Direito Penal Processo Penal Processo Coletivo Difusos Eca Constitucional Direito Administrativo Direito Civil e Processo Civil 21621

VIVIAN LOPES | 61983838333 | vivlopes@hotmail.com | CPF: 338.330.
888-00
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RODADA 01
CPF: 338.330.888-00
DIREITO PENAL
PROCESSO PENAL
PROCESSO COLETIVO
DIFUSOS
ECA
CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO CIVIL
PROCESSO CIVIL
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VIVIAN LOPES | 61983838333 | vivlopes@hotmail.com | CPF: 338.330.888-00
CURSO MEGE
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Turma: MP-MG Reta Final 2021
Rodada 01
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Sumário
DIREITO PENAL .............................................................................................................................5
1. CRIMES OMISSIVOS ..................................................................................................................5
2. CULPA .....................................................................................................................................10
3. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO .............................................................................16
4. CRIMES HEDIONDOS ..............................................................................................................18
5. DOS CRIMES CONTRA A VIDA .................................................................................................30
6. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO ...........................................................75
7. INFANTICÍDIO .........................................................................................................................88
8. ABORTO ..................................................................................................................................94
PROCESSO PENAL .....................................................................................................................109

1. ANPP ....................................................................................................................................109
2. AÇÃO PENAL .........................................................................................................................116
PROCESSO COLETIVO ...............................................................................................................170

1. INTRODUÇÃO E CONCEITOS .................................................................................................170
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1.1 PROCESSOS COLETIVOS COMUM E ESPECIAL .....................................................................170
1.2 MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA .............................................................................170
1.3 GERAÇÃO OU DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS .........................................................170
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DIREITOS DIFUSOS ....................................................................................................................175
1. COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO ........................................................................................175
2. INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ................................................................................................176
3. DOS DIREITOS COLETIVOS AOS CONFLITOS COLETIVOS: EDILSON VITORELLI ......................178
ECA ...........................................................................................................................................182
1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........................182
2. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...........................187
3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (art. 19 a 38)..................................................190
DIREITO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................203

1. NORMAS CONSTITUCIONAIS ................................................................................................204
2. FILOSOFIA CONSTITUCIONAL (ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL E DA

FILOSOFIA POLÍTICA CONTEMPORÂNEA) .................................................................................223
3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO .................................230
4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO ............................................................................................232
5. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS INTERPRETATIVOS .................................................................238
6. LEGISLAÇÃO..........................................................................................................................244
DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................................................................................254

1. PODERES E DEVERES DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................254
1.1. PODER REGULAMENTAR ...................................................................................................255
1 .2 PODER HIERÁRQUICO E SUAS MANIFESTAÇÕES ...............................................................257
1.3 PODER DISCIPLINAR ...........................................................................................................257
1.4 PODER DE POLÍCIA .............................................................................................................258
DIREITO CIVIL ...........................................................................................................................269

1. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL..........................................................................................269
2. PERSONALIDADE JURÍDICA ...................................................................................................274
3. CAPACIDADE.........................................................................................................................277 4
4. EMANCIPAÇÃO .....................................................................................................................280
5. PESSOAS JURÍDICAS .............................................................................................................292
6. DOMICÍLIO CIVIL ...................................................................................................................303
7. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ............................................................307
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8. DOS BENS .............................................................................................................................313
PROCESSO CIVIL .......................................................................................................................322

1. TUTELAS PROVISÓRIAS .........................................................................................................322
1.2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..................................................................................................333
1.3 TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA ................................................................................338
1.4 TUTELA ANTECIPADA..........................................................................................................339
1.5 TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA ...................................................................................341
1.6 OBSERVAÇÕES COMPLEMENTARES ...................................................................................342
1.7 PRINCIPAIS SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................................................344
1.8 PRINCIPAIS JULGADOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A PARTIR DO ANO DE 2015 .............344
DIREITO PENAL
1. CRIMES OMISSIVOS
O direito penal contém normas proibitivas e imperativas. A infração às normas

imperativas constitui a essência do crime omissivo. A conduta que infringe uma norma
imperativa consistirá em não fazer a ação ordenada pela norma.
Configura-se assim, o crime omissivo, quando o agente não faz o pode e deve fazer,
que lhe é juridicamente ordenado.
• São os cometidos por meio de uma conduta negativa. O agente deixa de agir
como determinado por lei, violando um tipo mandamental ao qual estava juridicamente
obrigado e lhe era possível concretizar.
1.1 Espécies
A. Crimes omissivos próprios ou puros: a omissão é definida pelo próprio tipo

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penal, isto é, a conduta definida como crime é omissiva.
• Há subsunção direta. O agente responde penalmente por sua inação, pois deixou
de fazer algo determinado por lei. Além disso, o dever de agir é genérico, atingindo a
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todos indistintamente. Há uma desobediência a uma norma mandamental.
• São crimes unissubsistentes – conduta composta por um único ato, encontrando-

se no rol dos crimes de mera conduta. Por esse motivo, não admitem tentativa.
• Exemplo: Omissão de socorro – Art. 135 (CP): Deixar de prestar assistência,

quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pública.
B. Crimes omissivos impróprios, impuros ou comissivos por omissão: o dever de

agir está descrito em norma geral. O tipo penal descreve uma conduta positiva, mas a
omissão do agente, que descumpre o seu dever de agir, acarreta a produção do
resultado naturalístico e a sua consequente responsabilização penal.
Não há somente um dever de agir, mas um dever de agir para evitar o resultado.
• Há uma subsunção indireta, pois é a responsabilidade do agente depende de

uma norma de extensão (art. 13, §2º – CP), a qual define quem são os indivíduos que
possuem o dever jurídico de agir. Por isso, são crimes próprios, vez que só podem ser
cometidos por determinados agentes. Existe uma norma de dever de segundo grau,
segundo Moreal, que impõe o dever de agir para impedir que processos alheios ao
sujeito, estranhos a ele, venham a ocasionar um resultado lesivo. Esses sujeitos são
chamados de garantidores.
• Não há uma causalidade fática, mas jurídica, onde o omitente, devendo e

podendo, não impede o resultado.
• Art. 13, 2º (CP): A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
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a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância – é o caso do dever
de assistência dos pais, de vigilância dos policiais, de cuidado dos médicos, bombeiros e
etc.
CPF:
b) de outra forma, assumiu 338.330.888-00
a responsabilidade de impedir o resultado – é o caso
do agente que voluntariamente se coloca na posição de garantidor. Vizinho que se dispõe
a olhar criança. Pessoa que assume a responsabilidade por olhar uma criança na praia
enquanto a mãe dá um mergulho.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado – o

agente cria, coloca em andamento, um processo de risco ou agrava um processo de risco
já existente. É indiferente que tenha agido voluntária ou involuntariamente, dolosa ou
culposamente. Basta que, com sua ação, tenha deflagrado ou agravado o processo de
risco.
• São crimes plurissubsistentes – conduta composta por mais de um ato,

encontrando-se no rol dos crimes materiais, vez que o advento do resultado
naturalístico é imprescindível à consumação do delito. Assim, admitem tentativa.
• Os requisitos para sua caracterização são:
1. Poder agir. Necessidade de que agente tenha a possibilidade física de agir

para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. Não basta, portanto, o dever
de agir, é necessário que além do dever, existe a possibilidade física de agir, ainda que
com risco pessoal.
2. Evitabilidade do Resultado. Se a realização da conduta não impede o

resultado, considera-se a sua omissão causa desse resultado, ante a teoria da
equivalência dos antecedentes causais. Se hipoteticamente a realização da conduta não
impedir o resultado, não poderá ser considerada causa. Essa relação de não
impedimento impede que se atribua o resultado ao omitente, sob pena de
responsabilidade objetiva.
3. Dever de impedir o Resultado. Situação do garante, art. 13, §2º do CP. É o

especial dever de agir para impedir o resultado. 7
C. Crimes omissivos por comissão: essa espécie não é reconhecida por grande
parte da doutrina. Tratam-se de crimes nos quais o agente estava obrigado a agir, mas
foi impedido por terceiro.
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• Exemplo: filho, interessado no recebimento da herança, impede que o médico
salve a vida de sua mãe. Nesse caso, o médico, que possuía o dever de agir, omitiu-se
por ação do filho.
• Parte da doutrina sustenta que essas hipóteses descrevem crimes comissivos,

pois a causa efetiva do resultado é a conduta do agente atuante, não a omissão de quem
foi impedido de agir.
D. Crimes de conduta mista: o tipo penal é composto por dois comportamentos

distintos, uma ação e uma omissão.
• Exemplo: Apropriação de coisa achada – Art. 169, parágrafo único, II (CP): Quem
acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-
la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no

prazo de quinze dias.
1.2 Causalidade
• Não há que se falar em nexo de causalidade em relação aos crimes omissivos. O

que determina a ligação entre a conduta omissiva do agente e o resultado lesivo é o
nexo normativo, ou nexo de não impedimento –estabelecido por lei.
A. Crimes omissivos próprios: o nexo normativo incide para estabelecer o elo

entre a conduta omissiva e a omissão tipificada. Por serem delitos de mera conduta, não
importa o resultado naturalístico, pois a própria omissão já representa a violação de uma
ordem legal.
• Apesar disso, alguns crimes omissivos próprios estão ligados a resultados

naturalísticos, como a omissão de socorro seguida de lesão grave ou morte da vítima.
Nesses casos, deve-se destacar que o resultado naturalístico serve apenas para a majorar
a pena do agente, não sendo relevante para a configuração do crime.
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B. Crimes omissivos impróprios: o nexo normativo de não impedimento incide
para estabelecer o elo entre o resultado lesivo e a conduta omissiva do agente que
deveria tê-lo evitado. O indivíduo não é responsável direto pelo resultado, mas permitiu
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que ele ocorresse abstendo-se de agir quando deveria.
• O dever de agir é para evitar um resultado. Como não o faz, o agente é

equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Por isso, a doutrina refere-se ao
chamado normativo ou nexo de evitação.
1.3 Concurso de pessoas
A. Coautoria: a coautoria em crimes omissivos em geral é objeto de discussão

doutrinária.
• A primeira corrente sustenta que não é possível, porque cada um dos indivíduos
detém o seu dever de agir, seja ele imposto pela lei a todos – nos crimes omissivos
próprios – ou derivado de uma previsão específica – nos crimes omissivos impróprios.
Assim, ao decidirem se omitir, eles devem responder individualmente por sua conduta,
sem que se caracterize hipótese de coautoria.
• A segunda corrente defende que é possível, pois para a caracterização da

coautoria, basta que dois ou mais sujeitos, vinculados pela unidade de desígnios,
prestem contribuições relevantes para a ocorrência do resultado, realizando atos de
execução previstos na lei penal. Sendo o efeito do vínculo subjetivo igual na ação ativa –
crimes comissivos – e na ação passiva – crimes omissivos.(prevalente)
B. Participação: a doutrina majoritária admite a participação nos crimes omissivos

em geral.
• Nos próprios, ela pode ocorrer por meio de uma atuação positiva que permite ao
autor descumprir norma que delineia o crime omissivo. É o caso do agente que induz o
médico a não efetuar a notificação compulsória da doença de que é portador.
• Já nos impróprios, ela é verificada, por exemplo, quando o autor descumpre seu
dever de agir ao ser instigado por outro indivíduo – o partícipe – que apesar de não ter
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domínio sobre a ação final, contribuiu decisivamente para a ocorrência do crime.
Erro de tipo
• O erro de tipo é aquele

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que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal (art.
20 – CP). Nos crimes omissivos impróprios, o dever de agir (art. 13, §2º – CP) é um
elemento constitutivo do tipo penal. Na seara desses crimes, portanto, é cabível erro de
tipo em relação ao dever de agir para evitar um resultado, levando-se em conta a relação
de normalidade ou perigo do caso concreto. Por exemplo, pode-se reconhecer a
incidência do erro de tipo na conduta de um salva-vidas que deixou de auxiliar um
banhista que estava se debatendo em águas rasas de uma praia, por acreditar que ele
estava dançando e não se afogando.
Erro de proibição
• Entre as espécies de erro sobre a ilicitude do fato, tem-se a mandamental,

caracterizada como aquela em que o erro incide sobre o mandamento contido nos
crimes omissivos em geral, isto é, o desconhecimento do dever legal derivado da

situação – nos crimes omissivos próprios – ou da posição do agente(garante) – nos
crimes omissivos impróprios.
2. CULPA
O crime culposo, previsto no art. 18, II, do CP, consiste numa conduta voluntária
que realiza evento ilícito não pretendido ou não aceito pelo agente, mas que lhe era
previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que
poderia ter sido evitado se o agente empregasse a cautela esperada.
De acordo com a maioria da doutrina a culpa deve ser tratada como elemento
normativo da conduta, inserida no fato típico. A punição pelo crime culposo
fundamenta-se na violação da inobservância do dever objetivo de cuidado.
2.1 Elementos do crime culposo
Conduta voluntária 10
Resultado
Nexo de causalidade
CPF: 338.330.888-00 Violação do dever

Elementos do crime culposo
objetivo de cuidado
Previsibilidade
objetiva
Ausência de
previsão
Tipicidade
O crime culposo pressupõe a realização de uma conduta humana voluntária não

dirigida à realização do resultado típico, mas a outra finalidade. Assim, o agente que
atropela um pedestre, sem intenção, por ter avançado o sinal vermelho, não dirige sua
conduta para causar lesões corporais na vítima, mas para alcançar outro fim, como, por
exemplo, chegar mais cedo em casa para assistir ao jogo de futebol. Logo, ciente das
normas de trânsito, aceita e deseja violá-las para alcançar seu intento, criando um risco
juridicamente não permitido. Materializa, assim, o primeiro elemento do crime culposo,
a conduta voluntária.
Registre-se que a conduta culposa pode ser tanto comissiva como omissiva. Age
culposamente o pai que deixa o filho brincando à beira da piscina enquanto faz um
churrasco sem dar a devida atenção à criança, que cai na água e morre afogado. De igual
forma, age culposamente o pai que, conduzindo seu veículo em excesso de velocidade,
dá causa a um acidente, vitimando o próprio filho. Em ambas as situações, omissiva e
comissiva, respectivamente, o pai cria um risco não permitido com seu comportamento,
dando ensejo à produção de um resultado involuntário, segundo elemento do crime
culposo.
Sobre o resultado involuntário, impende destacar que os crimes culposos são, em

regra, crimes materiais, pois se exige a produção de um resultado naturalístico. Nada 11
impede, contudo, que o legislador faça previsão de um crime formal ou de mera
conduta a título culposo, como de fato o fez, na modalidade “prescrever”, no art. 38 da
Lei de Drogas1. De igual sorte, excepcionalmente, a involuntariedade do resultado
também pode ser afastada na culpa imprópria, que veremos mais adiante.
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Estabelecidas duas premissas do crime culposo, conduta voluntária e resultado,
há que se perquirir sobre o terceiro elemento do crime culposo, o nexo de causalidade.
Salvo a exceção do art. 38 da Lei de Drogas, que origina um nexo tão somente normativo
entre a conduta e a violação da norma (prescrever), e a dos crimes comissivos por
omissão, que deflagram o nexo de não impedimento ou de evitação (normativo), nos
demais casos, por serem crimes materiais, verificar-se-á o nexo de causalidade com
esteio nas teorias adotadas – equivalência das condições ou causalidade adequada – ou,
como sustenta Roxin, a teoria da imputação objetiva.
Nesse contexto, busca-se a relação de causa e efeito entre a conduta e resultado,
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Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
de forma a se demonstrar que o agente, com seu comportamento, deu causa ao

resultado. Ocorre que a estrutura não ortodoxa dos crimes culposos impõe a realização
de análise mais ampla sobre o nexo de causalidade, vez que existe um componente
indissociável da relação de causalidade, a violação de um dever objetivo de cuidado,
quarto elemento do crime culposo.
A vida em sociedade pressupõe a existência de normas e padrões

comportamentais. O descumprimento de uma norma, construída para o bem comum,
cria o risco da produção de um resultado, que pode ser oriundo de uma conduta dolosa
ou culposa. No que toca aos crimes culposos, haverá a violação de uma norma de
cuidado que estabelece limites dentro dos quais a conduta pode ser realizada. Segundo
PRADO, para a configuração de um tipo culposo e para que a relação de causalidade seja
alvo do Direito Penal, “é preciso que o resultado produzido seja consequência precisa
ou exata da infração da norma de cuidado objetivamente devido pelo agente”, de forma
que o resultado caracteriza-se como a realização objetiva previsível da violação do dever
de cuidado.
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Assim, não basta para a configuração de um crime culposo que a conduta tenha
sido causa de um resultado no seu sentido naturalístico, pois é imprescindível que
decorra da inobservância de um cuidado objetivo como infração ao dever legal. O
agente que cruza o semáforo com a luz verde em velocidade regulamentar e colide com
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outro veículo, que infringira o sinal vermelho, não é responsável pela morte do condutor
do outro veículo, não obstante, naturalisticamente, ter dado causa à morte. Por não ter
violado um dever de cuidado objetivo, agiu em consonância com princípio da confiança
e dentro da expectativa normativa, segundo Jakobs, de sorte o resultado não lhe pode
ser imputado. Da violação do dever objetivo de cuidado emana o quinto elemento do
crime culposo, a previsibilidade objetiva. A previsibilidade é a possibilidade de antever
o evento, isto é, de prever o resultado.
De acordo com BITENCOURT, verifica-se a previsibilidade objetiva por meio de um

juízo realizado por um observador externo, colocado na posição do autor no início da
conduta, “levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis
por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor e a experiência comum da
época sobre os cursos causais”.
Em síntese, avalia-se, na posição de um homem médio, se o resultado era possível

de ser previsto e se o perigo originado pela violação da norma era passível de
conhecimento e evitação.
Dessarte, interessa para a configuração da conduta culposa se o resultado era

previsível no sentido objetivo e não se era previsível para o agente em particular. Isso,
contudo, não significa que as circunstâncias pessoais do agente não serão objeto de
análise. A previsibilidade subjetiva, relacionada ao indivíduo e suas condições pessoais,
será objeto de análise na culpabilidade. Em razão disso, não se pode afirmar que a
previsibilidade subjetiva é integrante do tipo culposo, pois pertence à categoria da
culpabilidade.
O sexto elemento do crime culposo relaciona-se à ausência de previsão. Vimos

que a previsibilidade objetiva é um fator objetivo que recebe análise valorativa por parte
do aplicador do Direito, pautando-se no homem médio. A ausência de previsão é
13
justamente o fator subjetivo que separa a conduta prudente do homem médio da
conduta violadora do dever objetivo de cuidado por parte do agente. Ao não prever o
que era previsível, realiza um dos elementos do crime culposo. De forma excepcional,
como ainda veremos, há a possibilidade de previsão do resultado no caso de culpa
consciente. CPF: 338.330.888-00
Por fim, o sétimo e último elemento do crime culposo é a tipicidade, isto é, a

conduta culposa deve ser prevista em um tipo penal e o resultado se encontrar no fim
de proteção da norma, isto é, o resultado produzido deve pertencer à categoria ou
espécie de resultados que a norma de cuidado visa evitar. Se, por exemplo, um
motorista conduz seu veículo com as lanternas traseiras apagadas e atropela um ciclista
que ziguezagueava em sua frente, a despeito de violar uma norma de cuidado, o
acidente não guarda qualquer relação com as lanternas traseiras apagadas, não se
incluindo o resultado, portanto, no fim de proteção da norma
2.2 Modalidades de culpa
Imprudência Culpa no campo ativo, significa uma atuação desprovida de cautela.
Culpa no campo passivo, significa uma omissão resultado de falta de

Negligência
atenção.
Culpa no campo técnico, caracterizada pela falta de conhecimento

Imperícia
necessário para o desempenho de determinada atividade.
2.3 Espécies de culpa
Culpa consciente e inconsciente
Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia – o agente prevê o resultado (há

efetiva previsão e não mera previsibilidade), mas espera, sinceramente, que ele não
ocorra, pois supõe, poder evitá-lo, utilizando das suas habilidades ou contando com sua
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sorte. Na culpa consciente mais do que previsibilidade existe previsão.
OBSERVAÇÃO: No dolo eventual, o agente prevê o resultado, mas não se

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importa que ele venha a acontecer. O agente assume o risco do resultado, que lhe é
indiferente. (num linguajar simples → “Dane-se”)
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, espera

sinceramente que ele não ocorra. Acredita que sua habilidade fará que o resultado
previsto não ocorra. (num linguajar simples → “Danou-se”)
OBSERVAÇÃO: De acordo com o entendimento majoritário do STJ o racha é

conduta animada pelo dolo eventual; quanto ao homicídio culposo cometido por
motorista embriagado, há polêmica: também há certa tendência na doutrina em se
estabelecer o dolo eventual, mas para os Tribunais Superiores, majoritariamente, o
crime é culposo (animado pela culpa consciente).
Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia – o agente não prevê o

resultado, que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, nas
mesmas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado.
Culpa própria e imprópria
Culpa própria ou culpa propriamente dita – o agente não quer o resultado e não
assume o risco de produzir o resultado, mas acaba causando-o por descumprimento ao
dever de cuidado objetivo necessário, por imprudência, negligência ou imperícia.
OBSERVAÇÃO: a culpa própria é gênero cujas espécies são culpa consciente e

culpa inconsciente.
Culpa imprópria ou por equiparação ou por assimilação ou culpa por extensão

(art. 20 § 1º do CP) – É aquela em que o agente pretende atingir determinado resultado
porque está envolvido por erro evitável (inescusável ou vencível). Ele imagina certa 15
situação de fato, que se realmente existisse, excluiria a ilicitude do seu comportamento.
Em outras palavras, o agente quer o resultado e prática intencionalmente a conduta, no
entanto, sua vontade está viciada por um erro, que poderia ser evitado com o cuidado
necessário.
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Exemplo: sujeito vê homem caminhando em sua direção à noite. O homem coloca
a mão no bolso. Sujeito pensa que vai sacar uma arma e, antecipando-se, dispara e mata
o homem. Ao se aproximar, percebe que ele ia retirar um lenço do bolso.
Sendo o erro escusável/inevitável, estará caracterizada a legítima defesa putativa

(art. 20, § 1º), inexistindo punição. Contudo, sendo o erro evitável/inescusável, deve
haver punição a título de culpa, por razões de política criminal. Trata-se da denominada
culpa imprópria, que, por ter estrutura de crime doloso, é a única modalidade de crime
culposo no direito brasileiro que admite a forma tentada.
2.4 Graus de culpa
Predomina que não existem graus de culpa. Contudo, é possível usar a maior ou
menor desatenção, além de outros elementos do caso concreto, na dosimetria da pena.
2.5 Compensação de culpas
Não existe em Direito Penal. Cada agente responde de acordo com sua própria
culpa no fato. Além disso, a culpa concorrente da vítima não isenta o agente de sua
responsabilidade.
Concorrência de culpas ou coautoria sem previsão ou coautoria sem consciência
Ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para o resultado,

inexistindo liame psicológico entre eles. Ex.: dois motoristas batem e machucam
terceiro. Cada um responderá conforme a sua responsabilidade.
Culpa presumida ou in re ipsa

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Não admissível em Direito Penal.
3. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO
É o delito que contém a tipificação de um determinado fato, bem como de

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resultado qualificador, que provoca a elevação da pena.
Ex.: lesão corporal seguida de morte. Sujeito desfere um soco contra a vítima
(lesão corporal dolosa), mas ela se desequilibra e bate a cabeça na calçada, vindo a
falecer (morte culposa).
Esse tipo de construção decorre de política criminal. Se não existisse, tais situações
seriam resolvidas com a aplicação das regras de concurso de crimes.
Pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
Dolo no antecedente + dolo no consequente Ex.: Latrocínio (art. 157, § 3º, p.

final).
Dolo no antecedente + culpa no consequente Ex.: Lesão corporal seguida de

morte (art. 129, § 3º).
(crime preterdoloso)
Ex.: Incêndio culposo com resultado

Culpa no antecedente e culpa no consequente
lesão grave ou morte (art. 258).
Culpa no antecedente e dolo no consequente
(Nucci não admite, por entender ilógico: “Não Ex.: Motorista provoca lesão
se admite, por impropriedade lógica, a corporal culposa e deixa de prestar
modalidade culpa na conduta antecedente e socorro dolosamente (art. 303, p.
dolo na consequente. Torna-se impossível agir único, CTB).
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sem desejar o resultado quanto ao fato-base e
almejar, ao mesmo tempo, o resultado
qualificador”).
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3.1 Crime preterdoloso ou preterintencional
É o crime qualificado pelo resultado que só se desenvolve com dolo na conduta

antecedente e culpa na conduta consequente.
O crime qualificado pelo resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é espécie.
3.2 Elementos
Conduta dolosa visando a um determinado resultado.
Provocação de resultado (previsível) culposo mais grave que o desejado.
Nexo causal entre a conduta e o resultado.
Tipicidade (não se pune crime preterdoloso sem previsão legal).
4. CRIMES HEDIONDOS
4.1 CONCEITO DE CRIME HEDIONDO
O delito hediondo é, segundo a doutrina, aquele considerado repugnante, bárbaro ou

asqueroso.
Em que pese o conceito comum, crime hediondo é aquele assim definido de forma
taxativa pelo legislador. 18
4.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
CPF: 338.330.888-00
Dispõe o art. 5º, XLIII da Constituição Federal:
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça

ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
ATENÇÃO PARA PROVAS OBJETIVAS!
TRÁFICO DE DROGAS, TERRORISMO E TORTURA SÃO EQUIPARADOS OU

ASSEMELHADOS AOS HEDIONDOS
NO ROL DOS CRIMES HEDIONDOS, PREVISTOS NA LEI 8072/90, NÃO CONSTA NENHUM
DELITO INICIANDO COM A LETRA T.
LOGO, LEMBRE-SE DO T T T QUE SÃO EQUIPARADOS E NÃO HEDIONDOS POR

DEFINIÇÃO LEGAL.
TTT
TRÁFICO DE DROGAS, TERRORISMO E TORTURA
A regulamentação legal foi realizada pela Lei 8.072/90.
4.3 SISTEMAS
Para a concepção de crime hediondo, há três sistemas:
• Sistema Legal – Cabe a lei definir quais são os crimes considerados hediondos;
• Sistema Judicial – Cabe ao juiz, de acordo com o caso concreto, estabelecer os
19
delitos que serão considerados hediondos;
• Sistema Misto – Como o próprio nome sugere neste sistema, a lei define os
crimes hediondos, facultando ao juiz diante do caso em concreto, estabelecer
outros delitos. CPF: 338.330.888-00
O Brasil adota o sistema Legal na na lei 8072/90, de forma que o rol é taxativo.
4.4 EFEITOS JURÍDICOS
ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
Segundo o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos e os equiparados, os delitos ali previstos

são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e de fiança.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
ANISTIA GRAÇA INDULTO
CONCESSÃO POR LEI CONCESSÃO PELO CONCESSÃO PELO

PRESIDENTE DA PRESIDENTE DA
REPÚBLICA POR DECRETO REPÚBLICA POR DECRETO
ESQUECE O FATO SUBSISTE O CRIME E A SUBSISTE O CRIME E A 20

CRIMINOSO APAGANDO CONDENAÇÃO E OS CONDENAÇÃO E OS
OS EFEITO PENAIS EFEITOS PENAIS EFEITOS PENAIS
SECUNDÁRIOS SECUNDÁRIOS
CPF: 338.330.888-00
EFEITOS CIVIS MANTIDOS EFEITOS CIVIS MANTIDOS EFEITOS CIVIS MANTIDOS
EFEITOS GERAIS DEPENDE DE NÃO POSSUI

DECORRENTES DA LEI PROVOCAÇÃO DO DESTINATÁRIO
INTERESSADO CERTO(INDULTO
COLETIVO), SENDO
CONCEDIDO DE OFÍCIO
CONCESSÃO PODE SER CONCESSÃO PODE SER

DELEGADA AOS DELEGADA AOS
MINISTROS DE ESTADO, MINISTROS DE ESTADO,

PGR E AGU PGR E AGU
4.5 LIBERDADE PROVISÓRIA COM E SEM FIANÇA
A liberdade provisória é concedida ao indiciado ou ao réu preso cautelarmente. É uma

garantia constitucional prevista no Art. 5º, inciso LXVI da CF, assim redigido:
“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei

admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”
De acordo com o sistema legal, os crimes hediondos e equiparados são

inafiançáveis, ou seja, é vedada a concessão de liberdade provisória com arbitramento
de fiança.
A vedação à liberdade provisória não impe o relaxamento do flagrante por se

tratar de prisão ilegal.
21
Súmula 697/STF:
“A proibição da liberdade provisória nos processos por crimes

hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por
CPF:
excesso de338.330.888-00
prazo”
É possível, segundo entendimento predominante nos Tribunais Superiores, a

concessão de liberdade provisória sem arbitramento de fiança nos crimes hediondos ou
equiparados.
Para tanto, necessária se faz a análise dos requisitos e pressupostos da prisão

preventiva previstos nos artigos 312 e 313 do CPP
Não havendo a satisfação dos requisitos e fundamentos, pode ser decretada a

liberdade provisória segundo entendimento predominante dos Tribunais Superiores.
STJ. RHC 111686 / AL. DJE 28/06/2019.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (0,163 KG DE MACONHA).
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. NOVO

FUNDAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO.
1. As prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo ser

decretadas ou mantidas caso demonstrada, com base em elementos concretos dos
autos, a efetiva imprescindibilidade da restrição do direito constitucional à liberdade
de locomoção.
2. A prisão preventiva do recorrente foi decretada somente em razão da gravidade

abstrata do crime de tráfico de drogas.
3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 104.339/SP, declarou a

inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44,
caput, da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à concessão da liberdade provisória
aos acusados da prática de crimes hediondos e equiparados, razão pela qual a 22
decretação da prisão preventiva sempre deve ser fundamentada na presença dos
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal - CPP (HC n. 424.988/SP, Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 2/3/2018).
CPF:
4. Não cabe ao Tribunal a quo, 338.330.888-00
ao ratificar, em habeas corpus, os argumentos da frágil
decisão primeva, agregar novo fundamento para justificar a medida extrema.
5. Recurso em habeas corpus provido a fim de revogar a prisão preventiva e

determinar que o recorrente aguarde em liberdade o julgamento da presente ação
penal, salvo se por outro motivo estiver preso, ressalvada a possibilidade de nova
decretação da prisão cautelar, se concretamente demonstrada sua necessidade, bem
como a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal, a cargo do Juízo de primeiro grau.
STF
HC 92824 / SC - SANTA CATARINA
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM

FLAGRANTE HOMOLOGADA. PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA DA SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO
DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA
E CONCEDIDA. A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade
provisória em crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam
ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo penal.
Precedentes desta Corte. Em razão da supressão, pela lei 11.646/2007, da vedação à
concessão de liberdade provisória nas hipóteses de crimes hediondos, é legítima a
concessão de liberdade provisória ao paciente, em face da ausência de fundamentação
idônea para a sua prisão. A análise do pleito de afastamento da qualificadora surpresa
do delito de homicídio consubstanciaria indevida incursão em matéria probatória, o que
não é admitido na estreita via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e,
nesta extensão, concedida.
23
4.6 PROGRESSÃO DE REGIME

CPF: 338.330.888-00
De igual forma, a progressão de regime, com a declaração de
inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime prevista na lei dos Crimes
Hediondos e a consequente alteração realizada pela lei 11464 de 2007, passou a ser
permitida em nosso ordenamento jurídico.
HC141883 /SP-SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 12/03/2019
HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL. O habeas corpus não sofre qualquer

obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de
impugnação do título condenatório mediante revisão criminal. PENA – REGIME
FECHADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990. A

imposição do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, é
inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente:
habeas corpus nº 111.840, relator ministro Dias Toffoli, julgado pelo Pleno em 27 de
junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013.
PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento deve ser definido a
partir do patamar alusivo à condenação e das circunstâncias judiciais – artigo 33,
parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.
Com o advento da Lei nº 11.464/07, o art. 2º, § 1º, a progressão do regime

passou a ser EXPRESSAMENTE admitida.
Assim, terá direito à progressão com (art. 112 da LEP):
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário;
50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 24

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer

CPF: o comando, individual ou coletivo, de organização
338.330.888-00
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de

crime hediondo ou equiparado;
70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
4.7 PRISÃO TEMPORÁRIA NOS CRIMES HEDIONDOS
O prazo da prisão temporária nos crimes hediondos é de trinta dias, prorrogável

por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
É cabível prisão temporária em todos os crimes hediondos e equiparados, mas

nem todos os crimes previstos na Lei da Prisão Temporária são hediondos.
4.8 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
ARE 663261 RG / SP - SÃO PAULO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 13/12/2012 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS
97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL
COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO 25
TRIBUNAL FEDERAL.
Tese
CPF: 338.330.888-00
É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput,da Lei 11.343/2006. Obs: Redação
da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF,
realizada em 09/12/2015.
4.9 DELAÇÃO PREMIADA
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código
Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o

bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um
a dois terços.
REQUISITOS:
QUADRILHA OU BANDO ESPECÍFICO PARA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS OU

EQUIPARADOS;
INFORMAÇÃO QUE PERMITA O DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA OU BANDO;
BENEFÍCIO:
REDUÇÃO DA PENA DE UM A DOIS TERÇOS
26
4.10 ROL DOS CRIMES HEDIONDOS:
CPF: 338.330.888-00
ROL TAXATIVO
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-

Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, CONSUMADOS OU TENTADOS:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de

extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, §
2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
SEGUNDO A REDAÇÃO LEGAL, O HOMICÍDIO SIMPLES PODE SER CONSIDERADO

CRIME HEDIONDO DESDE QUE:
“PRATICADO EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO, AINDA QUE

COMETIDO POR UM SÓ AGENTE”
ATENÇÃO: O HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO NÃO É CRIME HEDIONDO
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2 o) e lesão corporal
seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e
da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela,
ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em
razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
II - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso

V); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo 27
emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, §

3º); CPF:de338.330.888-00
(Incluído pela Lei nº 13.964, 2019)
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão

corporal ou morte (art. 158, § 3º);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo,

2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015,
de 2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação

dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela
Lei nº 8.930, de 1994)
VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a

fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de
1998)
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de

criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído
pela Lei nº 12.978, de 2014)
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause

perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou

28
consumados: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de

outubro de 1956; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
CPF: 338.330.888-00
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto
no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº

10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição,

previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime

hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
ATENÇÃO:
Num primeiro momento o STJ entendeu que qualquer conduta do art. 16, caput e
parágrafo único*, da Lei 10.826/03 produz os efeitos da Lei de Crimes Hediondos.
Em decisão monocrática proferida no HC 460.910/PR, o ministro Jorge Mussi, do STJ

entendeu que:
“Na hipótese dos autos, o crime foi praticado após a edição da Lei n.º 13.497/2017 que
não especificou que só o caput seria abrangido pela hediondez, daí o entendimento de
que tal natureza se estende a todas as condutas narradas no art. 16. Ante o exposto à
progressão de regime deve ser aplicada a fração de 3/5 (três quintos), porque hediondo
o crime e reincidente o paciente.”
POSTERIORMENTE, EM FEVEREIRO DE 2021, O STJ DECIDIU QUE:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º
29
10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.497/2017 E ANTES
DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.964/2019. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA. ORDEM
CONCEDIDA. CPF: 338.330.888-00
HABEAS CORPUS Nº 525.249 – RS
É certo que a Lei n. 13.964/2019 alterou a redação da Lei de Crimes Hediondos, de

modo que, atualmente, se considera equiparado a hediondo o crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003.
4. Embora o crime ora em análise tenha sido praticado antes da vigência da Lei n.º
13.964/2019, cabe destacar que a alteração na redação da Lei de Crimes Hediondos
apenas reforça o entendimento ora afirmado, no sentido da natureza não hedionda
do porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou
qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.
LOGO, HÁ QUE SE ACOMPANHAR AS DECISÕES DO STJ PARA EVENTUAL UNIFICAÇÃO

DE ENTENDIMENTOS.
PARA FINS DE PROVA SEGUIR O ÚLTIMO POSICIONAMENTO.
5. DOS CRIMES CONTRA A VIDA
5.1 HOMICÍDIO
Homicídio é a injusta morte de uma pessoa praticada por outrem. Nosso CP

prevê várias modalidades do crime:
• Homicídio doloso simples;
• Homicídio doloso privilegiado;

30
• Homicídio doloso qualificado;
• Homicídio culposo;
• Homicídio culposo majorado;

CPF: 338.330.888-00
• Homicídio doloso majorado.
5.1.1 HOMICÍDIO SIMPLES
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Objeto jurídico – O que se busca proteger é a vida humana extrauterina, que

é marcada pelo início do parto. A doutrina diverge quanto ao momento do começo do
parto, mas prevalece ter como limite mínimo o instante marcado pelas dores das
contrações expulsivas, com o rompimento do saco amniótico.
“Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas

em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se
mostra necessário que o nascituro tenha respirado para
configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem
nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser
nascente. STJ. 5ª Turma. HC 228998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 23/10/2012.”
Sujeito ativo – Qualquer pessoa (crime comum). Admite a coautoria e a

participação.
31
Sujeito passivo – Qualquer pessoa com vida. Não é possível o homicídio de
pessoa já morta (configura crime impossível, por impropriedade absoluta do objeto
material - art. 17 do CP).
Elemento subjetivoCPF:
ou voluntariedade – O homicídio simples tem como
338.330.888-00
elemento subjetivo o dolo, podendo ser tanto direto (consciência e vontade de matar
alguém) quanto eventual (assunção do risco de matar).
A intenção de matar é denominada animus necandi ou animus occidendi. Não

é necessária finalidade especial (elemento subjetivo específico), embora o motivo
determinante possa qualificar o delito (ex.: quando praticado com o especial fim de
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, incide a
qualificadora descrita no inciso V do § 2°) ou constituir causa de diminuição de pena.
O crime pode ser praticado por ação, por omissão, por meios diretos e por
meios indiretos.
OBSERVAÇÃO: Trataremos das situações envolvendo mortes no trânsito (“racha” e

embriaguez ao volante) ao analisarmos o Código de Trânsito Brasileiro.
Consumação e tentativa – O crime se consuma com a morte da vítima (crime

material). O conceito de morte pode ser extraído da Lei 9.434/1997 (dispõe sobre a
remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante),
segundo a qual tais procedimentos devem ser precedidos de morte encefálica (art. 3º),
que é a cessação das atividades do tronco cerebral.
A tentativa é admissível, já que o crime é plurissubsistente e pode ser

fracionado em diversos atos. Ocorrerá nas hipóteses em que o agente inicia a conduta
visando a morte da vítima, mas não atinge o objetivo por circunstâncias alheias à sua
vontade (ex.: agente desfere golpes de faca contra o ofendido, mas é impedido de
prosseguir por terceiro, evitando-se a morte).
5.1.2 HOMICÍDIO “PRIVILEGIADO”

32
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de

CPF:
relevante 338.330.888-00
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
A figura prevista no § 1º do art. 121 é costumeiramente chamada de homicídio

“privilegiado”, expressão que utilizaremos abaixo. Contudo, tenha em mente que,
tecnicamente, trata-se de uma causa de diminuição de pena.
Três hipóteses permitem o seu reconhecimento: relevante valor social,

relevante valor moral e prática do crime sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima.
Vamos examiná-las mais detidamente:
→ Relevante valor social ou moral - Embora o homicídio seja um crime

bastante grave, em tais casos é possível dizer que há certa “nobreza” na motivação do
agente. Isso não afasta o delito, mas permite a redução da pena. Diferenciam-se porque
o valor social se refere a interesses da coletividade (ex.: matar o traidor da pátria, matar
um traficante que prejudica a comunidade etc.), enquanto o valor moral diz respeito a
interesses individuais (ex.: matar o estuprador da filha; matar um parente gravemente
enfermo, atendendo seu pedido, para abreviar um sofrimento insuportável – eutanásia,
etc.).
OBSERVAÇÃO: O homicídio eutanásico é, inclusive, exemplo de homicídio atenuado

elencado na exposição de motivos do Código Penal.
Aproveitando o ensejo, qual a diferença entre eutanásia, ortotanásia e

distanásia?
33
É a morte piedosa, sem sofrimento, por relevante valor moral.
Antecipa-se a morte para evitar maiores sofrimentos, por motivo de
compaixão. Configura homicídio, podendo ser privilegiado. Pode
ocorrer de forma ativa, quando presentes atos positivos com o fim de
Eutanásia CPF: 338.330.888-00
matar alguém (ex.: ministrar medicamento letal) ou de forma passiva,
que se dá com a omissão de tratamento ou de qualquer meio capaz de
prolongar a vida humana já comprometida, acelerando o processo da
morte (ex.: deixar de alimentar o enfermo).
É a eutanásia por omissão, apenas cometida pelo médico que deixa de

prolongar o inevitável processo de morte do paciente, por meios
Ortotanásia artificiais, que poderiam protrair aquela situação fática. A situação em

que ocorre a ortotanásia, o doente já se encontra em processo natural
de morte, processo este que recebe uma contribuição do médico no
sentido de deixar que esse estado se desenvolva no seu curso natural.
Apenas o médico pode realizar a ortotanásia. Entende-se que o médico

não está obrigado a prolongar o processo de morte do paciente, por
meios artificiais, sem que este tenha requerido que o médico assim
agisse. A ortotanásia, para grande parte da doutrina, é conduta atípica
frente ao Código Penal, vez que não é causa de morte da pessoa, pois
o processo de morte já está instalado. Ex.: não reanimação de paciente
em estado de coma profundo e irreversível.
Obs. Enquanto na eutanásia passiva o agente deixa de empregar

medidas que eram indicadas para tratar o paciente, na ortotanásia não
há mais a possibilidade de cura, adotando-se apenas procedimentos
para trazer conforto ao doente sem cura. No âmbito médico, o
procedimento é considerado ético, sendo objeto da Resolução n.
1805/2006, editada pelo Conselho Federal de Medicina.
Chama-se de distanásia o prolongamento artificial do processo de

34
morte, com sofrimento do doente. É uma ocasião em que se prolonga
a agonia, artificialmente, mesmo que os conhecimentos médicos, no
momento, não prevejam possibilidade de cura ou de melhora. É
expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela
CPF:
tecnologia, sem 338.330.888-00
a devida atenção em relação ao ser humano. Ao invés
Distanásia de se permitir ao paciente uma morte natural, prolonga-se sua agonia,
sem que nem o paciente nem a equipe médica tenham reais
expectativas de sucesso ou de uma qualidade de vida melhor para o
paciente. Conforme Maria Helena Diniz, "trata-se do prolongamento
exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não
visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte. Evidentemente,
não configura crime”.
→ Domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da

vítima - Para a configuração desta causa de diminuição, exige-se que o agente esteja sob
o domínio de violenta emoção, ou seja, absorvido por sentimento de elevada
intensidade. A emoção não deve ser leve e passageira. Além disso, o crime deve ser
precedido de injusta provocação da vítima, que pode ser tanto física (ex.: desferir um
tapa) quanto verbal (ex.: xingamentos ou humilhações), dirigida contra o próprio agente
ou contra terceiro (ex.: contra a mãe).
A provocação justa não permite diminuição da pena (ex.: terceiro guincha o

veículo do agente parado em local proibido).
Por fim, o crime deve ser praticado logo em seguida à provocação, isto é, deve
haver uma relação de imediatidade (não é um critério com precisão matemática).
OBSERVAÇÃO: nos termos do artigo 65, III, “c”, última parte, do Código Penal, é
circunstância atenuante o fato de ter o agente cometido o crime “sob a influência de 35
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”. Para configuração da atenuante,
basta que a infração tenha sido praticada sob a influência da violenta emoção, não
sendo preciso o domínio da emoção violenta. Além disso, a relação de imediatidade
entre a provocação da vítimaCPF:
e a reação do agente, exigida na causa de diminuição de
338.330.888-00
pena, não aparece na atenuante.
Presentes os requisitos do homicídio privilegiado, a redução de pena é

obrigatória ou facultativa?
Embora a lei mencione que o juiz “poderá” reduzir a pena, a redução é

obrigatória. Cabe ao juiz dosar o montante da redução (1/6 a 1/3), considerando o caso
concreto (isto é, a natureza do valor social ou moral que motivou o delito, ou a
intensidade da violenta emoção e da provocação injusta).
As causas de diminuição se comunicam aos coautores e partícipes?
Não, pois não são elementares típicas e têm natureza subjetiva (Art. 30 – “não
se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime”). Nada impede que cada um dos agentes seja beneficiado pela
redução, mas por conta da sua motivação própria.
OBSERVAÇÃO: No procedimento do Tribunal do Júri, tendo em vista a observância do

princípio da plenitude de defesa, as teses benéficas ao acusado devem,
obrigatoriamente, ser quesitadas antes das qualificadoras e das causas de aumento de
pena. Desta maneira, reconhecida pelos jurados a existência de homicídio privilegiado,
estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais
qualificadoras de natureza subjetiva.
5.1.3 HOMICÍDIO QUALIFICADO

36
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I) mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe
O inciso I traz o homicídio qualificado por motivo torpe. Motivo torpe é aquele
CPF: 338.330.888-00
ignóbil, que gera repulsa. Trata-se de qualificadora de ordem subjetiva.
Observe que o legislador forneceu um exemplo de motivo torpe (“mediante

paga ou promessa de recompensa”) seguido de uma expressão genérica (“ou por outro
motivo torpe”), permitindo a interpretação analógica. Outros exemplos de motivação
torpe são: inadimplemento de dívida de drogas; eliminar o candidato rival para ficar com
a vaga em concurso público etc.
Mediante paga ou promessa de recompensa
É o chamado homicídio mercenário. Na paga de recompensa, o prêmio já foi

recebido pelo agente, enquanto na promessa há a expectativa de recebimento futuro.
Trata-se de crime de concurso necessário (também chamado crime de concurso não
eventual ou crime bilateral), sendo necessária a presença de pelo menos duas pessoas:
quem paga ou promete a recompensa e quem a recebe ou espera recebê-la.
Para a configuração da qualificadora, não é necessário o efetivo recebimento.
A recompensa precisa ter natureza econômica? Há duas correntes:
a) Pode ser qualquer vantagem. Ex.: favores sexuais, promessa

de um casamento futuro, etc. (Damásio).
b) Deve ser vantagem econômica. É o entendimento majoritário.

(Bitencourt, Mirabete, Hungria). Mas perceba, na prática essa
discussão é inócua, pois como o inciso encerra forma de
interpretação analógica, se a vantagem tiver outra natureza,
poderá configurar outro motivo torpe.
A qualificadora se comunica ao mandante? Tema polêmico.
a) Sim, pois a qualificadora é uma circunstância elementar do 37

crime. Como tal, comunica-se aos comparsas, ainda que de
caráter subjetivo, conforme art. 30 do CP (Mirabete). Nesse
sentido: “Nos termos da jurisprudência desta Corte, no
homicídio
CPF: mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de
338.330.888-00
recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao
mandante e ao executor” (STJ, REsp 1262706 / MG, Rel. Min.
Reynaldo da Fonseca, 5ª T., j. 22/11/2016, v.u.)
b) Não, pois a qualificadora não é uma elementar do crime, mas

sim simples circunstância de caráter subjetivo, não se
comunicando ao mandante de crime (Bitencourt). Adotando
essa orientação: “Não obstante a paga ou a promessa de
recompensa seja circunstância acidental do delito de homicídio,
de caráter pessoal e, portanto, incomunicável automaticamente
a coautores do homicídio, não há óbice a que tal circunstância se
comunique entre o mandante e o executor do crime, caso o
motivo que levou o mandante a empreitar o óbito alheio seja

torpe, desprezível ou repugnante” (STJ, REsp 1209852 / PR, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 15/12/2015, v.u.).
II) por motivo fútil
É o motivo insignificante, banal, sem importância. Ex.: matar alguém porque

não disse “bom dia” ou porque não quis vender fiado. Trata-se de qualificadora de
ordem subjetiva.
Entende-se que, para incidir a qualificadora, a futilidade deve ser direta ou

imediata. Não se caracteriza o motivo fútil, por conseguinte, se a futilidade for indireta
ou mediata, ou seja, se a desavença começou por uma razão banal, mas evoluiu para
troca de ofensas e agressões entre o agente e a vítima. Ex.: agente fica nervoso por causa
de uma buzinada no trânsito. Começa a discutir com o outro motorista. Os dois
começam a se xingar, descem do carro e os impropérios evoluem para troca de socos.
Então, o agente saca uma arma e mata o outro.
38
“Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois

ocorreu uma briga e, no contexto desta, houve o homicídio, tal
CPF: 338.330.888-00
circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil. Vale
ressaltar, no entanto, que a discussão anterior entre vítima e
autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do
motivo fútil. Assim, é preciso verificar a situação no caso
concreto”. (STJ. 5ª Turma. AgRg no Resp 1113364-PE, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/08/2013).
O ciúme funciona como qualificadora (motivo fútil ou torpe) ou como causa de

diminuição de pena (relevante valor moral)?
O tema é controvertido. Prevalece que pode configurar qualquer uma das

hipóteses, a depender do caso concreto. Há diversos julgados do STJ nesse sentido:
“Na linha dos precedentes desta Corte, ‘o sentimento de ciúme

pode tanto inserir-se na qualificadora do inciso I ou II do § 2º, ou
mesmo no privilégio do § 1º, ambos do art. 121 do CP, análise
feita concretamente, caso a caso (...)’” (STJ, Resp 1415502 / MG,
Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 15/12/2016, v.u.).
E ainda, reconhecendo que cabe ao conselho de sentença tal análise em cada

caso:
“Ausente qualquer fundamentação idônea para o afastamento 39

da qualificadora e havendo pertinência entre ela e as provas dos
autos, cabe ao conselho de sentença decidir se o crime foi
motivado por ciúmes e se, no caso concreto, esse sentimento
constitui
CPF:o motivo torpe que qualifica o crime de homicídio” (STJ,
338.330.888-00
HC 255974 / MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T. j.
01/09/2016).
A vingança configura motivo torpe ou fútil?
Assim como o ciúme, pode configurar tanto a qualificadora do motivo torpe ou

fútil quanto a causa de diminuição de pena do relevante valor moral ou social. Depende
do caso concreto. Exemplo: o agente pode tanto se vingar de alguém que estuprou a
filha (relevante valor moral) quanto se vingar de um traficante rival que dominou seu
ponto de venda de drogas (motivo torpe).
Falta de motivo é motivo fútil?
Prevalece que não. É difícil conceber a prática de um homicídio

verdadeiramente sem motivo. Ainda que a razão jamais venha a ser conhecida, algo na
mente do agente o impulsionou a tirar a vida da outra pessoa (mesmo que seja o simples
prazer de matar). De todo modo, para configuração da qualificadora, é preciso que a
motivação fique demonstrada nos autos (devendo inclusive constar expressamente na
denúncia), não sendo possível reconhecer automaticamente a ausência de motivo como
motivo fútil. O princípio da reserva legal não admite interpretação diversa. (Bitencourt,
Delmanto, Nucci, entre outros). No mesmo sentido:
“Na hipótese em apreço, a incidência da qualificadora prevista

no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, é manifestamente
descabida, porquanto motivo fútil não se confunde com
ausência de motivos, de tal sorte que se o crime for praticado
40
sem nenhuma razão, o agente somente poderá ser denunciado
por homicídio simples (Precedentes STJ)” (STJ, HC 152548 / MG,
Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 22/02/2011, v.u.).
CPF: 338.330.888-00
Há posição contrária, afirmando que não faria sentido punir mais gravemente
o homicídio praticado por motivo fútil e de forma mais branda o homicídio praticado
sem motivo.
A qualificadora do motivo fútil é compatível com o dolo eventual?
CUIDADO. O STJ se divide quanto ao tema:
a) O fato de o réu ter assumido o risco de produzir o resultado

morte (dolo eventual), não exclui a possibilidade de o crime ter
sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente,
direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a

conduta. (STJ. 5ª Turma. Resp 912.904/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 06/03/2012. STJ. 6ª Turma. Resp 1601276/RJ, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/06/2017). O dolo
eventual e o motivo fútil são figuras penais diversas e, em tese,
compatíveis, ou seja, elas não se excluem: um é elemento
subjetivo do tipo, enquanto a outra, circunstância que se
relaciona com a ação nuclear de matar alguém, tornando o tipo
qualificado.
b) A qualificadora de motivo fútil é incompatível com o dolo

eventual, tendo em vista a ausência do elemento volitivo. (STJ.
6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para
acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/4/2016. Info
583).
41
OBSERVAÇÃO: “Não incide a qualificadora de motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP), na
hipótese de homicídio supostamente praticado por agente que disputava “racha”,
quando o veículo por ele conduzido – em razão de choque com outro automóvel
CPF:
também participante do “racha” 338.330.888-00
– tenha atingido o veículo da vítima, terceiro estranho
à disputa automobilística. Motivo fútil corresponde a uma reação desproporcional do
agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso de “racha”, tendo em conta que a
vítima (acidente automobilístico) era um terceiro, estranho à disputa, não é possível
considerar a presença da qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve
uma reação do agente a uma ação ou omissão da vítima. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
19/4/2016”.
OBSERVAÇÃO: Prevalece que o motivo não pode ser fútil e torpe ao mesmo tempo.
III) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum
O homicídio também é qualificado quando praticado por meio insidioso

(dissimulado), cruel (atroz) ou de que possa resultar perigo comum (atingir um número
indeterminado de pessoas).
O legislador fornece como exemplos o emprego de veneno, fogo, explosivo,

asfixia e tortura, permitindo, ao final, a interpretação analógica, para abranger outras
hipóteses semelhantes.
Veneno – Existem substâncias que são venenosas por si (ex.: cianureto,

“chumbinho”), enquanto outras assumem tal qualidade em razão das características do
organismo da vítima e da forma como administradas (ex.: glicose em quantidades
elevadas para diabéticos; remédios em super dosagem). Nestes casos, é possível o
reconhecimento da qualificadora. 42
O homicídio praticado mediante o emprego de veneno é denominado
venefício.
Há o entendimento de que, para

