Maior Jorge Supersubordinacao Invertendo

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A SUPERSUBORDINAO - INVERTENDO A LGICA DO JOGO

Jorge Luiz Souto Maior*
SUMRIO
1 INTRODUO
2 A EVOLUO NOMINATIVA E O MOVIMENTO DE REDUO
PROGRESSIVA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
3 INDUO DO RACIOCNIO INVERTIDO EM MATRIA TRABALHISTA
4 REPERCUSSES NA EXPERINCIA PROCESSUAL
5 A FUNO DA EXPRESSO PARASSUBORDINAO
6 REVERTENDO A LGICA REDUCIONISTA
7 A SUPERSUBORDINAO: INSTRUMENTALIZANDO A REVERSO
8 CONCLUSO
1 INTRODUO
Uma tarefa natural do homem a de atribuir nomes. Nomeia-se tudo:
pessoas, coisas, fatos, atitudes, ideias etc.
Supe-se que esse esforo tenha por propsito facilitar a comunicao.
Mas, h de se convir: o nome no a prpria coisa denominada. Com isso, s
vezes, em feliz coincidncia, o nome fala por si, por exemplo: bafmetro (direto
no? No exige explicao). Em certas situaes, no entanto, o nome no diz
nada (pelo menos para os mortais comuns). Outro dia li em um processo que o
reclamante estava com lumbago citica...
Assim, no raro o nome precisa ser acompanhado de uma explicao,
para que a comunicao se efetive.
O duro que h nomes que a gente sabe o que (ou pensa que sabe),
mas no sabe explicar: universo; vida; morte; justia; direito...
Diante do progresso das complexidades sociais e do advento de novos
fenmenos cientficos e tecnolgicos, aumenta o desafio para a tarefa de
denominao. Algumas palavras so criadas para explicar essas novidades.
Formam-se neologismos como, por exemplo, o gerundismo, para atribuir um
nome ao estarei indo, ao estarei ficando...
Outras vezes, palavras so inventadas para explicar de modo diverso
fenmenos antigos. As grias, fruto da criatividade humana, no so outra coisa
seno isso: nomes ou expresses que substituem outros tradicionalmente
utilizados. E as prprias grias se atualizam. Assim, hoje em dia, em vez de
falarmos que um sujeito indesejvel um chato, falamos que ele um mala.
Se for muito chato, um mala sem ala (que uma espcie de atualizao da
expresso chato de galocha). Se for mais chato ainda um gangorra (aquele
que, quando se senta de um lado, todo mundo se levanta do outro...).
* Juiz do Trabalho da 3 Vara do Trabalho de Jundia, SP. Professor livre-docente da

Faculdade de Direito da USP.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.157-193, jul./dez.2008
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Alguns nomes tm significado oficial, ou seja, o significado que o Estado

lhe atribui. Para o IBGE s desempregado aquele que estiver procura de
emprego. Se o sujeito no tiver emprego, mas no estiver procura de um, no
desempregado. Ou seja, no nada, pois no entra na estatstica e no se
criou um nome para ele (talvez seja, meramente, excludo). Para no ser chamado
de vagabundo1 e ostentar a condio de desempregado, a pessoa que no tem
emprego precisa, ento, submeter-se, constantemente, ao vexame de ser
recusada na pretenso de aquisio de um trabalho. Desse modo, ser
desempregado uma posio social mais relevante do que meramente no ter
emprego. Vai entender!
E, considerando o que se vem dizendo sobre as relaes de trabalho no
sentido de que existem figuras distintas da de empregado, tais como a do
parassubordinado, ento a pessoa que no tem emprego, mesmo procurando
trabalho, pode ser denominada de formas diversas, conforme o trabalho que
esteja procurando. Assim, ter-se-ia o desparassubordinado ou
paradesempregado...
Retornando ao aspecto que diz respeito construo dos nomes, muitas
vezes uma palavra s no basta para explicar a ideia, surgindo os substantivos
compostos (guarda-roupa; guarda-chuva). Na formao desses nomes, assim
como nas expresses idiomticas, cada palavra perde a sua identidade e o
sentido nada tem a ver com o que cada uma, isoladamente, quer dizer. Por
exemplo, um guarda-chuva no guarda chuva nenhuma (alis, dependendo do
guarda-chuva e da chuva, nem desviar a chuva ele consegue). A expresso pontacabea, muito falada nas Minas Gerais, sobretudo na regio de Pouso Alegre,
no uma cabea pontuda ou uma ponta na cabea. Significa de cabea para
baixo. No meio trabalhista, a expresso justa causa no meramente a
cessao do negcio jurdico por ato faltoso do outro contratante, uma autntica
reprimenda de natureza moral, com grave efeito de natureza social, alm do que
inverte a regra da presuno da inocncia. Um empregado dispensado por
justa causa, para fins de uma avaliao social, culpado at prova em sentido
contrrio, prova esta que deve ser produzida em um processo que, ao mesmo
tempo, garante ao reclamado, que efetuou a dispensa por justa causa, todas
as garantias inscritas na clusula do devido processo legal (ampla defesa,
contraditrio e duplo grau de jurisdio).
Outras vezes utilizam-se complementos, prefixos no nome para falar da
mesma ideia em uma posio superior (super), em uma posio inferior (hipo)
ou ao lado (para). assim que se formam expresses como super-homem,
hipossuficiente e paramdico...
H, claro, aditivos que no acrescentam nada. o caso do modismo
tipo. Tipo dizer o que no se est querendo dizer, para, tipo assim, ludibriar o
ouvinte, que fica tipo confuso numa conversa tipo maluca...
Mas h mais nessa temtica do que a busca de um nome para referir-se
a uma realidade ou a um objeto.
1
A conhecida letra de uma das msicas do Chico Buarque, para os padres oficiais atuais
e considerando tambm a falta de emprego, no seria mais vai trabalhar vagabundo,
mas sim vai procurar emprego, vagabundo...
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Em muitas situaes, a atribuio de nomes acompanhada de um

