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Peter Hberle e a Lei 9.868/99 abertura ou fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia1
A tarefa geral da Jurisdio Constitucional e, especialmente, do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, no marco do paradigma do Estado Democrtico de Direito (...) a da garantia das condies processuais para o exerccio da autonomia privada dos coassociados jurdicos, no sentido da equiprimordialidade e da interrelao entre elas.

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira.

Resumo: Procuramos mostrar que, no obstante o que defende Inocncio Mrtires Coelho, a lei 9.868/99 contraria (e no inaugura) a proposta de abertura constitucional de Peter Hberle, pois aumenta a concentrao do controle de constitucionalidade no Brasil e, logo, contribui para uma limitao da prestao jurisdicional. Abstract: Our intent is to show, despite Inocncio Mrtires Coelho defends, the 9.868/99 statute is contrary (so, dont initiate) the Peter Hberles constitutional aperture proposition, since increase the concentration of judicial review in Brazil, and, then, contributes for a limitation of the judgement. Palavras-chave: lei 9.868/99 Peter Hberle Inocncio Mrtires Coelho Controle de Constitucionalidade Abertura. Keywords: 9.868/99 statute Peter Hberle Inocncio Mrtires Coelho Judicial Review Aperture.

A lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, regulamenta o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade [ADIn] e da ao declaratria de constitucionalidade [ADC] perante o Supremo Tribunal Federal. Essa lei tem gerado grande discusso no meio jurdico; isso porque, entre outras coisas, essa lei incorporou institutos prprios ao sistema germnico de controle de constitucionalidade (como a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto art. 28, pargrafo nico). Por outro lado tambm amplia as competncias do Supremo Tribunal Federal (ao atribuir a este, por exemplo, a possibilidade de estabelecer o momento a partir do qual sua deciso comear a ter eficcia art. 27). Nosso objetivo aqui, entretanto, tratar da lei 9.868/99 sob um outro enfoque. No falaremos especificamente daquelas inovaes, mas de um dos fundamentos que tm sido

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levantados a favor da mesma segundo o qual a lei 9.868/99 possibilitaria a instituio (?) (ainda que de modo imperfeito) da denominada sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, defendida por Peter Hberle. Esse argumento foi levantado principalmente por Inocncio Mrtires Coelho (1998a), e principalmente a partir da leitura que ele faz do (at ento) projeto de regulamentao da Ao Direta de Inconstitucionalidade (que viria a se tornar a lei 9.868/99) que procuraremos expor a tese de Hberle, ao mesmo tempo que a confrontamos com as posies do ilustre jurista. Assim, ao final, esperamos poder mostrar que a tese de Hberle pode ser entendida no Brasil como uma prtica j h muito consolidada, isto , que no Brasil todos (j) so intrpretes da Constituio. Por outro lado, que no o controle concentrado de constitucionalidade, principalmente da maneira como tem sido compreendido

majoritariamente (e.g., a prpria lei 9.868/99, alm da 9.882/99, para no falar da Emenda Constitucional 3/93), a melhor forma de compreender o que Hberle pretendia defender. Segundo Inocncio M. Coelho (1998a:130), o supracitado projeto configuraria, em boa medida, a realizao da tese hberliana de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio (infra), isso porque possuiria vrias aberturas hermenuticas (...) a conferir um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Essa abertura residiria especificamente nas previses de que o Relator poder requisitar informaes dos rgos dos quais adveio a lei (art. 6 da lei 9.868/99); de que poder tambm receber informaes de outros rgos ou entidades, caso considere conveniente em vista da relevncia da matria e a representatividade dos postulantes (art. 7, 2); e ainda de que o Relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder solicitar informaes

