Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p.

131-40)

Direitos Fundamentais, Balanceamento e

Racionalidade*
__________________________________________
ROBERT ALEXY**
Resumo: Este artigo comea por apresentar um delineamento da construo do
balanceamento tal como desenvolvida pela Corte Constitucional Federal Alem desde
a deciso do caso Lth, em 1958. Passa-se, ento, a discutir as duas objees levantadas
por Jrgen Habermas a essa abordagem. A primeira objeo sustenta que o
balanceamento , a um s tempo, irracional e um perigo para os direitos, destituindoos de sua fora normativa. A segunda a de que a ponderao retira o que a faz do
terreno do certo e do errado, da correo e da incorreo, e da justificao, e, ento, do
reino do Direito. O artigo busca enfrentar essas duas objees ao demonstrar que h
uma estrutura racional no balanceamento ou ponderao que pode ser explicitada por
um Law of Balancing e uma Disproportionality Rule. Essas regras demonstram,
primeiramente, que o balanceamento no um risco para os direitos mas, ao contrrio,
um meio necessrio de emprestar-lhes proteo e, em segundo lugar, que o
balanceamento no uma alternativa argumentao mas uma forma indispensvel
de discurso prtico racional.

I. Duas Construes de Direitos Fundamentais

As Constituies democrticas modernas compreendem duas classes ou
categorias de normas. A primeira categoria contm normas que constituem e
organizam as atividades de legislao, de prestao jurisdicional e de
administrao. O tema central dessas normas a atribuio de poder, de
competncias (empowerment). O segundo tipo abarca normas que obrigam
(constrain) e dirigem o poder pblico. As normas que conferem direitos
constitucionais so aqui as mais proeminentes. Essa dicotomia parece ser
universalmente vlida, pelo menos no universo das Constituies democrticas.
A validade amplamente fundamentada dessa tese devida ao seu carter
altamente abstrato. Logo abaixo deste nvel de abstrao, diferentes possibilidades
entram em jogo. Essas dizem respeito tanto ao poder pblico quanto aos direitos
individuais. Considerarei aqui somente esses ltimos.
* Eu gostaria de agradecer a Stanley L. Paulson pela ajuda e conselho nas questes de estilo da lngua
Inglesa.
** Traduzido para fins acadmicos por Menelick de Carvalho Netto.
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

