329
Dano certo aquele cuja existncia acha-se completamente determinada, de tal modo que dvidas
no pairem quanto sua efetividade (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento...,
2001, p. 25.)
330
Yves CHARTIER, La rparation..., 1983, p. 23-26.
331
332
Como bem ressalta Yves CHARTIER: () pour savoir si un prjudice est immdiatement
indemnisable, la distinction nest pas faire entre prjudice actuel et futur, mais entre prjudice certain
et ventuel. Traduo livre: para saber se o prejuzo imediatamente reparvel, a distino no deve
ser feita entre prejuzo atual e futuro, mas entre prejuzo certo e eventual. (Yves CHARTIER, La
rparation..., op. cit., p. 22)
333
Apesar de concordar com o entendimento de Rafael Peteffi da SILVA de se tratar de um exemplo
banal esse do proprietrio de um cavalo que se v impossibilitado de disputar um prmio, porque o
transportador no entregou o animal antes do incio da corrida, essa situao hipottica bem
demonstra o que aqui se pretende discorrer que so os casos em que interrompido total o
procedimento, o resultado final ser totalmente incerto, mas possvel apreciar a existncia da
chance. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 153)
63
incerto e por isso no ser reparvel, mas antes do incio da corrida j era possvel
prever quantas chances tinha o animal de provavelmente alcanar uma boa colocao.
Mesmo que o prmio final seja incerto porque, ante a no entrega em tempo do
animal, no ser possvel saber qual seria o resultado final, existe a chance, avaliada
pela probabilidade do cavalo ganhar a corrida ou conseguir boa classificao.
essa chance que fundamenta a teoria desse estudo e para ser reparvel, ela
deve apresentar as caractersticas e requisitos de um dano334, ou seja, resultar da leso
a um interesse jurdico, com existncia certa335 e devidamente comprovada336.
O requisito da chance analisado no atravs do resultado final que se
realizaria, o qual incerto, mas das chances que o ofendido possua em obter a
vantagem. Deste modo, quando se perde uma chance concreta, existe uma certeza que
embasa a sua reparao337 de que seria provvel alcanar o resultado final.
A chance reparvel prvia conduta que impossibilita obter a vantagem
esperada338, portanto certo que antes da ocorrncia da conduta que interrompeu o
desencadeamento de eventos poderia ser obitda uma vantagem, porque havia a
possibilidade de se fazer algo para obter uma vantagem, ou para evitar um prejuzo339.
Existe aleatoriedade no resultado final e certeza na chance perdida340, com
fundamento na probabilidade existente no momento da conduta que interrompeu o
curso normal de acontecimentos341. Assim, a chance certa e incerto ser apenas
334
Henri ANRYS, La responsabilit..., 1974, p. 195.

BENUCCI, Eduardo Bonasi. La responsabilidad civil. Traduccin Juan V. Fuentes Lojo e Jos Per
Raluy. Barcelo: Jos M Bosch, 1958, p. 44.
336
Yves CHARTIER, La rparation..., 1983, p. 21.
337
Ibid., p. 31.
338
339
340
Neste sentido o posicionamento de Vaneska Donato de ARAJO, a qual afirma a questo da
aleatoriedade, mas por outro lado, que o dano decorrente da perda de uma chance dano certo
(ARAJO, Vaneska Donato. A perda de uma chance. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo
(Coord.). Direito civil: direto patrimonial e direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 439-469),
(Idem, Ibidem, p. 442).
341
A chance representa uma expectativa necessariamente hipottica, materializada naquilo que se pode
chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatrio. Entretanto, quando
esse processo aleatrio paralisado por um ato imputvel, a vtima experimentar perda de uma
probabilidade de um evento favorvel. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto
de lhe ser conferido um carter de certeza (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 13).
335
64
saber se essa oportunidade, se no tivesse sido perdida, traria o benefcio

esperado342, conforme a lio de Fernando NORONHA:
(...) o dano da perda de chance ainda um dano certo, que pode dizer respeito
frustrao de uma vantagem que poderia acontecer no futuro (dano futuro) ou
frustrao da possibilidade de ter evitado um prejuzo efetivamente verificado
(dano presente); esse dano da perda de chance contrape-se a um dano final
que, este sim, nas situaes aqui consideradas, dano meramente hipottico,
343
eventual, incerto .
A partir desse entendimento, a chance um dano em si mesma344 com carter

de certeza345.
Assim, os demais pressupostos da responsabilidade civil sero
analisados perante a chance perdida como um dano e no perante o resultado final346,

por isso no necessria uma nova interpretao da causalidade347.
que devero estar presentes: o dano, representado pela chance, a conduta
que o causou e o nexo causal entre essa e o prejuzo, entendido como a perda
sofrida348. Portanto, da mesma forma, como ocorre nos demais casos da
responsabilidade civil quando so necessrios: a conduta, o dano e o nexo causal entre
ambos.
Os doutrinadores que inicialmente defenderam a sua aplicao entendem se
tratar de um dano especfico e autnomo349, no qual a perda o que ser reparvel350,
independente do resultado final.
342

NORONHA, Direito..., loc. cit..
344
Afirma Yves CHARTIER que: (...) la perte dune chance constitue par elle-mme un prjudice.
Traduo livre: a perda de uma chance constitui ela mesma um prejuzo. (Yves CHARTIER, La
rparation,,1983, p. 30)
No mesmo sentido, Gerard MMETEAU: (...) la perte dune chance est un dommage rparable.
Traduo livre: a perda de uma chance um dano reparable. (MMETEAU, Gerard. Le droit, 1985. p.
520.
345
Eduardo Bonasi BENUCCI, La responsabilidad..., 1958, p. 46.
346
347
o que afirma Franois CHABAS: On remarque, dans ces affaires, les traits communs qui sont les
caractristiques du problme: 1. une faute de lagent. 2. Un enjeu total (gain du procs, obtention du
poste dhtesse) perdu et qui pourrait tre le prjudice. 3. Une abscence de preuve du lien de causalit
entre la perte de cet enjeu et la faute, parce que, par dfinition, cet enjeu est alatoire. Traduo livre:
Constata-se, atravs dos estudos, que os pressupostos comuns caractersticos do problema so: 1.
culpa do agente. 2. vantagem total (ganho de um processo, obteno do cargo de recepcionista)
perdida e a conduta culposa que possa ser o prejuizo. 3. Ausncia de prova de nexo causal entre a
perda de alcanar a vantagem total e a conduta culposa, que por definio aleatria. (Franois
CHABAS, La perte..., 1991, p. 131)
348
Matria que ser tratada neste Captulo.
349
343
65
A apreciao da chance como um dano especfico mais fcil quando existe a

interrupo do desencadeamento de eventos e o resultado final nunca vir a acontecer.
Entender a chance como dano especfico perante o resultado final, no tem o
carter de torn-lo totalmente independente desse. que a anlise da chance depende
da prpria ocorrncia desse resultado351. Para Rafael Peteffi da SILVA (...) A
necessidade da vtima de esperar at o final do processo aleatrio mesmo que a
perda das chances j tenha sido constatada em momento anterior para saber se
poder intentar ao de reparao macula a autonomia das chances perdidas352.
Tambm, o contedo econmico da chance ser varivel de acordo com o
resultado final, pois se esse era patrimonial, assim o ser a chance e da mesma forma,
quando se tratar de dano extrapatrimonial.
Em virtude da dependncia perante o resultado final353 que exige a efetiva
ocorrncia desse para que seja caracterizada a chance, bem como o contedo da
reparao, no pode ser considerado como dano totalmente autnomo.
H quem entenda o contrrio, que a chance totalmente independente e
inclusive, como um terceiro gnero de dano, perante o dano material e moral. o caso
de Vaneska Donato de ARAJO, que afirma que (...) a perda da chance de auferir
benefcio ou evitar evento desfavorvel constitui um prejuzo especfico e
independente do prejuzo final354.
Esse posicionamento est acompanhado por Tommaso GUALANO, que entende
ser a chance um bem jurdico autnomo e a reparao, se material ou extrapatrimonial,
350
JOURDAIN, Patrice. Responsabilit civile. Revue Trimestrielle de droit civil. Paris: Sirey, n. 1, 1992,
p. 109.
351
Rafael Peteffi da SILVA menciona importantes exemplos que bem demonstram a ausncia de
autonomia da chance sobre o dano final, so eles: Imagine-se o seguinte caso: um cliente contrata
um advogado para realizar uma sustentao oral referente a um recurso de apelao. Qual seria o
dano sofrido pela vtima se o advogado, de forma negligente, esquecesse de comparecer ao
julgamento marcado, mas, ainda assim, o seu cliente lograsse a procedncia do recurso? Na mesma
linha de pensamento, imagine-se ainda o caso de um mdico que no efetua um procedimento
recomendado pela boa tcnica retirando quarenta por cento (40%) das chances de vida do paciente
mas este no sofre qualquer seqela, devido a sua excepcional compleio fsica. Existiria a
possibilidade de uma ao de indenizao por parte do cliente e do paciente supramencionados? A
resposta dos mais consagrados autores sobre perda de uma chance pela negativa. (Rafael Peteffi
SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 50/51)
352
Ibid., p. 51.
353
Como se trata de chance perdida, deve restar demonstrado o resultado final que diz respeito ao que
se perdeu (AAGAARD, Todd S. Identifying and valuing the injury in lost chance cases. Michigan Law
Review, n.96, review 1335, 1998, p. 5).
354
Vaneska Donato ARAJO, A perda..., 2006, p. 443.
66
ser caracterstica prpria do valor que compunha o patrimnio do ofendido diante da

leso que se deixou de obter355.
Para o presente estudo, a premissa que a chance um prejuzo distinto do
resultado esperado356, constituindo por si s um dano certo357 e portanto, especfico e
hbil a representar um prejuzo358, mas que no se caracteriza como uma terceira
espcie de dano, perante o dano material e moral, pois dependente do resultado final.
4.3 Da esperana chance reparvel: o desencadeamento normal de eventos e o

benefcio esperado
A teoria da perda de uma chance (ou de oportunidade ou de probabilidade359,

que seriam denominaes mais adequadas) decorre da frustrao de que uma
vantagem viria a ocorrer ou um prejuzo poderia ser obstado. Mas tanto a vantagem a
ser obtida, quanto o prejuzo a ser impedido, devem se tratar de probabilidades que
comprovem a sua possvel ocorrncia, caso no existisse a conduta culposa.
Como o resultado final aleatrio360, a reparao refere-se no ao que se
esperava obter como vantagem, mas s chances que existiam de conseguir essa
vantagem361, ligada no vida, mas sobrevivncia, no a perda de um processo,
mas ao seu xito e no a permanncia de uma enfermidade, mas de sua cura362.
355
Tommaso GUALANO, Perdita..., 2004, p. 125.

357
358
Ren SAVATIER, Trait..., 1939, p. 9.
359
Silvio de Salvo VENOSA, Direito civil..., 2006, p. 272-273.
360
RTIF, Samuel. Conditions de la responsabilit dlictuelle. Responsabilit Civile et Assurances.
Juris: classeur, Paris: JCP, n.5. 2008. p. 12. No mesmo sentido: Vaneska Donato ARAJO, A
perda..., 2006, p. 439.
361
Franois CHABAS, La perte..., 1991, p. 132.
362
Traduo livre de Franois CHABAS (Franois CHABAS, La perte..., 1991, p. 133).
356
67
O sentimento intrnseco em se ver favorecido ou titular de determinado direito,

mas que no possui uma manifestao correlata363 no chance perdida a ser
reparada, porque no apresenta probabilidade de ocorrer.
Por exemplo, o indivduo que adquire um veculo que demora a ser entregue pelo
vendedor, em razo dessa espera, prope uma ao de indenizao, sob o fundamento
de que restou frustrada a possibilidade em firmar contrato de transporte com terceiro.
Se a probabilidade em firmar tal contrato no restar demonstrada, tratando-se de
simples esperana, no h que se falar em reparao com fundamento na teoria da
perda de uma chance, pois no existe prova de que uma situao favorvel
aconteceria364.
Portanto, sem comprovao de que o desencadeamento de eventos acarretaria
um efetivo benefcio, no h que se falar em chances.
Exemplifica-se, tambm, pelo pedido de indenizao formulado por empresa que
teve um ttulo indevidamente protestado e pleiteou verbas indenizatrias pela perda da
363
364
Para melhor compreenso menciona-se a lio do referido doutrinador Manuel Iglesias CUBRIA: Se
diferencia de la simples esperanza o mera spes, que puede tener en el campo subjetivo de las
motivaciones pscolgicas fundamentos muy serios, o, por el contrario, totalmente vanos, hasta el
punto de que el sujeto esperanzado pueda hallarse afectado de una autntica obsesin psicoptica
por su fe en lo irreal; pero en el campo de la alteridad, la simples esperanza no es ms que la interna
representacin de la idoneidad de un sujeto para ser titular de un derecho hecha acto: subjetiva
creencia en la posibilidad de llegar a ser propietario, donatario, heredero, acreedor, etc. Es, en
definitiva, una situacin subjetiva interna, que puede tener incluso en ocasiones un fundamento
objetivo y serio, una manifestacin externa como la del mismo oferente que confiando en la bondad
de su oferta, adquiere la esperanza de allegar el precio sealado como contraprestacin; la del que se
sabe instituido heredero, que confa en llegar a adir la herencia, etc. pero que el ordenamiento no
llega a valorar como digna de proteccin jurdica individualizada. Ciertamente en sus resultados, la
esperanza responde a un concepto que para el jurista carece de utilidad prctica. (CUBRIA,
Franois. Los derechos patrimoniales e eventuales: estdio de las situaciones juridicas de
pendncia. Oviedo: Libreria Ojanguren, 1961, p. 14)
Tal como o exemplo citado apresenta-se o seguinte julgado: COMPRA E VENDA. AUTOMVEL.
ALEGADO DESCUMPRIMENTO PELO VENDEDOR DO PRAZO DE ENTREGA DO BEM. PRAZO
AVENADO NO COMPROVADO NOS AUTOS. PREMISSA BSICA PARA A INDENIZAO.
PERDA DE UMA CHANCE NO CONFIGURADA. MERA EXPECTATIVA DE FIRMAR CONTRATO
DE TERCEIRO. No h nos autos elementos probatrios firmes que dem certeza quanto ao prazo
avenado pelas partes para entrega do veculo adquirido na concessionria, o que seria a premissa
bsica para a eventual procedncia do pedido de indenizao pleiteado pela autora. No restou
provada a alegada perda da chance de firmar um contrato de transporte com terceiro. A
responsabilidade civil pela perda de uma chance se funda na probabilidade de que haveria um ganho
e na certeza de que da vantagem perdida resultou um prejuzo. Havia apenas uma expectativa de
firmar o contrato e no a certeza de que o negcio seria concludo, tendo-se como nico requisito a
apresentao do veculo no perodo aprazado par a vistoria. Desprovimento do recurso. (RIO DE
JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.3956. Nona
Cmara Cvel. Relator Desembargador Roberto de Abreu e Silva. Julgamento: 30 de setembro de
2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 16 out. 2009) (grifo nosso)
68
chance em adquirir um produto, atravs de financiamento, que auxiliaria no

desempenho de suas atividades e lhe traria maior lucro.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro julgou improcedente o pedido,
por no ter sido comprovada a pretensa compra obstada, alm das vantagens que essa
acarretaria empresa. Da ementa do acrdo se destaca:
(...) 2) No que tange aos alegados danos materiais, o pedido no se insere
propriamente ao conceito de lucros cessantes, mas sim naquilo que a doutrina
francesa veio a denominar como perda de uma chance. Todavia, para o
reconhecimento dessa espcie de dano, a vantagem esperada pelo lesado no
pode consistir numa mera eventualidade, suposio ou desejo, do contrrio,
estar-se-ia premiando os oportunismos, e no reparando as oportunidades
perdidas. O nexo causal surge da probabilidade de que a vantagem
efetivamente ocorreria, no fosse a interveno de um terceiro no fluxo causal.
No caso em apreo malgrado a falha da R em enviar a duplicata a protesto
inexiste sequer um elemento a indicar que, no fosse a conduta da R, a Autora
efetivamente adquiriria o financiamento para, somado ao capital prprio,
comprar o caro equipamento de impresso que lhe geraria maior lucro. Da
porque impossvel reconhecer qualquer dano material ou um dano moral mais
365
extenso do que aquele j considerado em razo do protesto indevido
Ausente uma correspondente situao externa para que demonstre o resultado

que poderia ser alcanado, por se tratar de simples esperana sobre a ocorrncia de
algo benfico, no h que se falar em chance, pois a simples vontade de que algo
benfico ocorra no reparvel.
A chance deve ser resultante de um evento aparentemente plausvel366, ou seja,
possivelmente o ofendido viria a alcanar um benefcio diante do desencadeamento de
eventos, contudo a probabilidade de ser concretizada essa vantagem se perdeu367, pela
conduta de outrem.
A probabilidade verificada pela estatstica de como os fatos se desencadeiam
em determinadas situaes, o que pode ser averiguado por apuraes matemticas368,
sendo possvel prever o resultado de eventos incertos e seus comportamentos para
resultar em acontecimento sem causa conhecida369.
365
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n.

2008.001.13149. Quinta Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Sumei Meira Cavalieri. Julgamento:
29 de abril de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 16 out. 2009.
366
Jrme HUET, Perte..., 1986, p. 118.
367
Tommaso GUALANO, Perdita..., 2004, p. 125.
368
BNABENT, Alain. La chance et Le droit. Paris: Pichon & R. Durand Auzias,1973, p. 130.
369
Alain BNABENT, La chance..., loc. cit..
69
Assim, se a estatstica mostra que em cem casos de certa natureza, setenta so

decorrentes de determinada causa ou produzem determinado resultado, tem-se
projetadas setenta por cento de chances de obter certo resultado ou efeito370.
A interpretao da probabilidade apresenta um carter incerto, pois pode ser
tendenciosa, se de um lado possvel entender que o evento ocorreria, por outro, no
viria a ocorrer371, por tal razo, ao magistrado cabe analisar os fatos reais e os eventos
passados para realizar um raciocnio probabilstico no tendencioso372.
Existir a chance quando comprovada a probabilidade de que um processo de
eventos desencadearia um resultado favorvel, contudo, ante a conduta culposa ou
legalmente prevista que interrompeu esse processo impossvel saber se o resultado
favorvel efetivamente ocorreria.
5 A ZONA GRIS: OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS NECESSRIOS PARA A

REPARAO POR CHANCES
Para melhor compreender a aplicao dessa teoria, sero tratados os

pressupostos da responsabilidade civil anlise das probabilidades para configurao
da reparao por chances, bem como a necessidade de delimitar os casos que podem
ser considerados como chance reparvel, a fim de evitar que essa reparao possa ser
utilizada para fundamentar descabidas pretenses.
No tocante aos pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa ou
previamente definida em lei, dano e nexo causal), ante o raciocnio de que a teoria da
perda de uma chance est ligada existncia de uma ordem lgica de acontecimentos
que foi interrompida e caso no o fosse, resultaria em uma vantagem ou evitaria a
ocorrncia de um dano, a sua reparao pode ser aplicada em diversos campos do
370
Traduo livre. Ibid., p. 169.

Ibid., p. 157.
372
Ibid., p. 172/174.
371
70
direito373, desde que adaptada aos referidos pressupostos374, atravs de uma

interpretao diferenciada375.
Diz-se diferenciada, porque os pressupostos sero analisados a partir do
entendimento da chance como um dano especfico a ser reparado, conforme salientou
o relator Desembargador Odone Sanguin, da Nona Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul:
(...) 10. O dever de indenizar com fundamento na perda de uma chance requer
que o autor comprove que, caso inexistente a ao ou omisso do ru, teria
efetivamente obtido o bem da vida almejado. O que ocorre, efetivamente, que,
para se falar em responsabilizao por perda de uma chance, preciso que
esteja em curso uma situao que propicie uma oportunidade de, no futuro,
uma pessoa auferir algum benefcio, e que tal processo seja interrompido por
um determinado fato antijurdico que inviabiliza a oportunidade. 11. Os
elementos que caracterizam a perda de uma chance so (a) a conduta do
agente; (b) um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como o
dano; e (c) o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu (assim,
essa teoria no dispensa o nexo de causalidade, mas o analisa sob uma
perspectiva diferente). 12. O nexo causal dever existir entre o fato interruptivo
do processo e o suposto dano e assim ser caracterizado se for suficiente
para demonstrar a interrupo do processo que estava em curso, por um fato
376
ilcito, e que poderia, levar ao resultado pretendido .
No tocante ao pressuposto da conduta no existem grandes empecilhos para o

estudo na perspectiva da reparao da chance, sendo importante destacar que pode
ser cabvel em casos de responsabilidade objetiva, definida em lei, quando ento sero
analisados os demais pressupostos, chance e nexo causal e tambm, aplicada em
situaes de responsabilidade subjetiva, nas quais a conduta culposa ser analisada
(juntamente com a chance e o nexo causal).
Para analisar esse pressuposto, deve ser analisada a existncia prvia da
chance e se a conduta fez com que ela fosse perdida377 e, assim, no alcanada a
vantagem esperada378.
373

No presente trabalho, conforme mencionado na Seo anterior, a chance considerada como dano
especfico e por isso, o raciocnio normal de entender como necessrios os requisitos da
responsabilidade civil.
375
Jrme HUET, Perte..., 1986, p. 119.
376
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70025179458.
Relator Desembargador Odone Sanguin. Julgamento: 17 de dezembro de 2008. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, acesso em 28 set. 2009.
377
374
71
que no obstante a existncia de outros fatores alheios que poderiam intervir e

impossibilitar alcanar o objetivo esperado, a probabilidade de que esse viesse a se
concretizar deve existir quando da ocorrncia da conduta.
Franois CHABAS compartilha do posicionamento que antes de ser interrompido
o desencadeamento de eventos, as probabilidades de alcanar o objetivo final j
existem379, portanto, ao momento da conduta, culposa ou legalmente prevista, j est
presente a probabilidade de se alcanar a vantagem esperada380.
A conduta faz desaparecer a aleatoriedade (lea) presente em um evento que
poderia vir a se concretizar no futuro381, ou nos dizeres de Fernando NORONHA, um
fato antijurdico interrompeu o processo que estava em curso e que podia conduzir ao
resultado almejado, em termos em que esse fato antijurdico no possa ser tido como
de todo indiferente ao prejuzo alegado382.
Em casos de responsabilidade subjetiva, a conduta culposa deve restar
configurada, pois no pode existir uma causa imaginria383. Para Gerard MMETEAU,
ao tratar de casos de responsabilidade mdica, realizada uma conduta que tenha
causado dano, como no presente estudo a chance tida como um dano especfico,
qualquer comportamento pode ser hbil a configurar a culpa para a reparao por
chances, por partir do dever geral de no causar dano384.
A conduta culposa deve manter uma relao de causalidade com o dano 385, pois
caso contrrio afastada est a sua responsabilidade386.
378
o posicionamento doutrinrio: A perda de uma chance ocorre quando o causador de um dano por
ato ilcito, como o seu ato, interrompeu um processo que podia trazer em favor de outra pessoa a
obteno de um lucro ou o afastamento de um prejuzo (Miguel Maria de Serpa LOPES, Curso...,
2005, p. 375)
379
Franois CHABAS, La perte..., op. cit., p. 134.
380
FRANA. Cour de cassation, 1re civ., 4 nov. 2003 01-13.204 Dcision attaque: Cour dappel de
Grenoble (1re ch, civ.), 17 avr. 2001. Recueil Dalloz. N. 9. Paris: Dalloz, 2004, p. 601.
381
Franois CHABAS, La perte..., op. cit., p. 134.
382
383
Gerard MMETEAU, Le droit..., 1985, p. 513.
384
Gerard MMETEAU, Le droit..., loc. cit..
385
Exemplificando, transcreve-se trecho da ementa proferida em julgamento no qual foi afastada a
tentativa de debitar a responsabilidade do mdico por erro em atendimento, contudo, caracterizada no
procedimento ps-operatrio, conforme se infere do trecho da ementa a seguir transcrito: (...) 3.
MRITO. AFASTAMENTO DE ERRO MDICO DURANTE ATO CIRRGICO. Evidente que sendo
previsvel a possibilidade de existncia de necrose durante o procedimento, desde que observada a
tcnica mdica, no se pode atribuir ao cirurgio erro mdico no procedimento cirrgico, uma vez que
teria ele empregado toda sua diligncia na realizao do ato, cujo infortnio decorreu de acidente, no
chegando a caracterizar a impercia, espcie de culpa imputvel. 4. RECONHECIMENTO DE ERRO
72
Em caso que versava sobre a responsabilidade mdica, ou seja, subjetiva, que

impe a apreciao da culpa387, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro excluiu a
anlise da conduta dos rus. A condenao foi fundamentada na ausncia de
solidariedade humana, conforme se extrai de trechos do voto proferido no Recurso de
Apelao Cvel n. 2008.001.59523:
(...) a parte r deva indenizar a autora em razo [da] perda de seu filho, no que
tenha chegado a existir conduta ilcita dos rus ou descumprimento contratual,
mas pela falta de solidariedade humana, conduta injusta, que culminou com a
perda da chance de se ver florescer uma vida que comeava a se desenvolver
388
no ventre da autora.
386
387
388
MDICO NO ACOMPANHAMENTO PS-OPERATRIO. No tolervel a conduo do tratamento

desidioso no ps-operatrio, quando o mdico deixou de identificar quadro clnico sugestivo de
complicao ps-cirrgica, a sim, ocorrente a responsabilidade do facultativo que agiu com
negligncia e impercia. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A perda de uma chance, teoria
desenvolvida na Frana, configura um tipo especial de dano. Surge quando pela interveno mdica
(ou no interveno) o paciente perde a possibilidade de se curar ou de se ver livre de determinada
enfermidade. Admite-se, portanto, a culpa do mdico sempre que sua ao ou omisso compromete
as chances de vida ou de integridade do paciente. Posto isto, configurada a responsabilidade do
demandado pelo agravamento do quadro clnico da autora, que o conduziu a risco de vida devido ao
quadro de infeco generalizada, com conseqncias mltiplas, ainda que no se possa afirmar que o
agir determinasse resultado diverso do efetivamente ocorrido, a conduta do demandado subtraiu da
autora a chance de evitar ou minimizar o padecimento experimentado, e, por isto, incorre no dever de
indenizar. (...) (grifei) (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n. 70013783782. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Odone Sanguin.
Julgamento: 12 de julho de 2006. Disponvel: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009).
Como bem entendeu o Tribunal de Justia do Estado do Paran, ao afastar a responsabilidade do
profissional mdico, pois Da anlise dos fatos narrados e das provas carreadas nos autos, no h
que se falar em negligncia no atendimento prestado pela apelada. 2. Ainda que fosse diferente o
atendimento prestado, as seqelas sofridas pelo apelante seriam exatamente as mesmas, posto que
decorrentes exclusivamente da violncia do acidente sofrido, conforme esclarecimento prestado pelo
Sr. Perito. 3. No h que se falar em aplicao da teoria da responsabilizao pela perda de uma
chance, uma vez que demonstrado nos autos, que no haveria chance de recuperao caso o
procedimento adotado no hospital apelado fosse diferente (PARAN. Tribunal de Justia do Estado
do Paran. Apelao Cvel n. 503.956-9. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Hlio
Henrique Lopes Fernandes Lima. Julgamento: 28 de agosto de 2008. Disponvel em:
http://portal.tjpr.jus.br, acesso em: 22 jul. 2009.)
importante ressaltar que mesmo envolvida a entidade hospitalar no caso em questo, no se trata
de responsabilidade objetiva pura pois No se pode, portanto, excluir sumariamente da anlise a
culpa ou dolo do profissional mdico sob pena de se transformar toda a atividade mdica prestada em
hospitais ou similares, em atividade de resultado e, por isso mesmo, sempre indenizvel na no
ocorrncia do evento cura, mormente quando esta vem acompanhada da realizao de danos laterais
ou sequenciais, como o agravamento da situao de sade do paciente. (GONDIM, Glenda
Gonalves e STEINER, Renata Carlos. Responsabilidade Civil Mdica: breves consideraes em face
da recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Revista da Faculdade de Direito da UFG,
Goinia: Universidade Federal de Gois, v. 33, n.1, 2009, p. 218).
RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIO HOSPITALAR. APLICAO DO CDC. PRESTAO
DEFEITUOSA DE SERVIO. PERDA DE FETO. DANOS MORAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. A responsabilidade civil do hospital objetiva, nos termos do artigo 14, do CDC, no
73
No caso em comento aplicou-se a teoria por entender que essa visa a imposio
da obrigao de indenizar, reparar ou compensar os danos injustos causados a bem
material ou imaterial de pessoa inocente, que no deu causa ao fato, com ou sem culpa
provada389.
A fundamentao est equivocada. Pela teoria da perda de uma chance ser
reparvel a probabilidade, no caso se o feto poderia se desenvolver no ventre da me.
Ocorre que essa probabilidade no foi analisada pelo Tribunal, porque ao decidir por
reparar o dano, a chance perdida foi adotada, apenas, como uma forma de tentar
fundamentar a indenizao.
Assim, a conduta culposa, quando exigida, deve estar presente, tal como o nexo
cuasal.
O pressuposto do nexo causal deve restar configurado em todas as situaes
que se discute a teoria da perda de uma chance390, de maneira certa e no
presumida391.
A sua comprovao tarefa difcil392 e deve ser configurada em relao
chance393, eis que incerto quando analisado pelo mbito do resultado almejado e no
ocorrido, mas deve estar presente em relao probabilidade perdida394.
cabendo investigar a culpa de seus prepostos, mas to somente se o servio prestado foi defeituoso
ou no. Na hiptese dos autos os apelantes no lograram xito em provar que os servios prestados
autora no foram defeituosos e que tampouco houve culpa exclusiva da vtima ou de terceiros. Os
procedimentos adotados pelos apelantes podem at ser justificados, mas evidenciam no contexto dos
fatos negligncia no trato do caso e erro na avaliao da situao do paciente, dando azo aplicao
da Teoria da Perda de uma Chance. Dano moral fixado em R$ 90.000,00, mostra-se elevado, em
conformidade com os valores adotados por esta Cmara. Recursos conhecidos, sendo dado parcial
provimento a ambos para reduzir o valor do dano moral para R$ 45.000,00. (RIO DE JANEIRO.
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.59523. Nona Cmara
Cvel. Relator Desembargador Srgio Gernimo Abreu da Silveira. Julgamento: 02 de dezembro de
2008. Disponvel: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009).
389
2008.001.59523. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Srgio Gernimo Abreu da Silveira.
Julgamento: 02 de dezembro de 2008. Disponvel: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009)
390
LE TORNEAU, Philippe et Jacob N. Assurances et responsabilit civile: la responsabilit civile.
Paris: Dalloz, 1972. t.1. p. 142.
391
(...) Mais si la preuve de la causalit du dommage reste ses yeux incertaine, son doute doit avoir
pour effet le rejet de la demande. Cest une rgle de scurit. (Gerard MMETEAU, Le droit..., 1985,
p. 509). Traduo livre: Mas se a prova da causalidade do dano resta seus olhos incerta, sem dvida
deve acarretar a rejeio da demanda. uma regra de segurana.
392
PENNEAU, 2004, p. 36.
393
Eis que Le rapport de causalit doit tre certain et direct. (Philippe LE TORNEAU; Jacob N.,
Assurances..., 1972, p.142). Traduo livre: A relao de causalidade deve ser certa e direta.
394
Ren SAVATIER, Trait..., 1939.t.1. p. 9.
74
Ao partir do pressuposto da chance como dano especfico, o nexo causal ser

analisado no entre o resultado final ou a vantagem almejada, mas entre a conduta e a
chance perdida395 e, em conseqncia, podem ser adotadas as teorias existentes
mencionadas neste estudo, pois sero suficientes para a sua apreciao396. possvel,
por exemplo, aplicar a teoria da causalidade adequada397.
Jrme HUET entende que como sero analisados eventos passados que se
desenvolveram e no sendo possvel verificar a causalidade total, a chance ser
apreciada atravs da causalidade parcial, muito utilizada para a concorrncia de
responsabilidades398. Para o autor, a ausncia de relao causal entre a conduta e o
resultado final, acarreta um nexo causal parcial e relativo399 para com a chance.
Esse posicionamento tem maior relevncia quando entendida a chance como
dependente do dano final, por justificar uma noo de causalidade parcial para se
poder reparar o prejuzo intermedirio representado pela perda da chance400.
Contudo, sendo a premissa do presente estudo a chance como um dano
especfico, no necessria uma desvirtuao do nexo causal, mas de uma evoluo
deste401. Neste sentido, transcreve-se trecho do voto proferido no recurso de Apelao
Cvel n. 2008.001.13652 do Desembargador Werson Rego, que divergiu do voto da
relatora, do qual se destaca:
O conceito de nexo causal, ou nexo etiolgico, ou relao de causalidade no
jurdico, mas proveniente de leis naturais. pois, um vnculo, uma relao de
causa e efeito que se estabelece entre um determinado comportamento e um
evento, permitindo-se concluir, com base nas leis naturais, se a conduta
(comissiva ou omissiva) de um determinado agente foi ou no a causa eficiente,
direta e imediata, do dano alegado. Apura-se, em concreto, se o resultado
danoso exsurge como conseqncia natural da voluntria conduta do agente.
De imediato, portanto, foroso concluir que no h relao de causalidade
entre as leses fsicas de que foi vtima a Autora e as faltas atribuveis a
agentes pblicos municipais. Isso porque, no campo da responsabilidade civil, o
ordenamento jurdico brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada. No
395
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
tribunais, So Paulo: RT v. 733, 1996, p. 67. No mesmo sentido, HUET, 1986, p. 117.
396
397
398
HUET, 1986, p. 119.
399
A causalidade parcial utilizada nos casos de responsabilidade coletiva, quando no possvel definir o
responsvel defendida por Jacques Bor e John Makdisi, mencionados por Rafael Peteffi da SILVA,
como adotada na perda de uma chance. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 45-71.)
400
Ibid., p. 66.
401
Ibid., p. 233.
75
se pode olvidar, todavia, que os comportamentos dos agentes pblicos

municipais, isoladamente considerados, so, por si ss, causas eficientes de
outros danos (danos morais puros, no caso concreto). (...) Se no se pode, com
efeito, afirmar que a conduta dos prepostos do Ru foi a causa direta e imediata
das leses da autora, no menos correta a afirmao de que, no fosse a
falha na prestao do servio, talvez a mesma estivesse curada. Chance de
402
reverso havia, poca do acidente.
No caso acima mencionado, a paciente sofreu uma queda dentro de

supermercado, sofrendo leses que foram agravadas em razo das condutas dos
mdicos da municipalidade. E por inexistir o nexo causal entre as leses e as condutas
mdicas, decidiu-se por reparar de acordo e nos parmetros dos limites traados pela
conexo causal403, isto , configurado o nexo causal com a probabilidade de cura,
reparou-se a chance perdida404.
Os pressupostos da conduta e do nexo causal sero apreciados, portanto
perante a chance. E ela ser averiguada pela probabilidade.
402
403
404