CPF: incidir a qualificadora atinente ao emprego de
338.330.888-00
veneno (enquanto meio insidioso), é preciso que a substância seja ministrada de forma
velada no organismo da vítima. Se o agente, mediante violência ou grave ameaça,
obrigar a vítima a consumir o veneno, é possível o reconhecimento de outro meio cruel
ou recurso que dificultou a defesa da vítima.
Asfixia – É a supressão da função respiratória, podendo ter causa mecânica ou

tóxica.
Causas mecânicas:
Aperto do pescoço da vítima, utilizando o agente de seu

a) esganadura
próprio corpo (mãos, braços ou pernas).
Aperto do pescoço com algum instrumento (fio, corda,

b) estrangulamento
tecido etc.), valendo-se o agente de sua própria força.
Compressão do pescoço com o uso de corda ou algo

c) enforcamento
similar, usando o peso da vítima e a força da gravidade.
d) sufocação direta Impedimento da respiração pela oclusão das vias aéreas.
Supressão do funcionamento da musculatura

e) sufocação indireta ou
responsável pela respiração (ex.: colocar peso sobre o
imprensamento
tórax da vítima).
43
Impedimento da respiração devido à aspiração de
f) afogamento
substância líquida.
Supressão
CPF: da respiração devido
338.330.888-00 à penetração de
g) soterramento
substância sólida nas vias aéreas.
Causas tóxicas:
a) gazes asfixiantes;
b) confinamento (asfixia por rarefação).
Tortura – A Lei 9.455/1997, ao punir o crime de tortura, contempla a figura

qualificada pela morte da vítima, cominando-lhe pena de reclusão, de 8 a 16 anos (art.
1º, § 3º, 2ª parte).
Qual a diferença entre homicídio qualificado pela tortura e tortura qualificada

pela morte?
No homicídio qualificado, a intenção do agente é eliminar a vítima por meio da

tortura. Ou seja, o agente quer matar a vítima, mas deseja que ela passe por um intenso
sofrimento antes de morrer. Já na hipótese da Lei 9.455/1997, a intenção do agente é
torturar a vítima (por exemplo, para obter a sua confissão), vindo a lhe causar
culposamente a morte (crime preterdoloso).
A reiteração de golpes configura meio cruel?
Sim, é considerado meio cruel se causar intenso sofrimento à vítima. Caso a

vítima venha a morrer já no primeiro golpe, os subsequentes não poderão ser
considerados meio cruel. 44
“O fato de o agente ter praticado o crime com reiteração de

golpesCPF:
na vítima, ao menos em princípio e para fins de
338.330.888-00
pronúncia, é circunstância indiciária do “meio cruel”, previsto no
art. 121, § 2º, III, do CP. STJ”. 6ª Turma. Resp 1241987-PR, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/2/2014.
Meio de que possa resultar perigo comum – É aquele que pode atingir um
número indefinido de pessoas (ex.: incêndio, explosão). Chamado homicídio
catastrófico.
IV) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte

ou torne impossível a defesa do ofendido
Traição – É o ataque desleal, que contraria as expectativas da vítima. Ex.: após

briga, o agente finge ter feito as pazes com a vítima e, quando esta “abaixa a guarda”, é
alvejada.
Emboscada – É a chamada tocaia. O agente permanece à espreita, esperando

a vítima chegar para pegá-la desprevenida.
Dissimulação – É a ocultação da verdadeira intenção do agente, com o objetivo

de atingir a vítima desprevenida, indefesa.
Recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima – Nesta fórmula

genérica, podem ser incluídas outras hipóteses em que o agente atua de forma a mitigar
a possibilidade de reação do ofendido. Ex.: surpresa, ataque contra pessoa dormindo
45
etc.
OBSERVAÇÃO: Premeditação – O crime premeditado (previamente calculado) se

contrapõe ao crime de ímpeto (praticado de forma irrefletida, no calor dos
acontecimentos). A premeditação,
CPF:por si, não qualifica o crime, mas pode configurar
338.330.888-00
outras qualificadoras, como a emboscada.
OBSERVAÇÃO: A 2ª Turma do STF já decidiu que em se tratando de crime de trânsito,

cujo elemento subjetivo foi classificado como dolo eventual, não há compatibilidade
com a qualificadora do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada, dissimulação). Para a corte,
para que incida a qualificadora da surpresa é indispensável que fique provado que o
agente teve a vontade de surpreender a vítima, impedindo ou dificultando que ela se
defendesse. STF. 2ª Turma. HC 111442/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
28/8/2012.
V) para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
O dispositivo traz, na 1ª parte, a conexão teleológica, na qual o agente elimina

a vítima para garantir a execução de outro delito futuro (ex.: matar o segurança de um
mercado para subtrair o dinheiro guardado no cofre).
Em seguida, prevê a conexão consequencial, na qual o homicídio é cometido

para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime cometido no
passado, que pode ser de própria autoria ou de terceiro. Vejamos os exemplos abaixo:
a) a ocultação de outro crime – o agente busca que o próprio

crime cometido no passado não seja descoberto. Ex.: elimina
auditor que descobriu a existência de desvio de dinheiro da
empresa;
b) a impunidade de outro crime – o agente busca que a autoria

46
do crime passado não seja descoberta. Ex.: mata a única
testemunha presencial de outro homicídio;
c) a vantagem de outro crime – o agente busca garantir o

produto/proveito do crime passado. Ex.: mata o comparsa de
CPF: 338.330.888-00
roubo a banco para se apropriar do dinheiro.
OBSERVAÇÃO: Se o crime é praticado para assegurar a execução, ocultação, impunidade

ou vantagem de uma contravenção penal, não incide a qualificadora. Conforme o caso,
pode o motivo ser considerado fútil ou torpe.
Garantir a impunidade de outro

crime (passado)
Garantir a ocultação
Consequencial
de outro crime (passado)
Conexão com Garantir a vantagem
outro crime de outro crime (passado)
47
Garantir a execução
Teleológica
de outro crime (futuro)
CPF: 338.330.888-00
VI) contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (feminicídio)
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino

quando o crime envolve:
I – violência doméstica e familiar;
II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
A Lei 13.104, de 9 de março de 2015, incluiu o denominado feminicídio como

qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2o, do CP), além de prever três causas
de aumento de pena específicas para esta figura (§ 7o). Além disso, acrescentou o
feminicídio ao rol de crimes hediondos (art. 1º, I, da Lei 8.072/1990).
Feminicídio e femicídio não se confundem. Ambos caracterizam o homicídio,

mas enquanto aquele se baseia em razão da condição do sexo feminino, este consiste
em qualquer homicídio contra mulher. Assim, nem todo homicídio praticado contra
mulher é feminicídio.
O feminicídio é um novo crime?
Não! O feminicídio é uma qualificadora do homicídio.
Sujeito passivo do feminicídio – Deve ser mulher. Não se configura o feminicídio

se a vítima for homem, mesmo que se trate de relação homoafetiva.
48
E se a vítima for transexual?
Entendemos que, se houver a retificação do gênero no registro civil, incide a

qualificadora. Do contrário, não.
CPF: 338.330.888-00
O que se entende por razões da condição de sexo feminino?
O significado é trazido no § 2o-A, segundo o qual o crime se dá por razões da

condição de sexo feminino quando envolver violência doméstica e familiar ou na
hipótese de menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Violência doméstica e familiar – O conceito está no art. 5º da Lei 11.340/2006:

“Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão
baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico
e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o

espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo
familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade

formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,
unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor

conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação”.
Há posição no sentido de que, para incidir a qualificadora, não basta o crime

ser praticado no ambiente doméstico e familiar (que na verdade deve ser lido como
ambiente doméstico ou familiar) é preciso que o fator determinante seja o gênero 49
feminino. Nessa ótica, se o marido mata a mulher para receber o seguro de vida, não há
feminicídio. Mas se ele a mata porque não aceita que ela trabalhe fora, há feminicídio.
Menosprezo à condição de mulher – Refere-se ao menoscabo, ao sentimento

CPF:
de superioridade que o agente 338.330.888-00
pensa ter em relação à vítima, pelo fato de esta ser
mulher. Para o agressor, a ofendida é inferior, por ser do sexo feminino.
Discriminação à condição de mulher – “Toda distinção, exclusão ou restrição

baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o
reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado
civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer
outro campo” (art. 1º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres, da Assembleia Geral das Nações Unidas de 1979,
promulgada no Brasil pelo Decreto 4.377/2002).
O feminicídio é uma qualificadora de natureza objetiva ou subjetiva?
Não obstante a inequívoca e necessária política de repressão à violência

doméstica, que foi determinante para a criação da figura penal qualificada do
feminicídio, a redação do dispositivo provocou sérios problemas de hermenêutica e
acirrada discussão doutrinária a respeito na natureza objetiva ou subjetiva da
qualificadora. Em que pese tal conceituação possa parecer, à primeira vista, meramente
didática, os reflexos no mundo prático são muitos, tendo em vista que, conforme a
doutrina majoritária, as qualificadoras subjetivas não podem ser cumuladas entre si, e
muito menos com as privilegiadoras (que são sempre de ordem subjetiva).
Na doutrina e na jurisprudência, ainda incipientes, há duas correntes sobre o

tema.
a) É uma qualificadora de natureza subjetiva – A violência de

gênero não é uma forma de execução do crime e sim sua razão
ou seu motivo (Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini). Desta forma,
50
para os adeptos dessa corrente o feminicídio seria incompatível
com a forma privilegiada do § 1º e impossível de ser reconhecido
concomitantemente com as demais qualificadoras de ordem
subjetiva (motivo torpe e motivo fútil), sob pena de indevido bis
CPF:
in idem. 338.330.888-00
b) Objetiva – Liga-se ao gênero da vítima: ser mulher. Nesse

sentido, afirma Nucci: “O agente não mata a mulher somente
porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa
familiar, prazer, sadismo, enfim, motivos variados, que podem
ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente
relevantes. Não se descarta, por óbvio, a possibilidade de o
homem matar a mulher por questões de misoginia ou violência
doméstica; mesmo assim, a violência doméstica e a misoginia
proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a
mulher, porque esta é fisicamente mais fraca. É o que se chama
de violência de gênero, o que nos parece objetivo – e não
subjetivo. Basta verificar processo por processo de agressão à

mulher: o marido matou a esposa porque se casou com uma
mulher? Não, ele se sente encorajado em matá-la, porque se
sente superior e ela o traiu com outra pessoa”.
Assim, para aqueles que advogam ter essa circunstância caráter

objetivo, é possível a coexistência da qualificadora tanto com o
motivo torpe e fútil quanto com o privilégio.
Na jurisprudência:
“A inclusão da qualificadora agora prevista no art. 121, § 2º,

inciso VI, do CP, não poderá servir apenas como substitutivo das
qualificadoras de motivo torpe ou fútil, que são de natureza
51
subjetiva, sob pena de menosprezar o esforço do legislador. A
Lei 13.104/2015 veio a lume na esteira da doutrina inspiradora
da Lei Maria da Penha, buscando conferir maior proteção à
mulher brasileira, vítima de condições culturais atávicas que lhe
CPF:a 338.330.888-00
impuseram subserviência ao homem. Resgatar a dignidade
perdida ao longo da história da dominação masculina foi a ratio
essendi da nova lei, e o seu sentido teleológico estaria perdido
se fosse simplesmente substituída a torpeza pelo feminicídio.
Ambas as qualificadoras podem coexistir perfeitamente, porque
é diversa a natureza de cada uma: a torpeza continua ligada
umbilicalmente à motivação da ação homicida, e o feminicídio
ocorrerá toda vez que, objetivamente, haja uma agressão à
mulher proveniente de convivência doméstica familiar. 3
Recurso provido.” (Acórdão n.904781, 20150310069727RSE,
Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, Data de
Julgamento: 29/10/2015, Publicado no DJE: 11/11/2015. Pág.:

105).
O STJ parece seguir a mesma posição:
HABEAS CORPUS Nº 440.945 – MG (2018/0059557-0) RELATOR:

MINISTRO NEFI CORDEIRO “No concernente ao pleito de
reconhecimento do bis in idem entre as qualificadoras do motivo
torpe e do feminicídio, tem-se que o Tribunal de origem
manifestou-se, nos seguintes termos (fls. 530/532):
PRELIMINAR: Como visto, a defesa sustenta, preliminarmente, a
nulidade do julgamento pelo reconhecimento simultâneo das
qualificadoras do feminicídio e do motivo torpe, ao argumento
de que são incompatíveis, configurando bis in idem. Contudo,
razão não lhe assiste. Consoante é cediço, a Lei 13.104/2015
alterou o artigo 121 do CP, incluindo o crime de feminicídio como
uma modalidade qualificada do homicídio, delito tipificado, 52
inclusive, como hediondo. Tais mudanças atuam como uma
resposta à necessidade de providências rígidas e rápidas, em
razão dos altos índices de violência contra a mulher. No caso sub
judice, o acusado ceifou a vida da vítima, sua companheira, na
CPF: 338.330.888-00
residência do casal, sendo reconhecido pelos jurados que o
móvel do delito foi o fato de que “o acusado acreditava que tinha
posse sobre a vítima, a qual manifestou o desejo de pôr fim ao
relacionamento conjugal”. Além disso, o júri reconheceu que “o
crime foi praticado contra o gênero mulher, prevalecendo o
acusado de relações domésticas e familiares” (f. 311 v). Tais
circunstâncias, diversamente do sustentado pela defesa, não
são incompatíveis nem caracterizadoras de bis in idem. Isso
porque, enquanto o motivo torpe está relacionado à razão do
delito, ao que levou o réu a praticar o crime, o reconhecimento
do feminicídio decorreu da ocorrência de violência doméstica e
familiar. Assim, presentes uma qualificadora de cunho subjetivo
(motivo torpe) e outra de cunho objetivo (feminicídio),

circunstâncias de naturezas diversas que coexistem em perfeita
harmonia, não há nulidade a ser declarada. Extrai-se dos autos
que a Corte de origem não reconheceu o alegado bis in idem,
porquanto enquanto o motivo torpe está relacionado à razão do
delito, ao que levou o réu a praticar o crime, o reconhecimento
do feminicídio decorreu da ocorrência de violência doméstica e
familiar. Ressaltou, ainda, que o acusado acreditava que tinha
posse sobre a vítima, a qual manifestou o desejo de pôr fim ao
relacionamento conjugal – motivo torpe, e o crime foi praticado
contra o gênero mulher, prevalecendo o acusado de relações
domésticas e familiares – feminicídio. Dessa forma, tem-se que
o Tribunal a quo decidiu em conformidade com o entendimento
desta Corte superior, porquanto, tratando-se o motivo torpe de
qualificadora de natureza subjetiva, e o feminicídio de
qualificadora objetiva não há se falar em bis in idem no 53
reconhecimento de ambas, de modo que não se vislumbra
ilegalidade no ponto. Destaco que, conforme determina o art.
121, § 2º-A, II, do CP, a qualificadora do homicídio deve ser
reconhecida nos casos em que o delito é cometido em face de
CPF: 338.330.888-00
mulher em violência doméstica e familiar. Assim, o fato de o
paciente valer-se do relacionamento familiar que possuía com a
vítima é aferível de maneira objetiva, e não se confunde com a
circunstância de ter cometido o delito em razão de acreditar que
tinha posse sobre a ofendida, a qual é de natureza subjetiva.
Nesse sentido, cito o seguinte trecho da decisão monocrática
proferida pelo Ministro Felix Fischer, Recuso Especial n.
1.707.113/MG (julgado em 29/11/2017, publicado em
7/12/2017), no qual destacou que considerando as
circunstâncias subjetivas e objetivas, temos a possibilidade de
coexistência entre as qualificadoras do motivo torpe e do
feminicídio. Isso porque a natureza do motivo torpe é subjetiva,
porquanto de caráter pessoal, enquanto o feminicídio possui

natureza objetiva, pois incide nos crimes praticados contra a
mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o
crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar
propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de
análise. Cito, ainda, o seguinte acórdão, julgado pela Quinta
Turma desta Corte superior: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL.
NÃO CONHECIMENTO. [...] HOMICÍDIO. EXCLUSÃO DA
QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. INCOMPATIBILIDADE COM
O FEMINICÍDIO. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DIVERSA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS EM QUESTÃO. ILEGALIDADE NÃO
CARACTERIZADA. 1. Conquanto o § 1º do artigo 413 do Código
de Processo Penal preveja que “a fundamentação da pronúncia
limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência 54
de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o
juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado
e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena”, não há dúvidas de que a decisão que
CPF: 338.330.888-00
submete o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri deve ser
motivada, inclusive no que se refere às qualificadoras do
homicídio, notadamente diante do disposto no artigo 93, inciso
IX, da Constituição Federal, que impõe a fundamentação de
todas as decisões judiciais. 2. No caso dos autos, depreende-se
que as instâncias de origem fundamentaram adequadamente a
preservação das duas circunstâncias qualificadoras do crime de
homicídio atribuído ao recorrente, reportando-se aos
pressupostos fáticos que autorizam a sua apreciação pelo
Tribunal do Júri. 3. As qualificadoras do motivo torpe e do
feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a
primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é
objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação

simultânea. Doutrina. Precedentes. 4. Habeas corpus não
conhecido. (HC 430.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 15/3/2018, Dje 22/3/2018).
Causas de aumento de pena do feminicídio
O § 7o do art. 121, alterado em 2018, contempla quatro causas de aumento

específicas para o feminicídio. No entanto, para a incidência das majorantes enunciadas,
faz-se imprescindível que o agressor tenha ciência das circunstâncias, evitando-se,
assim, a responsabilidade penal objetiva. A pena aumenta-se de 1/3 até metade se o
crime for praticado:
55
I) durante a gestação ou nos 3 meses posteriores ao parto – O
legislador demonstrou especial preocupação com a criança
recém-nascida e de tenra idade, que necessita de maiores
cuidados
CPF:maternos. Ademais, durante a gravidez a mulher
338.330.888-00
encontra-se física e emocionalmente fragilizada em face das
diversas alterações promovidas no seu organismo.
II) contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60

(sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças
degenerativas que acarretem condição limitante ou de
vulnerabilidade física ou mental – O fato de a vítima ser menor
de 14 ou maior de 60 anos já configurava causa de aumento de
pena do homicídio doloso, em montante fixo de 1/3 (art. 121, §
4o, 2ª parte). A Lei 13.104/2015 repetiu o dispositivo, incluindo
o deficiente a Lei 13771/18 as situações vulnerabilidade e
limitação física ou mental.
III - na presença física ou virtual de descendente ou de

ascendente da vítima;
O fundamento da majorante repousa na covardia e frieza do

homicida que pratica o crime na presença dos descendentes e
ascendentes da vítima. Ademais, o legislador demonstrou
preocupação com as consequências psicológicas do delito no
tocante aos familiares da vítima. Como a lei menciona somente
os parentes em linha reta, descendentes (filhos, netos, bisnetos
etc.) e ascendentes (pais, avós, bisavós etc.), entendemos
excluída a causa de aumento se for praticado na presença de
outros familiares, denominados colaterais ou transversais (como
irmãos, tios, sobrinhos ou primos). Atenção para modificação de
2018, que previu a hipótese de presença virtual.
56
IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº
11.340, de 7 de agosto de 2006.
CPF: 338.330.888-00
OBSERVAÇÃO: Quanto ao deficiente, adotamos o conceito trazido no art. 2º do Estatuto
da Pessoa com Deficiência: “Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem
impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual,
em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva
na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
ATENÇÃO! Por se tratar de norma inovadora com previsão de pena mais severa, a nova
figura só terá incidência em relação a fatos ocorridos depois de sua vigência, nos termos
do art. 5º, inc. XL, da CF, e do art. 2º do CP.
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício
da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142,
de 2015)
Com a finalidade de punir mais severamente os crimes praticados contra

pessoas que atuam na área de segurança pública, a Lei 13.142, 06 de julho de 2015,
acrescentou nova qualificadora no crime de homicídio (art. 121, § 2º, inciso VII), além
de outra causa de aumento de pena no crime de lesão corporal (art. 129, § 12). A Lei
8.072/1990 também foi modificada, de modo que o homicídio e a lesão corporal
gravíssima ou seguida de morte, quando praticados nas circunstâncias descritas na Lei
13.142, são considerados hediondos (art. 1º, I, 2ª parte e art. 1º, I-A).
57
Sujeito passivo - Para incidência da qualificadora, o crime deve ser cometido
contra integrante de alguma das instituições nela descritas.
São elas:
CPF: 338.330.888-00
Compreende a Marinha, o Exército e a Aeronáutica (art.

a) Forças Armadas
142 da CF).
Abrange a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a

polícia ferroviária federal, os policiais civis, os policiais
b) Segurança Pública militares e os bombeiros militares (art. 144 da CF). Os

guardas municipais também estão compreendidos no
dispositivo, pois desenvolvem atividade de segurança
pública e foram relacionados no art. 144, estabelecendo o
§ 8º que “os Municípios poderão constituir guardas

municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei”. O Estatuto Geral das
Guardas Municipais é a Lei 13.022/2014.
Incluem-se os envolvidos na execução penal (diretores de

estabelecimentos penais, agentes penitenciários, membros
c) Sistema prisional
da Comissão Técnica de Classificação, do Conselho
Penitenciário etc.).
Foi criada em 2004, para atender necessidades

emergenciais dos Estados em atividades destinadas à
d) Força Nacional de preservação da ordem pública e da incolumidade das
Segurança Pública pessoas e do patrimônio. Sua organização e o
funcionamento encontram-se disciplinados no Decreto n.
5.289/2004. 58
Também estão abrangidos pelo dispositivo o cônjuge, companheiro ou parente

CPF: 338.330.888-00
consanguíneo até terceiro grau das pessoas supra referidas.
ATENÇÃO! Nem todo homicídio praticado contra as pessoas mencionadas configurará a

qualificadora em exame. Além de exigir especial qualidade do sujeito passivo, a
incidência da qualificadora exige que o delito tenha sido cometido contra a vítima no
exercício da função ou em decorrência dela (relação de causalidade).
Ex.: se um policial militar fora de serviço se envolver em uma briga no bar por conta de
discussão envolvendo futebol, não incidirá esta qualificadora. Tal relação de causalidade
também precisa ficar demonstrada quando o ofendido for cônjuge, companheiro ou
parente de alguma das pessoas relacionadas no art. 121, 2º, VII.
ATENÇÃO! Recentemente foi publicada a Lei nº 13.675/2018, que institui o Sistema

Único de Segurança Pública (SUSP) e que também dispõe sobre a Política Nacional de
Segurança Pública e Defesa Social (PNSPDS).
Prevalece que a qualificadora é de natureza subjetiva, pois ligada à motivação

do agente. Contudo, há posição diversa, no sentido de que teria natureza objetiva.
VIII - com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:
O dispositivo, vetado pelo presidente da República, teve seu veto derrubado pelo
Congresso Nacional.
O Decreto federal nº 10.030/19 define arma de fogo como "arma que arremessa 59
projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um
propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a
função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade
ao projétil". Tal conceito é completado pelo artigo 2º, I, II e III, do Decreto federal nº
CPF: 338.330.888-00
9.847/17, o qual elencou as armas de uso permitido, restrito e proibido.
Trata-se de normal penal em branco, isto é, que necessita de complemento

normativo para saber quais armas de fogo se adequam ao conceito de uso restrito ou
proibido. A definição encontra-se no art. 3º, parágrafo único, do Anexo I do Decreto
10.030/19:
Art. 3º (…).
Parágrafo único. Para fins do disposto neste Regulamento, considera-se:
II – arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas, de qualquer tipo

ou calibre, semiautomáticas ou de repetição que sejam:
a) não portáteis;
b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na

saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil
seiscentos e vinte joules; ou
c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição

comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas
libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules”.
III – arma de fogo de uso proibido:
a) as armas de fogo classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados

internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; e
b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos.
60
Do homicídio qualificado e dolo eventual
Embora não seja pacífico, há precedentes no sentido de que as qualificadoras

CPF: 338.330.888-00
do homicídio, em princípio, são compatíveis com o dolo eventual. Confira:
“1. São compatíveis, em princípio, o dolo eventual e as

qualificadoras do homicídio. É penalmente aceitável que, por
motivo torpe, fútil, etc., assuma-se o risco de produzir o
resultado. 2. A valoração dos motivos é feita objetivamente; de
igual sorte, os meios e os modos. Portanto estão motivos, meios
e modos cobertos também pelo dolo eventual. 3. Inexistência,
na hipótese, de antinomia entre o dolo eventual e as
qualificadoras do motivo torpe e de recurso que dificultou a
defesa das vítimas” (STJ, HC 58423 / DF, Rel. Min. Nilson Naves,
6ª T., j. 24/04/2007).
Na mesma esteira, há forte entendimento jurisprudencial no sentido de que a

qualificadora do motivo fútil é compatível com o dolo eventual:
“Não há incompatibilidade na coexistência da qualificadora do

motivo fútil com o dolo eventual em caso de homicídio causado
após pequeno desentendimento entre agressor e agredido.
Precedentes do STJ e STF” (STJ, REsp 1601276 / RJ, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 13/06/2017).
AUSAS DE AUMENTO DE PENA DO HOMICÍDIO DOLOSO 61

Aumento de pena
§ 4o (...) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3

se o crime
CPF: é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de
338.330.888-00
60 anos.
São causas de aumento de pena incluídas, respectivamente, pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) e pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).
Aplicam-se a todas as hipóteses de homicídio doloso (simples, privilegiado e
qualificado), à exceção do feminicídio, para o qual há previsão específica (art. 121, § 7 o
II).
Adota-se a teoria da atividade, considerando-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º do
CP). Portanto, se o agente praticar a conduta contra vítima menor de 14 anos e a morte
ocorrer após o ofendido completar tal idade, incidirá o aumento. Por outro lado, isso
não ocorrerá se a conduta for praticada antes de a vítima atingir 60 anos, mas sobrevier
o óbito depois de ultrapassada esta idade.
Como o dispositivo fala em pessoa menor de 14 anos, não há o aumento se o

crime for praticado no dia em que a vítima completa tal idade. Quanto ao idoso,
exigindo-se que o ofendido seja maior de 60 anos, somente haverá o aumento se a
vítima tiver ultrapassado essa idade.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO HOMICÍDIO DOLOSO – CRIME PRATICADO POR

MILÍCIA PRIVADA OU GRUPO DE EXTERMÍNIO
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for

praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de
62
serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A Lei 12.720/2012 introduziu o § 6º no art. 121, prevendo causa de aumento

CPF: 338.330.888-00
de pena para o homicídio doloso (simples, privilegiado ou qualificado), de 1/3 até
metade, se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de
serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. Coube à doutrina a definição dessas
novas modalidades de associações. Vejamos.
Milícia privada – Associação de pessoas (civis ou não) que, valendo-se da

desídia do Poder Público e a pretexto de restabelecer a ordem e garantir a segurança
em determinada localidade, geralmente as mais carentes, passa a controlá-la
coativamente, para “restaurar a paz”.
Grupo de extermínio – Reunião de pessoas, civis ou não, que tem por finalidade
eliminar a vida de outros indivíduos, por qualquer razão, mas geralmente atuam na
ausência do Poder Público e objetivam a chacina de pessoas supostamente etiquetadas
como à margem da sociedade ou tidas como perigosas. São matadores ou justiceiros. O

homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio é crime hediondo (art.
1º, I, 1ª parte, da Lei 8.072/1990).
Número mínimo de integrantes – O texto da lei é silente. Há três posições

sobre o tema.
1) o número de agentes deve coincidir com o da associação

criminosa do art. 288 do CP, ou seja, o grupo deve ser composto
por três ou mais pessoas.
2) em sentido contrário, defende Nucci a necessidade de apenas

dois agentes: “parece-nos razoável supor que esse mínimo se
circunscreva a duas pessoas, quantidade suficiente para
constituir uma milícia. Sugerir três ou quatro (ou até mais do que
isso) seria puramente arbitrário, já que dois indivíduos são 63
suficientes para formar um grupo, embora pequeno”.
3) o número de agentes deve se alinhar ao conceito de

organização criminosa da lei 12.850/13, assim, o grupo deve ser
CPF:
composto por,338.330.888-00
no mínimo, quatro pessoas.
OBSERVAÇÃO: A lei 8.072/90 não foi alterada e não abrange, no rol dos crimes
hediondos, o homicídio simples praticado por milícia privada (em que pese ser
altamente improvável que um homicídio com esses predicados não apresente, no caso
concreto, nenhuma outra qualificadora e seja julgado como simples).
5.1.4 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO
Estudamos o homicídio privilegiado e o homicídio qualificado. Indaga-se: o

homicídio pode ser privilegiado e qualificado ao mesmo tempo?
Sim, desde que haja compatibilidade lógica entre tais figuras.
As hipóteses de homicídio privilegiado são todas de natureza subjetiva

(referem-se a aspectos de ordem pessoal, individual). Já as qualificadoras podem ser
tanto de natureza subjetiva (referem-se a aspectos de ordem pessoal) quanto de
natureza objetiva (referem-se aos meios ou ao modo de execução do crime).
Logo, o homicídio pode ser privilegiado-qualificado se a qualificadora tiver

natureza objetiva.
De fato, é logicamente impossível visualizar um homicídio praticado, ao mesmo

tempo, por motivo torpe e por motivo de relevante valor moral. Por outro lado, nada 64
impede, por exemplo, que o crime tenha sido cometido por relevante valor moral
mediante recurso que dificultou a defesa da vítima (ex.: agente faz tocaia para matar o
estuprador da filha). Confira o quadro abaixo:
CPF: 338.330.888-00
Homicídio Homicídio
Natureza Compatível
Qualificado “privilegiado”
paga ou promessa de
Relevante valor moral
Subjetiva recompensa, ou por outro NÃO
motivo torpe (I) (natureza subjetiva)
Subjetiva motivo fútil (II) NÃO
para assegurar a execução, a

Subjetiva ocultação, a impunidade ou Relevante valor social NÃO
vantagem de outro crime (V)
(natureza subjetiva)
contra autoridade ou agente de

Subjetiva segurança pública em razão da NÃO
função ou parentes (VII)*
Domínio de violenta
contra a mulher por razões da emoção logo em seguida
Objetiva SIM
condição de sexo feminino (VI)* a injusta provocação da
vítima
emprego de veneno, fogo,

(natureza subjetiva)
explosivo, asfixia, tortura ou
Objetiva outro meio insidioso ou cruel, ou SIM
de que possa resultar perigo 65
comum (III)
à traição, de emboscada, ou
mediante dissimulação ou outro
CPF: 338.330.888-00
Objetiva recurso que dificulte ou torne SIM
impossível a defesa do ofendido
(IV)
com emprego de arma de fogo

Objetiva SIM
de uso restrito ou proibido (VIII)
* já vimos que há controvérsia sobre a natureza ser objetiva ou subjetiva.
5.1.5 HOMICÍDIO E HEDIONDEZ
Em que hipóteses o homicídio é crime hediondo?
O homicídio simples (art. 121) somente é hediondo quando praticado em

atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente.
O homicídio qualificado é hediondo em todas as suas modalidades.
O homicídio privilegiado-qualificado é crime hediondo?
Prevalece que não. O rol da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) é taxativo
e nele está previsto o homicídio qualificado (art. 1º, I, 2ª parte), mas não o privilegiado-
qualificado.
5.1.6 HOMICÍDIO CULPOSO
Homicídio culposo
66
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.

CPF: 338.330.888-00
O homicídio culposo decorre da violação do dever de cuidado objetivo. Resulta

de imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II, do CP). O agente, com sua conduta,
provoca o resultado lesivo morte, que lhe é previsto (quando a culpa é consciente) ou
previsível (culpa inconsciente), porém, jamais por ele aceito.
A imprudência é a precipitação ou afoiteza, o agente age sem os cuidados que

o caso requer; negligência é a culpa negativa, ou seja, é deixar de fazer aquilo que a
cautela recomendava; imperícia é a falta de aptidão técnica para o exercício da arte ou
profissão, ou seja, é a culpa profissional. Em que pese o agente esteja autorizado a
exercê-la, não possui os conhecimentos teóricos e práticos para tanto.
“É possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no

art. 121, § 4º, do CP no caso de homicídio culposo cometido por
médico e decorrente do descumprimento de regra técnica no
exercício da profissão. Nessa situação, não há que se falar em
bis in idem”. STJ. 5ª Turma. HC 181847-MS, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, Rel. para acórdão Min. Campos Marques
(Desembargador convocado do TJ/PR), julgado em 4/4/2013
(Info 520).
OBSERVAÇÃO: Se o homicídio culposo for cometido na condução de veículo automotor,

não se aplica o Código Penal, mas sim o Código de Trânsito Brasileiro (art. 302 da Lei
9.503/1997), que é lei especial. Na prática, a quase totalidade dos homicídios culposos
ocorre justamente no trânsito, aplicando-se o CTB.
67
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DO HOMICÍDIO CULPOSO
CPF:
Aumento 338.330.888-00
de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3, se o

crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão,
arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro
à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou
foge para evitar prisão em flagrante. (...)
a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou

ofício - É controvertida na doutrina e na jurisprudência a aplicabilidade desta causa de
aumento. Há duas correntes:
- Inaplicável, pois configura bis in idem. Afinal, a inobservância

de regra técnica de profissão, arte ou ofício é justamente o que
caracteriza a culpa por imperícia, permitindo a punição do
agente pelo homicídio culposo.
- Aplicável. Incide a causa de aumento quando o agente conhece

determinada regra técnica, mas deixa de observá-la, causando a
morte da vítima. Já na imperícia, o agente sequer detém o
conhecimento técnico ou habilidade necessários para o ato.
→ Em provas de múltipla escolha, responder de acordo com o

texto da lei.
b) se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima - Aplica-se a causa

de aumento se o agente não observa o dever de solidariedade humana, deixando de
socorrer a vítima.
O termo socorro inclui tanto aquele oferecido pessoalmente pelo agente (ex.: 68
conduzir a vítima ao hospital), como também o prestado mediatamente (ex.: acionar o
corpo de bombeiros).
Pelo princípio da especialidade, ao causador do delito que deixa de prestar

CPF: figura,
socorro à vítima, aplica-se a presente 338.330.888-00
e não o crime previsto no art. 135 do Código
Penal (omissão de socorro). O delito autônomo de omissão de socorro é aplicável
apenas em relação ao terceiro, que não causou o resultado.
Socorro prestado por terceiro - Se o auxílio for imediatamente prestado por

terceiro, não incide a causa de aumento de pena. Porém, se o auxílio de terceiro ocorre
justamente por conta da desídia do agente em ajudar, está configurada a causa de
aumento.
Morte evidente - Sendo notório o falecimento da vítima (por esmagamento do

crânio ou decapitação, por exemplo), o STJ entende que não incide a causa de aumento
de pena, pois a omissão de socorro caracteriza crime impossível. No mesmo sentido:
Bitencourt, Nucci, Masson, entre outros.
Fora dessas situações de morte absolutamente evidente, incide a causa de

aumento.
Na jurisprudência:
“No homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta

a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a
não ser que o óbito seja evidente, isto é, perceptível por
qualquer pessoa”. STJ. 5ª Turma. HC 269.038-RS, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 2/12/2014 (Info 554).
“Alegação de que, diante da morte imediata da vítima, não seria

cabível a incidência da causa de aumento da pena, em razão de
o agente não ter prestado socorro. Alegação improcedente. 5.
Ao paciente não cabe proceder avaliação quanto à eventual
ausência de utilidade de socorro” (STF, HC 84380 / MG, Rel. Min. 69
Gilmar Mendes, 2ª T., j. 05/04/2005).
Risco pessoal ao agente

CPF:- Não incide a causa de aumento se o agente deixar de
338.330.888-00
prestar socorro em razão de risco à sua integridade física (ex.: fuga para evitar
linchamento).
OBSERVAÇÃO: O agente que presta o socorro, nada mais faz que cumprir o dever legal,
não fazendo jus à atenuante do art. 65, III, “b” (“ter o agente procurado, por sua
espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências”). Nesse sentido: HC65.971-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª
T., j. 13/9/2007.
c) se o agente não procura diminuir as consequências do seu ato - Incluem-se

aqui outras hipóteses nas quais o autor deixa de ajudar o ofendido, recusando-se, por
exemplo, a custear o tratamento médico e medicamentos.
d) fuga para evitar prisão em flagrante - Boa parte da doutrina afirma que esta
causa de aumento é inconstitucional, por vulnerar o princípio da não autoincriminação.
Também há precedentes jurisprudenciais nesse sentido.
5.2 PERDÃO JUDICIAL
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de

aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o
próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne
desnecessária.
Previsto apenas para o homicídio culposo.
O juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração

70
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne
desnecessária.
Entende-se que incide tanto na hipótese de o agente ter sido atingido

diretamente (ex.: ficou gravemente
CPF:ferido por conta do ocorrido) quanto indiretamente
338.330.888-00
(ex.: sua esposa ou amigo íntimo ficou gravemente ferida por conta do ocorrido). A
análise deve ser feita no caso concreto.
Prevalece que a sentença concessiva do perdão judicial é uma decisão

declaratória de extinção da punibilidade (art. 107, IX, do Código Penal). Logo, o benefício
pode ser concedido a qualquer tempo, permitindo o arquivamento do inquérito policial,
a rejeição da denúncia (com fulcro no art. 395, II, do CPP) ou a absolvição sumária (com
fundamento no art. 397, IV, do CPP).
5.3 CONFRONTO
Se a morte for provocada pela mãe, sob a influência do estado puerperal,

contra o filho, durante o parto ou logo após, caracteriza-se o crime de infanticídio (art.
123 do CP).
Se for provocada a morte do feto (vida humana intrauterina), ocorrerá o crime

de aborto (art. 124 a 127 do CP).
Tratando-se de homicídio culposo praticado na condução de veículo

automotor, tem-se o crime do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei
9.503/1997).
Se o agente, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,

étnico, racial ou religioso, provocar a morte de membros do grupo, responderá pelo
crime de genocídio (art. 1º, “a”, da Lei 2.889/1956).
5.4 QUADRO-RESUMO
71
Homicídio simples
somente é hediondo
a) Simples quando praticado em
CPF: 338.330.888-00
atividade típica de grupo
(Matar alguém. Pena – reclusão, de seis
de extermínio, ainda que
a vinte anos”).
cometido por um só
Doloso agente.
b) Privilegiado
Homicídio privilegiado e
(tecnicamente, é causa de diminuição de
privilegiado-qualificado
pena, de 1/6 a 1/3):
não é crime hediondo.
→ Relevante valor social;
→ Relevante valor moral;
→ Sob o domínio de violenta emoção,

logo em seguida a injusta provocação da
vítima
(subjetivas).
c) Qualificado
(Pena – reclusão, de doze a trinta anos). Homicídio qualificado é

hediondo em todas as
suas modalidades.
→ paga ou promessa de recompensa,
ou por outro motivo torpe (subjetiva).
→ motivo fútil (subjetiva).

72
→ emprego de veneno, fogo, explosivo,
asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum (objetiva).
CPF: 338.330.888-00
→ à traição, de emboscada, ou
mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a
defesa do ofendido (objetiva).
→ para assegurar a execução (conexão

teleológica), a ocultação, impunidade
ou vantagem de outro crime (conexão
teleológica) (subjetiva).
Causas de aumento de
pena do feminicídio (1/3
até 1/2):
- durante a gestação ou
nos 3 meses posteriores
ao parto;
- contra pessoa menor de

14 (catorze) anos, maior
→ feminicídio
de 60 (sessenta) anos,
contra a mulher com deficiência ou
portadora de doenças
+
degenerativas que
razões da condição de sexo feminino acarretem condição
(violência doméstica e familiar limitante ou de
73
vulnerabilidade física ou
ou
mental;
menosprezo ou discriminação à
- na presença física ou
condição de mulher)
CPF: 338.330.888-00 virtual de descendente
(objetiva – há controvérsia). ou de ascendente da

vítima.
- em descumprimento
das medidas protetivas
de urgência previstas
nos incisos I, II e III do
caput do art. 22 da Lei nº
11.340, de 7 de agosto de
2006.
→ contra agente descrito nos arts. 142

e 144 integrantes do sistema prisional e
da Força Nacional de Segurança Pública,
no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em
razão dessa condição (subjetiva – há
controvérsia).
d) Circunstanciado
Pena aumentada de 1/3 se o crime é

praticado contra pessoa menor de 14 ou 74
maior de 60 anos
Pena aumentada de 1/3 até a 1/2 se o

crime for praticado por milícia privada,
sob o pretexto
CPF: de 338.330.888-00
prestação de serviço
de segurança, ou por grupo de
extermínio.
a) Simples
(Se o homicídio é culposo: Pena –

detenção, de um a três anos).
Culposo
b) Circunstanciado
(causas de aumento de pena)
Pena aumentada de 1/3, se o crime

resulta de inobservância de regra
técnica de profissão, arte ou ofício, ou
se o agente deixa de prestar imediato
socorro à vítima, não procura diminuir
as consequências do seu ato, ou foge
para evitar prisão em flagrante.
c) Perdão judicial
Juiz poderá deixar de aplicar a pena, se

as consequências da infração atingirem
o próprio agente de forma tão grave
que a sanção penal se torne
desnecessária.
75
6. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a

CPF: 338.330.888-00
automutilação (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019)
Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar

automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão

corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º
e 2º do art. 129 deste Código.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta

morte:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 3º A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a

capacidade de resistência.
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada

por meio da rede de computadores, de rede social ou
transmitida em tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou

coordenador de grupo ou de rede virtual.
76
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão
corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de
14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
CPF: 338.330.888-00
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no §
2º do art. 129 deste Código.
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra

menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o
agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste
Código.
Antes de esmiuçar as particularidades do art. 122 do Código Penal, vale a pena

analisar comparativamente a antiga e a atual redação do texto normativo, vejamos:
REDAÇÃO ANTIGA REDAÇÃO ATUAL
(Redação dada pela Lei nº 13.968/19)
Induzimento, instigação ou auxílio a Induzimento, instigação ou auxílio a

suicídio suicídio ou a automutilação
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a Art. 122. Induzir ou instigar alguém a
suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que suicidar-se ou a praticar automutilação
o faça: ou prestar-lhe auxílio material para que o
faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o 77
suicídio se consuma; ou reclusão, de um Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2
a três anos, se da tentativa de suicídio (dois) anos.
resulta lesão corporal de natureza grave.
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa
CPF: 338.330.888-00
Parágrafo único - A pena é duplicada: de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave ou gravíssima, nos
Aumento de pena
termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste
I - se o crime é praticado por motivo Código:

egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída,

§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da
por qualquer causa, a capacidade de
automutilação resulta morte:
resistência.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos.
I - se o crime é praticado por motivo

egoístico, torpe ou fútil;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída,

por qualquer causa, a capacidade de
resistência.
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se

a conduta é realizada por meio da rede de
computadores, de rede social ou
transmitida em tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o

agente é líder ou coordenador de grupo
ou de rede virtual.
78
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste
artigo resulta em lesão corporal de
natureza gravíssima e é cometido contra
menor de 14 (quatorze) anos ou contra
CPF: 338.330.888-00
quem, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou
que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência, responde o agente
pelo crime descrito no § 2º do art. 129
deste Código.
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste

artigo é cometido contra menor de 14
(quatorze) anos ou contra quem não tem
o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra

causa, não pode oferecer resistência,
responde o agente pelo crime de
homicídio, nos termos do art. 121 deste
Código.
O crime do art. 122 era comumente chamado de “participação em suicídio”,

atualmente, podemos remodelar a expressão para “participação em suicídio ou
automutilação”.
Objeto jurídico – Tutela-se a vida humana e, bem por isso, o delito está contido
dentro do Capítulo I do Título I do Código Penal: “Dos Crimes contra a Vida”.
Entretanto, a nova redação do art. 122 do Código Penal pune também a

participação em automutilação, ou seja, salvaguarda a integridade física da pessoa, o 79
que está bem mais próximo dos crimes de lesão corporal do que dos crimes contra a
vida.
Grosso modo, a alteração parece simples, mas, com certeza, trará debates no
que toca a competência para CPF:
o processo e julgamento dos crimes tipificados no art. 122,
338.330.888-00
do Código Penal pois, nem todos eles podem ser considerados crimes contra a vida.
Sujeito ativo – Qualquer pessoa (crime comum), exceto o próprio suicida ou

automutilador. O suicídio ou a automutilação não são tipificados, por conta do princípio
da alteridade (somente podem ser punidas condutas que afetem terceiros). Todavia, é
considerado ato ilícito, admitindo-se a coação exercida para impedir sua prática (art.
146, §3º, II do Código Penal).
Admite-se a coautoria e a participação. Se, por exemplo, “A” induz “B” a induzir
“C” a tirar a própria vida ou se automutilar, “B” será autor do crime de participação em
suicídio ou de participação em automutilação e “A” será partícipe do crime de
participação em suicídio ou participação em automutilação.
induz induz
A B C
(partícipe do crime de (autor do crime de Vítima

participação em participação em
(não é punida)
suicídio ou suicídio ou
automutilação) automutilação)
Sujeito passivo – Qualquer pessoa, desde que possua mínima capacidade de

discernimento ou resistência. Do contrário, o crime passa a ser de homicídio (art. 121
do Código Penal), de lesão corporal leve (art. 129 do Código Penal), de lesão corporal 80
grave (art. 129, §1º do Código Penal) e de lesão corporal gravíssima (art. 122, §6º do
Código Penal). A vítima deve ser determinada, não havendo crime se o induzimento ou
instigação são voltados a pessoas indeterminadas (livros ou músicas, por exemplo).
Elemento subjetivo CPF: 338.330.888-00

– O crime é punido a título de dolo. A doutrina em geral
admite, além do direto, o dolo eventual (ex.: pai aplica castigo severo em filha, mesmo
tendo razões para acreditar que ela possa vir a se matar).
Núcleo do tipo: - Induzir – Criar, fazer nascer na mente da vítima a ideia de tirar
a própria vida ou se autolesionar. - Instigar – Incentivar ou alimentar uma ideia suicida
automutiladora já existente na mente da vítima. - Auxiliar – Ao contrário do
induzimento e da instigação, que são atos morais, o auxílio deve ser material ou físico
(ex.: fornecer a arma para a vítima utilizar no suicídio ou na automutilação).
O art. 122 é um tipo misto alternativo, também chamado crime de ação

múltipla ou conteúdo variado. Logo, a prática de mais de uma conduta contra a mesma
vítima configura crime único (ex.: agente induz a vítima a se suicidar e, em seguida,
presta-lhe auxílio material, entregando a arma de fogo).
Consumação e tentativa – Trata-se de crime formal, que independe de

resultado naturalístico para se consumar. Logo, o crime restará configurado com ou sem
o resultado morte ou lesão. Entretanto, ocorrendo qualquer resultado agravador, este
será considerado mero exaurimento do crime, devendo haver a incidência das
qualificadoras previstas nos parágrafos do art. 122 do Código Penal.
Se o agente induzir, instigar ou auxiliar a vítima, mas ela ignorar o conselho, ou

ainda que tente se suicidar ou se automutilar, chegue a sofrer apenas lesões de natureza
leve, fica configurado o crime.
Nessa ótica, sobre a tentativa, devemos analisar o tipo penal em duas partes:
No caso de auxílio material, tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa

é possível quando o fornecimento do auxílio for impedido.
81
No caso de induzimento ou instigação, a tentativa só é possível se o crime for
praticado por escrito, nos mesmos moldes em que ocorre o delito previsto no art. 180,
caput, parte final, do Código Penal (receptação imprópria).
6.1 Qualificadoras – Vítima Capaz

CPF:ou338.330.888-00
não Vulnerável
Atualmente, a ausência do resultado morte ou lesão não é mais causa de

atipicidade, pois tal conduta está penalmente tipificada no art. 122, caput, do Código
Penal, se a vítima não for vulnerável.
Assim, se o sujeito induz, instiga ou auxilia outrem a se suicidar ou automutilar,

ainda que não ocorra resultado algum advindo da tentativa de suicídio ou automutilação
ou mesmo que ocorram apenas lesões leves, o artigo 122, “caput”, do Código Penal
estará configurado.
§ 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão

corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º
e 2º do art. 129 deste Código:
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta

morte:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
6.2 Qualificadoras – Vítima Incapaz ou Vulnerável
Tratando-se de vítima incapaz ou vulnerável, se da conduta não ocorrer

resultado algum ou decorrer apenas lesões corporais leves ou graves, estará
penalmente tipificada no art. 129 do Código Penal, consumado ou tentado.
Percebam que a qualificadora prevista no art. 122, §6º, do Código Penal só é

aplicável no caso de lesão gravíssima, por expressa previsão legal. Assim, havendo lesão 82
leve ou grave, o sujeito responderá não pelo delito previsto no art. 122, mas pelo delito
previsto no art. 129 do Código Penal.
CPF: 338.330.888-00
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão
corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de
14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no §
2º do art. 129 deste Código.
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra

menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o
agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste

Código.
6.3 Majorantes de pena
A nova redação do art. 122 promoveu uma alteração topográfica no dispositivo,

de modo que a previsão de aumento de pena ocorrente no parágrafo único da redação
anterior do art. 122 do Código Penal passou a ser regulada pelos parágrafos 3º, 4º e 5º
do mesmo artigo.
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a 83

capacidade de resistência.
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada

por meio da rede de computadores, de rede social ou
transmitida
CPF:em338.330.888-00
tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou

coordenador de grupo ou de rede virtual
São três hipóteses, nas quais a pena é duplicada:
a) Motivo egoístico, torpe ou fútil - a redação anterior já previa

o motivo egoístico, mas foi a redação conferida pela Lei
13.968/19 que inseriu no Código Penal o aumento de pena em
razão do motivo torpe ou fútil.
b) Vítima menor – É aquele menor de 18 anos. Mas qual a idade

mínima? Há duas correntes principais:
- Pessoa com idade entre 14 anos e 18 anos incompletos. Nessa

fase, a capacidade de discernimento e de resistência, embora
existente, ainda não é completa. Com relação à vítima menor de
14 anos, reputa-se ausente o grau de discernimento necessário
para compreensão das consequências do ato e oferecimento de
resistência. Tanto que, no âmbito sexual, a lei não considera
válido o consentimento emanado de tais pessoas (art. 217-A).
Logo, a prática das condutas descritas no art. 122 contra pessoa
menor de 14 anos dá lugar ao crime de homicídio.
- Pessoa menor de 18 anos, devendo-se analisar a capacidade

de discernimento e resistência no caso concreto.
c) Capacidade de resistência reduzida – Abrange qualquer outra

84
causa que reduza a capacidade de resistência da vítima, seja
doença física ou mental, seja em razão do consumo de álcool e
drogas etc. Esta hipótese pressupõe capacidade de resistência
reduzida, pois se tal capacidade for inexistente, deve-se
CPF:o crime
reconhecer 338.330.888-00
de homicídio.
Por fim, os §§ 4º e 5º, do art. 122 do Código Penal trazem punição aumentada
para os casos em que o crime seja realizado por meio de rede de computadores, de rede
social ou transmitida em tempo real. Assim, pela leitura dos referidos parágrafos,
podemos concluir que a pena deve ser aumentada do até o dobro para aqueles sujeitos
que participam do evento criminoso e aumentada em dobro e com acréscimo de metade
para os sujeitos que encabecem a liderança da empreitada criminosa.
6.4 Hipóteses específicas
Pacto de morte (ambicídio)
Hipótese em que duas ou mais pessoas celebram um acordo visando ao suicídio

conjunto. Ao celebrarem o pacto de morte, as pessoas envolvidas estão se incentivando
mutuamente a praticarem suicídio, podendo ser punidos pelo crime do art. 122.
Se todos os envolvidos no pacto morrerem, evidentemente não será possível a

responsabilização penal.
Entretanto, atenção, só haverá crime de participação em suicídio ou em

automutilação se o ato executório for praticado pela própria vítima (ex.: ela própria
ingere o veneno / ela própria atira contra si / ela própria coloca uma corda no pescoço
e se pendura / ela própria se lesiona com uma faca). Se o ato executório for praticado
por terceiro, responderá este por homicídio ou lesão corporal, conforme o caso.
Roleta russa ou duelo americano

85
Na roleta russa, normalmente os agentes colocam uma bala na arma e giram o
tambor. Em seguida, o primeiro participante mira contra a própria cabeça e aciona o
gatilho. Se não disparar, entrega a arma para o próximo, que fará o mesmo.
CPF: 338.330.888-00
No duelo americano, são utilizadas duas armas, uma municiada, outra não.
Cada participante escolhe uma arma, mira contra si próprio e aciona o gatilho.
Nesses casos, havendo ou não o resultado morte ou lesão corporal, os demais

participantes responderão pelo crime do art. 122 do Código Penal. Porém, se algum dos
participantes mirar contra outro e disparar, o crime passará a ser de homicídio,
consumado ou tentado, conforme o caso.
Desafio da baleia azul, jogo da asfixia e práticas análogas
Existem diversas variações desses “jogos”, nas quais o participante que perde
tem de se submeter a algum tipo de asfixia. Em geral, a execução dessas condutas ocorre
por meio da rede mundial de computadores, onde determinadas pessoas eram
influenciadas a concretizar os “desafios”, chegando à autolesão e até ao suicídio.
A disseminação da prática de “jogos” como tais foi de fundamental importância

para a criação das causas de aumento previstas no art. 122, §4º e §5º do Código Penal.
Assim, atualmente, em razão da frenética e ágil propagação de

comportamentos que importam em lesão ao copo e até mesmo em morte, são mais
severamente repreendidos, conforma já detalhado nos parágrafos anteriores.
6.5 Quadro-resumo
Figura simples (art. 122, caput)
Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a

praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio 86
material para que o faça. Pena - reclusão, de 6
(seis) meses a 2 (dois) anos.
Induzimento, instigação ouCPF: 338.330.888-00

auxílio a suicídio ou a Figuras Qualificadas (art. 122, §1º, §2º, §6º e
automutilação §7º)
Vítima Capaz ou não Vulnerável:
1º Se da automutilação ou da tentativa de
suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º
do art. 129 deste Código Pena - reclusão, de 1
(um) a 3 (três) anos.
§ 2º Se o suicídio se consuma ou se da
automutilação resulta morte: Pena - reclusão,
de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Incluído pela Lei nº
13.968, de 2019)
Vítima Incapaz ou Vulnerável:
§ 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo

resulta em lesão corporal de natureza
gravíssima e é cometido contra menor de 14
(quatorze) anos ou contra quem, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato,
ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência, responde o agente pelo
crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código.
87
§ 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo
é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos
ou contra quem não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que,
CPF: 338.330.888-00
por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência, responde o agente pelo crime de
homicídio, nos termos do art. 121 deste Código.
Causas de aumento de pena (art. 122, §3º, 4º e

5º)
I - se o crime é praticado por motivo egoístico,

torpe ou fútil;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por

qualquer causa, a capacidade de resistência.
§ 4º A pena é aumentada até o dobro se a

conduta é realizada por meio da rede de
computadores, de rede social ou transmitida
em tempo real.
§ 5º Aumenta-se a pena em metade se o

agente é líder ou coordenador de grupo ou de 88
rede virtual.
CPF: 338.330.888-00
7. INFANTICÍDIO
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio

filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Conceito de infanticídio – É a morte provocada pela mãe contra o próprio filho,

agindo sob a influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após. É o
verdadeiro homicídio privilegiado, tipificado de modo autônomo e de forma especial

pelo legislador.
Objeto jurídico – Vida humana do nascente ou recém-nascido.
Sujeito ativo – A mãe da criança (crime próprio).
Sujeito passivo – É a criança, nascente (durante o parto) ou neonata (recém-

nascida). Como se requer qualidade especial também do sujeito passivo (ser o próprio
filho), parte da doutrina classifica o delito como crime bipróprio.
No caso de erro quanto à pessoa, aplicam-se as regras do art. 20, § 3º, do

Código Penal. Assim, se a genitora, nas circunstâncias do art. 123, voltar-se contra outra
criança, acreditando ser seu filho, responderá por infanticídio (alguns denominam esta
hipótese de “infanticídio putativo”).
Núcleo do tipo: matar – A configuração do delito pressupõe que a criança

esteja viva no momento em que o ato é praticado.
89
A vida pode ser comprovada pelos batimentos cardíacos, pela circulação
sanguínea ou qualquer outro critério admitido pela ciência médica (Bitencourt, Tratado
de direito penal, 2, p. 145). Nesse sentido:
CPF: 338.330.888-00
“(...) consta dos autos que a mãe já havia entrado em trabalho

de parto há mais de oito horas e os batimentos cardíacos foram
monitorados por todo esse período até não mais serem
escutados. 4. Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em
aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois
não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para
configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem
nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser
nascente, razão pela qual não se vislumbra a existência do
alegado constrangimento ilegal que justifique o encerramento
prematuro da persecução penal” (STJ, HC 228998 / MG, Rel. Min.

Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., j. 23/10/2012, v.u.).
Se a conduta for cometida contra natimorto haverá crime impossível, por

absoluta impropriedade do objeto. Da mesma forma, haverá crime impossível se o feto
for anencéfalo, em consonância com a decisão do STF na ADPF 54 (ver mais detidamente
nossos comentários ao crime de aborto).
A conduta pode ser comissiva (ex.: sufocação, fratura do crânio,

estrangulamento etc.) ou omissiva (deixar de alimentar; não retirar secreções da
mucosa oral do neonato, causando sufocação etc.).
Conceito de parto – É o processo fisiológico de expulsão do produto da

concepção do útero materno. O parto se inicia com a dilatação, quando o colo do útero
se prepara para a passagem do feto; segue-se a fase da expulsão, em que as contrações
do útero aumentam e provocam a saída do feto; por fim, tem-se a dequitação, que é a 90
eliminação da placenta e membranas do organismo materno.
O tipo penal exige que o infanticídio ocorra durante o parto ou logo após.
Assim:
CPF: 338.330.888-00
- se a conduta for praticada ANTES do parto (ou seja, antes da

fase da dilatação), não há infanticídio, mas sim aborto.
- se a conduta for praticada muito tempo após o parto, o crime

passa a ser de homicídio.
Estado puerperal – Situação transitória enfrentada pela mulher durante ou

após parto, ensejadora de alterações de ordem física e psíquica que podem ocasionar
abalo em suas faculdades mentais, reduzindo-lhe a capacidade de discernimento.
Após o estado puerperal, há a fase da bonança, advindo situação de

tranquilidade que não mais permite o reconhecimento do infanticídio.
Duração e prova do estado puerperal – O tema não é pacífico, embora seja

majoritário na doutrina o entendimento de que a duração e a prova da influência do
estado puerperal devem ser analisadas no caso concreto.
Quanto à duração, não há um critério cronológico pré-definido, devendo haver

proximidade temporal entre o parto e a conduta, analisada em conjunto com a relação
de causalidade entre a influência do estado puerperal e a morte do neonato. Se tal
relação não ficar demonstrada, ainda que a mãe tire a vida do filho durante o parto ou
logo após, responderá por homicídio.
Esta posição se coaduna com a Exposição de Motivos do Código Penal, ao

ressaltar que nem sempre a mulher sofre perturbações em razão do parto: “Esta
cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma
perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em
91
consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de
autoinibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e
homicídio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como
razão de especial abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio”.
CPF: 338.330.888-00
7.1 Concurso de agentes
O terceiro que toma parte no delito praticado pela genitora responderia por
homicídio ou por infanticídio? Ex.: Maria, durante o parto e sob influência do estado
puerperal, por estar muito fraca, pede que João a ajude a eliminar a vida do nascente, o
que é atendido por ele. Maria responde por infanticídio. Mas por qual crime responde
João?
A posição amplamente majoritária é aquela que reconhece a possibilidade do

concurso de pessoas (autoria e participação). Assim, a genitora e o terceiro
responderão por Infanticídio – tem por fundamento a adoção pelo Código Penal da
teoria monista (art. 29 – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”). Ademais, o art. 30 estabelece

que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando
elementares do crime. Sendo elementar do crime, a influência do estado puerperal está
compreendida na ressalva na parte final do dispositivo, figurando como circunstância
extensível aos comparsas. (Nelson Hungria).
A maior discussão a respeito do assunto se dá quando o executor do crime não

é a parturiente, que ‘apenas’ induz a execução da infração penal por outrem, assumindo,
assim, a condição de partícipe (a exemplo do médico que, induzido pela parturiente,
executa a ação de matar sozinho). Existe a tese de que ambos os participantes
responderão pelo crime de homicídio. A gestante, na condição de partícipe. Contudo,
parte da doutrina percebe um contrassenso, pois a mãe, que mata o próprio filho ou
neonato logos após o parto responde por crime menos grave – infanticídio, e quando
‘apenas’ induz a execução do crime por terceiro, responde por delito mais grave -
coautoria em crime de homicídio. Existem duas correntes que visam a solução do
problema:
92
1) médico e parturiente deverão responder pelo crime de

infanticídio (Damásio, Noronha);
CPF: 338.330.888-00
2) o médico deverá responder pelo crime de homicídio; a
parturiente pelo crime de infanticídio (Bento de Faria e Frederico
Marques).
Elemento subjetivo - É o dolo, direto ou eventual. Não se admite a forma

culposa.
E se a mãe, sob a influência do estado puerperal, causar a morte do filho

culposamente?
Há duas correntes:
- Responderá por homicídio culposo. Tal conduta está tipificada

no art. 121, § 3º, do Código Penal, não havendo qualquer
ressalva à aplicação do aludido dispositivo, nem a previsão do
infanticídio culposo (Bitencourt, Flavio Monteiro de Barros,
Hungria, entre outros).
- Fato atípico. O infanticídio é, em essência, uma modalidade

privilegiada de homicídio. Se o legislador deslocou tal conduta
para o art. 123 e previu punição apenas para a figura dolosa, é
porque pretendeu excluir a figura culposa. Além disso, o
enquadramento do infanticídio como modalidade de homicídio
culposo, no mais das vezes, restaria inócuo, pois daria azo ao
reconhecimento do perdão judicial (Damásio, Paulo José da
Costa Junior, José Frederico Marques, entre outros).
93
Consumação e tentativa – O crime se consuma com a morte do nascente ou
neonato. Admite-se a tentativa.
Compatibilidade doCPF: 338.330.888-00

infanticídio com o art. 26 do Código Penal – Se ficar
demonstrada a existência de alguma causa de inimputabilidade ou semi-imputabilidade,
que não a própria influência do estado puerperal, é possível a aplicação do art. 26, caput
ou parágrafo único, do Código Penal (ex.: parturiente acometida de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado; psicose puerperal etc.). Por outro lado, não se admite
a aplicação do dispositivo se a perturbação mental decorrer exclusivamente da
influência do estado puerperal, pois tal hipótese já está abarcada pelo próprio tipo
penal.
7.2 Confronto
Responde pelo crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134) o

agente que expõe ou abandona recém-nascido com a finalidade específica de ocultar
desonra própria, não se exigindo imediatidade entre o parto e a conduta, nem a
influência do estado puerperal.
Distinção entre infanticídio, aborto e homicídio – vide acima.
8. ABORTO
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem

lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos. 94

Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena -CPF: 338.330.888-00

reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a

gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil
mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave
ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são

aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão

corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de

consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Conceito de aborto – É a interrupção prematura da gravidez, causando a morte

do embrião ou do feto. Aqui, há proteção da vida intrauterina.
95
Quando se inicia a vida humana?
Há quatro posições (as duas primeiras são mais mencionadas na doutrina):
a) teoria da fecundação ou concepção – a vida se inicia com a

CPF: 338.330.888-00
fecundação do óvulo pelo espermatozoide.
b) teoria da nidação – a vida se inicia no momento em que o

óvulo fecundado se aloja no útero materno. Alguns métodos
contraceptivos, a exemplo da “pílula do dia seguinte” e do
dispositivo intrauterino (DIU), impedem a nidação. Quem
considera que a vida se inicia com a fecundação, entenderá que
tais métodos são abortivos. Mesmo assim, sua utilização não
constitui crime, por caracterizar exercício regular de direito, já
que sua comercialização é aprovada pelo Ministério de Saúde.
c) teoria da atividade neural – a vida se inicia quando começa a

atividade neural. No momento em que a crista neural se forma,
juntamente com a atividade neurológica, tem início a vida. Não

é pacífico o momento em que isso ocorre, mas os países que
admitem o aborto, grosso modo, tem considerado que isso
ocorre a partir dos 3 meses (12 semanas) de vida.
d) teoria natalista – a vida se inicia após o parto e desde que o

nascente apresente sinais vitais.
(Pílula do dia seguinte
atua aqui)
Teoria da Teoria Teoria da Teoria

fecundação da atividade natalista
ou nidação neural
96
concepção
8.1 Espécies de aborto:

CPF: 338.330.888-00
a) espontâneo ou natural – ocorre em razão de alguma
patologia no organismo materno ou no desenvolvimento do
feto. É involuntário e, obviamente, não constitui crime;
b) acidental – resulta de causa não prevista ou desejada, como

trauma decorrente de uma queda ou ingestão de fármaco que
produz inesperado efeito abortivo. Também não constitui crime,
pelo fato de não se punir o aborto culposo;
c) intencional ou provocado – interrupção deliberada da

gravidez, por ato da gestante ou de terceiro, resultando na
morte do embrião ou do feto. O aborto intencional pode ser:
c.1) criminoso – interrupção forçada da gravidez sem qualquer

permissivo legal. Está tipificado nos artigos 124 a 126 do Código
Penal. No Brasil, é criminoso o denominado aborto social ou
econômico, praticado por razões financeiras ou sociais (ex.:
gestante em situação de miséria) e o aborto honoris causa,
praticado para ocultar situação desonrosa (ex.: filho fora do
casamento).
c.2) legal ou permitido – admitido pela legislação nas hipóteses

em que não houver outro meio de salvar a vida da gestante
(aborto necessário ou terapêutico) ou se a gravidez resultar de
crime sexual e for precedido de consentimento da gestante ou
de seu representante legal (aborto humanitário ou
sentimental). Está previsto no artigo 128 do Código Penal. Tem-
se entendido que o aborto eugênico ou eugenésico não
configura crime desde que inviável a vida extrauterina do feto
(voltaremos ao tema mais à frente).
97
8.2 Aborto praticado pela própria gestante ou com seu consentimento
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

CPF: 338.330.888-00
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem
lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Este tipo penal traz duas figuras:
“Provocar aborto em si mesma” – Pune-se o denominado

autoaborto. Somente pode ser praticado pela própria gestante,
que dá causa à interrupção da gravidez. Ex.: mediante ingestão
de medicamento abortivo ou utilização de instrumento

perfurante.
“Consentir que outrem lho provoque” – Também é um crime

de mão própria, caracterizado pela anuência da genitora à
realização do aborto. É uma hipótese de exceção pluralista à
teoria monista, na medida em que a gestante responde por este
crime e o terceiro incorre no delito previsto no art. 126
(“praticar aborto com o consentimento da gestante”). Ex.:
gestante vai em clínica de aborto, onde um médico realiza o
procedimento. A gestante responde pelo art. 124, 2ª parte
(consentimento para o aborto) e o médico responde pelo art.
126.
Objeto jurídico – Vida humana (intrauterina).

98
Sujeito ativo – Trata-se de crime de mão própria, de modo que apenas a
própria gestante pode praticar as condutas descritas no tipo penal.
Não admite coautoria, mas admite a participação, caso terceiro preste auxílio
CPF:
moral ou material (ex.: induzir 338.330.888-00
a gestante a provocar aborto e/ou lhe fornecer o
medicamento abortivo). Contudo, se o terceiro praticar ato executório do aborto,
responderá pelo crime do art. 126 (“praticar aborto com o consentimento da gestante”).
Sujeito passivo – O embrião ou o feto (trata-se crime doloso contra a vida).

Tratando-se de gravidez de gêmeos, se o agente tiver consciência disso, responderá por
dois crimes em concurso formal impróprio (desígnios autônomos).
Há posição minoritária no sentido de que o sujeito passivo é o Estado ou a

comunidade nacional, que tem interesse em proteger a vida em desenvolvimento
(Fragoso).
Elemento subjetivo – Dolo. Não se admite a forma culposa.
Consumação e tentativa – O delito se consuma com a interrupção da gestação

e a morte do embrião ou do feto, independentemente de sua expulsão do organismo
materno (crime material). A tentativa é admissível caso, não obstante os meios
empregados, o agente não alcance em seu intento, sobrevivendo o feto. Eventuais
sequelas sofridas pelo feto devem ser consideradas como circunstância judicial
desfavorável (art. 59).
Se, em razão das manobras abortivas, o feto for expulso com vida e o agente
praticar nova conduta visando à sua morte, prevalece que haverá dois crimes: tentativa
de aborto + homicídio (ou tentativa de aborto + infanticídio, se presentes os requisitos
deste), vez que a conduta criminosa recaiu sobre a vida extrauterina.
8.3 Provocar aborto sem o consentimento da gestante
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

99
Art. 126, p. único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil
mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave
ameaça ou violência.
CPF: 338.330.888-00
Objeto jurídico – A vida humana (intrauterina) e a integridade física e

psicológica da gestante. O delito, neste caso, é pluriofensivo (atinge mais de um bem
jurídico). Espelha a forma mais grave do crime e em virtude da pena cominada, os
benefícios da lei 9.099/95 são incabíveis.
Sujeito ativo – Qualquer pessoa (crime comum), exceto a própria gestante.
Sujeito passivo – O embrião ou o feto e também a gestante, já que o aborto é

praticado sem a sua concordância. Há, assim, dupla subjetividade passiva.
Elemento subjetivo – Dolo, não sendo prevista a forma culposa.
OBSERVAÇÃO: Matar uma mulher que sabe estar grávida configura também o crime de
aborto. Há, no mínimo, dolo eventual. O agente responderá pelo homicídio em concurso
formal com o crime de aborto.
Provocar aborto – A conduta pode ser comissiva ou omissiva, se presente o

dever jurídico de impedir o resultado. Ex.: médico contratado para acompanhar
gestação problemática não o faz deliberadamente (Nucci).
Ausência de consentimento – Configura-se o delito do art. 125 se não houver

consentimento da gestante, ou se tal consentimento não for considerado válido (sobre
o tema, ver comentários ao art. 126).
Logo, o crime do art. 125 abrange duas hipóteses:
1ª) não existe efetivamente consenso da gestante;
2ª) existe consenso da gestante, mas ele é considerado inválido

(dissenso presumido), pois obtido com: emprego de violência; 100
emprego de grave ameaça; emprego de fraude (ex.: gestante
ingere fármaco abortivo ministrado veladamente em sua
comida); gestante alienada ou débil mental; gestante não maior
de 14 anos.
CPF: 338.330.888-00
Consumação e tentativa – O delito se consuma com a interrupção da gestação
e a morte do embrião ou do feto (crime material). A tentativa é admissível.
8.4 Aborto praticado por terceiro, com o consentimento da gestante
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Objeto jurídico – A vida humana (extrauterina).
Sujeito ativo – Qualquer pessoa (crime comum), exceto a própria gestante.
Sujeito passivo – O embrião ou o feto.
Elemento subjetivo – Dolo. Não se admite a forma culposa.
Provocar aborto com o consentimento da gestante – De acordo com a teoria

monista, todos os coautores e partícipes que tomam parte no delito respondem pela
mesma figura típica. Todavia, neste ponto o legislador adotou uma exceção pluralista à
teoria monista: a gestante que consente com a realização do aborto responde pelo
crime do art. 124, 2ª parte, enquanto o terceiro que o provoca incorre no crime do art.
126.
O consentimento da gestante deve ser válido. Se durante a operação, a

gestante desistir, o terceiro que insistir na interrupção da gravidez responderá por
aborto não consentido.
Tratando-se, por exemplo, de uma clínica de aborto ou congênere, é possível o

concurso material com o crime do art. 288 do CP.
101
8.5 Causas de aumento de pena ou aborto majorado pelo resultado
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são

aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos
meiosCPF:
empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão
338.330.888-00
corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Nos termos do art. 127, as penas cominadas nos dois artigos anteriores são:
aumentadas de 1/3 - se, em consequência do aborto ou dos

meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão
corporal de natureza grave;
duplicadas - se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a

morte.
ATENÇÃO! Por expressa disposição legal, as causas de aumento previstas no art. 127
somente são aplicáveis aos tipos penais previstos nos artigos 125 (“praticar aborto sem
o consentimento da gestante”) e 126 (“praticar aborto com o consentimento da
gestante”).
Referem-se, apenas, ao aborto praticado por terceiro. Não são aplicáveis ao art.
124 (“praticar a gestante aborto em si própria ou consentir para outrem o provoque”).
De fato, não teria cabimento sua aplicação à gestante, pois não se pune a
autolesão. Todavia, a restrição beneficiou o terceiro que auxilia a gestante a praticar o
autoaborto, pois, ainda que esta sofra lesão grave ou venha a falecer, responderá como
partícipe do art. 124 (1ª parte), na forma simples. Há posição no sentido de que o
terceiro, nesse caso, responderia também pelo crime de lesão culposa ou homicídio
culposo (Masson, por exemplo).
Crime preterdoloso – O art. 127 é um crime preterdoloso, havendo dolo na 102

conduta antecedente (aborto) e culpa quanto ao resultado subsequente (lesão corporal
de natureza grave ou morte da gestante).
Prevalece o entendimento de que, se o resultado mais gravoso advier de dolo

CPF: 338.330.888-00
do agente (direto ou eventual), a causa de aumento deve dar lugar ao concurso de
crimes, respondendo o agente por aborto + lesão corporal de natureza grave ou aborto
+ homicídio doloso, em concurso formal.
E se o feto sobrevive, mas a gestante sofre lesão grave ou morte? Duas

correntes.
1ªC. Para incidência da majorante prevista no art. 127, não é necessária a

consumação do aborto, pois o dispositivo abrange a hipótese em que a lesão corporal
de natureza grave ou morte decorrem dos meios empregados para provocá-lo.
Portanto, se em razão dos meios empregados para o aborto, o feto sobreviver, mas a
gestante sofrer lesão grave ou falecer, responderá o agente por tentativa de aborto
qualificado pelo evento morte ou lesão grave.
Assim, para muitos, trata-se de exceção à regra de que crime preterdoloso não
admite tentativa. A tentativa é possível quando a parte frustrada da infração for a
dolosa. (Frederico Marques, Mirabete e Hungria).
2ªC. Para outros, contudo, o agente deve responder por aborto qualificado
consumado, pouco importando se o abortamento não tenha ocorrido. A tentativa é
incabível nos crimes preterdolosos, no qual o resultado agravador não é querido pelo
agente. Os adeptos dessa corrente fazem o mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF no
crime de latrocínio (súmula 610).
8.6 Aborto legal permitido
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 103

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
CPF: 338.330.888-00
Pessoa que pode praticar o aborto – A lei restringiu a aplicação do artigo 128
aos casos de aborto praticado por médico. Buscou-se maior controle e segurança na
realização deste tipo de procedimento.
Entende-se majoritariamente que o art. 128 traz duas causas especiais de

exclusão de ilicitude. São elas:
a) Aborto necessário ou terapêutico – É a interrupção lícita da

gestação, realizada por recomendação médica quando há risco
para a vida da gestante. Não se exige que o perigo para a
paciente seja atual, diferentemente da excludente prevista no
artigo 24 (estado de necessidade). No entanto, não há outro

meio capaz de salvar a vida da mulher grávida.
Consentimento da gestante para o aborto terapêutico - prevalece que não é

necessário. O médico é o profissional competente para a análise do quadro clínico da
gestante, cabendo a ele decidir pela necessidade do aborto para preservar a vida
daquela. Também não há necessidade de autorização judicial.
Caso seja necessária a realização do aborto por pessoa sem a habilitação

profissional do médico, apesar de o fato ser típico, o agente estará acobertado pela
descriminante genérica do estado de necessidade (art. 24 do CP).
b) Aborto ético, humanitário ou sentimental – É a interrupção

lícita da gestação, nas hipóteses em que a gravidez resulta de
estupro. O fundamento dessa excludente é a dignidade da
pessoa humana, desobrigando-se a vítima de carregar em seu 104
ventre e dar à luz criança gerada em decorrência de abuso
sexual, o que poderia dificultar a superação do trauma sofrido
ou até mesmo agravá-lo.
CPF: 338.330.888-00
OBSERVAÇÃO: Com o advento da lei 12.015/09, aboliu-se a discussão sobre a

possibilidade ou não da realização do aborto quando a gravidez for decorrente da
prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal ou do estupro com violência
presumida. Em ambas as hipóteses admite-se o aborto sentimental.
Prova do estupro – A realização do aborto humanitário dispensa a existência

de condenação pelo crime sexual ou processo criminal em andamento. Há posição no
sentido de que é necessário boletim de ocorrência (Nucci).
Não há necessidade de autorização judicial para a realização do aborto. No

entanto, o prévio consentimento da gestante é indispensável.
A gestante que mentir sobre a ocorrência do estupro poderá responder pelos

crimes de aborto (art. 124, 2ª parte) e falsidade ideológica (art. 299).
8.7 Outras hipóteses
Aborto eugênico – Interrupção da gravidez para evitar o nascimento da criança

com graves deformidades genéticas. (ex.: síndrome de Down). Em princípio, configura
crime. Em casos excepcionais, em que a síndrome torne absolutamente inviável a vida
fora do útero materno ou haja risco para a vida da mãe, tem-se admitido.
Aborto de feto anencéfalo é crime?
O STF, na ADPF 54/DF. Rel Marco Aurélio. j. 11 e 12.04.2012, decidiu que não
é crime. O aborto de feto anencéfalo é fato atípico. Segundo o STF, os anencéfalos são
natimortos cerebrais. Há certeza científica de que a vida extrauterina é inviável. A Lei de
105
Transplantes (Lei nº 9.434/97) estabelece como marco final da vida, o momento em que
se dá a morte encefálica. Logo, a contrario sensu, a atividade cerebral é um pressuposto
para a existência de vida. Outros argumentos invocados: dignidade da pessoa humana
e liberdade de autodeterminação.
CPF: 338.330.888-00
Aborto de feto com microcefalia é crime?
Está pendente de julgamento no STF a ação direta de inconstitucionalidade

(ADI 5581), que veicula pedido de interrupção da gravidez como uma possibilidade
excepcional para mulheres infectadas pelo vírus Zika. Há parecer favorável do
Procurador Geral da República. Acompanhando a letra da lei e a lógica adotada pelo STF
na ADPF 54, entende-se que se a microcefalia tornar absolutamente inviável a vida
extrauterina ou se trouxer situação de risco para a vida da gestante, o aborto não será
punível. Fora desses casos o aborto é impossível.
OBSERVAÇÃO: A 1ª Turma do STF admitiu a possibilidade de interrupção da gravidez no

primeiro trimestre da gestação provocado pela própria gestante (art. 124) ou com o seu
consentimento (art. 126) (HC 124306/RJ, j. 29/11/2016. Info 849). O STF entrou no tema
para analisar o cabimento de prisão preventiva, então não é uma decisão definitiva,
firmada pelo Pleno.
8.8 Confronto
Se o crime for cometido durante o parto ou logo após, sob a influência do

estado puerperal, há infanticídio (art. 123).
Se a conduta consiste em anunciar processo, substância ou objeto destinado a

provocar aborto, tem lugar a contravenção penal do art. 20 do Decreto-lei 3.688/41.
8.9 Quadro-resumo
Se a própria gestante
Art. 124 - Provocar
realiza o aborto ou Não se aplica a causa
aborto em si mesma ou
consente que outrem o de aumento do art.
provoque, incorre no
consentir que outrem
127
106
lho provoque
crime do art. 124.
CPF: 338.330.888-00
Terceiro que auxilia a
gestante a praticar o Não se aplica a causa
Art. 124 – Provocar
aborto em si própria, de aumento do art.
aborto em si mesma (...)
responde como partícipe 127
do art. 124 (1a parte).
Terceiro que pratica o Art. 125 - Provocar

aborto sem aborto, sem o
consentimento válido da consentimento da

gestante gestante.
(não houve mesmo Art. 126, Parágrafo Aplica-se a causa de

consentimento; foi único. Aplica-se a pena aumento do art. 127
emanado de gestante não do artigo anterior se a
(Penas aumentadas
maior de 14 anos, alienada gestante não é maior de
de 1/3 se, em
ou débil mental; ou obtido quatorze anos, ou é
consequência do
mediante fraude, grave alienada ou débil
aborto ou dos meios
ameaça ou violência), mental, ou se o
empregados para
responde pelo art. 125. consentimento é obtido
provocá-lo, a
mediante fraude, grave
gestante sofre lesão
ameaça ou violência
corporal de natureza
grave,
Penas duplicadas se,

107
Se houve consentimento por qualquer dessas
Art. 126 - Provocar
válido da gestante, o causas, lhe
aborto com o
terceiro que pratica o sobrevém a morte).
consentimento da
aborto responde pelo art.
gestante.
CPF: 338.330.888-00
126.
Aborto necessário - se não há outro meio de salvar

a vida da gestante.
Aborto permitido Aborto humanitário - se a gravidez resulta de

estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu
STF à Aborto de feto anencéfalo não é crime (ADPF

54/DF).
STF à Aborto no 1º trimestre da gestação

provocado pela própria gestante ou com o seu
consentimento (art. 126) (não é decisão definitiva!
HC 124306/RJ, j. 29/11/2016. Info 849).
108
CPF: 338.330.888-00
PROCESSO PENAL
1. ANPP
Acordo de não persecução penal
Art. 28-A. NÃO SENDO caso de arquivamento e tendo o investigado CONFESSADO

formal e circunstancialmente a prática de infração penal SEM violência ou grave
ameaça e com pena MÍNIMA INFERIOR A 4 ANOS, o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, mediante as seguintes CONDIÇÕES ajustadas cumulativa E
alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-

lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público

como instrumentos, produto ou proveito do crime;
109
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de UM A DOIS TERÇOS,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
CPF: 338.330.888-00
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-

Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de
interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente,
como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados
pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério

Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput

deste artigo, SERÃO consideradas as causas de aumento E diminuição aplicáveis ao
caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo NÃO SE APLICA nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais,

nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que

indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes
as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 ANOS anteriores ao cometimento da

infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou

110
praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor.
§ 3º O acordo de não p persecução penal será formalizado por escrito e será

firmado pelo membro do Ministério
CPF: Público, pelo investigado E por seu defensor.
338.330.888-00
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada
audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do
investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes OU abusivas as condições

dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público
para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e
seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz

devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo
de execução penal.
§ 7º O juiz poderá RECUSAR homologação à proposta que não atender aos

requisitos legais OU quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste
artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para

a análise da necessidade de complementação das investigações OU o oferecimento da
denúncia.
§ 9º A vítima será INTIMADA da homologação do acordo de não persecução penal

e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não

persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua
RESCISÃO E posterior OFERECIMENTO DE DENÚNCIA.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado

também
111
poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não
oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal NÃO

CPF: 338.330.888-00
constarão de certidão de antecedentes criminais, EXCETO para os fins previstos no
inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo

competente decretará a EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE.
§ 14. No caso de RECUSA, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de

não persecução penal, o investigado poderá requerer a REMESSA dos autos a órgão
superior, na forma do art. 28 deste Código.
Procure associar as condições do ANPP com os efeitos de uma sentença para

gravar:
1. I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade

de fazê-lo;
Seria fixado em sede de sentença na forma do art. 387, IV.
2. II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo

Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
Naturalmente, seria decretada a perda dos bens ilícitos, art. 91 do CP;
3. III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período

correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de UM A DOIS TERÇOS,
em local a ser indicado pelo juízo da execução;
4. IV - pagar prestação pecuniária, a entidade pública ou de interesse
social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como
função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo
delito;
112
Diante dos requisitos legais:
5. Confissão formal e circunstancial

6. Infração penal sem violência ou grave ameaça à pessoa
7. Pena mínima não
CPF:superior a quatro anos
338.330.888-00
Na maioria dos casos ocorreria a substituição da pena em sede de sentença.
8. V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo

Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal
imputada.
É o único inciso que não guarda relação com a sentença.
Ao todo, 13 itens deve ser observados para fins de ANPP(oito acima e cinco
abaixo – todos numerados), sendo:
Outras condições:
Art. 28, caput:
9. Necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
§2º:
10. I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais

Criminais, nos termos da lei;
11. II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios
que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas;
12. III - ter sido o agente beneficiado nos 5 ANOS anteriores ao cometimento
da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo; e
13. IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar,
ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do
agressor.
113
Há divergência entre as turmas do STJ no tocante à aplicação do ANPP a fatos

anteriores. Contudo, no RESP 1.664.039, a 5ª turma do STJ delimitou que o ANPP só
CPF: 338.330.888-00
pode ser oferecido a fatos anteriores caso a denúncia ainda não tenha sido recebida. É
o mesmo entendimento do da 1ª turma STF (HC191.464).
PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1668089 - SP (2020/0041787-8)
“Não bastasse isso, diviso que, in casu, a denúncia foi recebida em data de
11/11/2014 (fls. 114-115), muita antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n.
13.964/2019, que foi publicada em 24/12/2019, com entrada em vigor após o lapso
temporal de 30 (trinta) dias. A sentença condenatória, por seu turno, foi publicada em
28/11/2017 (fl. 297). Por fim, tem-se que o acórdão que negou provimento ao recurso
de apelação criminal foi publicado em data de 10/10/2019 (fl. 373). Como bem
pontuado pelo d. representante ministerial, em sua manifestação: "[...] resta claro que
se mostra incompatível com o propósito do instituto do acordo de não persecução penal
(ANPP) a aplicação desse benefício quando já recebida a denúncia e mais ainda quando
já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do
acusado, sendo esse exatamente o caso dos autos, em que o processo já se encontra
nesse STJ. Realmente, no caso dos autos, a denúncia foi recebida 14.11.2014 (fls.
114/115 e-STJ), portanto, muito antes do início da vigência da Lei nº 13.964/2019, com
sentença condenatória publicada em 28.11.2017 (fls. 298 e- STJ) e acórdão
confirmatório publicado em 10.10.2019 (fls. 373 e-STJ). A propósito, a título de reforçar
o entendimento acima exposto, vale dizer que o Conselho Nacional dos Procuradores-
Gerais, por meio de uma Comissão Especial – GNCCRIM, formulou vários enunciados
interpretativos da Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019), dos quais o Enunciado nº 20 trata
da retroatividade do artigo 28-A da referida Lei, nos seguintes termos: “Cabe acordo de
não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019,
desde que não recebida a denúncia.” (grifamos). Assim é que, sob todos os vieses
analisados, vê-se que não há como ser acolhido o pedido de sobrestamento e remessa
dos autos ao Juízo de primeiro grau para a análise da possibilidade de acordo de não
persecução penal – ANPP, na forma da Lei nº 13.964/19, no caso, uma vez que o feito já 114
se encontra em fase recursal, com condenação do ora requerente pelos crimes de dano,
lesão corporal e desacato." (fls. 531-536, grifos no original) Verifica-se, portanto, que,
ao contrário do que alegado pela combativa Defesa, não merece acolhimento o pleito
formulado na presente petição, pois, para além de não preenchidos os requisitos legais,
CPF: 338.330.888-00
extrai-se da manifestação ministerial que o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais,
manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou em o enunciado
n. 20, que dispõe, verbis: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos
antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia."
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AgRg no RHC 130.587/SP,

decidiu que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do
investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades
do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a
prevenção da infração penal.
Dessa forma, o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido
acordo, uma vez que é o titular da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição
Federal).
Confira a ementa relacionada:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO

PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO MEDIANTE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDENAÇÃO
SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO A SER
AFERIDA, EXCLUSIVAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO TITULAR DA AÇÃO
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I – In casu, o acórdão recorrido invocou fundamentos para manter a

inaplicabilidade do art. 28-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.964/2019, que não
comportam qualquer censura por parte deste Sodalício, seja pela pena efetivamente
aplicada na sentença condenatória, superior a 4 (quatro) anos, seja em face da
115
gravidade concreta da conduta, dada a grande quantidade de droga apreendida,
tratando-se de mais de 3 (três) quilos de cocaína pura com destino internacional, o que
poderia inclusive obstar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas, servindo para lastrear a fixação da causa de redução em seu patamar mínimo
CPF:
legal, como feito pela sentença 338.330.888-00
condenatória.
II – Afere-se da leitura do art. 28-A do CPP, que é cabível o acórdão de não

persecução penal quando o acusado confessa formal e circunstancialmente a prática de
infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro)
anos, consideradas eventuais causas de aumento e diminuição de pena, na forma do §
1º do mesmo artigo, a critério do Ministério Público, desde que necessário e suficiente
para reprovação do crime, devendo ser levada a gravidade da conduta, como no
presente caso, em que a agravante foi presa com mais de 3kg de cocaína pura com
destinação internacional, o que levou ao Parquet a, de forma legítima, recusar a
proposta haja vista a pretensão de condenação a pena superior a 4 anos como, de fato,
ocorreu no édito condenatório, que condenou a agravante à pena de 4 (quatro) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em face da incidência da minorante do tráfico
privilegiado em seu patamar mínimo legal que, ao contrário do alegado pela defesa,
deve ser considerado na possibilidade de aferição dos requisitos para a proposta
pretendida pela combativa defesa.
III – Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, “O acordo de

persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto
pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado
necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal”, não
podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que,
satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação
do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou
não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública,
ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC
130.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe
23/11/2020).
Não cabe à defesa impetrar HC para trancar a persecução penal após assinar o 116
ANPP sob o argumento de conduta insignificante por:
1. Inadequação da via eleita;
2. Ofensa à boa-fé objetiva;

CPF: 338.330.888-00
3. Vedação à nulidade de algibeira.
HC 619.751 STJ.
2. AÇÃO PENAL
2.1 CONDIÇÕES DA AÇÃO
A ação penal está subordinada ao preenchimento de determinadas condições,

sem as quais a inicial acusatória não poderá conduzir à instauração da relação
processual penal, devendo ser rejeitada de plano pelo Judiciário. Neste sentido:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
(...)
II – faltar pressuposto processual ou condição para o

exercício da ação penal;
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
As condições da ação classificam-se em gerais e especiais.
• Condições gerais ou genéricas
São aquelas que devem estar presentes em qualquer ação penal, independente
da natureza ou tipo legal infringido. São elas:
a) Possibilidade jurídica do pedido
A possibilidade jurídica do pedido corresponde à viabilidade de procedência da

ação penal. Para tanto, é preciso que seja imputado ao acusado um fato típico.
117
OBSERVAÇÃO: para que o pedido seja juridicamente possível são irrelevantes
aspectos sobre a ilicitude da conduta ou sobre a culpabilidade do acusado.
CPF: 338.330.888-00
b) Interesse de agir
O interesse de agir corresponde à justa causa, ou seja, a presença de elementos

mínimos que permitam ao juiz concluir no sentido de que se trata de acusação factível.
Tais elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado realmente é autor
ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado.
OBSERVAÇÃO: contrariando a doutrina tradicional, os Tribunais Superiores

entendem que a dúvida acerca da presença de justa causa não configura
constrangimento ilegal e, portanto, não dá azo ao trancamento da ação penal através

de habeas corpus.
c) Legitimidade ad causam ativa e passiva
É necessário que a propositura da inicial acusatória seja patrocinada pelos

respectivos legitimados ativos (Ministério Público, ofendido ou pessoas do art. 31 do
CPP).
Por outro lado, será imprescindível, também, a existência de legitimação passiva,

condição esta que se refere, substancialmente, ao requisito da imputabilidade penal no
enfoque etário (idade).
OBSERVAÇÃO: a questão da inimputabilidade por doença mental ao tempo do

fato ou ao tempo da denúncia ou queixa não torna o denunciado parte ilegítima na ação
penal, pois esta matéria é afeta à culpabilidade. Da mesma forma, a ausência de indícios
de autoria não reflete na órbita da legitimação passiva, e sim no âmbito do interesse de
118
agir.
OBSERVAÇÃO: CPF: 338.330.888-00
Pessoa jurídica
Legitimidade ativa. Crimes contra a honra:
Prevalece que a pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, mas pode ser vítima
de difamação e – quando se tratar de imputação falsa de crime ambiental – calúnia.
Legitimidade passiva. Crimes ambientais:
Prevalece que a legitimidade passiva da pessoa jurídica para a responsabilização

penal em face de crimes ambientais está prevista no art. 225, § 3º, da CF e no art. 3º da
Lei 9.605/98.
STF e STJ pacificaram o entendimento de que, para fins de responsabilização da

pessoa jurídica, não é necessária a imputação simultânea da prática criminosa ao ente
moral e à pessoa física que a administra. Ou seja, não se aplica a teoria da dupla
imputação (STJ, 6ª Turma, RMS 39173, em 20/11/2015; STF, 1ª Turma, RE 548181, em
06/08/2013).
• Condições especiais ou específicas ou de procedibilidade
São aquelas que vinculam o exercício da ação penal ao atendimento de exigências

legais expressamente previstas. Ex.: condicionamento da ação penal à prévia
representação da vítima no crime de ameaça (art. 147, parágrafo único, do CP);
exigência de requisição do Ministro da Justiça para o ingresso de ação penal por crimes
contra a honra do Presidente da República (art. 145, parágrafo único, do CP); ingresso
no território nacional do indivíduo que praticou o crime no exterior (art. 7º, § 2º, “a”, do
CP).
119
Atenção
Entendemos que a Lei do Pacote Anticrime trouxe mais uma hipótese de condição
de procedibilidade no §10 do art. 28-A, a rescisão judicial do acordo no caso de
descumprimento. CPF: 338.330.888-00
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não

persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua
rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
• Condições objetivas de punibilidade
Possuem natureza jurídica de excludentes de punibilidade e são elementos que

não integram o tipo penal, ocorrendo nas hipóteses em que a punibilidade da conduta
é vinculada à superveniência de determinado acontecimento. É o que ocorre, por
exemplo, com os crimes materiais contra a ordem tributária, onde a decisão definitiva
do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva para a punição dos crimes

previstos no art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990 (Súmula Vinculante 24 do STF).
• Escusas absolutórias
Compreendem as situações em que, conquanto exista o crime, não se impõe pena

em razão de circunstâncias pessoais do agente. É o que ocorre no caso de furto praticado
por descendente contra ascendente menor de 60 anos (art. 181, II, c/c o art. 183, III, do
CP), em que, pela condição pessoal do agente (filho da vítima), o legislador considerou-
o isento de pena.
2.3 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL
2.3.1 Ação penal pública incondicionada
Titularidade
Na ação penal pública incondicionada, o Ministério Público é o dominus litis,

podendo instaurar o processo criminal independente da manifestação de vontade de
120
qualquer pessoa e até mesmo contra a vontade expressa ou tácita da vítima ou de seu
ATENÇÃO! EXCEÇÃO: na hipótese de não oferecimento de denúncia pelo

CPF: 338.330.888-00
promotor de justiça no prazo legal, faculta-se ao ofendido ou seu representante legal o
oferecimento de queixa-crime subsidiária (art. 5º, LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, §
3º, do CP).
Prazo
• Regra geral
Estabelece o art. 46 do CPP que o prazo para o oferecimento da denúncia, estando

o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público
receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado.
No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial, contar-se-á o
prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
OBSERVAÇÃO: havendo corréus ou partícipes, uns presos e outros soltos, o prazo

é contado como se todos estivessem PRESOS.
Este prazo é processual, devendo ser contado na forma do art. 798, § 1º, do CPP,
ou seja, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do final. Além disso, não se
iniciam e não se finalizam em dias não úteis.
OBSERVAÇÃO: o prazo é impróprio, pois a denúncia pode ser apresentada a

qualquer tempo, sem que ocorra qualquer sanção processual, desde que o crime não
tenha prescrito. A única consequência concreta é a permissão da ação penal privada
subsidiária da pública.
Exceções:
a) crimes contra a propriedade imaterial: 8 dias, em caso de réu preso
em flagrante (art. 530 do CPP);
b) crime eleitoral: 10 dias (art. 357 do Código Eleitoral);
c) tráfico de drogas: 10 dias (art. 54, III, da Lei 11.343/2006); 121
d) abuso de autoridade: era de 48 horas segundo o art. 13 da Lei
4.898/65). Com a entrada em vigor da Lei 13.869/19, o prazo passou a ser
o geral previsto no art. 46 do CPP;
e) crimes contra a economia popular: 2 dias (art. 10, § 2º, da Lei
CPF: 338.330.888-00
1.521/1951);
f) crimes falimentares: 15 dias (art. 187, § 1º, Lei 11.101/2005), se o
MP, estando o indiciado solto, decidir aguardar a apresentação do relatório
que deve ser elaborado pelo administrador judicial; ou, caso decida não
aguardar, aplica-se os prazos do art. 46 do CPP.
Princípios
A ação penal pública rege-se pelos seguintes princípios:
a) Princípio da obrigatoriedade
De acordo com este princípio, havendo indícios de autoria e prova da

materialidade quanto à prática de um fato típico e não se fazendo presentes causas
extintivas da punibilidade, não pode o Ministério Público, em tese, deixar de ajuizar a
ação penal.
ATENÇÃO! EXCEÇÃO: no âmbito das infrações sujeitas ao Juizado Especial

Criminal, em que há a possibilidade de transação penal, o Ministério Público, diante da
presença dos requisitos legais, pode deixar de propor a ação penal e oferecer ao autor
do fato a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, encerrando-se, assim,
o procedimento. Adota-se, neste caso, o princípio da obrigatoriedade regrada ou da
discricionariedade regrada.
O mesmo fundamento se aplica ao acordo de não persecução penal (ANPP).
Já foi dito que, para que o pedido seja juridicamente possível, são irrelevantes
aspectos sobre a ilicitude da conduta ou sobre a culpabilidade do acusado. Contudo,
será que a presença de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade pode 122
justificar o não ajuizamento da ação penal pública?
Em regra, aspectos relativos à ilicitude ou não da conduta do agente são

irrelevantes no momento do ajuizamento da denúncia. No entanto, parte da doutrina
aceita a possibilidade de não CPF:
ajuizamento da ação penal pública em situações nas quais
338.330.888-00
a presença de excludentes da ilicitude seja absolutamente irrefutável.
Quanto à culpabilidade, é preciso fazer distinções quanto às causas. Assim, temos

que jamais será lícito ao Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra o agente
ao fundamento da sua inimputabilidade por doença mental ao tempo do fato, pois a
lei permite a imposição de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP).
Em se tratando de inimputabilidade decorrente de menoridade penal, não há de se
cogitar de ação penal, mas sim de procedimento de apuração de ato infracional. Quanto
às demais dirimentes (erro de proibição inevitável, coação moral irresistível,
obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal e embriaguez completa
proveniente de caso fortuito ou força maior), tal como ocorre em relação às
excludentes de ilicitude, a doutrina sustenta que tão somente a absoluta certeza quanto
à sua existência poderá justificar o não ajuizamento da ação penal pelo Ministério
Público e o consequente pedido de arquivamento do inquérito policial.
b) Princípio da indisponibilidade
De acordo com este princípio, uma vez ajuizada a ação penal pública, dela não
pode o Ministério Público desistir (art. 42 do CPP).
OBSERVAÇÕES:
1 - além de não poder desistir da ação penal, o MP também não pode transigir
quanto ao seu objeto;
2 - O MP não está obrigado a recorrer, mas, caso recorra, também não pode
desistir do recurso.
Atenção: parte da doutrina sustenta que o princípio da indisponibilidade é

mitigado em sede de Juizado Especial Criminal, pois o art. 76 da Lei 9.099/95 autoriza
que o MP, mesmo após o oferecimento da denúncia, ofereça transação penal,
123
aplicando-se o mesmo fundamento ao ANPP. Segundo parte da doutrina, o art. 89 da
Lei 9.099/95, que possibilita a suspensão condicional do processo mediante condições
cujo cumprimento acarretará a extinção da punibilidade, caracterizaria mitigação ao
princípio. CPF: 338.330.888-00
Caso o membro do MP esteja convencido, após a instrução probatória, da

inocência do réu, deve manifestar-se, em sede de alegações finais, pela absolvição do
imputado, o que não significa disponibilidade do processo.
c) Princípio da oficialidade
De acordo com este princípio, a ação penal pública incondicionada será deflagrada
por iniciativa de órgão oficial, o Ministério Público, independentemente da
manifestação de vontade expressa ou tácita de qualquer pessoa.
ATENÇÃO! EXCEÇÃO: na hipótese de não oferecimento de denúncia pelo MP no

prazo legal, faculta-se ao ofendido ou seu representante legal o oferecimento de queixa-
crime subsidiária (art. 5º, LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, § 3º, do CP).
d) Princípio da divisibilidade
De acordo com este princípio, havendo mais de um suposto autor do crime, nada
impede que venha o Ministério Público, justificadamente, a ajuizar a ação penal apenas
em relação a um ou alguns deles, relegando a propositura quanto aos demais para
momento posterior.
e) Princípio da intranscendência
Este princípio decorre da garantia constitucional estatuída no art. 5º, XLV, da CF,
no sentido de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Segundo ele, a ação
penal será ajuizada, unicamente, contra o responsável pela autoria ou participação no
fato típico, não havendo de incluir, obviamente, corresponsáveis civis, cuja ação do
124
ponto de vista penal foi irrelevante.
2.3.2 Ação penal pública condicionada à representação
Titularidade e princípios CPF: 338.330.888-00
Assim como ocorre na ação penal pública incondicionada, também na

condicionada, a titularidade é exclusiva do Ministério Público, regendo-se por idênticos
princípios.
Estas duas modalidades de ação distinguem-se apenas pela circunstância de que,

na ação penal pública condicionada, o oferecimento da denúncia vincula-se à
preexistência de representação da vítima ou de quem tenha qualidade para representá-
la, ou, se for o caso, de requisição do Ministro da Justiça.
De acordo com a lei do pacote anticrime, o estelionato passou a ser de ação penal
pública condicionada à representação, salvo nos casos do §5º: Somente se procede
mediante representação, salvo se a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”
Nosso entendimento:
Afinal, é norma de direito processual ou material? aplica-se aos processos e

inquéritos em curso ou não?
Temos uma norma mista, de conteúdo processual e material. Quanto à natureza

processual, nenhuma dúvida. Todavia, no que pertine ao aspecto material, temos que
lembrar que o não oferecimento da representação no prazo legal implica na
decadência, causa extintiva da punibilidade.
Assim, temos uma nova forma de gerar a extinção da punibilidade no crime de 125
estelionato e não há dúvidas, portanto, de seu aspecto material. Logo, tendo a norma
nesse particular conteúdo material, pelo princípio da retroatividade da lei mais
benéfica, há que retroagir.
CPF:
Como consequência, todos 338.330.888-00
os processos judiciais e inquéritos policiais em curso
precisam receber a representação, condição de procedibilidade, no prazo de seis
meses, sob pena de decadência.
No STJ, o cenário atual é o seguinte:
1) a Quinta Turma do STJ entende que a retroatividade do novo art. 171, § 5º, do
Código Penal, não alcança aqueles processos cuja denúncia foi oferecida, de modo que
a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase
policial, não alcançando o processo;
2) Para a Sexta Turma do STJ, a retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal

alcança todos os processos em curso, independentemente da fase processual, não
gerando a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a
vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal.
STF:
HABEAS CORPUS 187.341 SÃO PAULO RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES
Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS
HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA
DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A
INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE
REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS 126
INDEFERIDO.
PARA FINS DE PROVA, SEGUIR O ENTENDIMENTO DO STF
Representação CPF: 338.330.888-00
A prévia representação é condição de procedibilidade da ação penal. Portanto,

eventual ausência dessa formalidade deverá acarretar a rejeição da denúncia pelo juiz
(art. 395, II, do CPP).
OBSERVAÇÃO: haverá nulidade caso o juiz receba a denúncia sem representação

ou com representação subscrita por quem não seja o ofendido e nem seu representante
legal. Contudo, esta nulidade pode ser sanada caso a representação seja oferecida ou
regularizada dentro do prazo decadencial de 6 meses.
De acordo com o art. 39 do CPP, o direito de representação poderá ser exercido,

pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita
ou oral, feita ao juiz, ao órgão do MP, ou à autoridade policial.
Se a representação for dirigida ao juiz, este a remeterá à autoridade policial para

que esta instaure o IP (art. 39, § 4º, do CPP). Contudo, a doutrina afirma que, como o IP
é dispensável, o juiz também poderá encaminhar a representação ao MP para as
providências cabíveis.
Se a representação for dirigida diretamente ao MP, este poderá, desde logo,

oferecer denúncia ou requisitar ao delegado a instauração do IP.
Se a representação for oferecida diretamente ao delegado, este instaurará o IP

(art. 39, § 3º, do CPP). Neste caso, a representação será a peça inaugural do IP,
dispensando-se a portaria de instauração (art. 5º, § 4º, do CPP).
OBSERVAÇÃO: a representação diz respeito ao fato, e não aos autores da infração

penal. Assim, perpetrado, em concurso de agentes, determinado crime de ação pública
condicionada, ainda que oferecida representação nominal apenas em relação a um dos
autores, o Ministério Público tem legitimidade para ingressar com ação penal contra
todos. Da mesma forma, caso a representação seja oferecida contra todos, o MP pode
127
denunciar apenas alguns dos indivíduos nominados na representação quando
compreender que existem indícios de autoria apenas em relação a alguns dos
representados, ajuizando em relação a eles a ação penal e postulando o arquivamento
da representação ou do inquérito relativamente aos demais. E mais: como o MP não
CPF:
está vinculado à representação, 338.330.888-00
ele poderá não apenas promover o seu arquivamento,
como também oferecer denúncia atribuindo ao fato definição jurídica diversa daquela
que restou incorporada à representação.
A. Titulares do direito de representação
São titulares do direito de representação:
a) Ofendido maior e capaz: somente ele poderá decidir pela conveniência de

oferecer representação ou não, inclusive através de procurador com poderes especiais.
Se o ofendido for morto ou declarado ausente, o direito de representação passará

ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do CPP).
OBSERVAÇÃO: no concurso da DPU em 2010, o CESPE considerou correta a

afirmação de que “a companheira que vive em união estável com o ofendido não possui
legitimidade para oferecer queixa ou prosseguir na ação penal privada em curso, bem
como oferecer representação, no caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado
ausente por decisão judicial”. Este também é o entendimento de Mirabete. Contudo,
prevalece na doutrina e na jurisprudência que o companheiro tem legitimidade.
Se mais de um entre os legitimados do art. 24, § 1º, do CPP comparecer para

representar, terão preferência os primeiros em prol dos demais, na ordem enumerada
em lei. Se um dos primeiros representar, nada haverá aos demais fazer, a menos que
haja a retratação da representação por parte de quem a fez. Em caso de discordância
entre os legitimados – um querendo representar e o outro não –, deve prevalecer a
vontade daquele que deseja representar.
b) Representante legal do ofendido menor ou incapaz: neste caso, a

representação independe da vontade da vítima.
128
OBSERVAÇÃO: se o ofendido incapaz não possuir representante legal ou houver
colisão entre os seus interesses e os de seu representante, deverá o juiz, ex officio ou a
requerimento do MP, proceder à nomeação de curador, que poderá ser qualquer
pessoa, advogado ou não, desde que maior de 18 anos (art. 33 do CPP, por analogia).
CPF: 338.330.888-00
Prevalece que este curador especial não está obrigado a oferecer representação.
c) Pessoas jurídicas: a representação será subscrita por quem os respectivos

contratos ou estatutos designarem, ou no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes (art. 37 do CPP aplicado analogicamente).
B. Prazo da representação
O art. 38 do CPP estabelece que, salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu

representante legal, decairá do direito de representação, se não o exercer dentro do
prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.
Se a vítima for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz, o prazo decadencial

flui apenas para o representante legal. Esgotando-se, não poderá mais este exercer o
direito de representação. Alcançada a maioridade pelo ofendido, ou recuperado que
venha a estar da enfermidade, a partir deste momento, para ele, terá início o prazo de
6 meses para representar.
OBSERVAÇÃO: este prazo é material, devendo ser contado na forma do art. 10 do

CP, ou seja, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o dia do final, não se
interrompendo, suspendendo ou prorrogando.
Sendo hipótese de crime continuado, o prazo de 6 meses deve ser contado

individualmente, ou seja, na medida em que o ofendido vai tomando ciência da autoria
em relação a cada um dos delitos cometidos. Já em se tratando de crime permanente,
Nucci defende que o prazo seja computado a partir do momento em que a vítima souber
129
quem é o autor do crime, mas há quem sustente que o prazo deve ser contado a partir
do momento em que cessar a permanência. Por fim, no caso de crime habitual,
predomina o entendimento de que o lapso é computado, igualmente, com a ciência da
autoria do crime pela vítima ou demais
CPF: legitimados.
338.330.888-00
C. Irretratabilidade
De acordo com o art. 25 do CPP, a representação será irretratável, depois de

oferecida a denúncia. Logo, poderá ser retratada até este momento.
OBSERVAÇÕES:
1 – É possível a retratação da retratação, desde que, evidentemente, ocorra

dentro do prazo de 6 meses e que não fique evidenciada a ocorrência de má-fé da
vítima;
2 – Para a Lei Maria da Penha, a representação será irretratável após o

recebimento da denúncia e só poderá ocorrer em audiência designada especialmente
para esse fim. Lembrando que, com a decisão do STF na ADI 4424, os crimes de lesão
corporal, ainda que leve, contra a mulher, no âmbito da violência doméstica e familiar,
são de ação penal pública incondicionada, razão pela qual, neste caso, não há que se
falar em representação, tampouco em retratação. Esse entendimento virou súmula:
Súmula 542 do STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
Requisição do ministro da justiça
Crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça são

aqueles nos quais o exercício da ação penal está relacionado à conveniência política em
vê-los apurados ou não. Ex.: crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo
estrangeiro (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP) e crimes contra a
honra cometidos contra o Presidente da República (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo
130
único, ambos do CP).
A. Destinatário
O Ministério Público é o destinatário da requisição do Ministro da Justiça, o qual,

CPF: 338.330.888-00
porém, não fica a ela vinculado. Assim, o MP pode divergir não apenas da definição
jurídica do delito, como também postular o arquivamento das peças de informação ou
requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito para que se proceda às
diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato investigado.
B. Prazo da representação
Não há prazo decadencial para o exercício da requisição pelo Ministro da Justiça.

Portanto, a requisição pode ocorrer enquanto não prescrito o crime praticado.
C. Retratação
Há controvérsias quanto à possibilidade de retratação da requisição do Ministro

da Justiça. Prevalece que, em analogia ao que ocorre com a representação do ofendido,
é possível que a requisição do Ministro seja retratada até o oferecimento da denúncia.