propsito. Uma funo importante dos nomes a de criar fantasias, criar
realidades a partir deles prprios. Ou seja, h uma intencionalidade, muitas
vezes no declarada, na formao dos nomes.
Do ponto de vista social, por exemplo, muitas nominaes vo criando
amenidades para antigas situaes, sem alter-las na essncia. Imagina-se,
ou tenta-se fazer crer, que a realidade possa ser mudada com alterao dos
nomes. Assim, evita-se usar a palavra pobre e supe-se que os pobres no mais
existem (embora eles insistam em poluir a paisagem dos centros urbanos to
belamente reformados). O pobre no mais pobre, um necessitado econmico.
A injustia social nada tem a ver com injustia, trata-se apenas de uma m
distribuio de renda. O furto de bolsas, bem, este continua sendo furto mesmo,
mas o furto de horas extras apenas um inadimplemento contratual...
s vezes os nomes so utilizados para fins de propaganda de consumo
(ou, em uma palavra, marketing). Objetos ganham nomes prprios. Usar uma
cala no a mesma coisa que usar uma cala Lee e assim por diante...
Invade-nos a fantasia de que o sanduche do Mac Donalds, o Big Mac,
algo diferente do que, naturalmente, pudesse ser. H uma msica muito
interessante, no me lembro de quem, cuja letra relata a estria de um sujeito,
vindo do interior, que, impressionado pela propaganda, vai cidade grande para
comer um Big Mac. Ele vai cantarolando: dois hambrgueres, alface, queijo,
molho especial, cebola e picles num po com gergelim.... Quando, enfim, recebe
em mos o sanduche, exclama: U! Mas po com carne!
H situaes, ainda, em que os nomes so dados exatamente para no
explicar. assim que as operaes da Polcia Federal ganham aqueles nomes
enigmticos, tais como: Satiagraha.2
E por falar em enigma, h frases, ou seja, um conjunto de palavras, que
se expressam para no transmitir mensagem alguma. Nos debates polticos as
respostas quase sempre atraem para o ouvinte a indagao: qual foi mesmo a
pergunta? A situao econmica em julho de 2003 foi assim explicada pelo ento
Presidente do Banco Central, Henrique Meirelles,
Por trs da queda gradativa dos juros no esto insegurana, timidez, excesso de
conservadorismo ou cautela. Trata-se apenas do reflexo de uma assimetria natural
entre a velocidade de um choque e o ritmo de reverso da poltica monetria
posio de equilbrio.
(Henrique Meirelles, Presidente do Banco Central, no jornal Folha de So Paulo,
29.07.03, p. B-10)
Na mesma edio, talvez pressionado pela falta de espao, o jornal Folha

de So Paulo anunciava: Mantega v acordo de carros este ano (Folha de So
Paulo, 29.07.03, p. B-2).
O nome do Delegado responsvel, Protgenes, mera coincidncia. No faz parte do

enigma...
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E para no ficar aqui falando s dos outros, ns, do meio jurdico, por bvio,
h muitos e muitos anos, criamos as nossas prolas nominativas, que vo, com o
tempo, institucionalizando-se: litispendncia; precluso; perempo; coisa julgada;
apelao; apelante; excepto; agravante; agravado; embargo; embargado...
Alis, fica pior quando se quer arranjar um outro nome para os institutos.
Segundo o juiz do trabalho Jos Eduardo R. Chaves Jr. (Pepe), h uma espcie
de brega jurdico3, que constitui em nominar peas e atos processuais por
intermdio de expresses um tanto quanto esdrxulas: pea vestibular; pea
exordial; pea inaugural; pea de arranque (e logo depois o processo emperra);
pea umbilical; pea de resistncia; deciso guerreada; desabrochar da operao
cognitiva; digesto obreiro; entendimento turmrio; esclio; juiz de piso; operador
do direito; perfunctrio; remdio herico; sodalcio...
Isso sem contar as expresses latinas: sine die; iura novit curia; da mihi
factum, dabo tibi ius; causa petendi; quod non est in acti non est in mondo (o que
no est nos autos no est no mundo); ad argumentandum tantum; facienda
necessitas; intuitu personae; in natura; affectio societatis; in albis; ab initio; ab
ovo; quase sempre, quando faladas, pronunciadas de forma errada. Conta-se
que um juiz (ou advogado, no sei), para parecer mais intelectualizado, lendo a
expresso sine die, esclareceu para os presentes que a audincia estava adiada
saini dai, em ingls, claro.
Somos acostumados, tambm, a classificar as normas, a atribuir nomes
s classificaes feitas, a identificar caractersticas comuns, fixando os nomes
correspondentes etc. Conhecer o direito no apenas conhecer as leis, saber,
tambm, como os juristas as organizam, leem-nas e preconizam sua aplicao,
sendo que, presentemente, ainda se deve aguardar o pronunciamento do STF
em suas smulas vinculantes pelas quais o direito passa a ser aquilo que se diz
que ele ainda que da forma dita no fosse para ser.
No so poucas as criaes terminolgicas na rea do direito: princpio
da proporcionalidade; princpio da ponderao4; princpio da adequao
setorial negociada; princpio da marcao irrevisvel; subordinao integrativa;
subordinao estrutural; teletrabalho; novos paradigmas...
So nomes importantes, mas que muitas vezes se integram a uma lgica
comercial do direito. Tornam-se o paraso de cursinhos, professores,
palestrantes... Funcionam como uma espcie de instrumento para reserva de
mercado, conferindo ar de intelectualidade para quem os pronuncia. Muitas
expresses transformam-se em autnticos modismos, como novos
paradigmas. Mas, depois de explicados, o espanto quase inevitvel: U, mas
po com carne!.
Lembro-me de uma prova de concurso para ingresso na magistratura
trabalhista da 3 Regio em que a pergunta era: O que princpio da marcao
irrevisvel? Foi uma rodada geral. Ningum passou. Depois, descobriu-se que
nada mais era que precluso.
3
4
http://www.pepe-ponto-rede.blogspot.com/2008/01/o-brega-juridico-em-2008.html
Que sugerem um bom tema para uma dissertao: Proporcionalidade, ponderao e
outras dissimulaes.
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2 A EVOLUO NOMINATIVA E O MOVIMENTO DE REDUO