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H duas construes principais dos direitos fundamentais: uma estreita
e estrita (narrow and strict), a outra ampla e extensa (broad and comprehensive). A
primeira pode ser denominada construo de regra, a segunda construo de
princpio. Essas duas construes no se realizam em nenhum lugar de forma
pura, mas elas representam distintas tendncias, e a questo de qual delas
melhor uma questo central da interpretao de qualquer Constituio que
preveja controle de constitucionalidade.
Segundo a construo estreita e estrita, as normas que conferem direitos
constitucionais no so essencialmente discernveis de outras normas do
sistema jurdico. Certamente, enquanto normas constitucionais, seu lugar o
mais alto do sistema jurdico, e os seus focos so direitos altamente abstratos da
maior relevncia, mas nenhum desses focos, segundo a construo de regra, d
lugar a qualquer diferena estrutural fundamental. Essas so as regras jurdicas,
aplicveis como todas as demais regras jurdicas. A sua caracterstica definidora
que elas protegem determinadas posies do cidado abstratamente descritas
contra o Estado.
Segundo a construo extensa e holstica, as normas que conferem
direitos constitucionais enrazam-se em um quadro mais amplo. Na Alemanha,
esse quadro mais amplo foi plenamente desenvolvido pela primeira vez na
deciso do caso Lth da Corte Constitucional Federal Alemo em 1958. Lth
havia convocado o pblico alemo, os donos de casas de cinema e os
produtores de filme a boicotarem os filmes produzidos aps 1945 por Veit
Harlan, pois ele fora o diretor nazista de maior destaque. Lth referia-se, em
especial, ao filme Jud Suss, o filme lder da propaganda nazista antisemita. O
Tribunal Distrital de Hamburgo decidiu que Lth deveria deixar de promover
qualquer boicote ao novo filme de Harlan, Amante Imortal (Unsterbliche
Geliebte). O Tribunal fundamentou sua deciso ao afirmar que incitar o boicote a
filmes como esse violava o art. 826 do Cdigo Civil Alemo, sendo contrrio
poltica pblica. Lth apresentou um queixa constitucional contra essa deciso.
A Corte Constitucional Federal Alem considerou a incitao ao boicote
de Lth a tais filmes como prima facie protegida pela liberdade de expresso
garantida na primeira seo do art. 5 da Lei Fundamental. A segunda seo do
art. 5 da Lei Fundamental, no entanto, contm trs clusulas limitadoras da
liberdade de expresso garantida na primeira. A primeira delas seria de uma
lei geral. O Tribunal Constitucional reconheceu que o art. 826 do Cdigo
Civil, aplicado pelo Tribunal de Hamburgo, era uma lei geral no sentido da
primeira clusula limitadora, o dispositivo referente lei geral (Decises da
Corte Constitucional Federal, BverfGE, vol. 7, 198, 211f.). precisamente neste
aspecto que a dicotomia entre construo estreita e estrita, ou seja, a construo
de regra, e a ampla e extensa, ou seja, a de princpio, entra em cena. Se se segue
a construo de regra, a tarefa simplesmente responder a duas questes. A
primeira se a incitao de Lth um caso que se enquadra na liberdade de
expresso. A resposta da Corte Constitucional foi afirmativa e eu acredito que
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essa foi uma resposta correta. A segunda questo saber se o art. 826 do Cdigo
Civil Alemo se aplica ao caso. O que deve se verificar quando a incitao ao
boicote for contra a poltica pblica (public policy). O Tribunal de Hamburgo
argumentou que a incitao de Lth fora indubitavelmente contra a poltica
pblica (public policy), pois visava evitar a soerguimento de Harlan como um
grande diretor de cinema, no obstante o fato de ele no somente haver passado
pelo processo de Desnazificao mas tambm no haver sido condenado em
uma ao penal por crime de guerra. Neste caso, a incitao ao boicote deve ser
declarada segundo o Tribunal de Hamburgo uma ao contrria s
convices do Direito e da moral do povo alemo (BverfGE, vol. 7, 198, 201).
A Corte Constitucional argumentou que no seria suficiente observar
esses dois supostos isolados (BverfGE, vol. 7, 198, 207f.). Ao contrrio, a Corte
requereu que houvesse um balanceamento ou um sopesamento dos princpios
constitucionais colidentes em que a aplicao de regras do Direito Civil poderia
limitar um direito constitucional. O resultado do seu balanceamento foi que ao
princpio da liberdade de expresso deveria ser dado prioridade sobre
consideraes constitucionais concorrentes. Ele exigiu que o dispositivo contra
a public policy do art. 826 do Cdigo Civil Alemo fosse interpretado de acordo
com essa prioridade. Em uma palavra, Lth ganhou.
Na deciso do caso Lth h trs idias que serviram para moldar
fundamentalmente o Direito Constitucional Alemo. A primeira idia foi a de
que a garantia constitucional de direitos individuais no simplesmente uma
garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado. Os
direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal,
ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores1. Mais tarde a Corte fala
simplesmente de princpios que so expressos pelos direitos constitucionais2.
Assumindo essa linha de raciocnio, pode-se de dizer que a primeira idia
bsica da deciso do caso Lth era a afirmao de que os valores ou princpios3
dos direitos constitucionais aplicam-se no somente relao entre o cidado e
o Estado, muito alm disso, todas as reas do Direito4. precisamente
graas a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um
efeito irradiante5 sobre todo o sistema jurdico. Os direitos constitucionais
tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idia encontra-se implcita na
estrutura mesma dos valores e princpios. Valores e princpios tendem a colidir.
Uma coliso de princpios s pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande
lio da deciso do caso Lth, talvez a mais importante para o trabalho jurdico
1

BverfGE, vol. 7, 198, 205: auch eine objektive Wertornung.

