UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UNIRIO

Centro de Cincias Jurdicas e Polticas CCJP

PROGRAMA DE PS GRADUAO EM DIREITO PPGD
Mestrado em Direito

SEPARAO DE PODERES E A INTERVENO DO JUDICIRIO NA

POLTICA: CONTROLE JURISDICIONAL E O ORAMENTO PBLICO

ALESSANDRA ALMADA DE HOLLANDA

RIO DE JANEIRO
2014

ALESSANDRA ALMADA DE HOLLANDA

SEPARAO DE PODERES E A INTERVENO DO JUDICIRIO NA

POLTICA: CONTROLE JURISDICIONAL E O ORAMENTO PBLICO

Dissertao

de

Mestrado

apresentada

Programa de Ps-Graduao em Direito

ao
e

Polticas Pblicas do Centro de Cincias Jurdicas

e Polticas da Universidade Federal do Estado do
Rio de Janeiro como requisito parcial obteno
do grau de Mestre em Direito.

RIO DE JANEIRO
2014

ALESSANDRA ALMADA DE HOLLANDA

Esta dissertao foi julgada adequada para obteno do grau Mestre em

Direito e Polticas pblicas e aprovada em sua forma final pelo Curso de Mestrado
em Direito e Polticas Pblicas da Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro UNIRIO.
Rio de Janeiro, 14 de maro de 2014.

________________________________________
Professor Dr. Celso de Albuquerque Silva
Professor orientador
Universidade federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO

________________________________________
Professor Dr. Manoel Messias Peixinho
Professor convidado
Pontfica Universidade Catlica PUC/RJ

________________________________________
Professor Dr. Fernando Quintana
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO

DEDICATRIA

Aos meus pais, Coraly Almada Alves e Franz de

Hollanda, e ao meu irmo, Victor Almada de
Hollanda,

por

incondicionalmente.

sempre

me

apoiarem

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, a saudosa Professora Dra. Miriam Fontenelle, por seus

esforos infindveis para que este Curso de Mestrado se realizar, bem como
Cristiane Buosi, minha amiga e colega de turma, que sempre acreditou na minha
perseverana. Ambas esto em nossa memria e deixam saudades.
Aos professores e colegas, que hoje considero meus amigos, por toda
ajuda e compreenso que me permitiram chegar at aqui. minha famlia, por me
apoiarem incondicionalmente.
Ao meu Professor Orientador, Dr. Celso de Albuquerque Silva, por aceitar
o desafio de me orientar, dividindo muito do seu conhecimento acadmico,
atravs de suas ricas colaboraes, alm disso, sempre me dizendo que
dissertao boa dissertao concluda, conselho do qual segui e, por este
motivo, consegui concluir minha dissertao.
Ao Professor Dr. Manoel Messias Peixinho, por ter aceitado convite em
participar da minha banca examinadora para obteno do grau de Mestre.
Ao Professor Dr. Fernando Quintana, por suas indicaes metodolgicas e
bibliogrficas na defesa da qualificao do projeto de dissertao, que muitas
delas foram utilizadas neste trabalho.
E a todos os outros, que de alguma forma contribuiram para que esta
dissertao fosse concluda.

Nem tudo verdadeiro; mas em todo lugar e a

todo momento existe uma verdade a ser vista e a
ser dita, uma verdade talvez, adormecida, mas
que, no entanto est somente espera de nosso
olhar para aparecer, espera de nossa mo para
ser desvelada, a ns, cabe achar boa perspectiva,
o ngulo correto, os instrumentos necessrios,
pois de qualquer maneira ele est presente aqui e
em todo lugar.
(FOUCAULT, 1982)

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo analisar as questes atinentes ao oramento

pblico e judicializao das polticas pblicas. Na primeira parte se discorre sobre
a separao de poderes na viso clssica de Locke, Montesquieu e dos
Federalistas. A segunda parte aborda o processo histrico de constitucionalizao
dos direitos sociais, com nfase na Constituio de Weimar de 1919 e um modelo
de separao de poderes no qual se reconhece o novo papel do Judicirio na
sociedade contempornea de defensor dos direitos fundamentais da pessoa
humana. A terceira parte trata do conceito, funo, natureza e controle do
oramento pblico, especialmente do papel que ele exerce como um instrumento
para o fortalecimento de uma democracia participativa. Na quarta parte do
trabalho sob o influxo da fora normativa dos direitos sociais, da obrigatoriedade
do oramento atender ao mnimo existencial e da funo judicial de garantidor
desses direitos, se analisa as possibilidades, os limites e as formas de
interveno do judicirio na implementao das polticas pblicas.

PALAVRAS-CHAVE:

Direitos

Sociais

Fundamentais;

Reserva do Possvel; Judicializao da poltica.

Mnimo

Existencial;

SEPARATION OF POWERS AND JUDICIAL INTERVENTION IN POLITICS:

CONSTITUTIONAL CONTROL AND PUBLIC BUDGET

ABSTRACT

This paper aims to examine the issues relating to the public budget and
judicialization of public policy. The first part discourses about the separation of
powers in the classical view of Locke, Montesquieu and the Federalists. The
second part addresses the social rights constitutionalization historical process,
with emphasis on the 1919 Weimar Constitution and a separation of powers model
which recognizes the new role of the judiciary in contemporary society as a
defensor of social rights of the human person. The third part deals with the
concept, function, nature and control of public budget, especially the role it plays
as an instrument for strengthening a participatory democracy. In the fourth part of
the work, under the influence of social rights's normative force, the budgets
obligation to meet the existential minimum, and the judicial function as guarantor
of those rights, are analyzed the possibilities, limits and forms of judicial
intervention in public policy implementation.

KEYWORDS: Fundamental Social Rights; Existential Minimum, The Possible

Reserves; Judicialization of Policy.

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................... 10
1

OS MODELOS DA DIVISO DE PODERES.... ............................................ 17

1.1

A necessidade da separao do Poder Legislativo do Executivo .... 20

1.2

A modernizao da Teoria da Separao dos Poderes ..................... 25

1.3

A coordenao dos Poderes ................................................................ 28

1.4

Consideraes finais ............................................................................ 33

2 A SEPARAO DE PODERES DIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

SOCIAIS ............................................................................................................... 37
2.1

Os direitos sociais e a Constituio de Weimar de 1919 ................... 41

2.2

Os direitos sociais: conceito de direitos fundamentais sociais ....... 44

2.2.1

Direitos fundamentais sociais e o mnimo existencial ....................... 48

2.2.2

Direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel ..................... 50

2.2.3 Direitos fundamentais sociais bsicos, reserva do possvel e o

mnimo existencial: uma ponderao de interesses ...................................... 53
2.3 Reviso do princpio da Separao dos Poderes e o Poder Judicirio
no modelo do neoconstitucionalismo........................................................... 60
3 ORAMENTO PBLICO: FUNO, CONTROLE ORAMENTRIO E
INSTRUMENTO DE PARTICIPAO SOCIAL ................................................... 65
3.1

O oramento pblico............................................................................. 67

3.1.1

Conceito ............................................................................................ 67

3.1.2

Funo do oramento pblico ........................................................... 69

3.1.3

Natureza do oramento pblico. ....................................................... 71

3.2

Controle da execuo oramentria .................................................... 73

3.3 O Oramento pblico como Instrumento de Democracia

Participativa. .................................................................................................... 76
3.3.1
Sen
3.4
4

A democracia substantiva: algumas colocaes na viso de Amartya

.......................................................................................................... 76

Consideraes finais ............................................................................ 85

O PODER JUDICIRIO E A JUDICIALIZAO DA POLTICA .................. 87

4.1 Polticas pblicas: a Tipologia de Lowi e o crculo de polticas
pblicas ........................................................................................................... 90
4.1.1

Alguns apontamentos sobre a Tipologia de Lowi.............................. 91

4.1.2 O crculo de polticas pblicas: a identificao do problema, a agenda,

a implementao e a avaliao. .................................................................... 94
4.1.2.1

identificao do problema........................................................... 95

4.1.2.2

formao da agenda .................................................................. 95

4.1.2.3

implementao da poltica pblica ............................................. 96

4.1.2.4

avaliao da poltica pblica....................................................... 98

4.2 O Controle da execuo oramentria pelo Judicirio na

implementao dos direitos sociais fundamentais ................................... 101
4.2.1

mbitos e objetos de controle ......................................................... 104

4.2.1.1 o controle concentrado e abstrato das escolhas sobre polticas

pblicas aos direitos fundamentais sociais na composio do
oramento.................................................................................................105
4.2.1.2 o controle concreto sobre a implementao das polticas pblicas
previstas no oramento relativas aos direitos fundamentais.................... 112
CONCLUSO .................................................................................................... 117
REFERNCIAS .................................................................................................. 122

10

INTRODUO

A questo da judicializao das polticas pblicas relativas ao oferecimento

de prestaes estatais necessrias ao asseguramento dos direitos fundamentais,
inclusive e especialmente os sociais, torna-se cada vez mais recorrente nos dias
atuais. Isto porque coloca na ordem do dia aporias relacionadas ao princpio da
separao de poderes e as criticas sofridas pelo Poder Judicirio como usurpador
das funes dos demais poderes.
A compreenso da funo judicial primria consistente na aplicao da lei
aos litgios que surgem no seio da coletividade com o fito de assegurar a cada um
o direito que lhe devido, no prescinde de uma anlise dos diversos paradigmas
filosficos de conhecimento, interpretao e aplicao do direito.
Em um rpido bosquejo histrico - porque no assunto diretamente
abordado nesta dissertao - podem ser identificados trs modelos de
interpretao do direito.
O primeiro, pr-moderno, corresponde ao pensamento jusnaturalista que
um modelo ligado ideia da existncia de uma ordem natural das coisas. Esse
modelo extrai o comportamento adequado e a ao justa e correta atravs da
contemplao da ordem divina do mundo e da compreenso da estrutura do
cosmos, caracterizando-se pelo fato de no ser um modelo indiferente a valores,
de modo que s reconhece como direito vlido aquele que reputado
concomitantemente justo. Nesse modelo, como o juiz quem reconhece a justia
da norma, a consequncia natural a possibilidade de uma criao de norma
pelo seu intrprete.
O segundo modelo vai surgir com a revoluo cientfica moderna. o
tempo do racionalismo, do predomnio da razo sobre a emoo ou superstio
que, por vezes, se equivalem. Diversamente do mundo antigo, o mundo moderno
vai assistir emergncia de um conhecimento em geral e no direito em particular,
radicalmente indiferente questo de valores. No compete ao intrprete da lei
avaliar a justia de seu contedo. A lei vale pela sua forma e origem, ou seja, vale
pelo fato de ter sido posta por quem tinha competncia para faz-lo: o Poder

11
Legislativo. o positivismo jurdico, modelo no qual se encarta a escola da
exegese, que via no juiz apenas um rgo estatal que seria a boca pela qual a lei
falaria, sem qualquer possibilidade de criao normativa de fundo judicial. No
pensamento moderno, diversamente do pr-moderno, o juiz no cria, apenas
aplica a lei.
O terceiro modelo criao da ps-modernidade, sendo denominado por
alguns de ps-positivismo e, por outros, de neoconstitucionalismo. Esse modelo
representa um momento de autocrtica e autorreflexo do direito em razo da
aguda violao dos ideais humanistas promovida pelos regimes totalitrios do
facismo e, com especial nfase, do nazismo.
Esse modelo ainda est em fase de construo e procura assegurar as
vantagens da segurana normativa promovida pela regulao humana atravs de
leis gerais, abstratas e imparciais com as demandas de justia provindas da
sociedade. Por essa razo ainda no se conseguiu fixar um sentido unvoco para
esse paradigma de interpretao jurdica, mas j possvel constatar que ele tem
como ncleo duro o reconhecimento da centralidade da constituio no
ordenamento jurdico; a garantia constitucional dos direitos fundamentais da
pessoa humana; a blindagem desses direitos por robustos sistemas de
sindicabilidade judicial, o que necessria e naturalmente tem implicado em um
maior protagonismo judicial, esmaecendo um pouco a diviso existente no
perodo moderno com relao titularidade na criao do direito pois, de um lado,
reconhece a validade das regras, mesmo quando em certos limites seja
considerada injusta, mas tambm confere ao poder judicirio uma margem para
adentrar no mrito da atividade legislativa, reconhecendo-lhe algum poder
normativo.
Nesse novo modelo, o princpio da separao dos poderes tem uma nova
conotao, em que os Poderes devem ser harmnicos entre si, no existindo
mais diviso de poderes mas, sim, coordenao entre os poderes. Pela
Constituio da Repblica de 1988, cada Poder tem definida sua funo tpica,
mas tambm funes atpicas para cada um deles. O que comum entre todos,
que de uma maneira ou de outra, todos devem defender, bem como promover os
direitos fundamentais, principalmente, os direitos sociais bsicos, conhecidos
como mnimo existencial.

12
O mnimo existencial o ncleo imutvel do Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, que serve como base para estabelecer o mnimo que o
indivduo deve receber como prestaes de certos servios pblicos para a
mantena de sua vida com dignidade. Isso comeou a vigorar com rigor aps a
Segunda Guerra Mundial, diante as atrocidades sofridas pelo ser humano durante
o perodo desta guerra. Apesar da Constituio Alem de Weimar, de 1919, ter
sido uma grande percussora ao prever expressamente um catlogo sistematizado
de direitos sociais a serem prestados pelo Estado, essa primeira insero dos
direitos sociais em uma Carta Magna foi interrompida pela Segunda Guerra
Mundial, mas resgatada pelas constituies contemporneas do ps-guerra, bem
como a Constituio Alem de Bonn.
Diversos pases, a exemplo do Brasil, passaram por uma grande
redemocratizao, deixando de ser um Estado Liberal e passando a ser um
Estado Social. A atuao estatal positiva passa a ser obrigatria, diante dos
interesses sociais.
Mas para que estes direitos fundamentais, embora constitucionalmente
prestados, fossem realmente implementados pelo Estado, o papel do Judicirio
passa a ser fundamental, como ltimo bastio na defesa dos direitos
fundamentais, especialmente os direitos fundamentais sociais bsicos, para que
os demais Poderes os promovam e efetivamente os implementem. A partir da, o
Judicirio, s vezes encarado como um vilo, para os mais conservadores, tem
sido muito criticado por sua postura interventista nos Poderes Legislativo e
Executivo porque, segundo o pensamento clssico, as decises de natureza
poltica, tomadas no mbito do espao deliberativo, no podem ser objeto de
interveno judicial. Os representantes do povo foram devidamente eleitos para
tomarem esta deciso.
Como se viu, este pensamento clssico est ultrapassado j que a
constituio determina a formulao das polticas pblicas, com o intuito de
fomentar e implementar os direitos sociais bsicos e caso no sejam formuladas
ou tenham sido formuladas, mas no implementadas, o Judicirio deve intervir,
para que, assim, esses direitos sejam devidamente efetivados.
Entretanto, seria ingenuidade no contar que esses direitos para serem
implementados tem um custo e este custo deve estar presente no oramento

13
pblico, dentro do equilbrio de receitas e despesas pblicas. O oramento pblico
a forma que o Estado tem de se planejar com relao aos gastos pblicos, que
tambm uma forma de controle clara sobre a atuao e alocao dos recursos
pblicos. O Judicirio no est impedido de intervir no oramento pblico, mesmo
que no tenha formulado a poltica objeto de avaliao judicial, mas a sua
atuao tem limites que devem ser respeitados, conforme ser analisado no
decorrer desta dissertao.
O presente trabalho est desenvolvido em quatro captulos nos quais sero
abordadas as seguintes questes:
No captulo I se analisar a funo jurisdicional dentro do paradigma
moderno liberal de separao de poderes, no intento de demonstrar a validade de
um ato praticado por um dos Poderes, bem como a possibilidade de concluir pela
runa da atuao de algum deles. Para uma melhor compreenso do princpio de
separao

de

poderes

de

vertente

liberal

foi

realizada

uma

anlise

contextualizada dos principais tericos polticos que se debruaram sobre o

assunto, quais sejam, Locke e Montesquieu, e os ensaios federalistas.
Quando Locke escreve o Segundo Tratado sobre o Governo, com o fim
de teorizar a sua ideia sobre o contrato social, baseado na liberdade individual e
na propriedade, traz tambm uma concepo de um modelo de Separao dos
Poderes, colocando em evidncia o Poder Legislativo e Executivo. O Poder
Judicirio nem mesmo reconhecido como organicamente autnomo j que
inserido dentro do que Locke designava como Executivo em sentido amplo.
A formulao de separao de poderes de origem Francesa uma
decorrncia direta da genialidade da frmula terica criada por Montesquieu que,
partindo de um modelo de monarquia moderada, forjou um modelo de separao
de poderes cuja caracterstica residia no acolhimento na estrutura do Estado dos
efetivos poderes sociais componentes do grupo social. Na Frana eles eram
representados pelo Monarca que assumiria o Executivo, pela nobreza e pela
burguesia, estes dois ltimos poderes sociais encartados no Poder Legislativo,
sendo o primeiro na cmara alta e, o segundo, na cmara dos representantes do
povo. O Judicirio nessa realidade de poderes sociais se apresenta, ento, como
um poder poltico fraco, de sorte que o modelo montesquiano de separao de

14
poderes, a exemplo do que j ocorria com o modelo lockeano, reconhece a
supremacia do legislador.
O modelo de separao de poderes americano, expresso nos artigos
escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, em O Federalista,
embora com o apoio em Montesquieu, retira a fraqueza poltica do Poder
Judicirio quando, na sua organizao poltica, passou a reconhecer no Judicirio
um ator estatal dotado de relevncia poltica, com competncia para controlar,
ainda que sob os limites do constitucionalismo liberal clssico, as aes dos
Poderes Executivo e Legislativo que violassem os direitos fundamentais de
primeira gerao, quais sejam, os direitos de liberdade civis e polticos. Nesse
modelo, o Legislativo no mais absoluto. Ele est limitado - e constrangido
juridicamente - a respeitar os direitos da minoria, essencialmente os direitos
fundamentais de primeira gerao, polticos e civis, podendo reconhecer a
invalidade das leis que os violassem em razo do reconhecimento da fora
normativa superior do texto constitucional.
De comum entre esses modelos que eles, no mximo, respondem as
demandas originrias do constitucionalismo liberal, mas se mostram todos
insuficientes quando se defrontam com questes relativas ao constitucionalismo
social, que parte da premissa de que os direitos de segunda gerao - direitos a
prestaes positivas por parte do Estado - como sade, educao, seguridade
social, etc... - tambm so juridicamente protegidos e devidos todos.
O Captulo II centra sua anlise na constitucionalizao dos Direitos
Sociais. A supresso dos ideais humanistas promovida pelos regimes totalitrios
possibilitou que at meados do sculo XX os direitos sociais fossem vistos
apenas como elementos norteadores dos poderes pblicos, para auxiliar a
atuao do Estado. Nesse contexto, os direitos sociais no passavam de meras
normas programticas, que s se tornariam realidade aps a necessria
interveno do legislador ordinrio. Ao lado dessa viso meramente poltica, mas
no jurdica dos direitos sociais, vigorava a teoria liberal da separao dos
poderes e colocava o Poder Judicirio na posio da boca da lei, impedindo,
assim, aes judiciais fundamentadas em direitos sociais e a sua imposio, pelo
Judicirio, aos demais poderes do Executivo e Legislativo, considerados os
nicos responsveis pela defesa, promoo e proteo desses direitos.

15
O constitucionalismo social ps-45 vai mudar radicalmente essa viso,
representando

uma

fundamentais

da

revoluo
pessoa

copernicana

humana.

Esta

na

afirmao

transformao

dos

direitos

ocorre

pelo

reconhecimento da fora normativa da Constituio, que deixa de ser um mero

um esboo orientativo que deveria ser simplesmente respeitado pelo legislador e
passa a ser um programa positivo de valores a ser necessariamente atuado pelo
legislador. Nesse modelo constitucional os direitos sociais passam a ser
valorados pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que lhes confere o
carter de direito fundamental, viabilizando prestaes positivas de servios
pblicos, que devero ser prestados pelo Estado, ao qual se impe o dever e o
escopo de garantir a liberdade do individuo e a democracia.
Neste sentido, surgem os conceitos do Mnimo Existencial e da Reserva do
Possvel, que possuem o intuito de abarcar, por intermdio da prestao de
servios oferecidos pelo Estado, o maior nmero de direitos fundamentais, de
acordo com a limitao financeira do Estado. O Judicirio tem um papel
fundamental nesta seara, j que tem a funo de garantir que os poderes pblicos
executem os direitos sociais determinados pela Constituio (CRFB/88) e,
tambm, as polticas pblicas que promovam estes direitos previstos nas
despesas estatais, ou seja, previstas no oramento pblico. A separao de
Poderes no paradigma do neoconstitucionalismo reconhece e afirma um maior
ativismo judicial na anlise do mrito das aes legislativas e/ou executivas
referenciadas aos direitos fundamentais sociais componentes do mnimo
existencial.
No captulo III, o objeto de anlise o oramento pblico. A inverso das
caractersticas e da importncia do oramento pblico surge no exato momento
em que os objetivos, contidos na constituio, passam a ter sua implementao
relacionada s polticas pblicas adotadas pelo Estado. Com a transformao do
Estado Liberal para o Estado Social, principalmente no Brasil, o poder pblico
passa a ter um papel mais intervencionista e tambm, assistencialista, para
promover sade, educao, moradia, direitos trabalhistas, etc.. Evidente que a
promoo destes direitos tm custos, em que a dotao oramentria ter que
arrecadar mais receitas, para compensar as despesas. Por este motivo, a
Constituio de 1988, regula a forma que o Estado dever gerir o errio pblico, a

16
fim de atender essas prestaes de servios pblicos. Ainda trabalha-se a
hiptese do exerccio da democracia direta, como exerccio da cidadania material,
em que se concretiza no oramento participativo.
Finalmente no captulo IV ser analisada de forma detida a temtica
relativa judicializao das polticas pblicas e a interveno do Judicirio no
oramento pblico. a partir deste ponto que iniciam-se as divergncias sobre a
atuao do Judicirio ao interferir nas polticas pblicas, j que existem princpios
que limitam a apropria atuao do Legislativo ao elaborar legislao sobre o
oramento pblico como, por exemplo, a Legalidade financeira e a separao dos
poderes, deixando claro que o responsvel pelo planejamento oramentrio
dever ser o Poder Legislativo. Nada obstante, tem que existir uma soluo vivel
a comprometer o Executivo e o Legislativo a realizar polticas pblicas, com o fim
de atender, pelo menos, ao mnimo existencial. Na omisso dos demais poderes
democraticamente eleitos, a Constituio, e sua fora normativa, conferem ao
Judicirio legitimidade para assegurar uma soluo alternativa para que garanta a
prestao desses servios essenciais, mas sua atuao tem que ser com o
cuidado da prestao jurisdicional respeitar os limites oramentrios e, tambm,
que sua atuao alcance o maior nmero possvel de indivduos, sempre visando
uma perspectiva coletiva, assim como os demais poderes tentam alcanar.
A judicializao das polticas pblicas tem seu lado positivo, j que a
prestao

de

servios

essenciais

deve

ocorrer,

mesmo

sem

previso

oramentria, pois tratam de direitos fundamentais e o Judicirio no tem como

recusar a execuo da sua prestao. Por outro lado, como um Janus bifronte,
esse ativismo judicial tem sua faceta negativa tambm, pois representa uma crise
na legitimidade democrtica, eis que cada vez mais demandas que antes
poderiam

se

exaurir no

mbito

dos Poderes Executivo

Legislativo,

legitimamente investidos para tal, acabam exaurindo-se no mbito do Poder

Judicirio.

17
1

OS MODELOS DA DIVISO DE PODERES

A Separao dos Poderes utilizada como fonte de debate para o estudo

do Direito, bem como em outras reas como, por exemplo, a Cincia Poltica, no
intento simples de demonstrar a validade de um ato praticado por um dos
Poderes, bem como a possibilidade de concluir pela runa da atuao de algum
deles1. Para uma melhor compreenso da evoluo da teorizao da separao
de poderes, necessrio realizarmos uma viagem no tempo, a fim de
compreender a origem da Teoria da Separao dos Poderes, bem como seu
contexto histrico, j que esta teoria, a cada poca, teve seu modelo alterado
para que se adequasse ao momento histrico pelo qual passava.
Quando Locke escreve o Segundo Tratado sobre o Governo, com o fim
de teorizar a sua ideia sobre o contrato social, baseado na liberdade individual e
na propriedade, traz tambm uma concepo de um modelo de Separao dos
Poderes, colocando em evidncia o Poder Legislativo e Executivo, pois, seriam
estes poderes dotados da funo de julgar, com base nas leis, as ofensas
realizadas entre os homens e isto o que diferenciaria o Estado Civil do Estado
de Natureza2.
A concepo de Locke est vinculada a proteo da propriedade e da
liberdade que era gozada, de forma absoluta, anteriormente ao contrato social.
Ou seja, a liberdade no estado de natureza. A teoria da separao de poderes
lockeana, visa assegurar o exerccio da liberdade de modo que fosse exercida da
mesma forma aps a nova estrutura social estabelecida, embora com a perda de
seu carter absoluto, pois, tributria do exerccio com respeito s leis. No Estado
civil, a lei passa a ser o parmetro para que a proteo da propriedade fosse de
1

Atualmente, no Brasil, discute-se muito sobre o fenmeno da judicializao da poltica, pela forte
usurpao de atuao no cenrio poltico pelo Poder Judicirio. Mas para breve esclarecimento,
Lus Roberto Barroso nos elucida que a judicializao est ligada a questes sociais e pblicas, de
ampla repercusso, decididas pelo Poder Judicirio ao invs do Congresso Nacional e o Poder
Executivo.
BARROSO, Lus Roberto. Revista Eletrnica OAB Editora, n 05, janeiro/fevereiro, 2009.
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Acessado em: 03/07/2012. Disponvel
em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf.
2
LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo. Editora Vozes: Clube do livro liberal, pp. 58.
Acessado
em:
05/05/2012.
Disponvel
em:
http://www.xr.pro.br/IF/LOCKESegundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf

18
todo assegurada, j que no estado de natureza esta propriedade poderia sofrer
eminente perigo, de forma constante, pois, todos eram soberanos e iguais
juridicamente, podendo assim, utilizar-se da auto conservao por todos os meios
a permitir assegurar a sua propriedade.
A seu termo, Montesquieu comea a criar um novo modelo de Separao
dos Poderes. Em virtude da poca em que viveu, o pano de fundo que o fez criar
o seu modelo de diviso de poderes foi a tentativa de demonstrar a falncia das
monarquias despticas, que assumiam todos os poderes na funo do monarca
(prncipe), ilustrando, expressamente, como este poder absoluto prejudicava o
exerccio da liberdade pelo cidado. Eis suas palavras:
Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder
executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e
a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o
legislador. E se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia
ter a fora de um opressor.3

Outro ponto a ressaltar da teoria de Montesquieu a fraqueza poltica do

Poder Judicirio porque, para Montesquieu, os Poderes que poderiam exercer a
fiscalizao de um sobre o outro seriam o Legislativo e o Executivo, sendo o
Judicirio apenas um rgo com atribuio para julgar os conflitos e os crimes
que envolvessem os cidados sem que estivesse legitimado a intervir quando em
um dos polos do litgio estivesse o Estado.
Essa formulao especfica de separao de poderes da experincia
francesa uma decorrncia direta da genialidade da frmula terica criada por
Montesquieu que, partindo de um modelo de monarquia moderada, forjou um
modelo de separao de poderes cuja caracterstica residia no acolhimento na
estrutura do Estado dos efetivos poderes sociais componentes do grupo social.
Na Frana, eles eram representados pelo Monarca, que assumiria o Executivo,
pela nobreza e pela burguesia, estes dois ltimos poderes sociais encartados no
Poder Legislativo, sendo o primeiro na cmara alta e o segundo na cmara dos
representantes do povo. O Judicirio, nessa realidade de poderes sociais, se
apresenta, ento, como um poder poltico fraco.
3

Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. O Esprito das Leis. 1.ed. So Paulo: Editora
Martin Claret, 2004, pp. 166.

19
Essa caracterstica do modelo de Montesquieu muito importante, pois,
aqui que os norte-americanos, nos artigos escritos por Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay, em O Federalista, embora com o apoio em
Montesquieu, propuseram de modo inovador um novo modelo de separao de
poderes que retira a fraqueza poltica do Poder Judicirio quando, na sua
organizao poltica, passou a reconhecer no Judicirio um ator estatal dotado de
relevncia poltica, com competncia para controlar, ainda que sob os limites do
constitucionalismo liberal clssico, as aes dos Poderes Executivo e Legislativo
que violassem os direitos fundamentais de primeira geral, quais sejam, os direitos
de liberdade civis e polticos.
notrio que o novo modelo de separao de poderes institudo pelos
federalistas tem todo um vis em Montesquieu, embora muitas vezes
contrariassem as concluses a que chegou a experincia francesa, para que o
novo modelo se adequasse ao sistema de poderes sociais que compunham a
sociedade norte-americana.
A ausncia de um onipresente soberano absoluto na experincia
americana deslocou o foco de preocupao dos formuladores do esquema de
separao de poderes do novo pas do poder executivo para o poder legislativo.
Preocupados com os possveis excessos da maioria que, representada pelo
Poder Legislativo, poderia oprimir os direitos da minoria, os federalistas criaram
um sistema de separao de poderes com o ntido intuito de travar o Estado como
forma de evitar abusos do Legislativo. Nesse esquema, primeiro se cria uma nova
figura poltica representada pela Presidncia, democraticamente eleita, de modo a
poder competir com o legislativo tambm democraticamente eleito; depois se
divide o legislativo entre cmara e senado para incluir no modelo poltico os
poderes sociais do povo e da aristocracia burguesa sempre dentro do princpio
poltico de dividir para reinar e, por ltimo, concede-se ao Judicirio um forte
componente de fora poltica, como ltima barreira de proteo das minorias
frente aos excessos da maioria, no controle da legislao.
Nasce o sistema poltico de separao de poderes de freios e contrapesos
(checks and balances) que, diferentemente da experincia francesa da qual se
abeberou, permitiu certo nvel de interferncia entre os poderes, com o fim de
equilibrar o exerccio do poder estatal, instituindo-se um modelo muito mais de

20
coordenao do que verdadeira separao de poderes. Como exemplo dessa
coordenao e controle recprocos cita-se o controle legislativo realizado pelo
Presidente, o representante da Unio, por intermdio do veto dos projetos de lei e
o controle judicial da constitucionalidade das leis.
Outro ponto que ser analisado mais a fundo, posteriormente foi o fato
de admitir que o magistrado4 fosse detentor de independncia e inamovibilidade5
do seu cargo, como forma de fortificar o Poder Judicirio, j que foi interpretado
como o mais fraco dos poderes e que deveria ter meios para se defender, como
expresso nos textos federalistas : (...)1) que o Poder Judicirio sem questo
alguma o mais fraco dos trs; 2) que, por isso mesmo, no pode atacar nenhum
dos outros com boa esperana do resultado (...)

e (...) pela sua fraqueza

natural, o Poder Judicirio est em perigo de ser intimidado, subjugado ou

seduzido pela influncia dos poderes rivais (...)

. Com isto, o juiz seria

considerado como instituio indispensvel organizao do Estado.

Diante disto, ser analisado como a teoria da separao dos Poderes
sofreu modificaes e adequaes, desde Locke at Hamilton, Madison e Jay,
nos artigos de O Federalista, que tinha como propsito, em 1788, a ratificao
da Constituio Americana.

1.1

A necessidade da separao do Poder Legislativo do Executivo

Locke foi considerado um liberal, pois era grande defensor dos direitos

individuais, como a liberdade e a propriedade e defensor da interveno mnima

do Estado no mbito da social.
O contrato social descrito em o Segundo Tratado sobre o Governo dizia
que este contrato foi criado para evitar, como ocorria no estado de natureza, que
um homem perdesse a propriedade para o outro, tendo em vista que no estado de

Na poca de Montesquieu, o termo magistrado era utilizado para os representantes no s do

Judicirio, mas tambm para os demais representantes dos Poderes legislativo e Executivo.
5
HAMILTON, Alexander (1757 1804). O Federalista: Hamilton, Madison e Jay. Belo Horizonte:
Editora Lder, 2003. p. 459.
6
Op. cit. p. 458.
7
Idem. p. 458.