Em sentido oposto, Nestor Távora e Tourinho Filho sustentam que não há previsão legal
a esse respeito e que a requisição é ato político a cargo do Ministro da Justiça e, por isso
mesmo, exige serenidade e ponderação antes de ser apresentada.
2.3.3 Ação penal privada exclusiva
Titularidade
São titulares do direito de queixa:
a) Vítima maior de 18 anos e capaz (art. 30, 1ª parte, do CPP).
OBSERVAÇÃO: em face das novas regras estatuídas pelo Código Civil, é inaplicável
o art. 34 do CPP, que previa a legitimidade concorrente do ofendido com o seu
representante legal para o ajuizamento da queixa-crime, na hipótese de ser o primeiro
menor de 21 anos de idade.
131
b) Representante legal do ofendido menor ou incapaz (art. 30, 2ª parte, do CPP).
OBSERVAÇÕES:
1 – Prevalece que não CPF: 338.330.888-00

é preciso o ingresso da queixa-crime por ambos os pais,
bastando que um deles o faça, encontrando-se superada a posição oposta;
2 – Se o ofendido for incapaz e não possuir representante legal ou colidirem os

seus interesses com os de seu representante, deverá o juiz, ex officio ou a requerimento
do Ministério Público, proceder à nomeação de curador para o exercício do direito de
queixa (art. 33 do CPP), o qual não está obrigado a oferecer queixa-crime contra o autor
do crime;
3 – Se a vítima for morta ou declarada ausente, o direito de queixa poderá ser

exercido pelo cônjuge (ou companheiro), ascendente, descendente ou irmão daquela,
conforme reza o art. 31 do CPP, salvo no caso da ação personalíssima.
c) Pessoas jurídicas: a queixa será oferecida por quem os respectivos contratos ou

estatutos designarem, ou no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes
(art. 37 do CPP).
OBSERVAÇÃO: o mesmo vale para a ação penal privada subsidiária da pública na

inércia do Ministério Público diante de crimes nos quais figurem pessoas jurídicas como
vítimas, como, por exemplo, furto de coisa comum (art. 156 do CP).
Princípios
A ação penal privada é regida pelos seguintes princípios:
a) Princípio da oportunidade
De acordo com este princípio, compete à vítima do crime, ao seu representante

legal ou aos seus sucessores (na hipótese do art. 31 do CPP) decidir sobre a conveniência
132
do ajuizamento ou não.
b) Princípio da disponibilidade
Corolário do princípio CPF: 338.330.888-00

da oportunidade, este princípio sustenta que, uma vez
ajuizada a ação penal, o autor pode desistir de seu prosseguimento, quer mediante o
perdão (art. 51 do CPP; arts. 105 e 107, V, do CP), quer por meio da perempção da ação
(art. 60, III, do CPP).
c) Princípio da indivisibilidade
De acordo com este princípio, embora o ofendido não esteja obrigado a

intentar a ação penal, se o fizer, deverá ajuizá-la contra todas as pessoas que
concorreram para a prática do crime imputado (art. 48 do CPP).
OBSERVAÇÃO: a indivisibilidade que caracteriza a ação penal privada respeita aos

envolvidos na prática delituosa e não aos crimes que tenham sido praticados. Portanto,
se praticados dois ou mais crimes de ação penal privada, o ofendido não é obrigado a
ajuizar a ação penal em relação a todos estes delitos.
d) Princípio da intranscendência
De acordo com este princípio, a ação penal será proposta somente contra os
responsáveis pela autoria ou participação no fato típico, não se incluindo
corresponsáveis civis, cuja ação do ponto de vista penal tenha sido irrelevante.
Prazo
O art. 38 do CPP estabelece que, salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu

representante legal, decairá no direito de queixa, se não o exercer dentro do prazo de 6
meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime.
ATENÇÃO! EXCEÇÕES:
133
1 – Em se tratando de crime de induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento, o prazo de 6 meses é contado a partir do trânsito em julgado da sentença
civil que anular o casamento (art. 236, parágrafo único, do CP);
CPF: 338.330.888-00
2 – Em se tratando de crime contra a propriedade imaterial que deixe vestígios,
o prazo é de 30 dias e é contado a partir da homologação do laudo pericial (art. 529 do
CPP).
Este prazo é material, devendo ser contado na forma do art. 10 do CP, ou seja,
incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o dia do final, não sendo possível sua
prorrogação.
OBSERVAÇÕES:
1 – O prazo para ajuizamento da queixa não se interrompe pelo requerimento de

inquérito policial;
2 – Prevalece que o oferecimento da queixa-crime em juízo incompetente (relativa

ou absolutamente) interrompe o prazo decadencial.
Se o ofendido é menor de 18 anos, e o representante legal não ajuíza a ação penal

no prazo de que dispõe, aquele poderá fazê-lo após completar a maioridade, pois, para
ele, é apenas a partir desse momento que tem início a fluência do prazo decadencial, e
não do dia em que tomou conhecimento da autoria do crime.
Renúncia ao exercício do direito de queixa
A renúncia é um ato impeditivo do processo criminal, que, segundo corrente

majoritária, pode ocorrer posteriormente ao ajuizamento da inicial, desde que antes do
recebimento da queixa pelo juízo, pois não se tem, ainda, neste caso, processo criminal
regularmente instaurado.
OBSERVAÇÕES: 134
1 – A renúncia é ato unilateral, pois independe da aceitação do autor do crime
para que produza efeitos;
2 – Como decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, se o

CPF: 338.330.888-00
ofendido renunciar ao exercício da ação penal contra qualquer dos ofensores, todos os
demais serão alcançados pela extinção da punibilidade (art. 49 do CPP);
3 – A renúncia ao direito de queixa é uma causa de extinção da punibilidade (art.

107, V, do CP), razão pela qual é irretratável;
4 – O fato de o ofendido receber indenização do acusado pelo crime não implica

em renúncia ao direito de queixa (art. 104, § único, do CP), exceto no Juizado Especial
Criminal, em que a composição civil dos danos implica em renúncia (art. 74, parágrafo
único, da Lei 9.099/95).
A renúncia pode ser expressa ou tácita. De acordo com o art. 50 do CPP, a renúncia
expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou
procurador com poderes especiais. Já a renúncia tácita ocorre quando:
a) o querelante deixar escoar o prazo decadencial sem

ajuizar a queixa;
b) instado a aditar a inicial para a inclusão de coautores ou

partícipes, mantém-se inerte;
c) no âmbito do Juizado Especial Criminal, realiza a

composição civil dos danos;
d) promove atos, fatos e circunstâncias que revelem a

ausência de seu interesse em promover a responsabilização
penal do ofensor.
Perdão do ofendido
135
O perdão é ato extintivo do processo criminal, na medida em que ocorre entre o
recebimento da queixa e o trânsito em julgado. Ou seja, o perdão equivale a desistência
da ação.
CPF: 338.330.888-00
OBSERVAÇÕES:
1 – O perdão do ofendido é ato bilateral, na medida em que depende da aceitação

do querelado para que produza efeitos (art. 106, III, do CP);
2 – Como decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, o

perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia,
efeito em relação ao que recusar (art. 51 do CPP);
3 – Havendo mais de um querelante, o perdão concedido por um deles não produz

qualquer reflexo no processo em relação aos autores remanescentes;
4 – O perdão do ofendido é uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, V,

do CP), razão pela qual é irretratável.
O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando constar de

declaração nos autos ou termo assinado pelo ofendido ou por procurador com poderes
especiais. Será tácito quando atos patrocinados pelo querelante forem incompatíveis
com o desejo de prosseguir na ação penal (ex.: retornar o querelante a conviver
intimamente com o querelado).
Perempção
Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação privada, ou seja, a sanção

jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia ou negligência.
OBSERVAÇÕES:
1 – Não há perempção quando se tratar de ação penal privada subsidiária da

pública;
136
2 – A perempção é uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
As hipóteses de perempção estão previstas no art. 60 do CPP. São elas:

CPF: 338.330.888-00
a) Inércia do querelante, deixando de promover o andamento da ação penal
durante 30 dias consecutivos.
OBSERVAÇÕES:
1 – Embora a lei não seja expressa, é preciso que essa inércia do querelante ocorra
injustificadamente;
2 – Como a perempção é uma hipótese de extinção da punibilidade, o prazo de 30

dias deve ser contado na forma do art. 10 do CP, ou seja, incluindo-se o dia do começo
e excluindo-se o do vencimento, sem interrupção, suspensão ou prorrogação.
b) Falecimento ou incapacidade do querelante, deixando de promover o

seguimento do processo qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP pelo
período de 60 dias.
OBSERVAÇÕES:
1 – É desnecessária a notificação das pessoas enumeradas no art. 31 para que

providenciem o andamento do feito;
2 – Como a perempção é uma hipótese de extinção da punibilidade, o prazo de 60

dias deve ser contado na forma do art. 10 do CP, ou seja, incluindo-se o dia do começo
e excluindo-se o do vencimento.
c) Não comparecimento injustificado do querelante para qualquer ato do

processo a que deva estar presente.
d) Ausência de pedido de condenação em alegações finais. 137

OBSERVAÇÕES:
1 – Embora a lei se refira apenas às alegações finais, é certo que também se aplica
aos memoriais;
CPF: 338.330.888-00
2 – Se da narrativa feita em alegações deduzir-se o desejo de condenação, não se
deve reconhecer a perempção;
3 – Havendo concurso de crimes, o pedido de condenação apenas no tocante a

um ou alguns deles importará em perempção da ação penal em relação aos
remanescentes.
e) Querelante é pessoa jurídica, que se extingue sem deixar sucessor.
OBSERVAÇÃO: tendo em vista a omissão deste dispositivo quanto ao prazo para

habilitação do sucessor, a doutrina manda aplicar a regra do inciso II do art. 60 do CPP.
Assim, o sucessor da pessoa jurídica deverá habilitar-se no prazo de 60 dias, a contar da

data em que ocorreu a extinção da pessoa jurídica, sob pena de perempção.
2.3.4 Ação penal privada subsidiária da pública
De acordo com o art. 29 do CPP, será admitida ação privada nos crimes de ação
pública, se esta não for intentada no prazo legal.
Assim, expirado o prazo para o MP oferecer a denúncia, abre-se a oportunidade à

vítima ou ao seu representante legal de intentar a ação penal privada subsidiária da
pública.
OBSERVAÇÃO: apenas se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública

quando for possível identificar a figura do ofendido na infração penal, vale dizer, o titular
do bem jurídico protegido pela norma penal. Portanto, não é cabível ação penal privada
subsidiária da pública quando o crime for de perigo abstrato. 138
Princípios
CPF: 338.330.888-00
A ação penal privada subsidiária da pública é regida pelos princípios da ação penal
pública, de forma que nela não se admitem os institutos do perdão judicial, da
desistência e da perempção.
Prazo
Expirado o prazo para o MP oferecer a denúncia, abre-se o prazo de 6 meses para

que a vítima ou seu representante legal promova a ação penal privada subsidiária da
pública.
OBSERVAÇÃO: se esta ação não for proposta, a ação penal volta a ser apenas
pública e só poderá ser proposta pelo MP, desde que não esteja extinta a punibilidade.
Além disso, durante os 6 meses, o MP não perde sua legitimidade.
Papel do Ministério Público
De acordo com o art. 29 do CPP, caberá ao MP aditar a queixa, repudiá-la e

oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.
OBSERVAÇÕES:
1 – o prazo para o MP aditar a queixa subsidiária é de 3 dias (art. 46, § 2º, do CPP).
Contudo, este prazo não é preclusivo, pois o MP pode proceder ao aditamento enquanto
não encerrada a instrução;
2 – O repúdio não é ato discricionário do Promotor de Justiça, mas sim um

procedimento cabível na hipótese de inépcia da inicial;
3 – O MP não poderá repudiar a queixa para, em seguida, postular o arquivamento

do inquérito policial. Se o MP entendia que não havia justa causa para a propositura da 139
ação penal, deveria, no momento oportuno, ter requerido o arquivamento do inquérito.
Oferecida a queixa, só lhe restará opinar ao magistrado no sentido da sua rejeição.
CPF: 338.330.888-00
2.3.5 Ação penal privada personalíssima
A ação penal privada personalíssima compreende-se aquela que somente pode

ser proposta pelo próprio ofendido, não sendo permitido a outras pessoas (ascendentes,
descendentes, cônjuge ou irmão) intentá-la em seu lugar ou prosseguir na que já foi
ajuizada.
Portanto, em caso de falecimento do ofendido, haverá a extinção da punibilidade;

e, se o ofendido for incapaz, deve-se aguardar a cessação da incapacidade.
OBSERVAÇÃO: no período em que o ofendido permanece incapaz, o prazo

decadencial permanece suspenso.
Atualmente, tendo em vista a revogação do crime de adultério, a única hipótese

de crime de ação penal privada personalíssima refere-se ao induzimento a erro
essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP).
Ação penal popular
A Lei nº 1.079/1950 contempla a possibilidade de qualquer cidadão oferecer

denúncia nos crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República,
Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da República e Governadores
dos Estados e seus secretários.
OBSERVAÇÃO: os crimes de responsabilidade são infrações de caráter político,

com reprimenda da mesma natureza, a serem apreciadas pelos órgãos de jurisdição
política.
Essa denúncia oferecida pelo cidadão é tomada em sentido lato, não

materializando o exercício de ação penal propriamente dita. Com efeito, essa denúncia
tratada pela lei deve ser interpretada como notícia da infração, objetivando a sua
140
apuração e o julgamento político dos eventuais envolvidos, razão pela qual não há
nenhuma incompatibilidade com a atual ordem constitucional.
OBSERVAÇÃO: a única ação penal popular em vigor, porém sem natureza

CPF: 338.330.888-00
condenatória, é o habeas corpus, em razão da ampla legitimidade para propositura (art.
5º, LXVIII, CF).
2.4 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
A regra é a Ação Penal Privada
Há algumas exceções. Vejamos quais são:
Injúria real mediante vias de fato
Em regra, é a ação penal privada. Exceções:
- Injúria real for cometida mediante lesão corporal GRAVE ou GRAVÍSSIMA:

Ação Penal Pública Incondicionada
- Injúria real cometida mediante lesão corporal LEVE: Ação Penal

Pública condicionada à representação. CP Art. 140, §2º - 9.099/95.
CP Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou

pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena

correspondente à violência.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante 141
queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Lei. 9.099/90 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial,
dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves
e lesões culposas. CPF: 338.330.888-00
Injúria qualificada / “injúria-preconceito” / “racismo impróprio” (140§3º -

alteração 12.033/09): antes da nova lei, a ação era privada. Hoje é crime de ação
penal pública condicionada à representação.
CP Art. 140 § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a

raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência:
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no

caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante REPRESENTAÇÃO do
ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art.

140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)
OBS: CRIME DE RACISMO (lei 7.716/89) é de ação penal pública

incondicionada. Não atinge só a honra de uma pessoa, é uma oposição indistinta a
toda uma raça, etnia, religião, procedência nacional. STJ RHC 19166 e STF HC 90187.
2.5 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E LEI MARIA DA PENHA
A Lei 12.015/09 promoveu uma grande alteração no regramento dado à ação

penal nos crimes sexuais com a nova redação do artigo 225, CP. Em 2018, foi alterada
a redação do art. 225, revogando seu parágrafo único.
Não mais existe a regra da ação penal privada nos crimes sexuais. A regra agora
142
passa a ser, nos termos do artigo 225, “caput”, CP, a ação penal pública
incondicionada para os capítulos I e II. Em nenhuma hipótese a ação será privada
exclusiva, somente subsistindo, por força de norma constitucional e de regras
ordinárias gerais a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública em casos
de inércia do Ministério CPF:
Público338.330.888-00
(artigo 5º, LIX, CF c/c artigo 100, § 3º, CP c/c
artigo 29, CPP).
Pode-se concluir, portanto, que a ação penal nos crimes contra a Dignidade
Sexual, contra a Liberdade Sexual e Crimes Sexuais contra vulnerável, será em regra
pública incondicionada. Jamais a ação penal será privada exclusiva, somente se
admitindo, em excepcional caso de inércia do Ministério Público, a ação penal privada
subsidiária.
A sexta turma do STJ entendeu que nos casos de vulnerabilidade temporária,

a ação penal é pública condicionada à representação no HC 276.510/RJ. (A DECISÃO
ALCANÇA OS FATOS ANTERIORES À ALTERAÇÃO LEGAL.
No que toca à ação penal na Lei Maria da Penha, nem todos os crimes são de
ação penal pública incondicionada.
Nos crimes de lesões corporais, independente da natureza das lesões, a ação

será sempre pública incondicionada.
A ação será pública condicionada à representação quando a previsão da natureza

da ação estiver fora da Lei dos Juizados Especiais Criminais, como no crime de ameaça.
2.6 PECULIARIDADES PRINCIPAIS
No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão

judicial, o direito de representação ou de queixa passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão. CADI(CONJUGE, ASCENDENTE, DESCENTE OU IRMÃO)
A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
OFERECIDA E NÃO RECEBIDA

143
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá
preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração
constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o
querelante desista da instância ou a abandone. CADI.
CPF: 338.330.888-00
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de
5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se
houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data
em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
1) CPP: preso 05 dias, solto 15 dias;
2) Lei de drogas: 10 dias;
3) Código Eleitoral: 10 dias;
4) Abuso de Autoridade: regra geral do CPP e não mais 48 horas;
5) CPPM: 05 dias preso, 15 dias solto;
6) Crimes contra a economia popular – 02 dias.
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos

autores do crime, a todos se estenderá.
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem

que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de

prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o 144
querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo
tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
2.7 CPP GRIFADO COM ARTIGOS MAIS SENSÍVEIS
CPF: 338.330.888-00
TÍTULO III
DA AÇÃO PENAL
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da
Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-
lo.
§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão

judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão. CADI(CONJUGE, ASCENDENTE, DESCENTE OU IRMÃO)
§ 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio

ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

OFERECIDA E NÃO RECEBIDA
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão
em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério

Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de
convicção.
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,

requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o
juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, 145
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
CPF: 338.330.888-00
for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá

intentar a ação privada.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por

decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. MESMA LÓGICA DA REPRESENTAÇÃO
Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que
comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
§ 1o Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do

processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
§ 2o Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em

cuja circunscrição residir o ofendido.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente

enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os
interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz
competente para o processo penal.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito)

anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
146
Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27.11.1997)
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá
constante do art. 31, podendo,
CPF:entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o
338.330.888-00
querelante desista da instância ou a abandone. CADI
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas

poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos
contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante

legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo
de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso
do art. 29(QUEIXA SUBSIDIÁRIA), do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento
da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou

representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz,
ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§ 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura

devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será
reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério
Público, quando a este houver sido dirigida.
§ 2o A representação conterá todas as informações que possam servir à

apuração do fato e da autoria.
§ 3o Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial

procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
147
§ 4o A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo,
será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a

representação forem oferecidos
CPF:elementos que o habilitem a promover a ação penal, e,
338.330.888-00
neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou

tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério
Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com

todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais
se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Art. 43. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais,
devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato
criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser
previamente requeridas no juízo criminal.
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido,
poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos
subsequentes do processo.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de
5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
CPP: preso 05 dias, solto 15 dias; 148

Lei de drogas: 10 dias;
Código Eleitoral: 10 dias;
CPF: 338.330.888-00
Abuso de Autoridade: regra geral do CPP e não mais 48 horas;
CPPM: 05 dias preso, 15 dias solto;
Crimes contra a economia popular – 02 dias.
§ 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para

o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de
informações ou a representação
§ 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em

que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro
do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos
demais termos do processo.
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e

documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los,
diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-
los.
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos

autores do crime, a todos se estenderá.
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido,

por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver

completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do
último excluirá o direito do primeiro.
149
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem
que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de

perdão poderá ser exercido CPF:
por ele338.330.888-00
ou por seu representante legal, mas o perdão
concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não

tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a
aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.
Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à

aceitação do perdão, o disposto no art. 52.
Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art.

50.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de

prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o

querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração

assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes
especiais.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-
se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos;
150
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta)
dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
CPF: 338.330.888-00
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a

punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do

querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e,
se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a

decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de

óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
2.8 LEGISLAÇÃO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Título III
Da Ação Penal
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da
Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-
lo.
151
* A requisição do Ministro da Justiça e a representação do ofendido (ou do
representante legal) são condições de procedibilidade, sem as quais não haverá IP ou
processo e nem a lavratura do auto de prisão em flagrante.
* CESPE – MP/PI 2012:CPF:

“O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública
338.330.888-00
incondicionada impõe o dever ao membro do MP de oferecer a denúncia, mas não retira
deste o juízo de conveniência e oportunidade para a iniciativa penal, sendo vedada,
apenas, a desistência da ação após o recebimento da denúncia”. (E)
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão

judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão.
* Em caso de discordância entre os legitimados (um querendo representar e o

outro não), deve prevalecer a vontade daquele que deseja representar.
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou

interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em
flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
* Este artigo previa o processo judicialiforme, que não foi recepcionado pela
CF/88 em face do princípio da ação, da demanda ou da iniciativa das partes.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério

Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de
convicção.
* Se o crime é de ação penal pública incondicionada, o MP, sendo provocado por

qualquer pessoa, tem três opções: a) requisitar a instauração do IP; b) oferecer, de
imediato, denúncia, se houver lastro probatório que dispense a instauração do IP; c)
requerer ao juiz o arquivamento das peças de informação, constatando, ab initio, que o
fato é atípico, inexistente ou que está extinta a punibilidade. 152
* Apesar deste artigo não ter especificado, é evidente que está se referindo à ação
pública incondicionada, pois em se tratando de crime de ação penal pública
condicionada, só o legítimo interessado, através da representação, poderá provocar o
MP. CPF: 338.330.888-00
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,

requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o
juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de
arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
* Neste caso, o novo membro do MP age por delegação (longa manus), motivo
pelo qual ele não pode se negar a oferecer a denúncia, sob pena de violação funcional,
não havendo qualquer violação ao princípio do promotor natural.
* Norberto Avena afirma que o art. 28 é inconstitucional, pois viola o sistema

acusatório e implica prejuízo à imparcialidade do juiz.
* Súmula 524 do STF. Arquivado o IP, por despacho do juiz, a requerimento do

promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
* Corte Especial: A vítima de crime de ação penal pública não tem direito líquido
e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Assim, é
inviável a impetração de MS para impedir o arquivamento do IP (MS 21081, em
17/06/2015).
* Súmula 696 do STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão

condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz,
dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art.
28 do CPP.
Ação penal privada subsidiária da pública

153
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao MP (a) aditar a queixa, (b) repudiá-la e oferecer
denúncia substitutiva, (c) intervir em todos os termos do processo, (d) fornecer
elementos de prova, (e) interpor recurso e, (f) a todo tempo, no caso de negligência do
CPF:
querelante, retomar a ação como 338.330.888-00
parte principal.
* STJ: A ação penal privada subsidiária da pública só tem cabimento nas hipóteses
em que configurada a inércia do MP, ou seja, quando, transcorrido o prazo para o
oferecimento da denúncia, o Parquet não a apresenta, não requer diligências, tampouco
pede o arquivamento (5ª T, HC 64564, 09/04/07).
STJ: Só é permito ao ofendido atuar de forma supletiva quando o MP deixar de

ajuizar a ação penal dentro do prazo legal, sem motivo justificável (6ª T, HC 175141,
02/12/10).
* CESPE – MP/TO 2012: “Nas ações penais privadas subsidiárias das ações
públicas, o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime inicia-se a partir do
encerramento do prazo para o MP oferecer a denúncia”. (C)
* CESPE – TER-RS 2015: “O MP, em relação à ação penal privada subsidiária da

pública, atuará como espécie de assistente litisconsorcial em relação ao querelante”.
(C)
* O art. 29 é uma das consequências do desatendimento do prazo pelo MP. Além

dela, há a possibilidade do relaxamento da prisão e a responsabilidade criminal e
administrativa do promotor desidioso, caso tenha concorrido dolosamente.
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá

intentar a ação privada.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. 154
* De acordo com o art. 36, deve ser observada esta ordem de preferência.
* STJ: O rol de possíveis intervenientes previstos nos arts. 31 e 268 do CPP é

taxativo (5ª T, RMS 11585, em 02/05/02).
CPF: 338.330.888-00
* O art. 31 não será aplicado quando se tratar de ação privada personalíssima.
Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que
comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
* CESPE: “Nos crimes de ação penal privada, o defensor público poderá ajuizar
queixa-crime no interesse e a requerimento do ofendido, desde que este comprove a
pobreza e os demais requisitos para assistência jurídica”. (C)
§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do

processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja

circunscrição residir o ofendido.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou

retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com
os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo
penal.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa

poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
* Este artigo foi tacitamente revogado pelo art. 5º do CC.
Art. 35. Revogado pela Lei 9.520/97.
Parágrafo único. Revogado pela Lei 9.520/97.
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá 155
constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o
querelante desista da instância ou a abandone.
CPF: 338.330.888-00
* Se a ação ainda não foi ajuizada, o C.A.D.I tem o prazo de 6 meses para ajuizá-
la, sob pena de decadência (art. 38, § único). Se a ação já foi ajuizada, o C.A.D.I tem o
prazo de 60 dias para se habilitar e dar continuidade à ação, sob pena de perempção
(art. 60, II). Lembrando que não se exige notificação do C.A.D.I.
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão

exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou
estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.
Prazo para oferecimento da representação e da queixa
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal,

decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de
6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do
art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
* Corte Especial: não há decadência se a queixa-crime é oferecida no prazo legal,

ainda que perante juízo incompetente (AP 165, em 22/04/02).
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou

representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
* O referido parágrafo único do art. 24 foi transformado em § 1º pela Lei nº

8.699/93, e dispõe que “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente
por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão”.
* STF: Se um crime de ação penal pública incondicionada é absorvido por um crime

de ação penal pública condicionada à representação, a extinção da punibilidade deste
pelo não oferecimento da representação abrange aquele, não podendo o MP oferecer
denúncia (2ª T, HC 128921, em 25/08/15). 156
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz,
ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
CPF: 338.330.888-00
* STJ: A representação prescinde de qualquer formalidade, sendo necessária
apenas a vontade inequívoca da vítima ou de seu representante legal, mesmo que
realizada na fase policial (6ª T, HC 46455, 25.09.06).
* STF: Se o ofendido, em sua representação, é claro ao manifestar a sua vontade

de que o autor das expressões respondesse unicamente por injúria, não pode o MP
oferecer denúncia também por difamação e calúnia, pois estaria extrapolando os limites
objetivos da representação (HC 98237, 15.12.09).
§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente

autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a
termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público,

quando a este houver sido dirigida.
§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração

do fato e da autoria.
§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial

procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será

remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação

forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso,
oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias.
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais

verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as
157
cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
* STJ: A abertura de vista ao MP para eventual instauração de procedimento

criminal, após a verificação nos autos, pelo magistrado, da existência de indícios de
crime de ação penal pública, não
CPF:é suficiente ao cumprimento do disposto no art. 40 do
338.330.888-00
CPP. É necessária a efetiva remessa de cópias e documentos necessários ao
oferecimento da denúncia (2ª T, REsp 1360534, 07/03/13).
Requisitos da denúncia e da queixa
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá (a) a exposição do fato criminoso, com todas
as suas circunstâncias, (b) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, (c) a classificação do crime e, (d) quando necessário, o rol das
testemunhas.
* MP-MG 2013: “A peça acusatória deve delimitar, com precisão, as ações

praticadas pelos autores, distinguindo-as das condutas dos partícipes”. (C)
* MP-MG 2009: “O momento adequado para se proceder a emendatio libelli é a

prolação da sentença. Contudo, isso não impede que o juiz proceda a uma rejeição
parcial da denúncia ou queixa. Se ficar constatada a ausência de justa causa, seja em
relação a alguns acusados, seja em relação a alguns fatos delitivos, seja em relação a
qualificadora ou causa especial de aumento de pena, o magistrado poderá “decotá-los”.
Contra essa decisão caberá RESE (art. 581, I, do CPP). O que não será permitido ao juiz
é, neste momento, reconhecer a prática de crime diverso do denunciado”.
* De acordo com o art. 259, 1ª parte, “a impossibilidade de identificação do

acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos, não retardará a ação
penal, quando certa a identidade física”.
* STJ: O oferecimento de denúncia por delito tipificado em norma penal em

branco sem a respectiva indicação da norma complementar constitui evidente inépcia,
uma vez que impossibilita a defesa adequada do acusado (5ª T, RHC 64430, em
19.11.15).
158
* STF: A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos
arts. 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do art. 41 e não incidir em
nenhuma das hipóteses de sua rejeição prevista no art. 395 (Inf. 640 – set/11).
* STJ: É inepta a denúncia que imputa a prática de homicídio culposo na direção

CPF: 338.330.888-00
de veículo automotor (art. 302 do CTB) sem descrever, de forma clara e precisa, a
conduta negligente, imperita ou imprudente que teria gerado o resultado morte, sendo
insuficiente a simples menção de que o suposto autor estava na direção do veículo no
momento do acidente (6ª T, HC 305.194, em 11/11/2014).
* STJ: É inepta a denúncia que impute a prática de homicídio na forma omissiva

imprópria quando não há descrição clara e precisa de como a acusada poderia ter
impedido o resultado morte (6ª T, RHC 39.627, em 08/04/2014).
* STJ: É inepta a denúncia que, ao descrever a conduta da acusada como sendo

dolosa, o faz de forma genérica, a ponto de ser possível enquadrá-la tanto como culpa
consciente quanto como dolo eventual (6ª T, RHC 39.627, em 08/04/2014).
* A não exposição do fato criminoso e/ou a não qualificação do acusado acarretam

a inépcia da inicial acusatória, e, consequentemente, sua rejeição. A falta de menção
do tipo penal incriminador não acarreta inépcia. Já a ausência do rol de testemunhas
acarreta preclusão quanto este meio de prova.
* Intimação do MP para emendar a denúncia por ausência do rol de

testemunhas: a 5ª T-STJ entende que, se o magistrado constatar que o MP não
apresentou rol de testemunhas, ele poderá determinar a sua intimação para que
emende a denúncia e indique testemunhas a serem ouvidas. Ou seja, não há nulidade
(RHC 37587, em 16/02/2016). Por outro lado, a 6ª T-STJ entende que o juiz não poderá
determinar essa intimação, sob pena de nulidade absoluta (RHC 45921, em
16/12/2014).
* Qualificadora: por constituir uma espécie de subtipo penal, ela deve,

obrigatoriamente, constar da inicial.
* Agravantes: por constituírem dados secundários eventuais, podem ser

159
reconhecidas de ofício pelo juiz mesmo que não alegadas na inicial, desde que a ação
penal seja pública (art. 385 do CPP) e desde que estejam descritas nos autos.
* Atenuantes: por constituírem dados secundários eventuais, podem ser

reconhecidas de ofício pelo juiz mesmo que não alegadas na inicial, independentemente
CPF: 338.330.888-00
da espécie da ação penal (pública ou privada).
* Causas de aumento: aquelas previstas na Parte Geral do CP podem ser

reconhecidas de ofício pelo juiz mesmo que não alegadas na inicial (ex: crime
continuado); já aquelas previstas na Parte Especial, só serão reconhecidas se alegadas
(ex: repouso noturno no furto).
* Causas de diminuição: independentemente se gerais ou especiais, podem ser

reconhecidas de ofício pelo juiz.
* Denúncia genérica: é admitida em situações excepcionais, como na hipótese de

a denúncia incorporar vários crimes cometidos por vários autores; nos crimes
societários; nos crimes multitudinários; e nos crimes plurissubjetivos.
- STJ: Havendo descrição da conduta que possibilita a adequação típica, não há

que se falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A
circunstância, por si só, de o MP ter imputado a mesma conduta aos vários denunciados
não torna a denúncia genérica. Ademais, denúncia genérica não se confunde com
denúncia geral, onde se atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que
seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja
indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (RHC 23530, 16.02.09).
- Segundo o STF, é dispensável, nos crimes societários, a descrição minuciosa e

individualizada da conduta de cada acusado, bastando que a peça acusatória narre, no
quanto possível, as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla
defesa (2ª T, HC 101754, 08.06.10). O STJ também entende que a exordial acusatória
não precisa ser minuciosa. Contudo, não se admite que a narrativa criminosa seja
resumida a simples condição de acionista, sócio, gerente ou representante legal de uma
pessoa jurídica ligada à eventual prática criminosa, pois admitir a denúncia genérica não
é aceitar que a acusação deixe de correlacionar os fatos considerados criminosos com a
atividade do acusado (5ª T, REsp 1112786, em 28.05.14).
160
* Denúncia alternativa: segundo o STJ, é admissível na hipótese de dúvida
razoável sobre qual a conduta ilícita praticada pelo indiciado (5ª T, REsp 399858, em
25/02/03) e no caso de crime de ação múltipla (6ª T, HC 27704, em 09/05/06).
CPF: 338.330.888-00
Princípio da indisponibilidade
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Art. 43. Revogado pela Lei 11.719/2008.
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo
constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato
criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser
previamente requeridas no juízo criminal.
* O texto se refere a “nome do querelante”, em evidente erro terminológico, pois

o nome que deve constar no mandato é o do querelado.
* STF/STJ: Os defeitos na procuração podem ser sanados enquanto não esgotado

o prazo decadencial de 6 meses (RHC 105920, 08/05/2012; REsp 471111, 04/08/2008).
* STJ: É desnecessário o reconhecimento de firma em procuração outorgando

poderes especiais para a defesa de interesses em juízo (5ª T, HC 119.827, em 15/12/09).
* Queixa-crime – Procuração – Menção do fato criminoso: Para a 5ª T-STJ, para

que reste atendido o comando contido no art. 44 do CPP, é necessário que a procuração
contenha uma descrição, ainda que sucinta, dos fatos a serem abordados na queixa-
crime, não bastando que apenas se mencione o nomen juris (RHC 51506, em 18/11/14).
Neste mesmo sentido, um precedente antigo do STF (2ª T, RHC 105920, em 08/05/12).
Por outro lado, a 6ª T-STJ entende que não é necessário que se narre o fato criminoso
na procuração, bastando que se indique o nome do querelado e o artigo do crime que
ele teria praticado (RHC 44287, 11/11/14).
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser
aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos
161
subsequentes do processo.
* STJ: Esse aditamento deve se restringir a correções de ordem formal, não

podendo o MP inserir outros réus na demanda, tampouco inovar quanto aos fatos
narrados (5ª T, HC 85039, 05.03.09).
CPF: 338.330.888-00
* CESPE – TJ/SE 2014: “Ainda que não tenha legitimidade para, em ação penal de
iniciativa privada, aditar a queixa com o intuito de nela incluir outros réus, o MP poderá
acrescentar ao processo elementos que influam na fixação da pena, no exercício da
função de custos legis”. (C)
Prazo para oferecimento da denúncia
Art. 46. O prazo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
* Prazos para oferecimento da denúncia:
a) crimes contra a propriedade imaterial: 8 dias, em caso de réu preso em

flagrante (art. 530 do CPP).
b) crime eleitoral: 10 dias (art. 357 do Código Eleitoral);
c) tráfico de drogas: 10 dias (art. 54, III, da Lei 11.343/2006);
d) abuso de autoridade: não mais 48 horas (art. 13 da Lei 4.898/65); agora, com a
entrada em vigor da nova Lei de abuso de autoridade, o prazo passou a ser a regra geral
do CPP(art. 46)
e) crimes contra a economia popular: 2 dias;
f) crimes falimentares: 15 dias, se o MP, estando o indiciado solto, decidir

aguardar a apresentação do relatório que deve ser elaborado pelo administrador
judicial; ou, caso decida não aguardar, aplica-se os prazos do art. 46.
162
§ 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o
oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de
informações ou a representação.
§ 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que

CPF: 338.330.888-00
o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do
tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do
processo.
* STJ: Esse aditamento deve se restringir a correções de ordem formal, não

podendo o MP inserir outros réus na demanda, tampouco inovar quanto aos fatos
narrados (HC 85038, 30.03.09).
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e

documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los,
diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-
los.
Princípio da indivisibilidade da ação penal privada
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
* STF/STJ: O princípio da indivisibilidade da ação, que prevê a impossibilidade de

fracionamento da ação penal, é restrito à ação penal privada (1ª T, RHC 111211, em
30/10/12; 5ª T, HC 178406, em 27/11/12).
* STJ: O MP não pode aditar a queixa para fins de incluir novos réus, tampouco
inovar quanto aos fatos descritos (HC 85038, 30.03.09).
* STF: Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou

partícipes da prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal,
a implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade
estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da
infração penal (1ª T, Inq 3526, em 02/02/2016).
163
* Corte Especial: Caso o querelante proponha composição civil dos danos apenas
para parte dos querelados, a queixa-crime deverá ser rejeitada em sua integralidade –
isto é, em relação a todos os querelados, pois a composição civil dos danos, sendo aceita
e homologada judicialmente, implica a renúncia ao direito de queixa (art. 74, § único, da
CPF: 338.330.888-00
Lei 9.099/95), o que, consequentemente, acarreta a extinção da punibilidade (art. 107,
V, do CP). Por força do princípio da indivisibilidade, a todos se estende a manifestação
do intento de não processar parte dos envolvidos, de modo que a renúncia beneficia a
todos eles (AP 724, em 20/08/2014).
* STJ: O reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa exige a

demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-
crime se deu de forma deliberada pelo querelante (5ª T, RHC 55.142, em 12/05/2015).
* Se o querelante deixou, deliberadamente, de oferecer queixa contra um dos

autores ou partícipes, o juiz deverá rejeitar a queixa e declarar a extinção da punibilidade
para todos (arts. 104 e 109, V, do CP). Se a omissão for involuntária, o MP deverá
requerer a intimação do querelante para que ele faça o aditamento da queixa-crime e
inclua os demais coautores ou partícipes que ficaram de fora. Neste caso, é irrelevante
o fato de o aditamento ocorrer após o decurso do prazo decadencial de 6 meses.
* STJ: Se o magistrado verificar que a queixa não abrangeu todos os responsáveis,

determinará que o querelante faça o aditamento, sob pena de extinção. Neste caso, é
irrelevante o fato de o aditamento ocorrer após o decurso do prazo decadencial de 6
meses (HC 47873, 01.08.06).
Renúncia ao direito de queixa
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores

do crime, a todos se estenderá.
* CESPE – TJ/DTF 2013: “Não se admite a renúncia ao direito de representação”.

(C) Obs.: só se admite a renúncia ao direito de queixa, pois admitir a renúncia ao direito
de representação acarretaria na criação de uma hipótese de extinção da punibilidade
não prevista em lei (art. 107 do CP).
164
* Corte Especial: Oferecida a queixa, não é mais cabível a renúncia, mas a
pretensão do querelante de obstar o prosseguimento da ação penal pode ser obtida
através do perdão do ofendido, a depender, contudo, da aceitação do querelado (AP
600, 18.08.10).
CPF: 338.330.888-00
* STJ: O ofendido não pode limitar a acusação a este ou aquele autor da conduta
delituosa. Não observar o princípio da indivisibilidade da ação penal, além de acarretar
a renúncia ao direito de queixa a todos, é causa de extinção da punibilidade (RHC 26752,
18.02.10).
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por
seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
* Não há que se falar em arquivamento de IP em crime de ação penal privada. Para

esta espécie de ação penal, se a vítima não deseja prosseguir com a persecução criminal,
basta que, no prazo decadencial de 6 meses, permaneça inerte, o que provoca a
extinção da punibilidade do investigado (art. 107, IV, CP). No entanto, caso ela faça
requerimento expresso de arquivamento do inquérito, entende-se que está se

operando a renúncia ao direito de queixa, o que igualmente enseja a extinção da
punibilidade do agente delitivo (art. 107, V, CP).
Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver

completado 18 anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último
excluirá o direito do primeiro.
* Art. 5º do CC/2002.
Perdão do ofendido
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão

poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por
um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
165
* Art. 5º do CC/2002.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação
CPF: 338.330.888-00
do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.
* Se para decidir acerca da insanidade mental do querelado foi preciso instaurar

um incidente de insanidade mental, o juiz teve que nomear um curador (art. 151 do
CPP). O curador nomeado para fins do art. 151 não se confunde com o curador nomeado
para decidir acerca do perdão do ofendido.
Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação

do perdão, o disposto no art. 52.
Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.
* Então, o perdão extraprocessual constará de declaração assinada pelo ofendido,

por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o

querelado será intimado a dizer, dentro de 3 dias, se o aceita, devendo, ao mesmo
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada

pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Perempção
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
166
I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
* STF: Antes que seja decretada a perempção com base na inércia do querelante,
é preciso que o querelante tenha
CPF:sido intimado pessoalmente para o ato, deixando,
338.330.888-00
contudo, de promover o regular andamento do processo pelo período de 30 dias. Não
basta a intimação do advogado.
II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer
das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
* STF: Não se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a
participação pessoal do querelante, não ocorre a perempção se ele se faz representar
por advogado.
* STJ: A ausência do querelante na audiência de conciliação prevista no art. 520

do CPP não implica na ocorrência de perempção, visto que esta pressupõe a existência
de ação penal privada em curso, o que se dá apenas com o devido recebimento da inicial
acusatória (REsp 605871, 16.06.04).
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,

deverá declará-lo de ofício.
* Ao juiz, na fase do IP ou em 1ª instância, ao Tribunal, em fase de recurso, e ao

juiz da execução, após o trânsito em julgado, competem decretar a extinção da
punibilidade em face da abolitio criminis. 167
* O MP deve ser ouvido previamente (art. 497, IX, do CPP).
Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante

ou do réu, o juiz mandará autuá-lo
CPF:em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar
338.330.888-00
conveniente, concederá o prazo de 5 dias para a prova, proferindo a decisão dentro de
5 dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito,
e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
* O art. 62 adota o sistema da prova tarifada, excepcionando o princípio do livre

convencimento motivado.
* STF/STJ: Pode ser revogada a decisão que, com base em certidão de óbito falsa,
julga extinta a punibilidade, uma vez que não gera coisa julgada em sentido estrito (HC
84525, 16.11.04; HC 143474, 06.05.10).
Título IV
Da Ação Civil
* A competência para julgar a ação civil ex delicto (pouco importa se a ação é de

conhecimento ou executória) é do juízo cível do domicílio da vítima ou do local do fato,
devendo a opção ser feita pela própria vítima (art. 100, § único, do CPC). É possível,
ainda, que a vítima opte pelo domicílio do réu (CESPE – TJ/BA 2013).
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a

execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução

poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste
Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
* Parágrafo único acrescido pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

168
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do
dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o
responsável civil.
CPF: 338.330.888-00
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o
curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá
ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência
material do fato.
* Isto quer dizer que o reconhecimento da inexistência material do fato faz coisa
julgada material no juízo cível.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º
e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será
promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
* STF/STJ: Os Tribunais Superiores já decidiram que o MP mantém a sua

legitimidade, mas apenas nos lugares onde a Defensoria Pública não está organizada.
Trata-se, então, de uma inconstitucionalidade progressiva.
* CESPE – TJ/RR 2013: “O MP detém legitimidade extraordinária para propor ação

cível contra autor de fato que prejudique pessoa pobre.”. (E)
169
CPF: 338.330.888-00
PROCESSO COLETIVO
1. INTRODUÇÃO E CONCEITOS
Não existe processo oco. O direito processual dá instrumentos ao direito material

e o direito material dá ao processo sentido. Portanto, se as relações, os conflitos e os
bens sociais se alteram ou se inovam, é dever do direito processual acompanhar essa
inovação e fornecer ao direito material instrumentos jurídicos para que haja a efetiva
tutela jurisdicional.
É nessa perspectiva que surge a necessidade do processo coletivo. Surgiram novos

conflitos sociais e os instrumentos de tutela individual não eram suficientes para tutelá-
los de maneira efetiva.
1.1 PROCESSOS COLETIVOS COMUM E ESPECIAL
Parte da doutrina divide o processo coletivo em comum e especial. Este teria

relação com a defesa das normas, sobretudo com o controle concentrado-abstrato de
170
constitucionalidade. Não é o que nos interessa nesse curso. O que nos importa é o
processo coletivo comum, que visa tutelar direitos coletivos lato sensu por meio de
ações civis públicas, ações populares, mandados de segurança etc.
1.2 MICROSSISTEMA DE TUTELA

CPF:COLETIVA
338.330.888-00
O tema será analisado mais à frente, mas vale deixar registrado desde já que não
existe um código específico para tratar das ações coletivas. O regramento normativo do
tema é extraído de um microssistema composto, sobretudo, pela Lei da ação civil pública
e pelo CDC, e por outros diplomas normativos que tangenciam o tema ‘’direitos coletivos
lato sensu’’.
1.3 GERAÇÃO OU DIMENSÃO DOS DIREITOS HUMANOS
A compreensão do processo coletivo perpassa pela necessidade de se estudar

alguns pontos que tangenciam o direito coletivo material. Nesse sentido, é essencial se
conhecer as gerações dos direitos humanos – de maneira superficial, pois o que nos
importa é a parte processual.
CUIDADO: Há quem entenda que a expressão ‘’geração’’ aludiria a uma ideia de

que uma geração de direitos substituiria a outra, de forma que a anterior ficaria obsoleta
e ultrapassada. Assim, prefere-se a expressão ‘’dimensão’’, pois o surgimento de cada
de direito é fruto do seu tempo e a consagração de novos bens jurídicos não faz com
que os anteriores sejam substituídos e percam a sua importância jurídica.
Ok, meu Deus, e quais são as dimensões?
✓ 1ª DIMENSÃO – LIBERDADE E IGUALDADE FORMAL: Abarca os direitos civis e

políticos. Dentro da ‘’Teoria dos status’’, de Jellinek, estaria nos direitos
negativos, que consagram direitos de liberdade, exigindo uma postura negativa
do estado no sentido de permitir que as pessoas vivam as suas vidas. Relação
com o Estado Liberal;
✓ 2ª DIMENSÃO – IGUALDADE MATERIAL : Visa consagrar a igualdade material,

com atuação positiva do Estado para alcançá-la. Cuida, sobretudo, dos direitos
sociais. Então, essa dimensão trata não só da ideia de abstenção estatal, mas
171
também de participação estatal positiva, para promover direitos sociais e se
alcançar a igualdade material;
✓ 3A DIMENSÃO – FRATERNIDADE/SOLIDARIEDADE: Surgiu com o pós 2ª guerra.

Aqui surge a ideia dosCPF:
direitos338.330.888-00
coletivos lato sensu.
✓ 4ª DIMENSÃO: Bobbio entende que a 4ª dimensão teria relação com a

biotecnologia, patrimônio genético etc. Bonavides, por sua vez, relaciona tal
dimensão ao direito à democracia e ao pluralismo;
✓ 5A DIMENSÃO: Direito à paz (Bonavides).
Percebam que, à medida que as relações sociais se alteram, há o surgimento de

novos bens jurídicos a serem tutelados. A ideia das dimensões dos direitos humanos nos
ajuda a entender o momento em que surge a necessidade da tutela coletiva, qual seja:
após a 2ª guerra, na 3ª dimensão dos direitos humanos.
CUIDADO – O que são ‘’corpos intermediários’’?: Eles têm íntima relação com os
direitos sociais, de 2ª dimensão. Nesse contexto de luta pela igualdade material,
surgiram tais corpos intermediários, que eram grupos, classes ou categorias de pessoas
que se organizavam para lutar por interesses em comum. O exemplo mais clássico disso
é o MOVIMENTO SINDIDAL! Eles eram chamados de ‘intermediários’’, pois não
pertenciam e nem defendiam interesses do Estado, mas também não defendiam
interesses individuais, mas sim de determinados grupos unidos entre si por
características em comum.
Sociedade de massa, produção em massa, consumo em massa e contratos de

massa➔ A Revolução Industrial deflagrou o processo de produção em massa. Fez-se,
também com isso, campo fértil para os conflitos de massa que justificavam e
demandavam a criação de novos instrumentos jurídico-processuais capazes de resolver
os litígios, que também se tornaram massificados.
172
O processo individual não era mais suficiente para atender as demandas sociais de
maneira efetiva. Quais eram os entraves?
• A questão da legitimidade (apenas ordinária e não extraordinária/substituição

processual); CPF: 338.330.888-00
• A coisa julgada que atingia apenas as partes litigantes (princípio da relatividade);
• Os riscos de decisões conflitantes e injustas;
• A morosidade e o gasto excessivo em inúmeros processos que poderiam ser

resolvidos em apenas uma demanda;
• Outro conceito interessante é o da LITIGIOSIDADE CONTIDA, que é um

fenômeno em que os cidadãos, por considerarem caro e complicado os processos
judiciais, deixam de pleitear perante o poder judiciário. A ausência de instrumentos
coletivos fomentava essa ‘’contenção’’ na litigiosidade.
Processos de massa➔ Para se adequar, portanto, à sociedade de massa, era

necessária a criação de um processo de massa. Inicialmente, adveio a Lei 4717/65 (Lei
da Ação Popular), que trouxe efeitos erga omnes à coisa julgada, a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/81, que criou a ACP e entregou legitimidade ao
Ministério Público para o ajuizamento) e o CDC.
Aliás, a própria CRFB/88 ampliou a coletivização processual ao aumentar o objeto

das Ações Populares (moralidade e meio ambiente) e também ao criar, no inciso LXX, do
artigo 5º, o mandado de segurança coletivo.
Direitos coletivos LATO SENSU➔ Prevalece que, em sentido amplo (lato!), os

direitos coletivos são um gênero que envolve três espécies:
• Direitos difusos;
• Direitos coletivos em sentido estrito (stricto sensu);
• Direitos individuais homogêneos. 173

CUIDADO: Há quem entenda que os direitos difusos e coletivos em sentido estrito
seriam direitos ESSENCIAMENTE coletivos, enquanto que os individuais homogêneos
seriam ACIDENTALMENTE coletivos. É o que defende o saudoso professor Zavascki, que
dizia que, em verdade, os individuais homogêneos não são direitos coletivos em sua
CPF: 338.330.888-00
essência. Tratar-se-iam de direitos individuais, mas que, por terem origem comum,
seriam tuteláveis via instrumentos processuais coletivos (ACP, por exemplo). De
qualquer maneira, prevalece, hoje, que os individuais homogêneos são SIM espécies de
direitos coletivos em sentido amplo.
PARA AMOLECER O CORAÇÃO DO SEU EXAMINADOR: Zavascki diferenciava a

tutela de direitos coletivos (que seriam os coletivos em sentido estrito e os difuso) da
tutela coletiva de direitos (que englobaria os individuais homogêneos).
Vejamos cada um dos direitos coletivos – sempre que eu disser apenas ‘’direito
coletivo’’, entendam como ‘’direito coletivo lato sensu’’. Quando eu for tratar da
espécie, citarei especificamente ‘’stricto sensu’’ ou ‘’sentido estrito’’.
Art. 81, CDC, parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código,

os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste

código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os

decorrentes de origem comum.
174
CPF: 338.330.888-00
DIREITOS DIFUSOS
Primeira espécie de direito coletivo (ESSENCIALMENTE coletivo!!!). Tem natureza

indivisível, titulares indeterminados e indetermináveis e que são ligados entre si por
circunstância de fato.
Por que indivisível? Quer dizer que a lesão ou ameaça de lesão ao direito difuso
atinge a todas as pessoas e a decisão que afasta esse perigo ou ameaça de lesão atinge
a todos os titulares indeterminados, beneficiando-os.
Por que ‘’ligadas por circunstancia de fato’’? O direito difuso espécie de direito
coletivo que atinge uma coletividade de pessoas unidas não juridicamente, mas sim por
situação de fato. Exemplo: O que une as pessoas contra a poluição é o fato de que todas
sofrerão com o desequilíbrio ambiental
Melhor exemplo é o dano ao meio ambiente: se, por exemplo, uma empresa polui
um rio, trata-se de dano que afetará a todos, logo, trata-se de um dano difuso.
175
CUIDADO: Uma mesma conduta danosa pode gerar danos difusos, coletivos em
sentido estrito e individuais homogêneos, mas trataremos melhor do tema mais abaixo.
1. COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO
CPF: 338.330.888-00
Outra espécie de direito essencialmente coletivo, de natureza indivisível e que é
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica base.
Aqui o objeto, assim como nos difusos, é indivisível. O dano ao objeto atinge a
todos que pertencem ao grupo de pessoas indiscriminadamente. Ocorre que, no caso
dos coletivos stricto sensu os titulares dos direitos são determináveis. Ex.: grupo de
pescadores, determinados consumidores, pacientes de um hospital etc. Essa é a
primeira diferença para os difusos.
Outra diferença para os direitos difusos, é que, aqui, os sujeitos são ligados por
uma relação jurídica, e não por situação de fato. Imagine que os pacientes de uma clínica
(um grupo de pessoas determináveis, portanto) são atingidos por conduta danosa da
empresa. Repare que esses pacientes não formam o grupo por conta de uma situação
de fato (como ocorria no meio ambiente, espécie de direito difuso), mas sim por conta
da relação jurídico-contratual que possuem em face da clínica causadora do dano.
2. INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Prevalece que são sim espécies de direitos coletivos em sentido amplo, mas
lembre-se do ex-ministro Zavascki, que dizia que eles seriam acidentalmente coletivos.
Em verdade, ontologicamente, tais direitos realmente são individuais e subjetivos,

pertencendo a pessoas específicas e isoladas. Ocorre que eles possuem uma origem em
comum o que permite que sejam tutelados por meio de ações coletivas.
O professor Hugo Nigro, inclusive, defende que, embora sejam individuais em sua
essência, eles devem ser considerados coletivos pois se submetem às ações e à tutela
coletiva. Logo, tratar-se-ia de direito coletivo.
A grande diferença para os outros direitos coletivos é que, aqui, os sujeitos são
176
identificados plenamente e o objeto é divisível, isto é, cada pessoa pode sofrer lesões
distintas a depender da intensidade da respectiva ofensa.
BOM EXEMPLO: Avião cai e atinge inúmera pessoas e bens de pessoas distintas.
Cada pessoa sofrerá danos distintos (divisibilidade do objeto), mas que poderão ser
CPF: 338.330.888-00
tutelados por uma ação coletiva, vez que advêm de uma origem comum (o acidente
aéreo).
CUIDADO: Como foi citado, Zavascki define quais seriam direitos essencialmente
coletivos do ponto de vista ontológico e material. Logo, para ele, os difusos e coletivos
em sentido estrito seriam coletivos (TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS) e os individuais
homogêneos seriam acidentalmente coletivos (TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS). O professor Mazzilli, por outro lado, diz que os três seriam direitos
coletivos, pois ele define como direito coletivo aquele que está submetido à tutela
coletiva. Se os individuais homogêneos se submetem à tutela do processo coletivo,
coletivos eles também seriam. Repare que são enfoques distintos:
• ZAVASCKI: foca no direito material;
• MAZZILLI: foca no direito formal (processual);
Para nunca mais isso sair de vossas cabeças:
DIFUSOS COLETIVOS IND. HOMOGÊNEOS
• Essencialmente • Essencialmente • Acidentalmente

coletivos. Material e coletivos. Material e coletivos, isto é,
formalmente coletivos; formalmente coletivos; consideram-se coletivos
apenas formalmente,
por conta de se
• Objeto indivisível; • Objeto indivisível; submeterem à tutela

coletiva; 177
• Titulares unidos por • Unidos por relação
circunstancia de fato; jurídica base ou com a • Objeto divisível;
parte contrária;
CPF: 338.330.888-00
• Titulares • Titulares agregados por
indeterminados; • Titulares determináveis uma origem comum: de
(indeterminabilidade fato ou de direito;
relativa);
• Titulares determináveis;
Um mesmo contexto fático pode gerar, de uma só vez, direitos difusos, coletivos
e individuais homogêneos – que poderão ser tutelados numa mesma demanda. Imagine
que um contrato de consumo celebrado com inúmeras pessoas possua uma cláusula
flagrantemente abusiva. Essa abusividade gera tutelas e direitos distintos. Entenda:
• CONDENAÇÃO DA EMPRESA DE NÃO MAIS INSERIR ESTA CLÁUSULA: atende a

um direito difuso, pois beneficia todos os consumidores INDETERMINADOS expostos
àquele contrato que não terá mais uma cláusula abusiva;
• DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA NOS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS:

Atende a um direito coletivo em sentido estrito, pois interessa a pessoas
DETERMINÁVEIS que estão unidas por relação jurídica base (o contrato de consumo);
• PAGAMENTO DOS DANOS SOFRIDOS POR CADA CONSUMIDOR: tratar-se-ia de

tutela que salvaguarda direito individual homogêneo.
3. DOS DIREITOS COLETIVOS AOS CONFLITOS COLETIVOS: EDILSON VITORELLI
Muito cuidado, a leitura e compreensão deste ponto não é mera vaidade