PROGRESSIVA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
Do ponto especfico das relaes de trabalho, tema que nos interessa
mais de perto, incide, igualmente, a criatividade na nominao das profisses,
algumas novas, outras inusitadas: engatador de Julieta; operador de pare e
siga; carrinheiro...
Mas, nesta rea, o que impressiona mesmo a utilizao de neologismos
para explicar situaes muito antigas. Percebe-se existir uma evoluo nominativa,
que nada mais que a criao de nomes, digamos assim, mais chiques, para
explicar o mesmo fenmeno, mas, ou com a intencionalidade de conferir um tom
mais ameno explorao do trabalho alheio para satisfao de necessidades
pessoais, ou, simplesmente, para conferir a fantasia de um maior status para o
profissional respectivo. Foi assim, por exemplo, que o contnuo se transformou em
office boy; o empregado em domiclio, em home office; o servente, em ajudante de
pedreiro; o ajudante geral, em auxiliar de produo; a empregada domstica, em
secretria do lar; a faxineira, em diarista; o lixeiro, em gari e, depois, coletor de lixo;
a aeromoa, em comissria de voo; o vendedor, em assistente de vendas; o
estivador, em trabalhador porturio; o juiz de futebol, em rbitro; o juiz do trabalho,
em magistrado trabalhista; o juiz do tribunal do trabalho, em desembargador...
Dizem at que h um banco, que nem parece banco, que no tem office
boy, auxiliar, escriturrio, caixa, chefe de seo. S tem gerentes e assistentes
de gerentes...
O ponto crucial da presente investigao, no entanto, a constatao de
que em paralelo a essa linha da evoluo nominativa nas relaes de trabalho
desenha-se outra em sentido inverso de natureza involutiva (para criar mais um
nome...) no que tange efetivao dos direitos trabalhistas. Em outras palavras,
a uma melhora na forma de nominao contrape-se, paradoxalmente, uma
piora no que tange consagrao de direitos, sobretudo de natureza social.
Nessa perspectiva, a merchandage, nome francs utilizado para designar
a mercantilizao da mo-de-obra, considerada ilegal, passou a se denominar,
meramente, terceirizao e validou-se. onda de reduo de direitos trabalhistas
apelidou-se, eufemisticamente, flexibilizao, que abalou a efetividade dos
princpios da irrenunciabilidade e da irredutibilidade.
Pela utilizao de palavras mais dceis para uma mesma situao
procurou-se (e tem-se conseguido) burlar a regra fundamental do Direito do
Trabalho de perseguio da melhoria progressiva da condio econmica e
social do trabalhador.
E, presentemente, como a palavra flexibilizao caiu em desgraa, visto
que sua retrica foi percebida, j se fala em flexissegurana (flexisecurit,
flexisecuridad), que, para os europeus, significa discutir a possibilidade de trocar
o direito de estabilidade no emprego pelo implemento de uma poltica pblica de
seguro-desemprego com prazos bastante longos (em alguns casos, sem prazo
definido, como na Dinamarca), mas que foi traduzida no Brasil pelos adeptos da
desregulamentao, espertamente, como mera intensificao da flexibilizao,
j que no temos, sob o ponto de vista da teoria dominante, a estabilidade no
emprego.
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Esse movimento de reduo progressiva dos direitos trabalhistas est

entre ns h muito tempo, com intensificao na dcada de 90. Desde ento,
como destaca o autor uruguaio Barbagelata, quem passou
para uma quase desesperada defensiva so os sindicatos que no s j no se
sentem animados a lutar por melhorias nas condies de trabalho, mas aceitam,
inclusive, negociar concesses que reduzem os nveis de proteo e os benefcios
anteriormente conquistados.5
E, alm disso,
os governos legtimos, sustentados por eleio, perderam toda inibio para enfrentar
o poder dos sindicatos e para adotar medidas legislativas ou administrativas
inequivocamente destinadas a destru-los.6
Em termos de reconhecimento da relao de emprego, o Direito do

Trabalho, tradicionalmente, seguia um caminho expansivo. Vrios foram os
doutrinadores a tratar do movimento expansivo do Direito do Trabalho a partir da
integrao ao conceito de relao de emprego de vrias relaes de trabalho
antes alheias a esse direito, que, inicialmente, lembre-se, era apenas de um
direito operrio.
Do ponto de vista dos direitos e obrigaes, as interpretaes e aplicaes
das normas primavam pelo pressuposto da necessria melhoria da condio
social do trabalhador. A jurisprudncia refletia tal pensamento.
Mas, desde os anos 60, com intensificao nas dcadas seguintes, o
Direito do Trabalho caminhou em sentido contrrio. Inmeros foram os institutos
jurdicos cuja eficcia protecionista foi diminuda: limitao da jornada de trabalho;
intermediao de mo-de-obra; natureza salarial da parcela paga; contratos a
tempo parcial; proteo contra dispensa, com reflexos na via processual
(comisses de conciliao prvia e arbitragem de conflitos individuais
trabalhistas).
A linha da regresso das garantias trabalhistas, encontrando solo frtil,
vai se aprofundando e ganhando sofisticao. Conta-se que algumas empresas,
quando querem reduzir o custo do trabalho, em vez de providenciarem uma
dispensa coletiva, que sempre custosa e juridicamente arriscada, procuram
criar desconfortos para a execuo do servio, cortando benefcios, como valesrefeio e vales-transporte ou utilizam estratgias mais sutis como,
simplesmente, deixar quebrar o ar condicionado e com isso chegar ao nmero
de pedidos de demisso correspondente ao corte desejado.
Valendo-se da onda do artificialismo nominativo, assiste-se, agora,
tentativa de obscurecer a prpria relao de emprego, com o ntido propsito,
embora no declarado, de fugir totalmente das obrigaes decorrentes do Direito
BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. Reviso tcnica