21
natureza todos exerciam o poder em p de igualdade e todos eram sditos e
soberanos ao mesmo tempo. Em suas palavras:
Um estado, tambm, de igualdade, onde a reciprocidade
determina todo o poder e toda a competncia, ningum tendo
mais que os outros; evidentemente, seres criados da mesma
espcie e da mesma condio, que, desde seu nascimento,
desfrutam juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do
uso das mesmas faculdades, devem ainda ser iguais entre si, sem
subordinao ou sujeio, a menos que seu senhor e amo de
todos, por alguma declarao manifesta de sua vontade, tivesse
destacado um acima dos outros e lhe houvesse conferido sem
equvoco, por uma designao evidente e clara, os direitos de um
amo e de um soberano. 8

Uma vez que algum tivesse seu patrimnio esbulhado, este poderia
declarar guerra ao esbulhador e assim, o estado de guerra era constante, alm da
punio se tornar desproporcional ao possvel delito cometido. Era necessria a
criao de um Estado civil, como meio de proteo da liberdade e da propriedade,
para gerir os indivduos atravs das leis, no para restringir a liberdade, mas sim
ampli-la, assegurando-lhe os direitos inerentes a sua propriedade.
A propriedade aqui no deve ser entendida apenas como bem material,
mas num termo que tambm abrange a fora de trabalho, porque atravs dela
que cada indivduo arrecadaria suas riquezas. Desta forma, o indivduo era
proprietrio da sua fora de trabalho e quanto mais trabalhasse, mais acumularia
riquezas. Em outras palavras, Locke admitia a falta de equilbrio de riquezas entre
os indivduos, em que os mais pobres eram merecedores de pertencer pobreza,
tendo em vista no estar utilizando ao mximo a sua fora de trabalho.
O Estado civil idealizado por Locke obedeceria a uma estrutura, com o fim
de evitar o despotismo, no que se afasta do contratualismo de Thomas Hobbes 9,
8

LOCKE, Jonh. Segundo Tratado sobre o Governo. Editora Vozes: Clube do livro liberal, pp. 36.
http://www.xr.pro.br/IF/LOCKE-Segundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf
9
Diz-se que um Estado foi institudo quando uma multido de homens concordam e pactuam,
cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assemblia de homens a quem seja
atribudo pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu
representante ), todos sem exceo, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram
contra ele, devero autorizar todos os atos e decises desse homem ou assemblia de homens,
tal como se fossem seus prprios atos e decises, a fim de viverem em paz uns com os outro e
serem protegidos dos restantes homens. desta instituio do Estado que derivam todos os
direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido mediante o
consentimento do povo reunido.

22
que sempre temia por sua vida, com base na sua criao de um estado de
natureza hipottico, estado este idealizado por ele como um permanente estado
de guerra, em que todos pagavam com sua prpria vida, em virtude da ganncia
e disputa exacerbada dos homens em face de seus semelhantes, que ao realizar
o contrato social, os indivduos cediam a sua liberdade para o soberano, em troca
da segurana10 e proteo da vida.
Essa estrutura idealizada por Locke tinha por objetivo organizar a
sociedade, delegando ao Estado o poder de criar e executar as leis, da surge
para ele o Poder Legislativo e Executivo11, mas tambm os coloca como titulares
do poder de punir as ofensas realizadas entre os indivduos pertencentes
sociedade. Entretanto, esta estrutura estatal s poderia ser considerada, caso os
indivduos dessem seu consentimento e assim, uma monarquia absoluta no
seria considerado um Estado civil, j que sua posio era de imposio aos
indivduos, no havendo que se falar em consentimento12.
Ento, para manter esta sociedade civil organizada pela estrutura
supramencionada, que pode ser adotada em qualquer forma de governo 13, com
MALMESBURY, Thomas Hobbes De. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico
e civil. Livro digital. Cap. XVIII, p. 61. Acessado em: 05/05/2012. Disponvel em:
http://horabsurda.org/wp-content/plugins/downloads-manager/upload/leviatao.PDF
10
Na capa do livro Leviat, observa-se que o rei incorporava para si tanto o poder poltico, como o
poder do clero, pois, ele era a figura religiosa do Estado religio conhecida na Inglaterra como
Anglicanismo.
11
No captulo VII, Locke coloca os Poderes Legislativo e Executivo como julgadores das ofensas
cometidas entre os indivduos, com o fim de tirar do indivduo o poder de punio, com o fim de
evitar o estado de guerra: Descobrimos aqui a origem dos poderes legislativo e executivo da
sociedade civil, que julgar, atravs de leis estabelecidas, a que ponto as ofensas devem ser
punidas quando cometidas na comunidade social, e tambm determinar por meio de julgamentos
ocasionais fundamentados nas presentes circunstncias do fato, a que ponto as injustias de fora
devem ser vingadas, em ambos os casos empregando toda a fora de todos os membros sempre
que for necessrio.
Op.cit.p.58.
12
Mais uma contradio Hobbes, porque ele, como defensor da monarquia absoluta, colocava
os indivduos em sob um contrato de submisso, em que todos os sditos estariam submissos ao
soberano e as suas leis, em que no poderiam jamais se rebelar contra ele, em que seria punido o
que assim o fizesse. Para Hobbes isso se justificava pelo seu temor guerra civil, pois, o que era
colocado em jogo era a vida do homem e para ele, a vida era o bem mais precioso.
13

Para Locke, adota-se a democracia quando se nomeia a cada perodo de tempo pessoas para
a elaborao das leis; vislumbra-se a oligarquia quando passa a faculdade de elaborao de leis
para apenas alguns homens escolhidos e a seus herdeiros e sucessores, contudo, tambm
poderamos nos deparar com a monarquia hereditria (objeto de crtica por ele, em que contraria
Sr. Filmer quando compara ao poder do pai) ou eletiva.
Op.cit. p. 70.

23
exceo da monarquia absoluta, como visto anteriormente, Locke estabelece trs
condies, que eram inexistentes no estado de natureza: i) a elaborao de leis
claras e aceitas pelos indivduos, em que a lei para ser aplicada, dever ser de
conhecimento de todos, pois, esta a condio para o indivduo possa se sujeitar
a nova ordem; ii) a existncia de um juiz imparcial e conhecido, para que possa
dirimir os litgios, isto porque, o homem, para se beneficiar ou se vingar, no ser
imparcial e prejudicar o julgamento, que tem por fim sempre a preservao da
propriedade, alm de poder ser negligente em seu julgamento; e iii) que a
sentena justa emanada deste julgamento possa ter apoio para ser executada14.
Como vem sendo repetidamente exposto, a preservao da propriedade,
bem como a liberdade dos homens, so o motivo da existncia de um Estado Civil
e a sua atuao estava condicionada as leis pr-estabelecidas. Na teoria
Lockeana, o Poder Legislativo , em ltima instncia, soberano. Ele o considera
como o poder supremo e sagrado, nada mais do que justo pois, a elaborao das
leis ficam a seu encargo e nessas leis que est prevista a organizao social,
colocado assim em suas palavras:
O legislativo no o nico poder supremo da comunidade social,
mas ele permanece sagrado e inaltervel nas mos em que a
comunidade um dia o colocou; nenhum edito, seja de quem for
sua autoria, a forma como tenha sido concebido ou o poder que o
subsidie, tem a fora e a obrigao de uma lei, a menos que tenha
sido sancionado pelo poder legislativo que o pblico escolheu e
nomeou. Pois sem isso faltaria a esta lei aquilo que
absolutamente indispensvel para que ela seja uma lei, ou seja, o
consentimento da sociedade, acima do qual ningum tem o poder
de fazer leis; exceto por meio do seu prprio consentimento e pela
autoridade que dele emana. Por isso, toda a obedincia que pode
ser exigida de algum, mesmo em virtude dos vnculos mais
solenes, termina afinal neste poder supremo e dirigida por
aquelas leis que ele adota; jamais um membro da sociedade, pelo
efeito de um juramento que o ligaria a qualquer poder estrangeiro
ou a qualquer poder subordinado na ordem interna, pode ser
dispensado de sua obedincia ao legislativo e agir por sua prpria
conta; da mesma forma, tambm no obrigado a qualquer
obedincia contrria s leis adotadas, ou que ultrapasse seus
termos; seria ridculo imaginar que um poder que no o poder
supremo na sociedade, possa se impor a quem quer que seja.15

14
15

Op.cit. p. 69
Op.cit. p. 71.

24
Os homens delegam ao Poder Legislativo poder para elaborar leis atravs
de seus representantes, todavia, esse poder limitado, ou seja, no pode se
tornar maior do que os cidados que lhe outorgaram o poder, tendo em vista seu
objetivo de fazer valer os direitos dos sditos e nada mais. No pode trazer para
si o poder de governar, por intermdio de decretos extemporneos e arbitrrios,
mas elaborar leis que sejam efetivadas pelos magistrados: O legislativo, ou
autoridade suprema, no pode arrogar para si um poder de governar por decretos
arbitrrios improvisados, mas se limitar a dispensar a justia e decidir os direitos
do sdito atravs de leis permanentes j promulgadas.16.
Ainda, vale ressaltar mais alguns pontos importantes, em que para o
Legislativo est vedado retirar a propriedade do cidado (o objetivo principal da
sua existncia a preservao da propriedade, o que o impede de cometer tal
ato), bem como instituir novos impostos sem seu consentimento, o que pode
parecer estabelecer o bvio, mas em uma monarquia absoluta, como todos os
poderes esto inseridos em uma nica pessoa, estas limitaes tornam-se
inexistentes.
Todavia, caso o Poder Legislativo extrapolasse os limites a ele impostos e,
por exemplo, criasse decretos arbitrrios, Locke no prev nenhuma soluo para
que o Executivo e especialmente o Judicirio pudesse se insurgir contra este fato.
Ou seja, a teoria de Locke no oferece proteo contra o abuso do Legislativo.
A soluo do modelo Lockeano para evitar o abuso do legislativo era
fundamentalmente intrainstitucional. Para Locke, o Poder Legislativo no teria
seus representantes de forma permanente. Os integrantes desse Poder seriam
trazidos de volta ao seio da sociedade, para que no pudessem se isolar do
tecido social a que pertenciam e tornar o exerccio do poder de legislar, arbitrrio.
Como reforo contra o arbtrio, para Locke, o Executivo tinha a incumbncia de
fiscalizar as leis elaboradas pelo Poder Legislativo, mas tambm fiscalizar o
Poder Legislativo como, por exemplo, a frequncia de reunies do Legislativo
poderia ser regulada constitucionalmente e se no realizassem o nmero mnimo,
estaria apto o Executivo intervir, a fim de obrigar ao Legislativo a realiz-las, mas
nunca limitar o contedo dessas reunies. Do mesmo modo, se o Executivo
quisesse impossibilitar pelas ausncia ou excesso de reunies a atividade
16

Op.cit. p. 72.

25
legiferante, o Legislativo poder impedir tal arbitrariedade. Em suma, o Legislativo
era sempre superior aos demais poderes.
Ento, o modelo primrio, se assim pode ser chamado, de separao dos
poderes desenhado por Locke, tinha a finalidade de fiscalizao entre os poderes,
sempre no intuito de evitar a tirania pela usurpao do poder, principalmente, pelo
Poder legislativo. No obstante, na prtica, como visto, se abuso e usurpao
houvesse pelo Poder Legislativo, o povo no possua proteo especfica para
afastar essa atuao ilegtima desse poder estatal.

1.2

A modernizao da Teoria da Separao dos Poderes

Charles de Montesquieu, conhecido como Baro de Montesquieu era um

aristocrata pertencente a uma famlia nobre e teve sua formao escolar baseada
no iluminismo17. Em sua passagem pela Inglaterra, de 1729 a 1731, teve contato
com a monarquia constitucional inglesa e a partir da, no livro O Esprito das Leis
(Livro Dcimo Primeiro, Captulo IV), modernizou a teoria da Separao dos
Poderes, incialmente estruturada por Locke (v. item 1).
Montesquieu estabeleceu o seguinte modelo de Separao de Poderes: o
poder legislativo responsvel pela edio das leis; o poder executivo daqueles
que dependem dos direitos das gentes que abreviou para poder executivo do
Estado e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil que
abreviou para o o poder de julgar. Ou seja, estabeleceu como conhecemos hoje,
o Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. Determinou suas
funes, justamente por seu temor ao poder desptico, sempre almejando um
poder moderado, assim, como ocorria na monarquia moderada operante na
Inglaterra.
Sobre o tema expressa MAUS:

17

O Iluminismo foi um movimento filosfico, criado por intelectuais de elite do sculo XVIII na
Europa, que tinham por objetivo a reforma social, promovendo o intercmbio intelectual e era
contra as arbitrariedades cometidas pelo clero e pelo Estado. Principais filsofos: Baruch Spinoza,
John Locke, Pierre Bayle, Isaac Newton, Denis Diderot, Voltaire, Montesquieu.

26
O modelo de separao dos poderes mais influentes da histria
at hoje foi desenvolvido por Montesquieu no contexto de uma
teoria que, em todas as suas premissas e concluses, se encontra
em oposio diametral ao contratualismo de fundamentao
democrtica dos sculos XVII e XVIII. O ttulo Da Constituio da
Inglaterra do famoso captulo no livro de Montesquieu, Do
esprito das leis, no qual so tratados os princpios fundamentais
da separao dos poderes, j remete assim a um programa
terico que fundamenta a oposio aos tericos do iluminismo. O
ponto de partida de Montesquieu, a constituio inglesa, de
existncia real, corresponde premissa de que no se tem que
primeiro inventar princpios asseguradores da liberdade, mas que
estes ho de ser descobertos em uma realidade j existente.18

Para Montesquieu, a monarquia moderada era um modelo de governo

ideal, tendo em vista a existncia dos poderes intermedirios, como dos senhores
feudais, como forma de limitao do poder real. Para ele, alm da monarquia
absoluta, tambm a repblica no se apresentavam como um bons sistemas
polticos, porque acreditava que nesses Estados existiam menos liberdades do
que nas monarquias, tendo em vista o uso da violncia para a manuteno do
governo19. Como explica MAUS:
(...) No que tange ao prprio pas, a Frana, no apenas a
engenhosa combinao de todos os pressupostos sociolgicos,
mas tambm o imenso engajamento do autor evidencia que
Montesquieu opta, aqui, de forma bem resoluta, por uma
monarquia moderada. Esta moderao em geral uma categoria
central da teoria poltica de Montesquieu ganha um destaque
normativo no contexto do modelo da separao de poderes: como
se sabe, ela deve impedir tanto a degenerao desptica da
monarquia quanto a soberania do povo. Parece ser, sobretudo,
esta ltima inteno que, nos sculos ps-revolucionrios, torna
to atraente a verso muito especfica de Montesquieu da
separao dos poderes20

Realmente, a monarquia constitucional adotada pela Inglaterra era uma

estrutura muito moderna para a poca, sendo concebida da seguinte forma: O
Rei (Poder Real) era separado dos Ministros (Poder Executivo), que, por sua vez
era separado do sistema bicameral Cmara Alta (constituda pelos nobres) e
18

MAUS, Ingeborg. Separao dos Poderes e Funo Judiciria: uma perspectiva terica e
democrtica in Antonio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (coordenadores). Legitimidade da
Jurisdio Constitucional. 1 ed. 1 vol. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,2010. pp. 20
19
MAUS, Op. cit. pp. 25
20
MAUS. Op. cit. pp. 25.

27
Cmara dos Comuns (constituda por representantes do povo) que
representava o Poder Legislativo. Este sistema Bicameral foi uma forma criada
para a elaborao de leis mais justas, que no beneficiassem somente aos
nobres ou somente ao restante do povo, em virtude do direito ao veto.
Assim, Montesquieu rejeitava por completo a monarquia absolutista, por se
tratar de um governo dspota, bem como a repblica, que considerava ainda pior
que a monarquia absoluta, quando afirma: Imaginai qual poder ser a situao
de um cidado nestas repblicas. O mesmo corpo da magistratura tem, como
executor da lei, todo o poder que, como legislador, ele atribui a si prprio. 21 e
Tudo ali consiste em um nico poder; e embora no exista pompa exterior que
denuncie um prncipe desptico, percebemo-lo a cada momento.22, o que o fez
admirar ainda mais a monarquia constitucional estabelecida na Inglaterra.
O seu objetivo, ao usar como base Locke e a monarquia inglesa, era
buscar o que pudesse trazer estabilidade a monarquia, a substituir o efeito
moderador resultante da nobreza23.
Na obra de Montesquieu, O Esprito das leis, verifica-se que o Judicirio
no uma pea de grande importncia, mesmo participando da diviso de
poderes. participante no cenrio da separao dos poderes como mero
aplicador da lei no caso concreto, o que demonstra a sua enorme fragilidade e a
sua impossibilidade de fiscalizar os demais poderes. Isto porque, a teorizao da
separao de poderes realizada por ele, contraditria, na verdade, por prever uma
cooperao entre os poderes, tinha por real finalidade acolher os poderes sociais
efetivos, os quais eram:
1) Executivo: a monarquia;
2) Legislativo: Senado = nobreza; Cmara dos representantes =
burguesia.
Para o Judicirio no resta nenhuma ocupao de poder social efetivo, em
que o coloca de lado na sua importncia perante os demais poderes, definindo o
juiz como um poder politicamente fraco. Novamente valiosa a lio de MAUS:
21

Refere-se s Repblicas da Itlia: Nas repblicas da Itlia, onde esses trs poderes esto
reunidos, h menos liberdade que nas monarquias.
Montesquieu, Charles de Secondat Baron de. Op.cit. p. 166.
22
Ibdem. p.166.
23
WEFFORT, Francisco C. Os clssicos da Poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu,
Rousseau, o federalista. 13ed. 1v. So Paulo: tica, 2000. Pp. 119.

28

O conhecido princpio fundamental do sistema montesquiano da

separao dos poderes transcorre exatamente na direo
contrria desse sistema vertical de controle, pois ele no separa
realmente (segmentariamente) os poderes, mas a soberania: no
que os poderes separados unicamente dentro certos limites. O
legislativo e o executivo esto tambm obrigados atravs de um
direito de veto unilateral a uma cooperao moderada; dentro do
legislativo, Cmara dos Comuns e a Cmara dos Pares (ocupada
pela nobreza) inibem-se pelo direito do veto recproco. A liberdade
dos sditos, tema importante de Montesquieu, assegurada em
uma monarquia moderada por este equilbrio horizontal dos
poderes. precisamente esta institucionalizao horizontal de
checks and balances [verificaes e balanos] que hoje
considerada o sistema da diviso dos poderes pura e
simplesmente.
(...) De forma muito moderna, Montesquieu define a posio do
Judicirio de acordo com seu modo de funcionamento, reconhece
a dependncia deste modo de funcionamento do mtodo da
jurisdio e dirige a esta exigncias que colocam
fundamentalmente em dvida a prxis das sociedades medievais
em deixar, sobretudo a cargo dos tribunais, a criao e a evoluo
(apgrifas) do direito.24

Apesar de ser um pouco mais abrangente que Locke, ambos tratavam com
maior importncia s funes de poder que ofereciam maior perigo ao surgimento
de um poder tirano vislumbrado na monarquia absolutista, ou seja, as funes de
elaborao das leis e a execuo das leis em harmonia, sem que um poder tente
inviabilizar a execuo da funo do outro, nem que um poder nico assuma
todas as funes em si, em que o Poder Legislativo, representante da vontade do
povo, tenha a funo de criar as leis e o Poder Executivo execute estas leis de
modo eficiente, em prol do interesse do povo.

1.3

A coordenao dos Poderes

Na imprensa de Nova Iorque, em 1788, foram publicados diversos artigos,

com o objetivo de demonstrar a necessidade de se ratificar uma nova

Constituio para os Estados Unidos, a fim de substituir os Artigos da
Confederao promulgados aps a proclamao da independncia. Os artigos
24

MAUS. Op. cit. pp. 29.

29
foram obra dos autores Alexander Hamilton (1755-1804), James Madison (17511836) e John Jay (1745-1859). Os artigos levavam a assinatura de Publius25.
Apesar de Hamilton ter escrito a maioria dos artigos, Madison escreveu os
mais famosos, o artigo 10 que fala sobre a separao dos poderes e o artigo 51,
que se refere a necessidade de um poder central forte.
Para se entender melhor os argumentos apresentados, os autores
colocavam que na confederao os Estados membros tinham poderes soberanos,
mas a Unio, como poder central, tinha seus poderes fracos e muito limitados. A
federao, segundo os autores, objetivava conceder a Unio um poder central
forte, porm, manteria a soberania dos Estados membros. As respectivas
legislaes, civis e criminais, estariam mantidas como prprias dos Estados
membros, mas a tributao e a frente no espao internacional estaria nas mos
da Unio.
Em meio s diversas crticas confederao, apreciava-se o colapso da
classe de estado, a confederao, pois, acreditava-se que estava no limiar da
anarquia, tendo em vista que sem um poder central forte, os estados membros
poderiam se rebelar contra a Unio e por tal motivo, era necessrio que houvesse
uma Constituio comum a todos para o fortalecimento do poder central.
Desta forma, esta falta de subordinao dos estados membros poderia
causar uma guerra civil, no momento em que a Unio quisesse impor a sua
vontade, embora estivesse de acordo com as leis constitucionais, desencadearia,
com grande possibilidade, a literal insubordinao dos membros, com
consequente revolta e vingana, o que poderia gerar uma guerra de propores a
restar dissolvida a Unio26.
Ento, lanou-se o conceito moderno sobre uma Constituio formal, que
traria em seu corpo a Unio como um poder central forte e em conjunto, a
separao dos poderes27 (o que no era previsto pelos Artigos da Confederao),

25

WEFFORT, Francisco C. Os clssicos da Poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu,

Rousseau, o federalista. 13ed. 1v. So Paulo: Editora tica, 2000. p. 245.
26
HAMILTON, Alexander (1757 1804). O Federalista: Hamilton, Madison e Jay. Belo Horizonte:
Editora Lder, 2003. p. 90 a 173.
27
"la separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y
controlar respectivamente el ejercicio del poder politico."
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria da la Constitucin. Trad: Alfredo Gallego Analbitarte. Barcelona:
Editorial Ariel, 1976, p. 384.

30
cujo trabalho foi um grande marco, pois, o modelo criado pelos norte-americanos
o adotado na contemporaneidade, inclusive no Brasil28.
Na defesa da Constituio proposta assim argumentaram os federalistas:
Repreende-se a Constituio proposta infrao do princpio
poltico que exige a separao e distino dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.
Essa preocupao, to essencial liberdade (dizem), foi
inteiramente desprezada na organizao do Governo federal,
onde os diferentes poderes se acham distribudos e confundidos
com tal excluso de toda a ideia de ordem e simetria, que muitas
das suas partes essenciais ficam expostas a serem esmagadas
pelo peso desproporcionado de algumas outras.29

O objeto de anlise a separao dos poderes, que passa a ter uma nova
conotao, tendo em vista a nova postura alcanada pelo Poder Judicirio, que
anteriormente, tinha um papel nulo perante aos demais poderes, porque sua
atuao era limitada a aplicao da lei representada pelo j famoso aforisma de
ser apenas "a boca pela qual fala a lei. Este panorama foi alterado quando, no
artigo 10 escrito por Madison, props-se a separao dos poderes e agregou
poder equivalente ao Judicirio, isto porque, no h hierarquia entre os poderes,
mas a distribuio do poder para cada setor. Fazendo uma releitura da monarquia
inglesa no que diz respeito separao de poderes, os Federalistas afirmaram
que no havia a verdadeira separao de poderes. Nas palavras de HAMILTON:
O mais ligeiro exame da Constituio inglesa nos deixar
convencidos de que os trs poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio no se acham nela inteiramente distintos e separados.
A magistratura executiva forma parte constituinte do Poder
Legislativo.30

Nessa linha, faz sua anlise tambm da teoria de Montesquieu, quando a

relaciona a monarquia inglesa por servir de base para o seu modelo de separao
de poderes:

28

No corpo da Constituio Brasileira de 1988, trouxe expressamente, em seu artigo 2, a

Separao dos Poderes:
Art. 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e
o Judicrio. CRFB/88.
29
HAMILTON, Alexander. Op. cit. p. 298.
30
Op. cit. p. 299.

31
(...) visto que estes foram o norte de Montesquieu para
estabelecer o princpio de que se trata, podemos concluir que,
quando ele estabeleceu que no h liberdade todas as vezes que
a mesma pessoa ou a mesma corporao legisla e executa ai
mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar
no est bem distinto e separado do Legislativo e Executivo, no
quis proscrever toda a ao parcial, ou toda a influncia dos
diferentes poderes uns sobre os outros; o que quis dizer, segundo
se colige de suas expresses (...), foi que, dois poderes, em toda
a sua plenitude, se acham concentrados numa s mo, todos os
princpios de um governo livre ficam subvertidos.31

Visto isso, Madison, a partir do modelo criado por Montesquieu, adequa a

separao dos poderes a nova Constituio proposta, sendo um modelo mais
funcional, desprendida da teoria do governo misto32 que era apresentada pela
Inglaterra. Mais uma vez, o objetivo era afastar a tirania do poder concentrado nas
mos de um s, bem como a autonomia dos diversos ramos dos poderes terem
armas suficientes para se defenderem uns dos outros, no caso de tentativa de
usurpao do poder. Da nasce o sistema de freios e contrapesos checks and
balances em que um poder freia o outro poder, para manter o equilbrio perfeito
entre eles.
Num sistema de governo adotado, sempre haver um poder que mais
ameaador do que o outro, como, por exemplo, a monarquia, em que o Executivo
o poder ameaador liberdade, bem como na repblica o Legislativo, que como
Locke bem o ressaltou, por ser ele o criador das leis que regem o comportamento
dos demais poderes e, alm disso, a origem dos poderes. 33 Algumas medidas
deveriam ser tomadas para frear o Legislativo e o meio encontrado, no modelo de
separao dos poderes dos federalistas foi o fortalecimento do Judicirio.
A neutralidade que o Poder Judicirio tinha anteriormente, reforada por
Montesquieu, passa a deixar de existir. Por se tratar do ramo mais fraco dos
poderes, mereceu cuidados especiais, para que sua autonomia fosse garantida.

31

Op. cit. p. 299/300.

Para a literatura poltica do sculo XVII, a Inglaterra era tomada como um caso comprobatrio
das qualidades do governo misto. Segundo esta teoria, quando as funes do governo so
distribudas por diferentes grupos sociais realeza, nobreza e povo -, o exerccio do poder deixa
de ser prerrogativa exclusiva de qualquer um dos grupos, forando-os colaborao, com o que a
convivncia civil aprimorada e a liberdade preservada.
WEFFORT, Francisco C. op. cit. p. 250.
33
WEFFORT, Francisco C. op. cit. p. 251.
32

32
Ao contrrio da diviso social de poderes existente na Frana, quando
Montesquieu teorizou a separao dos poderes, na Amrica, por no existir a
monarquia, a diviso social do poder era composta pela burguesia (minoria) e o
povo (maioria), que ocupavam o Poder Legislativo (o senado e a cmara dos
deputados, respectivamente), e que era considerada a verdadeira ameaa e que
precisava de limitao, pois, o Executivo era eleito (em razo de no ser uma
monarquia) e no oferecia uma ameaa poltica direta.
A fim de evitar a ditadura da maioria, tendo em vista que o povo era a
maioria e participava da diviso social do poder, concedido ao Judicirio, ao
trazer a burguesia para sua composio, um poder poltico, cuja funo passa a
ser reprimir a ditadura da maioria e proteger os direitos da minoria.
Hamilton, apesar de no adentrar no assunto nem tampouco os demais
autores, atribui a Corte Suprema o carter da interpretao final da Constituio34,
ou seja, o guardio da Constituio35. Mais tarde, nas prerrogativas da Corte
Suprema, foi inserida a funo de intrprete final da Constituio Americana.
Alm disso, a inamovibilidade dos juzes e que seus vencimentos no
fossem pagos pelo Legislativo foram de mxima importncia para desvincular os
magistrados de prolatar decises parciais, haja vista que dependendo do caso
concreto, a sua deciso poderia ser viciada em razo do temor da perda do seu
cargo. Esta independncia concedida aos juzes fortificou mais ainda o Judicirio,
pois, nas causas que envolvessem leis constitucionais e o poder pblico, o juiz
estaria livre para julgar e assim, o Judicirio poderia intervir nos outros poderes no
mesmo patamar de fora que os demais. 36
Diante disto, os norte-americanos passaram a ser admirados pelo resto do
mundo e serviram como modelo para a criao de outros tribunais com funo de
controlar a constitucionalidade das leis e ainda que preservando suas
peculiaridades no sistema da Commom Law, herdado do direito ingls37,

34

Op.cit. p. 252.
Elevou a Constituio a tal importncia, que criou um tribunal para proteg-la, que tambm foi a
forma de retirar a neutralidade do Poder Judicirio.
36
HAMILTON, Alexander. Op. cit. p. 457 a 466.
37
O Sistema da Civil Law, originrio do Direito romano, no adota os precedentes como fonte
formal do Direito, sendo este uma caracterstica da Commom Law, sistema adotado pela tradio
anglo-americana, pois a utilizao do direito no escrito ou no codificado, que comum no
sistema anglo-saxo, em que a deciso judicial utilizada para a soluo de um caso concreto
poder formar um precedente judicial, o qual tal deciso poder ser usada como soluo a outro
35

33
influenciou de forma decisiva modelos pertencentes ao sistema da Civil Law,
como o caso do Brasil.

1.4

Consideraes finais
Este captulo teve o intuito de apresentar, como base na anlise da

teorizao realizada por Locke, Montesquieu e os Federalistas, como o princpio

da separao dos poderes foi se desenhando, de acordo com os arranjos
polticos de cada poca. A posio dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
com relao ao seu poder poltico diante desta teoria, que se diferenciou para os
autores objeto de anlise.
Entretanto, o que no se diferenciou com o passar dos anos, foi o fato do
temor sobre a tirania, ou seja, que o poder ficasse absoluto nas mos de um s,
muito comum nas monarquias absolutas, assim como defendido por Hobbes
quando estabeleceu a sua teoria sobre o contrato social, levando-nos ao contrato
de submisso38, em que a segurana social seria efetiva se o monarca detivesse
todo o poder, sem ser questionado ou sequer seria permitido que o indivduo se
rebelasse contra os atos arbitrrios do soberano. Fica clara a ausncia da
liberdade, valor supremo defendido ferrenhamente por Locke, Montesquieu e
Hamilton, Jay e Madison.
Para Locke, em sua teoria sobre o contrato social previa o contrrio do
proposto por Hobbes, em que o ponto alvo era a liberdade do indivduo (uma
liberdade regulada por lei, para maior proteo da liberdade), j que ele era um
liberal clssico, tendo em vista que enquanto os sditos se encontrassem sobre
um monarca dspota, ainda estariam em estado de natureza (seria na verdade
caso concreto com contedo semelhante ao precedente. O controle de constitucionalidade difuso
importante para a formao desses precedentes. O Direito ingls foi o percussor do sistema da
Commom Law, que pretendia dar maior praticidade ao direito processual, haja vista que tinha
como dinamizar as relaes processuais. Assim, historicamente, os Estados Unidos foi colonizado
pela Inglaterra, bem como foi povoado pelos ingleses, sendo certo afirmar que isso foi o que
facilitou a insero da Commom Law no Direito Americano com grande xito.
STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo (a ilegitimidade
consitucional do efeito vinculante). 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 38.
38
MALMESBURY, Thomas Hobbes De. Leviat ou matria, forma e poder de um estado
eclesistico e civil. Op. cit. Cap. XVIII, p. 61.