BverfGE, vol. 81, 198, 242, 254: den Prinzipien [...], die in den Grundrechten zum Ausdruck
kommem.
3
Sobre uma anlise mais aprofundada da relao entre o conceito de princpio e o conceito de
valor, confira Alexy, 2002, p. 86-93.
4
BverfGE, vol. 7, 198, 205: fr alle Bereich des Rechts.
5
BverfGE, vol. 7, 198, 207: Ausstrahlungswirkung.
2

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cotidiano, afirma, portanto, que: Um balanceamento de interesses torna-se
necessrio6.
De um ponto de vista metodolgico, o conceito de balanceamento o
conceito central na prestao jurisdicional da Corte Constitucional Federal, que
muito desenvolveu a linha primeiramente assentada na deciso do caso Lth.
Ao contrrio de se opor uma construo dos direitos fundamentais ampla e
abrangente (broad and comprehensive) a uma outra estreita e estrita (narrow and
strict), pode-se, ento, justapor um enfoque de balanceamento a um de subsuno.
neste ponto que surge a questo: qual dessas duas construes fornece uma
maior racionalidade ao controle de constitucionalidade a que requer a subsuno
ou a que requer o balanceamento?
II. A Crtica de Habermas Construo do Balanceamento
O fenmeno do balanceamento no Direito Constitucional conduziria a
tantos problemas que nem mesmo seria possvel list-los aqui, muito menos falar
deles. Eu me limitarei a duas objees levantadas por Jrgen Habermas.
A primeira objeo de Habermas a de que a abordagem do balanceamento
retiraria os direitos constitucionais de seu poder normativo. Por meio do
balanceamento, pretende ele, os direitos so degradados ao nvel de fins, dos
objetivos, das polticas e dos valores. Assim, eles perderiam a sua prioridade
estrita, que seria caracterstica dos pontos de vistas normativos (Habermas,
1996, p. 256). Desse modo, tal como Habermas v o balanceamento, uma muralha
de fogo (fire wall) rui com estardalhao:
Pois se nos casos de coliso todos os motivos ou razes podem assumir o carter de
argumentos polticos, de argumentos de policy, a muralha de fogo erigida no discurso
jurdico por uma compreenso deontolgica das normas e princpios jurdicos ruiria. (Ibid.,
p. 258f.)

Este risco de diluir os direitos constitucionais faz-se acompanhar, para

Habermas, do risco de decises irracionais (irrational rullings) (Ibid., p. 259).
Segundo Habermas, no h critrios racionais (rational standars) para o
balanceamento:
Precisamente porque aqui no h padres racionais, o sopesamento de valores ocorre
ou arbitrria ou irrefletidamente, segundo os padres e hierarquias costumeiros
(according to customary standars and hierarchies) (Ibid., p. 259).

Esta primeira objeo refere-se, portanto, a duas supostas conseqncias

ou efeitos substantivos do enfoque do balanceamento: a diluio e a irracionalidade.
A segunda objeo referente a um problema conceitual. Habermas sustenta
6

BverfGE, vol. 7, 198, 210: Es wird deshalb eine Gterabwgung erforderlich.

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que o enfoque da ponderao subtrairia as decises judiciais do reino definido
por conceitos como os de certo (right) e errado (wrong), de correo e incorreo,
do domnio da justificao, para o reino definido por conceitos como adequado
e inadequado, para o campo da descrio. Habermas afirma que o
sopesamento de valores capaz de produzir um juzo em relao ao seu
resultado, mas que no seria capaz de justificar esse resultado.
A deciso de um tribunal , ento, em si mesmo, um juzo de valor que reflete de forma
mais ou menos adequada uma forma de vida a se articular no quadro de uma ordem
concreta de valores. Mas essa deciso no mais se relaciona com as alternativas de uma
deciso correta ou errada (a right or wrong decision) (Habermas, 1998, p. 430).