Dr. Irany Ferrari. Traduo de Edilson Alkmim Cunha. So Paulo: LTr, 1996, p. 141.
Idem, p. 141-142.
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do Trabalho. Evita-se, assim, de todos os modos, pronunciar a palavra

empregado.
Desse modo, o empregado no mais empregado, um colaborador, e
que, s vezes, tambm cooperado (coletivamente, os trabalhadores se
cooperam para colaborar...)
Em muitas situaes o trabalhador at perde o nome e a prpria condio
humana, pois passa a ser uma pessoa jurdica, identificada pelo acrscimo da
sigla ME ao seu nome original. O Joo da Silva, empregado do escritrio, passa
a ser Joo da Silva ME, deixando de ser empregado, embora a situao ftica
pertinente ao trabalho continue exatamente a mesma. E, quando se conduz o
Joo da Silva ME para execuo de suas tarefas fora do estabelecimento do
antigo empregador, impelindo-o a manter parte da estrutura empresarial,
confere-se ao Joo a alcunha de empreendedor, trabalhador independente.
Tratando desse tema, impossvel no se lembrar de um desenho animado
cujo protagonista, o super-heri, era um elefante (o Elefantstico), que, na linha
do que se passava em filmes como Batman, para no ser reconhecido, colocava
uma mscara sobre os olhos. Todos os demais personagens eram pessoas
comuns e o elefante no era identificado por ningum, porque tinha colocado
uma pequenssima mscara sobre os olhos. O seu ajudante era um rato, que
tambm ficava surpreso quando o Elefantstico, revelando sua identidade, tirava
a mscara. - Nossa, Elefantstico, que disfarce maravilhoso. Eu no tinha
percebido que era voc! - dizia o rato.
Pois bem, o que se est criando pela ttica das novas denominaes de
antigos fenmenos a saga dos empregados elefantsticos. Trabalhadores
com mscaras nos olhos e que, desse modo, embora sendo tpicos empregados,
passam condio formal de trabalhadores autnomos sem ser.
3 INDUO DO RACIOCNIO INVERTIDO EM MATRIA TRABALHISTA
Tudo isso tem gerado uma situao extremamente confortvel para alguns
segmentos empresariais (pois no so todos, evidentemente) que se utilizam
de tais subterfgios. E, quanto maior a perverso maior a vantagem, pois, afinal,
quanto mais se distancia da linha da normalidade (tomando-se como parmetro
a eficcia dos direitos constitucionalmente consagrados) mais difcil se torna
retomar o padro da legalidade.
Se uma empresa registra seu empregado e lhe paga todos os direitos
regularmente, pecando apenas no aspecto, por exemplo, da concesso integral
do intervalo para refeio e descanso, um acordo judicialmente formulado sobre
esse aspecto traz a situao muito prxima do ideal, que , por bvio, o do pleno
respeito aos direitos. Assim, se a supresso do intervalo, mesmo com pagamento
respectivo, for habitual, no se pode considerar atingido o ideal, pois o intervalo
preceito de ordem pblica que visa preservar a sade do trabalhador e a sade
no est venda.
Mas, se outra empresa, ao contrrio, sequer efetua o registro do empregado
e os olhares externos consideram que o desrespeito a todos os demais direitos
apenas uma consequncia do primeiro ato, a formulao de um acordo, com
pagamento de um valor fechado, permite que se desconsidere a necessria
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incidncia de todas as obrigaes trabalhistas decorrentes. O conflito se soluciona

numa perspectiva individual, satisfazendo interesses imediatos, mas fica muito
longe da linha da normalidade delineada pelo Direito construdo dentro da lgica
social.
O pacfico convvio com a ilegalidade em termos de obrigaes trabalhistas
(que se apresenta pelo eufemismo informalidade) tem-nos imposto uma
inverso de valores. Somos mais rigorosos com quem respeita o Direito do
Trabalho e incorre em algum deslize, apoiado em tese jurdica equivocada, do
que com quem descumpre, deliberadamente, as normas jurdicas trabalhistas.
Tendemos a achar estranho uma reclamao trabalhista em que o reclamante
pleiteie unicamente, por exemplo, a incidncia da multa do 8 do art. 477 da
CLT, em razo do pagamento fora do prazo das verbas rescisrias e no nos
incomoda o fato de que um trabalhador, empregado h vrios anos em uma
mesma empresa, seja posto, de um dia para o outro, na condio de
desempregado, sem que sequer suas verbas rescisrias tenham sido pagas,
fato, alis, que habita o cotidiano das Varas do Trabalho por este Brasil afora.
Ficamos discutindo o pagamento, ou no, das verbas rescisrias e nos
esquecemos de pr em debate e efetivar a garantia constitucional contra a
dispensa arbitrria. Conseguimos, at, recriminar moralmente o trabalho escravo
(que insiste em no nos abandonar) e a explorao do trabalho infantil, mas no
somos capazes de dizer, juridicamente, que aquele que escraviza deve perder o
seu patrimnio em favor daqueles que escravizou e que o sujeito que explorou o
trabalho infantil, s vezes em condies de trabalho degradante, deve pagar uma
vultosa indenizao por dano pessoal, por ter agredido o direito fundamental
infncia, alm de outra de natureza social, j que a proteo da infncia uma
questo de ordem pblica, essencial para a preservao da prpria humanidade.
4 REPERCUSSES NA EXPERINCIA PROCESSUAL
Analisando-se a experincia vivenciada nas Varas do Trabalho, fcil
perceber a repercusso desse fenmeno do abalo progressivo das garantias
trabalhistas.
Primeiramente, muitos empregadores instituram a prtica de no
respeitar regularmente os direitos trabalhistas para depois, simplesmente,
dispensarem seus empregados sem o correspondente pagamento das verbas
rescisrias, forando os trabalhadores a buscarem a Justia do Trabalho para
reaverem seus direitos, e, nas reclamaes trabalhistas propostas, formularem
propostas de acordo para pagamento de apenas parte dos direitos devidos, com
a obteno do benefcio da quitao do extinto contrato de trabalho.
Essas situaes, embora confortveis para esses empregadores, traziam
os incmodos dos efeitos jurdicos do atraso no pagamento das verbas rescisrias
( 8 do art. 477 da CLT) e da necessidade do acerto de tais verbas no momento
da realizao da audincia, sob pena de incidncia da multa prevista no art. 467
da CLT.
Assim, seguindo a linha do ataque eficcia dos direitos trabalhistas,
percebeu-se que melhor seria estabelecer uma controvrsia jurdica a respeito
da cessao do vnculo, para evitar a incidncia desses dois dispositivos e mesmo
165
para tornar mais nebuloso o direito ao recebimento das demais verbas