34
um estado de transio, para depois se falar em criao de um Estado civil, bem
como o consentimento para a criao de um contrato social de associao). A
liberdade que detinham naquele estado de natureza primrio seria preservada no
estabelecimento do Estado. Esta figura estatal serviria para organizar a
sociedade, no intento de ampliar a liberdade que os indivduos tinham, j que os
traria a segurana por intermdio das leis.
As leis tinham o papel de organizar a sociedade e punir aqueles que
tentassem usurpar a propriedade de outrem. A propriedade era um objeto de
grande valia para Locke, pois, era para isso que o ser humano vivia. Ele no se
referia somente aos bens materiais, mas tambm na fora de seu trabalho.
Quanto mais riquezas o homem angariava, com mais orgulho era visto perante
sua famlia e a sociedade, por ser oriundo do esforo de seu trabalho e, sem
qualquer disfarce, o desequilbrio social era inteiramente aceito. Assim, a atuao
era limitada a defesa da propriedade e liberdade do homem.
Locke esboou os primeiros traos da teoria da separao dos poderes,
mas s em relao ao Executivo e o Legislativo. O Poder Legislativo era, por ele,
considerado o poder supremo mais sagrado, mas tambm limitado. Esse poder
no poderia ser mais abrangente do que o havia sido outorgado pelos homens,
como por exemplo, a constrio de bens dos indivduos em nome do Estado ou
mesmo a instituio de novos impostos arbitrariamente. A elaborao de leis se
limitava a apenas a proteo da propriedade, o que exigia a mnima interveno
do Estado na sociedade. O Poder Executivo no tinha apenas a funo do
executor das leis, mas tambm de fiscalizar o Poder Legislativo para o
cumprimento mnimo de seus atos. Havia uma fiscalizao mtua entre esses
poderes, com o intuito de evitar que um deles usurpasse todo o poder para si e
surgisse um poder tirano.
J a teoria tripartite do poder (separao de poderes), criada por
Montesquieu, foi uma inovao porque separou claramente os Poderes
Legislativo, Executivo e o Judicirio, de acordo com a diviso social de poderes,
envolvendo o monarca, a nobreza e a burguesia.
Mais uma vez, tratou-se de tentar conter a monarquia absoluta, reprimindo
a concentrao do poder na mo do soberano e impedir que o soberano
administrasse o Estado de forma intuitiva, sem qualquer limite ou mesmo

35
responsabilizao por seus atos. Montesquieu teve seu modelo de separao de
poderes construdo sobre o alicerce da monarquia constitucional inglesa, mas
estabeleceu um modelo de monarquia moderada.
Ao contrrio dos demais poderes, o Poder Judicirio, que Montesquieu
mencionava como um poder neutro, sem poder poltico, limitava-se apenas em
aplicar a lei ao caso concreto entre particulares. No era capaz de expressar sua
interveno nos demais poderes, pois, a neutralidade concebida por esse autor
ao Judicirio o colocou frgil perante os outros.
Esta neutralidade foi interrompida pelos artigos escritos por Hamilton,
Madison e Jay, em O Federalista, quando deu uma nova roupagem a teoria da
separao de poderes desenvolvida por Montesquieu. Essa nova roupagem se
deu pelo fato da teoria montesquiana, apesar de ter servido como base para os
federalistas, principalmente Madison, no se adequar perfeitamente a realidade
poltica que os federalistas queriam criar.
Diferentemente da experincia francesa, a realidade social americana no
conheceu a figura do monarca e da nobreza, ou seja, no conheceu a diviso
social por castas. Como inmeras vezes afirmado, nos artigos federalistas, na
Amrica no havia nobres e plebeus mas, sim, unicamente patrcios. Nada
obstante, era clara aos pais fundadores da nao americana, representativos de
uma minoria econmica, social e intelectual, a necessidade de se assegurar uma
separao de poderes que promovesse uma efetiva proteo aos direitos da
minoria, quando ameaados por uma maioria tirnica. Nesse contexto que
surge um Judicirio forte, mas forte apenas para proteger os direitos da minoria e
no assegurar as pretenses da maioria.
Por isso, em um aspecto, pode-se ver uma evoluo nos diferentes
modelos de separao de poderes Lockeano, Montesquiano e Federalista. No
primeiro, o Poder Legislativo era absoluto, na medida em que, embora
teoricamente limitado a defender o interesse da coletividade, se abuso houvesse
no haveria qualquer forma de controle por parte do judicirio. O segundo, de
Montesquieu, quase uma reproduo do Lockeano, com um Poder Judicirio
extremamente acanhado e vinculado aos termos da lei mas, apesar de ser
reconhecida a proeminncia do Executivo e Legislativo, o judicirio pela
primeira vez visto como um poder independente e possuia alguma margem de

36
atuao nas causas entre particulares. Por ltimo, o modelo de separao de
poderes federalista, amplia a fora poltica Judicirio. Nesse modelo, o Legislativo
no mais absoluto. Ele est limitado - e constrangido juridicamente - a respeitar
os direitos da minoria, essencialmente os direitos fundamentais de primeira
gerao, polticos e civis, podendo reconhecer a invalidade das leis que os
violassem em razo do reconhecimento da fora normativa superior do texto
constitucional.
De comum entre esses modelos que eles, no mximo, respondem as
demandas originrias do constitucionalismo liberal, mas se mostram todos
insuficientes quando se defrontam com questes relativas ao constitucionalismo
social, que parte da premissa de que os direitos de segunda gerao - direitos a
prestaes positivas por parte do Estado - como sade, educao, seguridade
social, etc... tambm so juridicamente protegidos e devidos todos.
No se trata mais apenas de garantir a eficcia daquele estatuto negativo
do cidado frente ao Estado representado pelos direitos de liberdade, anulandose aes legislativas ou executivas que os violem, mas de assegurar o
oferecimento de prestao sociais previstas no texto constitucional, como
resposta as demandas democrticas da sociedade, diante da omisso dos
poderes eleitos, papel para o qual o modelo de separao de poderes federalista
no preparou o Judicirio. Esta questo aponta diretamente para a funo do
Poder Judicirio em um Estado Social e Democrtico de Direito e como se deve
entender a separao de poderes nesse novo paradigma de constitucionalismo, o
que se far no captulo a seguir.

37
2

A SEPARAO DE PODERES DIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

SOCIAIS

Em retrospectiva das transformaes sofridas pelo mundo, principalmente

depois de passar por duas grandes guerras, em especial, a Segunda Guerra
Mundial, a viso sobre direitos sociais foi alterada pelo reconhecimento de seu
carter fundamental. Apesar da Constituio de Weimar de 1919 ter inserido em
seu contedo direitos sociais39, estes foram suprimidos em funo da Segunda
Guerra Mundial e suas consequentes barbries.
A supresso dos ideais humanistas promovida pelos regimes totalitrios
possibilitou que at meados do sculo XX os direitos sociais fossem vistos
apenas como elementos norteadores dos poderes pblicos, para auxiliar a
atuao do Estado. Nesse contexto, os direitos sociais no passavam de meras
normas programticas, que s se tornariam realidade aps a necessria
interveno do legislador ordinrio. Ao lado dessa viso meramente poltica, mas
no jurdica, dos direitos sociais, vigorava a teoria liberal da separao dos
poderes e colocava o Poder Judicirio na posio da boca da lei, impedindo,
assim, aes judiciais fundamentadas em direitos sociais e a sua imposio, pelo
Judicirio, aos demais poderes do Executivo e Legislativo, considerados os
nicos responsveis pela defesa, promoo e proteo desses direitos.
39

A constituio Mexicana de 1917 foi, cronologicamente, a primeira constituio a prever um

direito social, ficando conhecida como a primeira Carta Magna a Constitucionalizar o Direito do
Trabalho. Esta Constituio foi sistematizada em 136 artigos, que, por conseguinte, se dividia em
ttulos e captulos da seguinte forma: O Ttulo I da Constituio Mexicana de 1917 era formado
por quatro Captulos, quais sejam: Das Garantias Individuais (Cap. I), Dos Mexicanos (Cap. II),
Dos Estrangeiros (Cap. III) e Dos Cidados Mexicanos (Cap. IV). O Ttulo II possua apenas dois
Captulos: Da Soberania Nacional e da Forma de Governo (Cap. I) e Das Partes Integrantes da
Federao e do Territrio Nacional (Cap. II). O Ttulo III organizava-se em quatro Captulos: Da
Diviso dos Poderes (Cap. I), Do Poder Legislativo (Cap. II) este ltimo captulo dividia-se em
quatro Sees: Da eleio e da instalao do Congresso; Da iniciativa e da formao das leis; Da
competncia do Congresso e Da Comisso Permanente , Do Poder Executivo (Cap. III) e Do
Poder Judicial (Cap. IV). O Ttulo IV tratava, unicamente, Das Responsabilidades dos Funcionrios
Pblicos, o Ttulo V, Dos Estados e da Federao, o Ttulo VI (composto exclusivamente pelo
clebre artigo 123), Do Trabalho e da Previdncia Social. O Ttulo VII tratava Das Disposies
Gerais, O Ttulo VIII, Das Reformas da Constituio e, finalmente, o Ttulo IX cuidava Da
Inviolabilidade da Constituio.
PINHEIRO. Maria Cludia Bucchianeri. A Constituio de Weimar e os direitos fundamentais
sociais: preponderncia da Constituio da Repblica Alem de 1919 na inaugurao do
constitucionalismo social luz da Constituio Mexicana de 1917. Acessado em: 08/01/2014.
Disponvel
em:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2. Pp.
110.

38
A proteo dos direitos fundamentais, fincada nas garantias a serem
necessariamente asseguradas pelos Estados nacionais, sofreu duro golpe com a
ascenso do nacional socialismo e o Estado totalitrio em que se desenvolveu.
Sobre o Estado totalitrio e no que ele se distinguia dos Estados autoritrios,
Hannah Arendt40 assim escreveu: o Estado totalitrio representou a banalizao
do mal, prtica do mal pelo mal. Nos Estados autoritrios o mal sempre existiu,
mas eram direcionados apenas para aqueles setores sociais que ameaavam o
establishiment estatal. Nos Estados totalitrios, o mal passou a ser direcionado a
setores sociais que no ameaavam minimamente o aparato e a ideologia
burocrtico-estatal, como os judeus, homossexuais, deficientes, etc. No
totalitarismo, o mal se converteu em barbrie.
Aps 1945, a Europa devastada pela Segunda Guerra e diante das
diversas atrocidades cometidas em seu perodo contra a pessoa humana, comea
a surgir uma viso renovada acerca dos assim chamados direitos de segunda
gerao e do significado e status da constituio. Uma das grandes mudanas
ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status
de norma jurdica, superando-se a viso do sculo anterior de que a Constituio
era um documento essencialmente poltico, significando apenas um convite
atuao dos Poderes Pblicos, sem vincul-los normativamente.41
o reconhecimento da fora normativa da Constituio. Esta deixa de ser
um texto que servia como um esboo orientativo que deveria ser simplesmente
respeitado pelo legislador e passa a ser um programa positivo de valores a ser
necessariamente atuado pelo legislador.42Nesse modelo constitucional os direitos
sociais passam a ser valorados pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana,
que lhes confere o carter de direito fundamental, viabilizando prestaes

40

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt.So Paulo: Cia das Letras, 1988. Pp. 134.
41
BARROSO, Lus Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil, in
QUARESMA,
Regina
et
alli
(Coord),
Neoconstitucionalismo. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp.55.
42
MAIA, Antonio Cavalcanti, As Transformaes dos sistemas Jurdicos Contemporneos:
Apontamentos Acerca do Neoconstitucionalismo, in QUARESMA, Regina et alli (Coord),
Neoconstitucionalismo. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp.5

39
positivas de servios pblicos, que devero ser prestados pelo Estado, ao qual se
impe o dever e o escopo de garantir a liberdade do individuo e a democracia43.
A barbrie do totalitarismo representou a completa ruptura do paradigma
dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como
valor fonte do direito. Como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos
durante o nazismo, e ainda dentro da dimenso da historicidade que marca dos
direitos fundamentais da

pessoa

humana,

que

surge

concepo

contempornea dos direitos humanos, calcada na idia de internacionalizao

desses direitos e que veio a ser introduzida pela Declarao universal, de 1948, e
reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993. Nas palavras
de Thomas Buerghental:
O moderno direito internacional dos direitos humanos um
fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo
s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e
crena de que parte dessas violaes poderiam ser prevenidas se
um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos
existisse.44

Embora os direitos sociais sirvam como vetor da mquina social e sua

existncia e de transformar o Estado em executor obrigatrio desses direitos, ou
seja, em Estado Social, ao invs de continuar a ser apenas defensor dos direitos
individuais, para a execuo de polticas que viabilizem a execuo da sua
prestao, tem-se que avaliar e mensurar o seu custo e compatibilizar com a
escassez dos cofres pblicos. Deve-se, de um lado, reconhecer que impossvel,
na realidade, a aplicao dos direitos sociais em sua capacidade mxima e, de

43

Luciane de Souza, em seu artigo publicado no CONPEDI, tambm relaciona que os direitos
sociais so pressupostos para assegurar a democracia e a liberdade: impossvel negar que a
implementao efetiva de direitos sociais bsicos, todos eles garantidos implcita ou
explicitamente por nosso texto constitucional, mas atualmente inexistente, constitui pressuposto
fundamental para a existncia da democracia e da liberdade, de modo que o tema em questo
um dos mais relevantes para a construo de uma sociedade em que todos tenham iguais
oportunidades de desenvolver o seu potencial. SOUZA, Luciana Moessa. RESERVA DO
POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: o controle de constitucionalidade em matria financeira e
oramentria como instrumento de realizao dos direitos fundamentais. Acessado em:
15/07/2012.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza2.pdf.
44
Thomas Buerghental In PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da Ordem Internacional
Contempornea. In: _____ (Coord.). Direitos Humanos.Curitiba: Juru, 2006. pp. 117.

40
outro, que dever do Estado o seu oferecimento, pelo menos, de forma
satisfatria.
Segundo a concepo de Bonavides, o Estado Social se assenta sobre a
premissa de uma sociedade mais participativa, em que os direitos fundamentais
devem ser protegidos:
Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais;
onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a
veemncia do passado, onde as diligncias do poder e do cidado
se convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da
concretizao direitos, princpios e valores que fazem o Homem
se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e
fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo
constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos
fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia
faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico.45

Neste sentido, surgem os conceitos do Mnimo Existencial e da Reserva do

Possvel, que possuem o intuito de abarcar, por intermdio da prestao de
servios oferecidos pelo Estado, o maior nmero de direitos fundamentais, de
acordo com a limitao financeira do Estado. O Judicirio tem um papel
fundamental nesta seara, j que tem a funo de garantir que os poderes pblicos
executem os direitos sociais determinados pela Constituio (CRFB/88) e,
tambm, as polticas pblicas que promovam estes direitos previstos nas
despesas estatais, ou seja, previstas no oramento pblico46.
Este captulo tem por objetivo enquadrar a teoria da separao de poderes
com os direitos fundamentais sociais, tendo por base no princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, considerando o Poder Judicirio, pelo seu novo papel, como um
45

Op. cit. p. 33.

Este o novo papel do Poder Judicirio na esfera poltica, considerando a sua atuao quando
substitui os Poderes Legislativo e Executivo, para garantir a defesas dos direitos fundamentais
sociais. Deve-se destacar os meios que o Judicirio vem ampliando o acesso Justia, para que
os direitos sociais sejam atendidos, o que pode ser considerado com interveno nas decises
polticas. Contudo, esta atuao pode ser considerada como usurpao de poder, em que pese a
teoria da separao de poderes clssica, tendo em vista se tratar de funo fora de sua
competncia. O Poder legislativo cria polticas pblicas com base no planejamento oramentrio,
que o limite financeiro para a produo dessas polticas pelo poder pblico. Entretanto, h
direitos sociais que devem ser prestados, independentes de estarem includos ou no no
oramento, porque a Constituio do Brasil de 1988 assim o determina, ento, surge o problema:
Reserva do Possvel x Mnimo Existencial. possvel conceder o mnimo existencial sociedade,
sem que desrespeite a reserva do possvel. Todavia, a crtica sofrida pelo judicirio em relao
micro justia, em que suas decises so realizadas de forma aleatria, privilegiando apenas um
indivduo em cada deciso, sem privilegiar aqueles que j esperam, em uma fila, ou seja, a
coletividade, para que o mesmo servio pblico seja prestado de forma ampla e isonmica.
46

41
poder poltico, ao lado do Executivo e Legislativo, de defensor desses direitos
fundamentais.

2.1

Os direitos sociais e a Constituio de Weimar de 1919

Como foi citado anteriormente, cabe realizar algumas ponderaes acerca

da Constituio de Weimar, que foi o foco dos estudiosos sobre o tema direitos
sociais, j que foram inseridos diversos direitos sociais em seu texto. A
Constituio Mexicana, de 191747, tambm trouxe em seu rol um direito social
muito importante na poca, que foi o direito ao trabalho, mas foi a Constituio
Alem que mais se notabilizou sobre o tema.
Uma Alemanha derrotada aps a Primeira Guerra Mundial e sofrendo com
os anseios dos proletariados, que surgiram com a crescente industrializao e
que exigiam um pas que assegurasse seus direitos, j que a Alemanha
enfrentava grande depresso, o contexto histrico em que nasce a Constituio
de Weimar. Com o intuito de atender a essas aspiraes sociais, que j estavam
fora de controle pelo Estado (a reforma constitucional de 1918 no surtiu o efeito
esperado), estando a esquerda cada vez mais fortalecida, resta, em 11 de agosto
de 1919, promulgado o texto constitucional da Constituio de Weimar48.
A Constituio de Weimar era composta de 165 artigos e dividida em dois
livros: o Livro I, que se referia Estrutura e Fins da Repblica e o Livro II, que se
referia aos Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado. O que importa para
este tpico o Livro II, pois, nele que esto elencados os direitos fundamentais,
incluindo os direitos sociais O Livro II do texto constitucional de Weimar possua
47

A Constituio Mexicana no teve tanta repercusso assim como a Constituio de Weimar,

apesar de ter sido a primeira constituio a se referir expressamente a um direito social. Oliveira
assim coloca, de acordo com suas palavras: Efetivamente, seria faltar verdade afirmar uma
repercusso que inexistiu. Em termos genricos, a Europa desconheceu a legislao mexicana.
As atenes do mundo jurdico se voltaram para a Constituio alem de Weimar, a cuja
promulgao seguiu-se vigorosa literatura. Nesse particular, a avanada posio mexicana viu-se
prejudicada pela escassez de estudos doutrinrios a seu respeito. V. OLIVEIRA, Ary Brando de.
A constitucionalizao do direito do trabalho. Revista do TRT/8a Regio, Belm, v. 24, n. 46, 1991.
P. 67.
48
O projeto da Constituio de Weimar foi redigido por Hugo Preuss, professor de origem judaica
adepto do comunitarismo, at ento alijado do centro acadmico alemo, discpulo de Otto v.
Gierke e influenciado por Weber, que era considerado um dos poucos juristas de tendncias de
esquerda. V. PINHEIRO. Maria Cludia Bucchianeri. Op.cit. pp.115.

42
os seguintes captulos: Captulo I (A pessoa individual); Captulo II (A vida social);
Captulo III (Religio e agrupamentos religiosos); Captulo IV (Educao e escola)
e Captulo V (A vida econmica).49.
Maria Bucchianeri50 traz um quadro comparativo referente s Constituies
Mexicana

de

Weimar,

sobre

os

direitos

fundamentais

gerao/dimenso. Veja a abaixo:

49
50

Op. cit. pp. 115.

Figura ilustrativa retirada da obra da autora. Op. cit. pp. 117/118.

de

primeira

43

Em relao aos direitos fundamentais de primeira gerao, ou seja, que

confere direitos individuais ao que a Constituio Alem chamava de cidado (no
prximo captulo, descreve-se a cidadania, para se entender melhor a democracia
material), as duas constituies trazem consigo ideais do liberalismo, sendo que a
Constituio Mexicana em maior amplitude do que a alem.
J com relao aos direitos de segunda gerao, os direitos sociais, apesar
de a Constituio mexicana prever outros direitos sociais, como a sade e
educao, seu foco principal voltou-se para as questes relacionadas ao direito
trabalhista. Evidentemente, que a partir deste olhar, verifica-se que ambas as
constituies passam a priorizar os direitos sociais de forma diferente (o perodo
de grande industrializao provocou este anseio social da classe proletria,
jornada de trabalho abusivas e precariedade no local de trabalho foram a ecloso
para estas reivindicaes na Amrica). A Constituio Alem no focava em um
direito social, mas sistematizou todos os direitos sociais, um a um, concedendo
aos indivduos direitos sociais bsicos para uma existncia digna, coisa que a
sociedade alem no tinha h tempos.
Entre os direitos de segunda dimenso que conferem o carter
social Constituio de Weimar , devem-se destacar as
seguintes garantias: proteo e assistncia maternidade (art.
119, 2o e 161); direito educao da prole (art. 120); proteo
moral, espiritual e corporal juventude (art. 122); direito penso
para famlia em caso de falecimento e direito aposentadoria, em

44
tema de servidor pblico (art. 129); direito ao ensino de arte e
cincia (art. 142); ensino obrigatrio, pblico e gratuito (art. 145);
gratuidade do material escolar (art. 145); direito a bolsa estudos,
ou seja, adequada subveno aos pais dos alunos
considerados aptos para seguir os estudos secundrios e
superiores, a fim de que possam cobrir a despesa, especialmente
de educao, at o trmino de seus estudos (art. 146, 2o);
funo social da propriedade; desapropriao de terras, mediante
indenizao, para satisfao do bem comum (art. 153, 1o);
direito a uma habitao sadia (art. 155); direito ao trabalho (art.
157 e art. 162); proteo ao direito autoral do inventor e do artista
(art. 158); proteo maternidade, velhice, s debilidades e aos
acasos da vida, mediante sistema de seguros, com a direta
colaborao dos segurados (art. 161 previdncia social); direito
da classe operria a um mnimo geral de direitos sociais (art.
162); seguro-desemprego (art. 163, 1o) e direito participao,
mediante conselhos Conselhos Operrios e Conselhos
Econmicos , no ajuste das condies de trabalho e do salrio e
no total desenvolvimento econmico das foras produtivas,
inclusive mediante apresentao de projeto de lei (art. 165).51

Esta

foi

primeira

expresso

dos

direitos

sociais

inseridos

sistematicamente em uma Lei Fundamental, atendendo ao princpio da dignidade

da pessoa humana, que ganha forma e valor aps a Segunda Guerra Mundial, em
virtude de todo o caos causado por esta guerra e toda a barbrie gerada pelos
regimes totalitrios que deflagraram o conflito blico planetrio.

2.2

Os direitos sociais: conceito de direitos fundamentais sociais

Os direitos fundamentais sociais so aqueles que necessitam de uma

atuao positiva do Estado. Para Gilmar Mendes52, os direitos fundamentais,

segundo sua classificao, so classificados em trs: Direitos de defesa, direitos
prestao e direitos de participao53.

51

Op. cit. pp. 117.

MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva, 2010. Pp. 332.
53
Para outros doutrinadores, dentre eles, Scarlet, classificam os direitos fundamentais apenas em
direitos a prestao e defesa, mas no um consenso sobre a classificao dos direitos
fundamentais. V. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p. 179-207.
52

45
O direito de defesa tem alicerce na ideia do dever de absteno do Estado,
do dever de no interferir nos bens protegidos juridicamente, como, por exemplo,
a propriedade. O Estado no pode intervir nos direitos conhecidos como direitos
de primeira gerao, ou seja, os direitos individuais, em que a maioria se encontra
no art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Tais direitos
representam um verdadeiro estatuto negativo do Estado em defesa da sociedade.
Nas palavras de Gilmar Mendes:
Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um
dever de absteno, um dever de no interferncia, de no
intromisso, de no intromisso no espao de autodeterminao
do indivduo. Esses direitos objetivam a limitao da ao do
Estado. Destinam-se a evitar ingerncia do Estado sobre os bens
protegidos (liberdade, propriedade...) e fundamentam a pretenso
de reparo pelas agresses eventualmente consumadas.54

Para Almeida e Acioli os direitos de defesa so conceituados da seguinte

forma: Os direitos de defesa no excluem a atuao do Estado, mas organizam e
limitam a sua interveno, de modo que, no interferem nas liberdades
pessoais.55
Para Alexy, entende-se por direito a proteo o seguinte:
Por direitos a proteo devem ser aqui entendidos os direitos do
titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o
proteja contra intervenes de terceiros. Direitos a proteo
devem ter os mais diferentes objetos. Desde a proteo contra
homicdios na forma mais tradicional, at a proteo contra os
perigos do uso pacfico da energia nuclear. No apenas a vida e a
sade os bens passveis de serem protegidos, mas tudo aquilo
que seja digno de proteo a partir do ponto de vista dos direitos
fundamentais: por exemplo, a dignidade, a liberdade, a famlia e a
propriedade.56

Vale lembrar, que o direito de defesa assegura a liberdade do indivduo

frente ao Estado, mas para a manuteno desta liberdade e sua existncia
54

MENDES. Op. Cit. pp. 332.

ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO
DE POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO E A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PBLICO.
Acessado
em:
01/12/2013
e
disponvel
em:
http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130. Pp. 12
56
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5
ed. alem. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. Pp. 450.
55

46
efetiva, o direito a prestao pressupe uma participao efetiva dos Poderes
Pblicos na sociedade civil, consistente na adoo de medidas que impeam sua
violao tambm pelos particulares, dever do qual decorrem exatamente os
deveres/direitos a proteo.57
J em relao ao direito de prestao, que aqui o que mais importa,
tendo em vista que os direitos de segunda gerao, ou seja, os direitos sociais se
encaixam nesta classificao. Refere-se a uma prestao positiva do Estado
perante a sociedade, ao contrrio dos direitos de defesa se limitam a oferecer
proteo ao indivduo contra uma ao do Estado reconhecida como imprpria. O
direito a prestao visa dar a sociedade, por intermdio da atuao do Estado,
soluo para as suas necessidades, como o dever do estado em prestar sade e
educao, que tambm so direitos sociais e o Estado tem o dever de prest-los
por determinao Constitucional5859.
O direito a prestao, segundo Gilmar Mendes, se divide em duas
possibilidades: direitos a prestao jurdica e direitos a prestaes materiais.
Direitos a prestao jurdica60 compreende o fato de o Estado ter o dever
de criar normas que asseguram a liberdade dos indivduos. Gilmar assim
exemplifica. Eis suas palavras:
H direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfao pelo
Estado de uma prestao de natureza jurdica. O objeto do direito
ser a normao pelo Estado do bem jurdico protegido como
57

Mendes. Op. cit. pp. 334.

Art. 196 da CRFB/88: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao..
Art. 205 da CRFB/88: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho..
59
Alexy conceitua direitos a defesa e proteo. Veja: Direitos a proteo e direitos de defesa
foram contrapostos porque os primeiros so direitos a aes positivas, e os segundos, a aes
negativas. (...)Nessa afirmao correto que o direito a proteo diz respeito a uma defesa. Mas
com isso esgotam-se os pontos comuns entre o direito de defesa e o direito a proteo. O primeiro
um direito em face do Estado a que ele se abstenha de intervir, o segundo um direito em face
do Estado a que ele zele para que terceiros no intervenham. (V. Robert Alexy. Teoria dos
direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 ed. alem. 2. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2011. Pp 456).
60
Alexy, sem especificar como direito a prestao jurdica e de uma maneira genrica, assim o
coloca: (...)No menos diversificadas so as possveis formas de proteo. Elas abarcam, por
exemplo, a proteo por meio de normas de direito penal, por meio de normas de
responsabilidade civil, por meio de normas de direito processual, por meio de atos administrativos
e por meio de aes fticas. (V. Robert Alexy. Op cit. pp. 450).
58

47
direito fundamental. Essa prestao jurdica pode consistir na
emisso de normas jurdicas penais ou de normas de organizao
e procedimento.
Assim, a Constituio, por vezes, estabelece, diretamente, a
obrigao de o estado editar normas penais para coibir prticas
atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI),
bem assim prticas de racismo (art. 5, XLII), de tortura e de
terrorismo (art. 5, XLIII).
(...) O direito organizao e ao procedimento envolve no s a
exigncia de edio de normas que deem vidas aos direitos
fundamentais, como tambm a previso de que elas sejam
interpretadas de acordo com os direitos fundamentais que as
justificam.61

Entretanto, mais uma vez, vale lembrar, que a criao de normas pelo
Estado uma deciso poltica, dotada de discricionariedade concedida ao Poder
Legislativo e, embora a criao dessas normas sejam dever do Estado, isto no
quer dizer que a edio dessas normas no reconhea a natural liberdade de
conformao do legislador na concretizao dos direitos fundamentais, cujo
contedo, por plurissignificativo, deve somente respeitar as exigncias da
razoabilidade.
J em relao aos direitos a prestaes materiais so os rotulados como
prestao em sentido estrito. Neste ponto que so considerados os direitos
sociais pois, aqui, que se permite que a sociedade exija do Estado que suas
necessidades sejam solucionadas. Permite o efetivo gozo da liberdade, com o
objetivo de alcanar o maior nmero de indivduos.62
Os direitos sociais, na Constituio da Repblica de 1988, esto previstos
no artigo 6 e vinculam o Estado sua prestao, ou seja, o Estado no pode se
esquivar em prest-los, j se trata de uma determinao constitucional63. Neste
rol encontram-se o direito sade (posteriormente, ser dada uma ateno
especial a este direito social, j que objeto de diversas demandas judiciais, que
61

MENDES. Op. cit. pp. 335.

As polticas pblicas se originam aqui, j que o planejamento governamental devem atender as
necessidades sociais (os governos sempre tem que agir em prol do interesse pblico), j que o
estado tem o dever de prestar servios que atendam esses interesses e atravs das polticas
pblicas, esses servios so implementados.
63
Existem direitos sociais que no vinculam somente os Poderes Pblicos, mas tambm ao
particular, a exemplo do art. 7 da CRFB/88, que se refere ao direito ao trabalho, em que as
normas ali previstas exigem uma contraprestao do empregador, regulamentado pelo Estado.
Outro direito social que tambm vincula a famlia a educao, que alm do Estado estar
vinculado a fornecer o servio de educao pblica, os responsveis legais do menor tm o dever
de zelar por sua educao.
62

48
implicam no resultado de decises judiciais individuais, que intervm diretamente
no oramento pblico e criam polticas pblicas sem previso oramentria),
educao, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade, infncia e o direito dos desamparados assistncia. Os direitos a
proteo material so dotados de alta carga normativa, (...) No necessitam da
interposio do legislador para lograr aplicao sobre as relaes jurdicas.64.
Entretanto, para que haja a implementao de bens ou servios, com
origem pblica, para a promoo desses direitos socais, que so essenciais para
sanar as necessidades pblicas, h um custo e esse custo, financeiramente
falando, acaba por limitar a implementao das polticas com intuito de promover
esses direitos. Por isso que o objetivo de abarcar o maior nmero de indivduos
contemplados pelos servios pblicos, mas, de acordo com o oramento pblico
disponvel, que ser privilegiada a viabilizao de um servio pblico, vinculado
a um direito fundamental social, de acordo com a reserva do possvel.
Desde logo, surge um embate entre as necessidades mnimas para um
indivduo existir com dignidade e o que os cofres pblicos possam custear com o
errio pblico, ou seja, o mnimo existencial x reserva do possvel.

2.2.1 Direitos fundamentais sociais e o mnimo existencial

O direito ao mnimo existencial est correlacionado com o reconhecimento
de que a todo o indivduo deve-se conferir os meios para viver com o mnimo para
uma existncia plena, com o impedimento de retrocesso, sob pena de violao ao
princpio da dignidade da pessoa humana, que integra o ncleo essencial dos
direitos fundamentais.
Para o princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o seu ncleo pode ser
considerado o mnimo vital/existencial, o que para Ana Paula Barcelos 65 realiza-se
atravs da segurana, educao, sade, assistncia aos desamparados e o

64

MENDES. Op. cit. pp. 337.

BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar. 2006. p. 288, 289.
65

49
acesso justia, entretanto, podemos considerar tambm incluir o salrio mnimo,
relacionando-o com o que ele possa patrocinar.
Luciana de Souza tece alguns esclarecimentos sobre o conceito do mnimo
existencial, em que Trata-se de conceito emprestado, como tantos outros, da
dogmtica constitucional alem, basicamente em razo da no positivao de
direitos sociais, econmicos e fundamentais pelo texto constitucional de Bonn.
(...)66 e Andreas Krell revela detalhadamente a origem do conceito do mnimo
existencial. Eis suas palavras:
a Corte Constitucional alem extraiu o direito a um mnimo de
existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1,
I, da Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica,
mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado
Social (art. 20, I, da LF). Assim, a Corte determinou um aumento
expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo
que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa
linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro
Direito Fundamental a um mnimo vital. (2002:61).67

Os direitos sociais bsicos podem encontrar empecilhos no planejamento

oramentrio, que critrio estabelecido para o Poder Legislativo utilizar as
receitas angariadas pelo poder pblico, em razo da reserva do possvel. Diante
da amplitude das necessidades pblicas e da escassez de recursos, muitas vezes
o Estado precisa fazer escolhas dramticas, ao definir que necessidades sero
atendidas naquele especfico perodo oramentrio. Embora se reconhea grande
discricionariedade aos poderes eleitos na escolha, certo que o Estado est
obrigado, pelo menos, a assegurar a fruio daqueles direitos que compem o
mnimo existencial68 para a sobrevivncia dos indivduos em sociedade.
O caso do direito fundamental sade sempre o mais controverso
porque h um planejamento oramentrio para aquele ano fiscal, em que esto
66

SOUZA, Luciana Moessa. RESERVA DO POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: o controle de

constitucionalidade em matria financeira e oramentria como instrumento de realizao dos
direitos
fundamentais.
Acessado
em:
15/07/2012.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza2.pdf. Pp. 3998.
67
KRELL, A. J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. apud
SOUZA, Luciana Moessa. RESERVA DO POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: o controle de
constitucionalidade em matria financeira e oramentria como instrumento de realizao dos
direitos
fundamentais.
Acessado
em:
15/07/2012.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza2.pdf. Pp. 3998.
68
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 1ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

50
includas todas as polticas pblicas para o seu fomento, nunca inferior ao mnimo
percentual exigido constitucionalmente, em contraponto a aes judiciais
individuais requerendo compra de medicamentos fora da listagem prevista pelo
Poder Pblico ou mesmo internaes e cirurgia para pessoas fora da fila
agendada pelo Sistema nico de Sade, criado, exatamente, para tentar atender
e organizar as demandas que exijam assistncia sade69.

2.2.2 Os direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel

Para entender melhor a reserva do possvel, extraem-se dois conceitos
deste princpio: um que se refere reserva do possvel ftica e, outro que se
refere reserva do possvel jurdica. O primeiro relaciona-se com os cofres
pblicos diretamente, em que h ausncia de recursos financeiros por parte do
Estado e, o segundo, com a impossibilidade de alterao da legislao
oramentria. Contudo, evidentemente, o princpio da reserva do possvel no
pode ser utilizado como justificativa para a falta da prestao de servio pblico
(direitos sociais bsicos) determinado pela constituio.
Assim, Luciana de Souza esclarece A ausncia de recursos financeiros
no se pode extrair pura e simplesmente da ausncia de previso de recursos
oramentrios (...)70, o que, em tese, daria margem a interpretaes de que o
servio no prestado face a ausncia de recursos. Ainda, Luciana de Souza,
afirma o seguinte:
Ademais, se a repercusso em matria oramentria, tal como
ocorre com a reserva do possvel, fosse limite intransponvel para
as decises judiciais, evidente que toda a legislao e
arrecadao tributrias seriam insuscetveis de controle de
69

Isto porque cresce exponencialmente em nosso pas o nmero de decises judiciais que
obrigam, coercitivamente, o estado a fornecer os mais diversos medicamentos e prestaes de
sade solicitadas em juzo pelos mais diversos cidados, com base, em cada qual, nas suas
necessidades individuais, atestadas pelo parecer de seu mdico assistente. Necessidades essas
que, por diversas vezes, se chocam com as determinaes da poltica pblica da sade,
formalizada para atender as necessidades teraputicas de toda a sociedade brasileira, de acordo
com dados e prioridades cabveis para a escolha da melhor oferta teraputica. V. Maria Clia
Delduque e outros. Judicializao das polticas de sade no Brasil. In Org. Alves, Sandra Mara
Campos e outros. Direito Sanitrio em perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia: FIOCRUZ, 2013. Pp. 181).
70
Souza, Luciana Moessa. Op. cit. pp. 3999.

51
constitucionalidade e de legalidade, pois, toda vez que o Judicirio
decide que uma lei tributria que institui ou aumenta tributo
inconstitucional ou que um ato arrecadatrio da administrao
tributria ilegal, restam diminudas as fontes de receitas
oramentrias. A nosso ver, a reserva do possvel pode e deve
ser considerada nos precisos termos em que o Tribunal
Constitucional alemo inicialmente formulou o conceito: aquilo
que se deve razoavelmente esperar do Estado, o que,
evidentemente, varia no tempo e no espao, mas funciona como
um limite que pode e deve existir das expectativas dos
indivduos em relao contribuio do Estado para sua
realizao existencial.71

Como j mencionado em oportunidade anterior, os direitos sociais tem um

custo, alm do custo social, um alto custo financeiro e para isto que serve o
planejamento oramentrio (que ser detalhado no prximo captulo), para que a
previso oramentria consiga abarcar o mximo dos direitos sociais bsicos,
bem como a formulao de polticas pblicas, que alm de fomentar a prestao
desses servios pblicos, que engloba em sua formulao maior eficincia com o
menor custo possvel (economicidade).
Desta forma, quando um direito social bsico no prestado pelo Estado,
entra em cena o Judicirio, mas no para substituir a deciso poltica 72 e, sim,
com o propsito de fomentar o controle social a alocao de recursos pblicos.
Ana Paula Barcelos, nas palavras de Luciana Souza, tambm entende que o
Judicirio pode fomentar o controle social tanto do oramento quanto da
efetividade das polticas pblicas.
ANA PAULA DE BARCELLOS defende, como veremos, a
possibilidade de interferncia do Judicirio na alocao de
recursos oramentrios, bem como no atingimento das metas
definidas pelo prprio poder poltico e, ainda, no controle da
eficincia mnima (economicidade) de polticas pblicas (10 ?).
Salienta ela, contudo, que os controles judiciais devem assumir
formas que no substituam as deliberaes dos rgos polticos,
bem assim que fomentem o controle social (e no o substituam),
fornecendo informaes relevantes para soluo do problema.
Para a jurista carioca, no possvel que as esperanas todas

71

Ibdem. Pp. 4001/4002.

O Judicirio no deve substituir a deciso poltica atravs de uma deciso judicial, j que esta
est protegida pela discricionariedade concedida ao Legislativo e Executivo, entretanto, esta
discricionariedade sofre limites ao que se refere aos direitos sociais bsicos, em que eles devem
ser prestados sempre, sendo discricionrio ao poder Pblico a forma que sero implementados.
72

52
sejam transferidas ao Judicirio. Deve-se criar condies para um
efetivo controle poltico-social..73

Verifica-se, assim, que, em sendo a reserva do possvel uma excusa

normativamente aceita para que a omisso do Estado com relao aquelas
necessidades pblicas que no seriam razoveis fossem exigidas do Estado,
resta evidente que ela no se aplica quando se esta a tratar de omisso estatal na
prestao dos direitos fundamentais sociais componentes do mnimo existencial,
cuja prestao por parte do Estado razoavelmente esperado pela
coletividade, como evidencia a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
abaixo transcrita:
E M E N T A: AMPLIAO E MELHORIA NO ATENDIMENTO
DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS DEVER
ESTATAL
DE
ASSISTNCIA
MATERNO-INFANTIL
RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL OBRIGAO
JURDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER
PBLICO,
INCLUSIVE
AOS
ESTADOS-MEMBROS

CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE

OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO ESTADOMEMBRO DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO
POR
INRCIA
ESTATAL
(RTJ
183/818-819)

COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA

LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA (RTJ 185/794-796) A
QUESTO DA RESERVA DO POSSVEL: RECONHECIMENTO
DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAO
DESSA CLUSULA PUDER COMPROMETER O NCLEO
BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ
200/191-197) O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS INSTITUDAS
PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER
PBLICO A FRMULA DA RESERVA DO POSSVEL NA
PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS:
IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAO PARA LEGITIMAR O
INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE
PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO
ESTADO A TEORIA DA RESTRIO DAS RESTRIES (OU
DA LIMITAO DAS LIMITAES) CARTER COGENTE E
VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE
DAQUELAS
DE
CONTEDO
PROGRAMTICO,
QUE
VEICULAM
DIRETRIZES
DE
POLTICAS
PBLICAS,
ESPECIALMENTE NA REA DA SADE (CF, ARTS. 196, 197 E
227) A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS A
COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO
NECESSIDADE
INSTITUCIONAL
FUNDADA
EM
COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E
73

Souza, Luciana Moessa. Op. cit. pp. 4002.

53
DE
QUE
RESULTA
UMA
POSITIVA
CRIAO
JURISPRUDENCIAL
DO
DIREITO

CONTROLE
JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSO DO
ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE
JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE
CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE
RETROCESSO
SOCIAL,
PROTEO
AO
MNIMO
EXISTENCIAL, VEDAO DA PROTEO INSUFICIENTE E
PROIBIO DE EXCESSO) DOUTRINA PRECEDENTES DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
EM
TEMA
DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA
CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/12121213 RTJ 199/1219-1220) POSSIBILIDADE JURDICOPROCESSUAL DE UTILIZAO DAS ASTREINTES (CPC,
ART. 461, 5) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO
EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE
INTERESSE SOCIAL AO CIVIL PBLICA: INSTRUMENTO
PROCESSUAL ADEQUADO PROTEO JURISDICIONAL DE
DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE
LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129,
III) A FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO
COMO DEFENSOR DO POVO (CF, ART. 129, II) DOUTRINA
PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.74

2.2.3 Direitos fundamentais sociais bsicos, reserva do possvel e o mnimo

existencial: uma ponderao de interesses
Para dirimir esse conflito aparente entre princpios, mnimo existencial x
reserva do possvel, em que esto em confronto com os direitos sociais
fundamentais, calcados no princpio da dignidade humana, e oramento pblico,
recorre-se a tcnica da ponderao de interesses, para que o julgador conceda a
deciso mais justa possvel.
A aplicao da proporcionalidade (ponderao de interesses), como
tcnica

de

ponderao,

passa

ser

possvel

por

intermdio

do

neoconstitucionalismo75, ou seja, o direito constitucional menos positivista, em

que a regra passa a dividir o cenrio do Direito com os princpios.

74

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Agravo Regimental no Recurso

Extraordinrio. Ag. Reg. no Recurso extraordinrio n. 581352, do Tribunal de Justia do Estado
do Amazonas, Braslia, DF, 29 de outubro de 2013. Lex: Jurisprudncia do STF.
75
Com isso, as novas Constituies, distanciando-se aos poucos dos modelos clssicos,
passaram a ostentar caractersticas mpares, levando a literatura, que sobre elas se desenvolveu,
a designar o movimento, ao cabo dessas mutaes constitucionais, pela expresso
neoconstitucionalismo. Com ela se indica, como uma de suas mais marcantes tipicidades, a fora

54
Para tanto, diferentemente do o que ocorre com as regras, que na
existncia de conflito entre elas utiliza-se o mtodo de resoluo do tudo ou
nada, que para Dworkin deixar de aplicar uma regra em detrimento da outra,
no se preza pelo afastamento, mas a retira do ordenamento jurdico. J os
princpios no esto no campo da validade, assim como as regras, mas no campo
do peso76, no podendo, ao existir conflito entre princpios, aplicar um em
detrimento de outro, mas afastar um deles para privilegiar o outro mais adequado
soluo do conflito. Entretanto, neste caso, o princpio desprivilegiado
permanece no ordenamento jurdico, j que no h a declarao de sua
invalidade.
Assim, estamos tratando da ponderao de interesses, mtodo tambm
muito utilizado pela jurisprudncia brasileira para a soluo de conflitos, em que
esta harmonizao77 entre os princpios realizada, sempre no intuito de
resguardar o ncleo do princpio, tendo em vista que este no pode ser atingido e
por isso, o princpio no pode ser retirado do ordenamento jurdico. Este ncleo
definido de acordo com a interpretao no caso concreto, j que impossvel
estabelecer uma regra geral para definir o ncleo do princpio, que pode ser
reduzido ou expandido, mas jamais extinto.
Para tanto, seguindo o modelo de Alexy78 para a tcnica de sopesamento
ou ponderao, estudam-se os princpios como mandamentos de otimizao e a
mxima da proporcionalidade, como a tcnica propriamente dita, por intermdio
de seus critrios sucessivos: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
Ponderao de interesses traduz a ideia de que se deve privilegiar um
Princpio Constitucional em um caso concreto, sem afastar totalmente a aplicao
de outro princpio. Realizar a ponderao, quando necessrio, preservar os
princpios fundantes do Estado democrtico de Direito, assim como relata
Binenbojm:

vinculante dos princpios. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito pblico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 21.
76
Os princpios pertencem ao campo do peso, ou seja, o princpio que tem mais peso que ser
aproveitado, no entanto, o outro ainda continua no sistema.
77
A idia da proporcionalidade advm da definio de harmonizao.
78
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed.
Editora Malheiros Editores: So Paulo, 2011. Pp. 587 e ss.

55

... mais do que uma mera tcnica de deciso judicial ou

administrativa, a ponderao erige-se hodiernamente em
verdadeiro princpio formal do direito (e, por evidente, tambm do
direito administrativo) e de legitimao dos princpios fundantes do
Estado Democrtico de Direito. Da se dizer que o Estado
Democrtico de Direito um Estado de Ponderao.79

Ento, para realizar a ponderao sem prejudicar a permanncia do

princpio no ordenamento jurdico, a questo trabalhar o ncleo do princpio,
tendo em vista este ncleo ser intocvel e assim, impossibilita o seu afastamento
por completo. Vejamos o que Daniel Sarmento comenta sobre o assunto:
Considera-se que existe um contedo mnimo destes direitos,
que no pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo
aplicador do Direito. Assim, o ncleo essencial traduz o limite dos
limites, ao demarcar um reduto inexpugnvel, protegido de
qualquer espcie de restrio.80

O que importa aqui a preservao do ncleo do princpio, quando este

sofre coliso com outro princpio. A questo a ser levantada como ser feita a
identificao deste ncleo81. Todavia, isto pode se mostrar uma tarefa rdua,
tendo em vista tratar-se de uma interpretao para se definir o ncleo do
princpio, que ficar a critrio do intrprete da norma diante do caso concreto.
Insta salientar que o princpio da dignidade da pessoa humana o ncleo dos
direitos fundamentais, mas ainda permanece o problema de saber o limite deste
princpio.
Para no criar maiores questionamentos, e mesmo com origens histricas
diferentes82, louvvel entender que a proporcionalidade e a razoabilidade so
79

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,

democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Pp. 33.
80
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2003. Pp. 229.
81
Exemplo: o princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que seu ncleo pode ser considerado o
mnimo vital/existencial (Ana Paula Barcelos), como a segurana, educao, sade, entretanto,
podemos considerar tambm incluir o salrio mnimo, relacionando-o com o que ele pode
patrocinar.
82
No direito costumeiro, a aplicao de precedentes se d em conjunto com normas jurdicas, em
que o juiz ir mediar o sistema jurdico aplicando a equidade. Desta forma, aplica-se ou no o
precedente no caso concreto e em caso de ausncia de precedentes julgar de acordo com suas
prprias convices principiolgicas, ou seja, isto a aplicao da razoabilidade no caso concreto.
Este fato inerente da Commom Law. Na proporcionalidade, o juiz aplica o direito positivado,

56
sinnimas, pois, os critrios utilizados para realizar a ponderao ou
sopesamento so os mesmos, em que o resultado prtico tambm so
convergentes. Vale lembrar, que a jurisprudncia mais atual do Supremo Tribunal
Federal83 tambm aplica a proporcionalidade e razoabilidade como expresses
sinnimas.
O princpio da proporcionalidade, segundo Robert Alexy, trata-se de uma
Regra de Segundo Grau84, j que no faz o menor sentindo ser princpio, porque

sendo passvel, sua deciso, de reviso. Ento, o que o juiz faz no caso concreto verificar se a
legislao proporcional e se atende o seu objetivo. Para tanto, cabe realizar um breve relato
sobre sua origem, o que pode trazer a tona algumas diferenas sutis, j que o mtodo de
aplicao de ambas segue a mesma frmula. A razoabilidade teve sua origem no direito ingls,
contudo, melhor desenvolvido no direito americano, em que se deriva do devido processo legal
substantivo(O Poder constituinte Originrio traduziu a expresso americana due processo of law,
no art. 5 LIV da CRFB/88, para devido processo legal se referindo ao CPP e CPC. Contudo,
Nelson Nery Junior esclareceu que constitucionalmente o devido processo legal estava
relacionado ao processo justo a disponibilizar as partes. Ou seja, o devido processo de justia
substancial, em que para isso ocorrer nos Estados Unidos utiliza-se a razoabilidade e na
Alemanha, a proporcionalidade. Depois desta posio de Nelson Nery Junior, o STF passou
aplicar proporcionalidade/razoabilidade, como sinnimos): A essncia do substantive due
processo of law reside, assim, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas
contra qualquer modalidade de legislao que revele opressiva, arbitrria ou destituda de
necessrio coeficiente de razoabilidade (SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao
Constitucional Operativa: princpios e mtodos. 1.ed. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2001.
pp. 80.). Em outras palavras, as decises do Poder Pblico devem atender a critrios do justo,
alicerando-os no ordenamento jurdico da Commom Law. O princpio da razoabilidade na
limitao da liberdade individual foi magistralmente sintetizado na frmula de Romagnosi: o
mnimo de sacrifcio com o mximo de resultados. (SILVA, Celso de Albuquerque. Op.cit. pp.
78) J a proporcionalidade vem do Direito Alemo, introduzido na atual Constituio Federal, a
Constituio de Bonn, concretizado no ps-guerra (2 Guerra Mundial). Est ligado, no direito
europeu, mais precisamente no direito francs, no desenvolvimento das teorias do desvio de
finalidade e excesso de poder da sede administrativa. A ideia criada pelo Tribunal Alemo, ao
aplicar este princpio, de que o princpio da Reserva Legal tem que estar revestido da
proporcionalidade, ou seja, o legislador proporcional para assim se trabalhar a ideia de justia.
Alemanha = Princpio da Proporcionalidade, seguido tambm pelo Brasil. Estados Unidos =
Razoabilidade.
83
HC 114452 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG. NO HABEAS CORPUS. Relator(a):
Min. LUIZ FUX. Julgamento: 16/10/2012 rgo Julgador: Primeira Turma. Ementa: (...) 2. A
minorante do art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006, no retirou o carter hediondo do crime de
trfico de entorpecentes, limitando-se, por critrios de razoabilidade e proporcionalidade, a
abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e
contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punio mais rigorosa que a prevista
na lei anterior. (...). Nota-se que na jurisprudncia mencionada acima, o STF, apesar de citar os
critrios de razoabilidade, no realiza os enfrentamento destes critrios, ou seja, adequao,
necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Agravo Regimental no Habeas corpus. Ag.
Reg. no Habeas Corpus n. 114452, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
Braslia, DF, 16 de outubro de 2012. Lex: Jurisprudncia do STF.
84
Concluso tirada da famosa nota de rodap, n 84, da traduo realizada pelo Virglio, que
indaga: A mxima da proporcionalidade com frequncia denominada princpio da
proporcionalidade. Nesse caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui
empregado. A adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito no so
sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes tenham precedncia, e s vezes no.

57
serve como uma tcnica de ponderao do conflito. Tambm no um
mandamento de otimizao, como exigido pela teoria de Alexy para ser
princpio. , portanto, uma regra de segundo grau, significando dizer que uma
norma que rege outras normas, ou seja, a coliso de princpios. Para vila, est
em outra categoria, se no regra e no principio, ento so postulados. Para
Alexy e vila a proporcionalidade decorre dos princpios.
(...) a proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo
aplicativo, decorrente do carter principal das normas e da funo
distributiva do Direito, cuja aplicao, porm, depende do
imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao
meio/fim intersubjetivamente controlvel.85

Desta forma, segundo o modelo de Alexy, a mxima da proporcionalidade

que determina qual princpio, em caso de coliso, ser otimizado, diminuindo a
aplicao do outro no jogo da ponderao.
Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Uma das teses centrais da Teoria dos Direitos
Fundamentais a de que essa definio implica a mxima da
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais as mximas
da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito -, e que a recproca tambm vlida, ou seja, que da
mxima da proporcionalidade decorre o carter principiolgico dos
direitos fundamentais. Essa equivalncia significa que as trs
mximas parciais da mxima da proporcionalidade definem aquilo
que deve ser compreendido por otimizao na teoria dos
princpios.86

Primeiro, na ponderao, como foi dito anteriormente, no pode suprimir

um princpio em detrimento de outro. Assim sendo, tem-se que privilegiar um
princpio, sem retirar o outro do ordenamento jurdico, diferente do que acontece
O que se indaga , na verdade, se as mximas parciais foram satisfeitas ou no, e sua nosatisfao tem como consequncia uma ilegalidade. As trs mximas parciais devem ser,
portanto, como regras. Cf., nesse sentido, Grg Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats,
Tbingen: Morh, 1983, p. 11, que faz meno a um enunciado jurdico passvel de subsuno.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed.
Editora Malheiros Editores: So Paulo, 2011. Pp. 117.
85
VILA, Humberto Bergman. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. Pp. 112.
86
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais: traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed.
Editora Malheiros Editores: So Paulo, 2011.

58
no conflito de regras, em que a teoria do tudo ou nada de Dworkin (Teoria
Forte), quando houver coliso de regras, aplica-se uma regra e a outra retirada
do ordenamento jurdico (norma invlida).
Para se realizar a tcnica da ponderao, dever adotar os critrios de
forma sucessiva, em que necessrio ser aprovado em cada critrio, no
podendo se adequar a um sem se adequar a outro, na seguinte ordem:

1)

Adequao: Representa a capacidade ou aptido em atingir os

objetivos pretendidos, lastreados no interesse pblico ( o mecanismo que veda o

arbtrio). A norma tem que estar adequada soluo daquele problema,
atendendo ao seu fim, em que:
Adequao relaciona-se com a aptido, idoneidade da medida
postulada quando cortejada com os fins a serem alcanados.
Trata-se da relao lgica a necessariamente incidir entre
capacidade dos meios utilizados para produzir o resultado a ser a
final alcanado, estando tanto os fins quanto os meios em
consonncia com o ordenamento constitucional.87

Ento, tanto os fins quanto os meios devem estar em consonncia com o

ordenamento constitucional.

2)

Necessidade ou Exigibilidade: Cuida-se aqui de uma investigao

acerca da onerosidade dos meios adotados. a utilidade ou proveito em se

utilizar a medida menos gravosa para se alcanar o fim colimado, ou seja, Em
outro dizer, cuida-se de uma investigao acerca da onerosidade dos meios
adotados88.
Na Experincia Norte-Americana, o critrio necessidade submetido a trs
standards: low standard, higher standard e strict scrutiny.
No controle moderado (low standard), o meio escolhido deve ser
razoavelmente relacionado (rationally related) com o fim colimado,
que pode ser apenas um legtimo interesse pblico. O controle
rigoroso (higher stadards) divide-se em intermediated scrutiny, o
qual o meio empregado deve ser substancialmente relacionado
87
88

SILVA, Celso de Albuquerque. Op.cit. pp. 88.

SILVA, Celso de Albuquerque. Op.cit. pp. 89.

59
(substantially related) com o fim colimado, representado por um
importante objetivo governamental, e strict scrutiny, onde o meio
adotado precisa estar estreitamente relacionado (narrowly related)
com a consecuo do fim perseguido, que, ademais, deve
revestir-se de um marcante interesse pblico.89

Esses standards so critrios mais especficos para concluir, com mais

certeza, de que aquele meio realmente era o menos oneroso.

3)

Proporcionalidade em Sentido Estrito: o juzo de valorao do

custo/benefcio no caso concreto. Aqui, a Civil Law aproxima-se da Commom

Law90, em que no h parmetro legislativo para sua anlise, entretanto, essa
anlise valorativa dever ser realizada pelo juiz, j que este no atua mais como
mero aplicador da norma, sendo dotado tambm de discricionariedade da sua
deciso. Conforme Celso Silva:
O ltimo dos requisitos apontados pela doutrina a
proporcionalidade em sentido estrito, que nada mais que um
juzo de valorao custo/benefcio no caso concreto. Em tema de
razoabilidade, sempre estaro em jogo dois bens/direitos
constitucionalmente protegidos, sendo um deles comprimido pra
possibilitar a satisfao do outro. A proporcionalidade em sentido
estrito oferece a oportunidade para averiguao se ao nus
imposto ao direito sacrificado corresponde um benefcio ao direito
privilegiado compatvel com standards mnimos de justia.

Portanto, o juiz tem que fundamentar a sua deciso, dizendo quais foram
os motivos que o levaram a sua deciso final, pois, o bom senso no serve como
justificativa. Assim, decises em perspectiva individual, fora do planejamento
oramentrio, como no caso da sade, podem ser consideradas decises
desproporcionais, j que a maioria das decises no realizada a verdadeira
89

SILVA, Celso de Albuquerque. Op.cit. pp. 90.

Na atualidade, o direito ocidental dividido em duas grandes famlias, dois grandes sistemas:
(i) o da tradio romano-germnica, tambm referido como civil law, baseado, sobretudo, em
normas escritas, no direito legislado; (ii) e o commom law ou direito costumeiro, originrio do
direito ingls, que sofre menor influncia do direito romano, e desenvolveu um sistema baseado
nas decises de juzes e tribunais, consistindo o direito vigente no conjunto de precedentes
judiciais. Nas ltimas dcadas, verificou-se ascenso do papel da lei escrita nos pases da
commom law e, do mesmo passo, a valorizao da jurisprudncia isto , dos precedentes
judiciais no mundo romano-germnico, inclusive no Brasil. BARROSO, Lus Roberto. Curso de
direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo.
1 ed. 3 t. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2009. nota, p. 43-44.
90

60
tcnica da ponderao, apenas fala-se que razovel tal deciso sem seguir
critrio algum91.

2.3

Reviso do princpio da Separao dos Poderes e o Poder Judicirio

no modelo do neoconstitucionalismo
Em razo da viso clssica do princpio da separao dos poderes, como

analisado no primeiro captulo, permanece, at os dias atuais, a sensao que

cada Poder determinado por uma funo tpica e, quando realiza uma funo
atpica, estaria fora dos moldes de seu campo de atuao e usurpa a funo
alheia.
Todavia, este sensao no passa de uma mera lembrana pertencente a
um passado distante, j que as constituies contemporneas, inclusive a
Constituio da Repblica de 1988, determinam a cada Poder, Legislativo,
Executivo e Judicirio, suas funes tpicas, bem como suas funes atpicas,
que esto sendo executadas de forma recorrente entre os Poderes. Em relao
ao princpio liberal da separao de poderes teve seu apogeu nos albores do
constitucionalismo clssico, mas hoje j no responde satisfatoriamente as
demandas coletivas de uma sociedade complexa, multifacetada e multivalorativa
como a contempornea. Nesse sentido Bonavides assim se expressa:
Esse princpio que nas origens de sua formulao foi, talvez, o
mais sedutor, magnetizando os construtores da liberdade
contempornea e servindo de inspirao e paradigma a todos os
textos da Lei Fundamental, como garantia suprema contra as
invases do arbtrio nas esferas da liberdade poltica j no
oferece, em nossos dias, o fascnio das primeiras idades do
constitucionalismo ocidental.

91

Especificamente em relao ao direito social sade, temos que o exerccio desse direito est
intrinsecamente ligado elaborao de polticas de sade e prestao de servios pblicos de
sade, que, por sua vez, so permeados por questes de ordem poltica, social, econmica e
tcnico-cientfica. (...) A elaborao de uma poltica pblica de sade demanda uma srie de
conhecimentos e questes que ultrapassam, e muito, os limites do campo jurdico, tal como est
hoje disciplinadoem nossa sociedade. Todavia, faz-se necessrio que essas polticas pblicas
sejam conhecidas e inseridas no sistema jurdico, para que o direito sade seja exercido e
garantido na sua complexidade. V. Maria Clia Delduque e outros. Judicializao das polticas
de sade no Brasil. In Org. Alves, Sandra Mara Campos e outros. Direito Sanitrio em
perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia: FIOCRUZ, 2013. Pp. 184/185.

61
Representou seu papel. O constitucionalismo democrtico tem por
ele a mais justa e irresgatvel dvida de gratido. Merece, com
efeito, a homenagem e o reconhecimento dos que, na doutrina
poltica, consagram a sua luta aos ideais de liberdade e
democracia. Ajudou a implantar na conscincia ocidental o
sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que
foi, no combate aos dspotas do absolutismo, a arma mais eficaz.
Quando cuidamos dever abandon-lo no museu da teoria do
Estado queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em
nossos dias, a contradio dos direitos sociais, cuja concretizao
se ope, de certo modo, como tcnica dificultosa e obstrucionista,
autntico tropeo, de que inteligentemente se poderiam socorrer
os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia,
aqueles que ainda possuem possvel tolher e retardar o progresso
das instituies no rumo da social-democracia..92

No Brasil, como exemplo, o Chefe do Poder Executivo legislando por

intermdio das medidas provisrias e o Judicirio, atravs de suas decises,
criando polticas pblicas no previstas no oramento pblico, bem como o caso
das smulas vinculantes93 94.
Nesse mesmo sentido, Peixinho elucida. Eis suas palavras:

92

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. Editora Malheiros: So Paulo,
2007. Pp. 64.
93
Cf. Peixinho (O princpio da separao dos poderes, a judicializao da poltica e direitos
fundamentais. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, nos dias
20,21 e 22 de novembro de 2008. Braslia/DF. Acessado em: 08/11/2013. Disponvel em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf. Pp. 4034.) No que tange
competncia normativa do Poder Judicirio, ou na expresso utilizada por Franois Rigaux, a
invaso do legislativo no judicirio, h muito tempo se reconhece que a doutrina da separao
dos poderes se apresenta de uma nova maneira com a existncia de uma Jurisdio
Constitucional a qual atribuda funes de controle abstrato de normas e competncia para
dirimir conflitos de competncia entre rgos e resolver impugnaes contra leis ou decises
judiciais..
94
O Sistema da Civil Law, originrio do Direito romano, no adota os precedentes como fonte
formal do Direito, sendo este uma caracterstica da Commom Law (STRECK, Lenio Luiz. Smulas
no direito brasileiro: eficcia, poder e funo (a ilegitimidade consitucional do efeito vinculante). 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 38.), sistema adotado pela tradio angloamericana, pois a utilizao do direito no escrito ou no codificado, que comum no sistema
anglo-saxo, em que a deciso judicial utilizada para a soluo de um caso concreto poder
formar um precedente judicial, o qual tal deciso poder ser usada como soluo a outro caso
concreto com contedo semelhante ao precedente. O controle de constitucionalidade difuso
importante para a formao desses precedentes.
Atualmente, com a dinamizao cada vez maior do Direito, muitos pases que adotam a Civil Law,
em que as regras de condutas codificadas prevalecem em seu sistema jurdico, o que era uma
tendncia passou a ser realidade com a criao dos Tribunais Constitucionais, e a Commom Law
comeou a ocupar um espao bem importante no Sistema da Civil Law, por intermdio das
decises judiciais emanadas por esses Tribunais Especiais, j que o escopo ser guardio da
Constituio e toda vez que so acionados para dar uma interpretao quanto
constitucionalidade de uma norma, seu julgado passa a ser utilizado como base para as decises
para o mesmo Tribunal ou para os Tribunais a quo.