2008.001.13652. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Redator Desembargador Werson Rego.
Julgamento: 10 de junho de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br Acesso em: 21 de out. de
2009.
Voto vencedor. RIO DE JANEIRO. Apelao Cvel n. 2008.001.13652. Dcima Segunda Cmara
Cvel. Relator Redator Desembargador Werson Rego. Voto vencido Relatora Desembargadora Lucia
Miguel S. Lima. Julgamento: 10 de junho de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21
out. 2009.
Corroborando tal entendimento, cita-se o seguinte julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, no qual no foi realizada a tempestiva cirurgia e a paciente veio perder a viso do olho direito.
O referido julgado apresenta a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL/CONSUMERISTA.
CLNICA DE OLHOS. DESLOCAMENTO DE RETINA. PERDA DA VISO. ATENDIMENTO TARDIO.
PERDA DA CHANCE. REPARAO. Inequvoca a responsabilizao civil da autora [sic] por perpetrar
autora perda da chance de salvar a sua viso evidenciada pela conduta omissiva mdica na primeira
consulta marcada para 29.12.1999, por falta de profissional disponvel na ocasio, transferindo-se, a
consulta e atuao mdica para o dia 03.01.2000, quando a leso da mcula na retina j se
consolidara, tornando ineficaz a tardia autorizao do SUS e procedimento cirrgico, nessa ocasio,
sem a mnima possibilidade de sucesso. A questo da perda da chance se afigura na situao ftica
definitiva da viso de olho direito, que nada mais modificar, visto que o fato do qual dependeu o
prejuzo est consumado, por no oferecer autora o socorro tempestivo por meio de uma
interveno mdico-cirrgica que lhe proporcionasse, ao menos, possibilidade de sucesso e
salvaguarda de sua viso. Provimento parcial do segundo recurso e desprovimento do primeiro apelo.
(RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n.
2006.001.08137. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Roberto de Abreu e Silva. Julgamento:
25 de abril de 2006. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009.).
76
5.1 A anlise da probabilidade
O benefcio que no aconteceu, mas poderia ter ocorrido405, traz em si a

caracterstica da aleatoriedade e no ser reparado, mas a probabilidade que existia
dessa vantagem se concretizar406 a chance a ser reparada, porque est presente a
caracterstica da certeza407.
A chance certa porque possvel avaliar o grau de probabilidade preexistente
em evitar a ocorrncia do prejuzo ou obter uma vantagem408.
Miguel KFOURI NETO leciona que se trata de uma possibilidade e uma certeza,
pois verossmel que a chance poderia se concretizar; certo que a vantagem
esperada est perdida e disso resulta um dano indenizvel. Noutras palavras: h
incerteza no prejuzo e certeza na probabilidade409.
Para melhor esclarecimento, transcreve-se a lio de Fernando NORONHA
Quando se fala em chance, estamos perante situaes em que est em curso
um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro
algo benfico. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de
responsabilidade civil, porque esse processo foi interrompido por um
determinado fato antijurdico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente
410
destruda.
405

407
No original: Les prjudices tant seuls rparables, par opposition aux prjudices eventuels qui ne
sauraient faire lobjet dune indemnisation, il est traditionnellement admis que la perte dune chance
prjudice certain car la chance ne se ralisera plus, alatoire en ce que nul ne sait si elle se serait
ralise est rparable dans la mesure de sa certitude. (VAILLIER, P. Responsabilits civiles
particulires: citation 296: responsabilit civile et assurances. n. 10. Paris: Jris Classeur, 2001, p.
15) Traduo livre: Os prejuzos sero somente reparveis, em oposio aos prejuzos eventuais que
no sero objeto de uma indenizao, sendo tradicionalmente admitida que a perda de uma chance
prejuzo certo porque a chance no se realizar mais, aleatrio por no se saber se ela se realizaria
seja reparvel dentro da caracterstica da certeza.
408
o posicionamento defendido por Vaneska Donato ARAJO: (...) a chance perdida constitui um dano
real que ser passvel de indenizao quando for possvel calcular o grau de probabilidade de
concretizao da chance esperada ou de cessao do prejuzo. Assim, mesmo que se refira a eventos
futuros, o dano decorrente da perda de uma chance dano certo. (Vaneska Donato ARAJO, A
perda... 2006, p. 442)
409
Miguel KFOURI NETO, Graus..., 2005, p 64.
410
Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 669-670.
406
77
Portanto, o requisito da certeza est na anlise estatstica de como uma srie de

eventos se desencadear411, pois a partir dessa probabilidade que ser possvel
definir se, quando da conduta culposa, existia uma probabilidade (chance) a ser
reparada ou no. Em conseqncia, dependendo do resultado dessa probabilidade,
poder-se- estar diante: a) de um resultado final reparvel; b) uma chance; e c) uma
situao totalmente hipottica que carece de reparao412.
Desta forma, constatada a probabilidade preexistente de ser alcanado um
benefcio possvel a reparao da chance413, desde que presentes os demais
pressupostos da responsabilidade civil acima mencionados (conduta e nexo causal).
Para Srgio SAVI a anlise da probabilidade deve ser realizada a partir de uma
percentagem, quando comprovada a probabilidade superior a 50% (cinqenta por
cento) de ser alcanado o resultado final414, caso contrrio mesmo ante a conduta do
ofensor no h que se falar em reparao415.
411
Alain BNABENT, La chance..., 1973, p. 130.

Em situaes que no foram comprovadas a probabilidade de resultado vantajoso a jurisprudncia
tem rejeitado a reparao por perda de uma chance (Exemplos: 1. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70021001383. Segunda Cmara Cvel. Relator
Desembargador Joo Armando Bezerra Campos. Relator Redator Desembargador Ado Srgio do
Nascimento Cassiano. Julgamento: 05 de dezembro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br,
acesso em: 16 set. 2009.
2. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70014087167. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargadora Relatora Ana Maria Nedel Scalzilli.
Julgamento: 27 de julho de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009).
Por outro lado, quando se trata de responsabilidade advocatcia e mdica existem diversos julgados
que admitem uma presuno de que poderia ser alcanado um resultado vantajoso, no analisando
devidamente a questo da probabilidade (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul. Apelao Cvel n. 70023108350. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Umberto
Guaspari Sudbrack. Voto vencido Desembargador Paulo Sergio Scarparo. Julgamento: 07 de
novembro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009).
2. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70005948211.
Sexta Cmara Cvel. Relator Dr. Jos Conrado de Souza Jnior. Julgamento: 23 de junho de 2006.
Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: em 16 set. 2009.
3. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.27438.
Vigsima Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Odete Knaack de Souza. Julgamento: 05 de
novembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21out. 2009).
413
Nesse sentido a doutrina de Eduardo Bonasi BENUCCI: No puede, sin embargo, negarse a priori
la resarcibilidad de una posibilidad de ganancia, de una chance, que pueda ser valorada en s misma
an prescindiendo del resultado final eventualmente incierto, en su intrnseco valor econmico de
probabilidad. (Eduardo Bonasi BENUCCI, La responsabilidad..., 1958, p. 45).
414
Afirma o autor que: (...) Apenas naqueles casos em que a chance for considerada sria e real, ou
seja, em que for possvel fazer prova de uma probabilidade de no mnimo 50% (cinqenta por cento)
de obteno do resultado esperado (...) (Sergio SAVI, Responsabilidade..., 2006, p. 60-61).
415
Neste sentido a lio de BOCCHIOLA, Maurizio. Perdida di una chance e certezza del danno.
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milo: Editora Giuffr, v.30, p. 101.
412
78
Rafael Peteffi da SILVA defende a necessidade de ser analisada a probabilidade

da chance416, mas sem que essa esteja atrelada ao percentual sugerido de 50%
(cinqenta por cento), para que atravs da causalidade parcial, seja o ofensor
condenado exatamente ao dano que causou417.
que na maioria dos casos a serem analisados no possvel verificar com
exatido o percentual da probabilidade, tratando-se de um critrio impreciso418, com
possveis variaes entre cinco a dez por cento que poderiam acarretar a
reparabilidade ou no da chance. Como por exemplo a no entrega de cavalo de
corrida em tempo, um magistrado pode entender que existia uma probabilidade de 48%
(quarenta e oito por cento) do animal alcanar o primeiro prmio, enquanto outro,
analisando a mesma situao, entenda que a chance era de 52% (cinqenta e dois por
cento).
Pelo parmetro fixo dos 50% (cinqenta por cento) de probabilidade, se o
primeiro magistrado julgasse o caso a reparao por chances seria improcedente,
enquanto que se fosse o segundo, existiria a reparao.
Alm disso, a prpria doutrina italiana que fundamentou a probabilidade de
cinqenta por centa para separar a chance reparvel da hipottica tem abandonado
esse parmetro419, por impreciso.
A necessria anlise que a probabilidade no pode ser to nfima a ponto de
no ser merecedora de tutela420, sem que para isso seja necessrio fixar um percentual
416

Essa questo defendida para a adoo da causalidade parcial, com fundamento na doutrina norteamericana para o autor quando existe a retirada de mais de 50% de chances de se obter a vantagem
esperada ocorreria a reparao do dano final e para a chance, exemplifica atravs do caso Hamil
contra Bashline, no qual a Suprema Corte da Pensilvnia admitiu que teria sido aumentado o risco de
falecimento do Sr. Hamil, que veio a bito, atravs de uma elasticidade do nexo causal, e seria nesse
sentido que se afirma que o aumento de risco capaz de constituir um fator substancial pode estar
abaixo dos cinqenta por cento de chances (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 69).
418
KING JUNIOR, Joseph H. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving
preexisting conditions and future consequences. Yale law journal, n.90. review 1353, 1981. p. 21.
419
o que afirma Maria Luisa Arcos VIEIRA: A mi juicio plantea algunas dudas la exigncia de que para
demostrar la certeza del dao se deba acreditar que las probabilidades de xito superaban el 50% (...)
En los ltimos tempos, la jurisprudncia italiana ha abandonado aquel criterio, siendo suficiente con
demostrar que la conducta del demandado increment el riesgo de perjudicar al demandante.
(VIEIRA, Maira Luisa Arcos. La perdida de oportunidad como dao idemnizable: estudos de direito do
consumidor. Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: Centro de Direito de Consumo da
Faculdade de Direito de Coimbra, n.7. 2005, p.156-157)
420
Fernando NORONHA afirma que (...) A probabilidade poder ser alta ou reduzida; poder at ser to
desprezvel que nem possa ser tida como correspondendo a um interesse digno de tutela jurdica, se
417
79
especfico. Ainda, como esse percentual adotado como parmetro para a

reparao421 no pode ser to nfimo que a reparao seja fixada em valor zero, pois
Se o dano pode revelar-se inexistente, ele tambm no certo e, portanto, no h
indenizao possvel 422.
Portanto, no ser considerado um percentual fixo, em especial to alto quanto
50% (cinqenta por cento), como divisor de guas entre o que ser chance e o que
ser mera situao hipottica.
Independente do percentual, importante comprovar a existncia da
probabilidade423 de que uma vantagem resultaria do procedimento de eventos que se
desencadearia at a ocorrncia de uma conduta424.
se considerar a funo social das obrigaes. (Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 679).
Matria que ser tratada no prximo Captulo.
422
Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, retirado do acrdo cuja ementa se
transcreve: PROCESSUAL CIVIL. RESCISRIA. VIOLAO LITERAL DISPOSIO DE LEI.
CONDENAO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDNCIA. Os arts. 1.059 e 1.060 exigem
dano efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e
subsistente. Incerto dano hipottico, eventual, que pode vir a ocorrer, ou no. A atualidade exige que
o dano j tenha se verificado. Subsistente o dano que ainda no foi ressarcido. Se o dano pode
revelar-se inexistente, ele tambm no certo e, portanto, no h indenizao possvel. A teoria da
perda da chance, caso aplicvel hiptese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor
positivo, no podendo a liquidao apont-lo como igual a zero. Viola literal disposio de lei o
acrdo que no reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juzo rescisrio em
conformidade com o art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n. 965.758. Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi.
Julgamento: 19 de agosto de 2008. Disponvel em: http://www.stj.jus.br, acesso em: 03 mar. 2009)
423
o que afirma Joseph h. KING JR. que ressalta que tal comprovao deve ser suficientemente
comprovada nos autos, mesmo que demande prova pericial (mencionada, por ele, como depoimento
de perito, tendo em vista o sistema processual que fundamenta as idias do autor). (Joseph H. KING
JUNIOR, Causation..., 1353, p. 11).
424
Para melhor esclarecimento, menciona-se o exemplo colacionado por Joseph h. KING JR.: To
illustrate, consider the case in wich a doctor negligently fails to diagnose a patients cancerous
condition until it has become inoperable. Assume further that even with a timely diagnosis the patient
would have had only 30% chance of recovering from the disease and surviving over the long term.
There are two ways of handling such a case. Under the tradicional approach, this loss of a not-betterthan-even chance of recovering from the cancer would not be compesable because it did not appear
more likely that not that the patient would have survived with propercare. Recoverable damages, if any,
would depend on the extent to which it appeared that cancer killed the patient sooner than it would
have with timely diagnosis and treatment, and on the extent to which the delay in diagnosis aggravated
the patients condition, such as by causing additional pain. A more rational approach, however, would
allow recovery for the loss of the chance of cure even though the chance was not better than even. The
probability of long-term survival would be reflected in the amount of damages awarded for the loss of
the chance. While the plaintiff here could not prove by a preponderance of the evidence that he was
denied a cure by the defendants negligence, he could show by a preponderance that he was deprived
of a 30% chance of cure (Joseph H. KING JUNIOR, Causation..., 1353, p. 6, grifo nosso). Traduo
livre: Para exemplificar, considere o caso em que o mdico negligente no realiza o diagnstico de
cncer em paciente at que no mais possvel operar. Considerando que mesmo se o diagnstico
fosse realizado em tempo, o paciente teria apenas 30% de se recuperar da doena e sobrevida por
421
80
a relao estatstica pr-cientfica425 da possibilidade do benefcio acontecer

que evita ser a chance averiguada pela subjetividade do magistrado.
A probabilidade pode ser analisada por dados estatsticos preexistentes, com
fundamento em questes cientficas. Como por exemplo casos mdicos, que mesmo
dependentes de fatores alheios426, possvel verificar proporcionalmente pelo nmero
de pacientes portadores de determinada patologia e submetidos a determinado
tratamento qual a percentagem que pode se curar totalmente, aumentar alguns anos de
sobrevida ou at mesmo quantos no surtiro nenhum resultado, o que acarreta uma
estatstica427.
A estatstica matemtica pode ser verificada nos casos que discutem a obteno
de uma vantagem futura, seja na ascenso da carreira428 ou em uma corrida de
cavalos429, e apenas ante uma probabilidade com reais fundamentos que ser
admitida a reparao pela perda de uma chance430.
Em virtude de no ser adotado nesse estudo o percentual de 50% (cinqenta por
cento) como divisor de guas da chance reparvel ou a situao hipottica,
compartilhando do entendimento de Rafael Peteffi da SILVA, somente a comparao
determinado tempo. Existem duas situaes relevantes neste caso. Sobre a tradicional anlise, essa
perda de no mais do que a chance de se recuperar do cncer no seria compensada, porque no
maior que o paciente que teria recebido o devido cuidado. Os danos recuperveis, se algum existe,
dependero da amplitude que esse cncer acarreta a morte dos pacientes antes de ser recebido o
devido diagnstico ou tratamento, bem como o quanto o no diagnstico agrava a condio do
paciente, tal como ocasionando uma dor adicional. A abordagem mais racional, de qulaquer maneira,
ser restabelecer a perda da chance de cura ainda que a chance no seja mais do que a situao
normal. A probabilidade da sobrevivncia a longo prazo reflete no valor do dano da perda da chance.
Enquanto o autor no pode provar a evidncia preponderante que a cura foi negada pela negligncia
do ru, ele pode demonstrar qeu foi privado da cura de 30%.
425
426
que () em certas atuaes, no possvel alcanar cem por cento de xito, pois a realizao do
tratamento ou da cirurgia, conforme a tcnica utilizada, pode acarretar resultados no esperados,
mesmo na ausncia de erro mdico, ou seja, independentemente da qualificao do profissional e da
diligncia, percia e prudncia com que atue nos procedimentos mdicos. Assim, por exemplo, o
prprio comportamento do doente, a relao metablica, a sade prvia e a vida pregressa do
paciente. (Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009, p. 31).
427
Joseph H. KING JUNIOR, Causation..., 1981, p. 13.
428
Ricardo Luis LORENZETTI, O direito..., 1995, p. 123.
429
430
No mesmo sentido a lio de Miguel Maria de Serpa LOPES: Tem-se entendido pela
admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar
prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia uma probabilidade
suficiente, de se admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se
refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que dela era objeto,
uma vez que o falhou foi a chance, cuja natureza sempre problemtica em sua realizao. (Miguel
Maria Serpa LOPES, Curso...,1989, p. 375).
81
de casos concretos poder traar alguns parmetros teis431, so aqui mencionados

alguns casos julgados, para verificar como deve a probabilidade ser analisada.
A primeira situao a atuao do advogado, cuja obrigao de meios e,
portanto, ele no est obrigado a atingir o resultado final, mas sim atuar de forma
diligente432, quando ocorre uma situao desfavorvel ao seu cliente, isso, por si s,
no enseja responsabilidade.
Com efeito, poder o advogado atuar de maneira brilhante na defesa dos
interesses de seu cliente e, ainda assim, a deciso judicial lhe ser desfavorvel sem
que lhe seja atribuda qualquer responsabilidade, pois a aleatoriedade intrnseca ao
seu contrato de trabalho, tendo em vista a dependncia a outros fatores que podero
alterar o resultado esperado. Neste caso no h que se falar em conduta culposa do
profissional.
Se o advogado no atua devidamente, mas de forma contrria aos interesses de
seu cliente ou em descumprimento aos prazos processuais, incorre em conduta
reprovvel e diversa do previsto no contrato advocatcio. Por exemplo a perda do prazo
para se manifestar, a atuao de forma diversa ao que o cliente solicitou ou em notria
contrariedade aos interesses desse433, dentre outros.
As condutas podem acarretar as repercusses naturais decorrentes do
inadimplemento do contrato celebrado entre as partes, bem como a reparao pela
perda de uma chance, desde que comprovada a probabilidade de xito caso a conduta
adotada fosse diligente.
A anlise da probabilidade apresenta grande dificuldade quando se trata da no
interposio de recurso. Jos de Aguiar DIAS entende se tratar da perda de um direito,
431

A diviso entre obrigao de meio e obrigao de resultado foi consagrada juridicamente pelo jurista
Ren Demogue. Na obrigao de resultado, deve ser atingido o objetivo final, independentemente da
conduta do pretenso ofensor. Enquanto que na obrigao de meio, deve restar demonstrado que
foram adotadas todas as condutas para melhor desempenho do pactuado. Nas palavras de Hildegard
Taggesel GIOSTRI: Em uma prestao obrigacional caracterizada por uma obrigao de meio, o
devedor se comprometeria a empregar todos os meios apropriados para a obteno de um
determinado resultado sem, contudo, se vincular a obt-lo. (...) Por outro lado, em uma prestao
obrigacional, na qual estivesse inserida uma obrigao de resultado, o devedor se obrigaria por
determinado ato ou procedimento a atingir um resultado preciso, adredemente avenado entre as
partes. (GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Algumas reflexes sobre as obrigaes de meio e de
resultado na avaliao da responsabilidade mdica. Revista trimestral de direito civil. Rio de
Janeiro: Padma, 2001. v.5. p. 102)
433
Fabio Siebeneichler ANDRADE, Responsabilidade...,1993, p. 24-26.
432
82
portanto, a perda de ver a causa julgada na instncia superior. Se a vitria no podia

ser afirmada, tambm o insucesso no o podia434, ou seja, leva a crer que a perda da
chance de ter a causa julgada pela segunda instncia que fundamentaria a reparao
por chances.
Contudo, importante analisar a razo pela qual o advogado no interps o
recurso, eis que o profissional diligente no interpe recursos incabveis e, portanto, a
sua diligncia em atuao no pode lhe acarretar responsabilidade.
Assim, no caso da no interposio de recurso o que deve ser verificado no
somente a impossibilidade da causa ser apreciada e julgada pelo Tribunal, e sim a
probabilidade de reforma da deciso recorrida, caso contrrio, no haver prejuzo e
no h o que reparar.
Desta forma, quando manifestamente necessria a interposio de recurso ante
o posicionamento jurisprudencial contrrio deciso proferida ou em virtude de
manifestao da vontade do cliente435 que existir a probabilidade e ser possvel
atribuir a responsabilidade por chances.
Exatamente a verificao da probabilidade de xito do recurso que se torna a
matria conflituosa neste caso, porque como afirma Ren SAVATIER as decises
judiciais no so congruentes e dependem de diversas questes processuais para
serem favorveis ou no436.
Para Rui STOCO, ferrenho opositor da reparao por chances em obrigaes de
meio, impossvel avaliar se existiria a reforma da deciso, o que acarreta a
improcedncia do pedido de reparao por chances com tal fundamento437.
No entendimento do autor, a anlise da probabilidade seria contrria ao juiz
natural, isto porque no possvel que outrem afirme qual seria o resultado final do
julgamento que no seria por ele realizado e, portanto, tratar-se-ia de dano hipottico.
Para ele, admitir a possibilidade de o cliente obter reparao por perda de uma chance
434

CAVALIERI FILHO, Sergio. A responsabilidade do advogado. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luis
Edson (Org.). O direito & o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 935.
436
437
STOCO, Rui. Responsabilidade civil do advogado luz das recentes alteraes legislativas. In: LEITE,
Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v.6, p. 512.
435
83
o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ao julgada conduzir,
obrigatoriamente, a uma deciso favorvel a ele438. Por isso defende o doutrinador no
ser aplicvel a teoria a casos de obrigao de meios, apenas de resultados439.
Agostinho ALVIM, compartilha do mesmo entendimento, por entender ser
impossvel apreciar se a sentena seria ou no reformada, quando no interposto o
recurso devido440.
preciso relembrar que a chance se trata de uma vantagem que poderia ocorrer,
contudo, mesmo que no houvesse a conduta culposa no possvel afirmar se
efetivamente aconteceria, porque dependente de outros fatores aleatrios. Assim, a
probabilidade em acontecer o benefcio que enseja a reparao, mesmo nos casos da
responsabilidade advocatcia. Esse o posicionamento da jurisprudncia que tem
admitido a reparao por chances quando da no interposio de recursos, mesmo
ante a dificuldade de verificao da probabilidade de xito, acaso tivesse sido interposto
o recurso devidamente441.
438
Rui STOCO, Responsabilidade..., 2006, p. 549.

Ibid., p. 591-592.
440
441
Podem ser mencionados inmeros julgados neste sentido e aqui transcrita a ementa a seguir, com
os julgados abaixo mencionados, apenas a ttulo de exemplificao: RESPONSABILIDADE CIVIL.
ADVOGADO. EXERCCIO DO MANDATO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE UMA
CHANCE. NO INTERPOSIO DE RECURSO. NEGLIGNCIA E IMPERCIA. NO VERIFICADAS.
HONORRIOS MAJORADOS. A perda de uma chance leva a caracterizao da responsabilidade civil
do causdico no quando h mera probabilidade de reforma de uma deciso lanada no processo,
porm quando a alterao dessa vai alm da eventualidade, tangenciando a certeza. Ainda, a
responsabilidade civil do patrono subjetiva, sendo necessria a comprovao de culpa ou dolo (art.
14, 4 e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se de atividade de meios e no de resultados, no
podendo o profissional ser responsabilidade [sic] pelo insucesso no certame. Comprovao de
desvelo dos profissionais contratados no exerccio do mandato outorgado. Outrossim, no est o
advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer deciso lanada no processo. Majorao dos
honorrios. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao
Cvel n. 70016523805. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Paulo Sergio Scarparo.
Julgamento: 11 de outubro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009).
No mesmo sentido, para anlise das probabilidades de xito quanto a atuao do advogado tem-se: 1.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70021155007. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli.
Julgamento: 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.
2. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70021609383. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator Desembargador Ergio Roque Menine.
Julgamento: 24 de outubro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.
70016338105. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Paulo Sergio Scarparo. Julgamento: 11
de outubro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.
439
84
A deciso judicial em consonncia com assunto sumulado442, no admite

probabilidade de reverso da deciso443, conseqentemente, no h fundamento para a
reparao por chances.
Por outro lado, quando a deciso judicial for contrria ao que trata o assunto
sumulado, a probabilidade de reforma da deciso integral e, assim, a no interposio
de recurso no se trata de chance, pois ser reparvel a vantagem total que se
esperava acaso fosse interposto o recurso444.
70022320881. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli.
Julgamento: 14 de agosto de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.
Julgamento: 28 de agosto de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.
70018797092. Dcima Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Paulo Roberto Flix.
442
A Constituio Federal de 1988, em razo da Emenda Constitucional n. 45, atravs do artigo 103 A,
concede ao Supremo Tribunal Federal o poder de aprovar Smulas com efeito vinculante, o que
consiste em dizer que os Tribunais Estaduais, assim como a Administrao Pblica, fica restrita ao
posicionamento da Corte Constitucional refletido atravs de tais smulas. Ademais, existem as
smulas editadas pelos prprios Tribunais para melhor andamento e celeridade dos seus julgamentos.
443
o caso do seguinte julgado proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim
ementado: AO INDENIZATRIA. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO. OBRIGAO DE
MEIO. IMPROCEDNCIA DA AO TRABALHISTA. RECURSO ORDINRIO NO ADMITIDO.
Inexistncia de real possibilidade de xito no recurso. Questo pacificada no Tribunal Superior do
Trabalho. Atravs da aplicao da smula n. 102, II, do Colendo TST, in verbis o bancrio que exerce
a funo a que se refere do 2 do artigo 224 da CLT e recebe gratificao no inferior a um tero do
seu salrio, j tem remuneradas as duas horas extraordinrias excedentes de seis. Antiga smula n.
166. Teoria da perda da chance. Afastamento do dano material. Quanto ao dano moral, cabvel, in
casu, seu afastamento por fora da Smula n. 75 deste egrgio Tribunal de Justia, in verbis: o
simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em
princpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm circunstncia que atenta contra a
dignidade da parte. Nas aes reparatrias o pedido inicial deve ser certo e determinado, no
permitindo ilaes, suposies ou dedues. Provimento do primeiro recurso. Prejudicado o segundo
recurso. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n.
2007.001.53887. Relator Desembargador Jorge Luiz Habib. Julgamento: 03 de abril de 2008.
Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009). Do voto vencido extrai-se o
entendimento do ilustre Desembargador no fundamentado na punio ao advogado, eis que entende
que esse no pode perder prazo e justifica que: O Poder Judicirio tem o dever legal de coibir a
prtica profissional viciada, punindo, pronta e eficazmente, aquele que se conduz de forma contrrio
aos princpios processuais.
444
a lio de Srgio SAVI: (...) na vigncia do sistema de smula vinculante ser possvel, em alguns
casos concretos, condenar o advogado que perde um prazo para a interposio de um recurso ao
pagamento de lucros cessantes, ao invs de conden-lo ao pagamento de indenizao pela perda da
chance. Isto porque, sabendo-se de antemo qual a posio do Supremo Tribunal Federal acerca de
determinada matria e estando o Tribunal de origem vinculado quele posicionamento, razovel
acreditar que o cliente do advogado negligente obteria uma deciso naquele sentido. (...).(Sergio
SAVI, Responsabilidade..., 2006, p. 62). Para tanto, a vtima do dano (o cliente do advogado
negligente) dever demonstrar que a situao ftica que deu origem ao judicial em foi derrotado
85
Apesar da importncia da anlise da probabilidade para aplicao da teoria da