rescisrias. Passou-se, ento, utilizao da dispensa por justa causa, de modo
sistemtico, como forma de criar, processualmente, uma situao mais favorvel
para a empresa na formulao da proposta de acordo. Inmeros foram os acordos
formulados na Justia do Trabalho que previam apenas reverso da justa causa
e liberao do FGTS, saindo a empresa, inclusive, com o ttulo de benfeitora. Era
comum em nossa realidade (e ainda ) a existncia de empresas, ou mesmo de
segmentos econmicos inteiros, em que todos (ou quase todos) os contratos de
trabalho se encerravam por justa causa do empregado.
Mas, nem todos os empregados faziam acordos. Muitas justas causas
eram revertidas e as reclamaes trabalhistas no se limitavam ao aspecto das
verbas rescisrias, trazendo discusso, portanto, vrios outros institutos
jurdicos trabalhistas. Alm disso, tendo havido o reconhecimento da relao de
emprego, sobre o pagamento dos salrios j incidiam contribuies sociais e
FGTS.
Diante da falncia estrutural dos entes de fiscalizao, percebeu-se que
melhor mesmo seria no registrar o empregado, pois nenhuma incidncia
tributria precisaria ser respeitada e em eventual futura reclamao trabalhista,
movida pelo ex-empregado, o prprio vnculo poderia ser posto em discusso.
O acordo, ento, passava a ter uma abrangncia global. Pagamento de um valor
x pela quitao de tudo, incluindo a prpria natureza do vnculo. Inmeros so
os acordos na Justia do Trabalho em que, por conta de uma soma em dinheiro,
so quitados todos os direitos trabalhistas que pudessem advir de uma relao
de emprego, inclusive de natureza previdenciria, no se reconhecendo, ademais,
ter existido relao de emprego.
Mesmo sem a concretizao do acordo, a situao configurava-se
vantajosa porque parcela da Justia do Trabalho, um tanto quanto desatenta
realidade social e aos preceitos da teoria geral do processo, considerava que o
vnculo jurdico declarado em juzo no gerava incidncia das multas pertinentes
aos descumprimentos da legislao trabalhista. Assim, quem registrava seus
empregados e pagava as verbas rescisrias com um dia de atraso estava sujeito
a pagar a multa prevista no 8 do art. 477 da CLT. J quem no registrava e,
consequentemente, sequer pagava verbas rescisrias, no estava sujeito a multa
alguma.
No processo, quem no pagou as verbas rescisrias v-se, de certo modo,
protegido pelas garantias do devido processo legal, e o trabalhador que no as
recebeu obrigado a submeter-se demora do processo ou aceitar receber
menos do que lhe devido em um acordo. 7 Assistimos, diariamente,
trabalhadores tendo que suportar interminveis ritos processuais para receber
verbas alimentares incontroversas (ou com controvrsia habilmente instaurada)
e tendemos a achar isso normal, mas, se um trabalhador resiste em no deixar
o imvel no qual reside em funo da relao de emprego finda, somos induzidos
E, conforme tem entendido a jurisprudncia trabalhista, a arcar sozinho com os custos de

seu advogado, mesmo na hiptese de julgamento que declare a procedncia de sua
pretenso.
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a pensar que a situao exige imediata correo, sendo imperdovel qualquer