Essa segunda objeo , no mnimo, to sria quanto a primeira. Ela

corresponde tese segundo a qual a perda da categoria da correo o preo a
ser pago pela ponderao, balanceamento ou sopesamento.
Se isso for verdade, certamente o enfoque do balanceamento sofreria
uma imploso fatal. O Direito vincula-se necessariamente uma pretenso de
correo (Alexy, 1998, p. 201-214). Se a ponderao ou balanceamento for
incompatvel com a correo e a justificao, ele no teria lugar no Direito. O
desenvolvimento do Direito Constitucional alemo nos ltimos 50 anos estaria
contaminado pelo erro, bem em seu prprio cerne. Seria o balanceamento
intrinsecamente irracional? Seria o enfoque do balanceamento incapaz de
prevenir o sacrifcio dos direitos individuais? O balanceamento significa
realmente que somos obrigados a dizermos adeus correo e justificao e,
assim, tambm racionalidade?
difcil respondermos a essas questes sem sabermos o que o
balanceamento. Para sabermos o que o balanceamento, pressuposto que
conheamos a sua estrutura. Um rpido exame nas efetivas etapas do
balanceamento, acredito, ser bastante instrutivo nesse passo.
III. A Estrutura do Balanceamento
No Direito Constitucional Alemo, o balanceamento uma parte do que
requerido por um princpio mais abrangente (comprehensive). Esse princpio
mais abrangente o princpio da proporcionalidade (Verhltnismigkeitsgrundsatz).
O princpio da proporcionalidade consiste de trs princpios: os princpios da
adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todos os
trs princpios expressam a idia de otimizao. Os direitos constitucionais
enquanto princpios so comandos de otimizao. Enquanto comandos de
otimizao, princpios so normas que requerem que algo seja realizado na
maior medida possvel, das possibilidades fticas e jurdicas. (Alexy, 2002, p.
47).

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Os princpios da adequabilidade e da necessidade dizem respeito ao que
ftica ou factualmente possvel. O princpio da adequao exclui a adoo de
meios que obstruam a realizao de pelo menos um princpio sem promover
qualquer princpio ou finalidade para a qual eles foram adotados. Se um meio
M, adotado para promover o princpio P1, no adequado a essa finalidade,
mas obstru a realizao de P2, ento no haver custos quer para P1 ou P2 se
M for omitido, mas haver custos para P2 se M for adotado. Ento, P1 e P2,
tomados conjuntamente, podem ser realizados em um grau mais alto
relativamente ao que factualmente possvel se M for abandonado. P1 e P2,
quando considerados conjuntamente, probem o uso de M. Isto demonstra que o
princpio da adequabilidade no nada mais do que uma expresso da idia do
optimal de Pareto: uma posio pode ser melhorada sem ser em detrimento da
outra.
O mesmo se aplica ao princpio da necessidade. Esse princpio requer
que um dos dois meios de promover P1, que sejam, em um sentido amplo,
igualmente adequados, deva ser escolhido aquele que interfira menos
intensamente em P2. Se h um meio menos intensamente interferente e que seja
igualmente adequado, pode-se melhorar a posio de algum sem qualquer
custo para outros. A aplicabilidade do princpio da necessidade pressupe, no
entanto, que no haja um terceiro princpio ou finalidade (goal), P3, que seja
negativamente afetado pela adoo dos meios intensivamente menos
interferentes em P2. Se esse arranjo de coisas surge, o caso no pode ser
decidido por consideraes relativas ao optimal de Pareto. Quando os custos
forem inevitveis, o balanceamento torna-se necessrio.
O balanceamento sujeita-se a um terceiro sub-princpio da proprocionalidade,
o princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princpio expressa o que
significa a otimizao relativa s possibilidades jurdicas (legal). Ela idntica regra
que pode ser denominada Lei do Balanceamento (Alexy, 2002, p. 102). Essa
regra estabelece que:
quanto maior o grau de no-satisfao ou de detrimento de um princpio, maior a
importncia de se satisfazer o outro.

Essa regra expressa a tese de que a otimizao relativa de princpios

concorrentes consiste em nada mais do que no balanceamento desses
princpios.
A Lei do Balanceamento demonstra que o balanceamento pode ser
dividido em trs etapas ou estgios. O primeiro estgio o do estabelecimento
do grau de no-satisfao ou de detrimento do primeiro princpio. Segue-se um
segundo estgio, no qual a importncia de satisfazer o princpio concorrente
estabelecida. Finalmente, o terceiro estgio responde questo de saber se a
importncia de se satisfazer ou no o princpio concorrente justifica o
detrimento ou a no-satisfao do primeiro.

