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Polmica o tema ainda a combinao de leis penais para beneficiar o ru.

H
divergncias doutrinrias a respeito. No obstante a inexatido de se saber qual a lei
penal mais benfica ao ru, pois isso nem sempre possvel. Da surge a polmica
pergunta: poderia o juiz proceder a combinao de leis penais (tomar preceitos
favorveis de uma lei anterior, ao mesmo, os da lei posterior), extraindo a posio
mais benfica ao ru.
A possibilidade da conjugao das leis penais seria apenas um processo de
integrao da lei penal, visando fiel aplicao do preceito "que de qualquer modo
favorecer", insculpido no art.2, pargrafo nico, do Cdigo penal. Defendendo est
posio esto Luiz Flvio Gomes, Luis Regis Prado, Damsio E. de Jesus, Celso
Delmanto, Nereu Jos Giacomolli, Magalhes Noronha, Basileu Garcia, Julio Fabbrini
Mirabete, dentre outros. Alis, Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, afirmam
"...no h bice alguma admisso da simbiose ou combinao normativa em prol do
agente". Assim, tal possibilidade atende aos princpios constitucionais da ultraatividade e da retroatividade benfica, na viso do mestre Rogrio Greco. Ainda,
segundo lapidada lio de Jos Frederico Marques, se est afeto ao magistrado
escolher o "todo" para que o ru tenha tratamento penal mais benfico, nada h que
lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro (mantendo um dilogo de
complementariedade), para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a
pruridos de Lgica-Formal.
Com espeque na lio de Julio Fabbrini Mirabete, leva-se em considerao o sentido
da Constituio, que de que se amplie sempre a norma mais favorvel. E, nesse
esteio, com acertada razo, para Ren Ariel Dotti, nos dias correntes e diante da
clareza da Constituio Federal e do Cdigo Penal, que tornam 'obrigatria' a
aplicao retroativa da lei mais benfica- e, por via de consequncia, inaplicvel a lex
gravior aos fatos praticados antes de sua vigncia- no mais se questionando a
possibilidade do juiz fazer a integrao entre lei velha e a lei nova.
No de mais consignar a posio intermediria apontada por Jimnez de Asa, com
fulcro nas lies de von Liszt, ao dispor que a frmula mais exata deve levar o
magistrado a fazer uma aplicao mental das duas leis que conflitam, verificando, no
caso concreto, qual ter resultado mais favorvel ao acusado, mas sem conjug-las,
evitando-se a criao de uma terceira lei. Tal posicionamento de Asa corroborado
por Claus Roxin. A possibilidade de combinar leis penais seria permitir ao juiz legislar,
criando uma lex tertia. O que acabaria por violar o disposto no art.2 da Magna

Carta, que sistematiza a repartio de funes dentro do Poder, esboada


primeiramente por Aristteles. Contrrios tese por ns adota, filiam-se Nlson
Hungria, Heleno Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Anbal Bruno, entre outros.
Com devido respeito ao grande mestre Guilherme de Souza Nucci, no nos
parece acertada a ideia por ele elucubrada, afirmando que o magistrado no
est legitimado a recortar pedaos de norma e aplic-las em formao de uma
outra totalmente indita. E, ainda, por razes obscuras, afirma com veemncia
que o disposto no art.2, pargrafo nico, hbil a autorizar a aplicao da lei
posterior benfica que "de qualquer modo favorecer o agente", tratando-se tal

previso de uma cautela positiva, para no se olvidar de aplicar lei penal


benfica.
Destarte, em que pese parte da doutrina relutar em aceitar a tese aqui
defendida, bem como os tribunais superiores ainda no aceitarem tambm tal
possibilidade (vale destacar h turmas que optam pela possibilidade), no mais
se questiona a possibilidade de o juiz fazer a integrao entre a lei velha e a lei
nova. Como muito bem acentuado por Luiz Flvio Gomes, no h mais clima
propcio para se resistir ao imperativo da fuso das normas penais que sejam
mais benignas ao ru. Mais uma vez ressaltamos que, contra a preconceituosa
exegese ope-se o princpio de garantia individual da retroatividade da lei penal
mais favorvel, estatudo no art.5, XL, da Constituio Federal. Sob o amparo
das lies do mestre Luiz Flvio Gomes, o magistrado no est, com isso,
"criando" uma lei nova, mas, sim, aplicando o direito positivo ao fato submetido
sua jurisdio. Trata-se de uma consequncia natural poder jurisdicional que
tem o magistrado de "dizer o direito".
Por isso, sem receio afirmamos que preciso cada vez mais juzes
comprometidos com a efetividade do direito, cujo ncleo est expressado no
princpio da dignidade da pessoa humana. Por fim, calha registrar que hoje os
tribunais superiores podem no aceitar tal possibilidade, mas como o Direito
no uma cincia esttica, deve estar em compasso com progresso social,
num amanh, talvez, outro vis exegeta poder surgir, reafirmando tal
possibilidade, com isso, dando maior efetividade ao direito.