perda de uma chance, julgados existem que, independente da probabilidade ou no de
reforma da deciso, entendem pela possibilidade de reparao por danos morais445,
com fundamento na frustrao da demanda ser apreciada por instncia superior.
Contudo, como j mencionado, a probabilidade requisitoi para a existncia da chance
com dano e, assim, ausente no h reparao.
por negligncia do advogado era idntica dos casos que o Supremo Tribunal Federal se utilizou para
a emisso da smula vinculante. Demonstrada a identidade das situaes fticas na ao judicial
perdida e nos casos que deram origem smula vinculante e que a smula vinculante obrigaria o
Tribunal julgador a acolher o pedido do cliente prejudicado, o advogado negligente deveria ser
condenado ao pagamento de indenizao, a ttulo de lucros cessantes, de tudo aquilo que seu cliente
razoavelmente receberia em caso de provimento do recurso intempestivamente interposto, ou seja,
em caso de vitria na ao judicial em que foi derrotado.
445
Como exemplos: 1. APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE DO
ADVOGADO.
RECURSO NO CONHECIDO EM VIRTUDE DA DESERO. CULPA
CARACTERIZADA. DANOS MORAIS PELA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS E
LUCROS CESSANTES NO CARACTERIZADOS. OBRIGAO DE MEIO E NO DE RESULTADO.
MEROS ABORRECIMENTOS PELA FALTA DE INFORMAES QUE NO JUSTIFICAM A
INDENIZAO. 1. A obrigao assumida no exerccio da advocacia de meio e no de resultado,
razo pela qual no pode ser responsabilizado pelo simples fato de no ter obtido o sucesso na
demanda proposta. Danos materiais e lucros cessantes no caracterizados. 2. A falta de informaes
e frustrao das perspectivas da Autora no gera, por si s, o direito indenizao por danos morais,
haja vista tratar-se de mero aborrecimento, presente rotineiramente e que decorreu, principalmente,
da escolha desacertada da prpria Apelante. 3. Reconhecida a responsabilidade do advogado pela
desero do recurso proposto, cabvel a indenizao por danos morais, em decorrncia da "perda de
uma chance". Quantum adequadamente fixado. RECURSO CONHECIDO E NO
PROVIDO. (PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n. 416.840-9. Nona
Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin. Julgamento: 13 de setembro
de 2007. Disponvel em: http://www.tjpr.jus.br, acesso em: 22 jul. 2009).
2. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADOS. PERDA DE PRAZO RECURSAL. DANO MORAL. A
prtica de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB constitui nulidade sanvel.
Necessidade da abertura de prazo para regularizao processual. A responsabilidade do advogado,
enquanto obrigao de meio, subjetiva. Art. 14, 4, do CDC e art. 32 da Lei n 8.906/94.
Necessidade de demonstrao da culpa, consubstanciada na prtica de erro inescusvel, no qual se
inclui a perda de prazo que conduza ao insucesso da ao. Dano moral consubstanciado na perda de
uma chance. Valor da reparao mantido. Agravo retido e Apelos desprovidos. (RIO GRANDE DO
SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70018800425. Quinta
Cmara Cvel. Relator Leo Lima. Julgamento: 08 de agosto de 2007. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br Acesso em: 16 set. 2009).
Em sentido contrrio: AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM
DECORRNCIA DE OMISSO NA PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS. Culpa e conduta
danosa do apelado no verificadas. Intimao feita em nome do procurador substabelecente
constitudo pelo apelante. Desnecessidade da intimao de todos os procuradores. Omisso pelo no
oferecimento do recurso em face de sentena trabalhista. Inocorrncia. Ademais, a hiptese de
reforma da referida sentena perante o Tribunal Regional de Trabalho era hipottica. Inexistncia do
dever de indenizar em face da teoria da perda de uma chance. Expectativa incerta e pouco provvel
de reforma. Abalo moral. Inocorrncia. Recurso desprovido. (PARAN. Tribunal de Justia do Estado
do Paran. Apelao Cvel n. 413.658-9. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Eugenio
Achille Grandinetti. Julgamento: 31 de maio de 2007. Disponvel em: http://portal.tjpr.jus.br Aceso em:
22 jul. 2009)
86
Outra conduta adotada por tais profissionais, discutida como reparao de

chances a propositura ou no da demanda para discusso dos interesses do cliente.
Se na interposio do recurso a anlise da probabilidade em obter uma vantagem
difcil, quando j foram produzidas todas as provas, ao se tratar da propositura da ao
essa apreciao ainda mais rdua.
que sequer possvel verificar os argumentos da parte contrria sobre o caso
e, assim, no h como prever quais seriam os pontos controvertidos da causa, as
provas existentes e, portanto, a probabilidade de xito.
Em razo de tais dificuldades, muitos dos julgados analisados entendem pela
desnecessidade de averiguar o xito, como ocorreu no julgamento proferido Relator
Jorge de Oliveira Vargas, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do
Paran, que assim entendeu:
(...) no h como se analisar a eventual procedncia ou no dos pedidos
constantes da reclamao trabalhista, pois isto importaria numa anlise jurdica
que no da competncia do juzo estadual, bem como de dilao probatria,
no caso, incabvel, porque no se est julgando o direito do autor s verbas
trabalhistas, mas seu direito a indenizao pela negligncia do apelante. E por
tal razo, mesmo sem a anlise se a conduta culposa do advogado teria
ocasionado uma efetiva perda de chance, pois no se sabe se existiria xito, foi
condenado o advogado ao pagamento de 50% (cinqenta por cento) das
446
verbas a que teria direito o autor .
Mesmo ante a dificuldade inerente apreciao da probabilidade para essa

situao, imperioso comprovar a sua existncia. Caso contrrio, o pedido de
indenizao deve ser julgado improcedente.
Analisados alguns exemplos da verificao da probabilidade em casos de
obrigaes de meios, passa-se a analisar a questo quando se trata de obrigao de
resultado, cuja exemplificao ser realizada atravs do estudo de caso de contrato de
transporte.
446
Neste sentido: 1. PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n. 324.572-9.
Dcima Cmara Cvel. Relator Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Jorge de Oliveira Vargas.
Julgamento: 23 de fevereiro de 2006. Disponvel em: http://portal.tjpr.jus.br, acesso em: 22 jul. 2009.
2. PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n. 418.435-6. Oitava Cmara
Cvel. Relator Desembargador Guimares da Costa. Julgamento: 11 de outubro de 2007. Disponvel
em: http://portal.tjpr.jus.br, acesso em: 22 jul. 2009.
87
Como por exemplo o transporte inadequado de obra de arte que impede a

participao em concurso447.
Caso como esse foi julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran, no
qual a obra de arte indita foi extraviada pelo transportador e, por tal razo, no foi
exposta em fase final de concurso. O Tribunal entendeu que existiam concretas
probabilidades da obra ser classificada entre os trs primeiros lugares e, por tal razo,
condenou a empresa transportadora ao pagamento da chance perdida pelo artista de
permanecer no concurso e ganhar o prmio final448.
Repita-se, a reparao depender da comprovao da probabilidade em obter a
vantagem esperada449.
447
Sergio SAVI, Responsabilidade..., 2006, p. 7.

AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
EXTRAVIO DE OBRA DE ARTE NO TRANSPORTE PARA UM EVENTO CULTURAL. () 2.
APELAES CVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS.
CONDENAO EM PRIMEIRO GRAU EM PARTE DO PEDIDO. CONTRATO DE TRANSPORTE.
Obras de arte que deixaram de chegar a tempo de concorrer a prmios em mostra cultural. Ausncia
de responsabilidade da entidade realizadora do evento. Responsabilidade contratual somente da
empresa transportadora. Indenizao devida no s pelo valor do contrato (remessa e embalagem),
mas tambm quanto aos insumos gastos para confeco da obra de arte. Concurso que exigia obra
indita. Imprestabilidade desta aps a ocorrncia da mostra. Indenizao ainda pela perda de uma
chance. Doutrina da perte dune chance. Acolhimento pelo Superior Tribunal de Justia. Autor com
probabilidade efetiva de findar o concurso entre os trs melhores trabalhos. Indenizao calculada de
acordo com a chance matemtica de xito. Majorao dos danos materiais e manuteno dos danos
morais. Fixao razovel. Juros e correo tratados de foram correta. Reforma parcial da sentena,
apelao da r desprovida e apelao do autor provida em parte (PARAN. Tribunal de Justia do
Estado do Paran. Apelao Cvel n. 471.982-0. Quinta Cmara Cvel. Relator Juiz de Direito
Substituto em Segundo Grau Rogrio Ribas. Julgamento: 18 de novembro de 2008. Disponvel em:
http://portal.tjpr.jus.br Acesso em: 22 jul. 2009).
449
Em sentido contrrio, o Tribunal de Justia do Estado do Paran, determinou a reparao por danos
extrapatrimoniais, sem a anlise da probabilidade, pela impossibilidade de participao em certame. O
referido acrdo restou assim ementado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO.
Contratao de entrega de documentos por transporte areo. Descumprimento. Denunciao da lide.
IRB. Descabimento. Contrato de seguro. Previso de cobertura de danos pessoais. Abrangncia de
danos morais. Responsabilidade da segurada. Caracterizao. Perda da chance de participar de
licitao. Danos morais. Valor. Razoabilidade. Juros moratrios. Termo inicial. Agravo retido e
apelao 1 conhecidos e desprovidos. Apelao 2 conhecida e parcialmente provida. Nas aes de
responsabilidade civil do fornecedor de servios, defesa a incluso na lide do rgo responsvel por
eventual resseguro, cuja existncia, ademais, sequer foi demonstrada. A previso de cobertura de
danos pessoais sem qualquer ressalva abrange os danos morais. objetiva a responsabilidade do
transportador. Ausente qualquer excludente, tais como caso fortuito ou de fora maior, inequvoco o
dever de indenizar os respectivos prejuzos. A impossibilidade de participao em certame licitatrio
por entrega intempestiva da documentao exigida, constitui causa suficiente para justificar
indenizao a ttulo de dano moral, seja por fora da teoria da perda de uma chance, seja porque tal
falha tem o condo de atingir a honra objetiva da empresa. A indenizao fixada de acordo com as
circunstncias do caso concreto no comporta reduo. Como se trata de responsabilidade contratual,
os juros de mora incidem a partir da citao. (PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran.
Apelao Cvel n. 471.962-8. Dcima Cmara Cvel. Relator Juiz de Direito Substituto em Segundo
448
88
Como s a chance real e sria que enseja reparao450, necessria a

comprovao do requisito de certeza451 e assim, a verificao da probabilidade, sem a
qual no h que se falar em reparao, mesmo que puramente moral.
Diante do exposto fundamental a anlise da probabilidade nos casos de perda
de responsabilidade civil para averiguar se existir reparao e, em caso positivo, ser
reparado o dano integral ou a chance perdida.
5.2 A chance como salvador da ptria
Atravs da anlise dos julgados existentes sobre a matria452 verifica-se que a

perda da chance muitas vezes adotada como ltima tentativa de tentar reparar o dano
suportado pelo ofendido, pois diante de um dano que merece indenizao, os tribunais
buscam nos elementos da teoria da responsabilidade civil a fundamentao para sua
deciso453.
Contudo, o objetivo da reparao de chances no ampliar possibilidades de
ganhos infundados, sim proteger o ofendido, sem que se preste a estimular
demandas454. Por isso, deve a chance estar embasada em uma probabilidade real de
ganho futuro, em razo da indevida conduta adotada por outrem.
Tambm no significa que quando no caracterizado o nexo causal entre a
conduta e um resultado final existir a reparao por chances, eis que essa no pode
ser utilizada de forma abusiva na tentativa de definir um nexo causal inexistente455,
apenas para que algum valor seja recebido pela pretensa vtima.
Grau Vitor Roberto Silva. Julgamento: 03 de julho de 2008. Disponvel: http://portal.tjpr.jus.br, acesso
em: 22 jul. 2009.)
450
Samuel RTIF, Conditions..., 2008, p. 12.
451
Jrme HUET, Responsabilit..., 1986, p. 117.
452
Em especial nas decises proferidas pelos Tribunais de Justia dos Estados do Rio Grande do Sul,
Rio de Janeiro e Paran nos anos de 2006 a 2008.
453
Roberto ALTHEIM, Direitos..., 2008, p. 104.
454
Dcio Antnio ERPEN, O dano..., 1998, p. 52.
455
89
Ademais h um problema processual relevante, eis que o julgamento deve ser

realizado dentro dos limites da lide456, assim, acaso no pleiteada a reparao pela
perda de uma chance, no pode decidir o magistrado diversamente do que foi
requerido. Alm disso, sem o pedido, no so comprovados requisitos necessrios, que
a probabilidade do benefcio ser alcanado, a conduta culposa e o nexo causal entre
essa e a chance.
No pode o magistrado, na nsia de indenizar o ofendido, utilizar a teoria da
perda de uma chance como mero fundamento da reparao457.
Outrossim, deve restar comprovada a chance existente fundada na probabilidade
e no em sentimento458, pois o que s existe no mundo fatansioso do demandante459
no objeto de reparao.
Por isso exemplificativamente, no merecem reparao: a) o atraso no vo que
impediu de chegar em um concurso no qual o candidato no comprovou a
probabilidade de xito460; b) a perda de bagagem, quando no restar comprovada que
esse fato frustrou uma vantagem esperada461; c) a no entrega de documento em
456
Artigo 460, do Cdigo de Processo Civil. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso
do que lhe foi demandado. (BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo
Civil. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 1973. Impresso e disponvel em: .
Impresso e disponvel em: Vade Mecum universitrio. So Paulo: RT, 2009)
457
Como mencionado na seo anterior, na responsabilidade civil mdica, muitas vezes a perda da
chance o paraso do juiz indeciso (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 87), o que
permitiria que sempre que o juiz no estabelecer um nexo de causalidade entre o dano final e a
conduta do mdico, haver reparao por uma chance perdida.
458
De fato, em regra os fatos psquicos internos no interessam ao direito, porm sse permite permite,
excepcionalmente, a descida a eles, se se trata de determinar fato exterior, ou se esto em relao
com sse, de modo a servirem classificao dsse. (...) Na maioria dos casos, o direito prescinde de
descida vida psquica interna, ou se satisfaz com o fato externo mais prximo do fato psquico
interno. (Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, Tratado..., 1983. t.2. p. 22-23).
459
460
Neste sentido, destaca-se a ao proposta em face do cancelamento do vo que impossibilitou a
participao da autora em concurso perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.
Decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que no se tratava de perda da chance, eis que a
autora estava no incio do certame, mas que deveria ser imposta uma reparao com carter punitivo.
(RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado
n. 71001445428. Segunda Turma Recursal. Relator Dr. Eduardo Kraemer. Julgamento: 21 de
novembro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009).
461
APELAO CVEL. TRANSPORTE AREO INTERNACIONAL. CARGA AVARIADA. ROUPAS E
PERTENCES
PESSOAIS.
RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA
DAS
COMPANHIAS
TRANSPORTADORAS. DANO MORAL. PERDA DA CHANCE. (...) 3. Perda da chance. Autora que
publicitria e retornava ao Brasil, aps dois danos em Portugal a servio de agncia de renome (W
Brasil), e que sustenta ter perdido oportunidades de trabalho em So Paulo em virtude da inutilizao
de seu portflio durante o transporte. Indenizao indevida, na espcie, diante da ausncia de prova
90
procedimento licitatrio462, caso no reste comprovada a probabilidade do ofendido ser

bem sucedido no certame.
que no existem probabilidades comprovadas da chance perdida e se tratam
de meras frustraes, que devem ser repudiadas pelo direito sob pena de fundamentar
o anseio do indivduo vitimizado mencionado por TODOROV463, que pretende
responsabilizar outrem por todos os seus problemas464.
Permitir a proliferao de demandas infundadas retira do Poder Judicirio o
carter de instituio de integrao social, de concrdia, de solvedor de litgios465 e o
transforma em elemento desagregao social466.
A teoria da perda de uma chance deve ser analisada com grande cuidado e rigor
para evitar demandas infundadas. Por exemplo, no possvel admitir um pedido com
fundamento na teoria da perda de uma chance, fundado em acidente que tenha
ocasionado o esmagamento dos dedos da mo direita de um indivduo que pretendia
ser um famoso pianista, porm nunca freqentou uma aula de piano, ou no treinava
com afinco, ou at mesmo no possua talento algum. Essa pessoa no tem como
comprovar a probabilidade que teria de alcanar grande sucesso, acaso gozasse de
concreta da oportunidade perdida. Por outro lado, se o portflio era de significativa importncia, para
obteno de emprego, exigiria maior cuidado por parte da autora, que deveria traz-lo consigo,em vez
de despach-lo com a bagagem, que permaneceu estocada por um ms em terminal do aeroporto em
Porto Alegre. (...) (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel
n. 70012629093. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador Orlando Heemann Jnior.
Julgamento: 07 de dezembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago.
2009.). No caso em questo, o contrato de transporte, ou seja, obrigao de resultado, portanto,
ainda que determinados argumentos no pudessem ser aplicados ao caso, o que se destaca que
no restou comprovada a chance de emprego perdida, ante o inadimplemento do contrato ao no
realizar a entrega devida das bagagens.
462
AO ORDINRIA DE INDENIZAO. REMESSA DE OBJETOS MEDIANTE TRANSPORTE
AREO PARA FINA DE PARTICIPAO EM LICITAO. ATRASO NA ENTREGA DA CARGA
EXTRAVIO TEMPORRIO DE ALGUNS VOLUMES, QUE OCASIONARAM A IMPOSSIBILIDADE DE
PARTICIPAO NO CERTAME. (...) ALEGAO DE QUE NO SERIA CABVEL A REPARAO
DOS LUCROS QUE A AUTORA DEIXOU DE AUFERIR POR NO TER PARTICIPADO DA
LICITAO. PROCEDNCIA. Uma vez que no h como se afirmar que a requerente seria
vencedora no certame. Sendo hipotticos e abstratos os danos sofridos, no h que se falar em
reparao dos mesmos. (...)(PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n.
354.171-1. Dcima Cmara Cvel. Relator Juiz Convocado Luiz Osrio Moraes Panza. Julgamento: 24
de agosto 2006. Disponvel em: http://portal.tjpr.jus.br, aceso em: 17 jul. 2009).
463
Tzvetan TODOROV, O homem..., 1999, p. 225.
464
(...) o desenvolvimento da noo de responsabilidade civil no se explica somente pelos fatores
econmicos, mas tambm pela psicologia particular do homem do nosso tempo, que se recusa a crer
no inevitvel, na fatalidade no acidente causado pela vida, procurando sempre um responsvel, pelos
danos e prejuzos que sofre. (Arnoldo WALD, A evoluo..., 1998, p. 99).
465
466
Ibid., p. 43.
91
plena sade e sua mo direita estivesse em perfeitas condies. Assim no h que se

falar em reparao por chances.
Neste sentido vale destacar o julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro que afastou a responsabilidade por perda de uma chance decorrente de
acidente de trnsito, no qual a ofendida alegou que, em virtude de infortnio, teria
perdido a oportunidade de ascender na carreira de modelo profissional. Do acrdo
destaca-se o seguinte trecho:
9. No que se refere a verba deferida ttulo do que se denominou perda de
uma chance, ousamos discordar do i. sentenciante, eis que no sistema legal
vigente, s se indenizam danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato
culposo, se dano no houver, falta matria para a indenizao. Incerto e
eventual o dano quando resultado de hipottica situao;10. Com efeito, no
h prova nos autos, de que a vtima fosse uma modelo profissional, como
tantas que atuam na mdia. As suas atuaes eram aleatrias. A profisso de
modelo at poderia ser a aspirao profissional da 2 apelante, mas isto no
quer dizer que ela teria sucesso nas passarelas da vida;467
A reparao indiscriminada pode acarretar um clima de inquietao social468, H

que se definir, pois, o que seja tolervel e o que seja indenizvel, para valorizar-se
qualitativamente a atividade judicante e no esvazi-la de seus mais nobres e
profundos objetivos atravs da multiplicao descontrolada de processos ou de
solues inaceitveis469.
Apesar de tema relativamente recente perante os Tribunais, percebe-se que
esse o caminho j adotado pelas cortes em determinadas situaes. o caso por
exemplo das inmeras demandas propostas em razo da fraude no jogo Toto Bola.
O jogo consistia em adquirir cartelas de sorteio elaboradas pela empresa Kater
Administradora de Eventos Ltda. que explorava esses jogos de loteria em quatro
467
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2006.001.24854.

Dcima Cmara Cvel. Relator Desembargador Jos Carlos Varanda. Julgamento: 07 de julho de
2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009.
468
Com efeito, (...) No podemos olvidar que a paz um desiderato da pessoa humana sadia e deve ser
entendida no somente no plano interior, mas, e principalmente, no social, ou seja, o homem que um
ser gregrio, socivel e comunicativo, necessita por isto mesmo de paz social. E no posso concebla sem a paz jurdica.
Quando os profissionais exercem seu mister com sobressaltos, quando o cidado se move sem
tranqilidade, institui-se um sistema de suspense que provoca a inquietude, as agonias, o sofrimento,
as noites de insnia, os medos, a neurotizao, enfim. E o estmulo a demandas generalizadas
conspira, decisivamente, para estabelecimento deste triste quadro. (Dcio Antnio ERPEN, O dano...,
1998, p. 49).
469
Ibid., p. 51.
92
Estados: Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paran e Rio Grande do Sul. Contudo, tornouse pblico que os sorteios eram realizados de forma fraudulenta atravs de um
programa de computador que escolhia os nmeros a serem sorteados pela mquina
responsvel.
Os sorteios eram realizados previamente e do quais no participavam o pblico,
sendo possvel a venda de cartelas aps a sua realizao470, o que permitiu que os
fraudadores adquirissem as cartelas premiadas.
Muitos dos jogadores pleitearam, individualmente, a responsabilizao do Poder
Pblico e a empresa administradora para que essas fossem condenadas ao pagamento
de indenizao inclusive pela perda da chance de se tornar vencedor.
Em razo da nfima chance existente para que os ganhadores pudessem receber
o prmio final, os pedidos foram rejeitados sob o seguinte argumento:
Tambm no caso de frustrao de expectativa ou perda de uma chance. A
aposta em jogo no investimento de que se possa esperara a garantia de um
retorno. Os valores investidos tm uma chance absolutamente reduzida de
retornar ao apostador, e a probabilidade de xito em sorteios dessa monta
absolutamente nfima, de tal modo que na h falar em direito adquirido, ou
mesmo em expectativa de direito. O que garantido ao apostador que
471
participe do concurso, nada mais .
470
JUSTIA Federal condena responsveis pelo Toto Bola. JusBrasil: notcias, 3 jul. 2009. Disponvel
em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1495247/justica-federal-condena-responsaveis-pelo-toto-bola
Acesso em: 15 out. 2009.
471
Esse trecho foi retirado do seguinte julgado: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70020571261. Nona Cmara Cvel. Relatora Desembargadora
ris Helena Medeiros Nogueira. Julgamento: 05 de setembro de 2007. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
No mesmo sentido, apenas a ttulo de exemplificao, ante o grande nmero existentes de julgados,
menciona-se os seguintes casos: 1. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70014176606. Nona Cmara Cvel. Relatora Desembargadora ris
Helena Medeiros Nogueira. Julgamento: 10 de maio de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br,
70016538787. Nona Cmara Cvel. Relatora Desembargadora ris Helena Medeiros Nogueira.
Julgamento: 01 de novembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
70017677436. Nona Cmara Cvel. Relatora Desembargadora ris Helena Medeiros Nogueira.
70017713801. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack.
Julgamento: 13 de junho de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
93
Correto o afastamento da pretenso ou caso contrrio seria permitir que cada

apostador do pas, provido do seu comprovante de participao de eventual concurso
alegasse a perda da chance de receber o prmio final, mesmo diante de nfimas
chances.
A anlise da probabilidade da chance necessria e mesmo no considerando o
percentual de 50% (cinqenta por cento) como divisor de guas, essa percentagem no
pode ser nfima a ponto de no configurar um interesse juridicamente relevante.
importante que sejam analisados limites e parmetros para a reparao por
chances, para evitar que tal como ocorreu com o dano moral, que embasou demandas
motivadas por bizarrias de toda ordem, verdadeiras extravagncias jurdicas472.
Como afirma Fernando NORONHA, Os danos ligados a chances perdidas ho
de ser danos certos, isto , danos que no s sejam conseqncia adequada de um
determinado fato jurdico, como tambm objeto de prova suficiente para demonstrar a
sua ocorrncia473, razo pela qual to necessria a verificao da probabilidade para
reparar a chance474.
6 A CLASSIFICAO: A PARTIR DA POSIO DOUTRINRIA DE FERNANDO

NORONHA
A teoria da perda da chance decorre da interrupo de uma ordem lgica de

eventos que acarretaria uma vantagem ao ofendido475 desde que existente uma
probabilidade de ser alcanado o resultado vantajoso, quando da ocorrncia da conduta
culposa ou legalmente prevista. Pode ser aplicada em diversas situaes, o que faz
472

474
Srgio SAVI, apresenta uma crtica, atravs de anlise jurisprudencial, em tpico prprio, denominado
como mera possibilidade no passvel de indenizao, para que sejam rejeitadas as reparaes
em tais demandas. (Sergio SAVI, Responsabilidade..., 2006, 56-61).
475
473
94
com que os doutrinadores criem categorias ou dividam as situaes passveis de

reparao a fim de melhor explicar a sua aplicao.
Yves CHARTIER, a partir da anlise jurisprudencial da poca (1983), explica as
chances reparveis pelas hipteses mais freqentes divididas em perda de uma
chance: a) relacionada a um direito; b) de cura ou sobrevivncia; c) de obter uma
vantagem profissional ou acadmica; d) de ser socorrido; e e) uma categoria nica
onde so includas situaes diversas de menor ocorrncia476.
Genevive VINEY trabalha a partir da distino entre: a) perda de esperana de
evitar uma vantagem futura e b) o risco que compromete as chances de evitar uma
deteriorao da situao atual477.
Outra diviso realizada por Thomas Kander GRAZIANO, que as classifica nas
seguintes situaes: a) atuaes de advogados, b) atuaes de mdicos, c) casos de
competies e d) uma categoria de casos hbridos que englobariam questes gerais
sem tanta relevncia a formar uma prpria categoria478.
Na doutrina brasileira, Rafael Peteffi da SILVA dividiu as chances em: a) lograr
xito em um jogo de azar ou em uma competio esportiva; b) pela quebra do dever de
informar; c) em matria contenciosa; d) em matria empresarial; e) em obter alimentos
no futuro e e) auferir melhor condio social479.
As divises acima mencionadas so realizadas a partir dos casos apresentados
e no em razo da chance, sua origem ou seu resultado no patrimnio do ofensor.
Diferencialmente, Fernando NORONHA classifica as chances em duas
categorias em razo da sua ocorrncia, sem relacion-las a especficos casos prticos,
da seguinte forma: a) a frustrao em obter uma vantagem esperada e b) a frustrao
de evitar a ocorrncia de um dano480. Nessas duas espcies de reparao pela perda
de uma chance estariam includas todas as hipteses apreciadas pela sua origem e o
resultado final suportado pelo ofendido.
Por se tratar de uma classificao mais abrangente, assim como por entender
que melhor esclarece a matria, ser a classificao apresentada por Fernando
476
Yves CHARTIER, La rparation..., 1983, p. 32.

VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Paris: LGDJ, 1998, p. 341-436.
478
Kadner GRAZIANO, Loss..., 2008, p. 1013-1016.
479
480
Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 669-692.
477
95
NORONHA seguida neste estudo, na tentativa de explicar algumas questes

doutrinrias que sero aplicadas a cada categoria, acrescidas de exemplos colhidos em
decises proferidas por Tribunais brasileiros sobre a matria481.
Apenas para esclarecer, na primeira categoria est a perda da chance de obter
uma vantagem futura482, que para ser caracterizada como reparvel, deve ser
demonstrada a probabilidade de que tais eventos viriam a ocorrer, como tambm que
se evidencie que eles ainda so conseqncia[s] adequada[s] do fato antijurdico483.
Nessa classificao poderiam ser inseridos os casos da perda de uma chance
relacionada a um direito, tais como a atuao de um advogado, dentro da diviso
proposta por Yves CHARTIER, que diz respeito aos primeiros casos julgados pela Corte
de Cassao francesa484.
Nestas situaes no possvel verificar se o resultado final seria alcanado,
pois em virtude da conduta do agente restou impossvel, ou seja um resultado futuro
almejado, mas aleatrio, fica impossibilitado pelo fato antijurdico presente485.
Para Rafael Peteffi da SILVA, quando ocorre a interrupo do processo com a
impossibilidade de se saber se a vantagem esperada ocorreria, se est diante da teoria
clssica e existir total independncia entre essa e o resultado final486.
Na segunda classificao, frustrao da chance de evitar um dano efetivamente
acontecido, existem duas modalidades: a perda da chance de evitar que outrem
sofresse um prejuzo e a perda de uma chance pela falta de informao487. Ambas
dizem respeito a um prejuzo presente que deveria ser evitado, mas no o foi.
Sero considerados os casos em que algum podia e devia ter evitado a
ocorrncia do dano, caso tivesse praticado um fato diverso daquele que lhe
481
Relembrando que os julgados aqui analisados foram proferidos pelos Tribunais de Justia dos Estados
do Rio Grande do Sul, do Paran e do Rio de Janeiro, em sua maioria, com maior nfase s decises
proferidas nos anos de 2006-2008.
482
Para tanto justifica que: Nessas duas submodalidades, a frustrao da chance de obter a vantagem
prevista surge porque o fato antijurdico interrompe um processo que estava em curso, mas em
circunstncias em que fica impossvel afirmar que, sem a interrupo, o resultado em expectativa
aconteceria necessariamente. Se fosse possvel afirmar que esse resultado teria acontecido, se no
tivesse havido a interrupo do processo, a hiptese no seria de uma mera chance frustrada e no
suscitaria da responsabilidade por perda de chances. (Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 674).
483
484
Yves CHARTIER, La rparation,, 1983, p. 33.
485
Fernando NORONHA, Direito..., op. cit., p. 677.
486
487
96
imputado488. Isto , o processo em curso resulta em um prejuzo e a anlise da chance

dever incidir sobre a probabilidade de no ocorrncia desse prejuzo acaso existisse a
conduta correta do agente. A chance perdida est na probabilidade de ser obstado o
resultado final.
Este
tipo
de
indenizao
por
chance
encontra
fartos
exemplos
na
responsabilidade mdica, como a perda da chance de cura ou sobrevida. Seria uma

teoria diferente da perda de uma chance clssica representada pela frustrao em obter
uma vantagem futura489.
Nesse tipo de responsabilidade existe um desencadeamento natural de eventos
decorrente do desenvolvimento da patologia, que seguiu o seu curso natural at o
prejuzo final e por isso para apreciao da chance, deve ser analisado como ocorre o
desenvolvimento da doena, isto , o agravamento tem como causa unicamente a
evoluo da prpria doena, tem como causa o prprio tratamento mas sem ocorrer
erro mdico e tem como causa um erro mdico490.
Afirma
Rafael
Peteffi
da
SILVA
que
toda
reparao
em
casos
de
responsabilidade mdica ser analisada atravs da causalidade parcial491, porque

nessas situaes sempre existir a evoluo natural da doena e a conduta ser
responsvel por apenas parte do dano. Tal posicionamento acarretaria a reparao
parcial em toda situao envolvendo esse tipo de responsabilidade.
Gerson Luiz Carlos BRANCO, h muito se ope ao posicionamento de avaliao
do dano decorrente da interveno mdica atravs de anlise das percentagens que
teria o paciente de sobreviver, por entender que essa apreciao seria uma
transferncia de riscos492, impossibilitando a reparao integral.
necessria uma reparao integral do dano sofrido. Nos casos de
responsabilidade mdica pela ocorrncia do prejuzo considerado como dano final. O
posicionamento de Gerson Luiz Carlos BRANCO493 majoritrio, neste sentido, mas
quando se trata de chances, necessrio encontrar uma soluo.
488
Ibid., p. 675.
Ibid., p. 674.
490
Ibid., p. 685.
491
492
Gerson Luiz Carlos BRANCO, Aspectos..., 1996, p. 68.
493
Gerson Luiz Carlos BRANCO, Aspectos..., loc. cit..
489
97
Uma possvel resposta para o problema encontrada na doutrina de Rafael

Peteffi da SILVA, mesmo sendo esse defensor da adoo da causalidade parcial, que
apresenta a distino entre processo determinstico e no determinstico. Ser processo
determinstico quando as conseqncias futuras forem inexoravelmente determinadas
pelas circunstncias passadas494 enquanto que nos processos no determinsticos
possvel isolar a chance perdida, como se fora um bem do mundo exterior (property of
the external world) que pode ser avaliado495.
Desta forma, nos casos mdicos existiriam chances que poderiam ser analisadas
atravs da teoria clssica, nos casos de processos no determinsticos acima
mencionados, por se tratar de probabilidade independente, no sendo todas as
ocorrncias inseridas como uma teoria diferenciada.
Por sua vez, quando se trata de processo determinstico, tendo em vista a
existncia de um desencadeamento natural dos fatos at o seu fim496, sem a
interveno que poderia trazer benefcios ao ofendido, Rafael Peteffi da SILVA defende
que seria aplicada a causalidade parcial497, para admitir a reparao da chance em
casos mdicos.
O nexo causal na responsabilidade civil mdica sempre foi pressuposto de
grande dificuldade de comprovao498, pois a atuao mdica envolve diversos fatores
pessoais499, no caso de chances no seria necessria a adoo da causalidade
494