178
acadêmica. O tema tem sido, cada vez mais, cobrado nas mais diversas fases.
A tipologia dos direitos coletivos prevista no CDC teve inegável importância para
sistematização e compreensão do tema. Contudo, embora se preveja direitos distintos,
CPF: 338.330.888-00
o processo continuava o mesmo, independentemente do direito envolvido. O processo
não se preocupou em adaptar os instrumentos aos diversos conflitos coletivos que
pudessem surgir na sociedade.
DEVIDO PROCESSO LEGAL COLETIVO➔ Edilson Vitorelli, impecavelmente,

percebeu o ponto e propôs a construção de um devido processo legal coletivo baseado
no TIPO DE CONFLITO COLETIVO e não no direito coletivo.
Entenda: a definição de direito difuso, coletivo ou individual não altera o

procedimento. É como se a Lei da ACP e o CDC fossem bastantes para a tutela efetiva
de qualquer direito. É isso que o aludido professor sugere: basear o processo coletivo
no tipo de conflito, não do direito objeto do processo.
Nessa perspectiva, os conflitos coletivos se diferenciariam de acordo com duas

variáveis:
1. CONFLITUOSIDADE: será mais conflituoso o litígio quando menos

uniforme for a posição dos membros do grupo diante do conflito (por exemplo, quando,
dentro do próprio grupo há litígios secundários);
2. COMPLEXIDADE: o litígio é mais ou menos complexo a depender da

variedade de formas pelas quais ele pode ser resolvido no caso concreto. Se há muitas
formas, a complexidade é alta. Se há poucas, é baixa.
De acordo com essas duas variáveis, o professor ensina que haveria três tipos de
litígios coletivos: de difusão global, de difusão local ou de difusão irradiada.
1. Litígios coletivos de difusão global: é aquele em que a lesão ou ameaça

de lesão não atinge diretamente os interesses de qualquer pessoa. Fredie Didier Jr. e
Hermes Zaneti Jr. (Curso de Direito Processual Civil, Volume 4, 2016) pontuam que "o
grau de conflituosidade do grupo titular do direito é muito baixo, pois os indivíduos que 179
o compõem são atingidos de modo uniforme pela lesão e praticamente não há interesse
pessoal no conflito. A tendência é, também, de serem litígios menos complexos. Um
exemplo: lesão ao meio ambiente, consistente o vazamento de óleo em pequena
quantidade no meio do oceano".
CPF: Nessas hipóteses, há baixo conflito interno com maior
338.330.888-00
possibilidade de autocomposição.
2. Litígios coletivos de difusão local: é aquele em que a lesão ou ameaça de

lesão atinge diretamente grupo de indivíduos que compartilham de uma identidade
própria comum ou de uma mesma perspectiva social, por exemplo comunidades
tradicionais (índios ou quilombolas), minorias e trabalhadores. Nesse caso, a
conflituosidade é média, porquanto, a comunidade tende a ser mais coesa, mas ainda é
possível vislumbrar divergências internas dentro do próprio grupo.
3. Litígios coletivos de difusão irradiada: é aquela em que a lesão ou

ameaça de lesão atinge diretamente os interesses de "diversas pessoas ou segmentos
sociais, mas essas pessoas não compõem uma comunidade, não tem a mesma
perspectiva social e não serão atingidas, na mesma medida, pelo resultado do litígio, o
que faz com que suas visões acerca de seu resultado desejável sejam divergentes e, não
raramente, antagônicas" (Edilson Vitoreli, "Tipologia dos litígios transindividuais: um
ponto de partida para a tutela coletiva". Repercussões do novo CPC – Processo Coletivo,
2016). Ou seja, são vários grupos em conflito no mesmo processo coletivo. O referido
doutrinador elenca dois exemplos: construção de uma hidrelétrica e proibição da queima
de palha de cana de açúcar, em regiões canavieiras.
Ações pseudocoletivas➔ Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. se referem aos
fenômenos das ações pseudocoletivas e dasaçõespseudoindividuais: “há que se atentar para
o risco de tratar molecularmente as ações para tutela de direitos meramente individuais,
aqueles desprovidos das características de “predominância das questões comuns sobre as
individuais” e da “utilidade da tutela coletiva ao caso concreto”, que denotam e caracterizam
os direitos individuais homogêneos, e possibilitar a formação dessas ações pseudocoletivas,
alertando-se que daí “frequentemente haveria litispendência entre as ações pseudocoletivas e 180
as ações individuais, na proporção em que seriam idênticos os pedidos e as causas de pedir,
sem falar na discutível sujeição dos particulares à coisa julgada da falsa ação coletiva, à falta de
normas próprias, já que as regras do CDC apenas cuidam das genuínas ações coletivas, ou na
irremissível probabilidade de decisões praticamente contraditórias”.
CPF: 338.330.888-00
Nas ações pseudocoletivas, em realidade, conquanto tenha sido proposta a ação
por um único legitimado extraordinário, na verdade estão sendo pleiteados, específica
e concretamente, os direitos individuais de inúmeros substituídos, caracterizando-se
uma pluralidade de pretensões que, em tudo e por tudo, é equiparável à do litisconsórcio
multitudinário
Já as ações pseudoindividuais, expressão cunhada por Kazuo Watanabe, seriam

aquelas demandas individuais cujo resultado gera efeitos sobre toda uma comunidade, tal
como a ação individual para derrubada de um muro ou para cessar a poluição de uma
fábrica.
Situações jurídicas heterogêneas➔ Teori Albino Zavascki alertava para a existência

de situações jurídicas heterogêneas, cujos contornos seriam insuscetíveis de apropriação
pelas molduras previamente estabelecidas por lei: “situações em que os direitos tuteláveis se
apresentam como transindividuais ou como individuais homogêneos, ou ainda em forma
cumulada de ambos, tudo a depender das circunstâncias de fato”. O exemplo fornecido pelo
Ministro do STF é a propaganda enganosa, que antes da sua veiculação teria feição
transindividual e admitiria tutela preventiva, ao passo que posteriormente deveria haver
a tutela reparatória de direitos individuais homogêneos das vítimas da mensagem
transmitida. Outro exemplo envolveria o transporte irregular de uma carga tóxica. Em
caso de uma colisão e da contaminação de um rio e de reservatórios de água, quais seriam
os tipos de interesses afetados?
De qualquer maneira, é importante reproduzir a conclusão de Zavascki a respeito

de como o Poder Judiciário deve lidar com as situações jurídicas heterogêneas: “A existência
de situações desse jaez, que fogem dos padrões conceituais rígidos, de modo algum infirma as
distinções antes empreendidas, nem desautoriza o esforço metodológico que se deve
desenvolver no trato doutrinário da matéria. Quando as peculiaridades do fato concreto não
181
podem ser subsumi- das direta e imediatamente nos gêneros normativos existentes nem
submetidas aos padrões conceituais pré-estabelecidos, cumprirá ao aplicador da lei a tarefa
de promover a devida adequação, especialmente no plano dos procedimentos, a fim de
CPF:
viabilizar a tutela jurisdicional mais 338.330.888-00
apropriada para o caso. Também no domínio do processo
coletivo, que, como todo processo, tem vocação essencialmente instrumental, há de imperar o
princípio da adequação das formas: o instrumento deve ser amoldado para servir a seus fins.
Nesses momentos, mais do que em qualquer outro, é indispensável que o juiz assuma
efetivamente seu papel de condutor e dirigente, o que inclui a tarefa de ordenar as situações
novas, valendo-se para tal fim, dos recursos hermenêuticos e das linhas de princípios que o sistema
oferece”.
ECA
1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
1.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O nobre doutrinador Ingo Sarlet, ao realizar brilhante análise, define o que vem
a ser o princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos:
“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada ser humano que o

faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas
para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e
corresponsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da
vida”. 182
Previsão no ECA - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituição e nas leis. CPF: 338.330.888-00
Importante salientar que o dever de garantir a dignidade da criança não se limita

aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha
conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança, devendo
comunicá-lo, inclusive, ao Ministério Público, pois este tem a obrigação legal de propor
medidas judiciais e extrajudiciais necessárias para a defesa do menor.
1.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura ensinam que “a proteção integral
tem como fundamento a concepção de que CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO SUJEITOS
DE DIREITOS, frente à família, à sociedade e ao Estado”. Dessa forma, rompe-se com a
ideia de que sejam simples objetos de intervenção/tutela no mundo adulto (presente

no antigo Código de Menores), colocando-os como titulares de direitos comuns a toda
e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de
pessoas em processo de desenvolvimento.
Ante o exposto, o princípio da proteção integral, em síntese, determina que o

ordenamento jurídico seja interpretado de forma a garantir a proteção dos direitos da
criança e do adolescente.
Previsão Legal - art. 227 da CF - É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
1.3 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

183
O princípio da prioridade absoluta determina que os DIREITOS DAS CRIANÇAS E
DOS ADOLESCENTES DEVEM SER PROTEGIDOS EM PRIMEIRO LUGAR, EM RELAÇÃO A
QUALQUER OUTRO GRUPO SOCIAL.
Previsão Legal - art.CPF: 338.330.888-00

4 do ECA (e art. 227 da CF) - É dever da família, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, COM ABSOLUTA
PRIORIDADE, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à

infância e à juventude.
Prioridade da Criança Vs. Prioridade do Idoso - O Estatuto do Idoso (art. 3º)

prevê que os idosos terão prioridade absoluta. Dessa forma, muito se discute sobre
quem teria maior prioridade, os idosos ou as crianças e adolescentes. Atualmente,
prevalece o entendimento de que se deve analisar o caso concreto à luz dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, para que se possa definir a medida mais
adequada a ser tomada, sempre se buscando garantir que ambas as partes sejam
beneficiadas.
1.4 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Segundo Antônio Carlos Gomes Costa, o princípio do melhor interesse da criança

deve ser compreendido como o fundamento básico de todas as ações direcionadas às
crianças e aos adolescentes, sendo que QUALQUER ORIENTAÇÃO OU DECISÃO
ENVOLVENDO REFERIDO GRUPO DEVE LEVAR EM CONTA O QUE É MELHOR E MAIS
184
ADEQUADO PARA SATISFAZER SUAS NECESSIDADES E SEUS INTERESSES, sobrepondo-
se até mesmo aos interesses dos pais, visando, assim, à proteção integral dos seus
direitos.
Para o Ministro Fachin, esse princípio é um “critério significativo na decisão e na

CPF: 338.330.888-00
aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade,
tutela os filhos como seres prioritários nas relações paterno-filiais e não mais apenas a
instituição familiar em si mesma.”. Dessa forma, veremos ao longo do estudo que
diversos julgados são proferidos com fundamento neste princípio.
1.5 PRINCÍPIO DA BREVIDADE E EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO
O princípio da brevidade impõe que o período de internação ao qual o jovem

será submetido seja o mais breve possível. Já o princípio da excepcionalidade consiste
no fato de que a medida de internação só será aplicada subsidiariamente, isto é,
quando não houver cabimento de nenhuma outra medida socioeducativa.
Previsão Legal - art. 121 do ECA - A internação constitui medida privativa da liberdade,
sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento.
1.6. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO
Este princípio estabelece que a criança e o adolescente estão em

desenvolvimento, devendo ter um tratamento diferenciado considerando sua
condição peculiar. Dessa forma, possuem todos os direitos de que são detentores os
adultos, desde que sejam aplicáveis à sua idade, ao grau de desenvolvimento físico ou
mental e à sua capacidade de autonomia e discernimento.
Previsão Legal - art. 6º do ECA - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento. 185
Exemplos - Um bebê não pode exercer o direito de ir e vir; uma criança não pode
e não deve trabalhar; e, ainda, uma criança não pode ser responsabilizada perante a lei
pela prática de um ato infracional da mesma forma que um adolescente ou um adulto.
CPF: 338.330.888-00
1.7 PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE
O princípio da sigilosidade aduz que é vedada a divulgação de atos judiciais,

policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se
atribua autoria de ato infracional.
Previsão Legal - art. 143 do ECA – É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e
administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria
de ato infracional.
1.8 PRINCÍPIO DA GRATUIDADE
Previsão Legal - art. 141 do ECA - É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à
Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus
órgãos.
§ 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de
defensor público ou advogado nomeado.
§ 2º AS AÇÕES JUDICIAIS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA

JUVENTUDE SÃO ISENTAS DE CUSTAS E EMOLUMENTOS, ressalvada a hipótese de
litigância de má-fé.
Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a referida

isenção de custas NÃO SE ESTENDERÁ AOS DEMAIS SUJEITOS PROCESSUAIS
ENVOLVIDOS, posto que tal princípio visa a beneficiar apenas crianças e adolescentes
na qualidade de autor ou requerido (Resp 701.969/ES).
186
1.9. PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR
Segundo esse princípio, TODA CRIANÇA OU ADOLESCENTE TEM O DIREITO DE

CPF: 338.330.888-00
SER CRIADO, COMO REGRA GERAL, PELA SUA PRÓPRIA FAMÍLIA E,
EXCEPCIONALMENTE, POR FAMÍLIA SUBSTITUTA. Ressalta-se que tal princípio é
reconhecido constitucionalmente e assegurado pelo ECA.
Previsão Legal - art. 19 do ECA - É direito da criança e do adolescente ser criado e

educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada
a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento
integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
2. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Proteção Especial à Família - art. 226 da CF - A família, base da sociedade, tem

especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
(Ressalta-se que o STF deu interpretação conforme a

Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua,
pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar. Asseverou que esse reconhecimento deveria
187
ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas
consequências da união estável heteroafetiva. Da mesma
forma, também já foi decidido que é permitido o casamento
entre pessoas do mesmo sexo.)
CPF: 338.330.888-00
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são

exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e

da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou

privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de

cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações.
Proteção Integral e Absoluta à Criança e ao Adolescente - art. 227 da CF - É dever

da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Programas de Assistência à Saúde da Criança e do Adolescente - § 1º O Estado

promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do 188
jovem, ADMITIDA A PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES NÃO GOVERNAMENTAIS, mediante
políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência

materno-infantil; CPF: 338.330.888-00
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas

portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do
adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o
trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a
eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
Proteção Especial - § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes

aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no

art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade

na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a
legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição

peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida
privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e

subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e

ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
189
Sanções - § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da
criança e do adolescente.
Adoção - § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
CPF: 338.330.888-00
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
Igualdade entre os Filhos - § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou

por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, PROIBIDAS QUAISQUER
DESIGNAÇÕES DISCRIMINATÓRIAS RELATIVAS À FILIAÇÃO.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias

esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
Inimputabilidade - art. 228 da CF - São penalmente inimputáveis OS MENORES DE

DEZOITO ANOS, sujeitos às normas da legislação especial.
Dever de Assistência entre Pais e Filhos - art. 229 da CF - Os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade.
Proteção aos Idosos - art. 230 da CF - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus

lares.
§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes

coletivos urbanos.
3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (art. 19 a 38)

190
Capítulo III
Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária
Seção I
CPF: 338.330.888-00
Disposições Gerais
REGRAS GERAIS
Preferência Família Natural
Exceção Família Substituta
Exceção (pelo menor Programa de

tempo possível) Acolhimento
Art. 19. É DIREITO da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua
família e, EXCEPCIONALMENTE, em família substituta, assegurada a convivência familiar
e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
§ 1ºToda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento

familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, NO MÁXIMO, a cada 3 MESES,
devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por
equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela
possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta, em
quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.
§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento

institucional NÃO se prolongará por MAIS DE 18 MESES, SALVO comprovada 191
necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela
autoridade judiciária.
§ 3º A MANUTENÇÃO ou a REINTEGRAÇÃO de criança ou adolescente à sua família terá

preferência em relação a qualquer
CPF:outra providência, caso em que será esta incluída em
338.330.888-00
serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1º do art. 23, dos
incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.
§ 4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai

privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou,
nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável,
INDEPENDENTEMENTE de autorização judicial.
§ 5º Será garantida a convivência integral da criança com a MÃE ADOLESCENTE que

estiver em acolhimento institucional.
§ 6º A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar.
Entrega de filho para adoção antes ou logo após o nascimento:
Art. 19-A. A gestante ou mãe que manifeste interesse em ENTREGAR SEU FILHO para
adoção, ANTES ou LOGO APÓS o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e
da Juventude.
§ 1º A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância

e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando
inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal.
§ 2º De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá determinar o

encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua EXPRESSA concordância, à rede
pública de saúde e assistência social para atendimento especializado.
§ 3º A busca à FAMÍLIA EXTENSA, conforme definida nos termos do parágrafo único do

art. 25 desta Lei, respeitará o prazo MÁXIMO de 90 DIAS, PRORROGÁVEL por igual
período.
192
§ 4º Na hipótese de NÃO haver a indicação do genitor e de não existir outro
representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária
competente deverá decretar a EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR e determinar a
colocação da criança sob a GUARDA PROVISÓRIA de quem estiver habilitado a adotá-
CPF:programa
la OU de entidade que desenvolva 338.330.888-00
de acolhimento familiar ou institucional.
§ 5º APÓS o nascimento da criança, A VONTADE da mãe ou de ambos os genitores, se

houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência a que se refere
o § 1º do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega.
§ 6º Na hipótese de não comparecerem à audiência nem o genitor nem representante

da família extensa para confirmar a intenção de exercer o poder familiar ou a guarda, a
autoridade judiciária SUSPENDERÁ O PODER FAMILIAR da mãe, e a criança será
colocada sob a guarda provisória de quem esteja habilitado a adotá-la.
§ 7º Os detentores da guarda possuem o prazo de 15 DIAS para propor a AÇÃO DE

ADOÇÃO, contado do dia seguinte à data do término do estágio de convivência.
§ 8º Na hipótese de DESISTÊNCIA pelos genitores - manifestada em audiência ou

perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento, a criança
será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da
Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 DIAS.
§ 9º É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o disposto no

art. 48 desta Lei.
§ 10. Serão cadastrados para adoção recém-nascidos e crianças acolhidas não

procuradas por suas famílias no prazo de 30 DIAS, contado a partir do dia do
acolhimento.
Programa de Apadrinhamento.
Art. 19-B. A criança e o adolescente em programa de acolhimento institucional ou

familiar poderão participar de PROGRAMA DE APADRINHAMENTO.
§ 1º O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao

193
adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e
comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral,
físico, cognitivo, educacional e financeiro.
§ 2º Podem ser padrinhos ouCPF:

madrinhas pessoas MAIORES DE 18 ANOS não inscritas
338.330.888-00
nos cadastros de adoção, DESDE QUE cumpram os requisitos exigidos pelo programa de
apadrinhamento de que fazem parte.
§ 3º Pessoas jurídicas podem apadrinhar criança ou adolescente a fim de colaborar para

o seu desenvolvimento.
§ 4º O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado será definido no âmbito

de cada programa de apadrinhamento, com PRIORIDADE para crianças ou adolescentes
com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva.
§ 5º Os programas ou serviços de apadrinhamento apoiados pela Justiça da Infância e

da Juventude poderão ser executados por órgãos públicos ou por organizações da
sociedade civil.
§ 6º Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os responsáveis pelo programa

e pelos serviços de acolhimento deverão imediatamente notificar a autoridade
judiciária competente.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
MESMOS direitos e qualificações, PROIBIDAS quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.
Poder Familiar: é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à

pessoa e aos bens dos filhos menores.
Art. 21. O PODER FAMILIAR será EXERCIDO, em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito
de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução
da divergência.
O poder familiar é um MÚNUS (encargo de natureza jurídica) dos pais.

194
Irrenunciabilidade - Indica a impossibilidade de que, por ato
unilateral dos pais, ocorra a abdicação dos deveres que a lei
impõe.
CPF: 338.330.888-00
Exercício Conjunto - Esse poder é exercido de forma igual pelo
pai e pela mãe. Entretanto, não havendo consenso, o caso deve
ser levado ao Poder Judiciário (art. 1.631, parágrafo único, do
CARACTERÍSTICAS
CC).
Indelegabilidade - Esse poder deve ser exercido somente pelos

pais. Dessa forma, não se pode delegar tal poder a terceiros.
Imprescritibilidade - Determina que, mesmo não havendo o

exercício desse poder, não ocorrerá sua extinção. Dessa forma,
para que se “perca” tal poder, é necessária uma destituição

formal através de ação própria.
Art. 22. Aos pais incumbe o DEVER DE sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos IGUAIS e deveres e

responsabilidades COMPARTILHADOS no cuidado e na educação da criança, devendo
ser resguardado o DIREITO DE TRANSMISSÃO FAMILIAR de suas crenças e culturas,
assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.
Art. 23. A FALTA ou A CARÊNCIA de recursos materiais NÃO constitui motivo suficiente
para a PERDA ou a SUSPENSÃO do poder familiar.
§ 1º NÃO existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a

criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá 195
OBRIGATORIAMENTE ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio
e promoção.
§ 2º A condenação criminal do pai ou da mãe NÃO IMPLICARÁ a destituição do poder

familiar, EXCETO na hipótese de condenação
CPF: por crime doloso sujeito à pena de
338.330.888-00
reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha
ou outro descendente.
Art. 24. A PERDA e a SUSPENSÃO do poder familiar serão decretadas judicialmente, em

procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na
hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art.
22.
Seção II
Da Família Natural
Resumo das Definições de Famílias
Família Natural Formada pelos pais e descendentes.
Família Monoparental Formada por um dos pais e descendentes.
Família Extensa ou Ampliada Formada por parentes próximos.
Formada por pessoas que se unem e já

Família Recomposta
possuem filhos de outros relacionamentos.
Família Natural e Família Extensa ou Ampliada.
Art. 25. Entende-se por FAMÍLIA NATURAL a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.
196
Parágrafo único. Entende-se por FAMÍLIA EXTENSA OU AMPLIADA aquela que se
estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes
próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade
e afetividade. CPF: 338.330.888-00
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser RECONHECIDOS pelos pais,
conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento,
mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-

lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito PERSONALÍSSIMO,

INDISPONÍVEL e IMPRESCRITÍVEL, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
O reconhecimento de filho tem natureza de ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO.

Dessa forma, não pode sofrer modulação, sendo irrevogável, garantindo ao filho
reconhecido os mesmos direitos dos demais.
Súmula 149 do STF - É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não

o é a de petição de herança.
Seção III
Da Família Substituta
Subseção I
Disposições Gerais
Guarda - É o modelo de acolhimento transitório (emergencial). Esta

modalidade é, em regra, acessória a um modelo jurídico principal.
Modelos de 197
Colocação Tutela - É um modelo de inclusão familiar sem parentalidade. Este
em Família modelo não importa em vínculo de parentesco.
Substituta
Adoção - Modelo de inclusão familiar com formação de parentalidade.

CPF: 338.330.888-00
Este modelo importa em criação de vínculo de parentesco.
Art. 28. A COLOCAÇÃO em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou

adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos
desta Lei.
Oitiva do Menor.
§ 1º SEMPRE QUE POSSÍVEL, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por

equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente
CONSIDERADA.
Obrigatoriedade do Consentimento do Menor Adolescente.
§ 2º Tratando-se de maior de 12 ANOS de idade, SERÁ NECESSÁRIO SEU

CONSENTIMENTO, colhido em audiência.
Consideração do Grau de Parentesco, Afinidade ou Afetividade.
§ 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de

afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da
medida.
Preferência pela Colocação Conjunta de Irmãos.
§ 4º Os GRUPOS DE IRMÃOS serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma

família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra
situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-
se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.
Preparação e Acompanhamento. 198

§ 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta SERÁ PRECEDIDA de
sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com
CPF: 338.330.888-00
o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do
direito à convivência familiar.
Criança ou Adolescente Indígena ou Quilombola.
§ 6º Em se tratando de criança ou adolescente INDÍGENA ou proveniente de

comunidade REMANESCENTE DE QUILOMBO, é ainda obrigatório:
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus

costumes e tradições, bem como suas instituições, DESDE QUE não sejam incompatíveis
com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto

a membros da mesma etnia;
III - a intervenção e oitiva de REPRESENTANTES do órgão federal responsável pela

política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de
ANTROPÓLOGOS, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá
acompanhar o caso.
Incompatibilidade e Ambiente Inadequado.
Art. 29. NÃO se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente
familiar adequado.
Impossibilidade de Transferência da Criança.
Art. 30. A colocação em família substituta NÃO admitirá TRANSFERÊNCIA da criança ou

adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem
autorização judicial.
Colocação em Família Substituta Estrangeira.

199
Art. 31. A colocação em família substituta ESTRANGEIRA constitui medida excepcional,
SOMENTE admissível na modalidade de adoção.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem

CPF: 338.330.888-00
e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.
Subseção II
Da Guarda
Guarda: conforme a doutrina, a guarda é a “posse” com responsabilidade pela

assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente em risco.
Características da Múnus (Encargo) - Aquele que é guardião fica incumbido de

Guarda oferecer assistência material e moral.
Autonomia - Apesar de acessória, a guarda ocorre

independente da tutela e da adoção.
Posse Efetiva e Dependência Econômica - A guarda

compreende posse efetiva e dependência econômica do
pupilo.
Revogável - A qualquer tempo, o juiz, ouvido o MP, poderá

revogar a guarda quando ela já não mais cumprir seu papel.
Transitória e Emergencial - A guarda não basta para uma

regulamentação plena da família substituta. Dessa forma,
tende a ser substituída por uma situação definitiva.
Formal e Judicial - A guarda sempre depende de uma decisão 200

judicial. Entretanto, existe a chamada “guarda de fato” (posse
de fato), porém esta não confere ao responsável os
poderes/deveres/direitos da guarda judicial.
CPF: 338.330.888-00
Em Relação ao Guardião - art. 33 do ECA - A guarda obriga a
prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a
Efeitos da terceiros, inclusive aos pais.
Guarda
Visitação dos Pais e Dever de Alimentos - A guarda, em regra,
permite a visita dos pais e não os libera do dever de prestar
alimentos em situações excepcionais.
Em Relação ao Pupilo - Este é dependente e tem direito a

assistência. Da mesma forma, deve respeito ao seu guardião
enquanto a guarda durar.
Art. 33. A GUARDA obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à

criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
INCLUSIVE aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou

incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, EXCETO no de adoção por
estrangeiros.
§ 2º EXCEPCIONALMENTE, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para

atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,
podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
A guarda não contempla obrigatoriamente os poderes de representação. Entretanto,

201
conforme estabelece o art. 33, § 2º, o poder de representação pode ser deferido pelo
juiz.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos

CPF: 338.330.888-00
os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º SALVO expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade

judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o
deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros NÃO IMPEDE o exercício
do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão
objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais
e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado
do convívio familiar.
§ 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá

PREFERÊNCIA a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o
CARÁTER TEMPORÁRIO E EXCEPCIONAL da medida, nos termos desta Lei.
§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de

acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda,
observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
§ 3º A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família

acolhedora como política pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o
acolhimento temporário de crianças e de adolescentes em residências de famílias
selecionadas, capacitadas e acompanhadas que não estejam no cadastro de adoção.
§ 4º Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a

manutenção dos serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o
repasse de recursos para a própria família acolhedora.
Art. 35. A guarda poderá ser REVOGADA a qualquer tempo, mediante ato judicial 202
fundamentado, ouvido o Ministério Público.
Subseção III
Da Tutela
CPF: 338.330.888-00
Através da tutela, uma pessoa maior assume o dever de prestar assistência material,
moral e educacional a criança ou adolescente que não esteja sob poder familiar, bem
como de lhe administrar os bens. A tutela tem como objetivo possibilitar que a criança
ou o adolescente sejam assistidos ou representados.
Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de ATÉ 18 ANOS
INCOMPLETOS.
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a PRÉVIA decretação da perda ou

suspensão do poder familiar e IMPLICA NECESSARIAMENTE o dever de guarda.
DIREITO CONSTITUCIONAL
UMA MENSAGEM PARA VOCÊ
Nietzsche tem um conceito belíssimo: Amor Fati. Amor ao seu destino. Você
ESCOLHEU estudar para concurso para realizar um SONHO. Essa escolha, COMO
QUALQUER OUTRA, traz dores. Traz ansiedades. Traz incertezas. Traz inseguranças. Mas
traz e trará também felicidades – e a redenção maior: a aprovação. AME o destino que
VOCÊ escolheu. É difícil? Demais. Muito mesmo. Mas é, repito, a dificuldade que VOCÊ,
na sua soberania, escolheu enfrentar. Comprometa-se consigo mesmo. Faça uma
limonada com os seus erros e reprovações. Seja o melhor que você pode ser na sua
trajetória. Atinja sua potência máxima. Foco e disciplina. Vá até o fim.
Professor Bruno Torrano
(Quanto à rodada: importantíssima em todos os aspectos. Muitas questões, em

todas as fases do MPMG, podem sair daqui. Revisei com carinho o material e
acrescentei novas informações que são sensibilíssimas para a prova. Qualquer dúvida, 203
é só gritar. Aquele abraço!)
CPF: 338.330.888-00
1. NORMAS CONSTITUCIONAIS
Antes de falarmos de normas constitucionais (espécie), é interessante que falemos

das normas jurídicas em geral (gênero).
1.1 NORMA JURÍDICA: DISTINÇÃO INICIAL
Texto normativo vs. norma (distinção entre texto e norma):
A ideia é simples: a norma não está contida, em abstrato, no texto (não há uma
“essência” em cada texto – superação do paradigma essencialista-clássico). A norma é
construída a partir do texto, por meio de processos interpretativos. Mas esses
processos interpretativos levam em consideração não só aquilo que o juiz/intérprete
pensa, em sua consciência, ser justo; ao contrário, o processo interpretativo ocorre
dentro de uma comunidade linguística, em que já há significados compartilhados,
significados que não podem ser violados ao bel prazer do intérprete (onde está escrito
“ônibus”, você não pode ler “caneta”).
204
Fala-se, portanto, em superação da filosofia da consciência da modernidade
(Descartes) e em “viragem linguística” – paradigma da linguagem (Wittgenstein). Lenio
Streck fala em uma distinção “ontológica” entre texto e norma: são fenômenos com
natureza distinta, mas não estão completamente separados. O juiz não pode falar
CPF:
“qualquer coisa sobre qualquer 338.330.888-00
coisa”. O texto já indica, em princípio, quais são as
normas possíveis de serem construídas.
Se a norma é construída a partir do texto, e se vários intérpretes podem trabalhar

sobre um mesmo texto, é possível que existam várias normas relativas a um mesmo
texto. (#seliganolink: É esse fenômeno que justifica a possibilidade, por exemplo, da
técnica de “interpretação conforme à Constituição”, em que se seleciona uma das
interpretações possíveis para “salvar” a norma).
A norma é sempre o resultado da aplicação (interpretação) do texto.
Norma jurídica:
Enunciado normativo corresponde a uma proposição jurídica no papel, a uma

expressão linguística, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou mais dispositivos.
Enunciado normativo é o texto ainda por interpretar (BARROSO). Ou seja, uma

expressão bonita para “texto”. A norma é o produto da incidência do enunciado
normativo sobre os fatos da causa, fruto da interação entre texto e realidade. Da
aplicação do enunciado normativo à situação da vida objeto de apreciação é que surge
a norma (BARROSO).
Teoria estruturante de Friedrich Müller
Friedrich Müller considera-se um pós-positivista. Mas entende que o positivismo

jurídico não foi “superado”, e sim que não foi longe o suficiente – isto é, não lidou com
questões interpretativas voltadas para a resolução de casos concretos.
A teoria estruturante parte da premissa de que a estrutura das normas jurídicas

divide-se entre texto e norma. O texto é insuficiente para gerar a normatividade do
direito. A norma não é o produto, apenas, do texto. O texto é apenas um programa 205
normativo. Mas há, também, a realidade social, chamada de âmbito ou domínio
normativo. A norma, nesses termos, é o produto da interpretação do texto à luz da
realidade social. É a conjugação entre o programa normativo (aspectos textuais e
semânticos) e o âmbito ou domínio normativo (realidade social).
CPF: 338.330.888-00
Características (ou atributos) das normas:
• Bilateralidade atributiva: atribui Dever jurídico vs. direito subjetivo.
• Generalidade: vale para qualquer um (normas que definem o início da

personalidade jurídica) ou, ao menos, a um grupo geral (ex: normas direcionadas à
proteção de consumidores).
• Abstratividade: regulação abstrata. Modelos de situação, com as

características fundamentais. Ex: o art. 121 do Código Penal prevê o homicídio de forma
abstrata: a norma abrange diversas situações concretas (a norma incide quer alguém
mate com uma faca, quer alguém mate com com socos, com arma de fogo, etc.).
• Imperatividade: é obrigatória a todos, não dependendo da vontade dos

indivíduos. Norma não é conselho, mas ordem a ser seguida, quer você queira, quer
você não queira, quer você goste, quer você não goste. Exceção: 1) normas permissivas
(pense em uma autorização administrativa ou a norma que permite o desforço imediato
em caso de esbulho).
• Coercibilidade: possibilidade de uso da força pública legítima para garantir

o cumprimento.
PRINCÍPIOS x REGRAS
1a Corrente: O reconhecimento dos princípios implica a superação do modelo

positivista (tese da superação). Dworkin entendia que princípios são incompatíveis com
a teoria positivista – em especial com a regra de reconhecimento de Herbert Hart. No
Brasil, Barroso e Streck concordam com essa tese. Barroso fala em “superação” do
positivismo por fatores éticos e históricos: o positivismo teria legitimado o nazismo.
Streck, embora até reconheça que o positivismo também fazia uma distinção entre
206
princípios e regras, fala em “superação” do positivismo por fatores filosóficos: o
positivismo não seria compatível com as viragens linguísticas (paradigma da linguagem).
2a Corrente: O reconhecimento dos princípios não implica a superação do modelo

positivista. Pode-se compatibilizar
CPF:as338.330.888-00
teses positivistas com o modelo de princípios –
inclusive com princípios dworkinianos (teses da complementaridade). Autores dessa
corrente, como Wil Waluchow, fazem parte do Positivismo Inclusivo, Includente, ou
Fraco/Moderado.
3a Corrente: O reconhecimento dos princípios não implica a superação do modelo

positivista, e nem sequer há necessidade de proceder-se a qualquer complementação.
A tese de Dworkin é simplesmente errada. Positivistas apenas explicam de modo diverso
a existência de princípios, mas não negam sua existência. Autores dessa corrente, como
Joseph Raz, fazem parte do Positivismo Exclusivo, Excludente ou Forte/Radical.
Existem vários critérios para diferenciar as normas (gêneros) em suas espécies:

princípios e regras. Mas cuidado: Dworkin fala em princípios, regras e diretrizes
políticas:
MPGO – 2019 – Promotor de Justiça – Prova anulada
Ronald Dworkin defende a existência de três espécies

normativas: regras, diretrizes políticas e princípios. As diretrizes
políticas, afirma o jusfilósofo norte-americano, são normas ou
standards que encerram objetivos a serem alcançados. Dworkin,
além disso, reconhece a possibilidade de um princípio, em um
caso específico, deixar de ser aplicado, sem que isso signifique
sua invalidade. (CORRETO)
No Brasil, um dos critérios mais difundidos é considerar os princípios como

dotados de maior fundamentabilidade (Celso Antônio Bandeira de Melo) do que as
regras (“violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra”).
207
O critério da fundamentabilidade, todavia, não é compartilhado por Ronald
Dworkin ou Robert Alexy. Ambos os autores pós-positivistas entendem que princípios e
regras têm igual fundamentalidade no sistema jurídico, pois exercem papéis ou funções
distintas. Princípios têm grande carga valorativa e prestam-se a papéis interpretativos
CPF: 338.330.888-00
e, por vezes, de abertura interpretativa. Regras são mandamentos definitivos e prestam-
se a trazer mais certeza e segurança jurídica.
O positivismo propõe uma distinção quantitativa ou fraca, enquanto o pós

positivismo propõe uma distinção qualitativa ou forte, nos seguintes moldes:
DIFERENCIAÇÃO das normas (princípios e regras) → quantitativas (fracas):
a) indeterminação = os princípios são mais vagos e polissêmicos.
b) generalidade = os princípios são mais gerais e abstratos.
c) papel do intérprete = a atividade do intérprete é criativa. Princípios “abrem” a

interpretação e, ao mesmo tempo, servem de parâmetro para a interpretação.
d) importância na ordem jurídica = individualmente considerados, os princípios são mais

importantes (ATENÇÃO: visão de Celso Antônio Bandeira de Mello e outros, mas não
compartilhada por todos os que fazem a distinção fraca).
e) função na ordem jurídica = os princípios exercem função argumentativa mais importante,

pois servem de guia para a aplicação e interpretação das demais normas.
f) conteúdo moral = os princípios possuem uma dimensão moral maior, incorporando e

normatizando valores fundamentais.
Distinções qualitativas (fortes):

208
• Ronaldo Dworkin - “Levando os direitos a sério” (1977)
• Robert Alexy - “Teoria dos direitos fundamentais” (1986)
CPF: 338.330.888-00
RONALD DWORKIN – AUTOR QUE COSTUMA CAIR NO MPMG – NÃO ME VÁ

PERDER ESSA QUESTÃO, PELO AMOR DE NOSSA SENHORA DO PERPÉTUO SOCORRO.
Dworkin critica o positivista Herbert Hart, que foi seu professor em Oxford, e o
positivismo em geral. Em “O conceito de Direito” (1961), Hart, com uma metodologia
descritiva, defendeu a tese da “textura aberta do direito”, no sentido de que o direito é,
por natureza, e em razão de sua vagueza, um fenômeno aberto a outros sistemas
normativos, como a moral. Para Hart, no entanto, mesmo regras vagas, como a regra de
que “Tarifas de pedágio devem ser razoáveis” possuem um “núcleo” de certeza: tanto
tarifas de R$ 0,01, quanto tarifas de R$ 2.000,00 não são razoáveis, por estarem no
extremo. No meio do caminho, todavia, surge o que se denomina “Zona de Penumbra”:
uma tarifa de R$ 15,00 é razoável? Nesses pontos de incerteza, e também nos casos
difíceis, Hart afirmava que o juiz tem a discricionariedade de criar o direito (“criação
intersticial de direito”), a partir de normas morais, do bom senso, de consequências da
decisão, etc. Não haveria, assim, uma única resposta correta: várias respostas poderiam
ser válidas. Dworkin, no entanto, afirmou que também nos casos difíceis há respostas
corretas, e que o juiz deve basear-se nos princípios para chegar a uma decisão justa,
com base em direito preexistente (segundo Dworkin, admitir que o juiz cria direito
conduziria a uma ofensa ao princípio democrático da irretroatividade das leis).
A concepção de Dworkin sobre como o juiz deve interpretar o direito tem a ver
com a sua ideia do que é o direito. O positivismo – Hart inclusive – tentou estabelecer
uma teoria “descritiva” – sem valoração moral – do que o direito é, deixando de lado a
pergunta sobre o que o direito “deveria ser”. Dworkin não concorda com isso. Dworkin
defende que o direito é um conceito interpretativo. Para que possamos saber o que o
direito requer, pressupõe-se um esforço interpretativo que já contém alguma valoração
moral. A função da interpretação é conceder a “melhor luz moral” (best light analysis)
ao objeto interpretado (no caso, o direito). Dentro dessa concepção, Dworkin constrói a
209
ideia de direito como integridade.
A integridade, para Dworkin, é a virtude política que obriga os intérpretes do

direito (em especial, os juízes) a agirem de modo coerente e consistente com princípios
CPF: 338.330.888-00
morais presentes na comunidade política. Sendo assim, a “melhor luz moral” do direito
é alcançada a partir do compromisso com uma “comunidade de princípios”.
Com base nesses conceitos, Dworkin emprega duas metáforas para ilustrar a sua
teoria: 1) chain novel (“romance em cadeia” ou “novela em capítulos”): o direito deve
ser visto como um livro, um romance. Cada decisão judicial, cada prática jurídica, é um
capítulo desse romance. O juiz de hoje, ao interpretar o direito, deve levar em
consideração o capítulo anterior, isto é, aquilo que foi escrito pelo juiz de ontem. O juiz
de amanhã deve considerar o capítulo que foi escrito pelo juiz de hoje, e assim
sucessivamente. Respeitar a integridade do direito é respeitar a coerência de princípios
e a consistência da história institucional do direito (Castanheira Neves); 2) juiz hércules:
Dworkin imagina um juiz com capacidades supra-humanas: ele tem o conhecimento de
todos os fatos relevantes, de todas as normas jurídicas pertinentes, de todo o histórico

do direito, de todas as práticas, de todos os jogos de linguagem, etc. Esse juiz “ideal”
seria capaz de achar uma única resposta correta do direito mesmo nos casos mais
difíceis e polêmicos (hard cases). Trata-se de um ataque à discricionariedade positivista.
Segundo intérpretes de Dworkin, o Juiz Hércules é um “modelo” que nunca pode ser
alcançado na prática, mas que deve servir como parâmetro para os juízes humanos.
Dworkin atacou, também, o utilitarismo e o pragmatismo. A função dos juízes é

empregar “argumentos de princípio” – argumentos que potencializam a defesa de
direitos de certos indivíduos ou grupos – e não “argumentos de política” – argumentos
que privilegiam metas sociais, em violação àqueles direitos.
CAIU NO MPMG – Concurso LVI – Segunda Fase – 2018:
QUESTÃO 2 – Valor: 2 (dois) pontos.
Pode-se dizer que, consoante a teoria do Direito como

Integridade, de R. Dworkin, a par de sua escorreita 210
fundamentação quanto a outros aspectos, uma decisão penal
condenatória em segundo grau de jurisdição que determina a
imediata prisão do réu com o objetivo de diminuir os índices de
criminalidade é constitucionalmente adequada? Responda
CPF: 338.330.888-00
fundamentadamente. (máximo 15 linhas)
Hard cases = não solucionáveis pela mera aplicação do raciocínio lógico -

subsunção legal (STF, MC no MS 32.326).
DWORKIN (distinção qualitativa + modo de aplicação):
REGRAS PRINCÍPIOS
Determinam soluções precisas Possuem uma “dimensão de peso” em

relação a outros princípios, preponderando o
Aplicação por all or nothing (tudo ou nada)=
de peso relativo maior no caso concreto.
a regra é válida ou inválida, aplicável ou
inaplicável (dimensão de validade). São fundamentos de argumentação moral,
que devem ser balanceados quando em
Resolução de conflitos pelos critérios de
conflito.
hierarquia, cronologia ou especialidade.
ALEXY:
REGRAS PRINCÍPIOS
211
Mandados definitivos, que devem ser Mandados prima facie, podendo, mesmo que
aplicados quando válidos e incidentes. válidos, ceder total ou parcialmente em caso
de colisão.
Não há cumprimento CPF:
gradual ou
338.330.888-00
ponderação. Mandamentos de otimização, aplicados em
vários graus conforme a possibilidade fática e
Havendo conflito, uma das regras é inválida
jurídica (colisão com outros princípios).
ou afastada por cláusula de exceção.
Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto admitem que em determinadas

hipóteses excepcionais, com pesado ônus argumentativo para a justificação da medida,
sejam as regras também submetidas a um juízo de argumentação (ex: regra da prisão
parlamentar em relação aos princípios constitucionais - STF, HC 89.417/RO).
Quanto ao TIPO DE COMANDO:
• Princípios são mandamentos de otimização = normas que exigem que algo seja
cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas (caso concreto) e
jurídicas existentes (normas envolvidas) (Alexy).
As regras devem ser satisfeitas ou não = se uma regra é válida e não comporta
qualquer exceção, então se deve fazer exatamente o que ela ordena → não há aplicação em
maior ou menor medida (lógica do “tudo ou nada” – Dworkin).
Quanto à NATUREZA DAS RAZÕES:
Princípios fornecem razões contributivas para a decisão (prima facie) = são aquelas
que podem ser afastadas por outras razões de peso maior → em uma colisão de
princípios, as razões de um podem prevalecer sobre os outros (ex: meio ambiente e
saúde x livre iniciativa – importação de pneus usados – ADPF 101).
Regras fornecem razões definitivas para as decisões = as razões são consideradas

“decisivas” por serem determinantes para se chegar a uma certa solução (Peczenik).
212
DWORKIN ALEXY
Os princípios fornecem razõesCPF: 338.330.888-00

prima facie e as Tanto os princípios quanto as regras possuem
regras possuem caráter definitivo. um caráter prima facie, ainda que no caso das
regras este caráter seja essencialmente mais
forte (decisivo) que nos princípios → apenas
quando não possuem qualquer exceção é que
as regras gozam de caráter definitivo.
Quanto ao MODO DE APLICAÇÃO:
Princípios são aplicados por ponderação (Alexy) ou balanceamento (Dworkin) = vence o

princípio com maior peso argumentativo.
Regras são aplicadas por subsunção (Alexy) ou tudo ou nada (Dworkin) = mera adequação
fato-norma.
Decorrência do tipo de comando e da natureza das razões.
Quanto à DIMENSÃO:
Princípios possuem dimensão de importância, peso e valor = os princípios são resolvidos na

dimensão da importância, isto é, em um caso concreto de colisão, o afastamento de um
princípio para aplicação de outro não significa que ele seja inválido ou que não possa
prevalecer em caso no qual as circunstâncias sejam diversas.
Regras possuem dimensão da validade = havendo conflito entre regras, ou uma delas é
inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve-lhe ser introduzida uma exceção.
213
Sintetizando:
CPF: 338.330.888-00
PRINCÍPIOS REGRAS
- Quanto Ao tipo de otimização comandos definitivos

COMANDO:
- Quanto à natureza das razões prima facie razões definitivas

RAZÕES:
- Quanto ao ponderação subsunção

modo de APLICAÇÃO:
- Quanto à DIMENSÃO: importância, peso e valor dimensão de validade
Posição de Humberto Ávila:
ARGUMENTO CRÍTICA DE HUMBERTO ÁVILA RESPOSTA DE VIRGÍLIO A. DA

TRADICIONAL SILVA
Critério hipotético- - imprecisão: não há indicação

condicional: regras com de como o primeiro passo para
hipótese de incidência e encontrar a regra deve ser
consequência jurídica. dado partindo do princípio, de
Princípios como modo a colocar a regra como o
fundamentos para último passo para a descoberta
encontrar a regra para o do conteúdo normativo; 214
caso concreto
- último passo é a decisão
interpretativa;
- hipótese de incidência é
CPF: 338.330.888-00
formulação linguística e não
serve como critério distintivo.
Os princípios podem ser
reelaborados de modo
hipotético;
- há confusão entre norma e

dispositivo. Dispositivo
predeterminando a norma;
- mesmo que tenha sido

formulado de modo hipotético
não significa que não possa ser

interpretado como princípio;
- depende de conexões
valorativas do intérprete
- qualquer norma pode ser

reformulada de modo
hipotético e todas se referem a
fins
- princípio se refere a um
estado ideal e a adoção dos
comportamentos necessários
para atingir esse fim é uma
consequência normativa
215
Critério do modo final - o critério deve ser - imprecisão no uso de “tudo
de aplicação: regras são reformulado parcialmente ou nada” como sinônimo de
aplicadas de modo imediatidade
- o modo de aplicação não
“tudo ou nada” e CPF: 338.330.888-00
decorre do texto mas de - é distinção entre dois tipos
princípios de modo
conexões axiológicas do de norma e não dois tipos de
“mais ou menos”.
intérprete texto
Regras não devem ser
ponderadas, pois - há casos em que a norma se - tanto regras como
instituem obrigações impõe de forma absoluta, mas princípios pressupõem uma
definitivas e princípios ainda assim, realiza-se interpretação prévia
constituem obrigações ponderação
- regras já são subsumíveis
prima facie.
- exemplo do habeas corpus da após uma interpretação em
violência presumida no sentido estrito, enquanto os
estupro: atribuiu relevância a princípios ainda poderão
circunstâncias não previstas entrar em colisão

pela norma. Foi superada por
- toda norma é passível de
razões contrárias não previstas
interpretação, mas só os
na própria regra ou em outra.
princípios são passíveis de
- a consequência estabelecida sopesamento
pela norma pode deixar de ser
- Na aplicação concreta dos
aplicada em face de razões
princípios, contudo, o dever
substanciais consideradas pelo
definitivo poderá diferir do
aplicador
dever prima facie expressado
- ou se examina a razão da pelos princípios
própria norma para ampliar ou isoladamente considerados.
reduzir o conteúdo ou se Aquele dever definitivo terá,
recorre a outras razões sim, que ser realizado "no
baseadas em outras normas todo", mas isso não significa
para justificar o que a distinção entre regras e
216
descumprimento princípios seja afetada, pois
não é "o conteúdo de dever-
- a consideração de
ser" dos princípios que estará
circunstâncias concretas não
CPF: 338.330.888-00 sendo realizado "no todo",
está relacionada com a
mas somente o "conteúdo de
estrutura da norma, mas à sua
dever-ser" de uma regra que
aplicação
terá surgido como produto
- há regras que possuem do sopesamento entre os

expressões não determinadas e princípios colidentes e que,
o intérprete precisa decidir frise-se, valerá somente para
sobre a incidência no caso aquele caso concreto ou para
concreto casos cujas possibilidades
fáticas e jurídicas sejam
- tudo ou nada só tem sentido
idênticas. O dever que os
quando todas as questões de
princípios expressam
validade, sentido e subsunção continuará sendo um dever

dos fatos estiverem resolvidas apenas prima facie, a ser
realizado na medida ótima
- não pode ser feita com base
diante das possibilidades
nesse critério porque necessita
fáticas e jurídicas de cada
de um processo prévio de
caso concreto
compreensão
- a única diferença constatável

continua sendo o grau de - caso do estupro: posição
abstração antes da isolada de uma decisão. A
interpretação posição do Supremo é a de
que a violência é presumida.
- princípios geram razões
No julgado fala-se de
substanciais ou finalísticas
realização da justiça ao caso
- regras geram razões de concreto. Princípio da
correção ou autorizativas equidade.