Mestre e Doutor em Direito Constitucional. Professor do Programa de Mestrado da FDSM. Professor Adjunto na UFOP, Ibmec- BH e FDSM. Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

adicionais, pareceres, depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria e informaes dos Tribunais Superiores, Federais e Estaduais sobre como tm eles aplicado a norma impugnada (art. 9, 1, 2 e 3)2. Ao se valer de tais normas o Supremo Tribunal Federal agiria bem ao modo da Corte Constitucional alem. Esta, ao decidir (p.ex.) o caso Lebach3, assegurou a manifestao no apenas das partes envolvidas, mas tambm deu oportunidade de que vrios outros rgos e associaes tambm se manifestassem (cf. MENDES, 1994b:300). Segundo a interpretao de Inocncio M. Coelho (1998a:126), Peter Hberle (1997) defende que a interpretao constitucional seja levada a cabo pela e para a sociedade aberta e no apenas pelos operadores oficiais. Mas, como veremos, esta afirmao parece negada pelo prprio autor no decorrer do texto, principalmente ao tratar do projeto de lei referido. Aps essa apresentao geral dos objetivos do texto, Inocncio M. Coelho procurar mostrar o quanto j existe alguma abertura do Judicirio aos influxos comunicativos dos cidados. Esta abertura, no entanto, difusa, sendo necessrio, pois, concentr-la (!) nas mos do Supremo Tribunal Federal.
[Em] razo de vivermos numa sociedade razoavelmente pluralista e democrtica, pode-se dizer que, at certo ponto, essa abertura hermenutica j existe (...) e que ela se manifesta difusamente pelo modo como os agentes polticos aplicam a Constituio nas diversas instncias de deciso , do que resulta minimamente ampliado o crculo dos participantes da realizao constitucional, assim como assegurada, embora tambm em grau mnimo, a influncia social sobre os funcionrios da interpretao constitucional (COELHO, 1998a:126)4.

Cabem algumas observaes. Primeiramente, a sociedade brasileira uma comunidade essencialmente (e no razoavelmente) plural e complexa; devido a razes histricas (um pas de imigrao para onde vieram as mais diversas culturas e formas de vida) e prpria

O mesmo otimismo quanto ao carter democrtico desses dispositivos tambm compartilhado por Cludio P. de Souza Neto (2002:173). 3 Segundo Gilmar Mendes (1994b:301), estavam em conflito nesse caso dois princ pios: direitos de personalidade e liberdade de imprensa. A Corte Constitucional solucionou o conflito atravs da ponderao de cada um deles, isto , entendeu que ambos eram aplicveis ao caso, apenas que um deles deveria sofrer atenuao. Para maiores detalhes sobre o caso, ver Gilmar Mendes (1998:90-92). Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

complexidade de uma sociedade ps-tradicional5. Quanto abertura mencionada, salientese que se todos os cidados so intrpretes da Constituio esse o pressuposto de Hberle , logo, eles no precisam influenciar (...) os funcionrios da interpretao constitucional, no sentido de que estes forneam a interpretao que seja conforme ao desejo daqueles. Eles j interpretam e conformam a Constituio. Quando Hberle (1997:14) defende que todo aquele que vive a Constituio, um seu legtimo intrprete, no se deve, valendo-se de sua teoria, fechar paradoxalmente mais uma vez o crculo de intrpretes. A condio hermenutica dos cidados (seja da Constituio, de outras leis, da moral, da tica, do Outro, etc.) faz parte da prpria condio humana6. Assim, o que Hberle prope no que se autorize a todos serem intrpretes da Constituio, mas que se reconhea o fato de que eles o so, com todos os riscos da decorrentes7 ao contrrio do que parece supor Inocncio M. Coelho (cf. 1998b:187). Inocncio M. Coelho (1998a:126) prope que a soluo para aumentar o grau de influncia da comunidade aberta sobre o Supremo Tribunal Federal seja a

institucionalizao de procedimentos que densifiquem a interveno de terceiros no processo de interpretao e aplicao da lei fundamental. Ora, os procedimentos j existem, o processo legislativo, que , no Estado de Direito, o meio oficial de circulao do poder comunicativo, onde as interpretaes constitucionais dos cidados podem ser discursivamente postas e discutidas por seus representantes. No ser o Supremo Tribunal Federal (ou pelo