Ibid., 2007, p. 89.
496
Rafael Peteffi da SILVA fundamenta a adoo da causalidade parcial quando o processo aleatrio foi
at o final, usualmente em casos de responsabilidade mdica. (Ibid., p. 220).
497
Ibid., p. 222.
498
Com efeito, sabido que As causas reais do fracasso do tratamento mdico so difceis de provar e
freqentes vezes permanecem envoltas no vu da incerteza.
Essas dvidas, em muitos casos, no so esclarecidas pelos laudos periciais, bastante reticentes, vez
por outro eivados de esprito de corpo e, muito freqentemente, traduzindo a experincia pessoal do
perito. Portanto, ou o liame causal existe realmente, unindo a culpa ao dano, ou a incerteza quanto
causalidade resulta na reparao parcial do prejuzo sofrido, mediante reconhecimento da perda de
uma chance. (KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. So Paulo: RT, 2002, p. 104).
499
Como afirma Miguel KFOURI NETO: O exerccio da arte mdica envolve os mdicos em freqentes
riscos para combater as doenas. O resultado do tratamento no depende apenas de seus
conhecimentos cientficos e competncia. Depende, igualmente, das caractersticas pessoais do
doente, da eficcia dos medicamentos e de toda sorte de fatores imprevisveis inerentes atividade
curativa. O dano resultante do ato mdico no necessariamente decorrente de culpa mdica.
(Miguel KFOURI NETO, Culpa..., 2002, p. 102-103). (...). Exigir dos mdicos audcia e aceitao de
riscos e, ao mesmo tempo, na outra ponta, recusar o insucesso significa condenar o mdico a
exercer sua profisso em clima de insegurana e aumentar seus riscos profissionais, que j no so
pequenos.
495
98
parcial500 como soluo para sua comprovao. Fernando NORONHA entende que a
teoria da chance na responsabilidade civil mdica enseja a anlise pelo nexo causal,
mas sem a necessidade de uma nova teoria (como sugere Rafael Peteffi da SILVA,
pela teoria da causalidade parcial501) e ser apreciado da seguinte forma:
A questo do nexo causal, mesmo nos casos de perda da chance de evitar um
dano que aconteceu, fica resolvida se foi produzida prova suficiente para
demonstrar que o fato antijurdico que estiver em questo criou sria
possibilidade de ocorrncia do dano. Se a dvida que fica subsistindo apenas
porque existe uma outra causa possvel, ter de ficar a cargo do indigitado
responsvel o nus da prova capaz de destruir a presuno de causao que
milita contra ele: provado que o evento atribudo ao indigitado responsvel foi
uma condio do dano, fica presumido o nexo de causalidade adequada; se ele
praticou um fato suscetvel de causar o dano, sobre ele deve recair o nus de
provar que, apesar da condicionalidade, no houve adequao entre fato e
502
dano.
Fernando NORONHA, em defesa da aplicao dessa teoria nos casos mdicos,

quando no possvel apurar a razo pela qual existiu o desenvolvimento da patologia,
apresenta uma soluo vivel de natureza salomnica: presume-se ter sido igual a
contribuio da doena e do tratamento inadequado503.
Restrita a aplicao do nexo causal (pela teoria da causalidade parcial504 ou pelo
nexo causal e suas teorias j adotadas pela doutrina tradicional505), seria a aplicao da
teoria da chance diferente da clssica, pois necessitaria da anlise desse pressuposto.
Franois CHABAS doutrina que existe uma teoria verdadeira quando analisada
a chance como um dano especfico e uma teoria falsa que analisar a questo pelo
nexo de causalidade506, portanto, a responsabilidade de chances em casos mdicos
no poderia ser considerada como reparao por chances verdadeira, na opinio do
500
Assevera Rafael Peteffi da SILVA que: Importante observar que, em Frana, ao aludido perigo
sistemtico representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto pela
clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela aplicao da causalidade
parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da frmula tudo ou nada, quando se trata de
causalidade: ou a vtima resta sem qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se
trabalha com presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano final. (Rafael Peteffi
SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 222)
501
Ibid., p. 86.
502
503
Ibid., p. 686.
504
505
506
99
autor, pelo menos no aquelas decorrentes do desencadeamento normal dos eventos

at o seu fim.
Alheia a essas discusses acerca da teoria verdadeira ou falsa, bem como a
causalidade parcial, a doutrina507 e a jurisprudncia admitem a reparao por chances
em casos mdicos. Caso contrrio poderia ocorrer que os profissionais de sade
tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida508.
O nmero de julgados sobre o tema tamanho que Miguel KFOURI NETO
prope uma diviso prpria para a chance na responsabilidade mdica: a) perda de
uma chance e erro de diagnstico (nesta inclui uma subcategoria para os casos que
so discutidos cncer); b) perda de uma chance e ausncia de exames pr-operatrios;
e c) perda de uma chance e ausncia de anestesista qualificado509.
Feitas as consideraes acerca das duas modalidades da classificao proposta
por Fernando NORONHA sobre a chance como uma vantagem que restou frustrada a
sua obteno ou um prejuzo que restou frustrada a sua interrupo, sero
apresentados alguns exemplos das duas classificaes, para melhor esclarecimento.
6.1 A frustrao em obter uma vantagem esperada
Nessa modalidade, ser fundamento da reparao por chances, a interrupo do

processo de acontecimentos em obter um resultado vantajoso510, a partir da anlise da
conduta que impede o transcurso normal de eventos que resultaria em uma vantagem,
bem como a probabilidade preexistente de que o benefcio ocorreria.
Como exemplos j citados anteriormente, a perda da chance de ganhar uma
corrida hpica, quando o cavalo no pode participar da competio; e a impossibilidade
507
Sobre a matria da perda de uma chance na responsabilidade civil mdica ler Miguel KFOURI NETO,
Culpa..., 2002 e Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009. Da doutrina estrangeira,
destaca-se: PENNEAU, 2004.
508
509
Miguel KFOURI NETO, Culpa..., 2002, p. 105-110.
510
100
de evitar uma condenao judicial, em virtude da conduta do advogado que no adotou

medidas disponveis e possveis para reverter a deciso511.
Aqui so apresentados outros exemplos a partir da jurisprudncia brasileira, nos
quais a vantagem esperada aleatria por natureza512, sendo frustrada a sua
ocorrncia.
a frustrao de se experimentar uma oportunidade que pudesse levar a vtima
a uma situao mais favorvel513 que fundamenta o pedido, desde que devidamente
comprovada a probabilidade em alcanar o resultado final.
Para melhor entendimento, so exemplificadas a frustrao em obter uma
ascenso profissional, casos que para Yves CHARTIER no se perde uma chance, mas
sim um direito, o direito de trabalhar514.
Aqui consideradas como chances de melhora profissional e verificadas, por
exemplo, na ocorrncia de um acidente que impediu o ofendido de obter o esperado
sucesso nos seus estudos ou carreira515; a publicao equivocada do local do concurso
que impossibilita que o candidato se apresente no local e horrio adequado516; e o
transporte prestado indevidamente que impede o participante de chegar em tempo de
realizar prova de determinado concurso517; todas so situaes que ensejaro a
511

513
GABURRI, Fernando. Dano material. In: HIRONAKA, Giselda M.F. Novaes (Orient.) e ARAJO,
Vaneska Donato de (Coord.). Direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: RT, 2008. v.5. p. 85.
514
515
(...) la victime peut ter indemnis lorsquun accident met fin une perspective dtudes ou de
carrire. () Levaluation des chances dune victime qui faisait des etudes est la plus dliate. Elle
suppose une double projection sur lavenir. Elle ncessite, dans un premier temps, de peser des
chances de ressite aux examens ou aux concours, et, dans une seconde tape, de dessiner un profil
de carrire ncessairement imaginaire. (Ibid., p. 41-42).
516
RESPONSABILIDADE CIVIL. EDITAL DE SELEO QUE INDICA LOCAL DIVERSO DAQUELE EM
QUE SERIAM REALIZADAS AS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAR DO EVENTO.
REPARAO DOS DANOS MATERIAIS E TAMBM PELA PERDA DA CHANCE. ARBITRAMENTO
EQITATIVO. Tendo a organizadora do certame divulgado equivocadamente a cidade onde seriam
realizadas as provas Passo Fundo, em vez de Porto Alegre e tendo a parte autora comprovado
sua inscrio e deslocamento at o local equivocadamente informado, restando impossibilitado de
concorrer a uma das vagas abertas, cabvel o pleito e reparao dos danos sofridos. (RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Turma Recursal. Recurso Inominado
n. 71001796648. Terceira Turma Recursal. Relator Der. Eugnio Facchini Neto. Julgamento: 25 de
517
AO DE INDENIZAO. Autor que contratou com a demandada servios de ensino nos quais
includo transporte para realizao de concurso pblico. Atraso decorrente de m prestao dos
servios, que importou em perda de horrio para ingresso no prdio onde se realizariam as provas.
Perda de uma chance configurada. Indenizao arbitrada com moderao. Responsabilidade da
512
101
reparao por chances desde que efetivamente comprovadas a probabilidade de ser

alcanada uma vantagem, acaso o desencadeamento natural dos fatos no tivesse sido
interrompido.
Em no existindo tal comprovao, o pedido de reparao deve ser rejeitado,
como ocorreu na impossibilidade de participao em concurso, porque a agncia
bancria equivocadamente no certificou o pagamento do boleto bancrio para a
inscrio, por isso no existiu a comprovao da probabilidade em obter xito na prova
a ser realizada518. Tambm a escola de samba que no recebeu todo o seu
equipamento e desfilou com as fantasias incompletas, no pode pleitear o prejuzo total
como reparao, por ter sido desclassificada e rebaixada de categoria, alm de no ter
recebido o prmio final a que concorria, porque no comprovou quais eram as
518
recorrente firmada em razo de ter sido atravs dela promovida a contratao do transporte. Recurso
improvido. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Turma Recursal. Recurso Inominado n. 71000889238.
Segunda Turma Recursal. Relator Dr. Clvis Moacyr Mattana Ramos. Julgamento: 07 de junho de
2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009).
No mesmo sentido: Responsabilidade Civil. Acidente em Coletivo. Autor que se submeteria prova
de capacidade fsica do Concurso para Inspetor de Segurana Penitenciria. Perda de uma chance.
Responsabilidade objetiva. Nexo causal comprovado. Dano moral in re ipsa. Verbas fixadas
corretamente. Sentena mantida. Recurso a que se nega provimento, com base no disposto no artigo
557, caput, do CPC (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao
Cvel n. 2008.001.63286. Deciso monocrtica. Relator Desembargador Alexandre Freitas Cmara.
Julgamento: 15 de dezembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009).
INDENIZATRIA. DANO MORAL. DEFICINCIA NA PRESTAO DE SERVIO BANCRIO A
ACARRETAR O NO PAGAMENTO DE BOLETO RELATIVO INSCRIO EM CONCURSO
PBLICO. (...) 6. No se verifica, porm, para fins de majorao do quantum indenizatrio, a hiptese
doutrinria e jurisprudencialmente conhecida como a perda de uma chance. Esta, para ser
reconhecida pressupe no apenas a possibilidade, em tese, passar no concurso, mas sim a efetiva
ou concreta probabilidade de vir a ser classificado no mesmo. Neste sentido, no h prova
tempestiva nos autos de preparao prvia em curso, ou de prestao exitosa de outros concursos
em poca prxima, de modo a presumir a real probabilidade de que viesse o autor a se classificar e
seguir na correspondente atividade profissional. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul. Turma Recursal. Recurso Inominado n. 71000905380. Segunda
Turma Recursal. Relatora Dra. Mylena Maria Michel. Julgamento: 29 de maro de 2006. Disponvel
em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009). Em sentido contrrio (RIO DE JANEIRO. Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.02888. Relator JDS
Desembargador Joo Marcos Fantinato. Julgamento: 11 de fevereiro de 2008. Disponvel em:
http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009), caso em que existiu a condenao por indenizao a
ttulo de danos materiais e morais com fundamento na perda de uma chance, porque teria o candidato
de um concurso ficado impedido de realiz-lo, por falta de comprovao de pagamento da inscrio,
nesse caso tambm no existiam provas de atuao do candidato em outros concursos para
comprovar a probabilidade de passar, o que era necessrio para caracterizar a perda de uma chance.
Essa ao foi proposta em face da administrao do concurso e, portanto, por risco administrativo foi
adotada a responsabilidade objetiva dessa, ademais foi decretada a revelia da r.
102
probabilidades de tais prejuzos no ocorrerem acaso o transporte tivesse sido

realizado devidamente519.
Destarte, quando presentes a condio de certeza e a leso a um bem
juridicamente tutelado deve ocorrer a reparao da chance, por restar caracterizada a
perda de oportunidade em obter a vantagem futura520.
Outra situao diz respeito a aes societrias. Frise-se que no se trata do
mercado de aes, cuja vantagem a ser obtida incerta e demasiadamente
aleatria521, mas sim de situaes especficas envolvendo aes, como por exemplo
quando essas no so integralizadas no tempo devido e impedem suas negociaes ou
utilizao do valor em outros investimentos. Foi o caso de diversas demandas julgadas
no ano de 2006, com maior destaque ao ms de novembro, pela Segunda Turma
Recursal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul versando todas sobre
a questo relativa a aes da Brasil Telecom, que no teria subscrito as quantias das
aes adquiridas pelos autores, o que impossibilitou a realizao de investimentos
poca e fundamentou, dentre outros pedidos de reparao a perda de uma chance.
A Turma Recursal entendeu pela reparao da perda da chance sob o seguinte
fundamento:
519
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. FALHA NA PRESTAO DO

SERVIO. DANO MATERIAL E MORAL. REDUO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.
INAPLICABILIDADE. O descumprimento do contrato, quando assume uma gravidade significativa,
autoriza o reconhecimento da ocorrncia de danos morais, ainda que se trata de pessoa jurdica.
Afetao da honra objetiva. O inadimplemento do contrato de transporte ocasionou prejuzos
passveis de serem compensados, minimizando, assim, as conseqncias de seu descumprimento. O
valor arbitrado para a indenizao deve corresponder aos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade. Reduo que se impe. Tendo a inexecuo do contrato implicado em um desfile com
alas e fantasias incompletas, contribuindo para o rebaixamento da escola de samba ao Grupo de
Acesso D, deve ser mantido o valor da condenao por danos emergentes. O dano material,
consusbstanciado na perda da oportunidade de vencer a competio, no pode ser reconhecido,
porquanto, tal possibilidade puramente hipottica, no se mostrando real e sria, razo pela qual,
inaplicvel a teoria da perda de uma chance. Conhecimento e parcial provimento do recurso. (RIO DE
JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2007.001.64967.
Dcima Oitava Cmara Cvel. Relator Desembargador Rogrio de Oliveira Souza. Julgamento: 22 de
julho de 2008. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009).
520
521
Isto porque o mercado de aes incerto por natureza, portanto, no possvel verificar probabilidade
pela sua negociao, como bem salienta Rafael Peteffi da SILVA, atravs de um exemplo apresentado
pela Corte de Cassao francesa que no conferiu indenizao a um cliente de uma corretora de
valores que geriu de maneira incompetente e fraudulenta a sua carteira de aes. A razo para a
Corte negar a reparao pela perda da chance de a vtima auferir melhor rendimento foi a
imprevisibilidade do mercado de aes, mesmo que a carteira de aes fosse administrada pro
profissional competente. Desde modo, o tribunal considerou a chance perdida demasiadamente
hipottica para ser indenizada. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 136).
103
(...)2. Aquele que celebra contrato de participao financeira com a prestadora

de servios de telefonia possui direito a receber a quantidade de aes
correspondentes ao seu valor patrimonial apurado na data da integralizao,
sob pena de sofrer severo prejuzo. Contudo, em no havendo a operadora
emitido aes em nome do autor em correspondncia ao valor integralizado,
cabe a ele o direito de resolver o contrato, com o reembolso do valor
integralizado a ttulo de adeso ao contrato de participao financeira. Inexiste
possibilidade do acionista ficar adstrito a atos da empresa ou de qualquer outro
ato normativo. 3. Na medida em que todo o investimento no recuperado
implica perda da percepo dos frutos inerentes impossibilidade de utilizao
do capital, evidente que aquele que sofreu o prejuzo em virtude do
descumprimento do contrato pela outra parte dever ser ressarcido, isto ,
compensado pela perda da chance de aplicao do capital em outro negcio
mais rentvel. Descumprimento contratual no passvel de ser minorado
exclusivamente pela atualizao monetria, sob pena de indevida transferncia
522
patrimonial. Incidncia de juros remuneratrios .
No restaram comprovados os investimentos que seriam realizados, o que seria

imprescindvel para averiguar a probabilidade de obter a vantagem futura. A Segunda
Turma Recursal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul presumiu a
chance perdida e entendeu por bem em condenar a empresa que no integralizou as
aes pelos valores devidamente atualizados, pois teriam os autores das demandas
deixado de realizar outros investimentos mais benficos523.
522
523
O mencionado trecho est presente nas ementas dos seguintes recursos: 1. RIO GRANDE DO SUL.
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado n. 71001157296. Segunda
Turma Recursal. Relator Doutor Eduardo Kraemer. Julgamento: 29 de novembro de 2006. Disponvel
em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
2. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado
n. 71001158658. Segunda Turma Recursal. Relator Doutor Eduardo Kraemer. Julgamento: 29 de
novembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
Ementa anloga: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Recurso Inominado n. 71000908335. Segunda Turma Recursal. Relator Doutor Eduardo Kraemer.
Julgamento: 27 de setembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
Em recurso de Apelao Cvel, a Cmara Cvel do mesmo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
entendeu pela impossibilidade de reparao de danos emergentes, por no restar comprovado que
teria o autor investido em outro negcio. O caso mencionado apresenta a seguinte ementa: CRT.
CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. INTEGRALIZAO DO CAPITAL. PERDAS E
DANOS. Est pacificado o entendimento, tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia, no sentido de
que os danos hipotticos no ensejam o dever de indenizar. No se poderia tambm, in casu, cogitarse de aplicao da teoria da perda de uma chance, pois o demandante sequer alegou que tivesse
negociado em momento favorvel, as aes que j possua. Veja-se que na situao em exame o
104
No obstante a existncia de diversos julgados no mesmo sentido, importante

ressaltar que sem a comprovao da probabilidade de obter uma vantagem, a mera
presuno no pode embasar a reparao por chances.
Por fim, apresenta-se o julgado proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, no qual a anlise da probabilidade em obter a vantagem esperada representa
um nexo causal com a vantagem esperada, mas equivocadamente a reparao foi
concedida como se chance fosse.
A demanda foi proposta por um aluno que pleiteava a contratao em empresa
de telecomunicao. O pedido estava fundamentado na divulgao em diversos meios
de comunicao que o aluno que realizasse um determinado curso, dentre os melhores
estudantes, seria diretamente contratado por empresa de telecomunicaes, com a
qual existiria um convnio.
O autor da demanda realizou o mencionado curso, ficou entre os melhores, mas
no ocorreu a sua contratao, contrariamente ao que foi divulgado. Assim, ingressou
com demanda indenizatria, a qual foi julgada procedente e a deciso mantida pelo
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, com fulcro na perda de uma chance,
por entender que a expectativa de ser devidamente contratado foi frustrada524.
A justificativa do acrdo para a reparao por chances que a contratao por
si s poderia depender de outros fatores, como por exemplo existncia de tempo de
experincia, que impediriam a causalidade entre o atuar da administrao e o dano final
(a no contratao). Mas restou devidamente demonstrada nos autos, ante a
524
prprio comportamento do sedizente lesado afasta eventual aplicao dessa teoria, pois ausente o
elemento frustrao. Honorrios advocatcios devem ser mantidos, pois fixado em valor aqum dos
parmetros balizados pela Cmara pelos casos anlogos. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70016744823. Dcima Cmara Cvel.
Relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima. Julgamento: 23 de novembro de 2006. Disponvel
em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009).
O mencionado caso tem a seguinte ementa: Responsabilidade civil objetiva do Municpio do Rio de
Janeiro. Projeto Rio Emprega 2002, garantindo aos aprovados e classificados em curso para auxiliar
tcnico em telecomunicaes emprego em concessionria de telefonia, empresa com a qual teria a
municipalidade celebrado convnio. Aplicao do artigo 37 6 da CRFB/88. Risco administrativo.
Promessa enganosa. Ludbrio e perda da chance de emprego e melhoria social. Atuar contrrio boaf administrativa que traz frustrao e desengano ao candidato classificado. Princpio da moralidade
administrativa. Dano moral configurado. Verba indenizatria fixada com razoabilidade. Juros de mora
a partir da citao. Correo monetria cujo termo a quo, na forma da smula 97 do TJRJ a data da
deciso que fixou o valor da indenizao. Desprovimento dos recursos. (RIO DE JANEIRO. Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2006.001.59358. Quinta Cmara Cvel. Relatora
Desembargadora Cristina Tereza Gaulia. Voto vencido Desembargador Milton Fernandes de Souza.
Julgamento: 19 de dezembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 22 out. 2009).
105
publicidade veiculada que existia a probabilidade de ocorrer a contratao, desde que

cursado o curso e ficando entre os melhores do curso.
Por isso no seria o caso de perda da chance, pois a frustrao em obter a
vantagem esperada no dependia de outros fatores aleatrios e ao no realizar a
devida conduta, foi retirada a chance de 100% (cem por cento) de contratao daquele
indviduo, o que significa um nexo causal entre o resultado final em sua integralidade.
Esses so apenas alguns exemplos, alm daqueles que j foram citados no
decorrer do estudo, para demonstrar a frustrao da vantagem a ser obtida e que
caracteriza
chance
perdida,
repita-se,
quando
devidamente
comprovada
probabilidade de se obter o resultado favorvel esperado.
6.2 A frustrao em evitar um prejuzo
Diversamente da primeira modalidade na qual existe um processo normal de

eventos que acarretar uma vantagem, aqui o desencadeamento natural dos
acontecimentos resultar um prejuzo.
Ocorre que seria possvel evitar que esse resultado danoso se concretizasse e
ser exatamente essa possibilidade de evitar a ocorrncia de um dano a ser analisada
como chance nessa categoria.
A chance, nesse caso, poder ser considerada como dano especfico525 e, em
outros, ser resolvida pelo nexo causal526; a semelhana entre ambas a preexistncia
de situaes cujo processo normal resultaria em um prejuzo.
Sua aplicao tem vasto campo nos casos de responsabilidade mdica527,
quando por erro de diagnstico ou de tratamento, a recuperao da doena
525
Yves CHARTIER, La rparation, 1983, p. 41.

Para Rafael Peteffi da SILVA o nexo causal ser analisado pela causalidade parcial. (Rafael Peteffi
SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 220-221) Cumpre ressaltar o posicionamento de Fernando
NORONHA para quem aplica-se a causalidade adequada nestes casos (Fernando NORONHA,
Direito..., 2007, p. 687-688), enquanto Grcia Cristina Moreira do ROSRIO defende tratar-se de uma
causalidade jurdica e no natural. (Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009, p. 10)
527
A pesar de ser alvo de muitas crticas. (Yves CHARTIER, La rparation,, 1983, p. 35).
526
106
preexistente528 se torna impossvel e, assim, o ofendido perde a chance de cura ou de

sobrevida529.
Portanto, o paciente j est doente e o curso normal da patologia pode ter como
resultado a no cura ou sua morte e a conduta do mdico poderia obstar esse resultado
esperado. Por tal razo, a probabilidade da chance averiguada pelas estatsticas de
cura no momento da conduta do mdico, pois o que se perde a chance da cura e no
da continuidade da vida, que depende de um conjunto complexo de fatos aleatrios
subseqentes530.
Destaca-se que a chance analisada pelo resultado favorvel, ou seja, pela
vantagem que poderia ser obtida acaso a conduta do mdico se realizasse
devidamente e no sob o mbito do fator negativo que poder ocorrer.
528
() estando configurada uma enfermidade e o profissional atua de forma a pr por terra todas as
possibilidade de recuperao, sua interveno culposa no ser sobre um risco de sobreviver, mas
sobre a chance de recuperao, devendo por isso indenizar o dano. (Gerson Luiz Carlos BRANCO,
Aspectos..., 1996, p. 65).
529
Como exemplo tem-se o julgado proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no
qual o erro de diagnstico acarretou a danos extrapatrimoniais at que o correto tratamento fosse
iniciado, no qual no restou configurado que as seqelas fsicas do ofendido no existiriam se o
tratamento tivesse iniciado anteriormente, por isso a condenao foi pela perda da chance. No
obstante o equvoco em denominar como comportamento profissional conhecido na literatura pericial
francesa como perda de uma chance (perte dune chance), a ementa de tal julgamento merece
destaque, por isso aqui transcrita: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNSTICO.
PRESCRIO DE RELAXANTE MUSCULAR. VERIFICAO DE TUBERCULOSE VERTEBRAL.
PARAPLEGIA. COMPORTAMENTO PROFISSIONAL CONHECIDO COMO PERDA DE UMA
CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO. O perito vislumbrou o erro de diagnstico, fato que teria
provocado retardamento no incio do tratamento da real doena que acometia o autor, comportamento
profissional conhecido na literatura pericial francesa como perda de uma chance (perte dune chance),
que preconiza a perda da possibilidade de cura do paciente pela interveno errada de profissional,
pois as possibilidades de recuperao so muito maiores quando descoberta a doena no incio.
Salienta o vistor, no entanto, que a perda de chance no caso somente da cura e no da continuidade
da vida. o quanto basta para estabelecer-se a responsabilidade da prestadora de servio mdico,
cuja culpa assenta em uma das trs hipteses: erro mdico, erro de procedimento e erro de
diagnstico. A responsabilidade no caso atinge apenas o dano imaterial, pelos sofrimentos fsicos e
sensoriais que o errneo diagnstico provocou no autor, at que a diagnose correta fosse realizada,
dando-se incio ao tratamento adequado, que no produziria o mesmo resultado se iniciado o quanto
antes. No h responsabilidade, no entanto, pelo estado fsico atual do autor, uma vez que o perito foi
bastante claro ao dizer que o retardo no diagnstico no constitui a causa imediata das seqelas
produzidas pela doena. Em tal perspectiva, no procedem os pedidos de ressarcimento dos danos
materiais, jque a incapacidade fsica do autor resulta da prpria doena e no do servio mdico mal
prestado na fase do diagnstico. Verba indenizatria arbitrada correspondente a 200 salrios mnimos.
Parcial provimento do recurso. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apelao Cvel n. 2005.001.44557. Dcima Stima Cmara Cvel. Relator Desembargador Edson
Vasconcelos. Julgamento: 08 de maro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 22
out. 2009)
530
Gerson Luiz Carlos BRANCO, Aspectos..., 1996, p. 65.
107
Defende Yves CHARTIER que para no atribuir atuao mdica a pecha de

obrigao de resultado, no podem ser desconsideradas as eventualidades da atuao
do profissional, bem como os fatores que alteram a questo da eventualidade da
doena531.
Com isso, no caso da perda da chance de cura, a conduta do mdico est em
no adotar um tratamento adequado que apresente srias chances de cura e, por isso,
o ofendido perdeu a chance de se curar532.
As probabilidades so analisadas atravs das percentagens de cura, por
exemplo, no caso de um paciente com apenas trinta e cinco por cento de chances de
se recuperar de um cncer tem, em contrapartida, setenta por cento de chances dele
no se recuperar. Contudo, quando um mdico no realiza o diagnstico correto no
momento em que esto presentes as chances, mesmo que 30% (trinta por cento), ao
passar do tempo as suas probabilidades de melhora podem ser reduzidas a vinte por
cento at alcanar o percentual zero533, quando no mais h possibilidade de cura.
Desta forma, a probabilidade analisada quando da interveno mdica, ou
seja, quando o mdico atendeu o paciente e as chances que existiam naquele
momento que sero considerados para a reparao.
Por outro lado, se o paciente tinha oitenta por cento de chances de se recuperar,
quando a conduta do mdico reduziu tal chance a vinte por cento ou at mesmo a zero,
a reparao do prejuzo total, eis que o erro de diagnstico ou de tratamento possui
maior repercusso no resultado final do que a prpria doena preexistente534.
Desse modo deve ser verificado o curso normal da patologia para, apenas
depois, averiguar os efeitos da conduta do agente neste curso. A perda da chance
depende no de uma flexibilizao do nexo causal, mas da anlise do dano que se
pretende reparar, por isso deve ser demonstrada a condio que ocorreu em virtude da
conduta do agente e no o resultado final em si535, tendo em vista que nos casos da
perda da chance existem duas situaes, o dano causado pela situao preexistente e
531

Henri ANRYS, La responsabilit..., 1974, p. 192.
533
Todd S. AAGAARD, Identifying..., 1998, p. 1.
534
Todd S. AAGAARD, Identifying..., loc. cit..
535
Ibid., p. 4.
532
108
a chance de se recuperar dessa situao, sendo que essa ltima que poder ser
reparvel.
Ademais, devem ser diferenciados os fatores que foram causados pela conduta
do agente e o que foi causado pelo procedimento normal da patologia, pois a chance
que merece reparao no diz respeito a totalidade do dano sofrido pelo ofendido,
dependendo do percentual de cura quando da interveno mdica, conforme acima
salientado. Neste sentido:
I. EMBARGOS INFRINGENTES. AO DE INDENIZAO POR DANO
MORAL. Menor, de tenra idade, internado com gastroenterite aguda infecciosa,
que pode se disseminar por via hamatognica (circulao sangunea) e evoluir
em pouco tempo para meningite bacteriana. Internao durante oito dias. Piora
do quadro clnico e laboratorial. Ausncia de oportuna requisio, pelo mdico
pediatra, do exame do lquor. Meningite bacteriana constatada somente em
outro hospital. Seqelas gravssimas que poderiam ser evitadas caso se
diagnosticasse anteriormente a meningite bacteriana. II. Perda de chance para,
ao menos, evitar seqelas to graves. Dano moral caracterizado. III.
Distribuio do nus da prova. Prova indiciria suficiente para fundamentar um
decreto condenatrio. Teoria da carga dinmica da prova. Diante dos indcios
de negligncia do mdico, cabia a este demonstrar sua diligncia. IV. Valor da
536
indenizao. Excessivo. Reduo. V. Recurso provido em parte.
(grifei)
No caso acima mencionado, acaso os corretos exames fossem solicitados

quando do primeiro atendimento mdico, existiam maiores chances de recuperao do
paciente, contudo a patologia apenas foi constatada em outro hospital, quando ento
no era possvel adotar os procedimentos cabveis. Em decorrncia, da equivocada
conduta o paciente sofreu graves seqelas.
Ainda por no ser possvel afirmar com absoluta certeza quais seriam as
seqelas acaso os tratamentos fossem iniciados a tempo, a reparao est correta por
abranger apenas a perda da chance de evitar tal prejuzo537.
536
537
PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Embargos Infringentes n. 183.442-6/01. Oitava