tipo de demora processual. Se uma execuo se arrasta por longos anos e
culmina com a penhora on-line das contas do devedor (que fez de tudo para
enrolar o processo), sendo bloqueado valor superior execuo, em razo do
saldo existente em vrias contas diversas, exige-se a imediata liberao dos
valores bloqueados a mais, inclusive pela via do remdio herico do mandado
de segurana. Se o juiz, em audincia, determina o pagamento em 24 horas
das verbas rescisrias incontroversas, declarando a responsabilidade do
tomador dos servios diante do sumio da prestadora ou da sua notria
insolvncia, sai-se da audincia batendo o p e acusando o juiz de arbitrrio...
E o direito sobrevivncia do mais novo desempregado, oh!
A viso distorcida da ordem jurdica fez com que se tenha institucionalizado
entre ns, na prtica processual, uma espcie de direito a descumprir o direito.
Em reclamaes trabalhistas comum ver empresas invocando a ordem jurdica
para se verem livres de efeitos pelo descumprimento do direito. Acredita-se, em
geral, que, se no houve o pagamento das horas extras, tendo estas sido
prestadas de forma habitual e em quantidade superior ao limite de duas horas,
legalmente previsto, o mximo que pode advir, em termos jurdicos, uma
condenao ao pagamento das horas extras no pagas, com a incidncia de
juros de 1% no capitalizados e correo monetria.
A inverso de valores, incentivada pela teoria do direito ilegalidade na
esfera trabalhista, vai to longe que muitas vezes se pensa que a criao de
interminveis incidentes processuais protelatrios est inserida na clusula do
devido processo legal, e que o renitente e contumaz na prtica de atos que tumultuam
o processo tem o direito de apenas ser condenado a uma multa de 1% sobre o
valor da causa e, assim, a m-f processual no tem fim. Outro dia uma reclamada
ofereceu em audincia uma exceo de incompetncia em razo do lugar, aduzindo
que o reclamante no trabalhou em cidades abrangidas pela jurisdio da Vara.
Indagado o reclamante, este disse que trabalhou em duas obras na cidade da
sede da Vara, verso que, imediatamente, foi confirmada pelo preposto da
reclamada. Algum pode, ento, dizer, trata-se de m-f e nada mais. Tudo bem,
imaginemos, ento, que se limite a isso. Mas, e se adicionarmos histria o dado,
efetivamente ocorrido, de conhecimento da reclamada e propositalmente omitido,
de que aquela reclamao tinha vindo de outra Vara, aps acolhimento de sua
exceo de incompetncia l apresentada, o que se vai dizer? a mesma m-f?
s m-f no sentido dos artigos 17 e 18 do CPC? A pensar!
5 A FUNO DA EXPRESSO PARASSUBORDINAO
Juridicamente, para tentar legitimar os tipos de trabalho fugidios da relao
de emprego, criou-se um bonito nome: parassubordinao.
Sob uma crtica mais severa, no entanto, pode-se dizer que o
parassubordinado um ser da mitologia jurdica moderna. Uma espcie de
trabalhador minotauro, meio subordinado, meio autnomo. S no se sabe se
da metade para cima ou da metade para baixo...
A nominao em questo no guarda nenhuma correspondncia com a
realidade. Diz-se que a utilidade da criao de uma espcie intermediria entre
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subordinados e autnomos a de eliminar a zona cinzenta que muitas vezes se

forma na separao dos dois, facilitando a aplicao do Direito do Trabalho em
relaes de trabalho no abrangidas por este. No entanto, o efeito concreto o
de se criar mais uma linha de fronteira, tambm cinzenta, entre o empregado e o
parassubordinado, alm daquela que separa este do autnomo
(verdadeiramente, autnomo).
Alm disso, a proteo jurdica daquele a que se atribui o nome de
parassubordinado, at para manter a pertinncia da diviso, acaba sendo,
necessariamente, inferior que a dos subordinados. O capital, que quem controla
a forma de correlao entre si e o trabalho, sabendo do parmetro jurdico
intermedirio criado, no qual os direitos trabalhistas so menos evidentes, trata,
ento, de transferir todos os antigos empregados para a nova situao. Assim,
do ponto de vista geral, em vez de se ampliar o leque social de incidncia do
Direito do Trabalho, caminha-se em direo contrria. Lembre-se, a propsito,
do que se passou, no Brasil, com as cooperativas de trabalho: os cooperados,
em geral, no eram desempregados que adquiriram um trabalho ainda que
juridicamente menos protegido, eram os antigos empregados.
Em recente palestra proferida na Faculdade de Direito da USP, o professor
italiano Luigi Mariucci destacou que, aps anos de desenvolvimento da tese da
parassubordinao na Itlia, constatou-se que todos os que se anunciavam
como trabalhadores parassubordinados eram autnticos empregados.
Na perspectiva da teoria da parassubordinao h, por certo, o
reconhecimento da existncia de um movimento de fuga da configurao da
relao de emprego, mas a teoria, em vez de servir para apontar os equvocos
da situao, do ponto de vista da preservao do pacto do Estado Social
Democrtico de Direito, simplesmente acaba representando uma mera
adaptao situao imposta pelos arranjos econmicos. Assim, at se tenta
fazer uma leitura correta da realidade, mas comete-se o srio equvoco de
apenas legitim-la, oferecendo-lhe um tipo jurdico especfico.
Essa legitimao, por bvio, no inverte o caminho acima destacado. Vai
na mesma linha da regresso de direitos, pois, como dito, o parassubordinado,
coerentemente com a sua nomenclatura, no se equipara ao subordinado,
possuindo, por isso mesmo, direitos trabalhistas menores, atraindo o grave
problema da indefinio quanto aos seus direitos. Assim, tais direitos nem so
direitos, so ddivas que a jurisprudncia lhe concede, mas que, ao mesmo
tempo, pode no conceder porque no est juridicamente obrigada a faz-lo.
A parassubordinao, desse modo, exerce uma funo de evitar, criando
um obstculo terico, que o Direito do Trabalho atinja por completo os novos
modos que o capital encontra para explorar o trabalho.
exatamente por isso que, data venia, equivocado o pressuposto de
que o Direito do Trabalho deve se adaptar realidade, amoldando-se a ela numa
perspectiva da inevitabilidade da linha regressiva de direitos. O Direito do Trabalho,
ademais, s existe, na qualidade de ramo autnomo do Direito, ligado raiz do
Direito Social, por conta da sua finalidade especfica de impor limites ao poder
econmico e promover a justia social, que o fundamento da garantia da paz
mundial, conforme revela o prembulo da Constituio da OIT, fixado no Tratado
de Versalhes:
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Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre a
justia social;
Considerando que existem condies de trabalho que implicam, para grande nmero
de indivduos, misria e privaes, e que o descontentamento que da decorre pe
em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando que urgente melhorar
essas condies no que se refere, por exemplo, regulamentao das horas de
trabalho, fixao de uma durao mxima do dia e da semana de trabalho, ao
recrutamento da mo-de-obra, luta contra o desemprego, garantia de um salrio
que assegure condies de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores
contra as molstias graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, proteo
das crianas, dos adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez,
defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, afirmao
do princpio para igual trabalho, mesmo salrio, afirmao do princpio de liberdade
sindical, organizao do ensino profissional e tcnico, e outras medidas anlogas;
Considerando que a no adoo por qualquer nao de um regime de trabalho
realmente humano cria obstculos aos esforos das outras naes desejosas de
melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus prprios territrios.
AS ALTAS PARTES CONTRATANTES, movidas por sentimentos de justia e
humanidade e pelo desejo de assegurar uma paz mundial duradoura, visando os
fins enunciados neste prembulo, aprovam a presente Constituio da Organizao
Internacional do Trabalho.
Assim, contraria a prpria lgica de sua existncia dizer que, malgrado os