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Ver tambm Gilmar Mendes (1998:458). Em sociedades ps-tradicionais a solidariedade social, diz Habermas (2000:524), no est ligada a algum vnculo tico, ao contrrio, artificial, j que produzida pelo meio do Direito. Assim, a possibilidade de obteno de consenso pode se dar no porque todos concordem sobre (isto , compartilhem) certos valores, mas porque concordam sobre a forma (o procedimento) de discordarem (cf. FARIA, 1978:65). 6 Como mostra Gadamer (1999:459), a interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, porm, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso. 7 A ampliao do crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes em sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e acabada, h Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

menos no apenas ele), num processo de controle concentrado de constitucionalidade, que ir definir, em nome dos cidados, se determinada lei ou no consoante interpretao dominante dada Constituio, a questo mais complexa, como queremos mostrar. Para o Brasil, no se trata de uma questo procedimental de como o Supremo Tribunal Federal poder, da melhor forma, captar, filtrar e absorver os anseios de todos os atores da cena social (COELHO, 1998a:127) como, bem verdade, Hberle prope para o contexto alemo (1997:46ss) ou que sua deciso seja uma resposta aos anseios interpretativos da sociedade (COELHO, 1998a:128). Em primeiro lugar, porque adotar entre ns essa soluo que, se de abertura, o para um sistema concentrado como o alemo, mas para o Brasil nada mais representa que um retrocesso. Nesse sentido tambm Jos Luiz Quadros de Magalhes (2000:02):
falar-se hoje em smulas vinculantes ou de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil representa um retrocesso injustificvel e lamentvel. A adoo de mecanismos como o europeu representa, na verdade, a adoo de um sistema que est atrs do nosso e que certamente caminha para a evoluo que o nosso j conquistou (grifos nossos).

Em segundo lugar, seguindo o que temos posto, os cidados no so terceiros no que diz respeito interpretao da Constituio no so pr-intrpretes ou intrpretes adjuntos (COELHO, 1998b:189) ao contrrio, todos so verdadeiros e legtimos intrpretes daquela. A questo colocada em termos de oposio entre a interpretao (feita por todos) e a realidade constitucional, que deve ser harmonizada pela Corte que exera o controle de constitucionalidade de forma a preservar suas decises e a si mesma (ver COELHO, 1998a:127ss). Observe-se que tambm em outra oportunidade Inocncio Mrtires (1998b:185191) acaba por negar justamente o que Hberle pretendeu, ao comparar a tese de Lassalle acerca dos fatores reais de poder (uma concepo tipicamente ontolgica, que diferencia

de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

uma realidade e uma idealidade constitucionais) com as teses de Hberle (acerca da sociedade aberta de intrpretes) e K. Hesse (fora normativa da Constituio). [O] que Hesse e Hberle fizeram, ao fim e ao cabo, foi constitucionalizar os fatores reais de poder, no que se mostraram sensatos e competentes (COELHO, 1998b:186). Ora, sobre uma norma no se pode dizer que a mesma seja real ou ideal, da mesma forma que sobre ela no cabem os juzos de verdadeira ou falsa. Uma norma vlida ou invlida e at, eficaz ou no. Sua natureza no pertence ao mundo do ser (ontolgico), mas do dever-ser (deontolgico), dizer, uma norma uma expectativa contrafctica de comportamento, que, por isso mesmo, enquanto mantm seu carter de expectativa, resiste ao descumprimento. A separao entre real e ideal no faz mais sentido desde uma perspectiva ps-ontolgica (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:37ss e 182ss e HABERMAS, 1998:202). Como mostra Menelick de C. Netto (2000:474ss), nossa realidade est permeada de idealidade. E mais, aquela separao ainda mais complicada se feita face ao Direito.
Por isso mesmo a oposio entre a constituio formal tomada como constituio ideal e a efetiva pragmtica poltico-jurdica vista como constituio real , ela prpria, uma construo idealizada, uma armadilha conceitual que eterniza o que pretendera denunciar, pois, por uma lado, incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terrveis pretenses idealizantes que ganham curso sob a capa do que denomina realidade, e, por outro, absolutiza o poder de regulamentao de conduta da Constituio e do Direito em geral (CARVALHO NETTO, 2000:474).