Cmara Cvel em Composio Integral. Relator Desembargador Jorge de Oliveira Vargas.
Julgamento: 13 de maro de 2008, por maioria de votos. Disponvel em: http://portal.tjpr.jus.br, acesso
em: 22 jul. 2009.
Do voto vencido proferido no recurso de Apelao Cvel n. 183.442-6, que ensejou a interposio dos
Embargos Infrigentes cuja ementa foi transcrita acima, mister destacar os seguintes trechos: ()
Efetivada a internao, durante sete longos dias Andr Felipe foi medicado com potentes
medicamentos, porm sem apresentar um quadro de melhora, o que em regra deveria ser gradativa e
natural. () Restou bvia a ausncia de cunho investigativo no caso em comento, atitude que se
esperava do profissional, eis que o estado do paciente no evolua como era de se esperar, mesmo
assim, prosseguiu-se no tratamento de gastrointerite infecciosa. () Extrai-se do caderno processual
que a demora do diagnstico da meningite foi decisiva com relao ao grau de severidade das
109
que deve existir relao de causalidade entre a chance perdida e a conduta,

pois se restar configurada a causalidade entre o dano final e a conduta do agente, no
se trata de caso a ser aplicada a teoria da perda de uma chance, mas sim indenizao
pela integralidade do dano.
Portanto, quando um paciente no diagnosticado em tempo de se recuperar de
uma patologia538, sem adentrar nas questes especficas do erro de diagnstico539, a
conduta culposa pode ocasionar o retardo de um tratamento que seria mais eficaz se
constatada a patologia em sua fase inicial e, por isso, possvel ensejar a reparao pela
chance perdida.
Em interessante caso que discutiu a chance de sobrevida, o Relator Srgio Luiz
Patitucci, para decidir sobre a possibilidade de reparao ou no, por constatar a
deficincia no servio prestado pelo plano de sade para atendimento de paciente,
indagou se o paciente teria sobrevivido, caso, desde a primeira tentativa,
imediatamente fosse possvel acionar a UTI area? Pelos pronturios trazidos aos
autos e, sobretudo, pela extenso do AVC hemorrgico, a resposta provvel no
(...). Ante as respostas obtidas com fundamento nas provas carreadas nos autos,
entendeu o Tribunal que, se por um lado no restou caracterizada a m prestao do
servio e o resultado morte, Em contrapartida, tambm no h quem possa negar que
538
539
seqelas neurolgicas sofridas pelo menor ANDR FELIPE, no se podendo debitar tal intercorrncia
a uma fatalidade, mas sim a atuao negligente do mdico pediatra, no sendo crvel, repita-se, que a
hiptese de meningite no tenha sequer sido levantada por um profissional que relata ter mais de
trinta anos de experincia mdica. (Voto vencido proferido pelo Juiz Revisor Designado Abraham
Lincoln Calixto, nos autos da Apelao Cvel n. 183.442-6, em face do qual foram interpostos
Embargos Infringentes n. 183.442-2/01, julgada em 06 de abril de 2006).
(...) In many of these cases, the victim has, however, lost a chance to avoid the damage, a chance he
or she would have had if the diagnosis had been made promptly and he or she had receivede timely
treatment. (Kadner GRAZIANO, Loss..., 2008, p. 1012).
Salienta Miguel KFOURI NETO a dificuldade em responsabilizar o mdico pelo erro de diagnstico, o
qual normalmente torna-se escusvel, para o autor Do ponto de vista tcnico, o diagnstico consiste
em identificar e determinar a molstia que acomete o paciente, pois dele depende a escolha do
tratamento adequado. O diagnstico, entretanto, no uma operao matemtica. s vezes, para se
chegar ao diagnstico correto, torna-se necessria uma agudeza de observao de que nem todo
mdico dotado. Por isso, a doutrina, de modo geral, analisa detidamente tal questo. (...) No
propriamente o erro de diagnstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o mdico teve culpa no
modo pelo qual procedeu ao diagnstico, se recorreu, ou no, a todos os meios a seu alcance para a
investigao do mal, desde as preliminares auscultaes at os exames radiolgicos e laboratoriais
to desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de todos os profissionais -, bem
como se doena diagnosticada foram aplicados os remdios e tratamentos indicados pela cincia e
pela prtica. (KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5.ed., rev. e atual. luz do
novo Cdigo Civil, com acrscimo doutrinrio e jurisprudencial, So Paulo: RT, 2003, p. 89-91)
110
a falta de atendimento imediato, e a conseqente deficincia do servio, no privou o

paciente de, ao menos, uma chance, uma oportunidade de sobreviver540.
Feitas tais consideraes, tendo em vista que a classificao adotada como
orientadora para esse estudo, divide essa categoria em duas submodalidades, passase ao estudo dessas separadamente.
6.2.1 Evitar a ocorrncia de um prejuzo
Para a anlise da primeira submodalidade, so apresentados alguns casos

mdicos, que demonstram como a jurisprudncia tem analisado as condies do nexo
causal e da reparao por chances. Inicia-se o estudo pela anlise de erros de
diagnstico, que nos termos j mencionados neste estudo, devem ser analisados
cautelosamente541.
Inicialmente destaca-se o paciente que apresentando sintomas de meningite,
no foi diagnosticado previamente e, por tal razo, veio a falecer. O Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro condenou o mdico, com fundamento na perda de uma
540
541
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE SADE. CONTRATO QUE PREVIA

ATENDIMENTO AO USURIO POR UTI AREA. MAU FUNCIONAMENTO DO TELEFONE DE
EMERGNCIA, NO AEROPORTO DE CONGONHAS. DENUNCIAO DA LIDE, PELA UNIMED
LONDRINA, UNIMED AIR. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE COM DERRAME CEREBRAL (AVC
HOMORRGICO). TRANSPORTE TERRESTRE, POR UTI MVEL. MORTE DO SEGURADO.
DEMANDA MOVIDA PELA VIVA E DOIS FILHOS. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO.
SERVIO DEFICIENTEMENTE PRESTADO. NEXO CAUSAL VINCULADO PERDA DE UMA
CHANCE DE SOBREVIVNCIA. PROCEDNCIA PARCIAL DA DEMANDA INDENIZATRIA.
MONTANTE INDENIZATRIO FIXADO EM R$ 16.000,00 (DEZESSEIS MIL REAIS). APELAO
DOS AUTORES, PLEITEANDO ELEVAO AO QUANTUM DE MIL SALRIOS MNIMOS PARA
CADA UM. APELO DA UNIMED, PELA CABAL IMPROCEDNCIA OU REDUO DO VALOR.
RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Na perda de uma chance, indeniza-se a oportunidade perdida, no o
prejuzo final. Por isso, parcial a reparao. (PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran.
Apelao Cvel n. 224.231-1. Sexta Cmara Cvel. Relator Juiz Convocado Srgio Luiz Patitucci.
Julgamento: 22 de abril de 2003. Disponvel em: http://portal.tjpr.jus.br, acesso em: 16 jul. 2009).
manifesto que para um diagnstico eficaz da doena no necessrio esgotar todos os meios
suasrios, sendo imprescindvel a consonncia entre o estado do paciente e os exames realizados,
tudo de acordo com um atuar diligente e perito. Todavia, se houve negligncia por parte do mdico,
por no realizar os exames necessrios, causado ao paciente a perda da chance de sobreviver, o
profissional poder ser condenado a reparar o prejuzo, ainda que o nexo causal entre a conduta
omissiva e o resultado seja baseado na probabilidade. (Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A
perda..., 2009, p. 33).
111
chance, por entender presente o nexo causal entre o erro de diagnstico e a chance
perdida de sobrevida decorrente da ausncia de tratamento. Destacou o relator em seu
voto que: certo que no se pode afirmar que, caso o paciente tivesse sido tratado de
maneira mais responsvel, teria sado com vida do hospital, mas essa chance no lhe
foi dada. No foi dada ao Sr. Luiz a chance de sobreviver. E isso, sem dvida, acarreta
na responsabilidade da R pelos danos morais e materiais sofridos pelas Autoras, filha
e companheira do de cujus, respectivamente542.
Da mesma forma, exemplifica-se o paciente que ao ser atendido em hospital, foi
diagnosticado morte cerebral e posteriormente, ao ser analisado por outro mdico, esse
constatou que o paciente estava em coma. Contudo, os cuidados mdicos possveis a
serem realizados deveriam ter sido feitos quando do primeiro diagnstico que foi
equivovado, o que acarretou a responsabilidade do hospital pela perda da chance de
sobrevida543 do paciente que veio a falecer.
As questes de erro de diagnstico so vastas544 e possuem grande incidncia
em casos de cncer545.
542
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.17921.

Vigsima Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Odete Knaack de Souza. Julgamento: 04 de junho
de 2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br, acesso em: 16 out. 2009.
543
Ao de indenizao por danos materiais e morais proposta em face do Municpio do Rio de Janeiro,
tendo por causa de pedir suposto erro mdico no diagnstico do marido e pai dos apelantes. Sentena
que julga improcedentes os pedidos. Recurso dos autores. Recurso que merece prosperar em parte.
Comprovado que houve inicialmente erro de diagnstico apontando os mdicos que atenderam o
marido e pai dos apelantes a ocorrncia de morte cerebral, que se revelou inexistente, e demonstrado
ainda que procedimentos cirrgicos no foram de imediato feitos em razo deste diagnstico, resta
evidenciada, ante a perda da chance, a obrigao do Municpio de indenizar aos apelantes os danos
materiais e morais causados. Apelao a que se d parcial provimento. (RIO DE JANEIRO. Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.43786. Quarta Cmara Cvel.
Relator Desembargador Horcio dos Santos Ribeiro Neto. Julgamento: 25 de novembro de 2008.
Disponvel em: www.tjrj.jus.br, acesso em: 16 out. 2009).
544
Outros exemplos: 1. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao
Cvel n. 2006.001.53158. Dcima Stima Cmara Cvel. Relator Desembargador Edson
Vasconcelos. Julgamento: 24 de janeiro de 2007. Disponvel em: www.tjrj.jus.br Acesso em: 16 out.
2009.
2. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n.
2007.001.32061. Dcima Terceira Cmara Cvel. Relator Desembargador Antonio Jos Azevedo Pinto.
Julgamento 03 de outubro de 2007. Disponvel em: www.tjrj.jus.br Acesso em: 12 out. 2009. 3. RIO DE
Dcima Primeira Cmara Cvel. Relator Desembargador Roberto Guimares. Julgamento: 27 de
fevereiro de 2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br, acesso em: 12 out. 2009.
545
Como exemplo: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70018528760. Quinta Cmara Cvel. Relator Desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle.
Julgamento: 28 de maro de 2007. Disponvel em: www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 set. 2009.
Para o tema indica-se os seguintes autores Grcia Cristina Moreira do ROSRIO (Grcia Cristia
112
No caso de tratamento mdico, destaca-se o julgamento proferido pelo Tribunal

de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, cujo voto do relator minuciosamente
descreve, diante das provas produzidas, a impossibilidade de ser estabelecido um nexo
de causalidade entre a conduta do ofensor (mdico) e a morte do ofendido (paciente),
conforme se extrai de trecho do voto proferido:
Perfeitamente aplicvel, portanto, a teoria da perda de uma chance, que surge
na doutrina da responsabilidade civil justamente para determinar a existncia do
dever de indenizar quando, em que pese a impossibilidade de comprovar um
nexo de causalidade entre a conduta e o dano, estiver demonstrado que o ru
deixou de empreender todas as diligncias possveis para minimizar a
546
possibilidade de ocorrncia do evento danoso.
546
Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009), Miguel KFOURI NETO (Miguel KFOURI NETO, Culpa...,
2002) e Robert S. BRUER (BRUER, Robert, S. Loss of a chance as a cause of action in medical
malpractice cases. Missouri Law Review, fall, 1994.)
O referido acrdo restou assim ementado: RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO.
ERRO MDICO. NEXO DE CAUSALIDADE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Evidenciado
que, no perodo pr-operatrio, o mdico foi imprudente, ao no adotar as cautelas necessrias,
considerando o quadro clnico peculiar da paciente, e restando caracterizada a negligncia na fase
ps-operatria, mas no sendo possvel imputar, de modo direto, o evento morte sua conduta,
aplica-se ao caso a teoria da perda de uma chance. Havendo a hiptese de que, tomadas todas as
medidas possveis para reduzir os riscos da cirurgia, e empreendidos todos os cuidados no psoperatrio, o falecimento no ocorreria, impe-se a condenao do profissional da rea da sade.
Indenizao fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista a inexistncia de nexo causal
direto e imediato, mas que havia possibilidade de se evitar o dano. Apelo provido, por maioria. (RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.
70020554275. Quinta Cmara Cvel. Voto vencedor Relator Desembargador Umberto Guaspari
Sudbrack. Voto vencido do Desembargador Paulo Srgio Scarparo. Julgamento: 07 de novembro de
2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009).
Em complementao, transcreve-se a ementa do acrdo proferido nos Embargos Infringentes
interpostos no caso em questo: EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO
MDICO. PERDA DE UMA CHANCE. Conduta negligente do profissional da rea mdica que
contribuiu para a evoluo do quadro clnico da paciente de forma insatisfatria. DEVER DE
CAUTELA QUANTO AOS PROCEDIMENTOS PR-OPERATRIOS E PS-OPERATRIOS. Dever
de cautela que no foi observado pelo profissional da rea mdica, que deixou de atender s
peculiaridades do estado clnico da paciente, contribuindo para o evento, ainda que no se possa
afirmar que a conduta foi decisiva para o resultado. Dispensa de acompanhamento profissional
especializado na rea de cardiologia que poderia ter contribudo para reduzir o risco de ocorrncia de
complicaes provenientes do ps-operatrio e qui, o resultado. TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. A essncia da teoria est justamente na ocorrncia de indcios capazes de apontar a
responsabilidade do agente, ainda que no haja certeza de que a conduta tenha contribudo para o
resultado danoso. Voto vencedor mantido. Quantum indenizatrio arbitrado que se mostra em
consonncia com as particularidades do caso em comento. Embargos infringentes desacolhidos.
(RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos
Infringentes n. 70023108350. Terceiro Grupo Cvel. Relator Desembargador Artur Arnildo Ludwig.
Julgamento: 1 de agosto de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009).
113
Por tal razo, existiu a condenao do mdico a perda da chance de sobrevida

do paciente547.
Diversos so os exemplos que podem ser mencionados e ora transcritos de
atuao mdica, cuja matria traz aos juristas grande fascnio, eis que esto em
dicusso questes de grande relevncia jurdica, como o direito vida e dignidade da
pessoa humana.
6.2.2 A chance em virtude da ausncia de informao
Na classificao apresentada por Fernando NORONHA, dentro da modalidade

de evitar a ocorrncia de um prejuzo estaria a chance decorrente da ausncia ou
inadequada informao.
Esta consiste na frustrao da chance de evitar um dano, por violao de um
dever geral de informao548, quando uma parte detentora de informaes que
poderiam evitar um dano ou reduzir os seus riscos no informa outra.
No caso da perda da chance por falta de informao estar-se- diante da
situao em que foi frustrada a oportunidade de tomar uma deciso fundada em
informaes que lhe eram devidas, pode ser caracterizado quando algum sofre
determinado dano por no ter tomado a melhor deciso, que estaria ao seu alcance se
outra pessoa tivesse cumprido o dever, que incidia sobre ela, de informar ou
aconselhar. So casos em que uma deciso mais esclarecida, a ser tomada pelo
547
Outros exemplos de perda de uma chance em razo de erro de tratamento citam-se: 1. RIO DE
Quarta Cmara Cvel. Relator Desembargador Reinaldo P. Alberto Filho. Julgamento: 27 de novembro
de 2007. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, aceso em: 21 out. 2009.
70018021188. Sexta Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi.
Julgamento: 13 de novembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 26 ago. 2009.
70023511090. Sexta Cmara Cvel. Relator Desembargador Antnio Corra Palmeiro da Fontoura.
Julgamento: 24 de julho de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009.
70023576044. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Odone Sanguin. Julgamento: 26 de
novembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 26 de agosto de 2009.
548
114
prprio lesado, poderia eliminar o risco de este sofrer o dano, ou pelo menos poderia
reduzi-lo549.
Em casos de responsabilidade mdica o defeito de informao pode embasar a
totalidade de um dano quando o paciente, se bem informado, no se submeteria a
determinada interveno cirrgica550. Isto porque a adequada informao matria
decorrente da boa-f e na relao mdico-paciente, ela necessria para fundamentar
o consentimento esclarecido, ou seja, para que a escolha do tratamento seja realizada
de forma totalmente consciente das possveis conseqncias e resultados que podero
advir.
Por isso, a ausncia da adequada informao nos casos da relao mdica
pode, por si s, ocasionar danos ao paciente seja pela submisso a uma interveno
cirrgica dispensvel, ou por ser tolhida a liberdade de escolha sobre qual tratamento
estar sujeito e, desta forma, pela perda de uma chance de realizar outro tratamento,
mesmo com conseqncias diversas, inclusive com outro profissional551. Portanto, a
ausncia de informao sobre a possibilidade de escolha que constitui a perda da
chance de afastar a ocorrncia do dano.
No entendimento de Cludia Lima MARQUES, bastaria restar configurado que o
paciente no teria realizado o tratamento se lhe informassem adequadamente as suas
conseqncias, para embasar a responsabilidade552, isto , no seria necessria a
comprovao de conduta cirrgica inadequada, pois a conduta ilcita a no
informao, devendo restar caracterizado que da inadequada informao ocorreu um
dano553.
Destarte, no caso da interveno mdica o descumprimento do dever de informar
poder ocasionar um dano, o qual, inclusive, pode ser uma chance, tal como a perda da
chance de no ter se submetido a um tratamento mais custoso, sem maiores
benefcios.
549

PENNEAU, 2004, p. 35.
551
Claudia Lima MARQUES, A responsabilidade..., 2004, 29-30.
552
Ibid., p. 30.
553
Ibid., 2004, p. 30.
550
115
Para anlise da probabilidade fundada na ausncia de informao, presente o

elemento subjetivo do interessado554. que nos demais casos, a interrupo ou
frustrao est ligada a um fato prprio do lesado555 e, quando da ausncia de
informao, o fato est para alm dele556, intrnseco ao ofendido e, por tal razo, a
relao de causalidade entre a perda da chance e o fato danoso depende do
ofendido557, ou seja, do seu sentimento se devidamente informado adotaria ou no o
procedimento realizado.
Em caso da ausncia de informao em responsabilidade mdica, quando o
paciente, se informado, no realizaria determinado procedimento em razo dos seus
riscos558, existir chance se a probabilidade de no se submeter a essa situao lhe
acarretaria benefcios, os quais podem se tratar de custos ou tambm, de opes
pessoais.
Tentando se esquivar do elemento subjetivo, a jurisprudncia tem admitido que
ausente a comprovao do cumprimento do dever de informar existe fundamento para
a reparao da chance559.
554

Ibid., p. 690.
556
Fernando NORONHA, Direito..., loc. cit..
557
Patrice JOURDAIN, Responsabilit..., 1992, p. 111.
558
FRANA. Cass. 1re Civ., 14 juin 2005, n. 04-10.909 F-D, Dame M. c/Didier M. et autres: Juris-Data
n. 2005-028962. Cassation de CA Montpellier, 1re ch. D, 8 oct. 2003. Responsabilit civile et
assurances. Anne 18, n. 9. Paris: Juris Clausseur, 2005.
559
Com fundamento apenas na interveno mdica no autorizada, ante a indisponibilidade do corpo, o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro decidiu pela responsabilizao do mdico no seguinte
sentido: INTERVENO CIRRGICA. CONSENTIMENTO INFORMADO. INOBSERVNCIA DO
ART. 15 CC/02. PRECEDENTES. DANO MATERIAL. PERDA DA CHANCE. DANO MORAL
CONFIGURADO. O paciente deve participar na escolha e discusso acerca do melhor tratamento
tendo em vista os atos de interveno sobre o seu corpo. Necessidade de informaes claras e
precisas sobre eventual tratamento mdico, salientando seus riscos e contra-indicaes, para que o
prprio paciente possa decidir, conscientemente, manifestado seu interesse atravs do consentimento
informado. No Brasil, o Cdigo de tica Mdica h muito j previu a exigncia do consentimento
informado ex vi arts. 46, 56 e 59 do atual. O CC/02 acompanhou a tendncia mundial e positivou o
consentimento informado no ser art. 15. A falta injustificada de informao ocasiona quebra do dever
jurdico, evidenciando a negligencia e, como conseqncia, o mdico ou a entidade passa a
responder pelos riscos da cirurgia no informados ao paciente. A necessidade do consentimento
informado s poder ser afastada em hiptese denominada pela doutrina como privilgio teraputico,
no ocorrentes no presente caso. (...) (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro. Apelao Cvel n. 2006.001.13957. Nona Cmara Cvel. Relator Desembargador Roberto
de Abreu e Silva. Julgamento: 05 de setembro de 2006. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso
em: 21 out. 2009).
555
116
Alm da ausncia da informao devida, deve restar demonstrada tambm a

probabilidade de no se submeter a tal procedimento, que est atrelada a questo
subjetiva do paciente e dela no consegue se desvincular.
No se falar de indenizao por chances quando o dano causado pela ausncia
da informao puder ser reparado em sua totalidade, ou quando, o resultado final no
pudesse ser evitado560.
Assim, poder se falar em perda de chance quando existe probabilidade de que
o prejuzo final poderia ser diminudo561, acaso, de posse das informaes, o paciente
no fosse submetido a determinada interveno.
O
dever
de
informao
no
ser
utilizado
apenas
para
casos
de
responsabilidade mdica, mas tambm em questes negociais, como tratativas de

contratos, quando a no informao pode levar outra pessoa a tomar uma deciso que
depois verifica no ter sido a melhor, ou quando simplesmente no for dada a esta
pessoa a possibilidade de se manifestar, se depois vierem a acontecer danos que
poderiam ter sido evitados562. Nestes casos tem-se a perda da chance.
Independente da categoria da chance a ser apreciada, a probabilidade a
embas-la deve estar sempre presente. que a probabilidade que caracteriz a chance
como dano especfico, e por conseqncia, sero analisados os demais pressupostos
para a reparao.
Mesmo sendo matria de certa atualidade perante os Tribunais, alm dos
requisitos aqui mencionados, o que traz grande preocupao a forma de reparao
desse dano, se ser material ou extrapatrimonial, bem como a forma de avaliao do
seu quantum.
A doutrina e jurisprudncia apresentam alguns parmetros que merecem ser
averiguados.
560
No caso do dano inevitvel, poder haver indenizao, que no ser por chances, nos casos do dever
de informao, ou seja, quando existe um dever de informao o qual integra os deveres de agir
conforme os ditames da boa-f, porque ento ao misso das informaes pode acarretar danos
especficos. (Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 689).
561
Ibid., p. 690.
562
Fernando NORONHA, Direito..., loc. cit..
117
III BREVES CONSIDERAES SOBRE O VALOR DA REPARAO
7 CONTEDO ECONMICO DA CHANCE
A reparao civil apresenta duas fases, o reconhecimento da existncia do

563
dano
e posteriormente a sua magnitude564, quer dizer, o quantum a que o
ordenamento jurdico atribui valor e quanto dever ser suportado pela vtima ou
transferido ao responsvel565. Esse quantum que define o contedo do dano fixado
pela causalidade entre o fato produtor do dano e o prejuzo566, em virtude da eqidade
e convenincia567.
No caso da chance, o mesmo raciocnio deve ser utilizado, isto , aps o
reconhecimento dessa no caso concreto que ser discutida a sua avaliao
quantitativa568.
A reparao inclui a reintegrao em forma especfica ou o ressarcimento
atravs do pagamento pecunirio569. No Cdigo Civil de 2002, o artigo 947 apresenta
as duas possibilidades de reparao ao dispor que: Se o devedor no puder cumprir a
prestao na espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente570.
Essas duas formas de reparao integram um duplo modelo.
563
Para Adriano DE CUPIS que a obrigao de ressarcir nasce junto com o dano, assim a
impossibilidade em avali-lo, mesmo que grande obstculo para o ressarcimento, no exclui a
obrigao ressarcitria. (Adriano DE CUPIS, El dao..., 1975, p. 585)
564
Como afirma Adriano DE CUPIS existem dois momentos no dever de reparar o primeiro que trata de
averiguar se esto ou no presentes os seus pressupostos e o segundo, que consiste na apurao do
quantum a reparar. (Ibid., p. 797-802)
565
Ibid., 1975, p. 245.
566
Ibid., p. 246.
567
Ibid., p. 245.
568
Como afirma Yves CHARTIER (CHARTIER, Yves. Indemnisation dune perte de chance et recours de
la scurit sociale. Recueil Dalloz, Paris: Dalloz, n. 42, 2000, p. 854) o juiz deve realizar uma dupla
avaliao, primeiro, para determinar se a chance, considerando a situao da vtima, se realizaria e
posteriormente, o grau de probabilidade para esse evento se produzir ou no. Depois dessa dupla
avaliao que ser possvel avaliar o seu quantum, pois a avaliao da perda supe tenha
caracterizado previamente a chance (Traduo livre de: (...) levaluation de la perte suppose davoir
pralablement caractris la chance).
569
Adriano DE CUPIS, El dao..., op. cit., 1975, p. 823.
570
BRASIL, Lei n. 10.406, 2002.
118
A reintegrao em forma especfica ou in natura tem o carter de restituio,

pode ser realizada atravs de uma reintegrao jurdica quando o dano est
relacionado a um negcio jurdico e o ordenamento prev a sua eliminao ou seus
efeitos jurdicos, atravs da anulabilidade, resciso ou resoluo, bem como, atravs da
simples substituio da coisa com outra pertencente ao mesmo gnero
571
ou at
mesmo a publicao de uma deciso judicial572.

As caractersticas do objeto que sofreu o dano573 que determinaro se ser
reparado pela restituio in natura, ou, em caso de sua impossibilidade, na converso
em perdas e danos.
Em ambos os casos a sano da reparao surge concomitantemente
ocorrncia da leso a um interesse jurdico574.
No caso da reparao por ressarcimento especfico ser criada uma situao
materialmente correspondente quela existente antes do dano e por reconstituir pura e
simplesmente esse prejuzo, o tipo de reparao mais adequada, enquanto que no
ressarcimento a situao econmica apenas equivalente575, atravs da apurao de
um quantum em dinheiro correspondente ao dano.
As duas formas de reparao podem se acumular, quando por exemplo a
reparao in natura mostra-se insuficiente e acarreta a necessidade de pagamento de
perdas e danos ou danos extrapatrimoniais. Entende-se que Em princpio, toda
indenizao h de ser in natura, seja qual for o bem lesionado, patrimonial ou no,
significando a reposio das coisas ao estado anterior ao dano576, com exceo das
situaes muito onerosas577.
571

573
No entendimento de Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O dever..., 1997, p. 199., deve ser verificado
se esse objeto tinha, ou no, carter patrimonial; se foi descumprimento de uma obrigao de prestar
em dinheiro ou se do ato ilcito resultou a perda de determinada quantia. preciso, portanto, verificar,
no que diz respeito indenizao, o princpio matriz.
574
575
Ibid., p. 811.
576
ASSIS, Araken de. Liquidao do dano. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, 1999, v. 759, p. 14.
577
De acordo com os princpios gerais de direito qualquer reparao que se fixe na restaurao natural
excessivamente onerosa quando a sua exigncia fere gravemente os ditames da boa-f. (RANGEL,
Rui Manuel de Freitas. A reparao judicial dos danos na responsabilidade civil: um olhar sobre a
jurisprudncia. 2.ed. , rev. e ampl. Coimbra: Almedina, 2004, p. 26).
572
119
Atualmente, o ressarcimento pecunirio apresenta-se com maior resultado para a

finalidade de restaurar o equilbrio econmico jurdico rompido pela ocorrncia do dano
e os Tribunais adotam com maior freqncia essa forma de reparao, conforme
salienta Antonio Lindbergh MONTENEGRO
O ressarcimento do dano mediante o pagamento de certa soma em
dinheiro, ou seja, pelo equivalente (id quod interest) tornou-se a de maior
praticabilidade nos meios judicirios. Tal preferncia, inobstante o seu
carter subsidirio, decorre, em primeiro lugar, da circunstncia de ser a
moeda, economicamente falando, o denominador comum de todos os
valores. Relembre-se, de outro lado, que predomina o princpio da
inadmissibilidade do ressarcimento em natura, quando ela parecer ao juiz
excessivamente onerosa para o devedor. Ao demais, qualquer condenao
quase sempre redunda em uma prestao pecuniria, pela incoercibilidade
578
das prestaes ainda que no sejam de facere ou de non facere .
Tambm,
quando
da
caracterizao
do
dano
como
de
natureza
extrapatrimoniais, a reparao pelo ressarcimento em equivalente pecunirio ganhou

maior evidncia579, porque impossvel restituir o bem lesado in natura.
No caso da chance perdida a reparao apresenta grande dificuldade para
quantificao e, por se tratar de uma probabilidade, difcil considerar a sua reparao
como restituio in natura, por conseqncia, o ressarcimento em pecnia a forma
mais comum de reparao dessa verba.
Alm da forma, para a reparao necessrio averiguar a natureza da leso
sofrida e considerada como chance para averiguar se dano material ou
extrapatrimonial, de acordo com o bem jurdico que sofreu a leso a ser reparada580.
578
(...) (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 208-209)

Judith Hofmeister MARTINSCOSTA, Os danos..., 2002, p. 436-437.
580
Existe uma corrente doutrinria que afirma a existncia de um terceiro gnero de dano, a que
vislumbra a autonomia das ofensas aos direitos da personalidade e a que concebe as ofensas
integridade corporal como uma espcie autnoma (SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 45) ou seja, uma categoria de danos, que seria o dano pessoa. Essa
questo tratada por Bruno Oliveira MAGGI atravs da anlise da doutrina estrangeira, a qual
entende o autor estar bem mais avanada que a brasileira. (MAGGI, Bruno Oliveira. Nova proposta de
classificao do dano no direito civil. Revista de direito privado. v.8, n.32. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 40) Afirma que: Os autores italianos, alm de discutirem a incluso do dano
pessoa como um tertium genus, tratam tambm do dano no patrimonial, dano biolgico, dano vida
de relao, dano esttico, dano esfera sexual, dano psquico, dano ambiental, dano existencial e da
leso ao direito de procriar (Ibid., p. 41). No caso da doutrina brasileira, entende o autor que tenta-se
a todo custo enquadrar o fato social hiptese juridicamente tutela, ou seja, o dano sofrido pela vtima
ser material ou moral conforme a possibilidade de valorao do prejuzo. Podendo ser reparado ou
avaliado, ser material; podendo ser apenas compensado e no sendo monetariamente quantificado,
ser moral. O dano pessoa, no caso, no poderia pertencer a nenhuma das duas categorias,
segundo os doutrinadores que defendem o como espcie autnoma, pois ao mesmo tempo em que
579
120
A reparao da chance como danos materiais afastada em muitas situaes,

quando for impossvel avaliar o bem jurdico como patrimonial, restringindo a reparao
como dano extrapatrimonial581, tal como ocorre, majoritariamente, quando se discute a
responsabilidade mdica, conforme o entendimento de Grcia Cristina Moreira do
ROSRIO:
Na seara mdica, o dano emergente revela a perda sofrida pelo doente,
verificada de forma efetiva no patrimnio daquele. O lucro cessante traduz
aquilo que a vtima deixou de auferir em virtude do dano ocasionado pelo
mdico. Ora, na perda da chance de cura no se verifica a possibilidade de
indenizar o enfermo pelos supostos danos materiais ocorridos pelos seguintes
motivos: a condenao imposta em razo da conduta mdica que deflagrou a
perda de uma possibilidade de cura; a ao ou omisso do profissional no deu
azo ao fracasso do tratamento nem tampouco a morte do doente e, sim, a
perda da possibilidade de cura e sobrevivncia. Desse modo, o mdico s
581
reprovvel do ponto de vista tico a valorao de um ser humano, a perda de uma perna, por
exemplo, pode ser quantificada ao se pensar no custo de tratamento mdico da vtima, incluindo uma
prtese para o membro e nas perdas financeiras advindas da diminuio de sua capacidade
laborativa. (Ibid., p. 46). Por isso, a partir da classificao de danos eventos e danos prejuzos,
prope o autor que sejam classificados como materiais e morais apenas os danos prejuzos, enquanto
os danos eventos englobaro todos os outros danos, possibilitando a sua reparao. (Ibid.)
Como exemplo, tem-se o julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que entendeu pela
ausncia de comprovao de danos materiais, mas morais e assim foi ementado o acrdo:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE
TRANSPORTE. ENTREGA DE DOCUMENTOS FORA DO PRAZO CONTRATADO. No obstante a
especialidade do Cdigo Brasileiro de Aeronutica e da Conveno de Varsvia, esta no subsiste em
face da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, que tem raiz constitucional expressa como
garantia fundamental do art. 5, XXXII da Constituio Federal de 1988. Incidentes tais normas no
caso dos autos, uma vez que o contrato de transporte de mercadoria firmado entre a autora e a r
caracteriza-se como relao de consumo. Constatada falha na prestao do servio, a
responsabilidade do transportador passa a ser objetiva, nos termos do art. 14 do referido diploma
legal, somente podendo ser afastada ante a comprovao da ocorrncia de uma das excludentes,
que, ausente, impe o dever de ressarcimento dos prejuzos suportados pela demandante em
decorrncia de no ter a r entregue no local e hora estipulada os documentos enviados para
participao da autora em processo licitatrio. Tal fato no autoriza, contudo, a concesso de
indenizao no valor do lucro que obteria a demandante se tivesse logrado firmar o contrato objeto do
certame. Trata-se a situao dos autos de hiptese de perda de uma chance que, por se relacionar a
fato futuro e incerto, admite, apenas, o deferimento de indenizao por danos morais que vai fixada
conforme a efetiva chance que tinha a vtima de obter xito no seu intuito, com vista nos elementos
contidos nos autos. Indeferido o ressarcimento por danos morais decorrentes do abalo moral que
alega ter sofrido a autora, por no haver prova de tal ocorrncia e por no ser ela presumvel.
Inexistente comprovao especfica dos prejuzos que teria despendido a demandante com a
elaborao da proposta para apresentao no processo licitatrio, no h como se deferir a respectiva
indenizao pretendida. Ao julgada parcialmente procedente. Configurada a hiptese do artigo 70,
III, do CPC, julga-se procedente a denunciao da lide oferecida pelo ru e tambm a denunciao
oposta pela denunciada ao Instituto de Resseguros do Brasil S/ Apelo provido em parte. (RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70016094211.
Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador Cludio Baldino Maciel. Julgamento: 30 de
121
poder ser condenado a compensar o lesado a ttulo de indenizao por dano

moral582.
A reparao restrita a danos extrapatrimoniais no adotada em todas as

situaes por perda de chances, pois casos existem em que podero restar
caracterizados efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais583 na probabilidade perdida.
Para a anlise da reparao o ponto de partida o objeto do dano, entendido
como o interesse lesado. Por isso o contedo da chance ser definido como material ou
extrapatriomonial pelo bem lesado, assim, se ocorrer a destruio de um bem ou a
cesso de um negcio; se foi descumprimento de uma obrigao de prestar em
dinheiro ou se do ato ilcito resultou a perda de determinada quantia584, ser dano
material; entretanto se ocorrer a ofensa a um interesse jurdico no patrimonial, ser a
chance reparada como dano extrapatrimonial.
Ainda pode ocorrer a leso aos dois tipos de interesses, o que acarreta a
reparao da chance tanto como dano material quanto extrapatrimonial.
7.1 Danos materiais: lucros cessantes e danos emergentes
O dano material, ou como definido por alguns autores como patrimonial585, a

leso ocorrida em face de um bem que compe o patrimnio do ofendido586 e pode se
refletir como uma chance perdida587. Classifica-se em dano emergente (positivo) e
582
Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009, p. 11.