desajustes provocados no mercado de trabalho pelos arranjos econmicos, a
regulao do Direito do Trabalho deve seguir o parmetro ftico posto, que
propugna uma progressiva reduo das garantias sociais.
Para isso, ou seja, para seguir os efeitos das correlaes naturais entre o
capital e o trabalho, que tendero sempre a favorecer o detentor do capital8, no
se precisa manter vivo o Direito do Trabalho.
Em relaes entre desiguais, o Direito deve interferir na realidade,
forjando-a, para o fim da produo da justia social. Para legitimar a lei do mais
forte no se precisa de um Direito Social. Alis, para a produo de injustias
no se precisa do Direito. Pode deixar que as injustias se produzem por si.
Se as objees quanto necessria interferncia do Direito na realidade
forem de natureza econmica, aduzindo-se que ela impede o desenvolvimento
econmico ou que gera custo contrrio ao interesse da concorrncia internacional,
ento o mesmo, primeiro, que negar a utilidade do Direito Social para a
realizao da tarefa a que se props realizar e que, alis, foi a causa principal da
Vide nesse sentido interessante passagem de Adam Smith:
Os trabalhadores desejam ganhar o mximo possvel, os patres pagar o mnimo possvel.

Os primeiros procuram associar-se entre si para levantar os salrios do trabalho, os
patres fazem o mesmo para baix-los. No difcil prever qual das duas partes,
normalmente, leva vantagem na disputa e no poder de forar a outra a concordar com as
suas prprias clusulas.
(A riqueza das naes. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 92)
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supresso do projeto revolucionrio de natureza socialista, e, segundo, assumir

a inevitabilidade do carter autodestrutivo do capitalismo, inviabilizando-o como
projeto de sociedade.
Se dentro da lgica capitalista s possvel raciocinar na perspectiva da
reduo das garantias sociais, aprofundando as desigualdades e reduzindo o
nvel da condio humana, ento por que continuar seguindo esse sistema?
Por todas essas razes, a figura da parassubordinao, que nos impe
um modo de pensar que meramente acompanha a lgica da destruio dos
parmetros sociais vislumbrados como essenciais a partir de meados do sculo
passado, no tem utilidade jurdica para o Direito Social, no passando de um
belo nome (nem to belo assim), utilizado somente para mascarar ou fantasiar a
realidade. Claro, se, por um lado, serve para tentar legitimar prticas reducionistas
de direitos trabalhistas, por outro, h de se reconhecer, fonte econmica
relevante, pois favorece a elaborao, a edio e a comercializao de teses,
livros, cursos, seminrios etc.
6 REVERTENDO A LGICA REDUCIONISTA
No pretendo apenas destacar os equvocos da parassubordinao.
Seguindo o itinerrio do texto, quero tambm exercer o meu direito de inventar
um nomezinho, conforme item seguinte.
Antes, porm, cumpre esclarecer que essa preocupao no apenas
para satisfao do ego. fruto da constatao de que precisamos traar, de uma
vez, um caminho em sentido contrrio ao da precarizao dos Direitos Sociais.
Um pressuposto importante nesse aspecto o de que a reverso da lgica
reducionista no se far apenas com condenaes que buscam a mera reposio
da ordem jurdica que fora desrespeitada.
Diante de uma situao em que se constata que uma determinada
empresa deliberadamente se utilizou de mecanismos fraudulentos para evitar a
incidncia dos Direitos Sociais, conden-la unicamente a pagar tudo aquilo que
j deveria ter pago o mesmo que dizer que a ausncia do cumprimento do
direito no um ilcito.
O no pagamento sistemtico de horas extras, examinado com os olhos
no impregnados pela epidemia da precarizao, no simplesmente um
inadimplemento contratual. Trata-se de um ilcito grave, pois, alm de representar
um furto no que tange ao patrimnio alheio, ainda fere preceitos fundamentais
da livre concorrncia e do desenvolvimento do to preconizado capitalismo
socialmente responsvel. E, esse ilcito, por bvio, deve ter efeito especfico.9
Falando de ilcito e da lgica de achar que direitos podem advir da prtica ilcita, vale lembrar,
sobretudo no contexto deste estudo, do trabalho externo. Imagina-se que a previso do
inciso I do art. 62 da CLT possa ser suficiente para negar ao trabalhador o direito
constitucional limitao da jornada de trabalho, tambm assegurado na Declarao Universal
dos Direitos do Homem. A conscincia desse pretenso direito to forte que muitas empresas,
em suas defesas apresentadas em reclamaes trabalhistas, assumem, claramente, que o
reclamante, porque trabalhava externamente, mesmo que fosse dirigindo veculo com carga
de propriedade da reclamada, poderia fazer o horrio que bem entendesse...
170
Pensemos bem: quando uma empresa contrata um trabalhador para lhe