Peter Hberle (1997:20ss), ao tratar da sociedade aberta de intrpretes da Constituio procura enumerar quais seriam estes intrpretes. Inocncio M. Coelho (1998a:129) admite a validade de tal rol, no entanto, entende ser necessrio racionalizar a influncia que aqueles diversos intrpretes poderiam ter sobre o Supremo Tribunal Federal, para que se evite uma babel hermenutica, o que comprometeria a unidade e a fora agregadora da Constituio.

action (HBERLE, 1997:30-31, ver tambm p. 41). Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

Sendo racionalmente colocadas as informaes, Inocncio (1998a:132) acredita que essa abertura pode ampliar consideravelmente o seu [do Supremo Tribunal Federal] horizonte de compreenso e, por via de conseqncia, a decidir melhor as demandas constitucionais. No entanto, essa no parece ser a melhor leitura da proposta de Hberle. Alm do j colocado, observe-se que Hberle contrrio justamente a limitar a interpretao constitucional aos intrpretes corporativos do Estado, o que significaria um empobrecimento ou um autoengodo (HBERLE, 1997:34). E, mesmo quando Hberle prope que a Corte Constitucional deva controlar a participao leal (...) dos diferentes grupos, essa limitao no visa garantir segurana jurdica atravs da monocratizao idiomtica (que se oponha Babel), mas somente tentar garantir que a Corte leve em conta em sua deciso interpretativamente, os interesses daqueles que no participam do processo (interesses no representados ou no representveis) (HBERLE, 1997:46). Faz-se mister repisar que Hberle est escrevendo para uma ordem jurdica bem diversa da nossa. Na Alemanha, tradicionalmente, o controle de constitucionalidade sempre esteve em mos de um rgo especializado, donde se reiteradamente se afirmar que a Corte Constitucional tornar-se-ia o intrprete da Constituio (ao lado do Legislativo). E assim hoje, no mbito do Judicirio, apenas a Corte Constitucional pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos. Logo, reconhecer que todos os cidados so igualmente intrpretes daquela, representa um avano imenso no contexto tedesco, e s pde ser feito com muito esforo por parte daquele jurista. Compreende-se, assim, que, mesmo afirmando que todos so intrpretes da Lei Fundamental, Hberle tenha se limitado a propor que haja meios para que cidados e grupos organizados possam levar informaes Corte Constitucional (cf. supra).

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O problema parece ser uma postura que no leva a srio a tese proposta por Hberle (ou pelo menos, que no vislumbra qualquer possibilidade de desacopl-la do sistema alemo), esboada, e.g., quando o prprio Hberle procura explicar a raisn dtre de seu extenso catlogo de intrpretes: A anlise at aqui desenvolvida demonstra que a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. A esse processo tm acesso potencialmente todas as foras da comunidade poltica (HBERLE, 1997:23). Admite-se, com Hberle, que todos so intrpretes da Constituio, mas o efeito prtico disso apenas se mostraria no controle concentrado e atravs dos novos mecanismos previstos na lei 9.868/99 a partir dos quais a um rgo dada a capacidade de definir o verdadeiro sentido da Constituio (COELHO, 1998b:190, grifo nosso) e no no controle difuso, espao no qual a Constituio judicialmente interpretada todos os dias, a partir, inclusive, das interpretaes extrajudiciais que a ela so dadas por todos. At porque mais uma vez Hberle (1997:24) afirma que a interpretao constitucional uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. As aberturas mencionadas para o controle concentrado podem at, se usadas, fornecer melhores meios para a deciso do Supremo Tribunal Federal. O problema restringir a interpretao constitucional e o controle de constitucionalidade a isso, j que se h de tentar evitar a todo o tempo o risco de interpretaes difusamente espalhadas, como se isso fosse possvel ou democraticamente interessante. Menelick de Carvalho Netto (2001), ao invs, toma aquele conceito de Hberle para mostrar justamente que, numa sociedade aberta a Constituio no pode ter sua interpretao privatizada por um rgo:
A comunidade aberta de intrpretes da Constituio, para usar a expresso consagrada por Peter Hberle, que impede que a Constituio possa ser arbitrariamente considerada como doada a um determinado rgo que, a
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ttulo de se apresentar como o seu guardio, no guardaria nada mais do que os prprios interesses egosticos e as vises privadas de seus membros (CARVALHO NETTO, 2001:20).