Srgio SEVERO, Os danos..., 1996, p. 224.
584
Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O dever..., 1997, p. 199-200.
585
Salienta Bruno Oliveira MAGGI que: o dano moral pode ser gerado por ofensa a bens nopatrimoniais ou patrimoniais, visto que alguns direitos de personalidade representam bens
patrimoniais intangveis, tais como o nome e a honra de uma pessoa. De modo simtrico, a leso a
bens no patrimoniais, tais como a integridade fsica, podem ocasionar indenizao por dano
material.
Portanto, no se deve utilizar a expresso dano material como um sinnimo para dano patrimonial, nem a
expresso dano moral como sinnima de dano no-patrimonial.
586
Patrimnio entendido, em sentido jurdico, como el conjunto de los derechos evaluables en dinero que
corresponden a una persona. (FISCHER, Hans A. Los Daos Civiles y su reparacin. Traducido del
alemn con concordancias y un Apndice sobre el Derecho espaol por Wenceslao Roces. Madrid:
Grfica Universal, 1928, p. 6).
587
Diz-se dano material a leso que atinge os bens que integram o patrimnio de uma pessoa e cuja
583
122
lucros cessantes (negativo)588. O primeiro diz respeito ao prejuzo efetivamente sofrido

pelo ofendido, enquanto o segundo relaciona-se com o que deixou de lucrar589. Ambos
podem ocorrer simultaneamente, provenientes de uma mesma conduta590.
O Cdigo Civil brasileiro no artigo 402, define a reparao dos dois casos, ao
prever que Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar591. Aquilo que efetivamente perdeu consiste no dano
emergente e o que razoavelmente592 deixou de lucrar diz respeito aos lucros cessantes.
Os lucros cessantes tm como caracterstica um interesse futuro, pois dizem
respeito a um bem que ainda no pertence pessoa no momento da ocorrncia do
prejuzo593. O dano emergente tem como caracterstica majoritria o carter de
atualidade.
Entende-se que a diferena entre as duas classificaes de dano material pode
ser verificada atravs da atualidade do interesse que sofreu a leso. Assim, se o dano
relativo a um bem que o ofendido j possui no instante em que o dano ocasionado,
existir um dano emergente594. Mas quando se refere a um dano futuro, relacionado a
um ganho que o ofendido vir a ter, tratar-se- de lucro cessante595.
avaliao em dinheiro sempre possvel (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento...,
2001, p. 153). E, (...) o dano patrimonial pode manifestar-se tanto pela perda de uma chance como
pela forma derivada do dano por ricochete, sendo transmissvel causa mortis (Srgio SEVERO, Os
danos... 1996, p. 39).
588
A denominao de danos materiais seria equivocada como afirma Fernando NORONHA, pois no seu
entendimento: A expresso dano material , todavia, equvoca, devido a ser freqentemente usada
como sinnima de dano patrimonial, que realidade diversa (...) existem danos patrimonais ligados a
ofensas pessoa e ainda existem danos extrapatrimoniais resultantes de leses a coisas (ainda que
neste caso tais danos se traduzam em reflexos anmicos para as pessoas ligadas a essas coisas, e
portanto, em danos ainda pessoais). (NORONHA, Fernando. Os danos pessoa, corporais (ou
biolgicos) e anmicos (ou morais em sentido estrito) e suas relaes com os danos patrimoniais e
extrapatrimoniais. Revista de direito privado, So Paulo: RT, v.22, 2005, p. 85)
589
Clvis Verssimo do COUTO E SILVA, O dever..., 1997, p. 202.
590
Com efeito, o dano emergente e o lucro cessante no passam do verso e do anverso da mesma
medalha. Por isso mesmo tanto podem aparecer juntos como isoladamente (...) (Antonio Lindbergh C.
MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 16).
591
BRASIL. Lei n. 10.406..., 2002. Art. 402.
592
O termo razovel do nosso estatuto civil acha-se incrustado em todo enunciado de Direito e, por isso,
est implcito em qualquer juzo ou deciso judicial.
De outra parte, por variar no tempo e no espao, o razovel de uns pode no ser razovel de outros.
(Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 12).
593
594
595
Ibid, 1975, p. 313.
123
Fernando Pessoa JORGE conceitua lucro cessante como o que o lesado tinha,
no momento da leso, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de
uma situao jurdica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho596.
Apesar de fcil conceituao, na prtica a apurao do lucro cessante mais
difcil, por depender de fatos futuros597. Ainda, pode ser analisado por dois ngulos: a)
o prejuzo ocasionado pura e simplesmente com a paralisao de uma atividade
lucrativa; b) o prejuzo decorrente da perturbao do ritmo de desenvolvimento dessa
atividade598.
A noo de lucro cessante muitas vezes se confunde com a perda da chance,
por estarem ambos os conceitos relacionados frustrao de uma vantagem
esperada599. Por isso, so ressaltadas algumas caractersticas dos lucros cessantes, a
fim de averiguar a existncia ou no de similitude entre essa verba e a chance perdida.
O lucro cessante diz respeito leso a um bem jurdico que, comprovadamente,
seria incorporado ao patrimnio do ofendido no futuro, acaso a conduta culposa no
tivesse ocorrido. A chance representa um resultado almejado incerto, mas provvel,
cuja impossibilidade de acrescer o patrimnio do ofendido atual.
Outra caracterstica diferenciadora entre ambos que na chance o resultado final
depende de diversos fatores, no sendo possvel demonstrar efetivamente a sua
596
Fernando Pessoa JORGE, Ensaio..., 1999, p. 378

E segundo a lio da experincia, o futuro incerto. (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO,
Ressarcimento..., 2001, p. 14). O mesmo autor, para melhor entendimento, exemplifica a verba de
lucros cessantes. Examinemos um exemplo de lucro cessante em relao a um txi que por fora de
coliso provocada por outrem permaneceu paralisado, para conserto, durante cinco dias.
No se afigura descabido, segundo o curso causal hipottico, admitir-se que, alm da renda normal,
fosse lcito ao seu proprietrio esperar um lucro extraordinrio, se o acidente se deu em perodo de
carnaval, quando, pela afluncia de turistas, as gorjetas se mostram mais avantajadas. Fantasiosa
seria tal pretenso de lucro extraordinrio se inexistissem aquelas especiais circunstncias com que
contava o prejudicado no caso concreto.
Registre-se, no entanto, que os pretendidos lucros cessantes poderiam cair por terra ante a prova de que,
naquele perodo, o txi j trafegasse em precrias condies, em razo do seu motor achar-se em
adiantado estado de carbonizao, que o levaria irremediavelmente oficina de consertos, onde
permaneceria por tempo no inferior a cinco dias. (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO,
Ressarcimento..., 2001, p. 14).
598
599
Afirma Maria Luisa Arcos VIEIRA (Maria Luisa Arcos VIEIRA, La'perdida..., 2005, p. 147): En la
medida en que a las reclamaciones basadas en la prdida de oportunidad subyace la idea de
frustracin de una ganancia que se poda haber conseguido de haber disfrutado de la oportunidad
correspondiente, puede explicarse que tienda a relacionarse de manera casi instintiva aquella figura
con el concepto de lucrum cessans, entendido como ganancia perdida, ms que con el de dao
emergente.
597
124
concretizao, mas apenas a probabilidade de que viria a ocorrer, em virtude do

processo que se desencadeava600. O lucro cessante o ganho que no foi possvel
obter, porque a conduta impossibilitou a sua obteno601.
Alm dessas caractersticas, salienta-se que muitos dos exemplos tpicos
adotados para explicar a teoria so mencionados pela doutrina como demonstrao do
que no pode ser reparado como lucros cessantes.
o exemplo mencionado por Clvis do COUTO E SILVA, de que se algum
teve seu automvel destrudo, antes de competir, no pode almejar como lucro
cessante o prmio que poderia, ou mesmo, em certa circunstncia, estaria quase
obtido602. A no participao em determinado evento exemplo tpico da perda de
uma chance e, de acordo com o mencionado autor, no pode ser reparada como lucro
cessante.
Da mesma forma, tm-se os exemplos apresentados por Adriano DE CUPIS603,
da impossibilidade de reparao do jquei que deixa o seu cavalo com um terceiro e
esse no o apresenta em tempo do incio da corrida; o pintor que envia um quadro pelo
correio para participar de uma exposio na qual poder ser premiado e a pintura sofre
deterioraes no caminho; assim como o advogado que deixa transcorrer o prazo para
apresentao de recurso e retira do seu cliente a possibilidade de ver a sua pretenso
analisada por outra instncia com possibilidade de reforma da sentena proferida604.
Entende o autor que nestes casos no h que se falar em lucro cessante, pois
seja na corrida hpica, na exposio da pintura ou na causa judicial, impossvel
configurar que efetivamente existiria um acrscimo ao patrimnio do ofendido.
Portanto, o autor exclui do ressarcimento como lucros cessantes exemplos
tpicos de perda de uma chance. E outro no poderia ser o entendimento, pois os lucros
cessantes dizem respeito ao que efetivamente deixou de ganhar e se no existia a
garantia do ganho do prmio, no h que se falar em tal verba.
600
BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di una chance e certezza del danno. Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, Milano: Giuffr Editore , v.30 , 1976, p. 74.
601
Maurizio BOCCHIOLA, Perdita..., 1976, p. 61.
602
Clvis Verssimo do COUTO E SILVA, O dever..., 1997, p. 204.
603
Adriano DE CUPIS, El dao..., 1975, ps. 318-319.
604
125
Mesmo diante de tais consideraes que os distinguem, como os lucros

cessantes esto relacionados a um ganho futuro que no ser obtido em razo da
conduta de um terceiro, enquanto a chance est relacionada a frustrao de uma
vantagem futura que tambm no ser obtida, instintivamente, alguns doutrinadores
relacionam a sua reparao com lucros cessantes605.
Os manuais da responsabilidade civil, em sua maioria, ao comentar a presente
teoria, apresentam tal confuso e inserem as breves linhas acerca do tema no tpico
sobre lucros cessantes, como Srgio CAVALIERI FILHO606.
Grande parte da jurisprudncia confunde a reparao pela perda de uma chance
com os lucros cessantes. Inclusive, julgados existem que entendem como fundamento
do pedido de lucros cessantes, a teoria da perda de uma chance.
Neste sentido, em acidente de trnsito, o responsvel pelo infortnio foi
condenado ao pagamento de despesas mdicas, locomoo, tratamento fisioterpico
do ofendido e consertos da motocicleta, bem como lucros cessantes nos seguintes
termos:
3. Lucros cessantes. Por ser o reflexo futuro do fato sobre o patrimnio do
requerente, que no estava trabalhando ao tempo do acidente, o lucro
cessante exige maior cuidado na sua caracterizao e fixao. No caso
concreto, aplicvel a teoria da perda de uma chance, uma vez que o autor
tinha comprovada proposta de emprego na Madeireira Herval. Incidncia
607
tambm do art. 402 do Cdigo Civil .
Ainda corroborando a confuso realizada, menciona-se o julgamento proferido

pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no qual o pedido de lucro
cessante apresentado por empresa que se viu privada da utilizao dos servios
telefnicos foi rejeitado por entender o relator do processo que: no h demonstrao,
605
Maria Luisa Arcos VIEIRA, La'perdida..., 2005, p. 147.

Sergio CAVALIERI FILHO, Programa..., 2003, p. 90-91.
607
7002112420. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador Orlando Heemann Jnior.
Julgamento: 06 de dezembro de 2007. Disponvel http://www.tjrs.jus.br, acesso em 16 set. 2009. Com
fundamentao idntica: 1. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul. Apelao Cvel n. 70020884334. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador
Orlando Heemann Jnior. Julgamento: 06 de dezembro de 2007. Disponvel http://www.tjrs.jus.br,
acesso em 16 set. 2009. 2. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul. Apelao Cvel n. 70026290239. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador
Orlando Heemann Jnior. Julgamento: 02 de abril de 2009. Disponvel http://www.tjrs.jus.br, acesso
em 16 set. 2009.
606
126
nos autos, da efetiva perda de uma chance, no se justificando, assim, o pedido de

indenizao por lucros cessantes.608
Se as verbas no se identificam, no pode uma ser fundamento da outra e,
assim, mesmo ausente a perda de uma chance, poderia estar presente eventual lucro
cessante e vice-versa.
Existem julgados que bem apreciam a diferena da perda de uma chance, tal
como o acrdo j citado nesse estudo, sobre o julgamento da empresa de transporte
que no entregou em tempo uma obra de arte, o que impossibilitou a participao em
concurso. Neste caso foi definida a reparao da chance como danos emergentes, nos
seguintes termos:
Frise-se, at repetindo, que a indenizao por perda da chance, como dito,
decorrente de dano material emergente na medida em que, quando da quebra
do contrato, j havia na esfera patrimonial do autor a efetiva probabilidade de
lograr xito na exposio de arte, no se confundido, portanto, com o dano
609
moral; ()
Admite Maria Luisa Arcos VIEIRA que existem situaes em que a diferenciao
entre a chance e o lucro cessante se apresenta nebulosa. A autora explica a diferena
entre os dois atravs de diversos exemplos, dentre os quais, o da empresa artstica que
no pode estrear determinadas representaes teatrais, pela resoluo unilateral do
contrato firmado com o teatro, que decide no disponibilizar o espao onde seriam
estreadas tais peas610.
A autora entende ser hiptese de lucros cessantes, visto que no existiriam
condies aleatrias para a apresentao teatral que no ocorreu, pois a resoluo
unilateral do contrato acarretou a no apresentao e, por conseqncia, o no
recebimento dos lucros que seriam esperados. O eventual abalo da empresa, para as
608
70012678264. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator Desembargador Dlvio Leite Dias Teixeira.
Julgamento: 16 de maro de 2006. Disponvel em http://www.tjrs.jus.br, acesso em 16 set. 2009.
609
PARAN. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel n. 471.982-0. Quinta Cmara
Cvel. Relator Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Rogrio Ribas. Julgamento: 18 de
novembro de 2008. Disponvel http://www.tjpr.jus.br, acesso em 22 jul. 2009.
610
Maria Luisa Arcos VIEIRA, La'perdida..., 2005, p. 149.
127
peas que seriam realizadas futuramente, tratar-se-ia de dano extrapatrimonial, pela

ofensa sua imagem, sem que existisse verba a ttulo de perda da chance611.
Srgio SAVI entende que a chance uma subespcie de dano material
emergente e no de lucros cessantes612, mas apresenta a seguinte questo prtica:
(...) Se o juiz, diante de um pedido certo de indenizao por lucros
cessantes formulado pelo autor da ao, chegar concluso de que o
caso perda de chance (dano emergente), poder ele conceder uma
indenizao a este ttulo? A nosso sentir, o juiz dever verificar
cuidadosamente qual foi a real inteno do autor. Se foi a indenizao
por perda da chance, ainda que tenha qualificado equivocadamente
como lucro cessante, o juiz dever, em respeito vontade do autor,
julgar o pedido procedente, mesmo que o qualifique como dano
613
emergente .
Mesmo ante a soluo sugerida pelo aludido autor, as verbas no se confundem

e nem poderiam ser formulados pedidos alternativos sobre a mesma verba, eis que as
provas a serem produzidas versariam sobre pontos diferentes.
A chance, como dano material, corresponde verba que, provavelmente, j
integrava o patrimnio do autor, quando da ocorrncia da conduta614, por isso ser
considerada como dano emergente615, tendo em vista que a probabilidade estava
presente ao patrimnio do ofendido quando da interrupo do desencadeamento de
eventos616. Com isso, presente o carter da atualidade.
H quem entenda que a chance seria um terceiro gnero de prejuzo, no sendo
nem lucro cessante e nem dano emergente. o posicionamento de Patrice JOURDAIN,
para quem a chance um prejuzo diverso do lucro cessante e do dano emergente,
pois a indenizao correspondente a perda, quer dizer, probabilidade de realizar
uma vantagem esperada ou evitar a ocorrncia de um resultado617. Da mesma forma,
defende Fernando GABURRI que
611
Ibid., p. 149-150.
Sergio SAVI, Responsabilidade..., p. 53.
613
Ibid., p. 71.
614
Pois a premissa nesse estudo, verificada no Captulo anterior, que a chance deve ser prvia
conduta. E, portanto, quando da ocorrncia dessa, a probabilidade j existe e no se confunde com
lucros cessantes.
615
Classificao essa j reconhecida pela doutrina italiana (Tommaso GUALANO, Perdita..., 2004, p.
128).
616
Ibid., p. 126.
617
Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 131. Argumenta Silvio de Salvo VENOSA (Direito civil:
responsabilidade civil. v. 4. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2006) que H forte corrente doutrinria que
612
128
Enquanto nos danos emergentes e lucros cessantes indeniza-se,

respectivamente, por dano certo, pelos prejuzos verificados ou por
aquilo que se deixou de ganhar, na perda de chance indeniza-se pela
supresso de uma situao favorvel que no se pode afirmar com
certeza que se verificaria. O que ocorre no caso de perda de chance
verdadeira indenizao pela possibilidade de uma perda mais ou menos
provvel. Aqui se indeniza tendo em vista o curso normal dos
acontecimentos, considerando-se as hipteses sempre nos limites do
618
razovel e do demonstrvel.
No se considera a chance como um terceiro gnero de reparao por dano

material, quando se entende que a chance um dano especfico. Ademais, mesmo
diante da ausncia de unanimidade especfica sobre a matria, a melhor posio
entender a chance perdida como dano emergente, porque quando da conduta a
probabilidade j existe e, assim, se trata de verba com carter de atualidade.
7.2 A chance como dano extrapatrimonial
O dano extrapatrimonial diz respeito leso a um bem no ligado ao patrimnio

do ofendido, que englobaria ofensas aos direitos morais da personalidade, ramificados
em todas as suas hipteses (tais como a honra, o nome e a intimidade), e de ofensas
integridade psicofsica e o dano-morte619.
Os danos extrapatrimoniais so comumente denominados como danos morais,
ante a expresso da doutrina francesa domage morale620. Salienta Bruno Oliveira
MAGGI no ser correto utilizar a expresso dano moral para abranger o dano
extrapatrimonial, eis que podem existir leses a bens no patrimoniais, que possam ser
classificadas como dano material621.
coloca a perda da chance como terceiro gnero de indenizao, ao lado dos lucros cessantes e dos
danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda nem a um nem a outro segmento (Carlos Alberto
GHERSI, Teoria..., 1997, p. 63).
618
Fernando GABURRI, Dano..., 2008, p. 85.
619
Bruno Oliveira MAGGI, Nova..., 2007, p. 35.
620
621
Bruno Oliveira MAGGI, Nova..., op. cit., p. 36.
129
A denominao como dano extrapatrimonial tambm objeto de crticas, sendo

sugerido o vocbulo imaterial ou ideal622. No obstante as relevantes crticas existentes,
como se trata de expresso j inserida na doutrina e jurisprudncia, essa verba ser
denominada como dano extrapatrimonial nesse estudo, bem como dano moral como
seu sinnimo.
Independente da denominao, a leso a um bem entendido como no
patrimonial ser ressarcida, visto que o dano moral no direito brasileiro foi consagrado
como objeto de reparao, a partir da Constituio Federal de 1988, que em seu artigo
5, inciso V, preceitua assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo alm
da indenizao por dano material, moral e imagem.
Tambm, no mesmo dispositivo da Carta Magna, em seu inciso X, tem-se que:
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.
A chance pode ter carter extrapatrimonial, desde que a leso em discusso seja
um bem jurdico no patrimonial.
A fundamentao no pode se confundir com danos materiais623, mas podem as
verbas serem cumuladas624, pois da mesma situao pode advir tanto leso patrimonial
622
Pois essa seria a denominao que melhor corresponde a esse tipo de danos e Possui ainda a
vantagem de fazer compreender em sua rbita, tanto aqueles danos que o direito tradicional qualifica
como danos morais indiretos (com reflexos no patrimnio), quanto os danos puramente morais (sem
reflexos no patrimnio) (Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO, Ressarcimento..., 2001, p. 21)
623
o caso da compra de imvel, no qual pagas as arras, em razo da no entrega de documento
necessrio, existiu a perda do negcio pelo promitente comprador (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal
de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 700182132223. Vigsima Cmara
Cvel. Relator Desembargador Jos Aquino Flores de Camargo. Julgamento: 12 de setembro de 2007.
Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009). A documentao no entregue dizia
respeito a certido negativa de dbito do Condomnio perante o INSS, visto que a promitente
vendedora, proprietria do imvel, estava em dbito com os recolhimentos previdencirios, o que
acarretou a demora na elaborao da certido e conseqentemente, a perda do negcio.
Na ao de indenizao movida pelo promitente comprador o pedido de danos morais foi afastado.
Entendeu o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que se tratava de mero
aborrecimento, bem como porque os promitentes compradores tinham pleno conhecimento de que o
proprietrio do imvel estava em dbito para com o INSS, o que poderia acarretar a demora na
entrega da certido (CND).
No tocante ao pedido de perda de uma chance, pela no concretizao do negcio, foi afastada a
indenizao, porque se confundiam com o pedido de danos morais, no existindo prova dos efetivos
prejuzos materiais.
624
130
quanto extrapatrimonial, assim como demais casos da responsabilidade civil625, com

fundamento na Smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia, que consagrou a
possibilidade de que do mesmo fato decorram danos materiais e extrapatrimoniais,
pois: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato626.
Todd AAGAARD, em anlise de situaes mdicas, exemplifica a chance como
dano extrapatrimonial pela dor decorrente da perda de se ver curado, pela angstia de
saber que no mais poder ser submetido a um tratamento adequado627. Assim, seriam
casos em que est presente o nexo causal entre a chance e uma efetiva leso
extrapatrimonial sentida.
Alm da necessria configurao de um efetivo dano e no mero incmodo, o
dano extrapatrimonial ser relacionado chance e no ao resultado final. Assim,
seguindo os exemplos de situaes mdicas, mesmo ante um dano extrapatrimonial
decorrente da morte de um ente querido em virtude de uma patologia preexistente, ser
reparado como chance extrapatrimonial apenas aquilo que deu causa a conduta do
mdico e no a dor sofrida pela perda desse ente.
Esse o cuidado necessrio para anlise nos casos da perda de chance.
Separar o resultado final e a chance perdida, visto que entre esse no existe nexo
causal com a conduta adotada. Com isso, devem ser separados, tambm, os valores
decorrentes da frustrao em obter a vantagem e o que for decorrente da probabilidade
que existia em alcan-la. Ausente o nexo causal, no ser reparado o resultado final.
Afirma Antonio Jeov dos SANTOS que a chance, como dano extrapatrimonial,
deve ser quantificada considerando a situao acaso a vantagem esperada tivesse se
concretizado, o grau de probabilidade que existia de se concretizar e o valor que seria
obtido pela parte com tal concretizao628.
Atravs desse raciocnio, no seria a chance um elemento de majorao do dano
extrapatrimonial, mas sim um dano moral prprio629. Isso sem considerar que pode
625
Ibid, p. 53.
BRASIL, Smula n. 37.
627
628
Jeov SANTOS, Dano..., 1997, p. 107-108.
629
626
131
existir o dano moral puro ocasionado pela mesma conduta, alm da chance com carter
de dano extrapatrimonial.
Para exemplificar so apresentadas duas situaes concretas, analisadas pelo
direito norte-americano, mencionadas por Todd S. AAGAARD630, que so os casos:
James versus United States e Evers versus Dollinger. Em ambas as situaes os
ofendidos William James e Merle Evers no foram corretamente diagnosticados e por
tal razo no foi constatado o cncer preexistente.
Para anlise do dano, foram consideradas as condies fsicas decorrentes da
preexistente patologia e suas conseqncias por si s, bem como as condies que
seriam resultantes dos possveis tratamentos a serem adotados.
As cortes diferenciaram a dor sentida pela doena em si, incluindo os seus
prprios resultados, e a frustrao pela impossibilidade de tratamento correto. No
julgamento de Evers versus Dollinger, expressamente foram distinguidas as afetaes
psicolgicas decorrentes da prpria patologia preexistente daquelas provenientes
especificamente da conduta do mdico631, que dizem respeito ao sentimento de lhe ter
sido retirada a oportunidade de evitar o resultado final, a frustrao psicolgica em no
630
631
Ibid., p. 6.
Da citao dos dois casos extrai-se: James and Evers also both claimed that their delayed diagnoses
caused them emotional pain and suffering. The James court described the mental anguish from the
awareness of the lost opportunity, the damages for which were to be offset by the psychological
benefit from not having known of his cancer [for two years prior to the delayed diagnosis]. The Evers
court noted the anxiety, emotional anguish and mental distress caused by the defendants negligent
failure to diagnose Evers cancer and found that damages for Mrs. Evers emotional and mental
suffering should be awarded upon proof that this distress resulted from defendants negligent failure to
diagnose her tumor and effectuate prompt and proper treatment. As the Evers court was careful to
note, the mental suffering caused by the preexisting condition which was not compensable and not
part of the tort injury must be distinguished from the mental suffering caused specifically by the
plaintiffs knowledge that defendants delay in her treatment had increased the risk that she would
again fall victim, perhaps fatally, to the disease, which was compensable. (Todd S. AAGAARD,
Identifying..., 1998, p. 6).
Traduo livre: Nos casos de James e Evers, ambos reclamaram a dor emocional e o sofrimento
decorrentes do atraso no diagnstico. A corte que julgou o caso de James descreveu a angstia
mental pela sensibilizao da oportunidade perdida, os danos foram compensados pelo benefcio
psicolgico em no ter conhecimento que tinha cncer [por dois prvios anos ante o atraso no
diagnstico]. No Julgamento: Evers, a corte destacou que ansiedade emocional e a aflio mental,
causada pela conduta negligente do ru ao no diagnosticar corretamente o cncer da autora causou
danos senhora Evers emocionalmente e sofrimento mental que devem ser comprovados pela
prova que a aflio resultou da negligncia do mdico em diagnosticar o tumor e efetuar prontamente
o devido tratamento. Enquanto no Julgamento: Evers a corte tomou o cuidado em verificar a condio
mental causada pela doena preexistente que no ser compensada a no integra o dano reparvel
e distingui-la pelo sofrimento decorrente especificamente da conduta do mdico, ou seja, a
ansiedade pelo conhecimento da autora de que o mdico atrasou o possvel tratamento e aumentou o
risco dela ser vtima, talvez fatal, da doena, sendo isso o que ser compensado.
132
mais existirem recursos para tentar uma cura ou a sobrevida em razo da conduta
equivocada. Esses so exemplos de danos extrapatrimoniais a serem reparados como
chance.
Srgio SAVI defende que, mesmo em casos de no restarem demonstrados os
requisitos para a reparao por chance por danos materiais, pode ocorrer a reparao
por dano extrapatrimonial, ante a simples frustrao da expectativa632.
Contudo, esse posicionamento deve ser admitido com certas ressalvas, para
evitar a reparao sem devidas restries, embasando toda e qualquer vantagem
frustrada, pelo sentimento de no ter obtido a chance de realizar determinado
procedimento. a mesma preocupao que a doutrina e a jurisprudncia j vm
enfrentando para diferenciar os casos de danos extrapatrimoniais reparveis e o mero
incmodo.
Um exemplo que bem demonstra a existncia da leso a interesse moral, sujeita
a reparao de chance, o pedido formulado por criana que no foi includa no
cadastro de adoo e, por tal razo, ficou por sete anos sem a chance de ser adotada.
Dos autos constata-se que julgado procedente pedido de destituio de ptrio
poder formulado pelo Ministrio Pblico em face dos pais da criana, no ano de 2001, o
processo foi indevidamente arquivado, sem que a Assistente Social fosse intimada para
indicar casal habilitado a adotar a criana; o equvoco apenas foi verificado quando o
menino j contava com sete anos de idade633.
632