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A primeira objeo de Habermas seria justificada se no fosse possvel
realizar juzos racionais acerca, primeiramente, da intensidade de interferncia,
em segundo lugar, dos graus de importncia, e, em terceiro lugar, dessas
relaes entre si. Os direitos constitucionais, enquanto princpios, permitem,
portanto, se no se considera a contribuio dos princpios da adequabilidade e
da necessidade, qualquer soluo. A muralha de fogo (fire wall) no apenas
ruiria, ela desapareceria no ar.
Como se poderia demonstrar que juzos racionais acerca da intensidade de
interferncia e de graus de importncia so possveis, de tal sorte que um resultado
possa ser racionalmente estabelecido pela via do balanceamento? Um mtodo
possvel parece ser o da anlise de exemplos, uma anlise que tenha por finalidade
trazer luz o que pressupomos quando resolvemos casos pelo balanceamento.
Como um primeiro exemplo, consideraremos uma deciso da Corte Constitucional
Federal sobre alertas de possvel dano sade (health warnings) (BverfGE, vol. 95,
173). A Corte qualifica o dever de os produtores de tabaco de colocarem alertas
de dano sade concernentes aos riscos de se fumar seus produtos como uma
interferncia relativamente menor na liberdade de profisso, ocupao. Um
banimento dos produtos do tabaco ou uma proibio total da produo e do
consumo desses produtos, em contraste, pareceria a ela uma interferncia sria.
Entre tais casos de menor interferncia e de interferncia sria, outros de
intensidade de interferncia moderada podem ser encontrados. Desse modo,
uma escala pode ser desenvolvida com os estgios leve, moderada e
sria. Nosso exemplo demonstra que imputaes vlidas (valid assignments)
seguindo essa escala so possveis.
O mesmo possvel no que se refere s razes ou motivos concorrentes.
Os riscos para a sade resultantes do fumo so altos. As razes justificadoras da
interferncia, portanto, pesam muito. Desse modo, se a intensidade de
interferncia estabelecida como menor, e o grau de importncia das razes
para interferncia como alta, o resultado ao se examinar a proporcionalidade
em sentido estrito pode muito bem ser descrita - como a Corte Constitucional
de fato o fez como bvia (BverfGE, vol. 95, 173, 187).
Agora algum poderia dizer que o exemplo no nos diz muito. Por um
lado, ele contempla atividades econmicas e, por outro, fatos quantificveis. E
isso que tornaria a escala possvel. Essa, no entanto, continua a objeo, no
seria aplicvel a reas nas quais fatores quantificveis tais como custos e
probabilidades no exeram qualquer papel, ou no possuam um papel
significante.
Para respondermos a essa objeo, devemos considerar um segundo caso
que diz respeito ao conflito clssico entre a liberdade de expresso e os direitos
da personalidade. Uma revista satrica de grande difuso, a Titanic, descreveu
um oficial da reserva paraplgico que havia desempenhado suas responsabilidades
com sucesso, tendo sido chamado ativa novamente, primeiramente como um
assassino nato (a born Murderer) e, em uma edio posterior, como um
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aleijado (a cripple). O Tribunal Superior Regional de Recursos de Dsseldorf
decidiu contra a Titanic em uma ao proposta pelo oficial e condenou a revista
a indenizar danos no montante de DM 12.000. A Titanic ajuizou uma queixa
constitucional. A Corte Constitucional Federal assumiu um balanceamento
especfico-para-o-caso (case-especific balancing)7 entre a liberdade de
expresso dos associados revista (art. 5 (1) (1), da Lei Fundamental) e o
direito geral personalidade do oficial (art. 2 (1) em conexo com o art. 1 (1),
da Lei Fundamental). Para tanto, a intensidade de interferncia entre esses
direitos foi determinada e eles foram colocados em relao um ao outro. O juzo
sobre danos foi tratado como representando uma interferncia duradoura8 ou
sria na liberdade de expresso. Essa concluso foi justificada, acima de tudo,
com base no argumento segundo o qual garantir indenizao por danos poderia
afetar a disposio futura dos que produziam a revista de desenvolverem seu
trabalho da forma como at ento haviam feito. A descrio assassino nato
(born Murderer) foi ento colocada no contexto da stira publicada pela
Titanic. Nesta, vrias pessoas haviam sido descritas como tendo um apelido
desde o nascimento de um modo reconhecidamente engraado, de puns to
silliness; por exemplo, Richard von Weizscker, ento Presidente Federal, foi
descrito como um cidado nato (BverfGE, vol. 86, 1, 11). Esse contexto tornou
possvel ver na descrio um dano ilegal, srio e antijurdico ao direito de
personalidade9. A interferncia no direito personalidade foi tratada, assim,
como tendo apenas uma intensidade moderada, talvez mesmo leve ou menor.
Assim, a importncia de se proteger o direito personalidade do oficial por
meio de uma indenizao por danos foi moderada, e talvez apenas leve ou
menor. Essas avaliaes completaram a primeira parte da deciso. No sentido
de justificar uma indenizao por danos, que uma interferncia sria no
direito personalidade, que deveria ser compensada por indenizao, teria que
ser pelo menos sria. Mas segundo a avaliao da Corte Constitucional Federal,
no foi. O que significou que a interferncia na liberdade de expresso foi
desproporcional.
Desproporcionalidade representa aqui uma relao entre, por assim
dizer, interferncias reais e hipotticas concorrentes. Cada interferncia em
um direito constitucional que no seja justificada por uma interferncia
hipottica pelo menos to intensa em um outro princpio ou contido na
Constituio, ou por ela admitido como uma razo para a interferncia, uma
interferncia que se tornaria real ao evento se a primeira interferncia fosse
omitida, desproporcional. Essa regra, conjuntamente com as avaliaes da
Corte Constitucional Federal, implica que a ordem do Tribunal Superior
Regional de Dsseldorf para que se pagasse DM 12.000, a ttulo de indenizao
7