A publicidade na interpretao advm, inclusive, da prpria compreenso que o jurista alemo tem da Lei Fundamental: Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade (...). Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz (HBERLE, 1997:34). No Brasil sempre reconhecemos (pelo menos desde a Constituio de 1891) como um natural pressuposto do sistema difuso de controle de constitucionalidade que qualquer um pode interpretar a Constituio (no h intrpretes no-oficiais), sem que precisemos temer o risco de um poder desmesurado aos juzes ordinrios ou a uma perda da fora integradora da Constituio 8 . Ainda mais porque a integrao social, em um Estado Democrtico de Direito, no est garantida no engessamento de uma interpretao monoltica.
O controle difuso faz com que qualquer um de ns seja intrprete autorizado da Constituio, uma vez que no se autorizou ao Legislativo e nem a qualquer outro poder violar direitos fundamentais, e em que a matria constitucional, por ser sempre afeta aos direitos fundamentais de todos ns, reconhece-se competncia para discusso, averiguao e deciso dessa matria a qualquer juiz em qualquer caso que surja diante dele (CARVALHO NETTO, 2003:163).

Alm disso, uma compreenso aberta (dos intrpretes) da Constituio tambm envolve que a mesma no seja um projeto fechado, mas que seja encarada sempre como um processo de aprendizagem (cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:132), tendo em mira o que preleciona Habermas (1998:466): que toda Constituio remete a uma dupla referncia sobre o tempo: ela um documento histrico, como marco de fundao (logo, se remete ao passado); mas tambm um projeto de uma sociedade mais justa (com isso, articulando o horizonte futuro).

Sem embargo, recentemente esse temor justificou a introduo e a permanncia da Ao Declaratria de Constitucionalidade. Ver, e.g., Gilmar Mendes (1994a:81-82) e a Ao Declaratria de Constitucionalidade n.1. E, h mais de cem anos, justificou um processo-crime contra um juiz do Rio Grande do Sul, processo este que se tornou famoso ao ser batizado por Rui Barbosa (que tomou a causa para postular e ganhar a Reviso Criminal no STF) de crime de hermenutica (sobre este caso e outros que mostram a nada pacfica instalao da judicial review no Brasil ver Lda B. Rodrigues, 1965). Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

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Nesse sentido, mais uma vez nosso constitucionalismo est frente, basta ver o disposto no art. 5, 2 da Constituio de 1988, que coloca de forma lapidar que o j extenso elenco de direitos no impossibilita que outros venham a ser incorporados 9. A formao da identidade constitucional apresenta-se no como um dado, mas como um processo. Nesse sentido Michel Rosenfeld (2003), para quem a configurao da identidade da Constituio de uma comunidade poltica um contnuo processo de construo e reconstruo em torno dos princpios fundamentais do constitucionalismo: liberdade e igualdade. Tambm Chantal Mouffe (1994) mostra que a condio bsica para a permanncia da democracia est justamente em se enxergar a mesma como um processo que jamais pode chegar a uma concluso; alis, alcanar plenamente a democracia (isto , incluso e participao de todos numa sociedade formada por cidados plenos de direitos e garantias) no apenas impossvel, mas tambm representaria justamente trair os ideais prprios da mesma.
Entre a viso de uma completa equivalncia e de uma pura diferena, a experincia da democracia moderna reside no reconhecimento dessas lgicas contraditrias, bem como na necessidade de sua articulao. (...) [A] democracia ser sempre um devir, um venir (...). Qualquer crena em uma eventual soluo definitiva dos conflitos, assim como no desaparecimento da tenso inerente diviso do sujeito com ele mesmo, longe de fornecer o horizonte necessrio ao projeto democrtico, efetivamente o coloca em risco. Pois, paradoxalmente, a realizao plena da democracia seria precisamente o momento de sua prpria destruio (MOUFFE, 1994)10.

Podemos afirmar que, ao contrrio dos temperamentos empreendidos por Inocncio M. Coelho tentando mostrar que a lei 9.868/99 realizaria, ainda que imperfeitamente os ideais de abertura de Hberle , pensamos que a posio conservadora da tese deste assumida por Inocncio pende muito mais para um centralismo do que para uma abertura, haja vista a maneira como tem sido informado o controle concentrado no Brasil.