Neste sentido, cita-se o seguinte julgado: INDENIZATRIA POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE
RODOVIRIO INTERMUNICIPAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. COMPETIDORES DE
DOWN HILL. CAMPEONATO GACHO. IMPOSSIBILIDADE DE EMBARQUE DAS BICICLETAS EM
NIBUS DA EMPRESA REQUERIDA. ALEGAO DE AUSNCIA DE ESPAO NO INTERIOR DO
VECULO. AUSNCIA DE PROVA. ATRASO NA CHEGADA AO DESTINO. PERDA DA ETAPA
CLASSIFICATRIA. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENA DE IMPROCEDNCIA
REFORMADA. I. Preliminar de impugnao AJG rejeitada por falta de prova da desnecessidade do
benefcio. II. Havendo injustificado impedimento dos passageiros, competidores de down Hill, em
transportar suas bagagens pela empresa de transporte coletivo, que culminou com a perda da etapa
classificatria da competio, devida a indenizao a ttulo de danos morais, seja pela perda de uma
chance de melhor colocao no campeonato, seja pelo abalo psquico que claramente resultou do
descumprimento contratual. Recurso provido. Unnime. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso inominado n. 71001763796. Primeira Turma Recursal.
Relator Dr. Joo Pedro Cavalli Jnior. Julgamento: 18 de dezembro de 2008. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, acesso em 28 set. 2009).
633
Destaca-se que a sentena foi desconstituda por ausncia de intimao dos pais da criana e
proferida, novamente, no ano de 2003. (RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel e Reexame
necessrio n. 70026384438. Oitava Cmara Cvel. Relator Desembargador Alzir Felippe Schmitz.
133
A criana props ao em face do Estado do Rio Grande do Sul, para que esse
fosse condenado ao pagamento de danos extrapatrimoniais, o que foi deferido em
primeira instncia e confirmado pelo Tribunal, sob o fundamento de que
(...) o que em princpio seria o reincio de vida de uma criana abandonada em
tenra idade gerou um longo perodo de espera inexplicvel. Afinal, intimada ou
no da sentena, a Assistente Social encarregada do caso no tomou qualquer
providncia, e os autos foram arquivados, gerando uma lacuna de 08 (oito)
anos no s no processo, como tambm nos anos mais importantes da vida
deste menino, em especial, porque uma criana de apenas um ano de idade
possui chances infinitas vezes maiores de se recolocar em uma famlia
substituta do que um menino de 09 (nove) anos de idade, o que fato notrio,
alm de bem comprovado no presente feito (...). Ora, o montante indenizatrio
visa reparar, pelo menos em parte, a perda da oportunidade de o demandante
ter uma famlia estruturada, que pudesse ter-lhe proporcionado educao em
sentido amplo, e no s aquela obtida na escola, afeto, carinho, contatos
634
sociais, lazer, etc.
No caso mencionado, a leso est na impossibilidade de ser inserido em um

grupo familiar e se trata de chance, pois no h como afirmar a preexistncia de pais
que certamente, adotariam o autor, mas sim as probabilidades que existiam para tanto.
634
Julgamento: 18 de dezembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 de

setembro de 2009).
O referido acrdo restou assim ementado: APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA CONTRA O
ESTADO. DANOS MORAIS. AUSNCIA DE INSCRIO DO AUTOR NO CADASTRO DE
CRIANAS DISPONVEIS PARA ADOO. PERDA DE UMA OPORTUNIDADE. Flagrante o dano
moral experimentado pela criana cujo encaminhamento para adoo restou suspenso,
inexplicavelmente, por mais de oito anos, impedindo a sua chance de ser colocada em famlia
substituta em tenra idade. Verba indenizatria. Correo monetria e juros. Termo a quo. Em se
tratando de indenizao por danos morais, evidencia-se mais adequada a incidncia da correo
monetria e dos juros a partir da prolao da sentena que fixou a indenizao. Honorrios
advocatcios. Defensoria pblica. Devido confuso entre autor e devedor na mesma pessoa jurdica,
no cabe a condenao do Estado ao pagamento de honorrios advocatcios Defensoria Pblica.
Deram provimento ao recurso do autor e parcial provimento ao apelo do estado. (RIO GRANDE DO
SUL. Apelao Cvel e Reexame necessrio n. 70026384438. Oitava Cmara Cvel. Relator
Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Julgametno em 18 de dezembro de 2008. Disponvel em:
www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009.)
134
8 PARMETROS EXISTENTES PARA A QUANTIFICAO
A verificao do quantum a ser arbitrado como reparao da chance perdida

matria de grande dificuldade para o magistrado, mas tal no pode servir como
obstculo para sua indenizao635, pois seria um ilogismo reconhecendo a existncia
de um direito, negar-lhe tutela apenas por uma dificuldade de ordem prtica636. Por
isso, a necessidade de serem analisados alguns parmetros lgicos adotados para a
sua reparao.
Por no haver regra determinante para a reparao por chances637, os Tribunais
criaram algumas respostas para tentar melhor reparar o prejuzo sofrido638, sendo a
soluo mais adotada, defendida pela maioria da doutrina existente639, analisar o
quantum da chance a partir do valor da vantagem esperada, e apurar a quantia a
reparar, atravs do grau de probabilidade do resultado final que poderia ser
alcanado640.
Por esse procedimento, o valor da chance, como dano material, ser sempre
inferior a quantia correspondente vantagem esperada641, pois calculado atravs de
635

No mesmo sentido afirma Rafael Peteffi da SILVA: Esse tipo de chance perdida possui um valor prprio.
Assim, um bilhete de loteria representa nada mais do que a chance de ganhar determinado prmio, e
no se questiona que ele tenha determinado preo. verdade que nem sempre to fcil se
determinar o valor da chance perdida, mas isso no pode ser motivo para se negar a indenizao de
um dano existente. (Rafael Peteffi SILVA, Responsabilidade..., 2007, p. 13)
636
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3.ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
1983, p. 317.
637
ANDRADE, 1993, p. 27.
638
A jurisprudncia francesa em casos de responsabilidade advocatcia estipula uma importncia nica,
englobando as despesas e as preocupaes decorrentes. ANDRADE, 1993, p. 28.
639
Neste sentido, Srgio SEVERO (Srgio SEVERO, Os danos..., 1996, p. 14). Miguel KFORUI NETO
(KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5.ed., rev. e atual. luz do novo Cdigo
Civil, com acrscimo doutrinrio e jurisprudencial, So Paulo: RT, 2003, p. 67). Fernando NORONHA
(Fernando NORONHA, Direito..., 2007, p. 680). Na doutrina estrangeira: Roberto S. BRUER (Robert
S. BRUER, Loss.., 1994, p. 7). Jacques FLOUR et Jean-Luc AUBERT (FLOUR, Jacques; AUBERT,
Jean-Luc. Droit civil: les obligations. Paris: Armand Colin, 1991. v.2. p. 152). Todd S. AAGAARD
(Todd S. AAGAARD, Identifying..., 1998, p. 7).
640
641
Com efeito, a reparao deve ser correspondente chance perdida e no igual vantagem que teria
ocorrido se a chance tivesse se concretizado (Traduo livre. No original: La rparation dune perte
de chance doit tre mesure la chance perdue et ne peut tre gale lavantage quaurait procure
cette chance si elle stait ralise. 1. FRANA. Cass. 1re civ. 9 avr. 2002. 00-13.314 (n. 628 FP+B). Demandeur: Minart. Dfendeur: CRAMIF. Dcision attaque: Cour dappel de Douai, ass, ch.,
135
percentuais. a adoo do mtodo proporcional, que diz respeito a reparao da

chance apreciada pelo percentual que se pode comprovar642.
Como exemplo dessa forma de avaliao, tem-se o julgamento do Recurso
Especial n. 788.459, proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia,
comumente denominado como o caso do Show do Milho, j citado neste estudo643.
A discusso versava sobre o equvoco constante em uma das perguntas
elaboradas em um programa televisivo (Show do Milho). Pelas regras do jogo, cada
resposta certa possua um valor correspondente em dinheiro e, ao acertar a penltima
pergunta do programa, o jogador alcanaria o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais).
Na ltima pergunta, o participante, se errar, perderia o valor acumulado e
receberia apenas R$ 300,00 (trezentos reais); acaso acertasse a resposta, ganharia
barras de ouro equivalentes ao valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais).
No processo julgado pelo Superior Tribunal de Justia, aps ultrapassar a
penltima indagao, a autora da demanda foi submetida ltima questo do programa
e optou por no respond-la, ante a constatao de que essa estava equivocadamente
formulada644. Com isso, a autora manteve a premiao prevista de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais), mas sentiu-se lesada, visto que seria impossvel responder a
ltima pergunta e lograr o prmio final, porque equivocada. Assim, pela m formulao
da pergunta, foi retirada a chance de obter a premiao integral de R$ 1.000.000,00
(um milho de reais).
17 janv. 2000. Recueil Dalloz. n. 18. Paris: Dalloz, 2002, p. 1469. 2. FRANA. Cass. 2e civ. 9 avr
2009, n. 08-15.977, F-P+B, St Pacfica c/ Rollet: Juris Data n. 2009-047775. Responsabilit Civile
et assurances. N. 06. Fascculo 101. Citao 163. Paris: Juris Classeur, 2009, p. 1).
642
John MAKDISI, Proportional..., 1989, p. 22
643
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM
PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento em programa de
perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no
indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias
ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o
participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso
conhecido e, em parte, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.
788.549. 4 Turma. Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgamento: 08 de novembro de 2005.
Disponvel em: www.stj.gov.br, acesso em: 10 mar. 2009.
644
A ltima pergunta era: A constituio reconhece direitos dos ndios de quanto do territrio Brasileiro?
E existiam as seguintes possveis respostas: (1) 22%; (2) 2%; (3) 4%; ou (4) 10%. Ocorre que a
Constituio Federal no prev percentagem de terras aos ndios. (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n. 788.549. 4 Turma. Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgamento:
08 de novembro de 2005. Disponvel: www.stj.gov.br, acesso em: 10 mar. 2009)
136
O Superior Tribunal de Justia entendeu que a pergunta nos termos formulados

no tem resposta645 e por isso, a empresa responsvel pelo programa tirou a chance
da autora em receber o prmio final646.
O valor da reparao foi calculado a partir da vantagem esperada, atravs da
percentagem existente para que a resposta fornecida fosse correta. E assim, entendeu
o Ministro Relator que: A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte
e cinco mil reais) equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma
probabilidade matemtica de acerto da questo de mltipla escolha com quatro itens,
reflete as reais possibilidades de xito da recorrida647.
Com efeito, no era possvel reparar integralmente, pois no h como concluir,
mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao
acerto da questo648. Desta forma, utilizado o clculo da probabilidade, tendo em vista
que cada pergunta apresentava quatro respostas, existia uma chance de 25% (vinte e
cinco por cento) da autora responder corretamente e, portanto, o valor atribudo a ttulo
de indenizao pela chance perdida pelo Tribunal.
O exemplo mencionado diz respeito a frustrao do resultado almejado, no qual
fcil verificar as probabilidades e obter um resultado preciso do seu percentual.
Contudo, essa soluo no ser satisfatria para averiguar o valor da chance a ser
reparada, quando a anlise do percentual no for precisa, tambm quando se tratar de
chances pela frustrao em evitar um prejuzo, bem como quando a chance se referir a
danos extrapatrimonias.
645
Trecho do relatrio proferido pelo Ministro Relator Fernando Gonalves. (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n. 788.549. 4 Turma. Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgamento:
08 de novembro de 2005. Disponvel: www.stj.gov.br, acesso em: 10 mar. 2009.)
646
Consta do referido acrdo o seguinte fundamento: Nestas circunstncias, firmado o debate no
sentido de haver a recorrida optado por no responder a indagao diante da inviabilidade lgica de
uma resposta adequada, ou, na dico da petio inicial, de ser a pergunta irrespondvel, no se
pode negar, em consonncia com as instncias ordinrias, que a prestao foi impossibilitada por
culpa do devedor, no caso a recorrente, que dever ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que
razoavelmente haja deixado de lucrar. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.
788.549. 4 Turma. Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgamento: 08 de novembro de 2005.
Disponvel em: www.stj.gov.br, acesso em: 10 mar. 2009.)
647
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 788.549. 4 Turma. Relator Ministro
Fernando Gonalves. Julgamento: 08 de novembro de 2005. Disponvel em: www.stj.gov.br, acesso
em: 10 mar. 2009.
648
Voto do relator. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 788.549. 4 Turma.
Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgamento: 08 de novembro de 2005. Disponvel em:
www.stj.gov.br, acesso em: 10 mar. 2009).
137
No tocante a preciso, como a percentagem analisada atravs de avaliao

proporcional (proportional valuation649), o seu efetivo percentual pode no ser preciso e
se tratar de mera estimativa650, por isso, balizar uma reparao nesses moldes pode
acarretar problemas do incorreto valor651, tanto para mais quanto para menos.
Ante a dificuldade em verificar com exatido o quantum a ser reparado atravs
de simples clculo aritmtico652, pela impreciso do percentual em determinados casos,
a sugesto seria o mtodo discricionrio de avaliao, que permite certa flexibilidade
para apurar a perda sofrida653 e mais prxima do prejuzo ocorrido.
Para Todd AAGAARD o mtodo discricionrio mais satisfatrio que a avaliao
proporcional, por analisar todos os fatos concretos demonstrados654 e permitir a
avaliao da chance pelo seu valor equivalente655; por conseguinte, os percentuais
seriam utilizados apenas como parmetros acrescidos anlise dos fatos concretos.
Quando diz respeito frustrao em interromper um prejuzo que vem a se
concretizar, a dificuldade est em quantificar o prejuzo final, por exemplo, se a falha
mdica subtraiu dois teros das chances de vida da vtima, a reparao deve guardar a
mesma proporo em relao ao dano final verificado656, contudo, no possvel
quantificar esse prejuzo final, pela impossibilidade de atribuir um valor patrimonial pela
vida. Por tal razo, em casos mdicos, a chance perdida ressarcida como dano
extrapatrimonial657.
Tal como no exemplo acima mencionado, bem como quando se trata de dano
extrapatrimonial na interrupo do desencadeamento dos eventos, o resultado final no
certo e, por isso, o clculo aritmtico da chance, atravs da percentagem do benefcio
esperado
torna-se
incuo.
Seja
pela
impreciso
do
percentual,
seja
pela
impossibilidade de aferir qual seria o valor da vantagem final.
649

John MAKDISI, Proportional..., 1989, p. 18.
651
Todd S. AAGAARD, Identifying..., op. cit., p. 13.
652
Ibid., p. 12.
653
Ibid., p. 13.
654
Ibid., p. 12.
655
O objetivo limitar a reparao ao valor da chance perdida (Frdrique SALLET, La perte..., 1994, p.
5.)
656
657
Grcia Cristia Moreira do ROSRIO, A perda..., 2009, p. 11.
650
138
Desta forma, mais adequada a avaliao do quantum da reparao por

chances pelo mtodo discricionrio, utilizando o percentual da probabilidade como
parmetro, juntamente com outros critrios.
8.1 A anlise do nexo causal e a extenso do dano: ante o previsto nos artigos
403 e 944, ambos do Cdigo Civil diante do princpio da reparao integral
A apurao do quantum de reparao da chance no reside na culpa, mas sim

na anlise do dano e da causalidade658.
O nexo causal limitar a extenso do dano, para que o responsvel repare o
prejuzo sofrido em decorrncia da sua conduta, nos termos do artigo 403, do Cdigo
Civil, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por
efeito dela direto e imediato659.
Esse artigo serve de parmetro para a apreciao do valor da chance e pode ser
adotado para casos de responsabilidade contratual e extracontratual660.
A expresso efeito direto e imediato deve ser interpretada de forma ampla,
conforme mencionado neste estudo, quando se tratou do nexo causal.
Ainda, o juiz chega concluso de que um dano foi conseqncia certa e
direta de determinado ato por meio de um julgamento probabilstico661, o que salienta
a necessria anlise da probabilidade para a chance, tanto para a sua configurao,
quanto para sua avaliao quantitativa.
Tambm, o artigo 403, do Cdigo Civil, justifica a adoo do percentual da
probabilidade a partir do dano final, como parmetro para limitar o quantum a ser
reparado, para que seja equivalente ao dano direto e imediato.
658

BRASIL, Lei n. 10.406..., 2002.
660
Clvis Verssimo do Couto e SILVA, O dever..., 1997, p. 199.
661
659
139
Alm da chance, com carter patrimonial e/ou extrapatrimonial, podem estar

presentes outras verbas a serem reparadas que iro se cumular, consideradas,
tambm, como diretas e imediatas da conduta e, por isso, reparveis.
Como exemplo tem-se o transporte do cavalo de corrida que a caminho do
hipdromo se envolve em acidente automobilstico. A reparao pode englobar o valor
do animal, correspondente aos danos por ele sofrido, alm do excepcional valor que ele
apresentava no acidente, incluindo a perda de uma chance correspondente a
probabilidade de conquistar o prmio662.
Todd AAGAARD defende que existem cinco categorias de potenciais danos no
caso da perda da chance mdica: o dano final, a perda da chance de sobreviver, o
aumento da dor fsica ou outras perdas fsicas, a perda emocional e eventuais danos
conseqentes como o aumento de custos663.
O resultado final deve estar presente, mas no ser reparado664. As ltimas trs
categorias integraro a chance, ou seja, o aumento da dor fsica ou outras perdas
fsicas, a perda emocional e os danos conseqentes.
Repita-se que os danos extrapatrimoniais devem ser relacionados com a perda e
no com o resultado final. E nem poderia ser diferente, pois se necessrio o nexo
causal, no pode o mdico ser responsabilizado por questes totalmente alheias a sua
conduta, eis que decorrentes, pura e simplesmente, do processo normal da patologia.
Examinada a extenso do dano limitada pelo artigo 403, do Cdigo Civil, aplicase o disposto no artigo 944, do Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do
dano665.
Esse dispositivo consagrou princpios j existentes no direito que determinam a
reparao do equivalente ao prejuzo sofrido666.
Essa necessria proporcionalidade entre o prejuzo sofrido e o quantum a ser
reparado667, quando se trata de chances, realizada pela probabilidade em obter a
vantagem almejada ou obstar o resultado que vem a ocorrer.
662

664
Ibid., p. 5.
665
BRASIL, Lei n. 10.406..., 2002.
666
o princpio da equivalncia entre a reparao e o dano, como denominado em Frana de le prncipe
de lequivalence entre la rparation et le dommage (Jacques FLOUR; Jean-Luc AUBERT, Droit...,
1991, p. 355).
663
140
importante mencionar que a reparao pela extenso da chance no

contrria ao princpio da reparao integral, pois no se trata de reparao parcial668,
mas sim da chance, como um dano especfico669, cujos efeitos imediatos e diretos
podem ser atribudos ao ofensor.
Como a regra reparar todo o dano, mas nada alm dele670, o artigo 944 do
Cdigo Civil, interpretado concomitantemente com o artigo 403, tambm, do Cdigo
Civil, possibilita a reparao integral da chance, equivalente ao prejuzo causado
diretamente pelo ofensor, sem contrariar o princpio da reparao integral.
No seria certo, com fundamento no princpio da reparao integral, requerer o
ofendido a reparao do valor da vantagem almejada671 ou do resultado que esperava
no acontecer, sob pena de se caracterizar um enriquecimento indevido672.
No tocante aos danos extrapatrimoniais, o princpio da reparao integral ocupa
um lugar secundrio, a partir da concepo no sentido de que no se trata de um
princpio absoluto, pode-se adequar a satisfao realidade ftica a partir de critrios
que possam assegurar a segurana jurdica e a igualdade entre os jurisdicionados673.
Os critrios dos artigos 403 e 944, ambos do Cdigo Civil, sero interpretados de
forma diversa do dano material, mas tambm so cabveis para a chance como dano
extrapatrimoniais. que, repita-se, ser reparada apenas a dor decorrente da chance
perdida e no a integralidade do prejuzo sofrido ou da vantagem que se esperava674.
667
Desde a Lei de Talio, milenarmente conhecida pelo brocadro olho por olho, dente por dente existe
nos sistemas jurdicos a idia da proporcionalidade. Este iderio informa o Direito do trabalho, penal, o
material, quer no processual, de observar-se o relativo equilbrio entre a ao e a reao, entre a
conduta e a sano. Dcio Antnio ERPEN, O dano..., 1998, p. 50.
668
Em sentido contrrio, Vaneska Dorato ARAJO (Vaneska Donato ARAJO, A perda..., 2006, p. 449): A
despeito do que afirma o respeitvel doutrinador, somos do entendimento de que a reparao pela
perda da chance efetivamente parcial e no apta a recolocar totalmente a vtima em seu estado
anterior. Compartilha do entendimento que no capaz reconstituir o statuso quo da vtima Alain
BNABENT (Alain BENABENT, Droit...,1997, p. 404)
669
670
Tout le dommage mais rien que le dommage. (Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 141)
671
672
O enriquecimento indevido caracterizado pela vantagem de um em razo da desvantagem de outro,
de forma injustificada ou sem causa. (Ludwig ENNECCERUS; Heinrich LEHMANN, Derecho..., 19501954, p. 588).
673
Srgio SEVERO, Os danos..., 1996, p. 202.
674
141
O objetivo da reparao, inclusive extrapatrimonial, no a punio do ofensor,

como bem salienta Dcio Antonio ERPEN675, por isso deve ser evitado o
enriquecimento do ofendido, devendo ser o valor a ser recebido efetivamente
proporcional ao dano sofrido.
No caso do dano moral, a preocupao com o enriquecimento indevido grande
e serve como um limite para a reparao676, por isso os critrios da limitao do dano
como efeito direito e imediato, bem como a reparao de acordo com a extenso do
dano so to importantes para essa verba.
Alm desses critrios, da extenso do prejuzo, a chance como dano
extrapatrimonial avaliada pelas questes relativas capacidade econmica financeira
do ofensor e do ofendido677. Os critrios j adotados pela doutrina nessas situaes so
adotados, tambm, para a chance678.
675

Como exemplos, em reparao de perda de chances, mencionam-se os seguintes julgados: 1. AO
DE INDENIZAO. PREJUZOS CAUSADOS EM RAZO DE MANDATO. SERVIOS
ADVOCATCIOS. NEGLIGNCIA. (...) QUANTUM CONDENATRIO. REDUO. Critrios para
mensurao. Inexistncia de parmetros legais, sendo deixada ao prudente arbtrio do julgador.
Apurao em pecnia da frustrao sofrida pela parte ofendida. Valor exagerado estipulado pelo juzo
a quo, que se valeu do prejuzo patrimonial experimentado, no atentado para o abalo moral
acarretado. Princpio da eqidade. Vedao do enriquecimento ilcito. A funo reparatrio civil
constitui um ressarcimento ou compensao parte baseada no grau de culpa, na dimenso da
ofensa e nas condies do ofensor e do ofendido. Anlise das peculiaridades do caso concreto.
Rebaixamento do valor a ttulo de condenao por dano moral para R$ 25.000,00, a ser corrigido pelo
IGP-M desde 27.01/1998, e acrescido de juros de mora de 6% ao ano, desde 26.02/1998. (RIO
GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70016193252.
Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator Desembargador Ergio Roque Menine. Julgamento: 05 de
setembro de 2007. Disponvel em: www.tjrs.jus.br, acesso em: 22 set. 2009.).
2. APELAO. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS. Alegao de desdia em servios de advogados que no interpuseram o recurso cabvel em
outra demanda. Legitimidade do advogado substabelecido. Revelia que traz a reboque a presuno
de veracidade dos fatos narrados na inicial que no so negados pelos apelantes e simultaneamente
apelados. Danos materiais que no so indenizveis por falta de nexo causal. Danos morais que se
reconhece devidos. Aplicao da teoria da perda de uma chance, que no se confunde com
indenizao por dano eventual ou hipottico. Indenizao que no se calcula sobre o valor do
benefcio esperado, mas com base na chance em si que fora desperdiada. Verba arbitrada
atendendo aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentena que se mantm. Recursos
conhecidos e desprovidos. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apelao Cvel n. 2008.001.03832. Primeira Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Myriam
Medeiros da Fonseca Costa. Julgamento: 01 de abril de 2008. Disponvel em: www.tjrj.jus.br, acesso
em: 20 out. 2009.).
677
678
Alguns desses critrios sero tratados na prxima subseo.
676
142
Por outro lado, o artigo 944 do Cdigo Civil, que define que a indenizao
medida pela extenso do prejuzo, apresenta em seu pargrafo nico, outro critrio
para a reparao referente a graduao de culpa679.
Se a doutrina clssica no se preocupava com a graduao da culpa para a
responsabilidade civil680, conforme mencionado antes, esse posicionamento foi alterado
com o advento do Cdigo Civil de 2002, em razo do aludido dispositivo legal.
No pargrafo nico do referido artigo possvel apenas reduzir o valor da
indenizao em razo do grau da culpa, mas no ponderar de acordo com esse critrio.
Assim, ainda que tenha o ofensor agido com culpa gravssima, no pode existir uma
majorao da extenso do dano, apenas reduo681.
A existncia de tal dispositivo no significa dizer uma exaltao do pressuposto
da culpa, mas sim uma adequao a determinadas situaes, dentro dos critrios da
prpria evoluo da responsabilidade civil, como afirma Anderson SCHREIBER:
A inovao do art. 944 pode, sim, ser vista como uma atenuao dos rigores do
mtodo abstrato, mas em plena consonncia com o desenvolvimento de
padres de diligncia mas atentos s circunstncias concretas envolvidas. Isto
de forma alguma significa uma retomada da concepo psicolgica da culpa,
seja porque a norma se limita reduo, seja porque trata exclusivamente da
quantificao do dever de indenizar, e no de sua deflagrao, para a qual
mesmo a leve desconformidade com o standard especfico de comportamento
se mostra suficiente. No se trata, portanto, de um retrocesso no caminho da
culpa rumo sua anlise normativa, mas de uma elevao da importncia
dispensada situao ftica que se aprecia, em conformidade com o j
mencionado distanciamento do paradigma positivista e cientificista, que marca a
682
construo original da culpa normativa.
Essa questo tem relevncia quando se trata de concorrncia de culpas683, mas

sempre com vistas a reparao integral do dano.
O pargrafo nico a exceo regra geral prevista no caput do artigo 944 do
Cdigo Civil, quando a reparao ser reduzida equitativamente mediante a aferio
679
BRASIL, Lei n. 10.406..., 2002. Cdigo Civil. Artigo 944. A indenizao mede-se pela extenso do
dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
680
Maria Celina Bodin de MORAES, Danos..., op. cit., p. 296.
681
Ibid., p. 297.
682
683
143
do grau de culpa, cuja gravidade influenciar a quantificao sem cotejo com a

extenso do prejuzo684.
Salienta Srgio SAVI que, a reparao eqitativa em casos de desproporo
entre a culpa e o dano no est em conflito com o princpio constitucional da reparao
integral, pois, A leitura do mencionado dispositivo deve ser sistemtica e de acordo
com a Constituio Federal685.
No caso da reparao por chances a aplicao do pargrafo nico do artigo 944
do Cdigo Civil de 2002 encontra posicionamentos contraditrios686.
Entende Miguel KFOURI NETO que nos casos de responsabilidade mdica,
quando a culpa leve, a indenizao da chance deve ser fixada em considerao ao
pargrafo nico do referido dispositivo legal687.
Para Rafael Peteffi da SILVA, esse artigo no se aplica para a avaliao da
chance perdida, pois se considerada como dano especfico ser apreciada pela
conduta culposa e o nexo causal a ela referentes; e em casos de responsabilidade
mdica, o nexo causal delimitar o valor da chance688.
Efetivamente, definida a chance pela extenso do dano e do efeito direto e
imediato, considerado como um dano especfico, no h que se falar na graduao da
culpa. Assim, no se aplica o pargrafo nico do artigo 944, do Cdigo Civil, mas sim os
artigos 403 e 944, caput, ambos do Cdigo Civil, interpretados concomitantemente.
8.2 Critrios doutrinrios e jurisprudenciais
possvel identificar na jurisprudncia brasileira, semelhana do que ocorre na

689
Itlia
684
, a apurao do quantum atravs de critrios de valorao eqitativa do dano690.
Miguel KFOURI NETO, Graus..., 2005, p. 52.

686
Miguel KFOURI NETO, Graus..., op. cit., p. 62.
687
Ibid., p. 66.
688
689
690
Neste sentido: 1. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Turma
Recursal. Recurso Inominado n. 71001196195. Primeira Turma Recursal. Relator Ricardo Torres
685
144
Para utilizar tal princpio691, so necessrios determinados padres para uma

maior segurana s vtimas692, que podem ser encontrados na anlise do percentual da
chance diante do resultado final, esperado ou que deveria ser obstado.
Sergio SAVI afirma a adoo de tal princpio para a quantificao da reparao
da chance e o arbitramento para a liquidao, com fundamento no revogado artigo
1.553, do Cdigo Civil de 1916693, sem correspondente no Cdigo Civil de 2002.
Independente da ausncia do dispositivo legal, o arbitramento no foi retirado do
ordenamento jurdico.
Em caso de adoo desse mtodo, previsto anteriormente no Cdigo Civil de
1916, tambm ser importante a adoo de critrios lgicos que devem ser descritos na
deciso judicial, a fim de demonstrar uma racionalidade do magistrado, que o que
separa o arbitramento da arbitrariedade694.
Afirma Yves CHARTIER que mesmo quando definidas as chances como srias,
muitos srias ou certas, sem mencionar o percentual a embasar o pedido de reparao
ou mesmo quando o clculo baseado em tal percentual, a deciso no foge do
Hermann. Julgamento: 12 de julho de 2007. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 jul.
2009.
2. Cuja ementa foi transcrita na subseo anterior: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70016193252. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator
Desembargador Ergio Roque Menine. Julgamento: 05 de setembro de 2007. Disponvel em:
3. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
Julgamento: 23 de julho de 2009. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
691
Pelo princpio da eqidade, mais deve ser atendida a razo, que a impe, vista pela boa-f, do que a
prpria regra do Direito. Sendo assim, a eqidade que se funda na circunstncia especial de cada
caso concreto, concernente ao que for justo e razovel. E, certamente, quando a lei se mostrar injusta,
o que se poder admitir, a eqidade vir corrigir seu rigor, aplicando o princpio que nos vem do
Direito. Natural, em face da verdade sabida ou da razo absoluta. (PLCIDO E SILVA, Oscar Joseph.
Vocabulrio jurdico. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v.2. p. 180).
Na concepo aristotlica, eqidade no legalmente justo, mas sim a correo da justia legal. O
eqitativo o justo. O CPC/39 114 mandava o juiz, ao decidir por eqidade, aplicar a norma que
estabeleceria se fosse o legislador. Na classificao de Alpio Silveira (Conceito e funes da
eqidade, p. 60-62), h trs acepes para o conceito de eqidade: a) em sentido amplssimo,
princpio universal de ordem normativa relacionado a toda conduta humana, do ponto de vista
religioso, moral, social e jurdico, que todo homem deve obedecer porque se constitui em suprema
regra de justia; b) em sentido amplo, confunde-se com os conceitos de justia absoluta ou ideal, com
os princpios de direito e com a idia de direito natural; e c) em sentido estrito, eqidade a justia no
caso concreto. (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 3.ed. rev. e ampl. So Paulo: RT, 1997, p. 435)
692
Fabio S. ANDRADE, Responsabilidade..., 1993, p. 28.
693
694
145
arbitramento, pois a prpria percentagem definida dessa forma695, visto que ausentes
requisitos precisos a confirmar a exata probabilidade.
Alguns
critrios para o arbitramento das verbas so verificados nos
posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais j existentes, sobre a indenizao a

ttulos de danos materiais e extrapatrimoniais. Verbas essas que so distintas e
independentes, portanto, podem estar presentes danos materiais, sem danos
extrapatrimoniais e vice-versa696.
Para o dano material, outro critrio j existente a averiguao da quantia pela
teoria da diferena que atentar para o valor individual do bem, ou seja, na sua
conexo intrnseca e concreta no patrimnio do lesado, e no seu valor objetivo ou de
mercado697, atravs da qual realizado um clculo aritmtico, que avaliar o resultado
da diferena (por isso seu nome) entre o patrimnio do ofendido anterior ao evento e
aquilo existente aps a ocorrncia desse698.
Contudo, se o prprio dano, considerado como prejuzo final, apresenta
dificuldades de reparao, sendo raros os casos em que pode ser apurado por uma
simples anlise entre o patrimnio anterior e o resultante aps a ocorrncia do evento,
o mesmo ocorre com a chance699, que alm de se tratar de um dano especfico, baseiase na probabilidade.
695
Yves CHARTIER, La rparation, 1983, p. 687.