62
O princpio da separao dos poderes no foi, histrica e
originariamente, um modelo binrio a compreender que cada
poder tem um escopo terico fechado, delimitado e incomunicvel
de acordo com o seguinte axioma: ou funo executiva ou
funo judiciria ou funo legislativa. Alm das constituies
contemporneas atriburem funes tpicas e atpicas aos poderes
constitudos, os Poderes Executivo e Judicirio tm agregado s
suas competncias de origem outros atributos cada vez mais
crescentes.
Por conseguinte, o Poder Executivo tem incorporado, cada vez
mais, a competncia legislativa. No somente a competncia para
editar medidas provisrias, mas, tambm, tem sido constante o
aumento da funo legislativa por meio de atos normativos
infralegais originados de autarquias que tm funo regulatria, a
exemplo das agncias reguladoras de servios pblicos
concedidos e de agncia de regulao da ordem financeira. Nesse
sentido, a crescente interveno dos rgos do Poder Executivo
no processo legislativo poder-se-ia denominar de ativismo dos
rgos do Poder Executivo. H muito tempo que no direito
brasileiro os atos administrativos vm se incorporando ordem
jurdica com nova configurao.95

O Poder Judicirio sofre fortes crticas quanto famosa judicializao da

poltica, entretanto, cabe ressaltar o seu papel como guardio da Constituio,
que, quando provocado para dirimir questes atinentes defesa de direitos
fundamentais96, o Judicirio tem que se pronunciar, a fim de evitar leso
ocasionada pelos poderes pblicos a esses direitos97. Esse controle judicial sobre
as polticas pblicas relativas a promoo dos direitos fundamentais uma
consequncia natural do reconhecimento da fora normativa da constituio no
modelo do neoconstitucionalismo. Isso porque, embora exista uma pluralidade de
sentidos atribudos expresso neoconstitucionalismo, possvel constatar que
95

PEIXINHO, Manoel Messias. O princpio da separao dos poderes, a judicializao da

poltica e direitos fundamentais. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do
CONPEDI, nos dias 20,21 e 22 de novembro de 2008. Braslia/DF. Acessado em: 08/11/2013.
Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf. Pp. 4033.
96
Sabe-se que o Judicirio o defensor dos direitos fundamentais, quando os Poderes Legislativo
e Executivo no atuam quando h a determinao constitucional (a exemplo, quando no
oramento pblico no h a dotao oramentria mnima prevista para a sade e a educao),
mas a Constituio da Repblica de 1988 no limita o que so, em seu contedo, esses direitos
fundamentais.
97
Em citao a Klaus Stern, Peixinho coloca a judicializao como fator de impossibilitar as leses
aos direitos fundamentais, assegurando a prpria constituio. Veja: Por ltimo, pontua Klaus
Stern que sem a judicializao da constituio quase impossvel o cometimento de violaes
Constituio. Apesar de no existir clusula geral que consagre a Justia Constitucional, tendo em
vista as amplas competncias do Tribunal Constitucional Federal alemo, no h qualquer
questo relevante que no possa ser apreciada pela Justia Constitucional. O princpio da diviso
e separao de poderes, checks and balaces of powers, no s tem a funo de assegurar a
liberdade seno tambm de garantir a constituio. (V. Manoel Messias peinho. O

63
todos se interligam como maneiras de aproximao dos fenmenos jurdicos
oriundos

do

constitucionalismo

ps-45,

caracterizado

pela

gestao

de

constituies com um extenso rol de direitos fundamentais, densamente

permeadas por diretrizes axiolgicas e blindadas por robustos sistemas de
sindicabilidade e garantia judicial.98
A constitucionalizao dos direitos fundamentais e o reconhecimento da
fora normativa da constituio implicam em um maior - no necessariamente
com primazia sobre o legislador ou administrador - ativismo judicial na
concretizao de polticas pblicas asseguradas constitucionalmente. Na omisso
dos demais poderes, de alguma forma, sua atuao ter que ocorrer para
assegurar o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, a includos,
os direitos sociais.
Nada obstante, o Judicirio tem que se escorar em decises de forma a
atender a coletividade como um todo, j que a exemplo, os direitos sociais, como
a sade, interessam a coletividade que utiliza este servio pblico e no a
prestaes individuais, que sairiam do oramento para alcanar um numero maior
de indivduos, para acampar apenas um ou alguns. Neste caso, a deciso politica
do Judicirio interfere gravemente nos demais poderes, o que cria o verdadeiro
impasse sobre como aceitar este novo papel do Judicirio. Para Peixinho,
fundamental o equilbrio e harmonia entre os poderes, e, principalmente, o
Judicirio,

que

suas

decises

sejam

calcadas

no

princpio

da

Proporcionalidade/Razoabilidade. Eis suas palavras:

indispensvel, em um sistema equilibrado de partilha de
competncias institucionais, que o Poder Judicirio possa concluir
acerca da racionalidade e da razoabilidade sempre que for
questionada leso ou ameaa de leso a direito individual ou
coletivo, sob pena de permitir-se, pelo menos em tese, o arbtrio
do legislador.99

Em concluso, verifica-se que a diviso dos Poderes no mais algo to

quadrado, quanto era visto na classificao Clssica. Os Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio no exercem somente funes tpicas, mas funes
98

CAMARGO, Margarida e TAVARES, Rodrigues, As Vrias Faces do Neconstitucionalismo, in

QUARESMA, Regina et alli (Coord), Neoconstitucionalismo. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
pp. 358.
99
PEIXINHO. Op. Cit. pp. 4034.

64
atpicas tambm, entretanto, deve-se ter cuidado com a linha limtrofe do
exerccio desta funo, para que impere o equilbrio harmnico entre os Poderes.

65
3

O ORAMENTO PBLICO: FUNO, CONTROLE ORAMENTRIO E

INSTRUMENTO DE PARTICIPAO SOCIAL

Historicamente, durante o imprio no Brasil, o oramento pblico era

meramente considerado como um documento contbil que continha a previso
das receitas e a autorizao das despesas a serem realizadas pelo poder pblico,
sem vincular o Estado e o controle de seus gastos ao interesse pblico.
Entretanto, com o surgimento do Estado Social, aps a Revoluo Russa de
1917100 e por intermdio das teorias marxistas sobre o socialismo101, o oramento
pblico torna-se instrumento de administrao pblica, de forma a auxiliar o
Estado nas vrias etapas do processo administrativo: planejamento, execuo e
controle.
A inverso das caractersticas e da importncia do oramento pblico surge
no exato momento em que os objetivos, contidos na constituio, passam a ter
sua implementao relacionada s polticas pblicas adotadas pelo Estado.
Nesse sentido, Guedes esclarece:
A condio de instrumento de restrio de valores das contas
governamentais acabou por atribuir tambm ao Oramento
Pblico, com o decorrer do tempo, outra condio, a de meio
efetivo de controle das aes pretendidas pelo governantes. Isso
se deu devido ao fato de que os valores associados a itens de
gasto e de receita permitiam vislumbrar o que se pretendia realizar
dadas as bases do financiamento estatal. Foi ento essa
condio, enquanto instrumento de controle mais abrangente, que
permitiu, nas ltimas dcadas, acrescer ao Oramento a finalidade
de instrumento de integrao das diversas polticas pblicas,
dentro de um processo coordenado de planejamento.102

100

A Revoluo Russa de 1917 o Estado social, no unicamente pelos influxos que j exercitou
sobre o ocidente, mas que doravante h de produzir tambm em matria de transformao
institucional nos pases do Leste, debaixo da perestroika de Gobachev, que acabou por decompor
o sistema stalinista de autocracia imperial sobre as nacionalidades sequiosas de
autodeterminao; um desfecho imprevisto que abalou o mundo, mas que no compromete em
nada o futuro do socialismo democrtico perfeitamente exequvel na moldura do Estado social.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. Editora Malheiros: So Paulo,
2007. pp 209.
101
Ibdem. pp 184/185.
102
GUEDES, lvaro Martins. Controle Financeiro e Oramentrio Pblico e a Descentralizao
Administrativa no Brasil. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia. V. 31. N. 85. Jul/Set
2000. Pp. 13.

66
Assim, com o surgimento da noo do Estado Social, surgem tambm os
chamados direitos sociais ou direitos de segunda gerao. Estes ltimos, vale
dizer, com um contedo diferente dos direitos oriundos do Estado Liberal. O
Estado assume responsabilidades que anteriormente no detinha, levando em
conta que a sua interveno era mnima, para implementar servios que qualifica
como pblico. H, portanto, uma transformao na viso sobre o Estado que,
quando Liberal, era visto como violador de direitos e, quando Estado Social,
visto como principal viabilizador dos direitos e garantias individuais103.
Essa transformao poltica e social tambm se reflete na poltica
oramentria. Em resumo, o Estado Liberal104 previa uma interveno mnima do
Poder Pblico na sociedade, servindo apenas como elaborador e executar das
leis, ou seja, um protetor dos direitos individuais. Com a transformao do Estado
Liberal para o Estado Social, principalmente no Brasil, o poder pblico passa a ter
um papel mais intervencionista e, tambm, assistencialista, para promover sade,
educao, moradia, direitos trabalhistas, etc.105106. Evidente que a promoo
destes direitos tm custos, em que a dotao oramentria ter que arrecadar
mais receitas, para compensar as despesas. Por este motivo, a Constituio de
1988 regula a forma que o Estado dever gerir o errio pblico, a fim de atender
essas prestaes de servios pblicos.
Entretanto, esses direitos sociais bsicos podem encontrar empecilhos no
planejamento e execuo oramentria, tendo em vista o oramento ser
103

Isto, no Brasil, confirmado pela Constituio de 1988.

O Oramento Pblico um instrumento que teve a sua origem histrica derivada da
necessidade de impor um limite arrecadao de impostos. Posteriormente, o iderio liberal,
presente na primeira revoluo industrial na Inglaterra, formulou um princpio de equilbrio entre as
receitas e as despesas pblicas. Esse princpio, que propunha a busca permanente de um
controle de restrio financeira dos governos, passou a ser o principal fundamento existncia de
oramentos pblicos, aprovados, desde ento, na forma de lei.
GUEDES, lvaro Martins. Controle Financeiro e Oramentrio Pblico e a Descentralizao
Administrativa no Brasil. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia. V. 31. N. 85. Jul/Set
2000. Pp. 13.
105
A incluso na Constituio Federal de 1988 dos direitos fundamentais de segunda gerao
(sade, educao, previdncia e assistncia social) e da mudana da viso do Estado, que passa
a fazer parte ativamente da vida do cidado, atravs do implemento de polticas pblicas que
deem efetividade a tais direitos, o que s pode ser feito atravs do oramento, ou seja, do
planejamento e previso de receitas e despesas.
106
Com o acrscimo dessa ltima finalidade, completou-se um ciclo histrico, interpretado como
revoluo oramentria, em que se pretendeu atribuir ao Oramento Pblico um ilimitado poder
disciplinador da ao do estado. As implicaes percebidas pelos tericos do Oramento Pblico,
de to profundas, permitiriam poca que alguns autores entendessem ser at prescindvel a
necessidade de o poder legislativo participar de muitas das decises do poder executivo (...).
GUEDES. Op. cit. pp.13.
104

67
elaborado de forma inadequada a atend-los e o Poder Legislativo, que o
responsvel por controlar o oramento, pode se mostrar um personagem
insuficiente para realizar este controle. O errio pblico tem que abarcar pelo
menos o mnimo existencial107 para a sobrevivncia dos indivduos em sociedade.
Nesse contexto avulta em importncia a presena do Judicirio, que tambm
deve ser considerado como um fiscalizador do oramento, para que assim sejam
efetivados os direitos fundamentais.
Por este motivo, tambm se faz necessrio utilizar oramento como
instrumento de participao da sociedade, tendo em vista que, sendo a sociedade
a maior interessada que o oramento inclua o maior nmero de direitos sociais
possveis, participar da elaborao do oramento fundamental para que esses
direitos sejam efetivamente includos no oramento. O exerccio da democracia
direta o verdadeiro exerccio da cidadania material.
Em virtude das proposies iniciais, este captulo tem a finalidade de
analisar o oramento, sua funo e controle da execuo oramentria, bem
como analisar o oramento como instrumento de participao social.

3.1

O Oramento Pblico

3.1.1 Conceito

Em termos mais amplos, Aliomar Baleeiro expe o conceito de oramento

da seguinte forma:
o ato pelo qual o Poder Legislativo prev e autoriza ao Poder
Executivo, por certo perodo e em pormenor, as despesas
destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e outros fins
adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a
arrecadao das receitas j criadas em lei108

107
108

____________________. O Direito ao Mnimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

Baleeiro, Aliomar, Uma Introduo Cincia das Finanas, Forense, 16 ed., 2004, p. 411

68
Assim, em uma forma mais fcil de compreender o conceito de oramento,
pode-se dizer que o planejamento de receitas e despesas ao qual o Estado est
vinculado. De forma mais sinttica, Harada o conceitua como uma pea que
contm a aprovao prvia da despesa e da receita para um perodo
determinado.109
Enfim, em uma leitura do artigo 165 da Constituio, pode-se extrair o
conceito do oramento, entendendo que uma lei de efeitos concretos, que visa
administrar a arrecadao de receita, bem como a realizao de despesas. Faz
parte do planejamento financeiro do Estado (sendo de ressaltar que o
planejamento oramentrio abrange ainda a lei de diretrizes oramentria e o
plano plurianual), para que regulamente sua atuao, ou seja, o seu limite de
atuao, determinado por um lapso temporal de um ano.
Na pea oramentria consta, ento, a previso da receita a ser
arrecadada e que ser utilizada para alcanar os objetivos do Estado mas,
tambm, para determinar que despesas o Estado dever atender em consonncia
com seu planejamento oramentrio. As receitas estaro comprometidas para as
realizaes de despesas criadas para cumprir as finalidades do Estado,
entretanto, a receita tambm ser o limite que o estado poder se comprometer a
realizar os servios pblicos. No se trata de uma pea meramente contbil,
mas deve-se ter em mente a importncia do oramento pblico como instrumento
de implementao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados e
como mecanismo fundamental para o planejamento estatal na prestao dos
servios pblicos de relevncia social, vez que em virtude do princpio da
legalidade oramentria o Estado s poder gastar o montante autorizado na
pea oramentria ou em crditos adicionais ao oramento.
Neste sentido, Celso de Albuquerque Silva se posiciona da mesma forma.
Eis suas palavras:
Em nossa Carta Bsica encontram-se os valores, os princpios e
as regras que devem de um lado orientar e de outro, conformar, a
atuao do Estado. A Constituio brasileira j em seu prembulo
afirma instituir um Estado Democrtico de Direito, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a igualdade, o bem estar e a justia, dentre outros,
109

HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributrio. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.75.

69
como valores supremos de uma sociedade fraterna. Logo a
seguir, afirma em seu artigo 3 constituir objetivos fundamentais
de nossa Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, com a erradicao da pobreza, a superao das
desigualdades sociais e a promoo do bem de todos. Assim, um
dos valores mais essenciais do Estado Democrtico de Direito
delineado atravs da Carta de 1988 o da justia social,
diretamente relacionado ao princpio da dignidade da pessoa
humana e do constitucionalismo fraternal. A realizao desses
ideais proposta assumida por toda a sociedade e imposta ao
Estado. Ora, um dos instrumentos mais poderosos para a
produo da justia social o oramento pblico.110111

Entretanto, esses direitos sociais bsicos podem encontrar empecilhos no

planejamento oramentrio, que critrio estabelecido para o Poder Legislativo
utilizar as receitas angariadas pelo poder pblico. O Errio pblico tem que
abarcar pelo menos o mnimo existencial112 para a sobrevivncia dos indivduos
em sociedade.

3.1.2 Funo do oramento pblico

Como j foi comentado em oportunidade anterior, o oramento est
inserido no planejamento de ao governamental para suprir as necessidades
pblicas, ou seja, os direitos sociais113 (o oramento pblico pode ser considerado
como um instrumento de democracia participativa, quando a sociedade
convidada a participar atravs de legislao e pode colaborar com este
110

SILVA, Celso de Albuquerque. Legitimidade Da Execuo Oramentria: direitos sociais e

controle pelo poder judicirio. ANPR online. V. 8. pp. 8 e ss, 2009. Pp. 13.
111
Acerca do tema, confiram-se as colocaes de Regis Fernandes de Oliveira e Estevo
Horvarth, para quem o oramento em sua moderna viso, deixa de ser uma mera pea contbil,
de contedo financeiro, para passar a ser o instrumento de ao do Estado, constituindo-se em
um documento dinmico de atuao do Estado perante a sociedade, nela intervindo e dirigindo
seus rumos, (Manual de Direito Financeiro, 2 edio, RT, p.75. In: SILVA, Celso de Albuquerque.
Op. cit. pp. 14, n. 12).
112
____________________. O Direito ao Mnimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
113
Se determinado contedo foi includo no sistema de direitos fundamentais, passa a ser
invocado para se interpretar os demais preceitos que compem a Constituio. Mas o contedo
que estes ltimos veiculam e eventualmente pressionado por uma fora tendente sua incluso,
pela via da afirmao de sua fundamentalidade material, no rol daqueles direitos.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e
fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v.1, pp. 715.

70
planejamento, tendo em vista ser o maior interessado nas polticas pblicas
adotadas

pelos

governos).

Esta

funo

est

prevista

na

constituio

oramentria, cuja extrao do contedo deve ser sistematicamente realizada nos

artigos 70 a 75 e 165 a 169, todos da CRFB/88, em que o administrador pblico
est obrigado a realizar o planejamento e o programa de metas com enfoque
reduzir as desigualdades sociais, garantir a proteo dignidade da pessoa
humana, em funo do objetivo do Estado de promover o bem estar social,
acatado pela Constituio de 1988.
Para a elaborao do planejamento estatal, que determinante para o
Poder Pblico nos termos do artigo 174 da constituio, o Estado exerce uma
intensa atividade financeira na arrecadao dos recursos necessrios ao
atendimento dos direitos fundamentais sociais, administrativa no oferecimento
concreto de utilidades via processo do servio pblico e poltica, referente
escolha das necessidades pblicas que sero atendidas no respectivo perodo
oramentrio.
Esse o ensinamento de SILVA, ao analisar as funes exercidas pelo
oramento pblico. Eis suas palavras:

Com espeque nesses postulados constitucionais, o Estado

exerce intensa atividade financeira, atravs da arrecadao de
receitas e realizao de despesas, o que se espelha anualmente
no oramento. Este documento tem, portanto, funo poltica,
de exerccio de opo entre os diversos tipos de gastos a fazer
e/ou necessidades a satisfazer; uma funo econmica, de
compatibilizar a arrecadao com os gastos, com vistas ao
desempenho adequado das funes do Estado, na medida em
que uma das caractersticas modernas do oramento sua
dependncia da economia e funo reguladora, que se traduz na
utilizao do oramento de forma a que o Estado controle e regule
as atividades dos agentes econmicos.114

Ainda Celso de Albuquerque Silva, diz que o ciclo clssico do oramento

composto por quatro fases para a alocao de recursos: (...) elaborao da
proposta oramentria; aprovao do oramento na instncia legislativa;
execuo do oramento pelas unidades administrativas e controle dessa
114

SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit. pp. 14.

71
execuo, para introduzir, antes, o planejamento e programao e, depois, o item
avaliao.115
Assim, o oramento-programa tem a funo precpua de planejamento das
aes governamentais para, desta forma, atingir o seu objetivo principal, que o
desenvolvimento social e econmico (que poder ser melhor explicado
posteriormente, tendo me vista as colocaes que sero realizadas com base em
Almartya Sem). Este o instrumento para alcanar as metas e programas
estabelecidos para tais desenvolvimentos.116

3.1.3 Natureza do oramento pblico.

Como visto no tpico 3.1 acima, o conceito clssico de oramento aponta
para um ato que prev arrecadao de receitas e autoriza (no necessariamente
obriga) a realizao da despesa pblica. A seu turno, o artigo 165, III, da
Constituio Federal de 1988, dispe que lei de iniciativa do Poder Executivo
estabelecer o oramento anual. Lei no conselho ou sugesto. Lei refere-se a
uma afirmao deontolgica, ou seja, obrigatrio. Nisso reside a controvrsia
doutrinria sobre a natureza jurdica do oramento.
Segundo Luiz Emygdio, essas divergncias podem ser reunidas em quatro
grupos distintos. Para a primeira corrente, capitaneada por Hoennel, o oramento
sempre uma lei, porque emanada de um rgo eminentemente legiferante que
o Poder Legislativo; a segunda corrente, da qual o maior representante Laband,
no reconhece a natureza material de lei ao oramento, pois classifica a lei no
pela sua origem orgnica, mas pelo seu contedo, reconhecendo ao oramento a
natureza de ato administrativo; a terceira corrente, liderada por Lon Duguit,
busca ser um meio termo entre as teorias de Hoennel e Laband. Segundo seu
criador, o oramento seria lei na parte em que autoriza a cobrana e arrecadao
das receitas pblicas e ato administrativo na parte relativa despesa por conter
115

SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit. pp. 15.

(...) opera a sntese entre o Estado fiscal Liberal e o Estado de Bem Estar Social, tendo em
vista que o prprio Estado de Direito se transforma em Estado Democrtico e Social de Direito.
Torres, Ricardo Lobo, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, 3 ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p.10.
116

72
meras autorizaes concedidas pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, para
que este as efetue; a quarta ltima corrente, na qual se destaca Gaston Jze,
defende a tese de que o oramento no lei em nenhuma de suas partes, mas
simples ato-condio, pois necessrio o oramento (a condio autorizativa)
para realizar a despesa pblica e tambm arrecadar os tributos j previstos em
leis anteriores117.
No Brasil tem prevalecido a teoria de que o oramento, em termos
materiais, representa um mero ato administrativo ou ato-condio. Em outras
palavras, por no ser lei, o oramento apenas autoriza, mas no vincula, no
obriga, no impe ao Poder Executivo a realizao de despesa pblica
autorizada. O oramento autorizativo e no impositivo, estando na margem de
discricionariedade administrativa a efetivao ou no da despesa prevista.
Ainda que, em termos gerais, se possa aceitar essa teoria, mxime porque
existe a possibilidade de a previso das receitas oramentrias no virem a se
confirmar reduzindo o lastro financeiro efetivo quando comparado com o previsto,
ao menos quando se tratar de direitos fundamentais sociais relacionados ao
mnimo existencial, essa posio precisa ser revista, para reconhecer-se a
natureza jurdica de lei formal e material ao oramento quanto as referidas
rubricas oramentrias118.
Ressalta-se que, em virtude do oramento como programa de metas para
alcanar as necessidades sociais, torna-se evidente que as polticas pblicas
estabelecidas no planejamento oramentrio vinculam a Administrao Pblica,
estando, tambm, em consonncia com os princpios democrticos extrados da
interpretao do texto constitucional como, por exemplo, a proteo dignidade
da pessoa humana, no podendo ser reconhecido como mero ato autorizativo que
poder orientar, mas no obrigar a atuao do Estado. A fora normativa da
Constituio e a fundamentalidade dos direitos sociais ali assegurados no se
compatibilizam com esse vetusto entendimento.
117

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da, Manual de Direito Financeiro e Tributrio, 20 ed. revista e
atualizada, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 71-73.
118
Sinale-se que o STF pode se encaminhar no sentido de reconhecer uma vinculao mnima as
leis oramentrias se prevalecer o voto do relator da ADI 4663 Min. FUX. "Frisou que as normas
oramentrias ostentariam a denominada fora vinculante mnima, a ensejar a imposio de um
dever prima facie de acatamento, ressalvada motivao administrativa que justificasse o
descumprimento com amparo na razoabilidade, fossem essas normas emanadas da proposta do
Poder Executivo, fossem fruto de emenda apresentada pelo Legislativo" (Informativo STF 660).

73
O oramento pblico, como j foi mencionado anteriormente, um canal
democrtico para o exerccio da cidadania, pois, quando protege o princpio da
dignidade da pessoa humana, assegura um princpio de carter fundamental,
necessrio para existir a democracia. No ser esmiuado neste momento,
porm, vale lembrar, que o oramento, durante a sua elaborao, poder ser
utilizado em prol da cidadania substantiva, em que o cidado poder exercer, de
forma direta, a participao na elaborao do oramento. Tambm, o controle da
execuo do oramento torna-se pea importante para a implementao dessas
polticas pblicas e efetividade dos direitos sociais fundamentais, como ser
analisado no prximo tpico.

3.2

Controle da execuo oramentria

Mais uma vez, em consonncia com o Estado Democrtico de Direito, o

Poder Constituinte inseriu no texto constitucional de 1988 um modelo sistmico de

controle da execuo oramentria, o controle interno e externo.
O controle interno realizado pelo prprio rgo ou entidade da
Administrao Pblica controlada, ou seja, criado um mecanismo interno de
controle pelo prprio que est executando o oramento.
J em relao ao controle externo, que merece mais destaque, pois, este
controle exercido por rgo estranho Administrao Pblica que est
executando o oramento. Segundo o arts. 71, caput e 74, 2, da CRFB/88, os
fiscalizadores do oramento podem ser o Tribunal de Contas (o fiscalizador mais
atuante neste tipo de controle) e o Poder Legislativo. No esquecer, que apesar
no constar na seo da Constituio da fiscalizao do oramento, pelo Poder
Judicirio, em virtude do art. 5, inciso XXXV, da CRFB/88, por se tratar de um
controle de legalidade e h ameaa de leso a direitos fundamentais do cidado
, para alm de plenamente possvel, muitas vezes absolutamente necessria.
Executar o oramento primordial para a implementao das polticas
pblicas ali contidas no planejamento oramentrio. Entretanto, necessrio que
haja um controle, tanto interno quanto externo, pois trata-se do errio pblico e da
efetivao dos direitos sociais. Ento, para justificar este controle da execuo

74
oramentria, a doutrina apresenta duas razes: as razes poltica e financeira.
Neste sentido, Celso de Albuquerque Silva justifica a necessidade do controle
pelas razes poltica e financeira, nos seguintes termos:
Nesse diapaso, o controle da execuo do oramento se afigura
indispensvel por razes poltica e financeira. Sob o vis
financeiro, para evitar os desperdcios e as dilapidaes do
patrimnio pblico, o controle deve abranger os aspectos da
legalidade e economicidade. Legalidade significa ter o ato assento
em lei.
(...) A seu turno, sob o matiz poltico o controle deve abranger o
aspecto da legitimidade para que se verifique a efetiva aplicao
da deciso do Congresso em matria oramentria, impedindo,
assim, que o Poder Executivo no perceba as receitas autorizadas
pelo oramento e/ou no atenda as necessidades pblicas pela
inexecuo oramentria, deixando de realizar as despesas
autorizadas na pea oramentria. A anlise da legitimidade
implica em uma avaliao acerca da questo se o processo de
despesa pblica est, efetivamente, contribuindo para alcanar os
fins perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito. Para
verificao da higidez da execuo oramentria no basta mais
que a despesa seja legal e eficiente. preciso, ainda, que
caminhe para a realizao dos valores fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil.119

Ainda nessa mesma linha de raciocnio s finanas pblicas cumpre

perseguir o princpio do custo-benefcio. Logo a despesa deve adequar-se
receita, de modo que os tributos pagos pela populao tenham um destino til. 120
A moralidade da execuo oramentria se perfaz no controle da
legitimidade, apontando, desta forma, para a abertura da poltica. Tributrio deste
pensamento, Ricardo Lobo Torres expe. Eis suas palavras:
(...) a democracia e a moderao do papel do Estado atual
acarretam a necessidade de decises polticas, da implementao
de polticas e aperfeioamento da poltica do bem estar, seja na
via da elaborao dos planos e do oramento, seja no momento
posterior do controle de sua execuo, que no pode deixar de
ser poltico, finalstico, valorativo e balizado constitucionalmente
pelos princpios financeiros.121

119

SILVA. Op. cit. pp. 17.

Bulos, Uadi Lammgo, Constituio Federal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2005. pp.888
121
Torres, Ricardo Lobo, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, 3 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. pp.509.
120

75
Agora, deve-se analisar o outro lado da moeda, em que mesmo outorgado
pela Constituio de 1988, o exerccio do controle oramentrio, desde sua
elaborao at a sua execuo, ao Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal
de Contas, notrio a ausncia de efetividade da fiscalizao deste controle
oramentrio.
Quando

direcionado

aspectos

que

se

referem

legalidade

economicidade (aspectos formais), no mbito do controle financeiro, o que resta

demonstrado a m aplicao dos recursos pblicos, a ilicitude (com
abrangncia na esfera penal) e ilegalidade, muitas vezes com a aprovao do
prprio Tribunal de Contas, tendo em vista a falha neste tipo de controle.
Diante disso, vale lembrar a importncia da atuao do Judicirio como
fiscalizador deste controle (embora seja um controle repressivo ou talvez um tanto
tardio), para suprir a atuao do Poder Legislativo, que se encontra falha para
concluir esta tarefa com eficcia, j que os recursos pblicos devem ser
destinados ao interesse social e no para intuitos escusos.
Apesar deste no ser o objeto de anlise deste artigo, vale ressaltar a
necessidade da judicializao da poltica, para reduzir os danos causados pela
aplicao equivocada dos recursos pblicos. Neste sentido, eis as palavras de
SILVA:
Nesse sentido, a judicializao da poltica pblica no a poltica
partidria nem a pura atividade poltica ou discricionria mas a
poltica fiscal, financeira e econmica, passa a ser uma vertente
para o controle da legitimidade da execuo oramentria e, por
via de conseqncia, para a efetivao dos direitos sociais
fundamentais.122

Ao expor a necessidade do controle da execuo do oramento pelo

Judicirio e considerando a crise da democracia representativa, deve-se
acrescentar a sociedade civil como o coringa para tornar o oramento
equilibrado e para atender ao interesse social. Contudo, para isto ocorrer, precisase utilizar o oramento como instrumento de participao, que ser desenvolvido
no item a seguir.

122

SILVA. Op. cit. pp. 18.

76
3.3

O oramento pblico como instrumento de democracia participativa

3.3.1 A democracia substantiva: algumas colocaes na viso de Amartya Sen

Amartya Sen, em seu livro Desenvolvimento como Liberdade (2000),

relaciona

questes

que

ele

chama

de

liberdades

humanas,

com

desenvolvimento da economia, crescimento do mercado, avano tecnolgico e

etc. Na verdade, retrata o convvio da evoluo econmica com a possibilidade do
exerccio dos direitos civis e a disposio econmica e social dos indivduos.
O pensamento de Amartya Sem vis a vis com o de Ellen Woods representa
o embate entre o Capitalismo e o Socialismo Democrtico j que, para Sen, o
desenvolvimento no traz nenhum mal ou sequer serve como uma mscara para
o exerccio da cidadania, como Wood entende, mas ressalta aspectos importantes
para que seja instituda a verdadeira democracia (democracia substantiva), ou
seja, a oportunidade da incluso no desenvolvimento econmico, por intermdio
das liberdades civis. Eis as palavras de Amartya Sen:
A ligao entre liberdade individual e realizao de
desenvolvimento social vai muito alm da relao
constitutiva (...). O que as pessoas conseguem
positivamente realizar influenciado por oportunidades
econmicas, liberdades polticas, poderes sociais e por
condies habilitadoras, como boa sade, educao bsica,
incentivo e aperfeioamento de iniciativas. As disposies
institucionais que proporcionam essas oportunidades so
ainda influenciadas pelo exerccio das liberdades das
pessoas, mediante a liberdade para participar da escolha
social e da tomada de decises pblicas que impelem o
progresso dessas oportunidades.123
Contudo, vale lembrar que a pobreza extrema pode dificultar esse processo
de democratizao, j que o indivduo, para saciar a sua fome, pode preterir suas
liberdades pblicas em virtude deste fator, o que, aliado a ausncia de servios
pblicos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana como, por exemplo,

123

SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. trad. Laura Teixeira Motta; reviso
tcnica Ricardo Diniselli mendes. So paulo: Companhia das letras, 2000. Pp. 19.