BverfGE, vol. 86, 1, 11: fallbezogene(n) Abwgung.

BverfGE, vol. 86, 1, 10: nachhalting(en).
9
BverfGE, vol. 86, 1, 12: eine unerlaubte, schwere, rechtswidrige Persnlichkeitsrechtsverletzung.
8

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por danos, violava os direitos da Titanic na medida em que chamar o oficial de
assassino nato foi a base para se garantir o pagamento da indenizao.
O problema, no entanto, foi diferente no caso em que o oficial foi
chamado de aleijado. Consoante avaliao da Corte Constitucional Federal,
neste caso houve um srio dano ao direito de personalidade do paraplgico10.
A importncia de se proteger o oficial por meio de uma indenizao por danos
foi considerada grande. Justificou-se essa avaliao pelo fato de se descrever
uma pessoa severamente incapacitada como um aleijado ser usualmente
considerado hoje em dia como algo humilhante e que expressa uma falta de
respeito. Assim, a sria interferncia na liberdade de expresso foi contraposta
grande importncia reconhecida proteo do direito personalidade. Nesta
situao, a Corte Constitucional Federal chegou concluso que no se poderia
ver qualquer vcio no balanceamento em detrimento da liberdade de
expresso11. A queixa constitucional da Titanic s foi considerada justificada,
assim, no que se referia indenizao por danos pelo uso da descrio
assassino nato. No que toca descrio aleijado, considerou-se que a ao
no se justificava, no procedia.
Sem qualquer dvida, essa discusso reflete a abordagem do
balanceamento. Ser que a crtica de Habermas se aplica a ela? Eu considerarei
primeiramente a objeo mais geral e principiolgica de que o balanceamento
retiraria o caso do campo do certo (right) e do errado (wrong), da correo e da
incorreo, e da justificao.
A estrutura formal do raciocnio da Corte Constitucional Federal
representada por uma regra qual j fiz aluso:
Uma interferncia em um direito constitucional desproporcional se no for justificada pelo fato
de que a omisso dessa interferncia daria lugar a uma interferncia em um outro princpio ( ou
no mesmo princpio em relao a outras pessoas ou em outros aspectos), desde que essa ltima
seja pelo menos to intensa quanto a primeira.