Neste sentido: APELAO CVEL. ENSINO PARTICULAR. AO DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. DOUTORADO. NO RECONHECIMENTO DO CURSO DE GRADUAO
DA AUTORA PELA UNIVERSIDADE DE BARCELONA SOMENTE AO TRMINO DO PROGRAMA
DE DOUTORADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO. PEDIDO
DE MAJORAO DA VERBA HONORRIA. () Descabida indenizao por lucros cessantes,
porquanto no houve diminuio do salrio efetivamente recebido pela demandante. O que houve foi
to somente a perda da chance de receber adequao salarial categoria de doutor, o que constitui
fundamento para indenizao por danos morais danos estes, devidamente indenizados pela
sentena e ora confirmados. (...) (RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel n. 70016438038. Sexta
Cmara Cvel. Relator Desembargador Antnio Corra Palmeiro da Fontoura. Julgamento: 15 de
fevereiro de 2007. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br, acesso em: 21 out. 2009.).
697
Araken ASSIS, Liquidao..., 1999, p. 21.
698
De fato, o dano antes de tudo um fenmeno fsico e, como tal, constuma ser empiricamente
expresso pela seguinte frmula aritmtica: P1-P2=D, na qual P1 expresa o patrimnio no momento
anterior, P2 corresponde ao patrimnio no momento posterior e D equivalente ao dano. E, se D,
deve ser R (reparado), desde que imputvel a um agente. (Srgio SEVERO, Os danos..., 1996, p. 4.)
699
Afirma Hans A. FISCHER que: El dao es un resultado material, de hecho. Para fijarlo, precisa tener
en cuenta todas las circunstancias concretas que se deriven de la causa del dao, con su carcter de
perjuicios o ventajas. Slo en rarsimos casos aparecen tan claros los coeficientes de que resulta el
dao total, que baste una simple suma o sustraccin para hacer el balance. La ilacin de los diferentes
hechos en la relacin de causa a efecto y la prueba de la conexin causal dificultan
696
146
Se a chance era a probabilidade existente quando da ocorrncia da conduta

culposa e a reparao a obrigao de reconstituio do lesado na situao que
existiria se no se tivesse verificado o evento700, deve ser reparado o que j se
encontrava como provvel de ser alcanado, atravs da eqidade701.
No tocante a quantificao do dano extrapatrimonial, os critrios racionais da
teoria da diferena no so adotados702 e, por isso, a sua avaliao sempre foi ponto de
grande dificuldade703.
O Cdigo Civil de 2002 omitiu-se quantos os parmetros para reparao desse
dano, deixando ao magistrado a rdua tarefa de arbitramento do valor da
compensao.
Alguns dos critrios lgicos a serem adotados, como j mencionado, so a
extenso do dano, o grau de culpa e questes relativas a capacidade econmica
financeira do ofensor e o do ofendido704.
Do critrio lgico das questes socioeconmicas, a anlise da condio do
ofensor demonstra um carter de punio da reparao, enquanto, quando diz respeito
ao ofendido, pode acarretar uma reparao diferente ao mesmo dano, inferior para
aquele de menores condies comparada com aquele que detenha melhores condies
econmicas. Por tal razo, grandes controvrsias so apresentadas705.
extraordinariamente la apreciacin del dao. Estas dificultades, inherentes a todo problema de

evaluacin de daos, resaltan singularmente en el proceso. (Hans FISCHER, Los daos....1928, p.
129)
700
Na jurisprudncia no existem critrios uniformes e consensuais de avaliao e quantificao dos
montantes indenizatrios para os danos no patrimoniais, existindo, muitas vezes, disparidades de
montantes atribudos, arbitrariamente. verdade que os poderes do juiz na graduao deste tipo de
danos ou prejuzos amplo e os montantes fixados dependem quase exclusivamente da sua
ponderao unilateral e do seu bom senso (Rui Manuel de Freitas RANGEL, A reparao..., 2004, p.
26).
701
A aplicao da equidade para apurao do quantum indenizatrio princpio consagrado nos pases
cultos. (Arthur E. S. RIOS, Responsabilidade..., 1986, p. 72.)
702
Afirma Rafael Peteffi da SILVA que: (...) o arbitramento dos danos extrapatrimoniais obedece a
critrios menos rgidos do que aqueles respeitados na quantificao de danos patrimoniais, que
seguem o critrio da diferena. Pela dificuldade de quantificar certos danos patrimoniais
representados pela perda de uma chance, talvez a jurisprudncia brasileira esteja criando uma
corrente que tende a consider-lo como uma subespcie de danos extrapatrimoniais, posto que estes
esto sujeitos a um subjetivismo mais acentuado na sua quantificao. (Rafael Peteffi SILVA,
Responsabilidade..., 2007, p. 196).
703
Rui Manuel de Freitas RANGEL, A reparao..., 2004, p. 40.
704
705
Ibid., p. 298.
147
Seria como admitir que um mesmo dano, de igual extenso, pudesse ser
reparado de forma diversa, o que seria imprprio, como destaca Anderson
SCHREIBER:
(...) A utilizao do critrio da situao econmica da vtima ao inverso para
conceder maior indenizao aos menos favorecidos economicamente pode
parecer, primeira vista, uma idia sedutora, mas cria a intolervel injustia de
lanar sobre o indivduo responsvel pela indenizao o nus de uma justia
distributiva ainda no alcanada pelo poder pblico ou pela sociedade civil
como um todo. Alm disto, fazendo a indenizao superar a extenso efetiva do
dano estar-se-ia a sim dano margem ao enriquecimento sem causa e
706
convertendo a responsabilidade em punio.
O referido autor sugere que no deve ser avaliada a condio do ofendido, mas
sim a repercusso da leso, ou seja, a conseqncia social do dano relativamente
pessoa da vtima707.
No obstante existam vrios critrios possveis a serem seguidos, recentemente,
o Superior Tribunal de Justia, baseado em seus prvios julgamentos, apresentou
parmetros para situaes especficas, alm da anlise de casos que podem ou no
ensejar a reparao por esse dano708.
706
Anderson SCHREIBER, Arbitramento..., 2002, p.12.

708
Da notcia veiculada na pgina da internet do Superior Tribunal de Justia, em 13 de setembro de
2009, destaca-se as seguintes justificativas para a apresentao de tais parmetros: O valor do dano
moral tem sido enfrentado no STJ sob a tica de atender a uma dupla funo: reparar o dano
buscando minimizar a dor da vtima e punir o ofensor para que no reincida. Como vedado ao
Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar clusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores
de indenizaes fixados nas instncias locais quando se trata de quantia irrisria ou exagerada.
(STJ busca parmetros para uniformizar valores de danos morais. Superior Tribunal de Justia, 13 set.
2009.
Disponvel
em:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679 Acesso em: 14
de outubro de 2009)
(...)
Para o Presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa uma das questes mais
difceis do Direito brasileiro atual. No clculo matemtico. Impossvel afastar o subjetivismo,
avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqentes, considera-se, quanto vtima, o
tipo de ocorrncia (morte, leso fsica, deformidade) e o padecimento para a prpria pessoa e
familiares, circunstncias de fato, como a divulgao maior ou menor e conseqncias psicolgicas
durveis para a vtima.
(...)
Tantos fatores para anlise resultam em disparidades entre os tribunais na fixao do dano moral. o
que se chama de jurisprudncia lotrica. O ministro Salomo explica: para um mesmo fato que afeta
inmeras vitimas, uma Cmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenizao e outra Turma
julgadora arbitra, em situao envolvendo partes com situaes bem assemelhadas, valor diferente.
Este um fator muito ruim para a credibilidade da Justia, conspirando para a insegurana jurdica,
analisa oministro do STJ. A indenizao no representa um bilhete premiado, diz
707
148
Esses parmetros no podem ser considerados como mero tabelamento, pois tal
procedimento estaria na contramo do que se pretende com a reparao e proteo da
pessoa humana709. No possvel avaliar o quantum reparatrio sem averiguar
determinadas peculiaridades do caso, eis que cada um ter reflexos diferentes na
psiqu710. Permanecem alguns dos critrios existentes sobre a apurao do quantum
da indenizao por danos extrapatrimoniais e so utilizados os valores apresentados
pelo Superior Tribunal de Justia como meros parmetros.
Ademais, a adoo de um tabelamento seria contrria reparao plena, que
apresenta seus fundamentos nos artigos 186 e 927, ambos do Cdigo Civil, pela
posio constitucional da pessoa humana e sua dignidade711. Por isso, a necessidade
de averiguar cada situao em especfico, com a impossibilidade de ser utilizado um
mtodo ou critrio, matemtico ou mecnico, vlido para todos712.
Em decorrncia da tutela geral estabelecida em nvel constitucional, a reparao
do dano extrapatrimonial no poder ser limitada por legislao infraconstitucional,
mediante a imposio de tetos, que, se anterior Constituio, dever ser considerada
como no recepcionada, e, se posterior, dever ser tida por inconstitucional713.
Portanto, a limitao e tabelamento da reparao por danos morais no
ordenamento jurdico brasileiro no so permitidos, sendo que os valores e situaes
noticiados pelo Superior Tribunal de Justia dizem respeito apenas a parmetros para a
reparao.
Ao final da notcia so apresentados os casos e a quantificao do STJ. Por exemplo, Morte dentro
da escola = 500 salrios. Paraplegia = 600 salrios. Morte de filho no parto = 250 salrios e assim por
diante.
709
(...) Soluo muito melhor que o tabelamento aplicar em sua plenitude o artigo 944, caput, do novo
Cdigo Civil, adequando a indenizao compensao integral dos prejuzos sofridos pela vtima, e
afastando do arbitramento do dano moral qualquer considerao de ordem punitiva. (Anderson
SCHREIBER, Arbitramento..., 2002, p. 24)
710
Como bem denota Lus Ricardo Fernandes de CARVALHO: (...) Cada indivduo sente o fato gerador
do dano de uma determinada maneira e intensidade. Por isso, no teve sucesso a doutrina que
procurou fixar critrio objetivo para sua mensurao. (CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de.
Indenizao por danos morais. Revista de direito privado, So Paulo: RT, n.17, jan./mar., 2004, p.
155)
Na anlise da quantificao da indenizao por danos morais, deve-se ter em mente a realidade
social e cultural da localidade onde o dano ocorreu, bem como o mbito de abrangncia e incidncia
da indenizao por danos morais vigente em nosso ordenamento jurdico
711
712
Ibid., p. 310.
713
Ibid, p. 333.
149
No caso da chance, como parmetros a ttulo de reparao de danos

extrapatrimoniais so aqui mencionados alguns julgados.
No primeiro caso selecionado, o pedido indenizatrio fundamentou-se em erro
mdico decorrente do atendimento realizado pelo Hospital Estadual Getlio Vargas714.
O paciente foi vtima de projtil de arma de fogo (bala perdida), durante assalto
ocorrido no interior de um coletivo e, ao ser examinado por mdico ortopedista do
Hospital acima mencionado, teve alta quase imediata, por entender o mdico que No
havia leso vascular com hemorragia externa ou interna de repercusso imediata715.
Passadas vinte e quatro horas do evento, o paciente apresentou srio
comprometimento circulatrio com extremidade fria e ciantica716, alm de outras
complicaes, sendo submetido a uma cirurgia, na qual foi localizado e retirado o
projtil de arma de fogo. Contudo, mesmo ante a interveno cirrgica, a situao do
paciente se agravou o que culminou com a amputao do membro inferior direito,
altura do joelho717.
714
715
716
717
AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS. ERRO MDICO. ATENDIMENTO EM HOSPITAL

ESTADUAL, DEPOIS DE VTIMA DE BALA PERDIDA, QUANDO PASSAGEIRO DE COLETIVO.
LIBERAO DO PACIENTE CERCA DE DUAS HORAS APS O ATENDIMENTO MDICO.
AGRAVAMENTO DO QUADRO, ENSEJANDO A CIRURGIA PARA DEBELAR INFECO, CAUSADA
POR BACTRIA FORMADORA DE GS, COM POSTERIOR AMPUTAO DE MEMBRO INFERIOR
DIREITO. A teoria denominada perda de uma chance se encaixa, com perfeio, ao caso dos autos.
Dispe o artigo 37, pargrafo 6 da Constituio Federal, que a responsabilidade das pessoas
jurdicas de direito pblico objetiva e, no caso, em virtude da precipitada liberao do paciente,
houve a demora na visualizao da infeco, ensejando, tambm, incio tardio no procedimento para
tentar debelar a infeco, ocorrendo a perda da chance de reverter o quadro e evitar a amputao.
Valor do dano moral que no observou os critrios de razoabilidade e da proporcionalidade, ensejando
a sua reduo com correo monetria a contar da prolao do Acrdo e juros de mora desde o fato
Smula 54 do Superior Tribunal de Justia Modificao da sentena em duplo grau de jurisdio e
provimento parcial da Apelao. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apelao Cvel e Reexame Necessrio n. 2007.001.12080. Dcima Stima Cmara Cvel. Relator
Desembargador Camilo Ribeiro Rulire. Julgamento: 25 de junho de 2008. Disponvel em:
www.tjrj.jus.br, acesso em: 20 out. 2009).
Trecho do voto do relator. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
www.tjrj.jus.br, acesso em: 20 out. 2009.
www.tjrj.jus.br, acesso em: 20 out. 2009.
www.tjrj.jus.br, acesso em: 20 out. 2009
150
Nos autos, as provas produzidas demonstraram que, mesmo sendo de praxe o

rpido atendimento hospitalar dos pacientes, acaso ficasse em observao e no
recebida alta to prontamente, poderia ser constatada a infeco. A imediata ao
mdica poderia ter evitado a amputao718.
Entendida a aplicao da perda da chance, visto que o procedimento poderia
evitar, mas no certo que evitaria a amputao, a sentena de primeiro grau
condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de danos morais no valor de R$
80.000,00 (oitenta mil reais).
O valor arbitrado foi reformado pelo Tribunal, que entendeu, em razo dos
critrios da razoabilidade e proporcionalidade, pela reduo do quantum para a quantia
de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
Alm dos critrios adotados (razoabilidade e proporcionalidade) no acrdo
acima mencionado, os danos extrapatrimoniais em perda da chance devem ser fixados
em patamar que oferea compensao lesada, para atenuar o sofrimento havido, e
inflija sano ao causador do dano, visando a coibir a reiterao da prtica de atos
lesivos personalidade de outrem719.
Esse foi o entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
na ao de cobrana de prmio formulada por participante de concurso, que de posse
de um cupom, cujos nmeros foram sorteados, no recebeu o prmio divulgado.
718
719
A ttulo de esclarecimento, extrai-se do acrdo as seguintes consideraes sobre as provas

produzidas: Os fatos so incontroversos, porm os hospitais pblicos, em virtude do nmero
insuficiente de leitos para a manuteno dos pacientes em observao, adotam o equivocado
procedimento mdico de concederem alta hospitalar aos casos que os mdicos no consideram
graves, abrangendo, lamentavelmente, pessoas vtimas de armas de fogo, pelo simples fato de
ausncia de fratura ou leses vasculares.
No se cogita da deciso de manter o projtil dentro do corpo do paciente, por que no influenciou no
agravamento do quadro clnico, mas da liberao do autor pouco tempo depois de examinado, pois o
correto seria um perodo mnimo de observao, quando seria mais rapidamente constatada a
infeco e adotado o procedimento para tentar cont-la.
A liberao do paciente, mesmo que com orientao para retornar, contribuiu, diretamente, para a
demora na identificao do agravamento do quadro, quando todas as tentativas de salvar o membro
inferior restaram infrutferas (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
www.tjrj.jus.br, acesso em: 20 out. 2009.)
Trecho da ementa de acrdo. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul. Apelao Cvel n. 70020549648. Quinta Cmara Cvel. Relator Umberto Guaspari Sudbrack.
Julgamento: 27 de fevereiro de 2008. Disponvel em: www.tjrs.jus.br, acesso em: 20 set. 2009.
151
No caso, o ru promoveu um concurso de aniversrio, no qual os participantes

concorreriam a 30 (trinta) casas e 900 (novecentos) ranchos (vale-compra). Os
participantes recebiam cupons e concorriam a prmios pelas combinaes dos
resultados sorteados pela Loteria Federal.
No dia 09 de julho de 2005, diante do sorteio da Loteria Federal, a autora
verificou que o seu cupom era premiado, mas aps diversos contatos com a empresa
r, recebeu o valor de R$ 100,00 (cem reais) em vale-compra. Inconformada, a autora
props a ao de cobrana, visando o recebimento da importncia de R$ 150.000,00
(cento e cinqenta mil reais), correspondente ao valor razovel da casa ofertada no
concurso, alm de danos extrapatrimoniais.
A r alegou que previa o regulamento, no disponibilizado, que os participantes
receberiam ttulos de capitalizao a capacitar a participao na primeira fase do
concurso, quando seriam sorteados 900 (novecentos) vales-compra de R$ 100,00 (cem
reais), cada. Ainda, argumentou a r que os ttulos de capitalizao a concorrerem s
casas, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), cada, seriam entregues depois do
dia 09 de julho de 2005, aos premiados na primeira fase.
O sorteio dos nmeros no mais seria pela Loteria Federal, sem descrever o
regulamento como ocorreria, os participantes seriam informados atravs de telegrama.
Em razo do regulamento, argumentou o ru que o prmio recebido pela autora
estava correto, pois se tratava da primeira fase do concurso.
O pedido foi julgado improcedente em primeira instncia e analisando o feito, o
Tribunal de Justia entendeu pela reforma da deciso eis que no restou comprovado
nos autos que tivesse a autora participado da segunda fase do concurso, mesmo tendo
sido premiada na primeira.
A teoria da perda de uma chance foi aplicada, pois, mesmo considerando as
duas fases do concurso, em regulamento no disponibilizado, no era possvel
confirmar se a autora seria contemplada na segunda fase. Por isso, foi afastado o
pedido de danos materiais equivalentes ao valor do prmio, Entretanto, no tendo
havido prova de que a requerente realmente participou da segunda etapa do concurso,
como deveria, pois foi sorteada na primeira fase requisito para o recebimento do
nmero para a segunda fase do concurso merece acolhimento a tese de que teria
152
sofrido abalo moral a partir da frustrao decorrente do equvoco ocorrido ao longo da

promoo720.
Os danos extrapatrimoniais estariam fundados na frustrao imotivada do direito
da requerente em participar do segundo sorteio, cuja premiao se revelava mais
vultuosa, inegvel a ocorrncia de dano de ordem extrapatrimonial autora721.
Para a apurao do quantum indenizatrio foram considerados a condio
econmica da vtima e do ofensor, amoldando-se a condenao de modo que as
finalidades de reparar a vtima e punir o infrator sejam atingidas722 e arbitrado o valor
de R$ 3.000,00 (trs mil reais), a ttulo de reparao.
A partir dos dois exemplos mencionados, verifica-se que os critrios adotados
para o arbitramento dos danos extrapatrimoniais da chance so aqueles j consagrados
pela doutrina723, quais sejam a anlise da extenso do dano, o grau de culpa e
questes relativas a capacidade econmica financeira do ofensor e do ofendido724, que
devem ser razoveis chance perdida e no ao resultado final.
720
Trecho do voto do relator. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul. Apelao Cvel n. 70020549648. Quinta Cmara Cvel. Relator Umberto Guaspari Sudbrack.
Julgamento: 27 de fevereiro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 12 set. 2009.
721
722
723
Afirma Humberto THEODORO JNIOR que: Impe-se a rigorosa observncia dos padres adotados
pela doutrina e jurisprudncia, inclusive dentro da experincia registrada no direito comparado para
evitar-se que as aes de reparao de dano moral se transformem em expedientes de extorso ou
de espertezas maliciosas e injustificveis. As duas posies, sociais e econmicas, da vtima e do
ofensor, obrigatoriamente, estaro sob a anlise, de maneira que o juiz no se limitar a fundar a
condenao isoladamente na fortuna eventual de um ou na possvel pobreza do outro. (THEODORO
JUNIOR, Humberto. Dano moral. 3.ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 36)
724
Sobre o tema Maria Celina Bodin de Maria Celina Bodin de MORAES, Danos..., 2003.
153
CONSIDERAES FINAIS
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada a uma vasta gama de
situaes desde que presentes os pressupostos da culpa e do nexo causal analisados
perante a chance e essa pela probabilidade. Ante a amplitude do tema, foram expostos
ao longo este estudo alguns dos pontos principais sobre a teoria, sem a
individualizao em cada possvel situao.
Impende ento apresentar algumas das consideraes finais, que acrescem as
premissas e concluses realizadas no decorrer da narrativa deste estudo.
O instituto da responsabilidade civil, tal como pensado atualmente, resulta da
mudana de olhares que lhe foram lanados. Um maior anseio na procura por um
responsvel pelos infortnios sofridos alterou a estrutura doutrinria, acadmica e
jurisprudencial, para que maior ateno fosse despendida ao tema.
Os
pressupostos:
culpa,
dano e
nexo
de
causalidade
entre
ambos,
acompanharam os avanos e mudanas, por se tratarem de padres adaptveis a cada

caso.
Com o avano tecnolgico decorrente da Revoluo Industrial e seus reflexos, o
anonimato retirou do foco da responsabilidade civil a procura pelo responsvel,
transferindo-a para quem sofreu o prejuzo e esse pressuposto tornou-se extremamente
relevante, considerado como ponto central para o estudo da matria.
A culpa foi relegada, mas no completamente abandonada, pois muitas
situaes ainda so analisadas a partir da racionalidade do ofensor.
Com foco na leso, a responsabilidade civil passou a abranger a preveno, para
evitar a ocorrncia do dano, e a reparao, quando do seu acontecimento.
O terceiro pressuposto, o liame casual entre os dois anteriores, sempre de
grande dificuldade de comprovao, ganhou flexibilidade, com vistas a maior reparao
da leso sofrida pelo ofendido.
154
O objetivo de maior reparao do dano traz a preocupao referente definio

da leso sofrida como reparvel. O Cdigo Civil brasileiro adotou o sistema da clusula
geral, sem a classificao exaustiva do que pode ser considerado como dano.
A ausncia de previso taxativa, neste sentido, permite maior maleabilidade e
adaptao para as leses que podem surgir na sociedade. Por isso, adotar a idia do
interesse jurdico protegido, definido pela norma jurdica, assim considerada como a
interpretao de um enunciado lingstico, limita o que pode ser considerado dano
reparvel e permite a adaptao s necessidades sociais.
Por conseqncia, concede jurisprudncia um amplo campo de atuao para
interpretao diferenciada dos pressupostos da responsabilidade civil e criao de
teorias, dentre as quais se destaca a teoria da perda de uma chance.
O fenmeno da objetivao (que tornou prescindvel a anlise da culpa em
determinados casos), da coletivizao (responsvel pela diluio do pagamento da
indenizao perante uma coletividade, a fim de garantir a reparao de todos os danos
considerados como reparveis) e a anlise diferenciada do pressuposto do nexo causal
(para permitir a reparao integral de todas as leses sofridas em face de um interesse
jurdico relevante) permitiram pensar na ampliao dos danos indenizveis e criou um
cenrio propcio para a criao da teoria da reparao da chance perdida.
Esta teoria pensa a reparao a partir da probabilidade que existia de uma
vantagem ser obtida, aps o decurso natural de eventos, mas cujo benefcio no veio a
ocorrer em virtude da conduta de outrem.
Esse benefcio pode decorrer, tambm, da probabilidade em evitar um prejuzo,
que decorreria do curso natural de eventos, mas no obstado, vem a acontecer. A
reparao versa sobre a chance que existia para evitar o malefcio que veio a ocorrer.
Considerada a probabilidade do benefcio final desvinculado ao resultado que se
esperava obter ou obstar, a chance pode ser analisada como dano especfico.
Ser um dano especfico para a anlise dos pressupostos e averiguao da
responsabilidade civil, sem que para tanto sejam necessrias criaes e interpretaes,
especialmente, do nexo causal.
Mas, ser um dano dependente do resultado final para a sua existncia. Porque,
se a vantagem esperada foi obtida ou o prejuzo final no se concretizou, no se fala
155
em chance perdida, visto que no foi interrompido o curso natural dos acontecimentos a
ponto de no permitir que o ganho que se almejava deixasse de acontecer, bem como
porque o prejuzo que deveria ser impedido, assim o foi.
Por isso, menciona-se dano especfico, para sua anlise e apreciao, mas
dependente do resultado final, para sua existncia e contedo econmico, visto que
segue a mesma sorte que o benefcio esperado, para ser definido como patrimonial e
extrapatrimonial.
A chance ser analisada pela probabilidade em obter um benefcio. No pode se
tratar de mera esperana, sem a devida comprovao de que provavelmente uma
vantagem seria obtida.
que se nos demais casos da responsabilidade civil, a certeza do dano um
requisito da reparao, tambm a chance deve assim se apresentar.
Analisada como dano especfico, a certeza da chance ser apreciada atravs da
probabilidade em ocorrer o benefcio e configurar-se- como hbil a ensejar um prejuzo
reparvel.
Os pressupostos da conduta e do nexo causal sero vistos perante a chance, e
ela ser averiguada pela probabilidade em alcanar o benefcio. Ela prvia conduta,
ou seja, o que j era provvel obter quando existiu ou no a interrupo do
desencadeamento natural dos fatos.
A chance no precisa ser analisada atravs de um percentual mnimo do que
seria provvel obter. Mas deve representar uma probabilidade certa em obter uma
vantagem ou obstar um prejuzo.
No tocante reparao, a chance pode ser extrapatrimonial ou material e, ainda,
poder ser cumulada com outras verbas, como por exemplo, danos materiais e a
chance, ou danos extrapatrimoniais e a chance.
A reparao como chance deve ser correspondente sua extenso, definida
pelo nexo causal e de acordo com o princpio da reparao integral.
O mtodo mais adequado para sua quantificao o discricionrio, para evitar
que a percentagem quando imprecisa impea a reparao integral ou acarrete
enriquecimento indevido. Tambm, porque mesmo quando precisa a percentagem, os
156
demais critrios e elementos dos autos fornecem uma melhor anlise do valor a ser
reparado.
Precisamente quando se trata de dano extrapatrimonial, os critrios adotados
para arbitramento dos danos morais, como resultado final, podero ser utilizados,
desde que vinculados probabilidade.
Pelos casos julgados mencionados no decorrer do estudo possvel verificar que
os Tribunais adotam a teoria, mesmo que em alguns casos de forma inadequada, com
fundamento na escassa doutrina existente e em seus precedentes, o que torna to
necessrio o estudo da reparao por chances.
157
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Desembargadora Myriam Medeiros da Fonseca Costa. Julgamento: 01 de abril de
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Desembargador Paulo Sergio Scarparo. Julgamento: 11 de outubro de 2006.
________. Apelao Cvel n. 70016538787. Nona Cmara Cvel. Relatora
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Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima. Julgamento: 23 de novembro de 2006.
Desembargadora ris Helena Medeiros Nogueira. Julgamento: 13 de dezembro de
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Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack. Julgamento: 13 de junho de 2007.
______. Apelao Cvel n. 70018021188. Sexta Cmara Cvel. Relatora
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Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli. Julgamento: 12 de dezembro de 2007.
______. Apelao Cvel n. 70021609383. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator
Desembargador Ergio Roque Menine. Julgamento: 24 de outubro de 2007. Disponvel
______. Apelao Cvel n. 70022320881. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relatora
Desembargadora Ana Maria Nedel Scalzilli. Julgamento: 14 de agosto de 2008.
173

Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack. Voto vencido Desembargador Paulo
Sergio Scarparo. Julgamento: 07 de novembro de 2007. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 16 set. 2009
______. Embargos Infringentes n. 70023108350. Terceiro Grupo Cvel. Relator
Desembargador Artur Arnildo Ludwig. Julgamento: 1 de agosto de 2008. Disponvel em:
______. Apelao Cvel n. 70023511090. Sexta Cmara Cvel. Relator
Desembargador Antnio Corra Palmeiro da Fontoura. Julgamento: 24 de julho de
2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 15 ago. 2009.
______. Apelao Cvel n. 70023576044. Nona Cmara Cvel. Relator
Desembargador Odone Sanguin. Julgamento: 26 de novembro de 2008. Disponvel
em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em: 26 ago. 2009.
______. Apelao Cvel n. 70024478000. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator
Desembargador Ergio Roque Menine. Julgamento: 28 de agosto de 2008. Disponvel
______. Apelao Cvel n. 70025179458. Relator Desembargador Odone Sanguin.
Julgamento: 17 de dezembro de 2008. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br, acesso em
28 set. 2009.
______. Apelao Cvel n 70025788159. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator
Desembargador Ergio Roque Menine. Julgamento: 23 de julho de 2009. Disponvel em:
_________. Apelao Cvel n. 70026290239. Dcima Segunda Cmara Cvel. Relator
Desembargador Orlando Heemann Jnior. Julgamento: 02 de abril de 2009. Disponvel
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso
Inominado n. 71000889238. Segunda Turma Recursal. Relator Dr. Clvis Moacyr
Mattana Ramos. Julgamento: 07 de junho de 2006. Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br,
______. Recurso Inominado n. 71000905380. Segunda Turma Recursal. Relatora
Dra. Mylena Maria Michel. Julgamento: 29 de maro de 2006. Disponvel em:
______. Recurso Inominado n. 71000908335. Segunda Turma Recursal. Relator
Doutor Eduardo Kraemer. Julgamento: 27 de setembro de 2006. Disponvel em:
174
_______. Recurso Inominado n. 71001157296. Segunda Turma Recursal. Relator

Doutor Eduardo Kraemer. Julgamento: 29 de novembro de 2006. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, Acesso em: 12 set. 2009.
Turma Recursal. Recurso Inominado n. 71001196195. Primeira Turma Recursal.
Relator Ricardo Torres Hermann. Julgamento: 12 de julho de 2007. Disponvel em:
______. Recurso Inominado n. 71001445428. Segunda Turma Recursal. Relator Dr.
Eduardo Kraemer. Julgamento: 21 de novembro de 2007. Disponvel em:
______. Recurso inominado n. 71001763796. Primeira Turma Recursal. Relator Dr.
Joo Pedro Cavalli Jnior. Julgamento: 18 de dezembro de 2008. Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br, acesso em 28 de set. 2009.
________. Recurso Inominado n. 71001796648. Terceira Turma Recursal. Relator
Der. Eugnio Facchini Neto. Julgamento: 25 de novembro de 2008. Disponvel em:
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GLENDA GONALVES GONDIM

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

GLENDA GONALVES GONDIM

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Bibliotecria Paula Carina de Arajo CRB 9/1562

A REPARAO CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em

Prof. Dr. Eroulths Cortiano Junior

Curitiba, maro de 2010.

Maria do Carmo Gonalves Gondim e

Esse trabalho fruto de diversos fatores que unidos permitiram a pesquisa e a

De matria relegada, nas ltimas dcadas, a responsabilidade civil assumiu um papel

I OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. O distanciamento da culpa

1.2. O dano como ponto central para a responsabilidade civil

1.3. O nexo causal e as dificuldades suscitadas

2. A ANLISE DO DEVER DE REPARAR

2.2. A anlise do prejuzo causado pela violao do dever primrio e os

3.1. A responsabilidade civil luz da era da segurana s clusulas gerais

3.2. A construo jurisprudencial

II A PROPOSTA DA REPARAO POR CHANCES

4.1. As alteraes do instituto da responsabilidade civil e o cenrio que

4.2. A chance perdida e o requisito da certeza: um dano especfico ou uma

4.3. Da esperana chance reparvel: o desencadeamento normal de eventos

5. A ZONA GRIS: OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS PARA A REPARAO

5.1. A anlise da probabilidade

5.2. A chance como salvador da ptria

6. A CLASSIFICAO: A PARTIR DA POSIO DOUTRINRIA DE

6.1. A frustrao em obter uma vantagem esperada

6.2. A frustrao em evitar um prejuzo

6.2.1. Evitar a ocorrncia de um prejuzo

6.2.2. A chance em virtude da ausncia de informao

III BREVES CONSIDERAES SOBRE O VALOR DA REPARAO

7.1. Danos materiais: lucros cessantes e danos emergentes

7.2. A chance como dano expatrimonial

8. PARMETROS EXISTENTES PARA A QUANTIFICAO

8.1. A anlise do nexo causal e a extenso do da: ante o previsto nos

8.2. Critrios doutrinrios e jurisprudenciais

Nos jogos olmpicos do ano de 2004, na cidade de Atenas, na Grcia, a prova da

Assim, o fato de outrem, no participante, ter invadido a pista e segurado o

No segundo Captulo, sero mencionados os fenmenos mais importantes para

I OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1. O NOVO OLHAR LANADO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

O tema, que antes estava s margens do Direito, cujas discusses doutrinrias

atualidade judiciria e doutrinria: a grande sentinela do direito civil mundial:

A importncia atual tamanha que Srgio CAVALIERI FILHO, desembargador

pensados , o responsvel pelo aumento do nmero de danos e ofendidos.

nmero de ofensas e ofendidos existentes, so as razes do diferente enfoque da

foram de extrema importncia para a sociedade18 e para o Direito, o que

codificaes e j consagrados pela doutrina25, mas que passaram a ser analisados de

1.1 O distanciamento da culpa

O principal pressuposto da responsabilidade civil era, e permaneceu sendo

responsabilidade civil (NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil.

consciente em sua conduta28 e, conseqentemente, o valor moral da culpa era o que

Fernando NORONHA, Desenvolvimento..., 1999, p. 33.

uma adaptao jurisprudencial do instituto, com a objetivao da responsabilidade,

Patrice JOURDAIN, Les principes..., 2007, p. 12.

consagrou a responsabilidade objetiva nos ordenamentos jurdicos da maioria dos

Georges RIPERT, A regra..., 2002, p. 212-213.

Com a posterior industrializao do Brasil50, os danos gerados por atividades

poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916 no se iniciara o processo de transformao da

obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de