77
sade e educao, criar as condies favorveis parar o surgimento de regimes
autoritrios.
O crescimento do PIB (Produto Interno Bruto) no deve ser considerado,
de forma isolada, como sinnimo de crescimento, mas necessrio considerar,
concomitantemente, a liberdade substantiva (o exerccio efetivo de participao
poltica e educao bsica, para viabilizar esta participao). Isto porque, a
participao no mercado, atravs das transaes e trocas, um tipo de exerccio
da liberdade e o capitalismo termina por incentivar, por intermdio do mercado, o
incremento da liberdade atravs da criao de empregos condicionados a
contratos de trabalho, o que, ao fim e ao cabo consegue evitar a mo de obra
escrava. Entretanto, notrio que o mercado no pode se expandir sem nenhuma
forma de controle, ainda mais sem uma regulao estatal.
importante frisar a necessidade de alguma interveno do Estado no
domnio econmico. No se deve concordar com a interveno mnima do Estado
na economia, tendo em vista o impacto social causado pela livre iniciativa, sem
qualquer restrio. Como exemplo desta colocao, Bercovici e Manssonetto
relacionam a importncia da reunio do direito financeiro ao direito econmico, no
ps-guerra, que transformou em efetiva a participao do Estado no domnio
econmico, que na antiga organizao capitalista no era vivel. Eis suas
palavras:
Concebido incialmente como uma disciplina jurdica instrumental,
o direito financeiro, ao longo do sculo XX, assumiu uma ntima
conexo com o direito econmico, abandonando a pretensa
neutralidade do perodo anterior. Nesta perspectiva, a evoluo do
direito financeiro refletiu o protagonismo do Estado na
organizao do capitalismo no segundo ps-guerra, denotando a
integrao progressiva entre a economia e as finanas e
legitimando a participao ativa do Estado no domnio
econmico.124

Pela anlise do captulo VI do livro do Amartya Sen, verifica-se que ele

destaca a incluso social atravs da discusso pblica, no espao pblico (a
considerar a discusso sobre a elaborao do oramento pelos governos com a
124

BERCOVICI, Gilberto e MASSONETTO, Lus Fernando. A Constituio Dirigente Invertida: a

blindagem da constituio financeira e a agonia da constituio econmica. Boletim de cincias
econmicas XLIX. Coimbra, 2006. Pp. 4.

78
sociedade civil). Em outras palavras, transformar a informao em pblica para,
assim, comear a se falar em democracia. A democracia formal no garante o
exerccio das liberdades, bem como dos direitos civis. A permisso para a
participao no suficiente para participar. A funo do Estado criar meios
para que isso realmente acontea. A democracia que deve ser adotada deve ser
a democracia substantiva, atravs da discusso pblica, de forma ampla, sem
qualquer censura.
Para Woods, a democracia formal (ou cidadania formal) se origina no
capitalismo, modelo econmico que, a seu ver, retira o contedo social da
cidadania e, por consequncia, impede a participao direta dos cidados na
poltica, pois, o povo representado por polticos eleitos, mecanismo
representativo que afasta o cidado da participao poltica. Neste sentido, eis
suas palavras:
A possibilidade de uma democracia esvaziada de contedo social
(...) - est, mais uma vez, relacionada s vastas diferenas entre
as relaes de propriedade da Antiguidade grega e do capitalismo
moderno. J sugeri que a estrutura social do capitalismo altera o
significado de cidadania, assim a universalidade dos direitos
polticos (...) deixa intactas as relaes de propriedade e de
poder de uma maneira at ento desconhecida. (...) Esses
desenvolvimentos avanaram bastante nos Estados Unidos
durante o sculo XVIII, possibilitando a redefinio de democracia
esvaziada de contedo social, a inveno da "democracia formal",
a supresso dos critrios sociais na definio de democracia e na
concepo de liberdade associada a ela.125
Na "democracia representativa", o governo pelo povo continuou a
ser o principal critrio de democracia, ainda que o governo fosse
filtrado pela representao controlada pela oligarquia, e povo foi
esvaziado de contedo social.126

Para Amartya Sen, a questo est relacionada ao sacrifcio, na tentativa de

erradicar a pobreza extrema, das liberdades polticas e dos direitos civis, em prol
das necessidades econmicas. Afirma que no discurso de governos autoritrios
uma constante a afirmao repetida quase como um mantra de que para
acabar com a pobreza, precisamos abrir mo de nossas liberdades, que no caso
de pobreza extrema, elas so inteis. Contudo, ele demonstra que este discurso

125
126

WOOD, Ellen Meiksins. Democracia contra capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2003. Pp. 193.
WOOD. Op. Cit. pp. 194.

79
uma pura falcia, tendo em vista que a pobreza e as necessidades
econmicas aumentam a urgncia da liberdade poltica e dos direitos civis. Isto
porque, h a clara necessidade de informar aos cidados, atravs de debates
pblicos e abertos, pois, o exerccio da cidadania instrui e garante ao indivduo o
atendimento s suas reinvindicaes.127
Assim, Sen coloca trs argumentos para a devida proteo dos direitos
polticos. Vejamos:
(...) 1) sua importncia direta para a vida humana associada a
capacidades bsicas (como a capacidade de participao poltica
e social);
2) seu papel instrumental de aumentar o grau em que as pessoas
so ouvidas quando expressam e defendem suas reivindicaes
de ateno poltica (como as reivindicaes de necessidades
econmicas);
3)seu papel construtivo na conceituao de necessidades (como
a compreenso das necessidades econmicas em um contexto
social).128

Garantir a democracia substantiva, atravs de exigncia da discusso

pblica e proteo dos direitos polticos (no somente no carter formal), no
inviabiliza o crescimento e desenvolvimento econmico nos pases de Terceiro
Mundo. A pobreza tambm no pode ser utilizada como argumento para o
sacrifcio desses direitos, j que ningum provou at o momento, embora j
tenham sido realizadas diversas pesquisas empricas, que o cidado queira abrir
mo desses direitos para erradicar a pobreza. Alm disso, referir-se a governos
autoritrios, em que essas liberdades so tolhidas, como, por exemplo, a
pesquisa sobre o desenvolvimento econmico inconclusivo, haja vista no
existir resultados concretos se nos governos autoritrios o desenvolvimento
maior que nas democracias. Para o autor, dizer que a sia no est preparada
para receber o regime democrtico uma afirmativa totalmente falsa, pois, no
existe a relao de que o ocidente democrtico e o oriente deve ter um regime
autoritrio, em virtude de acompanharem crenas e valores distintos. A
democracia material muito importante para a reduo da fome coletiva, do

127

As reivindicaes, em massa, geram o poder de presso dos grupos de interesses e, assim,

com base nas revolues ocorridas no passado, acarretar as mudanas requeridas pela
sociedade.
128
SEN. Op. cit. pp. 175.

80
analfabetismo, desnutrio, capacitao para a entrada ao mercado de trabalho e
questes evidentemente ligadas ao fornecimento e fruio dos direitos
fundamentais sociais, como sade e educao, por exemplo, para ficarmos dentro
do mnimo existencial.
Para se conseguir erradicar a fome coletiva, o Estado deve ser
direcionado pelo povo, em que o exerccio dos direitos polticos e civis viabilizam
a atuao dos cidados, j que, de fato, permite que o povo faa suas
reivindicaes na direo de suas necessidades e, alm disso, exige a atuao
do Estado atravs das presses exercidas por intermdio desses direitos. Sen d
um exemplo muito adequado sobre todas as afirmativas acima mencionadas. Eis
suas palavras:
Portanto, interessante notar que, quando o governo indiano,
sob a liderana de Indira Gandhi, tentou usar um argumento
semelhante na ndia para justificar a emergncia que ela
erroneamente declara em meados da dcada de 1970, convocouse uma eleio que dividiu os eleitores precisamente nessa
questo. Nessa eleio decisiva, disputada em boa medida com
base na aceitabilidade da emergncia, a supresso de direitos
polticos e civis bsicos foi firmemente rejeitada, e o eleitorado
indiano um dos mais pobres do mundo mostrou-se to
ardoroso para protestar contra a negao de liberdades e direitos
bsicos quanto para queixar-se de pobreza econmica. No
momento em que de certa forma houve um teste da proposio de
que os pobres em geral no se importam com direitos civis e
polticos, as evidncias foram inteiramente contrrias a essas
afirmaes.129

Como colocado pelo autor, a fome coletiva no se materializa em pases

com liberdade de expresso e escolha democrtica, em um pas independente,
com eleies regulares e com uma imprensa livre para informar aos cidados
sobre a atuao do Estado e para que estes possam fazer a presso sobre suas
reinvindicaes. As misrias e privaes so variadas e que umas podem
apresentar uma soluo mais rpida do que outras, e para tanto, as discusses
pblicas sobre possveis solues so muito importantes.130 Ento, Os direitos

129

SEN. Op. cit. pp. 179.

Os papis instrumentais das liberdades polticas e dos direitos civis podem ser muito
substanciais, mas a relao entre necessidades econmicas e liberdades polticas pode ser
tambm um aspecto construtivo. O exerccio de direitos polticos bsicos torna mais provvel no
s que haja uma resposta poltica a necessidades econmicas, como tambm a prpria
130

81
polticos, incluindo a liberdade de expresso e discusso, so no apenas
centrais na induo de respostas sociais a necessidades econmicas, mas
tambm centrais para a conceituao das prprias necessidades econmicas.131
Como j havia citado em oportunidade anterior, no adianta se considerar
um Estado Democrtico, se na prtica a democracia no bem aplicada. Como
ocorre no exemplo dado pelo autor, em que a ndia erradicou a fome coletiva,
embora, outras questes, que so objetos de um aprofundamento maior de
discusses e embates pblicos, ainda no foram solucionadas, como a
subnutrio, o alto ndice de analfabetismo e a desigualdade entre sexos. Ele
ressalta, ainda, que isso no um assunto exclusivo dos pases de Terceiro
Mundo, mas nos Estados Unidos, que alm de ser um pas desenvolvido, tambm
uma potncia mundial, claudica quanto questes inerentes aos afroamericanos, que ainda sofrem privaes de servios bsicos (educao e sade)
e aumentam a taxa de mortalidade em seu meio. Apesar de todo o
desenvolvimento, civil, poltico e econmico, a democracia americana ainda no
capaz de evitar esta situao.
Encarar a democracia como um conjunto de oportunidades, assim
sugerido pelo autor, requer uma anlise prtica da democracia, em que preciso
ver a democracia como um conjunto de oportunidades, e o uso dessas
oportunidades requer uma anlise diferente, que aborde a prtica da democracia
e dos direitos polticos.132. Como bem lembrado por ele, a apatia dos afroamericanos pelas eleies nos Estados Unidos, onde o qurum de votao entre
eles muito inferior s demais etnias, no trar nenhuma soluo para baixar o
nvel de mortalidade. As liberdades, de forma geral, para serem consideradas
positivas, dependero da forma como sero exercidas.
Mas para que o exerccio da liberdade substantiva seja sempre exigido,
muito importante o envolvimento ativo e atuante dos partidos polticos da
oposio, j que eles que tomam partido das reivindicaes do povo, seja num
sistema democrtico ou no. Sen, mais uma vez, traz a ndia como exemplo do
papel da democracia, que embora tenha a sua atuao limitada, trouxe certa
conceituao incluindo a compreenso de necessidades econmicas possas requerer o
exerccio desses direitos.
SEN. Op. cit. pp. 180.
131
SEN. Op. cit. 181/182.
132
SEN. Op. cit. pp. 182.

82
estabilidade e segurana, que antes era pouco possvel almejar, quando se
tornou independente em 1947. Apesar da diversidade cultural, a ndia vem
sustentando, atravs do sistema democrtico, uma unidade poltica, crucial para o
desenvolvimento do pas.
Diante de todas as situaes apresentadas, conclui-se que no basta um
Estado se tornar democrtico, mesmo que fosse para fugir de um governo
autoritrio, pois, faz-se urgente o fortalecimento de suas bases, com a proteo e
exerccio das liberdades polticas e dos direitos civis, que, como ponto central,
expe a necessidade das discusses pblicas.
No presente captulo, essas discusses so direcionadas ao exerccio da
cidadania, utilizando o oramento pblico como instrumento de participao para
debater as reinvindicaes dos cidados e exigir do Estado, atravs das presses
realizadas pelo povo, uma interveno, seja ela na economia ou num contexto
social, para existir uma verdadeira democracia.

3.3.2 O oramento pblico como instrumento de participao social na gesto

pblica

O oramento pblico o instrumento de planejamento para a execuo das

polticas pblicas que visam dar efetividade aos direitos sociais. Quem mais, alm
da sociedade, a maior interessada que neste planejamento estejam abarcados
os principais direitos sociais bsicos como educao, sade, moradia e etc.?
Pode-se dizer - apesar do oramento no poder contemplar em sua
totalidade os direitos fundamentais sociais, pelo menos no com total amplitude (a
despesa s pode ser realizada em funo da arrecadao da receita) - que
quando se efetivam os direitos sociais, h uma democracia naquele Estado,
denominado, no Brasil, de Estado Democrtico de Direito.
O oramento o instrumento-chave do Estado Social, o qual visa manter o
bem estar social. Torna-se visivelmente conclusivo que em uma sociedade mais
participativa na gesto poltica e financeira, esses direitos sociais, to almejados,
mais efetivos sero.

83
Segundo a concepo de Bonavides sobre o Estado Social, como sendo
aquele em que a sociedade mais participativa, em que os direitos fundamentais
devem ser protegidos, conclui:
Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais;
onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a
veemncia do passado, onde as diligncias do poder e do cidado
se convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da
concretizao, direitos, princpios e valores que fazem o Homem
se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e
fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo
constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos
fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia
faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico.133

Luciane de Souza, em seu artigo publicado no CONPEDI, tambm

relaciona que os direitos sociais so pressupostos para assegurar a democracia e
a liberdade:
impossvel negar que a implementao efetiva de direitos
sociais bsicos, todos eles garantidos implcita ou explicitamente
por nosso texto constitucional, mas atualmente inexistente,
constitui pressuposto fundamental para a existncia da
democracia e da liberdade, de modo que o tema em questo um
dos mais relevantes para a construo de uma sociedade em que
todos tenham iguais oportunidades de desenvolver o seu
potencial.134

Entretanto, esses direitos sociais bsicos podem encontrar empecilhos no

planejamento oramentrio, que critrio estabelecido pelo Poder Legislativo
para o Estado utilizar as receitas angariadas pelo poder pblico. O errio pblico
tem que abarcar pelo menos o mnimo existencial135 para a sobrevivncia dos
indivduos em sociedade. Da surge coliso dos princpios fundamentais, que
do origem a esses direitos fundamentais, pois, pe-se em confronto o mnimo
existencial com o princpio da reserva do possvel, como visto no capitulo anterior.

133

BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 33.

SOUZA, Luciana Moessa. RESERVA DO POSSVEL X MNIMO EXISTENCIAL: o controle de
constitucionalidade em matria financeira e oramentria como instrumento de realizao dos
direitos
fundamentais.
Acessado
em:
15/07/2012.
Disponvel
em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza2.pdf.
135
____________________. O Direito ao Mnimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
134

84
Nada mais vivel que a prpria sociedade possa influenciar e, j que os
servios pblicos so institudos atravs das polticas pblicas implementadas
pela execuo do oramento, determinar o que seria o mnimo existencial em total
consonncia com o princpio da reserva do possvel, j que isto seria realizado
ainda na elaborao do oramento, atravs de uma discusso pblica, no sendo
despesas extras136, sem previso oramentria.
Existe um instrumento que torna vivel esta participao da sociedade na
elaborao oramentria, o Oramento Participativo (OP). O Oramento
Participativo surgiu no Brasil nos anos 80, na cidade de Porto Alegre 137 e um de
seus maiores percursores foi a prpria sociedade civil, representada pelas
associaes comunitrias, que queriam exercer a democracia direta, participando
da discusso sobre o oramento pblico, porque a democracia representativa no
estava mais alcanando os objetivos

que foram propostos. O sucesso do

programa foi imitado em alguns pases como a Frana, o que demonstra que a
participao da sociedade civil, formando uma rede de polticas, porque o
oramento participativo inclui diversos atores (governo e sociedade), restaura o
exerccio da cidadania pela sociedade, que na democracia representativa fica
esquecido.

136

Diferente do que ocorre com o Poder Judicirio quando implementa polticas pblicas, j que
tem o cunho de proteger os direitos sociais fundamentais quando provocado, sem dotao
oramentria, pois, sequer participou do processo de constituio do oramento.
137
As principais decises polticas que deram vida ao oramento participativo foram tomadas de
forma simultnea ao longo dos dois primeiros anos da administrao de Olvio Dutra. Desde a sua
posse, a administrao Olvio Dutra tentou aumentar os espaos de participao. No primeiro ano,
a maior parte das secretarias introduziu alguma instncia de participao nas reas de sade,
educao e planejamento. Ao mesmo tempo, o governo Olvio Dutra com menos de trinta dias de
gesto tomou uma deciso de importncia crucial: a centralizao na CRC - Coordenao de
Relaes com a Comunidade - de todas as reivindicaes feitas pela comunidade nova
administrao. A CRC, uma entidade que j existia mas que no desempenhava nenhum papel
relevante no processo participativo na cidade, fornecendo apenas certificados de utilidade pblica,
tornou-se, assim, central no surgimento do OP. Desse modo, quatro passos em direo
constituio do oramento participativo coincidiram no comeo da administrao Olvio Dutra: a
preocupao do movimento comunitrio com o controle do oramento e sua deciso ao nvel local;
a nfase dada pelo Partido dos Trabalhadores na participao em conselhos; e a iniciativa
descentralizada de diversas secretarias, inclusive a secretaria do planejamento, de encorajar a
participao popular e, pouco depois, a iniciativa de centralizar todas as formas de participao na
CRC.
AVRITZER, Leonardo. Modelos de deliberao democrtica: uma anlise do oramento
participativo
no
Brasil.
Disponvel
em:
http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12479_Cached.pdf. Acessado em: 06/08/2013.
Pp. 9.

85
3.4

Consideraes finais
Como visto, o oramento pblico tem diversas funes, no devendo ser

considerado uma pea meramente contbil. Isto porque, o oramento elaborado

de acordo com as necessidades sociais, incluindo a efetivao dos direitos sociais
(pelo menos os bsicos), vislumbrados por intermdio de polticas pblicas.
Os servios pblicos, no oramento, devem sempre ser priorizados, j que
este o meio de viabilizar a efetivao dos direitos sociais fundamentais. O
planejamento deve ser realizado de acordo com a arrecadao de receitas, para
assim, planejar o lanamento das despesas (um oramento equilibrado). Dito
isso, conclui-se que tambm um instrumento que limita a atuao do Estado, j
que as despesas devem estar em equilbrio com a receita arrecadada, alm de
conter dotao suficiente para abarcar ao mximo os direitos sociais (considerado
como primordial para atender ao princpio da dignidade da pessoa humana,
extrado do texto constitucional).
Da mesma forma, o controle da execuo oramentria muito importante,
haja vista que fiscaliza a atuao da Administrao Pblica desde a elaborao
at a execuo do oramento, estando a cargo do Poder Legislativo. Todavia,
este controle no exercido de forma eficaz, o que prejudica a aplicao dos
recursos pblicos na efetivao dos direitos sociais e para a proteo destes, o
Judicirio passa a ser pea fundamental, j que tambm poder exercer este
controle de legalidade, por intermdio da fiscalizao da execuo do oramento
pblico. Isto ocorre em funo do Estado Democrtico de Direito, que possibilita a
interveno do Judicirio, com a judicializao da poltica, quando procura
garantir o cumprimento dos direitos fundamentais sociais.
Outro meio de controle do oramento, o social, tambm deve ser
considerado, j que a sociedade a maior interessada para tanto. Insta ressaltar,
como bem lembrado por Amartya Sen, que a educao (mas, tambm, outros
servios essenciais, como a sade) e a erradicao da pobreza so pontos
importantes para o exerccio pleno da cidadania (dos direitos civis e polticos).
Neste sentido, o direito a participar no deve ser o nico instrumento posto
disposio do cidado, mas incluir meios para efetivar esta participao
(cidadania material, Elle Woods).

86
A democracia direta, exercida atravs da participao da sociedade,
tambm um meio eficaz para que a elaborao do oramento atenda ao mnimo
existencial, sem criar o embate mnimo existencial x princpio da reserva do
possvel, porque a participao social ocorrer durante o planejamento, em que
as despesas para efetivar os direitos sociais estaro em consonncia com a
arrecadao e alcana o objetivo principal do oramento, abarcar o maior nmero
de polticas pblicas - j que a sociedade estar tambm controlando a
elaborao do oramento.

87
4

O PODER JUDICIRIO E A JUDICIALIZAO DA POLTICA

A judicializao da poltica no Brasil decorre de seu novo modelo

constitucional e , portanto, inevitvel. A incluso na Constituio Federal de 1988
dos direitos fundamentais de segunda gerao (sade, educao, previdncia e
assistncia social) e da mudana da viso do Estado, que passa a fazer parte
ativamente da vida do cidado, atravs do implemento de polticas pblicas que
deem efetividade a tais direitos, so a justificao para a interveno do Judicirio
nas decises polticas. Ocorre que a deciso poltica tomada com base no
oramento pblico, ou seja, do planejamento e previso de receitas e
despesas138.
Alm disso, a redemocratizao pela qual passou o pas fortaleceu e
expandiu o Poder Judicirio. Ainda pode ser apontado o sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade como causa para essa expanso, tendo em vista
que todas as causas de natureza sociais passaram a ser objeto de controle de
constitucionalidade e isto no mera coincidncia, pois, a Constituio de 1988,
por se tratar de uma constituio analtica e protetora dos direitos sociais, abarcou
para si as questes inerentes a direitos sociais e sua devida prestao pelo
Estado.
O

que

ocorre

aqui,

portanto,

que

se

pode

chamar

de

constitucionalizao da poltica, ou melhor, de judicializao da poltica, que

significa simplesmente tirar uma matria da poltica e traz-la para o campo do
Direito, mais especificamente do Direito Constitucional. Barroso elucida que a
judicializao est ligada a questes sociais e pblicas, de ampla repercusso,
decididas pelo Poder Judicirio ao invs do Congresso Nacional e o Poder
Executivo139.
A partir da, de se notar que nem sempre o oramento, como vetor da
atividade financeira estatal, consegue prever de maneira absoluta todas as
despesas a serem supridas ou, ainda que as preveja, alberga dotao insuficiente
138

Ver arts. 165 a 169 da CRFB/88.

BARROSO, Lus Roberto. Revista Eletrnica OAB Editora, n 05, janeiro/fevereiro, 2009.
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf
139

88
para supri-las. E, nesse momento, que se faz necessria a atuao do
Judicirio, com o nico intuito de fazer valer os direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados tendo, contudo, que respeitar determinados
limites, j que a previso oramentria limita os gastos do poder pblico em razo
do

princpio

da

legalidade

da

despesa

pblica,

tambm

previsto

constitucionalmente e, assim, por muitas vezes, torna-se impossvel agregar uma

nova poltica pblica a despesas no previstas no oramento anual.
Para tanto, a Carta Magna expressa em determinar que a abertura de
crditos somente ser realizada mediante lei (com exceo dos crditos
extraordinrios), haja vista que a previso oramentria concretizada mediante lei
a expresso mais autntica do Estado Democrtico de Direito, pois, para
realizar o planejamento oramentrio, os cidados expressam suas vontades por
intermdio de seus representantes, constitudos no Poder Legislativo. Assim,
quando o Judicirio atua ativamente nas polticas pblicas do Estado h de fazlo em ocasies excepcionais e apenas para garantir a efetividade do ncleo dos
direitos fundamentais, pois, cabe esclarecer, que no possui legitimidade para
burlar o processo legislativo, a fim de garantir o atendimento s necessidades
sociais140.
Diante de todo o mencionado, iniciam-se as divergncias sobre a atuao
do Judicirio ao interferir nas polticas pblicas, j que existem princpios que
limitam a apropria atuao do Legislativo ao elaborar legislao sobre o
oramento pblico, como por exemplo, a Legalidade financeira e a separao dos
poderes, deixando claro que o responsvel pelo planejamento oramentrio
dever ser o Poder Legislativo. Nada obstante, tem que existir uma soluo vivel
a comprometer o Executivo e o Legislativo a realizar polticas pblicas, com o fim
de atender, pelo menos, ao mnimo existencial141. Na omisso dos demais

140

O Poder Judicirio no composto por indivduos eleitos pelos cidado, o que no lhe confere
legitimidade democrtica e o que o torna alvo de grandes crticas na sobre o tema da
judicializao da poltica, diferentemente daqueles que tomam decises de natureza polticas,
pois, os componentes dos poderes Legislativo e Executivo so representantes do povo e com
capacidade para tomar tais decises.
141
Para LOBO TORRES, O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da
liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico
subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a; tem
validade erga omnes, proximandose do conceito e das conseqncias do estado de necessidade;
(...) dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. (pp. 32-33). TORRES,

89
poderes democraticamente eleitos, a Constituio, e sua fora normativa,
conferem ao Judicirio legitimidade para assegurar uma soluo alternativa para
que garanta a prestao desses servios essenciais, mas sua atuao tem que
ser com o cuidado da prestao jurisdicional respeitar os limites oramentrios e,
tambm, que sua atuao alcance o maior nmero possvel de indivduos, sempre
visando uma perspectiva coletiva, assim como os demais poderes tentam
alcanar.
A judicializao das polticas pblicas tem seu lado positivo, j que a
prestao de servios essenciais142 deve ocorrer, mesmo sem previso
oramentria, pois, tratam de direitos fundamentais e o Judicirio no tem como
recusar a execuo da sua prestao. Por outro lado, como um Janus bifronte,
esse ativismo judicial tem sua faceta negativa tambm, pois, representa uma crise
na legitimidade democrtica, eis que cada vez mais demandas que antes
poderiam se exaurir no mbito dos poderes Executivo e Legislativo, legitimamente
investidos para tal, acabam exaurindo-se no mbito do Poder Judicirio.
Sobre o assunto, Barroso alude que o Judicirio realmente quem
interpreta as normas constitucionais ou legais em vigor, no caso de divergncia
entre elas, porm, isto no quer dizer que possua uma primazia absoluta, tendo
em vista no ser toda e qualquer matria passvel de ser objeto de deciso
judicial.

143

Contudo, esta no a postura que o Judicirio vem adotando no

Brasil. Por vezes se observa que sua atuao tem sido uma grande interveno,
em algumas hipteses sem qualquer limite, nas atribuies e competncias
conferidas aos poderes Legislativo e Executivo, como, por exemplo, ocorre no
caso da sade, em que so concedidas tutelas de carter individuais, sem
previso oramentria, que prejudicam a coletividade que seria beneficiada para
determinados programas, relacionados tambm a sade e democraticamente
previstos no oramento.
Sobre a discusso da possibilidade ou no do Poder Judicirio intervir ou
no nas polticas pblicas que so elaboradas atravs da tomada de deciso do
R. L. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989.
142
Ibdem.
143
BARROSO, Lus Roberto. Revista Eletrnica OAB Editora, n 05, janeiro/fevereiro, 2009.
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf.

90
Poder Pblico, ou seja, cuja natureza essencialmente poltica, deve-se construir
um entendimento sobre o que vem a ser uma poltica pblica. Neste intuito,
acolhe-se aqui o conceito, sintetizado por Celina Souza, sobre polticas pblicas.
Eis suas palavras:
Pode-se, ento, resumir poltica pblica como campo do
conhecimento que busca, ao mesmo tempo, colocar o governo
em ao e/ou analisar essa ao (varivel independente) e,
quando necessrio, propor mudanas no rumo ou curso dessas
aes (varivel dependente). A formulao de polticas pblicas
constitui-se no estgio em que os governos democrticos
traduzem seus propsitos e plataformas eleitorais em programas e
aes que produziro resultados e mudanas no mundo real.144

O que ser objeto de anlise a seguir refere-se a um modelo de poltica

pblica adotada. Para fins metodolgicos ser utilizada a Tipologia de Lowi, que,
entre outros modelos, fornece, a nosso entender, a melhor visualizao de uma
poltica pblica. Em seguida iremos delinear as fases da elaborao de uma
poltica pblica atravs do crculo de polticas pblicas, que compreende:
Identificao do problema; formao da agenda; formulao de alternativas;
tomada de deciso; implementao da poltica pblica; avaliao da poltica
pblica; extino da poltica pblica, embora o foco ser dirigido apenas para as
etapas consideradas mais importantes, quais sejam, a identificao do problema,
a agenda, a implementao e a avaliao.

4.1

Polticas pblicas: a Tipologia de Lowi e o crculo de polticas pblicas

Antes de entrar no modelo de Lowi propriamente dito, vale destacar que

no h uma definio fechada sobre polticas pblicas, tendo em vista os

autores trabalharem com abordagens distintas, ou seja, a abordagem estatstica
ou a abordagem multicntrica, como ser visto a seguir.
A abordagem estatista considera a poltica como pblica quando
proveniente do ator estatal, Segundo essa concepo, o que determina se uma
144

SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura. Sociologias, Porto Alegre, ano 8,
n 16, jul/dez 2006, p. 20-45.

91
poltica ou no pblica a personalidade jurdica do ator protagonista 145. Essa
abordagem utilizada por Souza146.
J a abordagem multicntrica, que relaciona a poltica pblica com a
natureza pblica, ou seja, se o problema pblico, no importa a natureza
privada ou pblica do ator protagonista. Esta abordagem utilizada e conceituada
por Secchi, assim:
A
abordagem
multicntrica,
contrariamente,
considera
organizaes privadas, organizaes no governamentais,
organismos multilaterais, redes de polticas pblicas (policy
networks), juntamente com os atores estatais protagonistas no
estabelecimento das polticas pblicas (Dror, 1971; Kooiman,
1193; Rhodes, 1997; Regonini, 2001). Autores da abordagem
multicntrica atribuem o adjetivo pblica a uma poltica, quando o
problema que se teta enfrentar pblico.147

Devido s conceituaes acima, o mais coerente seguir a abordagem

estatista, por envolver polticas pblicas que so implementadas pelo poder
estatal, em que a figura dos governos e o setor privado so apenas atores
coadjuvantes na sua implementao. Ainda, vale salientar, que quando o
problema um problema pblico e seus atores tem natureza pblica, no importa
a abordagem escolhidas, j que ambas sero resolvidas diretamente por atores
estatais, desde a elaborao da poltica pblica at a sua avaliao.

4.1.1 Alguns apontamentos sobre a Tipologia de Lowi

Diante do mencionado acima, passa-se para o objeto deste tpico, o
modelo de Lowi.
A tipologia de Theodore J. Lowi foi publicada em 1964, na revista World
Poltics, estando relacionado ao critrio impacto esperado na sociedade 148 ou

145

SECCHI, Leonardo. Polticas Pblicas: Conceitos, esquemas de anlise, casos prticos. 1 ed.
So Paulo: Editora Cengage Learning, 2010. p. 2.
146
SOUZA, Celina. Op. Cit.
147
SECHI, Leonardo, op. cit. p. 2.
148
SECCHI. Op. Cit. p. 17.

92
elaborada atravs de uma mxima: a poltica pblica faz a poltica149. Neste
modelo, encontram-se quatro tipos de polticas pblicas:

a) Polticas Regulatrias: sua definio sugestiva pelo prprio nome,

ou seja, visa regular e determinar padres de comportamentos, servios
ou produtos para atores pblicos ou privados. Assim, atravs de suas
burocracias, fica mais visvel ao pblico. Secchi conclui:

Segundo Lowi (1964), as polticas regulatrias se desenvolvem

predominantemente dentro de uma dinmica pluralista, em que a
capacidade de aprovao ou no de uma poltica desse gnero
proporcional relao de fora dos atores e interesses presentes
na sociedade.150

b) Polticas Distributivas: seu sistema utilizado quando uma poltica

pblica visa alcanar um grupo social especfico, embora o custo seja
repassado toda sociedade. Celina (2006) assim o define:
(...) decises tomadas pelo governo, que desconsideram a
questo dos recursos limitados, gerando grandes impactos mais
individuais do que universais, ao privilegiar certos grupos sociais
ou regies, em detrimento do todo.