A partir do que conclui Menelick C. Netto (2003:154): os direitos fundamentais s podero continuar como tais se a prpria Constituio, como a nossa expressamente afirma no 2 do seu art. 5, se apresentar como a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos fund amentais. 10 Ver tambm C. Mouffe (1999). Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

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Assim, no que sejamos contrrios ao controle concentrado ou que no acreditemos em seu potencial democrtico. O sistema concentrado de controle de constitucionalidade possui a importante funo de controle da regularidade do processo legislativo11. O controle jurisdicional de constitucionalidade por via principal, (...) deve diretamente referir-se s condies procedimentais para a realizao do processo democrtico e das formas deliberativas da formao poltica da opinio e da vontade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:135). Todavia, a conformao que se tem dado a ele no condiz com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. O Judicirio deve garantir que o controle de constitucionalidade (em qualquer de suas modalidades) ocorra com a participao da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio de todos os possveis afetados , como nico meio de que suas decises possam levar em considerao os mais variados argumentos subjacentes interpretao da Constituio e, de resto, de todo o ordenamento, de forma que se possa proceder a uma interpretao construtiva que compreenda o prprio Processo Constitucional como garantia das condies para o exerccio da autonomia jurdica dos cidados (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:131). De todo o exposto, conclumos com uma afirmao de Hberle que resume bem a concepo do autor e que vimos defendendo:
[A] democracia no se desenvolve apenas no contexto de delegao de responsabilidade formal do Povo para os rgos estatais (legitimao mediante eleies), at o ltimo intrprete formalmente competente, a Corte Constitucional. Numa sociedade aberta, ela se desenvolve tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (...). Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente (HBERLE, 1997:36-37).
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O controle concentrado de constitucionalidade no abstrato como se costuma dizer. um processo contencioso e com partes em litgio (cf. GONALVES, 1992:118 e CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:134) logo, no um processo objetivo. Tanto assim que o artigo 103 da Constituio Federal elenca os legitimados ativos e o 3 do mesmo artigo dispe da funo do Advogado-Geral da Unio na defesa do ato normativo impugnado. Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

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Referncias Bibliogrficas CARVALHO NETTO, M. de. Requisitos Pragmticos da Interpretao Jurdica sob o Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte vol. 3, p. 473-486, 2000. . A Contribuio do Direito Administrativo Enfocado da tica do Administrado para uma Reflexo acerca dos Fundamentos do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Revista Frum Administrativo. Belo Horizonte, n. 1, p. 11-20, maro 2001. . A Hermenutica Constitucional e os Desafios Postos aos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, J. A. L. (org.), Jurisdio Constitucional e os Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, p. 141-163, 2003. CATTONI DE OLIVEIRA, M. A. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. . Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. COELHO, I. M. As Idias de Peter Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211, p. 125-134, jan./mar. 1998a. . Konrad Hesse/Peter Hberle: um retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informao Legislativa. Belo Horizonte, a. 35, n. 138, p. 185-191, abr./jun. 1998b. FARIA, J. E. de. Poder e Legitimidade: uma introduo poltica do direito. So Paulo: Perspectiva, 1978. GADAMER, H.-G. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999. GONALVES, A. P. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. HBERLE, P. Hermenutica Constitucional; Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Fabris, 1997. HABERMAS, J. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democratico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998. . Remarks on Erhard Denningers Triad of Diversity, Security, and Solidarity. Constellations, Oxford, vol. 7, n. 4, p. 522-528, 2000. MAGALHES, J. L. Q. Editorial. Jornal da Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, a. 2, n. 12, p. 2, maio 2000. MENDES, G. F. A Ao Declaratria de Constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3 de 1993. In: MARTINS, I. G. da S. e MENDES, G. F. (coord.). Ao Declaratria de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, p. 51-106, 1994a. . Coliso de Direitos Fundamentais: liberdade de expresso e de comunicao e direito honra e imagem. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 31, n. 122, p. 297-301, mai./jul. 1994b. . Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Ed. & IBDC, 1998. MOUFFE, C. Pensando a Democracia Moderna com e contra Carl Schmitt. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, jul./dez. 1994. Verso eletrnica: http://www.almg.gov.br/. ltimo acesso em 25/05/2003.

Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007

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. Pluralismo Artstico e Democracia Radical. Dilogo de Chantal Mouffe com Marcelo Expsito. Cadernos da Escola do Legislativo, jul./dez. 1999. Verso eletrnica: http://www.almg.gov.br/. ltimo acesso em 25/05/2003. ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Volume I. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1965. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Publicado originalmente em: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Peter Hberle e a Lei 9.868/99 Abertura ou Fechamento? Por uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Artigo publicado em site jurdico. So Paulo:LEX, 2007