217
- é preciso ônus de Na verdade, na norma não há
argumentação maior para expresso se a presunção era
afastar o cumprimento da relativa ou absoluta. A
CPF: 338.330.888-00
regra interpretação, naquele caso,
era de que seria relativa. Não
- há casos em que se aplica
houve de fato uma
regra sem o preenchimento de
ponderação. Não há conflito.
suas condições: analogia.
Fator Julia Roberts – Lenio
- há casos em que se preenche
Streck. A corte está errada.
a hipótese e não se terá a
consequência
- não há como sustentar que Caso do concurso: faz
regras são sempre aplicadas menção à razoabilidade.

quando preenchidas suas
premissas
- não são os princípios que são Caso dos pés do sofá:

aplicados de forma mais ou razoabilidade
menos, mas é o estado de
coisas que eles preveem que
pode ser mais ou menos
aproximado, dependendo da
conduta adotada
Critério do conflito - Ponderação não é exclusivo - não ocorre a mesma

normativo: regras dos princípios e eles não situação com regras e
(antinomia) – ou declara possuem dimensão de peso - princípios pois em caso de
a invalidade ou adiciona a ponderação pode estar colisão um princípio somente
uma exceção; princípios presente em caso de conflito não é aplicado ao caso
– deveres de otimização abstrato concreto, diante das 218
– ponderação circunstancias daquela
- as regras podem ter o
situação o que não o retira do
conteúdo limitado por razões
mundo jurídico e não garante
contrárias – ponderação de
CPF: 338.330.888-00 que em outro caso
razões
semelhante, ele não seja
- isso ocorre nas relações das aplicado.

regras com suas exceções
- prevalecer não se confunde
- as exceções podem estar ou com pertencer

não previstas no ordenamento.
O caso do estupro houve uma
ponderação - Usa como exemplo Código
de Ética médica (falar a
- ao aplicar uma exceção o
verdade e curar)
intérprete faz uma ponderação
entre as razões da regra e da - Lei 9494/97 – proíbe liminar
exceção e decide por uma contra fazenda

delas;
Lei estadual 9908/93 –
- quando aplica um princípio liminar para quem precisa de
está afastando outro medicamentos para viver
- a diferença está no modo de É exceção ou resolve-se por

ponderação, mais elástico lex posterior generalis non
quando se trata de princípios derrogat anterior specialis.
- mesmo não aplicável ao caso

uma regra pode servir de
contraponto valorativo
- há ponderação de regras nas

hipóteses normativas
semanticamente abertas ou de
conceitos jurídico-políticos
219
- a dimensão de peso não está
incorporada do tipo de norma
CPF:
- não 338.330.888-00
são os princípios que tem
peso, mas os fins aos quais
fazem referência e a decisão do
intérprete é que atribui peso
- não são as normas que

determinam quais elementos
devem ser privilegiados, mas os
aplicadores diante do caso
concreto
- das relações entre princípios:
a) realização de um realiza o
outro – não é máxima, é
somente necessária
b) realização de um colide com

outro – colisão e rejeição de um
deles
c) realização de um realiza em
parte o outro – limitações e
complementação recíprocas
d) realização de um não
influencia o outro
POSTULADOS
220
Postulado normativo aplicativo→ normas de segundo grau (metanormas), que
estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas (Humberto
Ávila). Princípios e regras direcionam-se a resolução de casos concretos. Postulados
direcionam-se a como interpretar as normas jurídicas.
CPF: 338.330.888-00
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com
princípios → melhor vê-lo como um postulado ou máxima.
No Brasil a jurisprudência e a doutrina, não raro, tratam a razoabilidade e a

proporcionalidade como sinônimos.
Virgílio Afonso da Silva traça, no entanto, as seguintes diferenças: (1) origem: a

razoabilidade surgiu no direito anglo-americano; a proporcionalidade no direito alemão; (2)
conteúdo: no direito anglo-americano, a razoabilidade é determinada a partir de sua
negação, isto é, a partir da constatação do que não é razoável; a proporcionalidade possui
os subcritérios da adequação (ou idoneidade), necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade: implícitos na CF = extraídos do

devido processo legal em seu caráter substantivo (ADI 1.158-MC) e expresso na Leis nº
9.472/1997 (art. 179, § 1º) e nº 9.784/1999 (art. 2º).
MÁXIMAS PARCIAIS:
a) adequação ou idoneidade = o meio utilizado deve ser apto para

fomentar o fim almejado. Não necessita atingir, mas apenas fomentar.
b) necessidade ou exigibilidade = dentre os meios aptos a fomentar o objetivo

perseguido (similarmente eficazes, não necessariamente iguais), deve-se optar pelo 221
menos oneroso possível.
c) proporcionalidade stricto sensu = deve ser aferida a relação custo-benefício entre

as vantagens promovidas pelo meio 338.330.888-00
CPF: e as desvantagens que ele provoca.
Segundo Alexy/Virgílio, proporcionalidade e razoabilidade possuem estrutura de

regra. Para ambos, é mais adequado falar-se em “Regra da Proporcionalidade”.
Os críticos à ponderação não utilizam a proporcionalidade em sentido estrito.
Proibição de excesso (Übermassverbot) e proibição da proteção deficiente

(Untermassverbot) – STF, HC 104.410/RS.
Proibição de proteção insuficiente (proibição por defeito)
Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e

necessárias para proteger de forma apropriada um determinado direito fundamental
(ex: a criminalização do aborto é necessária para a defesa da vida ou outras medidas
seriam suficientes?).
#seliganolink: Trata-se do fundamento para a tese do Garantismo Integral

(Douglas Fischer).
Lei material do sopesamento = quanto maior for o grau de afetação ou de não

satisfação de um dado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto,
fomentado (Robert Alexy).
Ex: (1) afetação média e satisfação leve = inadequação; (2) afetação leve e
satisfação séria = adequação → em casos de empate do grau de afetação e o grau de
satisfação, a questão é resolvida pela “margem de atuação estrutural” conferida ao
legislador, democraticamente eleito = a lei é válida. 222
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Aplica-se às normas constitucionais todas as disposições anteriormente

transcritas, sendo, pois, normas jurídicas dotadas de todos os atributos a elas inerentes,
CPF: 338.330.888-00
mas com algumas características peculiares que devem ser destacadas.
Características:
a) supremacia em relação às normas infraconstitucionais;
b) elevado grau de abstração;
c) forte dimensão política.
NORMAS – Escada Ponteana:
a) plano da existência = responde à pergunta: a norma foi, em princípio, criada à
luz dos requisitos formais? O plano da existência só é afastado em situações esdrúxulas,

como usurpação de função (ex: estagiário que preside audiência de instrução e
julgamento e profere sentença; ausência de citação no processo civil, etc.)
b) plano da validade = responde à pergunta: a norma é compatível formal e

materialmente com as normas que lhes são hierarquicamente superiores? (ex: o exame
do controle de constitucionalidade ou de convencionalidade é realizado no plano da
validade.)
c) plano da eficácia = responde à pergunta: a norma tem aptidão para produzir

efeitos imediatamente? (ex: normas em vacatio legis existem, podem ser válidas, mas são
ineficazes até o fim do prazo de vacatio).
ATENÇÃO! Toda norma constitucional tem eficácia, ao menos para retirar do

ordenamento as normas anteriores que com ela conflitem.
223
ATENÇÃO 2! Vigência é a qualidade da norma jurídica que está produzindo seus
efeitos. Uma lei em vacatio legis existe no sistema jurídico, mas ainda não está vigente
ou em vigor.
2. FILOSOFIA CPF: 338.330.888-00

CONSTITUCIONAL (ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA
CONSTITUCIONAL E DA FILOSOFIA POLÍTICA CONTEMPORÂNEA)
Substancialismo e procedimentalismo
Substancialistas e procedimentalistas têm visões diferentes acerca do papel da

Constituição e da jurisdição constitucional. Para os substancialistas a Constituição deve
conter direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os grandes valores
de uma sociedade democrática: justiça, liberdade e igualdade. Admitem, ainda, o
controle de resultado das deliberações políticas que supostamente os contravenham. Já
os procedimentalistas não concebem o papel do intérprete constitucional como o de
um aplicador de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado
do processo político deliberativo.
No âmbito procedimentalista preconiza-se que estejam fora da Constituição os

temais mais controvertidos do ponto de vista moral, econômico ou político. A decisão
acerca de cada um deles deve ser tomada pelas maiorias políticas que se formam a cada
tempo. Ainda pela mesma lógica, o procedimentalismo defende uma jurisdição
constitucional mais modesta e autocontida, que não procura extrair da Constituição,
mediante construção argumentativa, direitos ou pretensões que não resultem de clara
decisão política do constituinte. Tudo o que não seja direta e inequivocamente extraível
do texto constitucional deve ficar ao alvedrio do legislador ordinário.
Os substancialistas defendem um papel mais proeminente para a Constituição e

para a jurisdição constitucional. Em um país como o Brasil, com suas circunstâncias
políticas e sociais, se a Constituição não cuidar de definições importantes em temas
como educação, saúde e proteção ambiental, ela se tornará um mero repositório de
regras para a disputa do poder pela classe dominante. Por igual, no plano da
interpretação e da jurisdição constitucional, cabe ao intérprete e ao Supremo Tribunal
Federal, à medida que o texto da Constituição e a realidade social permitam, promover
os avanços sociais que, por motivos diversos, ficaram represados no processo político
224
majoritário.
O procedimentalismo tem, como um dos seus principais articuladores teóricos, o

jusfilósofo alemão Jürgen Habermas. Para ele, em um mundo assinalado pelo pluralismo
CPF: 338.330.888-00
e pela ausência de consensos materiais acerca das grandes questões, a legitimidade das
decisões políticas deve se assentar no processo democrático de produção normativa. É
certo que Habermas considera os direitos fundamentais como condição da democracia
(pré-figuração de direitos) e, consequentemente, reconhece que devam ser protegidos
pela jurisdição constitucional, porém, rejeita a visão de que os direitos fundamentais
sejam lidos em uma dimensão objetiva e que funcionem como uma ordem de valores
para a compreensão de todo o sistema jurídico e para a imposição ao Estado de certos
deveres de atuação. Essa é, tipicamente, a visão dos substancialistas, que tinham como
um dos seus principais militantes Ronald Dworkin. Por fim, não deve passar
despercebido que a Constituição Brasileiro de 1988 é claramente substancialista.
Liberalismo e comunitarismo
O liberalismo político nasceu associado ao constitucionalismo, trazendo consigo a

configuração de um novo modelo de Estado. Tal arranjo inclui: Estado de direito,
governo da maioria (soberan e respeito aos direitos fundamentais. É comum a bipartição
do liberalismo em político e econômico. O liberalismo político centra-se no poder
limitado e nas liberdades públicas. O liberalismo econômico na livre-iniciativa, na
propriedade privada e na liberdade de contratar.
Liberalismo igualitário - John Rawls e Ronald Dworkin
No plano político, o liberalismo igualitário mantém o papel central da liberdade,

valorizando a autonomia individual, a autodeterminação das pessoas e sua capacidade
de fazer escolhas existenciais e morais. Entre essas liberdades, ditas básicas ou
fundamentais, incluem-se os direitos políticos, as liberdades de expressão, de reunião,
de consciência, o direito à propriedade individual e o de não ser preso arbitrariamente.
Todavia, em algum grau de contraste com o liberalismo clássico, o liberalismo
igualitário coloca maior ênfase na ideia de igualdade, ao defender que todos sejam
tratados com igual respeito e consideração. 225
No plano econômico-social, o modelo liberal igualitário endossa a livre-iniciativa e
a economia de mercado, mas não considera toda e qualquer liberdade econômica
fundamental e protegida. A intervenção do Estado se justifica quando necessária para
CPF: 338.330.888-00
propiciar uma distribuição igualitária de recursos e de oportunidades. Mais que isso, a
dimensão igualitária de tal concepção reconhece o direito básico a um mínimo social ou
mínimo existencial.
Por fim, no plano institucional, o liberalismo reconhece o que se denomina o fato

do pluralismo: as sociedades contemporâneas, democráticas e abertas, comportam
múltiplas visões de mundo que são contraditórias entre si. Não existe um único ideal de
vida boa. Como consequência, o Estado deve ser neutro em relação às variadas opções
razoáveis em matéria econômica, religiosa ou ética, entre outras. O papel do Estado não
é o de fazer escolhas pelos indivíduos, mas o de assegurar um ambiente de segurança e
de respeito mútuo no qual cada um possa viver as suas crenças e as suas opções.
No tocante ao exercício da jurisdição constitucional, defende uma ativa e vigorosa
atuação do Judiciário e das supremas cortes na defesa dos direitos fundamentais, não
apenas como forma de protegê-los contra as minorias, mas também para o avanço do
processo social.
O liberalismo igualitário teve suas bases teóricas lançadas na obra do autor norte-
americano John Rawls. Rawls retomou a ideia de contrato social, na linha de precursores
como Locke, Rousseau e Kant, agregando a ela alguns insights luminosos. Entre eles, o
do denominado véu da ignorância: em uma hipotética posição original na qual deveriam
definir as normas básicas de sua associação política, as partes desconheceriam o seu
lugar na sociedade, bem como os seus dotes naturais, sua inteligência ou sua força.
Como consequência, ao definir os princípios fundamentais de justiça daquela
comunidade política, ninguém agiria para favorecer a si próprio. Rawls segue adiante
para formular os dois princípios que, a seu ver, devem reger uma sociedade justa,
envolvendo a atribuição de direitos e deveres, de um lado, e a distribuição de vantagens
sociais e econômicas, de outro.
Merece uma reflexão final a ideia de razão pública. Trata-se de uma noção 226
essencial na democracia liberal pluralista, na qual as pessoas são livres para aderir a
diversas doutrinas abrangentes e razoáveis (em matéria de religião, política ou gênero).
Pois bem: a razão pública é um tipo de argumentação que se vale de elementos racionais
que podem ser compartilhados pelo conjunto de cidadãos livres e iguais,
CPF: 338.330.888-00
independentemente de serem católicos, socialistas ou feministas. Por essa razão, Rawls
afirma que uma corte suprema é o caso exemplar de utilização da razão pública: cabe-
lhe produzir a melhor interpretação possível da Constituição e justificá-la em termos de
uma concepção pública de justiça, que não pode se confundir com a de qualquer grupo
particular nem tampouco com a do próprio juiz ou ministro.
A crítica comunitarista – Charles Taylor, Alasdair MacIntyre e Michael Sandel
O pensamento liberal igualitário sofre a crítica difusa de um conjunto de teorias e

visões de mundo agrupadas sob o rótulo genérico de comunitarismo. Em essência, o
comunitarismo critica a centralidade do indivíduo e dos direitos individuais, procurando
deslocar o eixo de suas preocupações para a comunidade e os deveres de lealdade em
relação a ela. Nessa linha, de acordo com os comunitaristas, a autonomia pública – a
participação na vida da comunidade e no processo político – está acima da autonomia

privada, que se manifesta na autodeterminação individual e nas escolhas existenciais.
A esse propósito, o comunitarismo considera ilusória a crença liberal de que os

indivíduos tomem suas decisões morais e escolham seus propósitos na vida em função
dos seus próprios interesses e preferências. Justamente ao contrário, eles estão imersos
em valores e tradições que condicionam sua existência e fornecem o substrato da sua
identidade. Por isso mesmo, acreditam que o Estado não pode nem deve ser neutro em
relação ao ideal do bem e da vida boa, cabendo-lhe preservar e promover os valores
compartilhados pelo conjunto orgânico que é a comunidade.No tocante ao pluralismo,
os comunitaristas também o defendem, mas em uma versão diversa: não para proteger
a diversidade de visões individuais de mundo, mas sim a variedade de identidades
sociais, “específicas culturalmente e únicas do ponto de vista histórico.
A Constituição brasileira de 1988, embora seja, essencialmente, uma Constituição

de direitos, tem algum grau de abertura para valores tidos como comunitários. A
proteção de direitos culturais e do patrimônio cultural (arts. 215 e 216), bem como dos 227
índios e suas comunidades (art. 231) e assim, por igual, quilombos e quilombolas (art.
68 do ADCT) são alguns exemplos.
Em síntese: os liberais valorizam a liberdade como autonomia privada (liberdade

dos modernos), defendem oCPF: 338.330.888-00
mercado como forma de administração da escassez e
creem na existência de uma concepção de justiça de caráter universal, que pode ser
compartilhada por todos. Os comunitaristas rejeitam uma ideia de justiça que seja
imparcial, dissociada das circunstâncias sociais e dos interesses dominantes na
sociedade e valorizam a liberdade como autonomia pública, isto é, como participação
política (liberdade dos antigos). Os comunitaristas dão menos ênfase aos direitos
fundamentais como trunfos contra a deliberação majoritária e mais atenção às ideias de
soberania popular e solidariedade, defendendo a necessidade de se proteger o conjunto
de valores compartilhado historicamente por determinado grupo social.
Outras correntes
Habermas, QUE DE VEZ EM QUANDO DÁ SUAS CARAS NO MPMG, sustenta ser
necessário resgatar a ideia de cidadania, entendida como uma luta contínua por
reconhecimento. A Constituição deve ser capaz de (i) conformar o poder econômico e a
pressão social, de (ii) prefigurar direitos fundamentais como condições procedimentais
para a institucionalização da Democracia, e de (iii) estabelecer procedimentos políticos
que garantam o direito de autodeterminação de cada cidadão, na busca de um projeto
de cooperação social. Há, nesse sentido, uma cooriginalidade entre autonomia pública
e privada: a legitimação do direito positivo relaciona-se à preservação da autonomia
moral dos indivíduos. (Soberania popular – Autonomia pública; Direitos humanos –
Autonomia Privada). Conceitos importantes em Habermas: 1) Moralidade pós-
convencional: capacidade de os indivíduos identificarem os valores que formam a sua
identidade e de formarem juízos críticos; 2) Patriotismo Constitucional: a necessidade
/ capacidade de o povo identificar-se e comprometer-se com princípios do Estado
Democrático de Direito, em especial o pluralismo político, inclusão social, diversidade
cultural – constitucionalismo intercultural – e a tolerância (a ideia de Patriotismo
Constitucional, no âmbito da Alemanha, pretende superar a ideia de nacionalismo)
O libertarianismo é uma variação radical do liberalismo clássico, de corte

228
claramente conservador em matéria econômica e social. São ideias centrais dessa
corrente temas como livre mercado, direito de propriedade, ceticismo em relação ao
Estado e ao governo em geral, bem como rejeição a práticas igualitárias,
CPF:
redistributivistas e intervenção 338.330.888-00
em favor da justiça social. O libertarianismo é adepto,
no plano econômico, do Estado mínimo. Tal corrente é incompatível com o modelo da
CF/88 além de ver com estranheza uma jurisdição constitucional ativa na concretização
dos direitos fundamentais sociais.
O pragmatismo jurídico tem um papel mais relevante no Direito do que

costumeiramente admitido. Ainda pouco elaborado teoricamente entre nós, juízes e
tribunais, de modo explícito ou não, são pragmáticos/pragmatistas em suas decisões. O
pragmatismo apresenta três características essenciais. A primeira é o
antifundacionalismo, no sentido de não buscar um fundamento último, de ordem moral,
para justificar uma decisão. A segunda é o contextualismo, a significar que a realidade
concreta em que situada a questão a ser decidida tem peso destacado na determinação
da solução adequada. E, por fim, e muito particularmente, o consequencialismo, na
medida em que o resultado prático de uma decisão deve ser o elemento decisivo de sua
prolação. Cabe ao juiz produzir a decisão que traga as melhores consequências possíveis
para a sociedade como um todo. Um dos principais exponentes dessa corrente é o norte
americano Richard Posner. Embora o pragmatismo tenha um papel relevante na
interpretação constitucional, ele é limitado pelas possibilidades e limites decorrentes
das normas constitucionais e seu espaço só começa quando não estejam em questão
princípios ou direitos fundamentais. Vale dizer: não estando em jogo aqueles valores
fundamentais, frequentemente será legítimo que o intérprete construa como solução
mais adequada a que produza as melhores consequências para a sociedade.
A constituição dirigente de J. J. Gomes Canotilho foi uma reconstrução do

conceito e da função da Constituição tendo como parâmetro o esgotamento do Estado
Liberal e a ascensão do Estado de Bem-Estar Social. Segundo Canotilho, a Constituição
deve ser entendida como um plano normativo global de efetivação/concretização de
direitos sociais. O próprio Canotilho veio a criticar, todavia, essa definição. Segundo o
autor, a Constituição Dirigente pressupunha um poder totalizante e centralizado e, por
conseguinte, era incapaz de explicar as sociedades complexas contemporâneas,
229
mormente diante do pluralismo político e da globalização. Em vez de uma racionalidade
única, faz-se necessário reconhecer uma racionalidade plural baseada na ideia de
contrato, de modo a fortificar a sociedade civil. Canotilho, nesses termos, afirmou que
CPF:
a Constituição Dirigente estava morta338.330.888-00
SE fosse entendida naquele sentido original, mas
não abriu mão do papel transformador do texto constitucional.
A constituição dúctil ou suave de Gustav Zagrebelsky estabelece que a

Constituição não pode predeterminar um projeto comunitário de vida boa. A
Constituição deve, apenas, assegurar as condições para que a comunidade usufrua uma
vida pacífica e cooperativa em comum, deixando a cada indivíduo ou grupo a
prerrogativa de estabelecer qual o projeto de vida que deseja viver.
Com o constitucionalismo popular, Mark Tushnet critica o controle de

constitucionalidade (judicial review) e a ideia de que o Judiciário tem a prerrogativa de
dar a última palavra. Defende um sistema no qual o povo assuma, de forma persistente,
a interpretação e aplicação da Constituição, ou seja, um resgate da soberania popular e
da atuação do legislativo, combatendo o que consideram uma ilegítima usurpação de

poder por parte da Suprema Corte.
Com o Constitucionalismo Popular Mediado, Barry Friedman sustenta que a

interpretação da Suprema Corte só pode ser considerada legítima caso seja capaz de
interagir com a opinião social. Tribunais são considerados, nesses termos, como órgãos
intermediadores que catalisam as visões sociais e as levam a sério.
Com o Constitucionalismo Democrático, cobrado na primeira etapa do

MPGO/2019, Robert Post e Reva Siegel defendem que a legitimidade da jurisdição
constitucional está condicionada à sua responsividade democrática, isto é, na
viabilidade de a decisão judicial ser reconhecida como expressão da identidade do povo,
ainda que apenas no futuro. A teoria vê com bons olhos o ativismo popular, consistente
em reações e contrarreações do povo. Trata-se de uma nova rodada de diálogos
democráticos sobre questões sensíveis. Sendo assim, entende-se que o BACKLASH
(reação, resistência ou refluxo popular consistente na contestação a normas ou decisões
estatais, em especial a decisões do judiciário) é benéfico à democracia. 230
Com o Minimalismo Constitucional, Cass Sunstein sustenta que, via de regra,
decisões judiciais estreitas e rasas são melhores que decisões abrangentes e profundas.
Assim, cabe ao Supremo Tribunal decidir de forma a não antecipar ou atrapalhar
debates sensíveis que seriamCPF: 338.330.888-00
mais bem realizados no seio da própria sociedade. No
entanto, Sunstein afirma que, em certas ocasiões históricas, excepcionalmente,
decisões abrangentes e profundas são bem vindas (ex: Brown vs Board of Education).
3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
3.1 HERMENÊUTICA TRADICIONAL VS. NOVA HERMENÊUTICA OU HERMENÊUTICA

CONSTITUCIONAL
Atualmente se verifica uma mudança de paradigma na hermenêutica, deslocando

o foco dos métodos clássicos de Savigny, pensados quando a teoria do direito era vista
sob a ótica do direito privado.
A constitucionalização do direito deslocou o foco para a hermenêutica
constitucional.
• Giro linguístico-hermenêutico;
• Norma resultante da interpretação;
• Atribuição de novos papéis à norma, ao intérprete e ao caso concreto, tudo isso

em decorrência:
a) da melhor compreensão de fenômenos que sempre existiram, mas não eram

adequadamente elaborados;
b) da maior complexidade da vida moderna, assinalada pela pluralidade de

projetos existenciais e de visões de mundo, que comprometem as sistematizações
abrangentes e as soluções unívocas para os problemas.
Em razão dessas circunstâncias, a nova interpretação precisou desenvolver,

reavivar ou aprofundar categorias específicas de trabalho, que incluem a atribuição de
sentido a conceitos jurídicos indeterminados, à normatividade dos princípios, às
231
colisões de normas constitucionais, à ponderação e à argumentação (BARROSO).
Concepções:
CPF: 338.330.888-00
TRADICIONAL ou FORMALISTA CONTEMPORÂNEA
+ norma e texto se confundem + “o conjunto de textos é apenas um

ordenamento em potência, um conjunto
+ o juiz é neutro e passivo
de possibilidades de interpretação, um
+ prevalência da mens legislatoris conjunto de normas potenciais” (Eros

Grau).
+ juiz boca da lei – positivismo
exegético ou legalismo + norma é o resultado da
interpretação do texto.
Modernamente, a norma é resultado do texto legal, estabelecido pelo legislador,

mais da avaliação do intérprete, carregada por sua pré-compreensão, fatos da vida,
consequências e ideologias (Gadamer e Heidegger).
NORMA JURÍDICA NORMA DE DECISÃO
+ resultado da interpretação em geral. + resultado da interpretação do juiz.
4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
Ernst Wolfgang Böeckenforde agrupou os métodos de interpretação

constitucional, classificação adotada por Canotilho e tornada notória no Brasil por Paulo
Bonavides.
A Constituição possui características peculiares, sobretudo na parte dos direitos

fundamentais, que exigem uma interpretação diferenciada: (a) grande número de 232
princípios; (b) caráter fortemente político; (c) forte influência da ideologia; (d) grande
variedade de objetos e de eficácia das normas constitucionais.
MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO (Forsthoff)

CPF: 338.330.888-00
Parte da tese de identidade entre lei e constituição → por ser a constituição um
conjunto de normas, como todas as demais leis, a sua interpretação deve ser feita por
meio dos elementos tradicionais, desenvolvidos por Savigny (1840): (1) gramatical ou
literal; (2) sistemático; (3) lógico e (4) histórico.
O STF já decidiu contra o sentido literal de uma norma constitucional?
Já.
Arts. 94 e 115 – 1/5 das cadeiras dos TRTs deve ser ocupado por “membros do
Ministério Público com mais de dez anos de carreira”. E se não houver alguém com esse
tempo de carreira?
Por essa razão, ao invés de preencher as vagas com advogados ou juízes de

carreira, o STF permitiu que procuradores do trabalho com carreiras mais curtas
também integrassem as listas do quinto constitucional, em desacordo com o texto
expresso da Constituição (ADI 1289/DF)
Aplicou-se o pensamento jurídico do possível ou pensamento pluralista de

alternativas (fundamentado no pensamento de Gustavo Zagrebelsky e Peter Haberle)
Em relação ao elemento histórico, há uma corrente nos Estados Unidos,

denominada originalismo, que busca interpretar a Constituição de acordo com a
intenção dos autores do texto, ou com o sentido que as palavras e expressões tinham
quando foram redigidas, e não com os que tem agora. Rejeitam o living constitution,
ou seja, que a constituição possa ser alterada sem mudança no seu texto (mutação).
No debate norte-americano, existe, ainda, uma distinção entre interpretativistas

e não-interpretativistas:
233
INTERPRETATIVISMO NÃO INTERPRETATIVISMO
- os juízes, ao interpretarem a - “a possibilidade e a necessidade

constituição, devem limitar-se a captar o de os juízes invocarem e aplicarem
sentido dos preceitos CPF: 338.330.888-00
expressos na valores e princípios substantivos -
constituição, ou, pelo menos, nela princípios da liberdade e da justiça -
claramente implícitos (Canotilho) → se o contra atos da responsabilidade do
juiz pudesse se valer de valores legislativo em desconformidade com o
substantivos, substituiria a decisão projeto de constituição” (Canotilho) →
política do legislador. admite-se uma função criativa do juiz
(ativismo judicial) = o juiz não é mais
- Autores originalistas, como Robert
boca da lei, como queria Montesquieu.
Bork e o falecido Ministro da Suprema Corte
Norte-Americana Antonin Scalia, encaixam- - Autores como Ronald Dworkin e
se aqui. Robert Alexy encaixam-se aqui. MAS
CUIDADO: em outro sentido, a teoria de
Dworkin é chamada de interpretativista, haja

vista o autor defender que o direito é um
conceito interpretativo.
MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL ou INTEGRATIVO (Rudolf Smend - “Constituição e

direito constitucional”)
Atribui grande relevância ao sistema de valores subjacentes à constituição

(valorativo) como, por exemplo, a realidade social (sociológico), pois a constituição
realiza uma integração da vida em sociedade, fazendo prevalecer os valores sociais
consagrados (espírito) = a interpretação objetiva compreender o sentido e a realidade
da constituição.
Características:
234
a) base de valoração = a constituição possui uma ordem de valores a ela subjacente
(espírito reinante na sociedade).
CPF:
b) elemento integrador 338.330.888-00
=a constituição é o principal fator de integração política e
social.
* é criticado por ter uma feição mais política (sociológica) do que jurídica.
MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO (Theodor Viehweg - “Tópica e jurisprudência:

uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos”)
Baseada em “topoi” = esquemas de pensamento, formas de raciocínio, sistemas

de argumentação, lugares comuns (podem ser extraídos da jurisprudência, da doutrina,
do senso-comum) → há uma argumentação jurídica em torno de um problema a ser
resolvido, com opiniões favoráveis e contrárias, prevalecendo a que for mais
convincente = adequação da norma ao problema.
- função dos topoi:
+ servir de auxiliar de orientação do intérprete
+ constituir um guia de discussão dos problemas
+ permitir a decisão do problema jurídico em discussão
- características do método:
a)caráter prático da interpretação = voltada a resolver problemas.
235
b)as normas constitucionais possuem caráter aberto = admitem múltiplos
significados.
CPF: do
c)preferência pela discussão 338.330.888-00
problema = as normas não admitem subsunção a
partir delas próprias.
* as maiores críticas ao método consistem na primazia do problema sobre a norma

(a norma deve se adequar ao problema), que é apenas mais um topos, ao lado de muitos
outros → demasiadamente subjetivista, dando muito liberdade ao intérprete.
MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR (Konrad Hesse - “A força normativa da

constituição”)
Parte da ideia de que interpretação e aplicação consistem em processo unitário

(concretista) → possui três elementos básicos: (1) a norma a ser concretizada; (2) o
problema a ser resolvido; (3) a compreensão prévia do interprete.
Para Hesse, a norma é resultado da interpretação (papel ativo do intérprete) =

concretização da norma.
TÓPICO-PROBLEMÁTICO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
+ primazia do problema → parte-se + primazia da norma → parte-se da

do problema para verificar a aplicação da norma para resolver o problema.
norma.
ELEMENTOS
a) pressupostos subjetivos = o intérprete possui uma pré-compreensão da 236

constituição, exercendo um papel criador ao descobrir o sentido da norma.
b) pressupostos objetivos = o intérprete atua como um mediador entre o texto e a

situação na qual ele se aplicaCPF: 338.330.888-00
(contexto).
c) círculo hermenêutico = a interpretação é transformada em movimento de ir e vir,

concretizando a norma como resultante da interpretação.
MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friedrich Müller - “Métodos de trabalho

do direito constitucional”)
A concretização da norma deve ser feita por intermédio de vários elementos,

dentre eles o metodológico (clássicos de interpretação e princípios da interpretação da
constituição), dogmáticos (doutrina e jurisprudência), teóricos (teoria da constituição),
política constitucional (ex: reserva do possível) = há uma relação social entre o texto e a
realidade → a norma não compreende apenas o texto, abarcando também um pedaço

da realidade social, parte mais significativa (domínio normativo).
- o intérprete deve considerar os elementos resultantes da:
+ interpretação do texto (programa normativo)
+ investigação da realidade social (domínio ou âmbito normativo)
* o método é concretista, mas entende que a norma não está inteiramente no

texto, sendo resultante da relação entre texto e realidade.
* o método é concretista, mas entende que a norma não está inteiramente no

texto, sendo resultante da relação entre texto e realidade.
Em síntese, sobre os métodos de interpretação:

237
AUTOR MÉTODO SÍNTESE
CPF: 338.330.888-00 + métodos tradicionais de

HERMENÊUTICO CLÁSSICO Savigny = gramatical ou literal;
- Forsthoff
sistemático; lógico e histórico.
+ integração da vida em
CIENTÍFICO-ESPIRITUAL ou sociedade, fazendo prevalecer os
-Rudolf Smend
INTEGRATIVO valores sociais consagrados
(espírito da constituição).
TÓPICO-PROBLEMÁTICO + argumentação jurídica em

torno de um problema a ser
resolvido pelos argumentos

(topoi) = adequação da norma ao
-Theodor Viehweg
problema.
+ a norma advém do resultado da

HERMENÊUTICO- interpretação (concretização) =
- Konrad Hesse
CONCRETIZADOR parte-se da norma para resolver
o problema (força normativa).
- Friedrich Müller + a norma advém do texto +

NORMATIVO-
realidade social (parte mais
ESTRUTURANTE
significativa).
5. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS INTERPRETATIVOS

238
PRINCÍPIOS:
a) onivalentes ou universais
CPF: = comuns a todos os ramos do saber.
338.330.888-00
b) plurivalente = comuns a um grupo de ciências.
c) monovalentes = aplicáveis a um só campo do conhecimento.
d) setoriais ou regionais = informam dado setor em que se divida uma ciência.
- também conhecidos como postulados normativos ou metanormas ou princípios
interpretativos → extraídos especialmente das obras de Konrad Hesse e Friedrich

Müller.
PRINCÍPIOS MATERIAIS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS
+ estabelecem um estado ideal de + utilizados na interpretação e aplicação

coisas a ser realizado (ex: isonomia, de outras normas.
liberdades, dignidade humana...).
Robert Alexy entende que o sistema jurídico é formado por três níveis: (1)
argumentação jurídica; (2) princípios; (3) regras.
239
* as metanormas (postulados normativos) não estabelecem diretamente o dever de
adotar determinadas condutas (regras), nem de promover o estado ideal de coisas
(princípios), mas sim o modo como esse dever é de ser realizado (argumentação jurídica).
CPF: 338.330.888-00
UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO = a Constituição deve ser interpretada de modo a
evitar conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas (refinamento da
interpretação sistemática) = interpretação em conjunto com as demais normas.
- afasta a tese da hierarquia das normas constitucionais (inconstitucionalidade de

normas constitucionais originárias – Otto Bachoff) → a inelegibilidade dos analfabetos (CF,
art. 14, § 4º) violaria o sufrágio universal, a isonomia e a não discriminação = o STF considerou
que as normas constitucionais originárias estão todas no mesmo patamar, devendo ser
conciliadas (ADI 4097).
ATENÇÃO: PERGUNTA DA PROVA ORAL DO MPMG: EXISTEM NORMAS
CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS? A RESPOSTA É “SIM”! Essa pegadinha pegou

muitos candidatos: o que não existem são normas constitucionais ORIGINÁRIAS
inconstitucionais. Mas uma norma constitucional advinda de uma Emenda Constitucional
pode, sim, ser declarada inconstitucional.
EFEITO INTEGRADOR = nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve

ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo
um efeito criador e conservador da unidade constitucional.
CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou HARMONIZAÇÃO = cabe ao intérprete coordenar e

combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional de cada um
deles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros (ex: sigilo bancário x
arrecadação tributária eficiente – STF, RE 476.361/SC/ oitiva de líder indígena em CPI –
só dentro da comunidade indígena, com presença da FUNAI e antropólogo – STF – HC
80.240 – Min. Sepúlveda Pertence).
240
RELATIVIDADE ou CONVIVÊNCIADAS LIBERDADES PÚBLICAS = não existem
direito absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos ou em interesses
coletivos também consagrados na Constituição (STF, MS nº 23.452/RJ).
CPF: 338.330.888-00
- alguns autores consideram absoluta a dignidade da pessoa humana e a vedação à
tortura e à escravização (Bobbio).
FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO = na aplicação da Constituição deve ser

dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas, que as tornem mais
eficazes e permanentes.
* principal utilização prática → afastar interpretações divergentes, que enfraqueçam a

força normativa da Constituição (STF, Súmula 343).
* Doutrina do mandado de injunção. Alteração da posição não concretista para a
concretista em 2007 (ex. STF – MI 708 – Rel. Min. Gilmar Mendes)
MÁXIMA EFETIVIDADE = a interpretação eleita deve ser a que dá a maior

efetividade possível ao direito, para que cumpra a sua função social (STF, AgRg na Rcl
2600/SE).
* princípio vinculado especificamente aos direitos fundamentais (implícito no art.

5º, § 1º, da CF).
EFETIVIDADE EFICÁCIA VALIDADE
+ eficácia social = a norma + eficácia jurídica = aptidão + relação de conformidade de

cumpre sua finalidade, da norma para cumprir os uma determinada norma com
atingindo o objetivo para o efeitos que lhes são aquelas que estabelecem o seu
qual foi criada → realização próprios. procedimento de elaboração e
de efeitos concretos. limitam o seu conteúdo → Lei – 241
CF.
* toda norma constitucional possui eficácia, mas nem todas possuem efetividade.
CPF: 338.330.888-00
- eficácia positiva = aptidão para ser aplicada ao caso concreto, independentemente de
outra vontade intermediadora (ex: inviolabilidade parlamentar - CF, art. 53).
* algumas normas constitucionais não possuem eficácia positiva, pois, para serem
aplicadas no caso concreto, dependem de lei regulamentadora (ex: direito de greve do
servidor público - CF, art. 37, VII).
- eficácia negativa = aptidão da norma para invalidar outras normas que lhe sejam
contrárias
* todas as normas constitucionais possuem eficácia negativa.
JUSTEZA ou CONFORMIDADE FUNCIONAL = tem por finalidade impedir que os

encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou
perturbe o esquema organizatório-funcional (competências e atribuições) estabelecido
pela Constituição.
- cada Poder deve agir conforme a função que lhe foi atribuída pela Constituição, não
podendo ultrapassar seus limites → é dirigido, sobretudo, para o intérprete maior da
Constituição.
* ex: mutação do papel conferido ao Senado para nas decisões tomadas em controle
difuso (CF, art. 52, X) → não mais de suspender a lei, mas de dar publicidade à decisão (Rcl
4.335/AC) = estaria o STF exorbitando sua função e, por consequência, usurpando uma
competência do Senado, ao atribuir efeito erga omnes não previsto no texto magno?
242
INTERPRETAÇÃO DAS LEIS EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO
CPF: 338.330.888-00
a) prevalência da constituição = entre as várias possibilidades de interpretação, deve-
se escolher aquela que não contraria o texto e o programa constitucional.
b) conservação das normas = uma norma não deve ser declarada inconstitucional
quando puder ser interpretada em consonância com a constituição.
c) exclusão da interpretação contra legem= não se pode interpretar a lei subvertendo

o seu sentido.
RAZOES PÚBLICAS
- princípio pensado a partir de Kant, mas desenvolvido por Rawls.
- para a interpretação constitucional em sociedades heterogêneas e plurais.
- preconiza que, quando se trata de interpretação, na esfera política, ao lidar com

temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, só são admissíveis
argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas a
que cada cidadão adira.
DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS
Existem certos assuntos moral e politicamente sensíveis – por exemplo, a

moralidade ou não do aborto – que podem gerar posições razoáveis tanto para um lado
quanto para o outro. Pessoas razoáveis, ao argumentar de boa-fé, podem chegar
legitimamente a conclusões distintas, sem que seja possível bater o martelo sobre qual
das posições é, sem dúvida, a moralmente correta. Autores, como Jeremy Waldron, que
desconfiam da jurisdição constitucional, entendem que tais questões devem ser
decididas pela maioria, a partir do Poder Legislativo, e não por juízes não-eleitos. 243
TÉCNICAS DE DECISÃO NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
- A aplicação dos métodos e princípios de interpretação constitucional,

normalmente efetuada por CPF:
meio do controle de constitucionalidade, desenvolveu
338.330.888-00
técnicas que geram tipos específicos de decisão
- Em geral, a interpretação conforme a constituição apresenta-se como técnica

de decisão e tem afastado a ideia de controle de constitucionalidade resultar apenas em
atuação como legislador negativo, fazendo surgir o que se denominada de sentenças
normativas.
- Decisões interpretativas em sentido estrito
a) Sentenças interpretativas de rechaço: diante de duas interpretações possíveis,

rechaça-se uma delas, adotando-se a que é conforme a constituição. A norma permanece
válida mas só pode ser interpretada no sentido que se afirmou ser compatível com a lei
maior
b) sentenças interpretativas de aceitação: anula-se uma interpretação extraída do

texto (por instâncias ordinárias) que resultou em norma inconstitucional.
- Decisões manipuladoras (ou manipulativas/normativas)
Originárias da doutrina e jurisprudência italianas. No processo de interpretação, a

Corte não se limita a uma sentença de aceitação, mas manipula ou modifica o
ordenamento jurídico a fim de adequá-lo à Constituição
a) sentenças aditivas (ou manipulativa de efeito aditivo): ocorre declaração de

inconstitucionalidade não pelo que o dispositivo expressa, mas pelo que omite, alargando-se
ou o texto da lei ou o seu âmbito de incidência (ex. quando há extensão de benefícios a 244
pessoas excluídas de uma determinada classe. ADPF 54 – anencefalia. MI 670/ES – greve dos
servidores públicos. RMS 22.307 – reajuste de servidores civis não contemplados por lei que
concedeu aos militares. ADIs 1.105 e 1.127 – Estatuto da Advocacia. MS 26.602, 26.603 e
23.604 – Fidelidade partidária. PET 3.388 – Demarcação Raposa Serra do Sol
CPF: 338.330.888-00
b) sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito

substitutivo): anula-se a norma inconstitucional, que é substituída por outra. (ex. ADI 2332 –
juros na imissão na posse em desapropriação)
6. LEGISLAÇÃO
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (art. 170 a 181)
TÍTULO VII
DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Ordem Econômica: é o conjunto de normas que regulamenta o modo de produção

e a atividade econômica do país.
Art. 170. A ordem econômica, FUNDADA na valorização do trabalho humano e na

livre iniciativa, TEM POR FIM assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes PRINCÍPIOS:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
245
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme

CPF: e338.330.888-00
o impacto ambiental dos produtos serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as

leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a TODOS o livre exercício de QUALQUER atividade

econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, SALVO nos casos
previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
PRINCÍPIOS da ordem econômica
- soberania nacional.
- propriedade privada.
- função social da propriedade.
- livre concorrência.
- defesa do consumidor (a defesa do consumidor é princípio da ordem econômica

e também direito fundamental previsto no art. 5º, XXXII).
- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme

o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação.
- redução das desigualdades regionais e sociais. 246

- busca do pleno emprego.
- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as

leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
CPF: 338.330.888-00
STF: considerou inconstitucionais leis municipais que proibiam o serviço particular

de transporte por aplicativo (ex: Uber), por ofender princípios da ordem econômica
como a livre concorrência, a livre iniciativa e a busca do pleno emprego (ADPF 449,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 08/05/2019).
Súmula vinculante 49-STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal

que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada área. Vale ressaltar, contudo, que existem julgados flexibilizando a
aplicação da súmula vinculante 49 por razões de segurança. Assim, admite-se, por
exemplo, a fixação, por lei municipal, de um distanciamento mínimo entre postos de
revendas de gasolina, por razões de segurança (RE 204187, RE 199101).
Art. 171. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Art. 172. A lei DISCIPLINARÁ, com base no interesse nacional, os investimentos de

capital estrangeiro, INCENTIVARÁ os reinvestimentos e REGULARÁ a remessa de
lucros.
A LEI
com base no interesse nacional, os investimentos de capital

DISCIPLINARÁ
estrangeiro
INCENTIVARÁ os reinvestimentos
REGULARÁ a remessa de lucros
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de 247
atividade econômica pelo Estado SÓ será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional OU a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

CPF: 338.330.888-00
economia mista e de suas subsidiárias QUE explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado E pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com

a participação de acionistas MINORITÁRIOS;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.
O mandamento constitucional foi regulamentado pela Lei 13.303/2016, que

estabeleceu o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia
mista e suas subsidiárias.
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO poderão

gozar de privilégios fiscais NÃO extensivos às do setor privado .
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º A lei reprimirá o ABUSO DO PODER ECONÔMICO que vise à dominação dos

mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa

jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às PUNIÇÕES
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
248
financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente NORMATIVO e REGULADOR da atividade econômica, o

Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este CPF:
DETERMINANTE para o setor público e INDICATIVO
338.330.888-00
para o setor privado. (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
SETOR PÚBLICO SETOR PRIVADO
determinante (vinculativo) indicativo (direcionador facultativo)
FUNÇÕES do Estado como agente NORMATIVO e REGULADOR:
- Fiscalização. Ex: i) a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à

dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros; ii) a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis
com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular.
- Incentivo. Ex: i) fomento das atividades de interesse nacional e social; ii) a lei
apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo; iii) o Estado
favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta
a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
- Planejamento. Ex: busca do desenvolvimento nacional equilibrado, incorporando

e compatibilizando os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes E bases do planejamento do desenvolvimento 249

nacional equilibrado, o qual incorporará E compatibilizará os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento.
§ 2º A lei apoiará E estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
CPF: 338.330.888-00
§ 3º O Estado favorecerá a organização da ATIVIDADE GARIMPEIRA em
cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-
social dos garimpeiros.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão PRIORIDADE na

autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais
garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art.
21, XXV, na forma da lei.
Atenção: Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do

potencial de energia renovável de capacidade reduzida (PCH – Pequena Central
Hidrelétrica).
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, DIRETAMENTE ou sob regime
de CONCESSÃO ou PERMISSÃO, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 176. As jazidas, em lavra OU NÃO, e demais recursos minerais e os potenciais de

energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a 250
propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a

que se refere o "caput" deste artigo SOMENTE poderão ser efetuados mediante
CPF: 338.330.888-00
AUTORIZAÇÃO ou CONCESSÃO da União, no interesse nacional, por brasileiros OU
empresa constituída sob as leis brasileiras E que tenha sua sede e administração no
País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 2º É assegurada PARTICIPAÇÃO ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na

forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º A autorização de pesquisa SERÁ SEMPRE por prazo determinado, e as autorizações e

concessões previstas neste artigo NÃO poderão ser cedidas OU transferidas, total OU
parcialmente, SEM PRÉVIA anuência do poder concedente.
§ 4º NÃO dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de

energia renovável de capacidade reduzida.
Art. 177. Constituem MONOPÓLIO da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos

fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das

atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados

básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o

comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com EXCEÇÃO dos 251
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob
regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituição Federal.
CPF: 338.330.888-00
Atenção: Haverá monopólio da União na pesquisa, lavra, refino, importação ou
exportação de petróleo, de qualquer origem. A única exceção se dá no transporte
marítimo, em que será monopólio apenas o petróleo de origem nacional ou produzido
no país (se for transporte por conduto será monopólio qualquer que seja a origem).
Constituem MONOPÓLIO da União (CF, art. 177):
a) petróleo.
b) gás natural.
c) hidrocarbonetos fluidos.
d) minérios e minerais nucleares e seus derivados, exceto radioisótopos de

pesquisa e usos médicos, agrícolas ou industriais, e de radioisótopos de meia-vida
igual ou inferior a duas horas, autorizados sob regime de permissão (CF, art. 21, XXIII,
b e c).
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais OU privadas a realização das

atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas
em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território

nacional;
II - as condições de contratação;
252
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
§ 3º A LEI disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no

território nacional. CPF: 338.330.888-00
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa

às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás
natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes
REQUISITOS:
I - a alíquota da contribuição PODERÁ ser:
a) diferenciada por produto ou uso;
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o

disposto no art. 150,III, b ;
II - os recursos arrecadados SERÃO destinados:
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás

natural e seus derivados e derivados de petróleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e

do gás;
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
Art. 178. A LEI disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre,
devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela
União, atendido o PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE.
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as

condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior
poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às 253

microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, TRATAMENTO
JURÍDICO DIFERENCIADO, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei. CPF: 338.330.888-00
Tal disposição constitucional foi regulamentada pela LC 123, que estabeleceu o
SIMPLES NACIONAL.
Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão E

incentivarão o turismo COMO FATOR DE DESENVOLVIMENTO social e econômico.
Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza

comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física
ou jurídica residente ou domiciliada no País DEPENDERÁ de autorização do Poder
competente.
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. PODERES E DEVERES DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA
Poderes administrativos (ou poderes da Administração) são instrumentos e

prerrogativas conferidas ao Estado para o alcance do interesse público. Ou seja, são
o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos
agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
Não se confundem com poderes de Estado: (I) poderes de Estado (poderes

políticos) são exercidos pelos órgãos constitucionais do Governo (Legislativo,
Executivo e Judiciário); (II) poderes da Administração (poderes administrativos) são
contingentes e instrumentais, e se difundem por toda a Administração como meios
de atuação.
Características
(a) Obrigatoriedade: são poderes-deveres, pois são de exercício obrigatório

254
(não facultativo) pelo administrador.
(b) Irrenunciabilidade: não são passíveis de renúncia pelo administrador, sob

pena de criar entraves/obstáculos à futura administração. Trata-se de decorrência da
indisponibilidade do interesseCPF:
público.
338.330.888-00
(c) Limitação legal: o exercício do poder administrativo deve obedecer aos
limites legais. É necessário que a medida adotada pelo administrador seja adequada,
necessária e proporcional.
(d) Responsabilização: o administrador que extrapolou os limites legais deve

ser responsabilizado pelos seus atos, seja por ação, seja por omissão.
OBS:
I) o abuso de poder divide-se em: excesso de poder (a autoridade extrapola os

limites de sua competência), desvio de poder/finalidade (trata-se de vício ideológico
ou subjetivo, isto é, defeito na vontade, o que gera vício no elemento finalidade do

ato).
II) omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da

pretensão do administrado, a depender do que dispuser a norma pertinente. O
silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, se
ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-
se à correção judicial e à reparação decorrente da inércia. Pode também configurar
abuso de poder.
1.1. PODER REGULAMENTAR
O poder regulamentar é o instrumento que permite que o administrador

normatize discipline, e regulamente, definindo normas complementares à lei, e
buscando a sua fiel execução.
Exemplo. O administrador tem o dever de administrar. Uma das modalidades

de licitação, hoje, é o pregão, que está previsto na lei 10.520/02. A lei diz que o pregão 255
é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. O que são bens
e serviços comuns? Para definir e listar quais são os bens e serviços comuns haverá a
prática de poder regulamentar, buscando a perfeita execução da lei do pregão.
CPF: 338.330.888-00
O Poder regulamentar pode ser: a) em sentido amplo: poder de editar da
Administração Pública (direta ou indireta) de editar atos administrativos gerais e
abstratos. b) em sentido estrito: é o poder do chefe poder executivo para editar
regulamento- art. 84, IV, da CF.
Os regulamentos são publicados por meio de decreto que é a forma de que se

revestem os atos editados pelo chefe do Poder Executivo.
Espécies de regulamentos:
Regulamento executivo: detalhamento de uma lei para possibilitar sua fiel

execução, não inova a ordem jurídica, não pode ser objeto de controle de
constitucionalidade.
Art. 84, CF - Compete privativamente ao Presidente da

República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem

como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Regulamento autônomo: norma geral e abstrata, inova a ordem jurídica, pode

ser objeto de controle de constitucionalidade.
Segundo a maioria da doutrina, da jurisprudência e o STF, no Brasil, a partir da

Emenda Constitucional 32/2001 (alterou o art. 84, VI CF) é possível decreto
regulamentar autônomo. Mas, isso não pode ser regra. É possível, então, em casos
excepcionais, quando houver autorização expressa da CF. A hipótese mais aceita
(entendimento da maioria) é que o decreto autônomo só é possível no caso do art.84,
256
VI, da CF. Esse dispositivo diz que:
Art. 84, CF - Compete privativamente ao Presidente da

República:
CPF: 338.330.888-00
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela

EC nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração

federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela EC nº
32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando

vagos;(Incluída pela EC nº 32, de 2001)
Embora haja controvérsia, a posição dominante na doutrina é no sentido de

que a única hipótese de regulamento autônomo permitida no direito brasileiro é a
albergada no citado dispositivo constitucional- art. 84, IV da CF, que estabelece a
competência do Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.
Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo entende que não é possível a existência
do regulamento autônomo em razão do princípio da legalidade.
1 .2 PODER HIERÁRQUICO E SUAS MANIFESTAÇÕES
Poder hierárquico: trata-se do poder de estruturar e hierarquizar os quadros

da administração, considerado o objetivo de ordenar, coordenar e controlar as
atividades administrativas, no âmbito interno da Administração (destina-se ao
público interno da Administração). Decorre da relação de subordinação entre os
órgãos que integram a Administração.
257
OBS:
I) delegação de competência: pode ocorrer, desde que não incida nas hipóteses
vedadas por lei, quais sejam, edição de ato de caráter normativo, decisão de recurso
CPF: 338.330.888-00
administrativo e situação de competência exclusiva. Pode ocorrer ainda que não
exista subordinação hierárquica.
II) avocação de competência: pode ocorrer, em caráter excepcional, e por

motivos relevantes devidamente justificados, desde que haja previsão legal. Somente
pode ocorrer em relação a órgão hierarquicamente inferior.
1.3 PODER DISCIPLINAR
Poder disciplinar: trata-se da ferramenta de que dispõe a administração para

punir a prática de infrações funcionais. Incide sobre um agente da Administração ou
sobre particular com vínculo específico (ex: contrato administrativo). É um poder
discricionário (em relação à escolha da penalidade, não quanto ao procedimento),
mas se trata de discricionariedade limitada (se verificada a prática de uma infração,

deve ser instaurado o processo e aplicada uma sanção). Apesar de ser um poder
autônomo, é uma decorrência do poder hierárquico.
1.4 PODER DE POLÍCIA
Poder de polícia: é o instrumento de que dispõe o Estado para condicionar o

exercício de atividades pelo particular, tendo em consideração o interesse público.
Em sentido amplo, é o condicionamento da liberdade e propriedade privadas

ao interesse coletivo, abrangendo atos do Poder Legislativo e Executivo.
Em sentido estrito, diz respeito às intervenções gerais e abstratas (como os

regulamentos) e concretas e específicas (como as autorizações e licenças) efetivadas
pela Administração, no exercício de suas prerrogativas (polícia administrativa).
Pode ser originário (exercido pela administração direta) ou delegado (exercido

pela administração indireta). Assim, trata-se de poder que limita, especialmente, a
258
propriedade e a liberdade, de forma que não incide diretamente sobre as pessoas,
mas sim sobre bens e direitos. Quanto ao momento de exercício, pode ser preventivo
(ex: limite de velocidade em via pública), fiscalizador (regras sanitárias) ou repressivo
(sancionador). Quanto ao modo de exercício, pode se materializar por meio de atos
CPF:
normativos ou por meio de atos 338.330.888-00
punitivos.
O exercício do poder de polícia dá ensejo à cobrança de taxa, razão pela qual é

conceituado pelo art. 78 do Código Tributário Nacional (“Considera-se poder de
polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública
ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único.
Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder”).
Quanto à competência para o exercício, somente há poder de polícia legítimo

na medida em que legítima é a lei que lhe dá suporte. O poder de polícia funda-se no
exercício de supremacia geral, ou seja, trata-se de atuação do Poder Público que
independe de qualquer relação jurídica anterior (exemplos: controle alfandegário,
fiscalização de trânsito); se há supremacia especial, pois existente vínculo anterior,
não há poder de polícia (exemplos: penalidade aplicada a aluno de escola pública,
suspensão de contrato administrativo por descumprimento de dever do particular
contratado ou sanção aplicada a servidor público – em tais casos, há exercício do
poder disciplinar).
São meios de atuação do poder de polícia os atos normativos em geral (leis,

decretos, resoluções, portarias, instruções) e os atos administrativos e operações
materiais, compreendendo medidas preventivas ou repressivas. São atributos do
poder de polícia a discricionariedade (em regra, pois pode haver ato vinculado no 259
exercício de tal poder, a exemplo da licença), a imperatividade e a
autoexecutoriedade (exigibilidade – meio indireto de coação / executoriedade – meio
direto de coação), ressaltando-se que nem sempre se encontrará presente a
executoriedade, pois a execução direta somente se mostra possível em situações
CPF: 338.330.888-00
previstas em lei ou em situações urgentes.
Não há incompatibilidade entre direitos individuais e poder de polícia.
Fundamento do Poder de Polícia: princípio da supremacia do interesse público

sobre o particular.
OBS:
I) O poder de polícia não é passível de delegação para o particular, salvo quanto

aos atos materiais (atos instrumentais ou preparatórios), a exemplo da contratação
de empresa privada para instalação de radares de trânsito. Ressalte-se, de todo
modo, que Celso Antônio Bandeira de Melo assevera que, excepcionalmente, o
particular pode exercer poder de polícia, a exemplo do capitão do navio e do

comandante da aeronave.
II) Embora o exercício do poder de polícia seja típico do regime jurídico

administrativo (regime de direito público), há autores que entendem possível a sua
delegação a pessoas de direito privado, a exemplo de José dos Santos Carvalho Filho,
cumpridos os seguintes requisitos: (a) a pessoa jurídica deve ser integrante da
estrutura da Administração Pública indireta; (b) a competência delegada deve ter
sido conferida por lei; (c) e o exercício deve se limitar à prática de atos de fiscalização.
III) A polícia administrativa (exercício do poder de polícia pela Administração e

incidente sobre bens ou direitos) não se confunde com a polícia judiciária (exercício
da prevenção do crime e da aplicação da lei por corporações especializadas,
incidentesobre as pessoas).
IV) Ciclo de polícia:
a) ordem de polícia (fase inicial sempre presente, correspondente à legislação 260

que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e
ao uso de bens);
b) consentimento de polícia (fase nem sempre presente, correspondente à

CPF:quando
anuência prévia da administração, 338.330.888-00
exigida, para a prática de determinadas
atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à
propriedade privada);
c) fiscalização de polícia (fase sempre presente, correspondente à atividade

pela qual a Administração verifica se está havendo o adequado cumprimento das
ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, verifica se o particular
que teve consentida, por meio de licença ou autorização, a prática de alguma
atividade privada está agindo em conformidade com as condições e os requisitos
estipulados naquela licença ou naquela autorização);
d) sanção de polícia “No Informativo 996, o STF entendeu pela viabilidade de

delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoa jurídica de direito da
administração indireta que tenha por objeto a prestação de serviço público, nos
seguintes termos:
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas

jurídicas de direito
privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social

majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação
própria do Estado e em regime não concorrencial.
STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020

(Repercussão Geral – Tema 532) “
• Não
Delegável
• Delegável 261
Ordem Consentimento
CPF: 338.330.888-00
Sanção Fiscalização
• Não • Delegável
Delegável
Polícia judiciária e polícia administrativa
A Polícia Administrativa atua na área do ilícito puramente administrativo

(preventiva ou repressivamente).
A Polícia Judiciária, também conhecida como polícia repressiva, funciona como

auxiliar do Poder Judiciário na procura de provas dos crimes e contravenções e na
busca por seus autores
“A Polícia Administrativa é atividade da Administração

que se exaure em si mesma, ou seja, inicia e se completa no
âmbito da função administrativa. O mesmo não ocorre com a
Polícia Judiciária, que, embora seja atividade administrativa,
prepara a atuação da função jurisdicional penal, o que a faz
regulada pelo Código de Processo Penal (arts. 4º e seguintes)
e executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar),
ao passo que a Polícia Administrativa o é por órgãos
administrativos de caráter mais fiscalizador”. FILHO, José dos
Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24ª Ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 100.
262
POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA
ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA
Tende a ser mais

CPF: 338.330.888-00 repressiva. Preparatória
Tende a ser mais preventiva para a repressão penal
Natureza
regulada pelo Código de
Processo Penal (arts. 4º e
seguintes).
Bens, direitos e atividades. Atuação Atuação

voltada para as atividades das predominantemente
Incidência
pessoas. voltada para as pessoas.
Administração Pública pelos órgãos Corporações Específicas,

de caráter fiscalizatório órgãos de segurança(Ex.:
Competência
Polícia Civil)
Administrativas Penais
Natureza das Sanções
Liberdades públicas e poder de polícia
Limites ao exercício do poder de polícia: como todo ato administrativo, o

poder de polícia, ainda que haja discricionariedade, deve observar a legalidade e
também os direitos fundamentais (e as liberdades públicas). O poder de polícia é
instrumental e não representa um fim em si mesmo, mas sim uma decorrência do
interesse público.
Na esfera federal, aplica-se lei n. 9.873/99 para fins de prescrição ao exercício

do poder de polícia (que Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação
punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras 263
providências).
Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,

direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data
CPF: da prática do ato ou, no caso de infração
338.330.888-00
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três

anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Principais setores de atuação da polícia administrativa
“O âmbito de incidência do poder de polícia mostra-se

bem amplo: vai desde os aspectos clássicos da segurança de
pessoas e bens, saúde e tranquilidade públicas, até a
preservação da qualidade do meio ambiente natural e
cultural, o combate ao abuso do poder econômico, a

preservação do abastecimento de gêneros alimentícios. Entre
os inúmeros campos de atuação do poder de polícia podem
ser lembrados os seguintes: direito de construir, localização e
funcionamento de atividades no território de um Município;
condições sanitárias de alimentos, elaborados ou não,
vendidos à população; medicamentos; exercício de profissões
(quando regulamentadas, às vezes o poder de polícia é
delegado, por lei, às ordens profissionais); poluição sonora,
visual, atmosférica, dos rios, mares, praias, lagoas, lagos,
mananciais; preços; atividade bancária, atividade econômica;
trânsito”. Direito Administrativo moderno/ Odete Medauar.
21. ed. – Belo Horizonte : Fórum, 2018. P.338
Além da observância dos princípios administrativos, o ordenamento jurídico

também impõe que o administrador público, no que se refere ao desempenho de
suas funções, fique atento aos deveres. O dever jurídico é a conduta do sujeito
264
obrigado cuja ausência é pressuposto da aplicação da sanção jurídica.
CPF: 338.330.888-00
dever de
dever de agir
eficiência
Deveres
dever de dever de
probidade prestar conta
Dever de agir
O agente público, naturalmente, independentemente da natureza de suas

atribuições, sempre as exerce visando, ao final, ao atendimento do interesse público.
Desta feita, por não estar zelando por seus bens particulares, mas sim por bens ou
interesses públicos, é inconcebível a omissão, diante de uma situação em que haja
necessidade de agir, tendo ele poderes para tanto. Tal omissão, aliás, poderá ensejar
sanções de ordem administrativa e penal, tais como aquelas previstas nos artigos 316
(concussão) e 319 (prevaricação), ambos do Código Penal. O Professor Diógenes
Gasparini, ao comentar acerca do poder-dever de agir, invocando Hely Lopes
Meirelles, ensina que:
“As competências do cargo, função ou emprego público

devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal.
Não se satisfaz o direito com o desempenho incompleto ou a
destempo da competência e, pior ainda, com a omissão da
autoridade. Não se compreende que o agente público
pratique intempestivamente atos de sua competência, desde
que ocorra a oportunidade para agir, como não se entende
que só se desincumba de parte de sua obrigação ou se
abstenha em relação a essa obrigação. A esse respeito ensina
265
Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p. 85) que,
‘se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o
administrador público é uma obrigação de atuar, desde que
CPF: 338.330.888-00
se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da
comunidade.
Fonte:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://w
ww.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao013/Antonio_J
unior.htm
Dever de eficiência.
Como o próprio nome está a indicar, nada mais é do que

princípio pelo qual se exige do agente público, no exercício de
sua atividade, não apenas a observância da legalidade dos
atos, mas, além disso, um resultado que efetivamente possa
atender aos interesses da administração pública ou da

coletividade.
A esse respeito, ensina o Professor Hely Lopes

Meirelles:“O princípio da eficiência exige que a atividade
administrativa seja exercida com presteza, perfeição e
rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função
administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades
da comunidade e de seus membros.”
Fonte:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://w
ww.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao013/Antonio_J
unior.htm
266
Dever de probidade.
Quanto ao dever de probidade, ensina Fábio Medina Osório2: Os que estão

sujeitos ao dever de probidade administrativa terão um conjunto de deveres públicos
— positivos e negativos — gerais e especiais –, cuja concreção será imperiosa e
CPF: 338.330.888-00
obrigatória, de modo a proteger o setor público, mais concretamente os valores neles
abrigados. [...] O mais importante é reconhecer, certamente, que sob o dever de
probidade administrativa encontraremos valores e princípios comuns às
Administrações Públicas democráticas.
Dever de prestação de contas.
Constitui um dever inerente do administrador público a prestação de contas

referente à gestão dos bens e interesses da coletividade. O dever de prestar contas
2OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública –

corrupção – ineficiência. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 105.
está previsto no art. 70 da CR/88 como dever de qualquer pessoa que use ou
administre bens e valores públicos. É uma forma de realizar a transparência.
CR/88, Art. 70. A fiscalização contábil, financeira,

orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física

ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 267
Uso e abuso do poder
O uso do poder é a utilização normal dessas prerrogativas, dentro da legalidade

e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos expressos e
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reconhecidos. Aqui, não há de se falar em ilegalidade de qualquer espécie.
Diferentemente, o abuso de poder é a conduta do administrador público eivada de
ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela falta de
competência legal; a duas, pelo não atendimento do interesse público; e, a três, pela
omissão3. Vamos às espécies de abuso:
a) excesso de poder: a atuação do agente público extrapola a competência

delimitada na lei
3
http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=7e7c5f89-5690-405a-8928
c2daba4be4a5&groupId=10136
b) desvio de poder (ou de finalidade): quando a atuação do agente pretende

alcançar finalidade diversa do interesse público.
Organizações Sociais Organizações da Sociedade Civil

(Lei 9.637/1998) de Interesse Público
(Lei 9.790/1999)
Qualificação discricionária –
Ministro da área respectiva
Qualificação vinculada – Ministro
da Justiça
Vinculo se dá por contrato de
gestão
Vínculo se dá por termo de
parceria
268
CPF: 338.330.888-00
DIREITO CIVIL
1. TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL
Direito Civil➔ Primeiro a ser ramo do direito privado e a primeira

regulamentação atinente às relações entre particulares. Direito Civil possui uma
parte geral, que trata das pessoas, dos bens, dos fatos jurídicos e uma parte especial,
que trata do direito das obrigações; direito de empresa, das coisas, da família e
sucessões. Destarte, pode-se dizer que é ramo do direito privado que regula relações
patrimoniais, familiares e obrigacionais que se formam entre os indivíduos.
CUIDADO EM PROVA: Beviláqua teve grande contribuição para o CC/16. Quanto ao

CC/02, Miguel Reale foi quem mais contribuiu.
Função da parte geral➔ Fixa conceitos e princípios que produzem efeitos

em todo o ordenamento jurídico e cuja observação é condição para que se aplique a
parte especial, pois é na parte geral que se delimitam pressupostos de validade,
existência e modificação da relação jurídica.
269
O que é relação jurídica?➔ Vínculo entre pessoas, pelo qual uma pode
pretender um bem a que outra é obrigada. Possui 4 elementos: 1. Sujeitos ativo e
passivo; 2. Objeto mediato e imediato; 3. Fato propulsor e 4. Proteção jurídica.
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O que é a LINDB?➔ Conjunto de normas sobre normas, pois disciplina as
próprias normas jurídicas, assinando-lhes a maneira de aplicação e entendimento.
Aplica-se a todos os ramos do direito. Nas palavras de Maria Helena Diniz, trata-se de
uma norma de ‘’sobredireito’’ que disciplina e vincula toda a ordem jurídica. Por isso
mesmo não se inclui no CC, pois este regula apenas relações privadas e a LINDB
engloba direito público e privado.
ATENÇÃO! A LINDB sofreu recente alteração. Colarei abaixo os artigos que eu reputo
mais importantes, mas é imprescindível uma leitura atenta à lei toda. Verbis:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base
em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas
da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida

imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018)
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar
a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá
indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o
caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e
equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos
270
atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais
ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os

obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a
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seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,

processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que
houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da

infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela
Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das

demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018)
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer

interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de
transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de
direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos
interesses gerais. (Regulamento)
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à

validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já
se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado
que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas
situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento) 271
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e
especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência
judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa
CPF: público.
reiterada e de amplo conhecimento 338.330.888-00
(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na

aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após
realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral,
celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual
só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento)
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de

2018)
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os

interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de

direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela
Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,

poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou
injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018) (Regulamento)
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes

272
sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº
13.655, de 2018)
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso

processual entre os envolvidos.
CPF:(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
338.330.888-00
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento)
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de
consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio
eletrônico, a qual será considerada na decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Vigência) (Regulamento)
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais

condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares
específicas, se houver. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência)
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas
e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter

vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior
revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Interpretação das normas➔ Nenhuma Lei é totalmente clara, ela é sempre

relativa. Por mais que seja perfeito o texto escrito, sempre haverá margem para
interpretações distintas, a depender, precipuamente, do caso concreto. Interpretar,
portanto, é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. A intepretação poderá
ser:
273
a) Gramatical: exame do próprio texto, do sentido das palavras.
b) Lógica: estudo da norma com utilização de raciocínio lógico.
c) Sistemática: Considera-se o sistema, o meio em que está inserida a

CPF: 338.330.888-00
norma.
d) Histórica: Procura entender os antecedentes da norma.
e) Teleológica: Busca analisar o sentido, o objetivo, o fim para o qual foi

elaborada a norma.
Integração das normas jurídicas➔ Trata-se do preenchimento de lacunas.