Um bom exemplo quando o governo cria uma iseno ou tributria

para quem se enquadrar em determinado aspecto, como, por exemplo,
os condutores de veculos automotores abastecidos a GNV (gs
natural), que pagam apenas 25% correspondentes ao valor integral que
deveria ser pago de IPVA. conhecido tambm por ser uma moeda de
troca ou uma barganha, para se conseguir apoio. Entretanto, h certa
dificuldade em definir, dependendo do programa, quem ser o
beneficirio desta poltica.

c) Polticas Redistributivas: envolve a questo da concentrao de

riquezas. Isto quer dizer, que escolhido um grupo especfico de
149
150

SOUZA. Op. Cit.

Op. Cit. p. 17.

93
atores para receber esta concentrao de benefcios, mas, em
contrapartida, outro grupo de atores ser desprivilegiado com tal
atitude, tendo em vista que estes arcaro com os custos destes
benefcios (...) atinge maior nmero de pessoas e impe perdas
concretas e no curto prazo para certos grupos sociais, e ganhos
incertos e futuro para outros151. Para Secchi:
O tipo de dinminca predominante em arenas polticas
redistributivas o elitismo, no qual se formam duas elites, uma
demandando que a poltica se efetive a outra lutando para a
poltica seja descartada.152

O exemplo mais comum deste tipo de poltica a reserva de cotas por

motivos raciais ou mesmo o Imposto de Renda.

d) Polticas Constitutivas: est ligada a diviso de poderes. Esta poltica

mais utilizada para definir competncias e jurisdies, ou seja, define
quem elabora as polticas pblicas So chamadas meta-policies,
porque se encontram acima dos trs outros tipos de polticas e
comumente moldam a dinmica poltica nessas outras arenas 153.
Obviamente, que este tipo de poltica no importante tanto a sociedade,
tendo em vista que esta poltica no impe prestao de servios e nem
aes concretas do governo.154

Visto isso, passa-se ao crculo de polticas pblicas, pois, ao contrrio do

que ocorre com o Poder Judicirio ao implementar polticas pblicas, os Poderes
Executivo e o Legislativo sofrem todo um processo pra elaborar e implementar
uma poltica, tendo em vista que, apesar de utilizar de seu poder discricionrio
para decidir qual poltica pblica ir desenvolver, h uma responsabilidade social
para a promoo dos direitos sociais que recaem sobre os ombros de quem toma
esta deciso poltica.
151

SOUZA. Op. Cit.

SECCHI. Op. Cit. p. 18
153
Ibdem. p. 18
154
Idem. p. 18.
152

94
4.1.2 O crculo de polticas pblicas: a identificao do problema, a agenda, a
implementao e a avaliao.
Em virtude do tema proposta a anlise, ser estudado o policy-making
process, ou seja, as etapas do processo das polticas pblicas, conhecido como
crculo das polticas pblicas (policy cycle). Este ciclo foi criado para melhor
visualizao e interpretao da poltica pblica, embora no se possa controlar o
fluxo perfeito, j que estas etapas podem se alternar conforme a dinmica da
poltica adotada155.
Ento, para melhor entendimento da poltica pblica denominada Lei
Seca ser analisada e realizada uma simulao, com base nas seguintes etapas:
identificao do problema; formao da agenda; implementao; avaliao. Veja
a figura a seguir:

Identificao do
problema

Extino

Formatao da
agenda

Avaliao

Formulao de
alternativas

Implementao

Tomada de
deciso

FONTE: Elaborao Prpria.

Sabendo-se que este modelo de ciclo das polticas, sugerido por Secchi,
no um modelo unnime, j que o modelo garbege can156 (lata de lixo) prev,
em muitos casos, a soluo antes do problema, contudo, ser muito til para se
entender melhor o processo da elaborao de uma poltica pblica.

155

SECCHI. Op. cit. p. 3.

O modelo garbege can ou lata de lixo foi desenvolvido por Cohen, March e Olsen (1972),
argumentando que escolhas de polticas pblicas so feitas como se alternativas estivessem em
uma lata de lixo. Ou seja, existem vrias problemas e poucas solues. As solues no seriam
detidamente analisadas e dependeriam do leque de solues que decisores (policy makers) tm
no momento.
SOUZA. Op. Cit.
156

95
4.1.2.1 identificao do problema
Inicialmente, precisamos definir o que o problema em polticas pblicas.
Segundo Secchi: Um problema a discrepncia entre o status quo e uma
situao possvel. Um problema pblico a diferena entre o que e aquilo que
se gostaria que fosse a realidade pblica157.
Para Thomas Dye, s poder existir soluo para o problema se
conseguirmos definir o que o problema, entretanto, esta definio surge atravs
do consenso daqueles que o apresentam, Second, policy analisys cannot offer
solutions to problems when there is no general agreemente on what the
problems.158. Coloca o consenso como condio sine qua non para a existncia
do problema, o que uma falcia, tendo em vista que, como dito por ele mesmo,
as causas que geram os problemas pode ser para um o fato X e, para outro, o
fato Y, que apesar de se tratar do mesmo problema, as solues que sero
apresentadas sero totalmente diferentes.

4.1.2.2 formao da agenda

nesta etapa que realmente a poltica pblica comea a se desenhar,
tendo em vista que, uma vez na agenda, ela encarada realmente como um
problema pblico. nesta etapa que tomar forma como programa de governo e
todas as consequncias que a partir da surgiro.
Desta forma, Cobb e Elder159 definem dois tipos de agenda, sem contar
com a agenda da mdia, que nesta poltica pblica em especfica, todo ano lana
dados de pesquisa sobre morte em rodovias envolvendo motoristas embriagados
e assim, dando notoriedade do assunto sociedade.

157

SECCHI. Op. Cit. p. 34.

DYE, Thomas R. Understanding Public Policy. 14 ed. Vol. 1. Estados Unidos: Pearson, 2011.
159
COBB, R. W.; ELDER, C.D. Participation in Americans politics: the dynamics of agendabuilding. Baltimore: Johns Hopkings University Press, 1983. apud SECCHI. Op. cit. p. 36.
158

96
a) Agenda Poltica: o problema que a comunidade poltica d enfoque

como um problema pblico que precisa de soluo.

Verifica-se, que depois de demonstrar o problema como pblico, ele
deveria ser listado a participar da agenda poltica, em que o ator
protagonista deve apresentar uma proposta que conste o problema e
sua soluo para, enfim, lev-la a lista da agenda formal.

b) Agenda formal: a lista dos problemas que o Poder Pblico resolveu

enfrentar.

4.1.2.3 implementao da poltica pblica

A partir daqui que a poltica pblica deixa de ser mera especulao e
planejamento, para tornar realidade. Nesta fase, ou etapa do crculo de polticas
pblicas, que sucede a etapa da tomada de deciso e anterior a etapa de
avaliao, nesse arco temporal que so produzidos os resultados concretos da
poltica pblica. A fase de implementao aquela em que regras, rotinas e
processos sociais so convertidos de intenes em aes (OToole Jr.)160, que a
Administrao Pblica transforma as intenes polticas em aes concretas.
160

Secci d o seguinte exemplo: Exemplo: Lei Seca nas estradas No incio de 2008, o
presidente da Repblica lanou uma medida provisria (MP) proibindo a venda de bebidas
alcolicas ao longo das rodovias federais. O objetivo era criar mais um mecanismo que dificultasse
aos motoristas ingerir lcool antes de dirigir. As reaes foram imediatas: os donos dos bares e
restaurantes que estavam cumprindo com a legislao queixaram-se de queda drsticas nas
vendas, outros comerciantes entraram com mandado de segurana na Justia, a Confederao
Nacional do Comrcio entrou com ao no STF alegando que a MP violava a livre iniciativa e a
livre concorrncia. Incumbidos de fazer valer a medida e aplicar as multas, policiais rodovirios
federais tambm queixaram-se da dificuldade de realizar os controles e de manter a qualidade nos
servios de assistncia e monitoramento das estradas. Vrios polticos perceberam a insatisfao
geral e passaram a atuar como porta-vozes dos descontentes: Essa MP um desastre para os
comerciantes, ao invs de punir o infrator, esto querendo punir os comerciantes, muita gente
vai perder o seu posto de trabalho, existem muitos municpios nos arredores de rodovias
federais, o que torna esta medida um absurdo, os policiais rodovirios tm coisas mais
importantes com que se preocupar. Passados alguns meses da edio da MP, j estava claro
para todos que esta era uma daquelas medidas que no dariam em nada. Em junho do mesmo
ano, o Congresso concluiu a elaborao de uma lei que alterava o Cdigo de Trnsito Brasileiro,
mantendo a proibio da venda de bebidas alcolicas apenas ao longo de todas as rodovias
federais, inclusive em reas rurais, seja por desdenho dos comerciantes, incredulidade da polcia
ou tticas legislativas dos municpios, que passaram a ampliar suas reas urbanas para
salvaguardar os donos de bares e restaurantes.

97
nesta fase, que podemos falar na expresso redes de polticas
pblicas, j que, alm da administrao pblica, incluem-se outros atores, no
estatais, para dar andamento a implementao da poltica, como por exemplo,
grupos de interesses, fornecedores, prestadores de servios e etc. Hermlio
Santos assim define rede de polticas pblicas:
Por rede de polticas pblicas entende-se a caracterizao geral
do processo de formulao de polticas na qual membros de uma
ou mais comunidades de polticas estabelecem uma relao de
interdependncia. Alguns autores como Marin e Mayntz (Policy
netwoeks empirical evidence and theoretical considerations.
Frankfurt: Campus, 1991) chamam a ateno para o fato de que
redes de polticas pblicas no podem ser definidas unicamente
atravs de sua interao interorganizacional, mas tambm pela
sua funo, a saber, a formulao e implementao de medidas.
Onde identificada a presena de redes atravs da observao
de atores que participam das negociaes e consultas antes que
as decises sejam tomadas -, estas se concentram em temas
setoriais ou especficos (como por exemplo no apoio ao
desenvolvimento de novas tecnologias, no caso de poltica
industrial).161

Assim, ao realizar uma anlise desta etapa, a implementao pode virar

objeto de pesquisa, denominado de implementation research, com um intuito mais
descritivo da poltica em si, verificando seus elementos, contornos e relaes162,
pois, j que fica a cargo da avaliao a parte mais prtica, ou seja, a busca pelos
erros e acertos.
Desta forma, para realizar uma pesquisa sobre a implementao, pode-se
utilizar dois modelos, segundo a orientao de Sabatier, o Modelo Top-down e o
Modelo Bottom-up.163
O Modelo Bottom-up, que faz a verificao de baixo para cima, d mais
oportunidade de auto-organizao dos burocratas e das redes de atores quanto a
moldar a implementao das polticas pblicas. Os implementadores modelam a
implementao da poltica e os envolvidos na tomada de deciso ratificam o que
foi realizado, j que os resultados so avaliados posteriormente. Isto porque,

SECCI, Op. Cit. p. 44 e 45.

161
SANTOS, Hermlio. Perspectivas contemporneas para a constituio de redes de polticas
pblicas. Vol. 5. N. 1. Porto Alegre: Civitas Revistas de Cincias Sociais, jan/jun 2005. Pp. 62.
162
SECCHI. Op. Cit. p. 44.
163
Ibdem. pp. 46/47.

98
quem defende este modelo, assim como Secchi, entende como um modo de
enfrentar os problemas para pr em prtica a implementao da poltica pblica.
J no Modelo Top-down, que realiza a verificao de cima para baixo, ao
inverso do Bottom-up, h a clara separao entre aqueles responsveis pela
tomada de deciso (polticos) e os implementadores (administrao pblica).
Este modelo funcionalista, em que a poltica pblica elaborada pela
esfera poltica enquanto a administrao fica responsvel pelos meios de
implementao e execuo. Secci coloca este modelo como deslocamento de
culpa (blame shifting), tendo em vista que as falhas da implementao so culpa
dos agentes, que representam a administrao (exemplo: policias), pois, na
tomada de deciso, os objetivos esto claros e coerentes e, ao passar para a
prxima etapa, os polticos no respondem mais por falhas cometidas.

4.1.2.4 avaliao da poltica pblica

consenso na doutrina que avaliar atribuir valor (...) como lembra Brian
Barry, avaliar atribuir valor: determinar se as coisas so boas ou ms. 164 ou
como melhor esclarece Trevisan e Bellen:
Avaliar significa determinar a valia de algo, atribuir um valor
(Ferreira, 1999) e outras lnguas, incluindo o espanhol e o ingls,
coincidem na associao de avaliao como atribuio de valor
(Mokate, 2002; Garcia, 2001). No entanto, Ala-Harja e Helgason
(2000) advertem, de incio que no existe consenso quanto ao que
seja avaliao de polticas pblicas, pois o conceito admite triplas
definies, algumas delas contraditrias. Esse fato se explica
justamente porque a rea de polticas pblicas perpassada por
uma variedade de disciplinas, instituies e executores,
abrangendo diversas questes, necessidades e pessoas.165

Com base na citao acima, verifica-se a impossibilidade de estabelecer

uma definio sobre avaliao da poltica pblica, contudo, a avaliao
164

FIGUEREDO, Marcus faria e outros. Avaliao poltica e avaliao das polticas: um quadro de
referncia terica. Anl. E Conj., Belo Horizonte, 1 (3): 107 127, set./dez. 1986.
165
TREVISAN, Andrei Pittol e outros. Avaliao de polticas pblicas: uma reviso terica de um
campo em construo. RAP Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro 42(3): 529-50,
mai/jun. 2008.

99
realizada com base em tipos e critrios de avaliao 166. Desta forma, vale lembrar
que existem fatos impeditivos que prejudicam uma avaliao e por tal motivo,
surge a necessidade de um analista neutro, j que no basta realizar uma
avaliao para que ela seja vlida, mas observar os fatos impeditivos que se
colocam como obstculos para a neutralidade da avaliao. Faria (2003) expe
como possibilidade de fatos impeditivos da avaliao, a existncia de crenas e
interesses conflitantes na organizao que gerencia o programa; ocorrncia de
conflitos de interesses entre as distintas unidades do programa; mudanas no
pessoal encarregado (novatos tm prioridades diferentes daqueles vigentes no
incio da avaliao); eventual inflexibilidade das regras e dos padres
operacionais da organizao, que pode impedir a adoo das recomendaes
feitas quando da avaliao; mudanas nas condies externas, tais como cortes
oramentrios e alteraes no ambiente pblico.167
Ultrapassando estas questes sobre fatos impeditivos, segundo a
classificao de Faria, existem quatro tipos de avaliao: instrumental(depende
no apenas da qualidade da avaliao, mas tambm da adequada divulgao de
seus resultados, sua inteligibilidade e da factibilidade das recomendaes
propostas168); conceitual (as descobertas da avaliao podem alterar a maneira
como esses tcnicos entendem a natureza, o modo de operao e o impacto do
programa que implementam. Nenhuma deciso ou ao esperada, pelo menos
no imediatamente169); instrumento de persuaso; e esclarecimento (acarreta,
pela via do acmulo de conhecimento oriundo de diversas avaliaes, impacto
sobre as redes de profissionais, sobre os formadores de opinio e sobre as
advocacy coalitions, bem como alteraes nas crenas e na forma de ao das
instituies" (Faria, 2005:103), orientando a agenda governamental. 170). O que
interessa para o presente estudo o tipo instrumento de persuaso, quando a
166

Em um plano normativo, a dcada de 1990 testemunhou, nas democracias ocidentais de uma

maneira geral, e na Amrica latina particularmente, a busca de fortalecimento da funo
avaliao na gesto governamental. Com efeito, foram implementados, em diversos pases da
amrica latina, sistemas de avaliao das polticas pblicas de escopo varivel. Tal processo tem
sido justificado pela necessidade de modernizao da gesto pblica, em um contexto de busca
de dinamizao e legitimao da reforma do estado.
FARIA, Carlos Aurlio Pimenta de. A Poltica da Avaliao de Polticas Pblicas. Revista brasileira
de cincias sociais. Vol. 20. N. 59. Outubro/2005. Pg. 97-109. Pp. 97.
167
TREVISAN. Op. cit.
168
TREVISAN. Op. Cit.
169
TREVISAN. Op. Cit.
170
Ibdem.

100
avaliao utilizada para mobilizar o apoio para que os tomadores de deciso j
tem sobre as mudanas necessrias na poltica ou programa.171
O timing da avaliao, ou seja, o momento em que esta avaliao ocorrer,
importante, j que ela pode ocorrer antes (ex ante) da implementao da
poltica,

para

assim

conseguir

prever

seu

custo-benefcio;

durante

implementao (avaliao intermediria), como forma contributiva na implantao

daquela poltica; e posteriormente, com o intuito de analisar o impacto daquela
poltica, ou seja, avalia os resultados depois da extino da poltica. Para este
artigo o que importa a avaliao intermediria, tendo em vista que a poltica
pblica da Lei Seca ainda estar em vigor, sem qualquer previso de suas medidas
fiscalizatrias se extinguirem, pois, o motivo principal deste programa
conscientizar a sociedade de que, se por vontade prpria no consegue respeitar
uma determinao legal, as medidas devem continuar, at surtirem o efeito
esperado.
Segundo Secchi, a avaliao da poltica realizada por intermdio de
critrios, indicadores e padres (performance standards). Os indicadores so os
inputs (ligados ao nvel de utilizao de recursos), os outputs (ligados
produtividade de produtos e servios empregados) e o resultado (tambm
conhecido como outcome, o efeito da poltica pblica que decaem sobre os
policytakers, relacionados capacidade de resoluo ou amenizao do
problema identificado inicialmente). Os critrios so operacionalizados por esses
indicadores e, portanto, os critrios mais utilizados so: a) Economicidade: os
inputs; b) Eficincia econmica: relao entre os inputs e os outputs; c) Eficincia
administrativa: relaciona os nveis de conformao da execuo aos mtodos
preestabelecidos; d) Eficcia: nvel do alcance dos objetivos preestabelecidos; e)
Equidade: trata da distribuio homognea das punies, entre os destinatrios
da poltica.
Assim, a viso da cincia poltica sobre poltica pblica, expressado por
intermdio do seu conceito e os modelos para sua formulao, facilitar a anlise
do tema a seguir proposto, j que trata da implementao dos direitos sociais pela
execuo oramentria realizada pelo Judicirio, pois, at este momento,

171

Ibdem.

101
algumas questes apresentadas, como a separao de poderes, direitos sociais,
oramento pblico e o novo papel do Judicirio, sero condensados a partir daqui.

4.2

O Controle da execuo oramentria pelo

implementao dos direitos sociais fundamentais

Judicirio

na

Apesar de ter um captulo prprio para falar sobre o oramento, a partir

deste momento que oramento pblico e judicializao da poltica, bem como
todos os conceitos anteriores apresentados comeam a dar sentido ao que
conhecemos sobre o tema.
Desta forma, a criao e formulao das polticas pblicas, conforme
supracitado, depende de uma deciso poltica que, para sua implementao,
necessita da sua incluso na previso oramentria. Em outras palavras, no
momento da aprovao da legislao oramentria a poltica pblica deve estar
apontada nas despesas estatais. A criao de polticas pblicas serve como
propulsor para a promoo dos direitos sociais, principalmente os direitos sociais
fundamentais bsicos para a existncia digna dos indivduos, o que j foi definido
como o mnimo existencial.
O oramento pblico no pode ser visto como um empecilho promoo
dos direitos fundamentais sociais, j que o dever de prestar esses direitos pelo
Estado vem por determinao constitucional, conforme o art. 6, da Constituio
Federal de 1988. Para tanto, o Judicirio tem um papel fundamental, com o
objetivo de fiscalizar e defender esses direitos, representando o controle social.
O Poder Judicirio no exerce mais aquele papel idealizado pelo modelo
de Montesquieu172, o da boca da lei, em que tomava a posio de mero limitador

172

O poder poltico uno e indivisvel, manifesta-se por meio de funes: executiva, legislativa e
judiciria. Partindo desse pressuposto, o fenmeno da separao dos poderes nada mais do que
a separao das funes estatais dos diferentes rgos do Estado.
Locke dividiu os poderes em dois: legislativo e executivo, j Montesquieu dividiu em trs:
legislativo, executivo e judicirio. As funes legislativas eram a criao e aperfeioamento das
leis; a funo executiva consistia basicamente na resoluo das questes internacionais
(declarao de guerra, determinao de paz); por fim, a funo judiciria, que era a faculdade de
punir os crimes e julgar os dissdios de ordem cvel.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:

102
do Poder absoluto, ou, na viso mais conservadora com base na teoria da
separao dos poderes, a criao do direito era papel exclusivo do Poder
Legislativo. As Cartas Constitucionais contemporneas, no Estado Democrtico
de Direito, permitiram uma expanso do Judicirio, que passa a ser o maior
defensor dos direitos fundamentais, inclusive o coloca como interventor das
polticas pblicas.173 Nesse sentido, CRISTVAM174 assim nos elucida. Vejamos:
A supremacia da Constituio e o carter vinculante dos direitos
fundamentais so os traos caractersticos do Estado
constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela fora
normativa dos princpios constitucionais e pela consolidao de
um modelo substancial de justia, conforme pensado pelas teorias
ps-positivistas que vem sustentando a consolidao do que se
pode referir como o novo constitucionalismo. A superao do
positivismo jurdico exige uma reviso de vrios institutos jurdicos
e inmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de
Estado de direito, atualmente no se sustentam no seio do novo
constitucionalismo: a teoria liberal da separao de poderes, a
prpria noo de soberania, o papel do Poder Judicirio no
controle da Administrao Pblica, o controle jurisdicional da
discricionariedade e do mrito administrativo, e, o objetivo central
deste texto, a justiciabilidade de polticas pblicas.

Desta forma, no se pode considerar a formulao das polticas pblicas

como papel exclusivo dos Poderes Legislativo e Executivo 175, ficando a cargo do

01/12/2013 e disponvel em: http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130.

Pp. 2.
173
O modelo terico clssico da separao de poderes, cuja finalidade primordial era a superao
do Estado Absoluto com a instituio de controles recprocos entre os vrios poderes pblicos,
experimentou variaes ao longo do desenvolvimento do movimento constitucionalista e da
consolidao do Estado de Direito. Em sua origem apresenta-se como uma teoria jurdicoformalista, na qual, na viso de seu principal formulador Monstesquieu, o Judicirio nada mais
seria do que a boca pela qual falaria a lei. O Poder Judicirio, ento, visto nessa perspectiva
como um mero limite contra o Poder absoluto, reduzindo a atuao judicial clssica concepo
de um legislador negativo tpica do estado liberal absentesta. Nessa viso mais conservadora do
princpio da separao dos poderes, o legislador possuiria o monoplio na criao do direito.
Posteriormente o advento do Estado Democrtico de Direito promoveu um resgate da fora
normativa da Constituio e abriu espao para um processo de expanso do Judicirio na
proteo dos direitos fundamentais e, at mesmo, na interveno e/ou proteo de polticas
pblicas no realizadas pelos demais poderes do Estado, superando-se a vetusta viso da funo
judicial negativista clssica, que cede passo a uma funo ativa e intervencionista.
SILVA, Celso de Albuquerque. Legitimidade Da Execuo Oramentria: direitos sociais e controle
pelo poder judicirio. ANPR online. V. 8. pp. 8 e ss, 2009.
174
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Breves consideraes sobre o conceito de polticas
pblicas e seu controle jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 797, 8 set. 2005.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7254. Acessado em: 02/12/2013.
175
(...) 5) Os direitos sociais, em regra, dependem, para a sua eficcia, de atuao do Executivo e
do legislativo, por terem o carter de generalidade e publicidade. Assim o caso da educao

103
Poder Judicirio o exerccio do controle social, com o objetivo de fiscalizar se o
Poder Pblico promove os valores constitucionalmente assegurados sociedade.
No entanto, apesar de ser um consectrio lgico de sua funo o Judicirio estar
legitimado para a promoo das polticas pblicas, em razo do seu dever de
defesa dos direitos fundamentais, esta funo no ilimitada nem tampouco pode
ser analisada, em determinadas situaes (quando h ausncia de previso
oramentria para a formulao de uma politica pblica), em uma perspectiva
individual quando suscitada.
Isto quer dizer que a viso do Judicirio deve ter carter coletivo,
recorrendo, como ser verificado posteriormente, tutela coletiva, em funo da
previso oramentria. sabido que o oramento no pode ser considerado um
obstculo para a promoo dos direitos sociais, conforme vem se insistindo neste
trabalho, entretanto, tem que se considerar o oramento pblico, quando
aprovado, como um instrumento com o intuito de alcanar a maior parte dos
indivduos que necessitem da prestao de um servio pblico e quando se
emana uma deciso individual, a parcela de recursos financeiros para atender a
execuo daquela deciso ser retirada do montante destinado ao conjunto social
beneficiado pela poltica pblica encartada na pea oramentria. Uma vez
verificado que o oramento no aloca recursos financeiros da forma adequada, a
fim de atender a estes direitos sociais, entende-se que isto interessa a
coletividade que atingida com a ausncia da atuao estatal e para tanto,
existem instrumentos adequados para uma deciso coletiva, como o instrumento
da Ao Civil Pblica, que no art. 7, da Lei 7347/85, prev que o magistrado
remeta os autos ao Ministrio Pblico, caso verifique fatos que ensejam a Ao
Civil Pblica, para que tome as medidas necessrias.
Assim, nessa nova conjuntura poltico-jurdica, o Judicirio exerce o
controle

judicial,

abrangendo

aspecto

formal

(legalidade)

material

(legitimidade), concreta e difusamente, alm, tambm, do controle concentrado,

pblica, da sade pblica, dos servios de segurana e justia, do direito a um meio ambiente
sadio, ao lazer, assistncia aos desamparados, previdncia social, e outros previstos no art.
6, no art. 7, sem contar as disposies dos incisos do art. 170, do art. 182, do art. 193, do art.
225 e muitas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituio de 1988.
OLIVEIRA. Farlei Martins Riccio de. A Judicializao da Poltica na Teoria Constitucional de Klaus
Schlaich e Dieter Grimm. In QUARESMA, Regina e outros (organizadores). 1ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. Pp. 724.

104
abstrato e com eficcia vinculante, do oramento pblico, j que se reconhece
que esta pea contbil essencial para a efetiva implementao dos direitos
sociais, atravs das polticas pblicas.

4.2.1 mbitos e objetos de controle

Antes de trabalharmos a legitimidade do controle judicial do oramento na
implementao dos direitos sociais, necessita-se proceder por uma delimitao,
ou tentativa de delimitao, do que conhecemos por direitos fundamentais sociais.
Existem duas correntes sobre o assunto: a primeira denominada de corrente
maximalista,

ou

seja,

acredita

que

todos

os

direitos

sociais

so

jusfundamentais176; a segunda denominada de minimalista e os seus

seguidores reduzem o direitos sociais ao seu ncleo essencial conhecido como
mnimo existencial, que abarca, apesar do conceito ser um tanto controverso
como mencionado anteriormente, educao fundamental, sade bsica e
assistncia aos desamparados, ou seja, os direitos sociais chamados de
bsicos177. Independente do posicionamento adotado, ambos convergem sobre
os direitos sociais bsicos, em que a primeira apenas amplia a fundamentalidade
dos direitos sociais, entretanto, cabe colocar que o controle judicial ser analisado
com base na segunda corrente, a que se baseia no mnimo existencial. 178
Para a delimitao do objeto de controle iremos nos valer das etapas de
elaborao das polticas pblicas, quais sejam: a identificao do problema, a
agenda, a implementao e a avaliao.

176

KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. 1ed. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2002. pp.19-21.
177
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.
178
As normas constitucionais so dotadas de imperatividade, ou seja, elas emitem um comando
que, ao serem desobedecidos legitima o titular do direito a busca pela sua reparao, seja por
mecanismos de tutela individual, seja pela tutela coletiva.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:
01/12/2013 e disponvel em: http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130.
Pp. 14.

105
As etapas de identificao do problema e seleo da agenda se relacionam
com a prpria deliberao poltica acerca de quais direitos, no decorrer do
processo de feitura das chamadas escolhas dramticas, sero atendidos na pea
oramentria. Essas etapas representam o incio do ciclo da poltica pblica
seja ela distributiva ou redistributiva com a identificao do problema (a
necessidade pblica a ser atendida), a formatao da agenda poltica e/ou formal
(enfrentar o agravo a sade representado pela doena X), a formulao de
alternativas ( combate preventivo via vacinao ou repressivo via tratamento com
remdios) e, finalmente, a tomada de deciso (a poltica pbica preventiva,
repressiva ou ambas acolhida(s) ou no na pea oramentria). Nesse mbito, o
controle judicial, apesar de normativo, deve tambm conter um maior grau de
politicidade e, portanto, o controle abstrato e concentrado o mais adequado.
Quando referenciado s etapas de implementao e avaliao, o controle
judicial possui um maior componente jurdico e menor componente poltico, por
incidir sobre o oferecimento ou no das polticas pblicas que j so objeto de
previso no oramento, cujas rubricas relativas aos direitos pblicos fundamentais
componentes do mnimo existencial devem ser impositivas e no meramente
autorizativas. Nesse mbito deve se realizar de forma concreta e difusa, ainda
que preferencialmente pela via das aes coletivas para resguardar o
oferecimento universal e isonmico desses direitos.
Sendo assim, passa-se a analisar ambas as formas de controle, o
concentrado/abstrato e o concreto/difuso, em tpicos separados, para uma melhor
visualizao dos objetos de controle.

4.2.1.1 o controle concentrado e abstrato das escolhas sobre polticas pblicas

aos direitos fundamentais sociais na composio do oramento
Em primeiro lugar, cabe estabelecer se h possibilidade ou no de exercer
o controle concentrado e abstrato sobre lei oramentria, que uma lei
meramente formal e, tambm, de efeitos concretos.

106
Atualmente, entende-se por sua possibilidade em razo do julgamento da
ADI 4048, quando o Supremo Tribunal Federal, embora fosse detentor de
posicionamento contrrio em razo do julgamento da ADI 1640179, de 1998, que
no permitia esta forma de controle sobre legislao oramentria, alterou seu
entendimento anterior e entendeu ser possvel o controle concentrado e abstrato
sobre legislao oramentria, quando suscitada questo de constitucionalidade
em abstrato. Veja o julgado:
ADI 4048 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 14/05/2008
rgo Julgador: Tribunal
Pleno
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE
18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO.
LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA
EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE
MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA
CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n
11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido
inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do
julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes
na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS.
REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal
179

ADI
1640
QO
/
UF
UNIO
FEDERAL
QUESTO
DE
ORDEM
NA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):
Min.
SYDNEY
SANCHES
Julgamento: 12/02/1998
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PROVISRIA
SOBRE
MOVIMENTAO
FINANCEIRA
C.P.M.F.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE "DA UTILIZAO DE RECURSOS DA C.P.M.F." COMO
PREVISTA NA LEI N 9.438/97. LEI ORAMENTRIA: ATO POLTICO-ADMINISTRATIVO - E
NO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, "A", DA C.F. 1.
No h, na presente Ao Direta de Inconstitucionalidade, a impugnao de um ato
normativo. No se pretende a suspenso cautelar nem a declarao final de
inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinao de recursos, prevista em lei
formal, mas de natureza e efeitos poltico-administrativos concretos, hiptese em que, na
conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de
constitucionalidade como previsto no art. 102, I, "a", da Constituio Federal, pois ali se
exige que se trate de ato normativo. Precedentes. 2. Isso no impede que eventuais
prejudicados se valham das vias adequadas ao controle difuso de constitucionalidade,
sustentando a inconstitucionalidade da destinao de recursos, como prevista na Lei em
questo. 3. Ao Direta de Inconstitucionalidade no conhecida, prejudicado, pois, o
requerimento de medida cautelar. Plenrio. Deciso unnime.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questo de ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade.
QO em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 581352, do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
Braslia, DF, 12 de fevereiro de 1998. Lex: Jurisprudncia do STF.

107
deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvrsia constitucional
suscitada em abstrato, independente do carter geral ou
especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade
de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato
de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS
ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER
EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS PARA
ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do
art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da
Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art.
62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio
seja feita apenas para atender a despesas imprevisveis e
urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de
relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla
margem de discricionariedade por parte do Presidente da
Repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167,
3) recebem densificao normativa da Constituio. Os
contedos semnticos das expresses "guerra", "comoo
interna" e "calamidade pblica" constituem vetores para a
interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I,
alnea "d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e
"calamidade pblica" so conceitos que representam realidades
ou situaes fticas de extrema gravidade e de conseqncias
imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa
forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas
singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a anlise
interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n
405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a
prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela
imprevisibilidade ou pela urgncia. A edio da MP n 405/2007
configurou um patente desvirtuamento dos parmetros
constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias
para a abertura de crditos extraordinrios. IV. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n
11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de
2008. (grifo nosso)180.