Essa regra, que pode ser denominada Regra da Desproporcionalidade,

cria uma relao entre juzos sobre graus de intensidade e juzos sobre
proporcionalidade. Juzos sobre graus de intensidade so razes para o julgamento
sobre a proporcionalidade. Juzos sobre proporcionalidade levantam, como todos
os juzos, uma pretenso correo, e essa pretenso se apia e se confirma em
juzos sobre os graus de intensidade enquanto razes. O que suficiente para
calar o argumento de que o balanceamento no retira ningum do terreno da
justificao e da correo.
Esse aspecto geral confirmado se se prestar ateno no somente na
relao entre juzos sobre graus de intensidade e os juzos sobre proporcionalidade,
10

BverfGE, vol. 86, 1, 13: verletz(t) ihn schwer i seinem Persnlichkeitsrecht, nfase acrescentada.
BverfGE, vol. 86, 1, 13: lt [...] keine Fehlgewichtung zu Lasten der Meinungsuerungsfreiheit
erkennen.

11

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mas tambm na relao entre os juzos sobre os graus de intensidade e as razes
postuladas para justific-los. Habermas sustenta que a ponderao de valores
ocorre ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo padres e hierarquias
costumeiros (Habermas, 1996, p. 259). Mas os supostos subjacentes aos juzos
sobre a intensidade da interferncia na liberdade de expresso e no direito
personalidade no so arbitrrios. A Corte Constitucional Federal trata da
interferncia na liberdade de expresso como sria, porque os juzos sobre
indenizao de danos poderiam reduzir a disposio futura dos afetados em
produzirem sua revista do modo em que at ento haviam feito. Esse um
argumento, e no um argumento ruim. altamente discutvel se denominar
algum assassino nato efetivamente s representa uma interferncia leve ou
moderada. difcil negar, no entanto, que a Corte aduziu razes para essa
avaliao que, no mnimo, merecem considerao. Finalmente, a Corte
considerou que a descrio do paraplgico como um aleijado configurava
uma interferncia intensa na liberdade de personalidade, sob o fundamento de
que era humilhante e desrespeitosa. O que , em primeiro lugar, um
argumento, e, em segundo, um bom argumento. Da no se poder dizer que o
sopesamento tem lugar arbitrariamente. tambm questionvel se as
suposies sobre graus de intensidade so feitas pela Corte Constitucional
Federal de forma irrefletida, segundo padres e hierarquias costumeiros.
verdade que os padres seguem uma linha de precedente, que pode ser
retraada deciso do caso Lth. Mas falar de padres costumeiros s se
justificaria se a existncia de precedentes fosse a nica questo relevante para a
deciso, e no a sua correo. Alm do mais, s se poderia falar de uma
aplicao irrefletida se a aplicao houvesse sido feita fora do quadro da
argumentao, pois os argumentos so a expresso pblica da reflexo. Mas
no h ausncia de argumentao aqui. Tudo isso se aplica tambm deciso
do Tabaco.
Permanece a questo de se saber se, como Habermas afirma, o
balanceamento conduz ao colapso da muralha de fogo. Mais uma vez a
deciso do caso Titanic instrutiva. A Corte Constitucional Federal sustentou
que referir-se a um paraplgico como aleijado era humilhante e
desrespeitoso. Pode-se avanar nessa caracterizao. Tal humilhao pblica e
ausncia de respeito subvertem a dignidade da vtima. Isto no apenas srio
de um modo ou de outro, muito srio, ou, sem dvida, uma violao
extraordinariamente sria. Neste passo, alcanou-se uma rea em que as
interferncias dificilmente podem ser justificadas mediante o fortalecimento das
razes para a interferncia. Isto corresponde lei de diminuio da utilidade
marginal (Alexy, 2002, p. 103). Os direitos constitucionais ganham
sobreproporcinalmente em fora na medida em que a intensidade das
interferncias cresce. H algo como um centro de resistncia. Esse centro de
resistncia serve para erguer a muralha de fogo que Habermas acredita estar

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ausente na teoria do balanceamento. Assim, o enfoque do balanceamento resiste
a ambas as objees de Habermas.

Cristian Albrechts University

Faculty of Law
Olshausenstrae 40
D-24118 Kiel
Germany
E-mail: alexy@law.uni-kiel.de

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