São meios de integração: a analogia (interpretação analógica é outra coisa, analogia
é integração); costumes; PGD e a equidade.
E SE TE PERGUNTAREM SOBRE A ‘’TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO’’,

PEQUENO ESTUDANTE? Direito é dinâmico, volátil, móvel e acompanha os fatos
sociais e as suas mudanças. Leis mudam, jurisprudência muda, costumes mudam. A

história muda. O direito a segue. Aqui que entra a Teoria Tridimensional do Direito,
de Reale, para a qual o sistema jurídico seria composto de vários subsistemas,
devendo ser analisado de acordo com o fato, o valor e a norma. Isso porque o direito
e a norma isoladamente jamais serão capazes de, por meio de comandos legais,
solucionar os infinitos problemas cotidianos.
RESUMINDO A TEORIA TRIDIMENSIONAL: Para Reale, o Direito é revestido de tripla

face: fato, valor e norma. Ou seja, qualquer fenômeno jurídico se basearia no valor
desse fato e na norma jurídica. Por isso, para o autor, Direito não seria apenas a Lei,
mas sim a sua aplicação conjugada com o fato e seu valor. Atrelar-se-ia o fenômeno
jurídico com o fenômeno cultural.
Vencida essa parte puramente introdutória do Direito Civil, passemos ao

estudo específico da parte geral do CC/02. Lembrem-se que o aprendizado da parte
geral tem grande importância para a compreensão de temas que serão abordados na
parte especial. 274
2. PERSONALIDADE JURÍDICA
OBS: Por enquanto, abordaremos apenas a pessoa física/natural. Mais à frente

abordaremos outra espécie de pessoa:
CPF: a jurídica.
338.330.888-00
Personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar e adquirir

direitos e deveres na órbita do Direito: a pessoa física ou natural e a PJ são dotadas
de personalidade jurídica. Esse é o conceito exclusivamente do direito para
personalidade jurídica.
Em outros campos do direito, como no administrativo, deparamo-nos com

entes que, embora desprovidos de personalidade, são considerados sujeitos de
direito (Ex.: o órgão).
CUIDADO! Personalidade JURÍDICA é conceito técnico do direito. O Conceito da

psicologia de personalidade é outro.
Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica?➔ Está

na primeira parte do artigo 2º do CC/02, segundo a qual a personalidade jurídica da
pessoa começa do nascimento com vida, do primeiro suspiro (marcado notadamente
pelo funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do bebê).
Mas o final do artigo 2º também diz que são resguardados direitos do

nascituro. Destarte, teria também personalidade jurídica o nascituro?! Veja, o
nascituro, invocando a doutrina de Limongi França, é aquele já concebido, mas ainda
não nascido (‘’concebido não nascido’’). Vale dizer, é o ente concebido e de vida
intrauterina.
Mas, e aí, já que são atribuídos direitos ao nascituro, é ele pessoa ou não?!?!
Esse é um dos pontos mais polêmicos da civilística nacional. Discute-se qual seria a
natureza jurídica do nascituro. Para entender, precisamos nos debruçar em três
teorias explicativas fundamentais. Vejamos:
1. Teoria Natalista (Vicente Ráo): Sustenta que a personalidade jurídica

275
somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que, em
essência, o nascituro não seria considerado pessoa, gozando apenas de expectativa
de direito. Essa natalista é radical, dizendo que nascituro SÓ tem expectativa de
direitos patrimoniais e extrapatrimoniais. Não teria nem direitos da personalidade -
apenas a expectativa deles; CPF: 338.330.888-00
2. Teoria da Personalidade Condicional (Serpa Lopes): É mais avançada

que a natalista. Para esta, o nascituro, desde a concepção, titularizaria determinados
direitos personalíssimos (ex.: vida, dignidade, integridade física etc.), mas apenas
consolidaria outros direitos PATRIMONIAIS com o nascimento com vida, cuja
aquisição ficaria CONDICIONADA ao nascimento com vida. Essa teoria é muito
aplicada pela jurisprudência, mas que nos conduz a um certo inconveniente, na
medida em que, para esta teoria, o nascituro teria duas personalidades: uma formal
(adquirida na concepção para o gozo dos expatrimoniais) e uma material (para o gozo
de direitos materiais, que dependeria do nascimento com vida).
3. Teoria Concepcionista (Beviláqua): Finalmente, a terceira teoria

sustenta que o nascituro teria personalidade jurídica plena, desde a concepção,
inclusive quanto a direitos patrimoniais/materiais. Para esta, não precisaria nascer
com vida. Nos últimos anos, esta teoria vem ganhando força, a exemplo do
reconhecimento do direito aos alimentos gravídicos e da própria possibilidade de
sofrer dano moral;
Essas três teorias tentam explicar a natureza jurídica do nascituro. O tema

AINDA é polêmico. Mesmo hoje, as três tem adeptos igualmente grandes. Não há
pacificidade.
E QUAL TEORIA ADOTAR EM FASE OBJETIVA? De acordo com o professor

Flávio Tartuce, o nosso Código Civil adota a teoria Natalista. Ocorre que, é inegável
que há uma tendência jurisprudencial crescente em se adotar a teoria
concepcionista, para a qual o nascituro seria pessoa a partir da concepção.
Reforçando a tese de que a teoria concepcionista tem sido cada vez mais
276
adotada no âmbito jurisprudencial, vale a pena citar as seguintes referências:
• O STJ admite o direito à reparação por dano moral em favor do

nascituro, conforme RESP 399028 SP;
•
CPF: 338.330.888-00
Possibilidade de alimentos gravídicos também seriam reforço à
teoria concepcionista e
• Admite-se que pais possam ser indenizados (seguro obrigatório

DPVAT) quando há morte do nascituro envolvendo veículo automotor. Ou seja,
nascituro teria direito ao DPVAT desde a concepção, sendo os pais indenizados pela
morte.
EM MIÚDOS: Em questões objetivas, deve-se tomar muito cuidado com a forma da

pergunta. Isso vai ser imprescindível para que acertemos a natureza jurídica do
nascituro em questões de 1ª fase. Em etapas subjetivas, devemos expor toda a
divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.
Quadro comparativo:
CONCEPTURO NATIMORTO NASCITURO
Aquele que ainda não foi Já foi concebido, mas nasceu Já foi concebido e vive
concebido. morto, ao qual já é atribuído dentro do útero da mãe.
alguns direitos da personalidade.
Se adotada teoria
concepcionista, já teria até
direitos patrimoniais e,
portanto, teria direito a herança
os seus herdeiros.
277
3. CAPACIDADE
Capacidade é a medida jurídica da personalidade. A capacidade se divide em

capacidade de direito e de fato. Orlando Gomes diz que é deveras difícil separar a
CPF: 338.330.888-00
capacidade de direito da personalidade jurídica.
Uma diferença seria que o nascituro possuiria personalidade jurídica, mas

não teria capacidade de direitos patrimoniais, apenas dos extrapatrimoniais (por
enquanto).
CAPACIDADE DE DIREITO ou GOZO CAPACIDADE DE FATO
Todo mundo tem!!! Basta ter Nem todos têm. É a capacidade de

personalidade jurídica. Até os efetivamente exercer os seus direitos. É a
incapazes absolutamente tem aptidão pessoal para a prática dos atos da

capacidade de direito. vida civil. Fazer por si mesmo!
A reunião dessas duas capacidades resulta na capacidade plena.
TEORIA DA INCAPACIDADE CIVIL➔ Incapacidade civil é a ausência da

capacidade de fato e poderá ser absoluta ou relativa. Para Maria Helena Diniz, é a
restrição legal ao exercício de atos civis. Então, mesmo os incapazes absoluta ou
relativamente possuem capacidade de direito, mas não tem capacidade de fato.
LEMBRE - SE: CAPACIDADE DE DIREITO TODO MUNDO TEM, INCLUSIVE OS

INCAPAZES RELATIVA OU ABSOLUTAMENTE.
Então, a incapacidade é a ausência total ou parcial da capacidade de fato ou

de exercício.
Muito cuidado com o Estatuto da pessoa com deficiência – Lei 13.146/15➔

Tal lei alterou de maneira absolutamente relevante a teoria das incapacidades.
278
Inclusive, de acordo com o Estatuto, hoje, os únicos absolutamente incapazes são os
menores de 16 ano.
Vejamos a Lei quanto àqueles que, agora, são tratados como relativamente
CPF: 338.330.888-00
incapazes:
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à

maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de
2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação

dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não

puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
OBS 1: LEGITIMIDADE x CAPACIDADE➔ São conceitos distintos. Capacidade é

genérica e geral. Legitimidade trata de ponto específico, de uma pertinência subjetiva
para a prática de atos específicos. Exemplo: uma pessoa pode ser capaz para CASAR,
mas pode não ter legitimidade. Um sujeito de 40 anos tem capacidade para o
casamento, mas não tem legitimidade para se casar com a sua filha (há um
impedimento matrimonial).
OBS 2: Em linhas gerais, o pródigo é portador de transtorno de personalidade, de

uma compulsão que o conduz a gastar descontroladamente o seu patrimônio ao
ponto de reduzir-se à miséria. Mas cuidado, eles poderão ser interditados, mas
apenas quanto aos atos de disposição patrimonial, que tem a ver com o distúrbio. A
sua interdição, portanto, é medida protetiva para salvaguardar o seu patrimônio
mínimo, na perspectiva da dignidade da pessoa.
Vejamos algumas questões sensíveis: 279

1. A redução da maioridade civil influenciou nos campos civil e
previdenciário?! Quando o CC de 2002 entrou em vigência, a maioridade passou de
21 para 18 anos. Quando isso mudou, houve quem dissesse que não se precisava
mais pagar alimentos para o filho
CPF: de 338.330.888-00
18 anos, pois ele já era capaz. Não é assim que
funciona, pois, mesmo quando a maioridade ainda era de 21, já havia jurisprudência
nacional no sentido de que o dever alimentar não cessava automaticamente com a
maioridade. Pablo Stolze: ‘’O STJ já firmou entendimento no sentido de que o alcance
da maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia, que
deve ser paga até a conclusão dos estudos (HC 55606 SP; RESP 347010 SP).
No âmbito previdenciário, por outro lado, é forte o entendimento no sentido

de que o pagamento de benefícios previdenciários deve observar a própria norma
previdenciária - que é especial, em face do CC. Portanto, a redução da maioridade em
nada influenciou no sistema previdenciário.
2. O que se entende por ‘’restitutio in integrum’’?! À luz da teoria geral do

direito civil, tal instituto, também denominado ‘’benefício de restituição’’, tem uma
acepção específica. Isso porque a expressão também pode significar ‘’restituição
integral’’ na reparação de um dano. Mas não é neste sentido que estamos estudando
a ‘’restitutio’’. Como dito, na teoria geral do dir. civil, segundo Beviláqua, trata-se de
um benefício conferido aos menores e incapazes em geral no sentido de pleitearem
a invalidade do ato praticado alegando simples prejuízo. Vale dizer, consistia em um
privilégio dado aos incapazes para permitir atacar atos válidos praticados, quando se
sentissem prejudicados.
Ex.: Menores e incapazes podem ter patrimônio e podem até praticar atos
jurídicos, desde que representados ou assistidos. Essa restitutio permitia ao menor
invalidar ato que tinha sido válido, sob o fundamento de ter havido prejuízo. Ou seja,
Sandy e Júnior vendia casa sob representação da mãe, sem nenhum vício. Depois eles
vêm e querem anular o negócio. Isso feria o princípio da segurança jurídica, pois o
ato era perfeito, sem vício algum. Hoje, só haverá a invalidade do ato se houver vício.
Se o ato é perfeito, não se volta atrás.
280
4. EMANCIPAÇÃO
Não é instituto exclusivo do Brasil, havendo previsão em outros sistemas.

CPF:
Emancipação, que poderá ser 338.330.888-00
voluntária (5º, p. único, I, 1ª parte), judicial (5º, p.
único, I, 2ª parte) ou legal (5º, p. único, incisos II a V) antecipa os efeitos da
maioridade civil plena, habilitando o menor a praticar atos jurídicos, como se maior
fosse.
Mas, muito cuidado: a emancipação antecipa os efeitos da capacidade, mas

o menor continua sendo, para outros efeitos, uma criança ou um adolescente. A ele,
por exemplo, continua-se aplicando a disciplina do ECA. O adolescente emancipado
não se torna um adulto, mas apenas lhe é antecipado efeitos civis da capacidade
plena.
Washington de Barros Monteiro, em seu curso de direito civil, afirma que a

maioridade é atingida no primeiro instante do dia em que se completa 18 anos. Não
precisa esperar nada. Fez 18? Já é capaz automaticamente, a partir do 1º

microssegundo. Aliás, havendo dúvida se a pessoa é ou não maior civilmente, a regra
é o do ‘’in dubio pro capacitate’’, ou seja, pender-se-á pela capacidade. Se não sabe
se é ou não capaz, considera-se capaz.
Vejamos cada espécie de emancipação:
1. EMANCIPAÇÃO VOLUNTARIA➔ É aquela concedida por ato de vontade

dos pais ou por apenas um deles na falta do outro, em caráter irrevogável,
independentemente de homologação judicial, por instrumento público e desde que
o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos (5º, inciso I). Então, a voluntaria é
ato dos pais, que vão ao cartório, lavram um registro público, que emancipa o filho
menor de pelo menos 16 anos. Se os dois estiverem vivos e nenhum tenha perdido
poder familiar, os dois deverão consentir com a emancipação.
OBS 1: O fato de um dos pais deter a guarda, não significa por si só o direito de
emancipar o filho sozinho, na medida em que a emancipação extingue o poder
281
familiar de ambos os pais. Ou seja, na guarda o pai ou a mãe que não a possui não
perde o poder familiar, mas apenas a guarda. Portanto, não pode a mãe que detém
a guarda dar a emancipação ao filho, pois tiraria do pai sem a guarda o seu poder
familiar sobre o filho.
CPF: 338.330.888-00
OBS 2:O menor até participará do ato emancipatório, mas não significa que ele deva
autorizar. São os pais que devem autorizar, independentemente da vontade do filho.
2. EMANCIPAÇÃO JUDICIAL➔ É aquela concedida por ato do juiz, ouvido o

tutor, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos. Ex.: Menores órfãos
sob tutela de alguém não são emancipados pelo TUTOR (assim como os pais com os
filhos), mas sim o próprio juiz, com a oitiva do tutor. Para Pablo, esse seria o ÚNICO
caso de emancipação judicial, pois nos casos de discordância entre os pais no
casamento ou na emancipação voluntaria, não seria judicial, pois juiz só julga!!! Aqui,
é efetivamente o juiz quem concede a emancipação. Não houve a voluntariedade de
ninguém.
OBS: São duas hipóteses em que ocorre a emancipação judicial:
a) Menor sob tutela, pois o tutor não pode emancipar voluntariamente o pupilo
através de escritura pública, pois a lei nesse caso exige sentença judicial;
b) Havendo divergência dos pais. Se o pai quer emancipar o filho e a mãe se opõe ou
vice-versa, será necessário que o conflito seja dirimido por sentença judicial.
MUITO CUIDADO! Conforme foi frisado na ‘’polêmica’’ acima, há quem diga que
nesse caso de divergência dos pais (e que o juiz resolverá) a emancipação continuaria
sendo voluntária (Pablo Stolze Gagliano) e não judicial (como entende Tartuce).
3. EMANCIPAÇÃO LEGAL➔ É a emancipação que deriva da própria Lei, não

dependendo de ato de vontade e nem de ato do juiz. Vejamos as hipóteses:
• CASAMENTO: Lembre-se, a capacidade núbil se dá aos 16 anos, desde

que aqueles que possuem entre 16 e 18 tenham autorização dos pais (ou do juiz se a
recusa for injusta). Casando-se, ocorre a emancipação. 282
OBS 1: O divórcio não extingue a emancipação. Se, por exemplo, menor casa com 16
e separa com 17, continua sendo plenamente capaz.
OBS 2: Se o casamento, por outro lado, for nulo ou anulável, aí sim a emancipação
CPF: 338.330.888-00
não surtirá efeitos, retornando o menor a o status quo voltando a ser menor de idade.
Pablo Stolze: ‘’Levando-se em conta que forte corrente doutrinária defende a eficácia
retroativa da sentença que invalida o matrimonio (Tartuce), por consequência, o
emancipado retornaria à situação de incapacidade, ressalvada a hipótese de boa-fé,
em que haveria o casamento putativo’’.
• PELO EXERCÍCIO DE EMPREGO PUBLICO: Está no III, do par. único do

artigo 5º. Deve-se fazer uma interpretação lógica, que nos remete à conclusão de que
se o exercício do emprego público emancipa, por óbvio, o exercício de um cargo
público também emanciparia. Sucede que, num caso ou noutro, trata-se de regra de
pouquíssima aplicação prática, pois ninguém menor de 18 tem emprego ou cargo
público. Na prova objetiva, diga que o emprego público efetivamente emancipa e,
consequentemente, o exercício de cargo público também. Mas é muito raro ocorrer

na prática.
• PELA COLAÇÃO DE GRAU DE ENSINO SUPERIOR: Até emancipa, mas
quem COLA GRAU (e não apenas passa no vestibular) com menos de 18 anos?!
Ninguém! Mas, fale na prova que, se ocorrer, emancipa, sim!!!
• PELO ESTABELECIMENTO CIVIL OU COMERCIAL SE POR ELE O MENOR
TIVER ECONOMIA PRÓPRIA:
OBS: O QUE É ECONOMIA PRÓPRIA? Miguel Reale, jurista que liderou a equipe de
especialistas responsáveis pelo CC de 02 afirmava que a nossa Lei Codificada seria
regida por três princípios básicos: a) SOCIALIDADE (o Código seria regido pela função
social); b) ETICIDADE (o CC seria regido pela boa-fé) e c) OPERABILIDADE (o CC
consagraria um sistema normativo aberto, marcado por inúmeros conceitos vagos ou
indeterminados, bem como por cláusulas gerais, tema a ser desenvolvido na teoria
do contrato).
Essa operabilidade diz que o código, por mais pormenorizado que seja, 283
possui inúmeros conceitos básicos e vagos, que dependerão de análises de caso
concreto. É exatamente esse o caso da ‘’economia própria’’, que será definida a
depender do caso concreto. Tartuce: ‘’Destarte, à luz do princípio acima da
operabilidade, ‘’economia própria’’ é conceito aberto ou indeterminado, sem
CPF: 338.330.888-00
explicação expressa no código, que deverá ser preenchido pelo juiz segundo as
características do caso concreto.’’. Portanto, o valor que será utilizado para definir se
há ou não economia própria dependerá do caso concreto.
QUESTÃO DE CONCURSO: Lembra Paulo Godoy, no texto A Lei de falências e a

inimputabilidade Penal, que o menor emancipado, que exerça atividade empresarial,
na forma do artigo 1º da Lei de falências, pode falir. Eventual ilícito penal praticado
pelo menor emancipado pela atividade empresarial é tratado como ato infracional
do ECA. Então, MENOR pode até falir, mas A EMANCIPAÇÃO NUNCA ANTECIPA
CAPACIDADE PENAL! Menor fali, mas não é punido pelo CP!
QUESTÃO DE CONCURSO: o menor antecipado pode ser civilmente preso, por falta
de pagamento de pensão alimentícia?! Veja, essa prisão não é penal e a emancipação
tem efeitos civis. E agora?!Em doutrina, admite-se prisão civil do menor antecipado
(LFG), na medida em que esta forma de prisão é apenas um meio coercitivo para
forçar o cumprimento da dívida alimentar e não pena penal. Nesse contexto, também
admitindo a prisão civil do menor emancipado, em obra dedicada ao tema, Otávio de
Oliveira Pinto defende regime prisional diferenciado, como prisão domiciliar, em
atenção à baixa idade do devedor. Então, prisão do menor até será possível, mas com
regime diferenciado.
QUESTÃO DE CONCURSO: Emancipação possibilita menor a ter carteira de

habilitação?! Não. Veja, a emancipação é CIVIL E NÃO ADMINISTRATIVA E MUITO
MENOS PENAL. Menor não pode ter CNH. Pablo Stolze: “O menor emancipado não
pode obter CNH, na medida em que, para dirigir, nos termos do 140, inciso I, do CTB,
é indispensável que o condutor seja penalmente imputável e o menor emancipado
não o é, pois só há efeitos civis e não penais a emancipação’’.
284
Extinção da Pessoa física/natural➔ Nos termos do artigo 6º do CC, a
existência da pessoa natural termina com a morte.
Ocorre que a morte pode ser real (perda total das funções cerebrais) ou
CPF:de338.330.888-00
presumida (com ou sem declaração ausência).
COMO ESTUDAR O TEMA PARA 1ª FASE? LEITURA DA LEI! As provas são

extremamente legalistas na cobrança do assunto ‘’morte presumida’’. Leia e releia,
portanto, os dispositivos legais abaixo, lembrando, sempre que a morte presumida
poderá ser com ou sem declaração de ausência.
Não duvide! Em fase objetiva, o examinador vai querer analisar o seu conhecimento
acerca da lei. Cuidado com as hipóteses que justificam o procedimento de ausência
e com os prazos das sucessões provisória e definitiva.
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura de sucessão definitiva.
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem

decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em

perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito

prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término
da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses

casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.
285
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem
dela haver notícia, se não houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério
CPF:
Público, 338.330.888-00
declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará

curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira
ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus
poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes

e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que
for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja

separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos
antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente

incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não
havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os

mais remotos.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a

escolha do curador.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do

ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em
se passando três anos, poderão os interessados requerer que
se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. 286
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - o cônjuge
CPF:não separado judicialmente;
338.330.888-00
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito

dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão

provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de
publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado,
proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao
inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse

falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo

interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério
Público requerê-la ao juízo competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para

requerer o inventário até trinta dias depois de passar em
julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória,
proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma
estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,

ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a
deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos
garantidos pela União.
287
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do
ausente, darão garantias da restituição deles, mediante
penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões
respectivos.
CPF: 338.330.888-00
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não
puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído,
mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado
pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez

provada a sua qualidade de herdeiros, poderão,
independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do
ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não

sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o
juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios

ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de
modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que
de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for

sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e
rendimentos dos bens que a este couberem; os outros
sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos
e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com
o representante do Ministério Público, e prestar anualmente
contas ao juiz competente.
288
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a
ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor
do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória

CPF: 338.330.888-00
poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja
entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe
tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata

do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data,
aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele
tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência,

depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo
as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia,
obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a

entrega dos bens a seu dono.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença

que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os
interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento
das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também,

provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e
que de cinco datam as últimas notícias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à

abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus
descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os
bens existentes no estado em que se acharem, os sub-
rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais
289
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo,
o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a
CPF: 338.330.888-00
sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio
do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da
União, quando situados em território federal.
O quadro abaixo visa ajudar na fixação do tema, mas, leiam os artigos acima
até entender o procedimento e decorar os prazos e os pormenores.
MORTE REAL (6º, 1ª PARTE)➔
Lei presumia a morte ‘’jurídica’’ do religioso

professo e dos condenados a penas
MORTE CIVIL➔
perpétuas. ESPÉCIE DE MORTE QUE FOI
ABOLIDA DO NOSSO ORDENAMENTO!
MORTE PRESUMIDA➔ Com ou sem declaração de ausência.
COM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA
• Ocorre quando alguém desaparece sem • Ocorre em casos excepcionais, para que se
deixar notícias ou curador. Qualquer viabilize o registro do óbito.
interessado ou MP requererá a decretação da
• Ocorre especificamente em dois casos; 1. Se
ausência. 290
a morte for extremamente provável diante
• Durante 1 ano, será publicado de dois em das circunstanciais de desastre aéreo,
dois meses edital convocando o ausente marítimo, sequestro, inundação, Eliza
desaparecido. Sem sinais do ausente, será Samudio etc. ou 2. Se alguém, desaparecido
requerida sucessão provisória.CPF: 338.330.888-00
em campana ou for feito prisioneiro, não for
encontrado após dois anos ao término da
• 10 anos após o trânsito em julgado da
guerra.
sentença da abertura da sucessão provisória
ou cinco anos depois das últimas notícias • Nestes casos, só haverá a decretação da
daquele que já tem 80 anos, será decretada a ausência depois de esgotadas todas as buscas
morte presumida, com a conversão em e averiguações, devendo a sentença fixar a
sucessão definitiva. data provável do óbito.
• Se em 10 anos seguintes à abertura da • A sentença terá eficácia contra todos, mas

definitiva o ausente voltar, terá direito aos não fará coisa julgada material. Se o ausente
seus bens no estado em que se encontrarem aparecer, não surtirá efeitos.
e terá direito ao $$$ que herdeiros ganharam • Isso ocorrerá a qualquer tempo, desde que
com a venda. o sumido volte, independente desses prazos aí
de 10 anos.’
• Veja, Enzo, então estamos falando de
20 anos. 10 anos após o trânsito da sucessão
provisória, converte-se em definitiva. Depois,
10 anos após a abertura da definitiva não
poderá mais o ausente ter direito aos seus
bens!
Questão de concurso: O QUE SE ENTENDE POR TESTAMENTO VITAL OU TRATATIVAS

ANTECIPADAS?➔ Testamento vital ou ‘’living will’’, bem como ‘’declaração
antecipada de vontade’’, é tema de alta complexidade estudado pelo ‘’biodireito’’.
No BR, o CFM regulou o testamento vital por meio da resolução 1995/2012, dizendo
que testamento vital é ato jurídico, por meio do qual o paciente manifesta, prévia e
expressamente, o desejo de não receber determinado tratamento quando estiver 291
incapacitado de expressar livremente a sua vontade. Trocando em miúdos, à luz da
dignidade humana, o paciente antecipadamente declara não querer determinado
tratamento ou mecanismo que lhe impeça o desdobramento natural de sua morte.
Veja, não é eutanásia. A pessoa não pede para morrer: só imputa que não quer o
tratamento.
CPF: 338.330.888-00
REPAREM: de TESTAMENTO, o testamento vital só tem o nome.
Questão de concurso: QUAL É O TRATAMENTO JURÍDICO DA COMORIÊNCIA?➔ Art.

8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar
se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente
mortos.
CUIDADO! A comoriência exige apenas morte simultânea. Não se exige que as mortes
tenham ocorrido em um mesmo evento.
5. PESSOAS JURÍDICAS
Conceito: O que é PJ?!
Como decorrência do fato associativo, e em um primeiro sentido, podemos

conceituar a pessoa jurídica como sendo o grupo humano, criado na forma da lei, e
dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns. Trata-se,
pois, de um sujeito de direito, com autonomia jurídica (exceções: fundações e EIRELI).
Natureza Jurídica da Pessoa Jurídica (Teorias Explicativas)
Teorias Negativistas
Esta corrente negava à pessoa jurídica existência, ou seja, rejeitava a sua

condição de sujeito de direito. Veremos, em sala de aula, os seus autores e os
argumentos apresentados nesta corrente de pensamento.
Teorias Afirmativistas
292
Já a corrente afirmativista, admitia a existência da pessoa jurídica,
subtipificando-se em três teorias:
a) teoria da ficção;
CPF: 338.330.888-00
b) teoria da realidade objetiva ou realidade orgânica (organicista);
c) teoria da realidade técnica.
A teoria da ficção, defendida por SAVIGNY, sustentava que a pessoa jurídica

teria simples existência ideal, vale dizer, seria mero “produto da técnica jurídica”.
Já teoria da realidade objetiva, nitidamente organicista ou sociológica,

apontava em sentido oposto: a pessoa jurídica não seria mera abstração ou criação
da lei. Teria existência própria, real, social, como os indivíduos. Assim pensava o
próprio CLÓVIS BEVILÁQUA.
Finalmente, a teoria da realidade técnica, para nós a adotada pelo direito

brasileiro (art. 45, CC), sustentaria que a pessoa jurídica teria existência real, não
obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. Então, de fato seria uma
criação do direito, mas que teria personalidade própria. Seria, pois, uma teoria
intermediária.
Nessa linha, o art. 45 do CC: “Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas
jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do poder executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único – Decai em três anos o direito de anular a constituição das

pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo
da publicação e sua inscrição no registro.”
Surgimento da Pessoa Jurídica.
A pessoa jurídica passa a ter existência legal a partir do registro dos seus atos
constitutivos (contrato social ou estatuto), a teor do supra mencionado art. 45.
Carecendo de registro, na forma do Código Civil, será considerada sociedade 293
despersonificada (irregular ou de fato).
“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-

se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo
CPF:
disposto neste338.330.888-00
Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples”.
“Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e

ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do
benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade”.
Classificação das Pessoas Jurídicas de Direito Privado
A legislação em vigor classifica as pessoas jurídicas de direito privado da

seguinte forma (art. 44):
a) associações;
b) sociedades;
c) fundações;
d) organizações religiosas;
e) partidos políticos e
f) EIRELI.
Vejamos cada pessoa jurídica de direito privado:
• As Associações
As organizações religiosas e os partidos políticos, posto possam ser

considerados, teoricamente, como entidades associativas, foram destacados do
conceito de associação, pela Lei n. 10.825 de 2003, conforme veremos em sala de
aula.
294
As associações são entidades de direito privado, formadas pela união de
indivíduos com o propósito de realizarem fins não-econômicos.
CPF:
O Código Civil, em seu 338.330.888-00
art. 53, expressamente dispõe que:
“Art. 53 – Constituem-se as associações pela união de pessoas

que se organizem para fins não-econômicos.”
De acordo com o Novo Código Civil, o estatuto das associações conterá, sob
pena de nulidade (art. 54):
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos

associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos

deliberativos e administrativos;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos

deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias

e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das

respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o

estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.
Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o

estatuto não dispuser o contrário. 295
Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração
ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela
não importará, de per si, na atribuição da qualidade de
CPF: 338.330.888-00
associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição
diversa do estatuto. Compete privativamente à Assembléia
Geral, seu órgão deliberativo máximo, ex vi do disposto no
art. 59 do NCC:
I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº

11.127, de 2005)
II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de

2005)
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os

incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia
especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o

estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição
dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de
2005)
IMPORTANTE: Fique muito atento à possibilidade de “exclusão de associado”,

prevista no art. 57 do CC: Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo
justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de
recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação d.ada pela Lei nº 11.127, de
2005).
• Fundação privada:
Resulta não da reunião de indivíduos, mas de um patrimônio que se

personifica para a realização de uma finalidade ideal (artigo 62 CC brasileiro). Assim
como a EIRELI, destaca-se do conceito puro de PJ, que é o agrupamento de pessoas.
Fundação não é agrupamento de pessoas, mas sim de um patrimônio personificado 296
para o alcance de uma finalidade específica. Então, não é qualquer pessoa que institui
uma fundação. Tem que ter patrimônio (Ex.: Biblioteca com 8000 livros, Dinheiro,
Prédio para fazer a fundação etc.). Destaca-se esse conjunto de bens (patrimônio)
para uma finalidade ideal e específica. Tanto PF quanto PJ podem instituir fundação.
CPF: 338.330.888-00
Toda fundação tem finalidade IDEAL, e não econômica ou lucrativa. Isso está
no artigo 62 do CC. Estude bem este artigo.
Pablo: ‘’Nos termos do par. único do 62, uma fundação persegue finalidade
ideal, NÃO ECONOMICA, incluídas, também, as fundações educacionais e de proteção
ao meio ambiente (Enunciado 8 da 1ª jornada).
Lembre-se que pode haver superávit, que será reinserido, investido na

própria fundação. NÃO HÁ PARTILHA DE LUCRO.
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por
escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se

quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se

para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se

para fins de:(Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015)
I – assistência social; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e

artístico; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
III – educação; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
IV – saúde; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
V – segurança alimentar e nutricional; (Incluído pela Lei 297

nº 13.151, de 2015)
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e

promoção do desenvolvimento sustentável; (Incluído
pela Lei nº 13.151,
CPF: de 2015)
338.330.888-00
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias

alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção
e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos

direitos humanos; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
IX – atividades religiosas; e (Incluído pela Lei nº 13.151, de

2015)
X – (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os

bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser
o instituidor, incorporados em outra fundação que se
proponha a fim igual ou semelhante.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre

vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade,
ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer,
serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do

patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo,
de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação
projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo

298
assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e
oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado

onde situadas.
CPF: 338.330.888-00
§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território,
caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide
ADIN nº 2.794-8)
§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território,

caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios. (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015)
§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá

o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério
Público.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é

mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir

e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso

este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do
interessado.
III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo

máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso
de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado. (Redação dada pela Lei nº
13.151, de 2015)
299
Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por
votação unânime, os administradores da fundação, ao
submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público,
requererão que se dê ciência à minoria vencida para
CPF:se338.330.888-00
impugná-la, quiser, em dez dias.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a

que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o
órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio,
salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no
estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se
proponha a fim igual ou semelhante.
CUIDADO, VAI CAIR NA PROVA! ➔ O 66 do CC estabelece caber, em primeiro plano,

ao MP estadual e ao MP do DF (ADIN 2794) fiscalizar as suas respectivas fundações
privadas.
• FUNDAÇÃO NO DF: Atribuição do MPDFT;

• FUNDAÇÃO QUE SE ESTENDE POR MAIS DE UM ESTADO: O MP estadual de cada
estado terá atribuição para fiscalizar;
Em situações justificadas, obviamente, o Ministério Público FEDERAL também poderá

atuar fiscalizando fundação privada, a exemplo da hipótese em que há convênio e
recebimento de verbas federais (esse é só exemplo).
• SOCIEDADES:
O 44 do CC, em sua parte geral, aponta as sociedades como uma PJ de Direito

privado. Sucede que, a disciplina e o desenvolvimento da matéria, assim como da
EIRELI, são objeto da grade de direito empresarial. Cuidaremos aqui, então, de
apresentar apenas noções introdutórias sobre sociedades.
Sociedades simples e empresárias ➔ Conceitualmente, uma sociedade é

constituída pela união de indivíduos que se organizam, mediante contrato social (981
CC), com objetivo de exercer atividade econômica e partilhar lucro (Salvo na
300
fundação, que não é reunião de pessoas e na EIRELI, que é uma pessoa só.)
O CC deixa claro: Sociedades, diferentemente das associações e fundações,

têm finalidade lucrativa, econômica.
CPF: 338.330.888-00
Lembre-se: houve unificação parcial do Direito privado, pois o CC de 2002
unificou CIVIL e EMPRESARIAL numa mesma codificação.
‘’Na passagem do século XX para o XXI, especialmente com a superação do

sistema francês da Teoria dos atos de comércio, substituído pela moderna Teoria da
Empresa (comercial virou empresário), mormente após a edição do Código Italiano
de 1942, o Direito Comercial se reconstruiu em novas fases do Direito Empresarial,
repercutindo nitidamente no âmbito societário: as antigas sociedades civis e
mercantis (comerciais) dariam lugar às novas figuras das sociedades SIMPLES e
EMPRESÁRIA’’. Veja, Direito Empresarial mudou tanto que perdeu o NOME, indo de
comercial para empresarial.
Antes o ramo COMERCIAL se baseava nos ATOS DE COMÉRCIO. A partir do

CC de 2002, passou-se à utilização da Teoria da Empresa, fulminando a classificação
entre SOCIEDADES CIVIS E MERCANTIS. Hoje é sociedade simples ou empresária.
CUIDADO: é empresária e não empresarial, pois empresarial é a atividade e

empresária, que é o certo, é a característica.
‘’As modernas noções de sociedades empresária e simples, em geral correspondem

às antigas sociedades mercantis e CIVIS. Contudo, não é correto se dizer que as
antigas ‘’mercantis e civis’’ são exatamente iguais as atuais ‘’simples e
empresárias’’, pois a noção de empresa é demasiadamente mais profunda que a
noção de comércio. Ex.: Sociedades INDUSTRIAIS não são mercantis, mas são
empresárias. Portanto, empresarial é MUITO MAIS ABRNAGENTE!!
SOCIEDADE SIMPLES SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Registro no CARTÓRIO e PESSOALIDADE Registro na JUNTA COMERCIAL e

301
dos sócios na atividade não empresarial. impessoalidade quanto a atuação dos
sócios.
Cooperativas➔ HáCPF: 338.330.888-00

polêmica no que tange ao seu registro que,
tradicionalmente, sempre foi feito em junta comercial. Então, geralmente, se
registrava COOPERATIVA em junta comercial. Todavia, o CC passou a dizer que
COOPERATIVA é SOCIEDADE SIMPLES E os cartórios passaram a dizer que as
cooperativas, então, deviam ser registradas no cartório e não na junta comercial.
Pablo: ‘’Sucede que, o CC de 02, ao tratar a cooperativa como SOCIEDADE SIMPLES,
abriu espaço à ideia de que o seu registro deveria ser feito no CARTÓRIO e não na
junta, mas há forte corrente dizendo que, mesmo como sociedade simples, o registro
continuaria sendo feito em Junta Comercial’’.
• EIRELI:
‘’Empresa individual de responsabilidade limitada’’. Trata-se não de

sociedade, mas de pessoa jurídica unipessoal, composta por apenas UMA PESSOA.
Pessoa física se confunde com o empresário individual. Veio com o fim de evitar o
fazimento de sociedades de fachada, só para ter a responsabilidade limitada. Então,
não é sociedade, pois, assim como na fundação, não há reunião de pessoas. É uma
única pessoa, exercendo atividade empresarial sob responsabilidade ltda.
CUIDADO! EIRELI não tem natureza de sociedade, mas de um novo ente

personificado, listado no CC/02 como pessoa jurídica de direito privado.
Indiscutivelmente, a EIRELI é atrativa na medida em que limita o risco da atividade.

Com isso, afastada a excepcional hipótese de desconsideração da personalidade, a
execução das dívidas da EIRELI atacará o próprio capital da EIRELI e não o da pessoa
que criou a EIRELI. Diferentemente do que ocorre com o empresário individual, no
qual cairá sobre você próprio a execução das dívidas, o que fazia com quem tivessem
medo de empresa individual, fazendo as empresas de fachada só para ter a resp. ltda.
Deve-se ter patrimônio mínimo de 100 salários mínimos para constituição da EIRELI, 302
o que prejudica pequenos empreendedores que não tem essa grana toda para fazer
EIRELI e tem que se socorrer mesmo a empresa individual’’.
CPF: 338.330.888-00
Questão de prova: uma pessoa natural pode constituir mais de uma EIRELI?
Prevalece a corrente no sentido de que somente uma pessoa física poderá constituir
EIRELI, nos termos do par. 2º do 980-A do CC e a teor da instrução normativa 117de
2011 do antigo DNRC. Há corrente minoritária, entretanto, que defende que uma só
pessoa natural poderia constituir mais de uma EIRELI, mas esse não deve ser o
entendimento adotado em provas objetivas.
Acabamos aqui a parte relativa à personalidade jurídica. A partir de agora,

estudaremos o domicílio civil: assunto muito cobrado em provas de primeira fase e
que também requer a leitura atenta do Código Civil.
6. DOMICÍLIO CIVIL
Verbis:
Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela

estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências,

onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu
qualquer delas.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às

relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é
exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares

diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações
que lhe corresponderem.
303
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não
tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a

CPF: 338.330.888-00
intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que

declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa,
e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria
mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração

municipal;
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem

as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem
domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em

lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio
para os atos nele praticados.
§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no

estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no
tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas
agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela
corresponder.
Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor 304

público, o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu

representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em
CPF: permanentemente
que exercer 338.330.888-00suas funções; o do militar,
onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede
do comando a que se encontrar imediatamente subordinado;
o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso,
o lugar em que cumprir a sentença.
Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no

estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde
tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no
Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro
onde o teve.
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes

especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos
e obrigações deles resultantes.
Em sentido amplo, domicílio é o local onde essa pessoa pode ser sujeito de
direitos e deveres na ordem civil. Em sentido estrito, por outro lado, domicílio é o
local onde a pessoa reside com ânimo definitivo.
O que é esse ‘’ânimo definitivo’’ que delimita o conceito estrito de

domicílio? ➔ É o local onde estão os objetos, coisas íntimas da pessoa (roupa, pasta
de dente, travesseiro etc.). Portanto, é perfeitamente possível que haja pluralidade
de domicílio residencial e profissional.
O CC de 02 também reconhece o domicílio profissional no que tange às

relações concernentes à profissão. Mas será domicílio profissional só quanto às
relações concernentes à profissão.
Interessante mencionar, a título de complemento, que o CC/16 só 305

reconhecia o domicílio residencial. Hoje, na prática, o sujeito mora num local e
trabalha em outro, portanto, a REGRA no CC/02 e na prática, é que a pessoa tenha 2
domicílios: um residencial e um profissional.
CPF: 338.330.888-00
FIQUE ESPERTO! A regra é a pluralidade de domicílio (um residencial e o
funcional/profissional).
E quem não tem domicílio ?! ➔ Como funciona para o cigano, nômade,

circense etc.?! Domicílio deles será o local em que forem encontrados.
Classificação do domicílio da pessoa natural➔ Há 3 modalidades:
1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO: Aquele que decorre da vontade, como

exercício da autonomia privada (Artigo 74 CC).
2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESÁRIO: Está no 76 do CC. Tem domicílio

necessário o incapaz, o servidor público, o militar e o preso. CAI DEMAIS EM
CONCURSO➔ O domicílio necessário não exclui o domicílio voluntário!
DOMICLIO DO DOMICÍLIO DO DOMICÍLIO DO PRESO

INCAPAZ SERVIDOR PÚBLICO MILITAR
É o domicílio do Claro, isso para os Onde está servindo. Local onde

representante ou fins de atribuição Se for marinha ou cumprir pena.
assistente. alusiva ao serviço aeronáutica, é a
público. É o local sede do comando.
onde exerce Se for terrestre, é a
permanentemente sede do comando.
a função
3. DOMICÍLIO CONTRATUAL: Aquele fixado em contratos escritos para o

exercício e cumprimento dos direitos e obrigações resultantes daqueles contratos (78
do CC). Perfeitamente possível. Assunto foi até sumulado pelo STF na Súmula 335,
que diz que é perfeitamente possível a CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. 306
E o domicílio das pessoas jurídicas? ➔ Vejamos:
1. Se for da União, domicílio é o Distrito Federal;
2. CPF: 338.330.888-00
Se for dos Estados e Território, as respectivas capitais são os
domicílios;
3. Se a PJ for do município, domicílio será o local onde funciona a

administração (prefeitura).
O domicílio das PJs privadas continua nos incisos IV e seguintes do 75 do CC:
O domicílio das PJs privadas será do lugar onde funcionarem

as respectivas diretorias e administrações onde elegerem
domicílio especial no seu estatuto ou ato constitutivo. Então,
a regra será que o domicílio das PJs privadas será o local
estipulado no estatuto, se este não o prever, aí sim será o
local onde funcionarem as respectivas diretorias e

administrações.
Cuidado, isso tudo não tem nada a ver com competência. Quer dizer, só se
a competência for o domicílio. Acima, temos só os domicílios da PJ e não
competências. O domicílio é relevante caso a competência seja o domicílio. Mas não
estamos falando aqui especificamente da competência.
E se a PJ tiver estabelecimentos diferentes!? ➔ Admitir-se-á a pluralidade

domiciliar da pessoa jurídica, tanto privado quanto pública.
7. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Como é notório, a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais,

que são os seus membros. Contudo, diante de abusos praticados por sócios e
administradores, surgiu, no direito comparado, a Teoria da desregard of the legal
entity ou desregard doctrine ou TEORIA DA PENETRAÇÃO, que é uma quebra da
autonomia, independência patrimonial e processual da PJ frente aos seus membros. 307
MUITO CUIDADO! Lembre-se que a desconsideração é exceção. A regra é a
autonomia processual e patrimonial da pessoa jurídica.
CPF: 338.330.888-00
Não confunda a desconsideração da PJ com a ‘’despersonificação’’ ou
‘’despersonalização’’ ➔ Às vezes, as provas, sobretudo de 1ª fase, tentam nos
confundir com conceitos que, apesar de parecidos, não se confundem.
DESCONSIDERAÇÃO DA PJ (artigo 50 CC) DESPERSONALIZAÇÃO OU

DESPERSONIFICAÇÃO (51 do CC)
Aqui, a PJ não é extinta. Apenas amplia-se a Aqui, a PJ é extinta, inclusive com liquidação.
responsabilidade, estendendo-a à pessoa dos Verifica-se (paga-se) passivo e divide-se o
sócios e administradores! Não há extinção, ativo. Há extinção!!!
liquidação, nada...
A Desconsideração, que é o que aqui nos interessa, está prevista no artigo

50 do CC.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,

caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares de administradores ou de sócios da pessoa
jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade

é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar
credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer
308
natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de

separação de fato entre os patrimônios, caracterizada
por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
CPF: 338.330.888-00
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do
sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas

contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente
insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia

patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo

também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de
administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença

dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza
a desconsideração da personalidade da pessoa
jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a

alteração da finalidade original da atividade econômica
específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de
2019)
Há duas modalidades distintas de desconsideração: Direta e indireta.
1. DESCONSIDERAÇÃO DIRETA: Nesta, os bens dos sócios ou 309

administradores respondem por dívidas da PJ.
2. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA: É a desconsideração invertida. É o

oposto: Os bens da pessoa jurídica respondem pelas dívidas de sócios e
administradores. CPF: 338.330.888-00
Duas observações importantíssimas acerca da desconsideração da pessoa

jurídica:
• O NCPC a trata com uma espécie de intervenção de terceiros;
• O NCPC cuidou expressamente da desconsideração inversa, dizendo,

no parágrafo 2º do artigo 133, que se aplica analogicamente o procedimento da
desconsideração tradicional.
Conforme lembra Maria Helena Diniz, a desconsideração da pessoa jurídica

não é mais uma teoria, e sim um instituto expressamente previsto em lei. Contudo,
há duas teorias distintas que condicionam tal instituto ao preenchimento de

requisitos distintos. Veja:
1. TEORIA MAIOR: Por esta teoria, a desconsideração exige dois requisitos:

a) O abuso da pessoa jurídica/confusão; b) Prejuízo ao credor. Veja, é maior porque
exige mais requisitos, é mais ampla. É a que está no 50 do CC.
2. TEORIA MENOR: Essa teoria menor da desconsideração exige apenas o

PREJUÍZO AO CREDOR. É aquela que está presente no 20 do CDC e na Lei 9605/98
dos crimes ambientais.
Então, no CC/02 (e na lei anticorrupção) a desconsideração exige mais

requisitos (prejuízo + abuso) e, portanto, é chamada de TEORIA MAIOR. No CDC e na
lei que trata da política nacional do meio ambiente (9605/98), por outro lado, vigora
a teoria MENOR, que demanda menos requisitos.
PARA NUNCA MAIS ERRAR:

310
• TEORIA MAIOR (CC/02): MAIS REQUISITOS;
• TEORIA MENOS (CDC/9605): MENOS REQUISITOS;
CPF: 338.330.888-00
Questão de prova: É POSSÍVEL A DESCONSIDERAÇÃO DE OFÍCIO? ➔ Via de regra,
não, pois o NCPC disciplinou o assunto e exige, expressamente, requerimento da
parte ou do Ministério Público. No entanto, há quem defenda que o juiz pode
autorizar a desconsideração de ofício nos casos regulados pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Enunciados importantes das jornadas de Direito Civil
ENUNCIADO 7 DA 1ª JORNADA: Só se aplica a desconsideração da PJ quando houver

a prática de ato irregular e limitada aos administradores ou sócios que tenha
praticado o abuso / irregularidade.
ENUNCIADO 51: A desconsideração fica mantida no CC de 02, mantidos os

entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. OU seja, CDC e CC e Lei 9605, que
tratam da desconsideração um não revogou o outro. Todo mundo vigora junto.
ENUNCIADO 281 DA 4ª JORNADA: Não precisa estar insolvente (dívidas maiores que
os bens) para decretar desconsideração. Basta o não pagamento.
ENUNCIADO 282 DA 4ª JORNADA: O encerramento irregular da PJ não basta para

caracterizar abuso de autoridade.
ENUNCIADO 284 DA 4ª JORNADA: As PJs de direito privado sem fins lucrativos

(associações e fundações) ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito
de abuso da PJ. Ou seja, as personalidades das fundações e associações podem sim
ser desconsideradas!!!
ENUNCIADO 285: a desconsideração pode ser feita de uma PJ contra a outra. Não é
só PN que requer desconsideração de PJ.
311
ENUNCIADO 470: A EIRELI também poderá ser desconsiderada, se preenchidos os
requisitos, naturalmente.
Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) ➔ O artigo 14 dessa Lei também traz uma
hipótese de desconsideração.CPF: 338.330.888-00
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada
sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos
nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo
estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa
jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de
administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
MUITO CUIDADO! A Lei 12846/13 também traz hipótese de ‘’penetração’’ sob a

disciplina da TEORIA MAIOR!
Disciplina no NCPC➔ Vejamos:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade

jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério
Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica

observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de

desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas

as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de
sentença e na execução fundada em título executivo
extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente

comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
312
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a
desconsideração da personalidade jurídica for requerida na
petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
CPF: 338.330.888-00
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo
na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos

pressupostos legais específicos para desconsideração da
personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica

será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis
no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será

resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe

agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação

ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será
ineficaz em relação ao requerente.
Note, portanto, que a principal consequência prática do instituto recai sobre

a EFICÁCIA do negócio celebrado e não na existência ou na validade.
8. DOS BENS
Antes de qualquer coisa➔ É imprescindível a leitura dos artigos 79 ao 103 do CC/02.
Bens são os objetos das relações jurídicas. São as coisas, materiais ou

imateriais, que têm valor econômico e que podem servir de objeto para a relação
jurídica. O homem só se apropria daquilo que é útil e raro.
Logicamente, só serão tutelados pelo direito civil os bens raros e úteis e que 313
despertam disputa entre as pessoas. Então, os bens são coisas, mas nem todas as
coisas são bens.
Requisitos para se chamar de ‘’bem’’➔

CPF: 338.330.888-00
1. Possibilidade de ser valorado / apreciação econômica;
2. Gestão econômica autônoma;
3. Subordinação jurídica ao seu titular.
Bens considerados em si mesmos➔ São classificações por gênero e espécie

para que se facilite a compreensão do regime de cada tipo de bem.
1. Corpóreos e incorpóreos: Corpóreos existem materialmente (carro) e

incorpóreos não são tangíveis (direitos autorais);
2. Móveis e imóveis: Diferença na prática será o modo de aquisição.