Desta forma, conclui-se pela possibilidade de submisso das normas

oramentrias ao controle concentrado e abstrato. Depois desta concluso,
supera-se a questo formal mencionada inicialmente, tornando plenamente capaz
a possibilidade de controle judicial sobre metas relativas s polticas pblicas 181,
180

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade.

MC em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4048, do Tribunal de Justia do Distrito Federal,
Braslia, DF, 14 de maio de 2008. Lex: Jurisprudncia do STF.
181

Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o advento de polticas sociais de sade, seguridade
social e habitao, muito expressivo nos pases da Europa e nos Estados Unidos, h um
aprofundamento dessa alterao qualitativa das funes do Estado, que do plano da economia se

108
com o intuito de concretizar os direitos fundamentais sociais, que esto a cargo
dos Poderes Legislativo e Executivo, com o fim de evitar desvios que, em caso de
omisso dos demais poderes, tendam a convergir ao abuso e violao
permanente aos princpios constitucionais.182.
Deve-se considerar que este tipo de controle fatalmente ir intervir no
espao da deliberao das polticas majoritrias183, mas que deve se pautar no
princpio da self-restraint judicial184, que autolimita as decises judiciais a manejar
decises de natureza poltica o mnimo e na medida necessria nesse espao
deliberativo, a fim de adequar as decises polticas emanadas pelo Legislativo e o
Executivo, com os valores e princpios regulatrios dos direitos fundamentais.
Exercer o controle abstrato e concentrado das escolhas polticas no espao
democrtico variar de intensidade e interferncia, dependendo da prestao do
direito social requerido. Isto quer dizer, que a interferncia ser maior ou menor a
considerar o que seria o contedo do mnimo existencial, que apesar de ser o
limite mnimo para o exerccio do controle, no define um conjunto uniforme para
apresentar uma nica soluo, tornando a intensidade do controle e interveno
extremamente elstica. Como exemplo, o direito fundamental social sade.

irradia sobre o contedo social da noo de cidadania. O dado novo a caracterizar o Estado social,
no qual passam a ter expresso os direitos dos grupos sociais e os direitos econmicos, a
existncia de um modo de agir dos governos ordenado sob a forma de polticas pblicas, um
conceito mais amplo que o de servio pblico, que abrange tambm as funes de coordenao e
de fiscalizao dos agentes pblicos e privados.
BUCCI, MARIA PAULA DALLARI. Polticas pblicas e direito administrativo. Revista de
Informao Legislativa. Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997. Pp. 90.
182
No particular, sobre essa questo, o Min.. Gilmar Mendes assim se manifestou nos debates na
ADI 4.048-MC: (...) gostaria de fazer a seguinte observao. A tese do Tribunal, com as vnias de
estilo, de que a matria oramentria porque isso que temos dito, tanto em LDO, como em LO
no passvel de controle de constitucionalidade, na verdade propicia um quadro de abuso.
Disse-o muito bem o Ministro Carlos Britto, pois dificilmente vamos vislumbrar uma lei mais
importante fora da Constituio que a Lei Oramentria.
Temos tido todas essas discusses, por exemplo, sobre direitos sociais. Como ele se realiza, o
problema da omisso, como se faz esse controle? Tudo passa pelo oramento.
Ora, quando assumimos que no podemos fazer esse controle, estamos nos demitindo,
criando um bill de indenidade em relao a essas normas como um todo.
SILVA, Celso de Albuquerque. Legitimidade Da Execuo Oramentria: direitos sociais e controle
pelo poder judicirio. ANPR online. V. 8. pp. 8 e ss, 2009. N. 27.
183
V. captulo III, a viso de Amartya Sen sobre a democracia e o espao pblico.
184
A doutrina que se preocupa em limitar o papel e as funes da jurisdio constitucional, por
entender que o exerccio do judicial review "importa sempre em uma afronta vontade da maioria,
representada pelo Parlamento" (Mello, 2004, p. 205), conhecida como doutrina da self-restraint
ou doutrina da autoconteno judicial.
BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz e KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Rev. direito GV vol.8 n.1. So Paulo Jan./June 2012.

109
Diferentemente do que ocorre com o direito social educao fundamental,
j que determina que o ensino fundamental o nvel mnimo educacional exigido
constitucionalmente, criando um direito subjetivo individual, a Constituio de
1988 no relacionou todos os servios que sero prestados em relao sade,
apenas determinou a criao de um Sistema nico de Sade (conhecido como
SUS), para tentar atender as necessidades sociais compatibilizadas com os
gastos pblicos (princpio da realidade), porque se fosse reconhecido em sua
amplitude, seria impossvel a outorga financeira para a sua prestao.
evidente que a partir de 1988, a poltica pblica para a sade
no Brasil est essencialmente inscrita na Constituio federal,
mas tambm em inmeros outros dispositivos normativos. Essa
situao no suficiente, pois ainda existem lacunas que
necessitam ser preenchidas e que esto aguardando a ao
legislativa para sua concretizao. Como poltica pblica para a
sade, a mudana fundamental empreendida pela Constituio de
1988 foi alterar o padro anterior para garantir um sistema nico
de sade com acesso universal, igualitrio e gratuito s aes e
servios de sade. Nenhum outro direito social recebeu chancela
constitucional semelhante ao da sade: a relevncia pblica
garantiu atribuda s aes e aos servios de sade. Esta
relevncia pblica garantiu sade um lugar de destaque na
Carta Poltica brasileira.185

A Constituio Federal, em seu artigo 196, refere-se sade como um

direito de todos e deve ser prestado pelo Estado por meio de polticas pblicas
(sociais e econmicas)186 para o seu fomento e implementao, no cabendo
uma prestao individual, tendo em vista seu carter coletivo. Atravs desta
interpretao, o controle judicial bem limitado, j que enfrentar deliberaes
polticas, no espao democrtico, realizadas pelos Poderes, cujos representantes
foram eleitos pelos cidados para tal atuao. Isto no quer dizer que a avaliao
judicial sobre essas deliberaes no possa ser pautada em parmetros judicias e

185

DELDUQUE, Maria Clia e outros. Judicializao das polticas de sade no Brasil. In Org.
Alves, Sandra Mara Campos e outros. Direito Sanitrio em perspectiva. 1 ed. v. 2. Braslia:
FIOCRUZ, 2013. Pp. 181
186
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando
a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de
tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
BUCCI. Maria Paula Dallari. O conceito jurdico de poltica pblica em direito. In: ______. (Org.)
Polticas pblicas: Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. Pp. 39.

110
respaldada em um juzo tcnico-cientfico, em conjunto com o princpio da
razoabilidade.
Como j foi repetido por diversas vezes, essas polticas pblicas so um
dispndio de recursos pblicos187, em que devemos encarar, pelo menos nesta
situao, que uma deciso judicial concreta e especfica de realizao de uma
despesa para atender a um indivduo ou a um pequeno grupo deles ao invs da
coletividade, pode encontrar srio obstculo no princpio da reserva do possvel,
em razo da escassez dos recursos pblicos cuja utilizao na implementao
das polticas pblicas deve sempre visar economicidade, eficincia e o interesse
pblico.188 Esses servios, como o exemplo selecionado, a prestao do servio
sade sofre impactos financeiros e inegvel o sacrifcio a ser feito atravs das
decises polticas, sobre privilegiar um servio ao invs de outro, como escolher
qual programa de vacinao dever ser realizado, quais medicamentos sero
oferecidos pela rede pblica e etc.. Essas decises so baseadas nas
necessidades

sociais

foi

conferida

pelo

constituinte

originrio

aos

representantes polticos, pelo sistema democrtico.

A funo estatal de coordenar as aes pblicas (servios
pblicos) (...) para a realizao de direitos dos cidados
sade, habitao, previdncia, educao legitima- se pelo

187

Assim, parece-nos que ao juiz plenamente exercitar o princpio da ampla tutela jurisdicional
com olhos voltados mxima eficcia doa direitos e garantias fundamentais, para contrastar se a
poltica pblica apresenta ineficincia ou omisso em seu cumprimento, sindicar amplamente as
causas e motivos que levaram aquela situao, verificar se direitos estiverem ameaados ou
lesados.
De outra parte, parece-nos que a teoria da reserva do possvel deve ser acolhida com ressalvas.
Sempre existir alguma sorte de limite para o atendimento a direitos, considerando que todos eles
tm determinado custo, e os recursos so limitados (Sussekind).
no mnimo discutvel a tese que, em nome da reserva do possvel, pode-se obstaculizar o
reconhecimento de direitos a prestaes estatais. intuitivo que esse obstculo no possa ser
invocado como razo absoluta para o desenvolvimento e atendimento dos direitos sociais.
OLIVEIRA. Farlei Martins Riccio de. A Judicializao da Poltica na Teoria Constitucional de Klaus
Schlaich e Dieter Grimm. In QUARESMA, Regina e outros (organizadores). 1ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. Pp. 733.
188
Conclumos que a reserva do possvel no pode ser invocada pelo administrador, de forma
isolada, como bice efetivao dos direitos sociais. Faz-se necessria a relao com o mnimo
existencial, que impede a restrio dos servios necessrios para uma vida com dignidade.
Quando no so respeitados, cabe a busca pela efetividade junto ao Poder Judicirio.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. A JUDICIALIZAO DE
POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E
A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO. Acessado em:
01/12/2013 e disponvel em: http://www.fejal.com.br/revista/index.php/refletindo/article/view/130.
Pp. 14

111
convencimento da sociedade quanto necessidade de realizao
desses direitos sociais.189

Isto no impede o controle judicial, no tocante a convergir tais polticas com

a constituio tanto com sentenas aditivas, para assegurar disposio
impugnada uma regulao, caso esta disposio encontre-se carente de uma,
quanto por sentenas manipulativas, em que a participao do Judicirio de
interferncia na norma impugnada, consistindo em substituir o seu contedo por
outro, para que esta norma fique em conformidade com a constituio. Assim,
SILVA190 expe. Eis suas palavras:
Por tal razo, esse controle deve-se pautar por argumentos
racionalmente deduzveis, estruturados em parmetros ou
standards objetivos identificveis na prpria Constituio.
Inicialmente sugerimos dois: 1) universalidade das aes
polticas e 2) princpio da fraternidade Assim, por exemplo,
tanto em termos de preveno como em termos de recuperao
da sade, as aes devem visar as doenas que mais
constantemente assolam a populao, comprometidas que
precisam estar com a diretriz da universalidade do atendimento e,
ainda assim, se escolha tiver que ser feita entre vrias doenas de
amplo espectro, deve-se privilegiar aes relativas aquelas que
atingem com maior intensidade e regularidade as pessoas de
menor potencial aquisitivo, a fim de assegurar a vigncia do
constitucionalismo fraternal, nos termos dos objetivos
fundamentais de nossa Repblica relacionados com a reduo da
pobreza e da desigualdade social e construo de uma sociedade
justa e solidria.

Conforme apresentado na citao acima, esclarecedor o fato da

utilizao do princpio da reserva do possvel para justificar a reduo das
prestaes dos direitos sociais, diante a escassez dos recursos pblicos.
Portanto, na etapa de avaliao da poltica pblica, por exemplo, de sade, deve
ficar comprovado sua prioridade genrica sobre a economicidade e o
custo/benefcio, pois, caso no confirme sua prioridade, o princpio da reserva do
possvel (aplicao do princpio da razoabilidade/proporcionalidade) deve
prevalecer. Decises judiciais no devem conceder a permisso a tratamentos
experimentais de sade, por inexistir razes de ordem jurdica, moral ou tcnica
189

BUCCI, MARIA PAULA DALLARI. Polticas pblicas e direito administrativo. Revista de

Informao Legislativa. Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997. Pp. 90.
190
SILVA. Op. cit.

112
para sua concesso191. Ento, decises judiciais que efetivamente concedem este
tipo de tratamento violam o princpio da separao de poderes, j que ultrapassa
nitidamente os limites razoveis, legtimos e constitucionalmente assegurados
para seu exerccio.

4.2.1.2 o controle concreto sobre a implementao das polticas pblicas

previstas no oramento relativas aos direitos fundamentais

Inicialmente cumpre salientar que a execuo oramentria, em seu

sentido amplo, envolve a formulao da poltica financeira, concretizada na lei
oramentria anual e sua execuo estrita implementada por intermdio dos
servios pblicos, que significa nada mais do que a realizao das opes
polticas com o oferecimento de prestaes sociais individualizadas includas nas
despesas pblicas, com o intuito a atender os interesses dos cidados. Isto segue
um procedimento para sua ocorrncia, em que a primeira fase a programao,
depois as fases de empenho, liquidao, ordenao e pagamento, segundo os
critrios estabelecidos do art. 47 a 65 da L. 4320/65 que estatui Normas Gerais de
Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da
Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.
191

Para exemplificar, o Superior Tribunal de Justia, atravs de embasamento tcnico, tem

jurisprudncia pacfica quanto ao tratamento experimental contra a doena retinose pigmentar,
para no mais permitir tratamento em Cuba, por inexistir comprovao cientfica, alm de ser um
tratamento muito custoso para o SUS. Veja o informativo de jurisprudncia abaixo:
Informativo n 0235
Perodo: 14 a 18 de fevereiro de 2005.
Primeira Turma
SUS. TRATAMENTO. EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR.
Ao prosseguir o julgamento, aps o voto de desempate do Min. Francisco Falco, a Turma
entendeu negar provimento ao especial que buscava o custeio, pelo Sistema nico de Sade
(SUS), de tratamento da retinose pigmentar a ser realizado em centro internacional dedicado
quela patologia, situado em Havana - Cuba. H recente precedente da Primeira Seo pelo nocusteio, que se lastreia em parecer do Conselho Brasileiro de Oftalmologia, desabonador do
tratamento naquele centro por falta de comprovao cientfica, bem como na Portaria n. 763/1994
do Ministrio da Sade, que probe a liberao de recursos para tal mister. Precedente citado: MS
8.895-DF, DJ 7/6/2004. REsp 616.460-DF, Rel. originrio Min. Luiz Fux, Rel. para acrdo Min.
Teori Albino Zavascki, julgado em 15/2/2005.BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Constitucional. Informativo de Jurisprudncia. Inf. Jur. n. 0235, Braslia, DF, 14 a 18 de fevereiro
de 2005. Lex: Jurisprudncia do STJ.

113
Ento, esta espcie de controle s pode ser aplicada pelo Judicirio, caso
os Poderes Executivo e Legislativo no implementem as polticas por eles mesmo
definidas192, englobando o caso do Poder Judicirio ter exercido o controle
concentrado e abstrato e ter definido metas sobre polticas pblicas, que tambm
no foram cumpridas por esses Poderes.193
Como devidamente explicado no captulo III, que se refere ao oramento
pblico, o oramento no mais uma mera pea contbil, em que no servia de
base para o controle efetivo dos gastos pblicos realizados pelo Estado. Todavia,
apesar de termos ultrapassado esta fase, a lei oramentria no vista como
uma lei impositiva, mas sim autorizativa, conforme relata SILVA 194. Eis suas
palavras:
Considerando-se que pela prxis brasileira o oramento, se j
venceu a terrvel fase de ser reputada uma simples pea de fico
sem qualquer papel relevante em termos de planejamento e
ordenao das finanas e polticas pblicas, continua sendo visto
como um programa de inteno e no de efetiva realizao das
aes ali determinadas, no ser raro a necessidade de controle
por parte do Judicirio. Muito contribui para o atual estado das
coisas, a manuteno do entendimento clssico de que o
oramento uma lei meramente autorizativa e no impositiva, o
que possibilita tanto a transferncia de recursos entre as diversas
rubricas oramentrias atravs dos instrumentos dos crditos
adicionais195 quanto a limitao de empenho e movimentao
financeira (contingenciamento) na hiptese da realizao da
receita no comportar o cumprimento das metas de resultado
192

Essa atuao ser legitima quando a deciso estiver fundada na Constituio ou em leis
ordinrias, o mesmo ocorrendo quando se faz uma avaliao quanto s decises dos poderes
pblicos nas hipteses de omisso do mesmo. Quando h leis e atos administrativos
implementando a Constituio e sendo devidamente aplicados, o judicirio no deve agir.
ALMEIDA, Renata Las Knzler Alves de e ACIOLI, Catarine Gonalves. Op. cit. pp. 12.
193
O aperfeioamento do controle judicial das polticas pblicas, preconizado agora por inmeros
juristas no exterior e no Brasil, no deve ser entendido como a substituio do poltico e do
administrador pelo juiz, mas, precisamente, no reconhecimento de que cabe a este zelar pelo
Direito e no apenas pela lei, como se preferiu enftica e exemplarmente declarar na
Constituio espanhola em seu art. 103. 1: a submisso da Administrao Lei e ao Direito.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristina; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca
(Org.). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008. p.58.
194
SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit.
195
Segundo a Lei n 4.320/64, os crditos adicionais so as autorizaes de despesa no
computadas ou insuficientemente dotadas na lei oramentria (art. 40), e se classificam em
suplementares quando destinados a reforo de dotao oramentria; especiais, quando
destinados a despesas para as quais no haja dotao oramentria especfica e extraordinrios,
para suprir despesas de carter urgentes e imprevistas em caso de guerra, comoo intestina ou
calamidade pblica (art. 41).

114
primrio ou nominal, nos termos do artigo 9 da Lei Complementar
n 101/2000. Tais circunstncias criam as condies propcias
para reduo significativa da parcela de recursos originariamente
destinada s rubricas sociais.

Na presente dissertao, defendemos que a viso de que o oramento

possui a natureza de mero ato administrativo ou ato-condio para a realizao
da despesa pblica no pode mais ser aceita, ao menos quanto s rubricas
relativas ao oferecimento de prestaes relacionadas aos direitos fundamentais
componentes do mnimo existencial. Com relao a essas rubricas, a natureza
jurdica do oramento deve ser reconhecida como lei e no ato administrativo,
com a conseqente implicao de v-lo como um instrumento impositivo e no
meramente autorizativo.
Sabendo disso, o controle concreto das polticas pblicas ocorre para
garantir a fruio das prestaes sociais j previamente estabelecidas por
escolhas polticas196, plausvel que o magistrado, em sua deciso, conceda a
prestao deste servio de forma especfica. Para tanto, a ttulo de exemplo, o
Poder Pblico insere na lei oramentria a despesa com o fornecimento, mais
especificamente do medicamento insulina para o tratamento de diabetes, mas no
o fornece como estaria previsto para aquele ano. O pleito judicial para o
fornecimento do medicamento e a deciso favorvel para o seu fornecimento pelo
Estado o exerccio do controle judicial para efetivar a prestao de direitos
fundamentais sociais, que estavam previstas no oramento, lembrando que esta
deciso judicial no substitui a escolha poltica, tendo em vista que ela existe,
mas a ausncia de sua efetiva implementao faz com que o Judicirio exija a
sua implementao.
Contudo, embora seja mais fcil aceitar este tipo de controle judicial, ainda
recebe algumas crticas em algumas hipteses que exercido esse controle. Uma
196

No Brasil, podemos trazer como exemplo de controle de polticas pblicas por parte do
Judicirio a deciso tomada na ADPF 45, na qual o Supremo Tribunal Federal foi provocado a
manifestar-se sobre cumprimento de polticas pblicas. No caso em tela, a ao versou sobre a
inconstitucionalidade do veto do Presidente da Repblica sobre o 2 do art. 55 do Projeto de Lei
que se converteu na Lei 10707/2003 - Lei de Diretrizes Oramentrias -, que violaria a Emenda
Constitucional 29/2000 (que estabelece recursos financeiros mnimos para o financiamento das
aes e servios da sade).
BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz e KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Rev. direito GV vol.8 n.1. So Paulo Jan./June 2012.

115
delas refere-se ao fato do crdito oramentrio ser um crdito virtual (princpio da
reserva financeira), que embora esteja autorizada determinada despesa, isto no
quer dizer que o Estado o dispe para efetivamente utiliz-lo. Isto no seria o
caso de justificativa para no implementar esta poltica, tendo em vista que o
judicirio esta plenamente capaz a autorizar que as rubricas oramentrias, de
destinao diversa, que no tenham sido utilizadas em sua integralidade sejam
automaticamente remanejadas para a despesa da prestao dos direitos sociais
(conforme interpretao ampliativa do art. 8, pargrafo nico, da LC 101/2001),
que tm natureza impositiva (art. 9, 2, da Lei Complementar n 101/2001),
mesmo para aqueles que consideram, no pensamento mais clssico, a lei
oramentria como meramente autorizativa.
Entretanto, em se tratando do princpio da reserva oramentria, o
judicirio deve ser mais cauteloso. Isto porque, quando no h previso
oramentria para uma despesa pblica, no pode o magistrado em controle
judicial concreto autorizar a despesa, j que, neste caso, o Judicirio no estaria
implementando uma poltica, mas sim formulando uma poltica pblica e, por tal
motivo, o Poder Judicirio tem sido muito criticado por este tipo de judicializao
da poltica. Decidir positivamente, em carter individual, para a concesso desta
poltica implica o alcance extremamente restrito de indivduos, o que no o
objetivo constitucional a prestao, pelo Estado, desses direitos sociais. A sade
o alvo dessas decises equivocadas197. Nesse sentido, SILVA198 segue este
entendimento:
Esse tipo de atuao jurisdicional no contribui para a afirmao
dos direitos sociais, pois sendo decises pontuais, atingem um
nmero restrito de pessoas, ainda que se trate de aes coletivas,
dificultando o acesso universal e igualitrio desses direitos. Outra
consequncia ainda mais grave que esse tipo de adjudicao
possibilita a captura dos benefcios sociais por parte das camadas
mais favorecidas da populao, levando predao das rendas
pblicas pelas elites, em detrimento daqueles estratos mais
hipossuficientes econmica e socialmente, que so, em linha de
princpio, os verdadeiros e legtimos destinatrios de tais polticas
pblicas.
197

SCAFF, Fernando Facury, Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, In

Direitos Fundamentais oramento e reserva do possvel, SARLET, Wolfang Ingo e TIMM,
Luciano Benetti (organizadores). Livraria do Advogado, 200., p.152
198
SILVA. Op. cit.

116
Vale lembrar que o tpico anterior explica que o Judicirio, nesses casos,
exerce o controle abstrato e concentrado, efetivado por sentenas aditivas ou
manipulativas, que vai definir metas ao Estado, obrigando-o a reestruturar e
realocar as rubricas oramentrias, em virtude do custo gerado por essas
decises. O controle judicial em concreto no o meio hbil para a atuao do
Judicirio, quando a deciso tiver o intuito de formular novas polticas, bem como
criar despesas no previstas no oramento pblico.

117
CONCLUSO

A concepo contempornea de direitos fundamentais recolhe em seu seio

a caracterstica da indivisibilidade a significar que no se pode falar em respeito
aos direitos da pessoa humana se no forem concomitantemente assegurados os
direitos civis e polticos de primeira gerao com os direitos sociais e econmicos
de segunda e terceira geraes.
Para a proteo dos direitos fundamentais de primeira gerao, tanto o
constitucionalismo liberal quanto o modelo de separao de poderes nele
gestado, seja de inspirao Lockeana, Montesquiana ou Federalista, no
reconheciam ao poder judicirio uma posio poltica de igual dignidade como a
conferida aos demais poderes democraticamente eleitos. Nesse sistema polticojurdico a eleio e implementao das polticas pblicas era seara exclusiva dos
poderes legislativo e executivo.
O surgimento do constitucionalismo social, cujo marco inaugural pode ser
encontrado na Constituio de Weimar de 1919, vai possibilitar a mudana do
status quo vigente. As demandas por prestaes positivas estatais, para atender
uma nova espcie de necessidade pblica no mais restrita proteo da
liberdade e propriedade, acabaram por exercer forte presso financeira sobre os
j limitados recursos pblicos, o que levou ao desenvolvimento terico das
normas meramente programticas.
Nesse contexto, as normas constitucionais que incorporaram os direitos
sociais foram reputadas como normas de juridicidade incompleta, necessitadas da
interveno legislativa ordinria para sua completa operacionalizao, eficcia e
aplicabilidade, tendo por funo apenas fornecer um norte ou uma orientao ao
Legislador democrtico no exerccio da regulao social e proteo jurdica. Esse
construto terico acabou por gerar um desatendimento ao comando constitucional
no que concerne efetiva promoo de polticas pblicas destinadas a atender
esses novos direitos.
Agregue-se a essa tenso social e fraqueza constitucional, a virulenta
violao aos ideais humanistas e aos direitos humanos deles decorrentes,
promovida pelos regimes nazista e fascista, e est formado o caldo social e

118
poltico para o surgimento de uma nova viso sobre a fora normativa da
constituio e dos direitos humanos que ela assegura e protege, inclusive contra
investidas do legislador democrtico, bem como do novo papel a ser desenvolvido
pelo Poder Judicirio na arena poltica.
O modelo de separao de poderes que vigorou durante o apogeu do
positivismo e do constitucionalismo liberal no possua mais as condies
necessrias para o atendimento dos anseios sociais. Esses paradigmas
precisavam ser alterados na vigncia do constitucionalismo social ps-45. Surge o
paradigma de interpretao do direito denominado de neoconstitucionalismo, que
tem por caractersticas bsicas o reconhecimento da centralidade da constituio
e de sua fora normativa; o reconhecimento constitucional dos direitos
fundamentais sociais; a blindagem desses direitos por forte e robusto sistema de
controle judicial; o surgimento de um novo modelo de separao de poderes que
reconhece o poder judicirio como um verdadeiro poder poltico, inclusive para
atuar, ainda que subsidiariamente aos demais poderes, na esfera de
implementao e asseguramento de polticas pblicas quando referenciadas aos
direitos fundamentais, a agora includos os sociais, econmicos e culturais.
Esse novo modelo, entretanto, no isento de problemas, dificuldades e
crticas. Os custos dos direitos sociais so elevados e a escassez dos recursos
financeiros estatais uma constante. Ademais, a judicializao da esfera poltica
pode vir a afetar um valor essencial que a democracia, na medida em que o
mrito das aes tomadas pelos poderes eleitos democraticamente podem ser
revisados pelo Judicirio, um poder no legitimado pelas urnas.
A questo no de fcil soluo e nem se pretendeu nessa dissertao
exaurir todas as possibilidades de compatibilizao de um maior intervencionismo
judicial com as demandas da democracia e da prpria reserva financeira do
possvel.
De qualquer sorte, tendo em vista o reconhecimento de que a constituio
no mais apenas um documento poltico, mas tambm jurdico e que os direitos
fundamentais no so apenas esboos orientativos ao Legislador, mas
representam um programa normativo a ser necessariamente por ele atuado,
conseqncia inexorvel o reconhecimento de que a interveno do Judicirio na
poltica plenamente possvel, tendo em vista ser ele, por determinao

119
constitucional, defensor dos direitos fundamentais espelhados pela Constituio
de 1988.
O Estado Democrtico de Direito est obrigado promoo dos direitos
sociais atravs da prestao de servios pblicos, como sade, educao e
assistncia aos desamparados, que de fato concretizem estes direitos. Desse
modo, a formulao de polticas para a promoo desses direitos fundamental,
mas que para isso ocorra, depende-se das escolhas polticas a serem feitas, no
sistema democrtico, com absoluta prioridade pelos representantes do povo.
Reconhecido, em um sistema democrtico, aos poderes eleitos Legislativo e Executivo - a primazia na escolha poltica de que necessidades
pblicas sero atendidas no perodo oramentrio, deve ser reconhecida uma
margem de discricionariedade administrativa e de conformao legislativa. As
escolhas polticas dependem tambm do errio pblico disponvel o que exige um
planejamento oramentrio para mobilizar a mquina estatal e para o qual
funcionalmente esto melhor aparelhados os poderes legislativo e executivo.
Por outro lado, essa discricionariedade poltica assenta sua validade no
princpio da razoabilidade. Ao exercer o juzo acerca de que polticas pblicas
sero executadas, deve-se tambm reconhecer que no oramento devem estar
alocados recursos pblicos necessrios ao suprimento integral dos direitos
relacionados ao mnimo existencial, em virtude de sobreprincpio da dignidade da
pessoa humana. Falhando os poderes eleitos no atendimento desse ncleo duro
dos direitos sociais, emerge a subsidiria legitimidade do Poder Judicirio para
controlar o prprio mrito das polticas pblicas a fim de assegurar o respeito aos
direitos fundamentais, atuao que se revela harmoniosa com o princpio
democrtico, quando se reconhece que democracia no apenas a vontade da
maioria, mas tambm o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Conceituada democracia como um sistema poltico que tambm se
assenta na ideia de respeito aos direitos humanos, a noo de que o Judicirio
no possa intervir na poltica em funo do princpio da separao dos poderes
est ultrapassada. Nada obstante, sua atuao sofre limites como a atuao de
qualquer dos demais poderes, para conformar esse ativismo nos lindes
normativos do Estado Democrtico de Direito.

120
O primeiro limite, j mencionado acima, sua atuao subsidiria. O Poder
Judicirio no um poder eleito, de modo que sua legitimidade extrada de
outra fonte que a dos Poderes eleitos. Estes se legitimam pelas urnas aquele pela
proteo aos direitos da pessoa humana. Assim, o controle judicial das polticas
pblicas s pode se dar quando identificada uma ao ou omisso dos demais
poderes que importem violao aos direitos fundamentais.
O segundo limite se refere aos direitos fundamentais que legitimam a
atuao judicial na esfera das polticas pblicas. Como se sabe, so inmeros os
direitos fundamentais assegurados em nossa constituio. Por outro lado, existe a
reserva do economicamente possvel, o que implica em reconhecer uma margem
de liberdade de conformao dos poderes eleitos sobre que direitos sero
atendidos no perodo oramentrio. No fosse essa insuficincia de recursos e
nem mesmo se estaria a falar em judicializao da poltica, pois se houvesse
excesso de recursos financeiros, todos os direitos fundamentais seriam atendidos
sem necessidade de se impor a prioridade de uns sobre outros, o que afastaria a
prpria ideia de litgio ou conflito.
Nessa toada so os direitos sociais bsicos, conhecidos como o mnimo
existencial, ou seja, a prestaes materiais mnimas sem as quais o indivduo no
pode viver com dignidade, como a sade e educao fundamental, por exemplo,
que

autorizam

atuao

judicial

quando

polticas

pblicas

no

so

adequadamente implementadas, hiptese em que a atuao do Judicirio passa a

ser fundamental para o cumprimento e efetivao desses direitos.
Por fim, o mbito do controle judicial deve se restringir fundamentalmente
s etapas de implementao e avaliao das polticas pblicas, porque nessa
hiptese o controle possui um maior componente jurdico e menor componente
poltico, por incidir sobre o oferecimento ou no das polticas pblicas que j so
objeto de previso no oramento, cujas rubricas relativas aos direitos pblicos
fundamentais componentes do mnimo existencial devem ser impositivas e no
meramente autorizativas. Nesse mbito deve se realizar de forma concreta e
difusa, ainda que preferencialmente pela via das aes coletivas para resguardar
o oferecimento universal e isonmico desses direitos.
Em situaes excepcionais, verdadeiramente aberrantes dos contornos
politicos-jurdicos do Estado Democrtico de Direito, admissvel se pensar,

121
ainda nas etapas de identificao do problema e seleo da agenda que se
relacionam com a prpria deliberao poltica acerca de quais direitos, no
decorrer do processo de feitura das chamadas escolhas dramticas, sero
atendidos na pea oramentria, em um controle abstrato e concentrado da lei
oramentria, atravs de decises aditivas (no caso improvvel de uma omisso
total) ou manipulativas (no caso de omisses parciais relevantes no atendimento
do mnimo existencial).
Dentro desses estreitos limites, entendemos ser possvel o ativismo judicial
em sede de polticas pblicas, movimento constitucional que tem sido
denominado de judicializao da poltica ou politizao da justia.

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