Móveis vão pela tradição e imóveis pelo registro
3. Fungíveis e infungíveis: Fungíveis são aqueles substituíveis por outros

de mesma espécie, qualidade e quantidade. Os infungíveis são aqueles não
substituíveis. Ex.: a fotografia autografada de um famoso artista é infungível, pois não
é substituível.
4. Consumíveis e inconsumíveis: Consumíveis são aqueles que se findam

com o uso. Há destruição da sua substância (sabonete, dinheiro). Inconsumíveis, por
outro lado, são usados continuadamente (roupas);
5. Divisíveis e indivisíveis: Divisíveis são os fracionáveis sem alteração na

sua natureza (pizza). Cada parte da pizza será autônoma. A indivisibilidade pode advir
da natureza, da Lei ou de convenção das partes (Ex.: comprei essa pizza só para mim).
6. Singulares e coletivos: São singulares aqueles que, embora reunidos,

se consideram de per si, independentemente dos demais. Coletivos são aqueles
compostos por várias coisas singulares, consideradas em conjunto. Nos coletivos, as
coisas conservam sua autonomia funcional, mas são unificadas transformando-se em
314
algo novo, que só tem valoração se unificada.
Os bens coletivos podem se apresentar como:
UNIVERSALIDADE DE FATO CPF: UNIVERSALIDADE DE DIREITO

338.330.888-00
Bens singulares reunidos pela vontade Na universalidade de direito, contudo,

das partes para a consecução de um fim. tratar-se-ão de bens homogêneos ou
Exemplo: rebanho, pinacoteca, heterogêneos, com intuito de produzir
biblioteca etc. É um todo homogêneo, efeitos conjuntamente considerados.
que deverá pertencer a um só titular. Ex.: Patrimônio, massa falida, herança
Veja, individualmente, continuam etc.
podendo ter relação jurídica própria,
Só será alterado por procedimento legal
mas perderão a qualidade de coletivos.
e pode ser heterogêneo.(não precisam
Ex.: Se a biblioteca for minha, posso
ser bens de mesma natureza!)
vender um só livro ou alguns e ainda
assim manter a biblioteca. PORTANTO,

NA UNIVERSALIDADE DE FATO, OS
BENS COLETIVOS PODEM SER
ALTERADOS PELA VONTADE DAS
PARTES E VOLTAR A SER SINGULAR...
7. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES: De acordo com o CC/02, públicos são

aqueles pertencentes a União, Estado ou municípios e às outras PJS de direito público
interno (bens públicos federais, estaduais e municipais). Todos os demais
pertencentes a Pessoas naturais ou a PJs de privado, serão bens particulares! Reforça
Wasnigton de Barros que há coisas que não são particulares, nem públicas. Ex.:
Conchas do mar, animais selvagens, coisa abandonada etc. Vejamos cada espécie de
bem público:
BENS PÚBLICOS DE USO BENS PÚBLICOS DE USO BENS DOMINICAIS

COMUM DO POVO ESPECIAL 315
Embora pertencentes a São bens imóveis utilizados Compõe o patrimônio

pessoas jurídicas de pelo próprio poder público federal, municipal ou
direito público interno, CPF:
(edifício,338.330.888-00
terrenos) aplicados estadual ou da
podem ser utilizados por ao serviço das administração
todos, onerosa ou administrações federal, indireta.
gratuitamente, sem estadual ou municipal,
Únicos desafetados e
necessidade de permissão inclusive das autarquias. Ex.:
que podem ser
especial. Ex.: Praças, ruas, Escolas públicas, hospitais,
alienados.
estradas, rios etc. Mesmo delegacias, tribunais etc. São
que o poder público aqueles que possuem
condicione ou onere o seu destinação especial.
uso, não perdem essa
qualidade. Ex.: pedágio,
venda de ingresso para
museu. Isso porque a

oneração será para sua
própria conservação. O
poder público pode até
suspender o uso em caso
de segurança nacional ou
do próprio usuário. Ex.:
proibição de tráfego.
Portanto, o titular, que é o
povo, pode reivindicar se
PN ou PJ pretender o uso
exclusivo da coisa
comum. O USO é de todas
as pessoas, não o
domínio. Domínio é do
poder público; 316
MUITO CUIDADO, PEQUENOS CONSUMIDORES ADICTOS DE CAFÉ: Em provas

CPF: 338.330.888-00
objetivas, sugiro que utilizem um critério legalista, isto é, aquele previsto no Código
Civil, que diz que são públicos os bens que pertencem a pessoas jurídicas de direito
público. Ocorre que, sobretudo para provas subjetivas, é importante ter em mente
forte corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que não apenas os bens
pertencentes a PJs públicas seriam públicos, mas também aqueles que, ainda que
pertencentes a pessoas privadas, estivessem submetidos a um regime de direito
público. Ex.: os bens pertencentes a uma empresa pública prestadora de serviço
público.
Veremos as principais classificações:
1. Quanto à mobilidade:
a) Móveis
b) Imóveis
Imóveis são aqueles cujo transporte ou remoção implicam destruição, ou

seja, é imóvel aquele que não pode ser deslocado sem se destruir ou deteriorar. São
aqueles incorporados ao solo. Há 4 modalidades de IMÓVEIS. Os móveis são aqueles
que podem ser removidos ou transportados sem se deteriorar ou destruir. Os móveis
se classificam em 3 modalidades:
IMÓVEIS POR IMÓVEIS POR IMÓVEIS POR IMÓVEIS POR

NATUREZA ACESSÃO FÍSICA ACESSÃO FÍSICA DETERMINAÇÃO
INDUSTRIAL INTELECTUAL LEGAL
317
Imobilidade decorre A imobilidade São móveis Auto- explicativo: Lei
da própria essência decorre de atuação incorporados a um diz que alguns são
do bem. Ex.: Árvore. humana concreta e imóvel pela vontade imóveis por
CPF:
efetiva. Ex: 338.330.888-00
Casa. do proprietário. Ex.: exigência dela. Está
Objetos eram Trator que só fica na no 80 do CC: Ex.:
moveis e por força fazenda. Ex2: TV do Direito reais sobre
humana virou estúdio da LFG. Veja, imóveis (hipoteca
imóvel. Logo, física é diferente da física que recai sobre a
industrial ocorre industrial pois não casa. Hipoteca é
nos casos de teve construção imóvel e casa
construção e nenhuma, apenas também).
PLANTAÇÃO!!! vontade da parte. Há
quem diga que isso
Não existe mais. Mas
prevalece que existe
sim, nos 93 e 94 do
CC, que trata das
pertenças. Essa é a
majoritária!!!
MÓVEIS POR NATUREZA MÓVEIS POR MÓVEIS POR

ANTECIPAÇÃO DETERMINAÇÃO LEGAL
São essencialmente móveis. Eram imóveis, mas foram Lei dita que são móveis.
Ex.: Cachorro. Quando for mobilizados por uma Está no 83 do CC. i. Energias
móvel por força própria é atuação humana, concreta com valor econômico
318
semovente, que é o cão, e efetiva. Ex.: Plantação (elétrica); ii. Direitos reais
mas o móvel por natureza e colhida, lenha cortada, sobre móveis (penhor
por força alheia (Ex.: carro) materiais advindos da sobre jóia) e iii. Direitos
CPF: 338.330.888-00
demolição etc. Veja, era pessoais de caráter
imóvel e virou móvel. patrimonial e respectivas
ações (Ex.: Direitos
autorais).
FIQUEM ESPERTOS! AVIÕES E NAVIOS SÃO IMÓVEIS???? Isso é lenda! Eles não são
imóveis. São móveis sui generis, pois tem registro especial e admitem hipoteca. Não
faz sentido dizer que navio e avião são imóveis. Ora, eles se MOVEM perfeitamente
sem destruição de suas substâncias. O que ocorre é que eles admitem que recaia
sobre eles uma hipoteca, que também será móvel.
OBS: Artigo 81 do CC: Não perdem o caráter de imóvel: i: As edificações que,

separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro
local. Ex.: Casa de madeira pré-fabricada que pode levar de um local para outro e ii:
os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.
Ex.: tirar cobertura inteira do galpão para fazer conservação. Elas continuam sendo
imóveis.
2. Quanto à dependência do bem ou reciprocamente considerados:

Está no 92 a 97 do CC.
a)BENS PRINCIPAIS: São os independentes, que existem por si só, de forma

concreta ou abstrata. Não dependem de outro bem para existir.
b) BENS ACESSÓRIOS: Aqueles que dependem de outro para existir.

Existência supõe a do Bem principal. Acessório segue o principal.
319
OBS 1: PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA - É aquele que sustenta a ideia de que
o acessório segue o principal. E quais são os bens acessórios?!?! Vejamos cada
modalidade de bens acessórios.
CPF:
a) FRUTOS: São aqueles que saem do338.330.888-00
principal sem diminuir a sua quantidade. Esses
frutos podem ser naturais (manga, banana); industriais, feitos pelo humano (cimento
na fábrica) e civis (rendimentos, juros de capital e aluguéis de imóveis). Preste
atenção, se a fruta for feita geneticamente, será industrial e não natural. GRANDE
CHARME: NÃO DIMINUEM O PRINCIPAL!!!
OBS 2: Quanto ao estado, os frutos poderão ser: Consumidos (foram destacados do

principal e consumidos), percipiendos (poderiam ter sido colhido, mas não o foi e se
perderam), estantes (aqueles que estão na ESTANTE, acondicionados para
comercialização), percebidos (já foram destacados do principal) ou pendentes (ainda
não foram colhidos)ver conceito de cada um depois!)
VAI CAIR: Produtos e frutos podem ser objeto de negócio jurídico mesmo que ainda
não separados do bem principal!!!
1.PRODUTOS: Diferentemente dos frutos, são aqueles que são destacados do

principal e diminuem a quantidade. Ex: Pepita de ouro extraída da mina. Você tirou a
pepita e diminuiu a mina. Diferença para os frutos é que os frutos não alteram o
principal e os produtos, sim!!!
2.PERTENÇAS (ÚNICO ACESSÓRIO QUE NÃO SEGUE O PRINCIPAL): As

pertenças são bens que, não constituindo partes integrantes, destinam-se de modo
duradouro, ao uso, ao serviço ou ao embelezamento de outro. Geralmente, são bens
móveis incorporados ao imóvel pela acessão intelectual, vontade do proprietário. Ex.:
trator que não deve sair da fazenda, fazendo parte dela. Estão no 93 e no 94 do CC.
Em regra, não se aplica princípio da gravitação jurídica às pertenças, ou seja, em
regra as pertenças não seguem o principal, salvo se o contrário resultar da Lei, da
vontade das partes ou da circunstância do caso. Então, pertença não segue o
principal em regra, mesmo sendo o acessório. 320
CPF: 338.330.888-00
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou
ao aformoseamento de outro.
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal

não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.
3. PARTES INTEGRANTES: São acessórios que formam com o principal um

todo indivisível e unitário. A parte integrante não tem a funcionalidade própria da
pertença. Ex.: O piano do conservatório é pertença, mas, mesmo fora do
conservatório ele funcionaria. Parte integrante só funciona junto com o principal. Ex.:
LUSTRE é o principal e lâmpada é a parte integrante. Fora do lustre, a parte integrante
(lâmpada) não funciona. Mas o piano, que é pertença, funciona fora do

conservatório.
4.MELHORIAS: Acréscimos e melhoramentos feitos no principal. São as

benfeitorias:
BENFEITORIAS BENFEITORIAS ÚTEIS BENFEITORIAS

NECESSÁRIAS VOLUPTUÁRIAS
Visam conservar o bem. Facilitam / melhoram o São de mero recreio, luxo,

Ex.: Telhado na casa. principal, mas não eram deleite, capricho. Ex.:
necessárias. Piscina, tobogã,
churrasqueira...
321
PARA AMOLECER O CORAÇÃO DO EXAMINADOR: BENFEITORIA X PERTENÇA:
Ontologicamente, são a mesma coisa. A diferença é quem a faz. A benfeitoria é
incorporação feita por quem não é o proprietário. Ex.: Locatário, comodatário. A
CPF: 338.330.888-00
pertença é feita pelo próprio proprietário.
OBSERVAÇÃO QUANTO AO BEM DE FAMÍLIA: Calma! O tema será abordado na

rodada relativa ao Direito de Família (ou ‘’das famílias’’).
PROCESSO CIVIL
1. TUTELAS PROVISÓRIAS
Com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, a disciplina

referente às tutelas provisórias foi severamente alterada.
Eu garanto: ISSO VAI CAIR NA SUA PROVA! Vai haver, pelo menos, uma
questão tratando desse tema. Mais uma vez (e eu vou insistir nisso!), a leitura do
Código é absolutamente importante. Não são tantos artigos. Leiam 19 vezes e façam
muitas questões de provas antigas.
LIVRO V
DA TUTELA PROVISÓRIA
TÍTULO I
322
DISPOSIÇÕES GERAIS
Tutela Provisória: proferida mediante cognição sumária e fundada em um

juízo de probabilidade. É provisória por ter sua validade e eficácia determinada e
subordinada ao provimentoCPF: 338.330.888-00
jurisdicional final. A tutela provisória será substituída
por uma tutela definitiva, que a confirmará, revogará ou modificará.
Antecipada
Urgência
Tutela Cautelar
Provisória
Evidência
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em URGÊNCIA ou EVIDÊNCIA.
Tutela de urgência Tutela de evidência
Resolve uma crise de perigo Antecipa a satisfação do direito,

ocasionada pelo decurso do independentemente de eventual
tempo (periculum in mora), por perigo ocasionado pelo decurso do
meio da antecipação da tempo, em razão da evidência do
satisfação fática do direito ou por direito alegado pela parte.
mecanismos de acautelamento
do direito.
Tutela de urgência antecipada Tutela de urgência cautelar
Assegura o resultado útil e eficaz do

Antecipa a satisfação fática do
processo por mecanismos de
direito tutelado no processo.
acautelamento do direito. 323
Parágrafo único. A tutela provisória de URGÊNCIA, cautelar ou antecipada, pode ser
concedida em caráter antecedente ou incidental.
CPF: 338.330.888-00
Há uma discussão doutrinária em face da não disposição da tutela de
evidência do parágrafo único do art. 294, acreditando-se que, em razão disso, o
legislador excluiu a possibilidade de a tutela de evidência ser concedida de forma
antecedente.
ENUNCIADO 163 do FONAJE - Os procedimentos de tutela de urgência requeridos

EM CARÁTER ANTECEDENTE, na forma prevista nos arts. 303 a 310 do CPC/2015,
são INCOMPATÍVEIS com o Sistema dos Juizados Especiais.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter INCIDENTAL INDEPENDE do

pagamento de custas.
Tutela de Urgência Antecedente Tutela de Urgência Incidental
É formulada antes que o pedido principal É requerida durante a tramitação do

tenha sido apresentado ou, ao menos, processo por petição nos autos.
antes que ele tenha sido apresentado com
a argumentação completa. Requerida na
petição inicial.
Depende do pagamento de custas. Independe do pagamento de custas.
Provisoriedade da Tutela Provisória.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas
pode, a QUALQUER TEMPO, ser REVOGADA ou MODIFICADA.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará 324
a eficácia durante o período de SUSPENSÃO do processo.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está firmado no sentido de que o

simples ato de cumprimento da ordem em antecipação de tutela não implica a
CPF:
perda do objeto da demanda 338.330.888-00
ou a falta de interesse processual, sendo necessário
o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia
jus a tal pretensão (REsp 1725065/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 22/11/2018).
Atipicidade dos meios executivos da tutela provisória.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para
EFETIVAÇÃO da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA, no que couber.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória,
o juiz MOTIVARÁ seu convencimento de modo claro e preciso.
Competência.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao JUÍZO DA CAUSA e, quando

antecedente, ao juízo competente para conhecer do PEDIDO PRINCIPAL.
Havendo no foro competente para julgar o processo principal mais de uma vara,
todos esses juízos são abstratamente competentes para tal julgamento, contudo,
a partir do momento em que é distribuído o pedido antecedente de tutela
provisória, o juízo que o receber ficará prevento para conhecer e decidir também
o processo principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência

ORIGINÁRIA de tribunal e nos RECURSOS a tutela provisória será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o MÉRITO.
325
É importante ressaltar que, caso já tenha sido publicada a sentença, mas ainda não
tenha sido interposto o recurso, a parte não poderá requerer ao juízo de primeiro
grau a concessão da tutela antecipada, eis que publicada a sentença resta exaurido
o ofício jurisdicional. Desta forma, deverá a parte interessada interpor o recurso
CPF:
de embargos de declaração para338.330.888-00
sanar eventual omissão ou de apelação,
requerendo a concessão da tutela antecipada ao relator do recurso, nos termos
do artigo 932, II, do Novo CPC. Não havendo autos no tribunal, a parte poderá se
valer do disposto nos arts. 1.012, §3º e 1.029, §5º, do CPC, cabendo a distribuição
de uma petição no tribunal com o pedido de tutela provisória, o qual gerará a
prevenção do relator para julgamento do recurso.
Incidente de Resoluções de demanda repetitivas - Durante a suspensão do

recurso o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o
processo suspenso (art. 982, § 2º, CPC).
Incidente de impedimento ou suspeição do juiz - a tutela de urgência será

requerida ao substituto legal enquanto não for declarado o efeito em que é
recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo (art. 145,
§ 3º, CPC).
É possível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em sede de

sustentação oral. (STJ. 4ª Turma. REsp. 1332766-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 1/6/2017 (Info 608)).
TÍTULO II
DA TUTELA DE URGÊNCIA
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a PROBABILIDADE DO DIREITO E o PERIGO DE DANO OU O RISCO AO
RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.
326
Requisitos:
- Necessidade da demonstração da probabilidade do direito (fomus boni uiris).
- e o perigo ao resultado útil do processo (periculum in mora).

CPF: 338.330.888-00
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz PODE, conforme o caso, exigir
CAUÇÃO real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa
vir a sofrer, podendo a caução ser DISPENSADA se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.
Não há a previsão da possibilidade de o juiz exigir caução na tutela de evidência.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida LIMINARMENTE ou APÓS

JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA.
Requisito negativo da tutela de urgência antecipada.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada NÃO SERÁ CONCEDIDA quando

houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar PODE ser efetivada mediante
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de
bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Responsabilidade Objetiva – aplicação da teoria do risco do proveito.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde

pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for DESFAVORÁVEL;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, NÃO fornecer os meios

necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (CINCO) DIAS;
III - ocorrer a CESSAÇÃO DA EFICÁCIA da medida em qualquer hipótese legal;

327
IV - o juiz acolher a alegação de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização SERÁ liquidada nos autos em que a medida tiver sido
concedida, sempre que possível.
CPF: 338.330.888-00
“A Segunda Seção do STJ é firme no entendimento de que os danos decorrentes
da execução de tutela antecipada, assim como de tutela cautelar e execução
provisória, são disciplinados pelo sistema processual vigente, independentemente
da análise sobre culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé (REsp 1767956/RJ, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
26/10/2018)”.
“A sentença de improcedência, quando revoga tutela concedida por antecipação,

constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor
indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será
posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos (REsp 1767956/RJ, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe

26/10/2018)”.
A obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o

deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege
da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito,
como no caso, sendo DISPENSÁVEL, portanto, pronunciamento judicial a esse
respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a
medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade
e economia processual. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.770.124-SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 21/05/2019 (Info 649)).
CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER

ANTECEDENTE
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a 328
petição inicial pode LIMITAR-SE ao requerimento da tutela antecipada e à indicação
do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e
do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
CPF: 338.330.888-00
§ 1º CONCEDIDA a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá ADITAR a petição inicial, com a complementação de sua

argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela
final, em 15 (QUINZE) DIAS ou em outro PRAZO MAIOR que o juiz fixar;
II - o réu será CITADO e INTIMADO para a audiência de conciliação ou de mediação

na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma
do art. 335.
§ 2º NÃO REALIZADO O ADITAMENTO a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo,

o processo SERÁ EXTINTO SEM resolução do mérito.
§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos

autos, SEM incidência de novas custas processuais.
§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o
VALOR DA CAUSA, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que PRETENDE VALER-SE DO

BENEFÍCIO PREVISTO NO CAPUT DESTE ARTIGO.
§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o

órgão jurisdicional determinará a EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL em até 5 (CINCO)
DIAS, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de
mérito.
Concessão da tutela antecipada em Indeferimento da tutela antecipada em

caráter antecedente caráter antecedente
329
Aditamento da petição inicial em 15
DIAS ou em prazo maior fixado pelo Emenda da petição inicial em até 5 DIAS.
juiz.
CPF: 338.330.888-00
Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, TORNA-SE ESTÁVEL
se da decisão que a CONCEDER não for interposto o respectivo recurso.
O recurso é o agravo de instrumento (art. 1.015, I, CPC).
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será EXTINTO.
§ 2º QUALQUER DAS PARTES poderá DEMANDAR a outra com o intuito de REVER,

REFORMAR ou INVALIDAR a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada CONSERVARÁ SEUS EFEITOS enquanto não revista,

reformada ou invalidada por decisão de MÉRITO proferida na ação de que trata o §
2º.
§ 4º QUALQUER DAS PARTES poderá requerer o DESARQUIVAMENTO dos autos em

que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da AÇÃO a que se refere
o § 2º, PREVENTO o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de REVER, REFORMAR ou INVALIDAR a tutela antecipada, previsto no

§ 2º deste artigo, EXTINGUE-SE APÓS 2 (DOIS) ANOS, contados da CIÊNCIA da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela NÃO FARÁ COISA JULGADA, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos SÓ SERÁ AFASTADA por decisão que a REVIR, REFORMAR
ou INVALIDAR, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º
deste artigo.
A estabilização dos seus efeitos da tutela apenas ocorre na tutela antecipada 330
concedida em caráter antecedente.
Divergência entre a 1ª e a 3ª turma do STJ quanto a interpretação da palavra

recurso prevista no art. 304 do CPC. Para a 3ª turma do STJ “A tutela antecipada,
CPF:
concedida nos termos do art. 338.330.888-00
303 do CPC/2015, torna-se estável somente se não
houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária” (STJ. 3ª Turma. REsp
1760966-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04/12/2018 (Info 639)).
Portanto, para a 3ª turma do STJ a apresentação de contestação impede a
estabilização dos efeitos da tutela antecipada. Já para a 1ª turma do STJ “apenas
a interposição de agravo de instrumento contra a decisão antecipatória dos
efeitos da tutela requerida em caráter antecedente é que se revela capaz de
impedir a estabilização, nos termos do disposto no art. 304 do Código de Processo
Civil” (STJ. 1ª Turma. REsp 1797365-RS, Red. acórdão Min(a). Regina Helena Costa,
julgado em 03/10/2019 (Info 658)).
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER

ANTECEDENTE
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que
se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Art. 306. O réu será CITADO para, no prazo de 5 (CINCO) DIAS, CONTESTAR o pedido
e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 307. NÃO sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor PRESUMIR-
SE-ÃO ACEITOS PELO RÉU COMO OCORRIDOS, caso em que o juiz DECIDIRÁ dentro
de 5 (CINCO) DIAS.
331
A presunção de veracidade gerada pela revelia limita-se ao pedido cautelar.
Parágrafo único. CONTESTADO o pedido no prazo legal, observar-se-á o

procedimento comum.
CPF: 338.330.888-00
Réu não apresentou contestação → julgamento antecipado do mérito.
Art. 308. EFETIVADA a tutela cautelar, o PEDIDO PRINCIPAL terá de ser formulado
pelo autor no prazo de 30 (TRINTA) DIAS, caso em que será apresentado nos mesmos
autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do
adiantamento de novas custas processuais.
Não confundir! Os 30 dias são contados da efetivação da tutela cautelar e não do

seu deferimento.
§ 1º O pedido principal PODE ser formulado CONJUNTAMENTE com o pedido de

tutela cautelar.
§ 2º A causa de pedir PODERÁ ser aditada no momento de formulação do pedido

principal.
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão INTIMADAS para a audiência de

conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou
pessoalmente, SEM NECESSIDADE DE NOVA CITAÇÃO DO RÉU.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma

do art. 335.
Art. 309. CESSA A EFICÁCIA da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor NÃO DEDUZIR O PEDIDO PRINCIPAL no prazo legal;
II - não for EFETIVADA dentro de 30 (TRINTA) DIAS;
III - o juiz julgar IMPROCEDENTE o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir
o processo SEM resolução de mérito.
332
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é
VEDADO à parte renovar o pedido, SALVO SOB NOVO FUNDAMENTO.
Art. 310. O INDEFERIMENTO da tutela cautelar NÃO OBSTA a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento
CPF: desse, SALVO se o motivo do
338.330.888-00
indeferimento for o reconhecimento de DECADÊNCIA ou de PRESCRIÇÃO.
Em ação para fornecimento de medicamentos, o juiz pode determinar o bloqueio

e sequestro de verbas públicas em caso de descumprimento da decisão.
Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas
eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar, até
mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente
arbítrio, e sempre com adequada fundamentação. (STJ. 1ª Seção. REsp 1069810-
RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/10/2013 (recurso
repetitivo) (Info 532)).
TÍTULO III
DA TUTELA DA EVIDÊNCIA
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, INDEPENDENTEMENTE da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o ABUSO DO DIREITO DE DEFESA ou o MANIFESTO PROPÓSITO

PROTELATÓRIO DA PARTE;
II - as alegações de FATO puderem ser comprovadas APENAS DOCUMENTALMENTE

E houver TESE firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em PROVA DOCUMENTAL adequada

do contrato de DEPÓSITO, caso em que SERÁ DECRETADA a ordem de entrega do
objeto custodiado, sob cominação de MULTA;
IV - a petição inicial for instruída com PROVA DOCUMENTAL suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu NÃO OPONHA prova capaz de gerar
333
DÚVIDA RAZOÁVEL.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz PODERÁ decidir
liminarmente.
CPF: 338.330.888-00
1.2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A tutela provisória (de urgência ou de evidência) é proferida mediante cognição

sumária, fundada em um juízo de probabilidade, ou seja, pelo fato de não ter tido acesso
a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica, o juiz não tem
certeza da existência do direito da parte, mas apenas uma aparência.
O NCPC aproximou as duas espécies de tutela de urgência (antecipada e

cautelar). Por outro lado, observa-se que o Parágrafo único do art. 294 excluiu a
possibilidade de a tutela de evidência ser concedida de forma antecedente.
Por se tratar de uma tutela provisória satisfativa, a tutela de evidência se

aproxima da tutela antecipada, sendo a única diferença entre elas os requisitos para sua
concessão, razão pela qual esta exclusão vem sendo objeto de crítica por parte de alguns
doutrinadores.
Não obstante esta discussão, cabe observar que qualquer espécie de tutela
provisória (de urgência ou de evidência) pode ser concedida incidentalmente, de
maneira que, já estando em trâmite um processo de conhecimento ou execução, basta
à parte apresentar petição devidamente fundamentada pleiteando a concessão da
tutela provisória no caso concreto. Nesta hipótese, o NCPC dispensa o pagamento de
custas:
ATENÇÃO! Para fins do presente estudo, devemos ter em mente que a tutela provisória
pode ser requerida:
a) COMO TÓPICO DA PETIÇÃO INICIAL – é o mais comum. A parte expõe todos os seus
fundamentos fáticos e jurídicos e requer, de uma só vez, a procedência de todos os seus
pedidos (por exemplo: dano material, dano moral, obrigação de fazer, etc.), bem como
a concessão da tutela provisória.
334
b) EM CARÁTER ANTECEDENTE – neste caso, conforme visto, somente a tutela
provisória de urgência (cautelar ou antecipada) pode ser requerida em caráter
antecedente, nos termos do artigo 294, Parágrafo único do NCPC.
CPF: 338.330.888-00
O procedimento da tutela provisória de urgência ANTECIPADA requerida em caráter
antecedente está previsto nos artigos 303 e 304 do NCPC. Aqui, o autor não faz uma
petição inicial completa, requerendo todos os pedidos, mas sim, limita-se a
requerimento da tutela de urgência pretendida, deixando para um momento seguinte a
complementação da sua petição inicial com a exposição de todos os fatos e
fundamentos jurídicos (art. 303, I, do NCPC), conforme será visto adiante.
O procedimento da tutela provisória de urgência CAUTELAR requerida em caráter

antecedente está previsto nos artigos 305 a 310 do NCPC. Nesta situação, o autor
também não faz uma petição inicial completa, requerendo todos os pedidos (de dano
material, moral etc.), mas sim, limita-se a expor a lide e o seu fundamento jurídico,
objetivando assegurar o resultado útil de um futuro pedido principal (art. 305 do NCPC).
Ou seja, o autor quer apenas assegurar que, caso vencedor, o direito pretendido ainda
exista. Em outras palavras, o autor não quer o direito imediatamente, como ocorre nas
tutelas de urgência antecipada e na tutela de evidência, mas apenas proteger este
direito para que, caso venha a ser vencedor no “processo principal” (não se trata mais
de um novo processo, mas sim de um mero pedido nos mesmos autos – art. 308 do
NCPC), o direito em disputa ainda lhe possa ser útil.
c) EM CARÁTER INCIDENTAL – nesta hipótese, já existe um processo em trâmite e a

parte formula o requerimento de concessão de tutela provisória (seja ela de urgência –
cautelar ou antecipada – ou de evidência) por uma simples petição nos autos.
Coloquem, desde já, na cabecinha: não existem mais cautelares em espécie. As

cautelares, hoje, são todas inominadas. Não há mais um processo cautelar.
O objetivo do Código de 2015, ao extinguir as cautelares típicas (nominadas:

arresto, sequestro etc.), foi ampliar o poder geral de cautela, fazendo com que a
satisfação do direito afirmado seja mais efetiva, eficiente, célere e segura.
335
Fiz o quadro abaixo para que você tenha uma visão macro e geral do tema. É
importante ter em mente as relações de ‘’gênero e espécie’’ sobre as tutelas provisórias.
TUTELA PROVISÓRIA É GÊNERO

CPF: 338.330.888-00
Tutela antecipada satisfaz para garantir; a cautelar garante para satisfazer.
Pontes de Miranda.
TUTELA DE URGÊNCIA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Há duas espécies de tutela de urgência: a Também é espécie de tutela provisória, mas

antecipada e a cautelar. O CPC15 unificou os que não tem como fundamento a urgência
seus pressupostos, vinculando a concessão à
demonstração de elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano (verossimilhança e o fumus boni iuris). A sua

ou o risco ao resultado útil do processo. razão de existir é a evidência de um direito.
TUTELA ANTECIPADA: evidenciados o fumus A concessão independe a demonstração de

boni iuris e a verossimilhança, antecipa-se o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
próprio efeito de uma futura decisão de processo.
mérito, invertendo-se o ‘’ônus do tempo do
IMAGINEM A HIPÓTESE DO ART. 311, IV:
processo’’.
sujeito propõe uma demanda ao magistrado e
CAUTELAR: O objetivo do Código de 2015, ao a instrui com prova documental suficiente
extinguir as cautelares típicas (nominadas: para demonstrar o fato constitutivo do seu
arresto, sequestro etc.), foi ampliar o poder direito. A parte contrária não apresenta
geral de cautela, fazendo com que a elementos que possam gerar dúvidas
satisfação do direito afirmado seja mais razoáveis. O juiz, nesse caso, concede uma
efetiva, eficiente, célere e segura. A cautelar tutela de evidência. Notem que não havia
visa resguardar o direito que será objeto de urgência alguma. O autor demonstrou
um processo iminente. documentalmente o fato constitutivo do seu 336
direito e o réu não foi capaz de apresentar
PRESSUPOSTO NEGATIVO DA TUT.
elementos que gerassem dúvidas acerca disso.
ANTECIPADA: aquilo concedido à parte a
título de tutela antecipada não pode ser FORMA DE CONCESSÃO: incidentalmente.
irreversível. CPF: 338.330.888-00
Diferente das de urgência, concedidas de
forma antecedente ou incidental.
PERICULUM IN MORA INVERTIDO: Também
chamada de irreversibilidade recíproca, NATUREZA DA INDISPONIBILIDADE DE BENS
ocorre quando a concessão da tutela NA LEI 8429/92: O STJ assentou o
antecipada é irreversível, mas a sua não entendimento de que não é necessário
concessão causa um mal ainda maior, como demonstrar o risco de dano irreparável para
ocorre no caso de não pagamento de pensão que se possa decretar a indisponibilidade dos
mensal destinada a custear tratamento bens nas ações de improbidade. Entendeu-se
médico da vítima de infecção hospitalar, visto o PERICULUM IN MORA é presumido. Trata-
que a falta de imediato atendimento médico se de tutela de evidência.
causar-lhe-ia danos irreparáveis de maior
monta do que o patrimonial (STJ, REsp

801.600/2009).
Reparem, portanto, que tutela provisória é um gênero e que se subdivide em

provisória de urgência e de evidência:
1. URGÊNCIA: TAMBÉM SE SUBDIVIDE:
• CAUTELAR: concedida incidental ou de modo antecedente;

• ANTECIPADA: concedida incidental ou de modo antecedente;
2. EVIDÊNCIA: concedida incidentalmente.
Tutela provisória de ofício? ➔ O assunto é extremamente polêmico. Há quem

diga que não, pois isso violaria a inércia da jurisdição e o próprio princípio dispositivo.
Há outra corrente, no entanto, que entende que, em determinadas hipóteses,

é possível que o juiz conceda a tutela de ofício ainda que não provocado. 337
"situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de
antecipação, diante do risco iminente de perecimento do direito
cuja tutela é pleiteada e do qual existam provas suficientes de
CPF: 338.330.888-00
verossimilhança" (José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela
cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 4ª
ed., São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 384-385).
Não acho que essa pergunta deva cair em primeira fase. Se, EVENTUALMENTE,
cair, eu marcaria a segunda posição (do Bedaque).
A partir de agora, vou dividir as espécies de tutela provisória para que isso tudo
fique bem organizado na cabecinha de vocês. Antes de avançar, assegurem-se de que
entenderam o que é gênero e o que é espécie. É essencial entender isso antes de
avançar nos pormenores de cada uma.
1.3 TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA
Tanto nas de urgência cautelares ou antecipatórias, quais são os pressupostos?
Antes, as cautelares exigiam o fumus e o periculum. Para as antecipatórias,

precisava-se da verossimilhança e o receio de dano de difícil reparação, além da
possibilidade de reversão da medida. NCPC acabou com essa zona e unificou os
pressupostos para cautelares e tutelas antecipadas:
1º PRESSUPOSTO: PROBABILIDADE DO DIREITO: Analisa-se os

indícios de presença de verossimilhança;
2º PRESSUPOSTO: PERIGO DA DEMORA: Vem do perigo de dano

ou do resultado útil do processo que o perigo da sentença traria;
3º PRESSUPOSTO (RESSUPOSTO NEGATIVO):

IRREVERSIBILIDADE: Continua igual e esta regra só é exigida para
a provisória de urgência, na modalidade tutela antecipada. Não
338
é requisito da cautelar.
As tutelas provisórias de urgência, ambas são concedidas em cognição sumária.
OBS 1: MEDIDAS DE APOIO – O juiz pode entender que é caso de tutela provisória de
CPF: 338.330.888-00
urgência (cautelar ou antecipada), mas ainda não se convenceu dos pressupostos.
Nesses casos poderá haver duas medidas judiciais.
OBS 2: Possibilidade de reversibilidade só é requisito da tutela antecipada. O que deve

ser reversível é o fato. Sempre existe reversibilidade jurídica (toda decisão é reversível),
mas nem sempre poderá haver a reversibilidade fática, mesmo que se revogue a decisão
que a concedeu. EXCEÇÃO – Em situações excepcionais e, com base na
proporcionalidade e ponderação dos interesses, poderá ser concedida a antecipatória,
mesmo que haja irreversibilidade – TRATA-SE DA IRREVERSIBILIDADE RECÍPROCA, QUE
CONSTA NA TABELA ACIMA!
1.4 TUTELA ANTECIPADA
Reparem: ainda estamos na tutela de urgência (que pode ser cautelar ou

antecipada). Ainda haverá um próximo tópico acerca da tutela de evidência.
A tutela antecipada pode ser concedida em caráter incidental ou antecedente.

Ocorre que, com o advento do CPC de 2015, a tutela antecipada concedida em caráter
antecedente consagrou um instituto extremamente importante e que vem desaguando
em provas: a estabilização da cognição sumária antecipatória.
Estabilização da tutela antecipada➔ A tutela antecipada antecedente segue,

em miúdos, o seguinte procedimento:
1. Há uma exposição sumária da lide.
2. Demonstram-se os pressupostos e pede-se a tutela. Juiz pode negar ou

conceder.
3. Se denega, cabe agravo de instrumento. 339

4. E se conceder? Se conceder, o autor é intimado para emendar a inicial em
15 dias. Essa emenda serve para o autor juntar mais documentos e argumentos, para
reiterar o pedido e, agora, colocar o valor da causa.
CPF: 338.330.888-00
5. Após, cita-se o réu, que poderá agravar por instrumento e será intimado
para comparecer à audiência de conciliação;
6. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: A tutela antecipada poderá se

tornar definitiva.
Essa estabilização nada mais é do que a conservação daquilo que foi concedido
a título de tutela antecipada, caso o réu não apresente recurso. A mera interposição do
agravo gera a impossibilidade de estabilização da demanda. Não precisa ser provido.
Basta a interposição. E se o réu não agrava??? Extingue-se o processo da antecipada
antecedente e o que era provisório se torna definitivo.
É, mais ou menos, assim:
• Réu não agrava da antecipada;
• Estabiliza a demanda;
• Réu terá dois anos para peticionar pedindo a revogação da antecipada.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303

, torna-se estável se da decisão que a conceder não for
interposto o respectivo recurso.
§ 1º No caso previsto no caput , o processo será extinto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito

de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada
nos termos do caput .
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não

revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida
na ação de que trata o § 2º.
340
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento
dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição
inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a
CPF: 338.330.888-00
tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada,

previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos,
contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos
termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas

a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por
decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação
ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.
1.5 TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA
É a outra espécie de tutela provisória. É como se fosse a cautelar ou antecipada,

mas sem a urgência. Ou seja, há apenas a verossimilhança/fumus boni juris, mas não há
o periculum in mora. A finalidade é entregar o ônus do tempo do processo ao réu e não
ao autor.
Ora, se meu direito é evidente, por que deveria esperar o fim do processo para
tê-lo? Logo, faz muito sentido virar o ônus do processo em desfavor do réu, não do
autor. Tutela de evidência é técnica de antecipação do procedimento quando as
circunstâncias do processo evidenciam a vitória do autor, prescindindo, portanto, das
formalidades do processo. Não há urgência. O que há é alto grau de probabilidade de
vitória.
Hipóteses da tutela de evidência ➔ São QUATRO hipóteses:
1. TUTELA PUNITIVA: Ocorre quando o réu fica cometendo abusos

processuais. Protelando o processo, por exemplo; 341
2. PROVA DOCUMENTAL + TESE FIRMADA: Outro caso que possibilita tutela
de evidência. Aplica-se aos casos em que o autor, já na inicial, demonstra
documentalmente o seu direito e sua tese já está firmada em casos repetitivos ou
súmula vinculante. CPF: 338.330.888-00
3. FUNDADA EM CONTRATO DE DEPÓSITO: Ocorre nas reipersecutórias

quando houver evidência do contrato;
4. PROVA DOCUMENTAL + AUSÊNCIA DE DEFESA IDÔNEA: Mesmo que não

haja tese firmada (súmula ou repetitivo), se eu tenho prova documental e a defesa
proposta é uma merda, dá-se a evidência. Ou seja, o meu direito afirmado é
documentado e a defesa em face daquilo que eu afirmo é inidônea: o juiz pode conceder
a tutela de evidência;
Ah! Tomem muito cuidado com o dispositivo abaixo... leiam e, após, vou fazer
um comentário de algo que cai demais em primeira fase:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida,

independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito, caso em que
será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob
cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental

suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu 342
não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá

decidir liminarmente.
CPF: 338.330.888-00
Mexe e vira, esse parágrafo único é cobrado em prova. Cuidado, portanto, com
o que pode e o que não pode ser decidido liminarmente no que alude às tutelas de
evidência.
1.6 OBSERVAÇÕES COMPLEMENTARES
Responsabilidade quanto à concessão das tutelas provisórias➔ Art. 302.

Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo
que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: (...)
Aplica-se a teoria do risco-proveito às tutelas provisórias

cautelares e satisfativas. Segundo essa teoria, considerando-se
que de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela de
urgência são benéficas para a parte, por outro lado, os riscos

pela concessão dessa tutela devem ser exclusivamente daquele
que foi beneficiado por ela.
O dispositivo legal não condiciona a responsabilidade da parte a seu pedido de

concessão de tutela de urgência, de forma que mesmo quando ela é excepcionalmente
concedida de ofício, a parte beneficiada deve responder, salvo se expressamente se
manifestar contra a efetivação da tutela.
Apesar do artigo 302 do NCPC encontrar-se nas disposições gerais da tutela de

urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória, a doutrina entende que ele
também é aplicável aos casos de tutela provisória de evidência.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são pacíficas em afirmar que a

responsabilidade da teoria do risco-proveito possui natureza objetiva, de forma que
não se discute culpa. Por fim, segundo o próprio dispositivo legal, a responsabilidade
com base na teoria do risco-proveito, não exclui a eventual reparação por dano
343
processual.
Fungibilidade entre as tutelas de urgência➔ O legislador, apesar da

aproximação procedimental promovida entre as duas espécies, não unificou o
procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Existem ainda dois pontos que
CPF: 338.330.888-00
os diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo, no caso de
indeferimento do pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente. Assim,
sendo pedida tutela de urgência de forma antecedente, ainda é importante saber se ela
é uma tutela cautelar ou tutela antecipada.
Note-se que a relevância prática da fungibilidade se limita ao pedido de tutela

de urgência antecedente, já que no incidental o procedimento é o mesmo para ambas
as espécies.
O dispositivo legal não deixou claro o momento em que o magistrado deverá

converter o pedido de tutela cautelar em tutela antecipada. Contudo, uma
interpretação sistemática do Código permite concluir que o magistrado, ao proferir a
decisão sobre o pedido, já esclareça de que natureza é a tutela de urgência pretendida

pelo autor, uma vez que tanto a decisão concessiva quanto a denegatória geram
consequências distintas a depender da espécie de tutela de urgência.
Assim, ao conceder a tutela, deve o magistrado deixar claro que a tutela

concedida é uma tutela antecipada para que o réu saiba que se não se insurgir contra
ela ocorrerá a estabilização prevista no art. 304 do CPC. Ao denegar a tutela é
importante o autor saber se se trata de tutela antecipada, para promover o aditamento
da petição inicial no prazo de 05 dias convertendo o pedido de tutela provisório em
processo principal (Art. 303, §6º, CPC) ou se a tutela é cautelar, caso em que o processo
seguirá normalmente.
1.7 PRINCIPAIS SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Súmula 634 do STF - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de
juízo de admissibilidade na origem.
344
Súmula 635 do STF - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de
medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de
admissibilidade.
CPF:
Súmula 729 do STF - A decisão 338.330.888-00
na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa
de natureza previdenciária.
Súmula 735 do STF - Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere
medida liminar.
1.8 PRINCIPAIS JULGADOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES A PARTIR DO ANO DE 2015
RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUSTAÇÃO DE PROTESTO E

PRESTAÇÃO DE CONTRACAUTELA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008-STJ). Para a sustação do protesto é imprescindível a presença da aparência do
bom direito e a PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO, a fim de garantir o juízo. Protesto de títulos
é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião, com a finalidade de provar a
inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de

outros documentos de dívida, a qual poderia ser objeto de um processo de execução,
conforme artigo 783 do NCPC. Ora, para que uma Ação de Execução seja suspensa pela
interposição dos Embargos à Execução é necessária a probabilidade do direito, o risco
da demora e que a execução esteja garantia por penhora, depósito ou caução, nos
termos do artigo 919, §1º, do NCPC. Sendo assim, não faz sentido dispensar a caução
para a concessão de liminar na ação de sustação de protesto (art. 17, Lei 9.492/97),
sendo que nem mesmo os embargos tem este poder (REsp 1.340.236-SP, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015 (Informativo
571).
RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO

DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS INDEVIDAMENTE RECEBIDOS POR FORÇA DE
TUTELA ANTECIPADA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
TEMA 692. A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a
devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Para a concessão da
tutela antecipada, é imprescindível que haja possibilidade de reversão decisão judicial.
345
Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (art. 300, §3º do Novo
CPC). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é
irreversível. Sendo assim, se acabou por ser mal sucedida a demanda na qual houvera
CPF:
antecipação da tutela judicial, 338.330.888-00
O AUTOR DA AÇÃO RESPONDE PELO QUE RECEBEU
INDEVIDAMENTE, nos termos do artigo 302 do NCPC e do artigo 115, II, da Lei
8.213/1991 (REsp 1.401.560-MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Ari
Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12/2/2014, DJe 13/10/2015 (Informativo 570).
RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS PARA

CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR NAS AÇÕES CAUTELARES DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS BANCÁRIOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-
STJ). A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e
segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a
ação principal, bastando a demonstração da EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA entre
as partes, a COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO PEDIDO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA não
atendido em prazo razoável e O PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO conforme
previsão contratual e normatização da autoridade monetária. Isso porque, havendo a

comprovação do requerimento prévio à instituição financeira, o interessado tem
necessidade de provocar o judiciário (ante a negativa administrativa), no intuito de
obter documentos bancários de sua propriedade, ou relacionados a contratos em que
figura como uma das partes, para que seja possível analisar se há alguma ilegalidade ou
irregularidade que justifique a formulação de um PEDIDO PRINCIPAL (hoje não é
necessário um processo cautelar autônomo – art. 308 do NCPC). Outrossim, cumpre
lembrar que o dever de exibição de documentos por parte da instituição bancária
decorre do direito de informação ao consumidor (art. 6º, III, do CDC). De fato, dentre os
princípios consagrados na lei consumerista, encontra-se a necessidade de transparência,
ou seja, o dever de prestar informações adequadas, claras e precisas acerca do produto
ou serviço fornecido (arts. 6º, III, 20, 31, 35 e 54, § 5º) (REsp 1.349.453-MS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015 (Informativo
553).
CORTE ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PERDA DO OBJETO DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE
346
TUTELA. A superveniência de sentença de mérito implica a perda do objeto de agravo
de instrumento interposto contra decisão anteriormente proferida em tutela
antecipada. Isso porque a sentença de procedência do pedido – que substitui a decisão
CPF:
concessiva da tutela de urgência 338.330.888-00
– torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da
apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo-se desde logo a execução
provisória do julgado, nos termos do art. 520, VII, do CPC, o qual dispõe que: “Art. 520.
A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto,
recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: [...] VII - confirmar
a antecipação dos efeitos da tutela” (VER ARTIGO 1012, §1º, INCISO V, DO NOVO CPC).
(EAREsp 488.188-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/10/2015, DJe
19/11/2015 (Informativo 573)).
RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CREDISCORE E INTERESSE DE

AGIR EM AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008). Em relação ao sistema credit scoring,
o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos
exige, no mínimo, a prova de: i) REQUERIMENTO para obtenção dos dados ou, ao
menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação,
com a fixação de prazo razoável para atendimento; e ii) que a RECUSA do crédito
almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring.
Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele
fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados
(histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas. Como sabido, o
interesse de agir é condição da ação que possui três aspectos: (i) utilidade, pois o
processo deve trazer algum proveito para o autor; (ii) adequação, uma vez que se exige
correspondência entre o meio escolhido e a tutela pretendida; (iii) necessidade, haja
vista a demonstração de que a tutela jurisdicional seja imprescindível para alcançar a
pretensão do autor. Nesse sentido, conforme jurisprudência sedimentada desta Corte
Superior, inclusive em sede de recurso repetitivo, haverá interesse de agir para a
exibição sempre que o autor pretender conhecer e fiscalizar documentos próprios ou
comuns de seu interesse, notadamente referentes à sua pessoa e que estejam em poder
de terceiro, sendo que, conforme entendimento doutrinário, "passou a ser relevante 347
para a exibitória não mais a alegação de ser comum o documento, e sim a afirmação
de ter o requerente interesse comum em seu conteúdo" (REsp 1.304.736-RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe 30/3/2016 (Informativo
n. 579)).
CPF: 338.330.888-00
“A concessão, em sentença de mérito, de antecipação dos efeitos da tutela em face do
Poder Público não afronta a autoridade da decisão proferida ao exame da ADC 4/DF.”
(STF. 1ª Turma. Rcl 8902 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 05/08/2014).
É permitida a concessão de tutela antecipada determinando a promoção do servidor ou

a sua inclusão em curso de habilitação, ainda que isso gere, como efeito secundário, a
concessão de vantagem pecuniária (STF. 1ª Turma. Rcl 8902 AgR, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 05/08/2014).
RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DE MOLÉSTIA. IMPOSIÇÃO
DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES) COMO MEIO DE COMPELIR O DEVEDOR A ADIMPLIR
A OBRIGAÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. É permitida a imposição de multa

diária (astreintes) a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa
desprovida de recursos financeiros, conforme dispõem os artigos 297 e 537 do NCPC,
os quais permitem ao juiz a adoção das medidas necessárias e adequadas ao
cumprimento da decisão. Outrossim, tratando-se de direito à saúde, não há qualquer
motivo para que estes dispositivos não sejam aplicados contra a Fazenda Pública.
QUARTA TURMA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. REQUERIMENTO

EM SUSTENTAÇÃO ORAL. VIABILIDADE. É possível o requerimento de antecipação dos
efeitos da tutela em sede de sustentação oral. Ora, se o pedido poderia ser formulado
ao relator, e o próprio art. 273 do CPC/1973 (ver art. 296, do NCPC) deixa nítido que
novas circunstâncias autorizam o requerimento, possível também que seja deduzido em
sessão de julgamento, em feito que comporta sustentação oral, ao Colegiado que
apreciará o recurso. Isso porque, tal procedimento consiste em manifestação formal
(art. 554 do CPC/1973 e 937 do CPC/2015) a oportunizar à parte adversa até mesmo o
contraditório prévio ao exame do pedido (REsp 1.332.766-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, por unanimidade, julgado em 1/6/2017, DJe 1/8/2017 - Informativo 608).
348
TERCEIRA TURMA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTO. DOCUMENTO COMUM. ART. 844, II, DO CPC/1973. O conceito de
documento comum, previsto no art. 844, II, do CPC/1973, não se limita àquele
CPF: 338.330.888-00
pertencente a ambas as partes, mas engloba também o documento sobre o qual elas
têm interesse comum, independentemente de o solicitante ter participado de sua
elaboração (REsp 1.645.581-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade,
julgado em 8/8/2017, DJe 15/8/2017 – Informativo 609).

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VIVIAN LOPES | 61983838333 | vivlopes@hotmail.com | CPF: 338.330.

Celular/Whatsapp: (99) 982622200

PROCESSO PENAL .....................................................................................................................109

PROCESSO COLETIVO ...............................................................................................................170

DIREITO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................203

2. FILOSOFIA CONSTITUCIONAL (ALGUMAS CORRENTES DA FILOSOFIA CONSTITUCIONAL E DA

DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................................................................................254

DIREITO CIVIL ...........................................................................................................................269

PROCESSO CIVIL .......................................................................................................................322

O direito penal contém normas proibitivas e imperativas. A infração às normas

A. Crimes omissivos próprios ou puros: a omissão é definida pelo próprio tipo

• São crimes unissubsistentes – conduta composta por um único ato, encontrando-

• Exemplo: Omissão de socorro – Art. 135 (CP): Deixar de prestar assistência,

B. Crimes omissivos impróprios, impuros ou comissivos por omissão: o dever de

resultado naturalístico e a sua consequente responsabilização penal.

• Há uma subsunção indireta, pois é a responsabilidade do agente depende de

• Não há uma causalidade fática, mas jurídica, onde o omitente, devendo e

• Art. 13, 2º (CP): A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado – o

• São crimes plurissubsistentes – conduta composta por mais de um ato,

naturalístico é imprescindível à consumação do delito. Assim, admitem tentativa.

• Os requisitos para sua caracterização são:

1. Poder agir. Necessidade de que agente tenha a possibilidade física de agir

2. Evitabilidade do Resultado. Se a realização da conduta não impede o

3. Dever de impedir o Resultado. Situação do garante, art. 13, §2º do CP. É o

• Parte da doutrina sustenta que essas hipóteses descrevem crimes comissivos,

D. Crimes de conduta mista: o tipo penal é composto por dois comportamentos

la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no

• Não há que se falar em nexo de causalidade em relação aos crimes omissivos. O

A. Crimes omissivos próprios: o nexo normativo incide para estabelecer o elo

• Apesar disso, alguns crimes omissivos próprios estão ligados a resultados

• O dever de agir é para evitar um resultado. Como não o faz, o agente é

1.3 Concurso de pessoas

A. Coautoria: a coautoria em crimes omissivos em geral é objeto de discussão

• A segunda corrente defende que é possível, pois para a caracterização da

B. Participação: a doutrina majoritária admite a participação nos crimes omissivos

• O erro de tipo é aquele

• Entre as espécies de erro sobre a ilicitude do fato, tem-se a mandamental,

crimes omissivos em geral, isto é, o desconhecimento do dever legal derivado da

2.1 Elementos do crime culposo

CPF: 338.330.888-00 Violação do dever

O crime culposo pressupõe a realização de uma conduta humana voluntária não

Sobre o resultado involuntário, impende destacar que os crimes culposos são, em

Nesse contexto, busca-se a relação de causa e efeito entre a conduta e resultado,

de forma a se demonstrar que o agente, com seu comportamento, deu causa ao

A vida em sociedade pressupõe a existência de normas e padrões

De acordo com BITENCOURT, verifica-se a previsibilidade objetiva por meio de um

época sobre os cursos causais”.

Em síntese, avalia-se, na posição de um homem médio, se o resultado era possível

Dessarte, interessa para a configuração da conduta culposa se o resultado era

O sexto elemento do crime culposo relaciona-se à ausência de previsão. Vimos

Por fim, o sétimo e último elemento do crime culposo é a tipicidade, isto é, a

2.2 Modalidades de culpa

Imprudência Culpa no campo ativo, significa uma atuação desprovida de cautela.

Culpa no campo passivo, significa uma omissão resultado de falta de

Culpa no campo técnico, caracterizada pela falta de conhecimento

2.3 Espécies de culpa

Culpa consciente e inconsciente

Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia – o agente prevê o resultado (há

OBSERVAÇÃO: No dolo eventual, o agente prevê o resultado, mas não se

Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, espera

OBSERVAÇÃO: De acordo com o entendimento majoritário do STJ o racha é

Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia – o agente não prevê o

Culpa própria e imprópria