prestar servios e, respeitando a lei, efetiva o seu registro na condio de
empregado, com anotao na CTPS, deve pagar-lhe todos os direitos trabalhistas,
inclusive de natureza coletiva. A visualizao da regularidade da situao se faz
de forma estrita. Qualquer deslize punvel pelo Ministrio do Trabalho, pelo
sindicato de trabalhadores e, eventualmente, pela Justia do Trabalho, em
reclamao trabalhista. H reclamaes trabalhistas em que as discusses
jurdicas so bastante limitadas: supresso do intervalo; ou at supresso parcial
do intervalo; validade do acordo de compensao. Todos os direitos foram pagos
e sobre o que resta h rigor de avaliao (como deve ser mesmo).
Mas, inversamente, se uma empresa sequer registra o empregado, no
lhe pagando frias, 13 salrio, direitos coletivos, FGTS e at verbas rescisrias,
por ocasio de uma futura reclamao trabalhista, o valor pago em acordo engloba
tudo, sem multas e ainda com isenes tributrias e das custas do processo. Ou
seja, acaba-se sendo menos rigoroso com quem descumpre o Direito do Trabalho
do que com quem quase no o descumpre ou mesmo com quem no o descumpre
de modo algum (quantas vezes j no ouvi em audincia uma espcie de pedido
para o empregador pagar algum valor para acordo mesmo aps ter este
demonstrado a regularidade do pagamento com relao aos pedidos formulados
pelo reclamante!).
Mas, a lgica regressiva, no encontrando limites, aperfeioa-se. Assim,
para criar uma situao mais confortvel, muitas empresas passaram a engendrar
vinculaes com o trabalho por intermdio de negcios jurdicos que negam na
aparncia a relao de emprego. Mesmo sabendo da irregularidade, a controvrsia
lhes benfica, porque dificulta a ao do Ministrio do Trabalho e dos sindicatos.
Em eventuais reclamaes trabalhistas, ento, o nico risco que se corre,
ironicamente falando, o da tese jurdica colar e no haver o constrangimento
quanto ao cumprimento de qualquer obrigao trabalhista, ou de se ver
unicamente obrigado, por meio de uma responsabilidade de natureza secundria,
ao adimplemento, ao adimplemento de parcos valores, nas denominadas
terceirizaes. Por isso, na formulao de nvoas para negao da relao de
emprego ou no desenvolvimento de teses jurdicas quanto legitimao da
terceirizao, muitas empresas esto cada vez mais criativas. A ltima que eu vi
foi a de um lava-carro que alugava parte do seu ptio para os lavadores, que,
assim, eram considerados trabalhadores autnomos, trabalhando para pagar o
aluguel e extrair como ganho a sobra mensal.
Do ponto de vista de uma avaliao tcnico-jurdica, deve-se lembrar de
que trabalhador autnomo apenas aquele que ostenta os meios de produo
e trabalha para si, sem intermedirios, junto ao mercado de consumo, usufruindo,
integral e livremente, do fruto de seu trabalho.
Pessoas que trabalham por comisso para outras, mesmo que no
recebam ordens diretas, no tenham horrio fixo de trabalho..., so trabalhadores
subordinados, aos quais se deve aplicar o Direito do Trabalho.
Cada vez que se nega, jurisprudencialmente, a existncia da relao de
emprego em relaes de trabalho no-autnomas, ou seja, naquelas em que
uma pessoa vende sua fora de trabalho com habitualidade a outrem, que explora
economicamente o resultado do trabalho, ou que o utiliza para satisfao de um
171
interesse particular, tomando-se por base um dado perifrico (no-cumprimento

de horrio fixo, no recebimento de ordens diretas, recebimento por comisso,
recebimento de alta remunerao), estabelece-se uma abertura no padro jurdico
da configurao da relao de emprego que vai sendo apropriado pelo capital.
Com isso, a relao de emprego tende mesmo a uma situao excepcional.
Esse caminho muito srio porque toda a construo do Estado Social
baseia-se na poltica do pleno emprego, que atrai a incidncia de garantias
trabalhistas e previdencirias, com a efetiva possibilidade de efetuar o custeio
consequente. Na iluso da generalizao de relaes de trabalho semiautnomo,
com semidireitos, toda a lgica do Estado Social se perde e nada se pe no
lugar. Nosso projeto de sociedade est fincado na eficcia dos Direitos Sociais:
interferncia concreta do Estado nas relaes de produo capitalista, visando
construo obrigatria do solidarismo social. No ser com polticas privadas
de solidariedade que o Estado Social vai se concretizar. No se constri uma
nao apenas com HSBCs Solidariedades... (tiiiiiiirghirghirghri... passado o
carto de crdito e pronto: o nosso compromisso frente aos problemas sociais
est satisfeito!).
sumamente importante compreender que, se um determinado segmento
do capital pudesse se correlacionar com o trabalho sem a contrapartida das
obrigaes fiscais e sociais, todos os demais segmentos tambm poderiam.
Desse modo, sem construo de uma poltica social concreta, a nica coisa que
se produz a reconstruo da barbrie, que ainda no se instalou porque as
instituies esto funcionando.
O padro estabelecido para desenvolvimento da sociedade capitalista foi
o da eficcia dos Direitos Sociais. Esse sistema econmico tem como fundamento
de sua prpria existncia a acumulao de um capital que permite a seu possuidor,
o capitalista, utilizar a fora de trabalho livre, dita assalariada, para incremento
de uma atividade que lhe permita adicionar mais capital (obter lucro), exatamente
pela utilizao do trabalho alheio. A venda da fora de trabalho no mercado
produtivo, para um capitalista que extrai do trabalho prestado a frmula da
reproduo de seu capital, com vistas sobrevivncia e aquisio de valor
monetrio necessrio ao consumo, foi o alvo principal da incidncia das normas
jurdicas, criadas, na Europa, desde o final do sculo XIX, com difuso no sculo
XX para outras regies do mundo, transformando-se mais tarde naquilo que hoje
concebemos como Direito do Trabalho. A relao de trabalho, formada com essas
caractersticas, foi identificada como relao de emprego.
O surgimento do Direito do Trabalho, ademais, importante dizer, no foi
uma consequncia natural do modelo. Fora, sobretudo, uma reao aos
movimentos sociais de cunho revolucionrio10, que, baseados em teorias de
cunho marxista, buscaram, pela tomada de conscincia da classe proletria, a
superao da sociedade de classes, com a consequente eliminao da prpria
classe burguesa dominante.
10
Sem se desprezar, por bvio, a importncia dos movimentos operrios reivindicatrios,

na busca de melhores condies de trabalho.
172
O Direito do Trabalho constitui-se, portanto, uma forma de proteo e

ampliao dos direitos da classe trabalhadora, servindo, ao mesmo tempo,
manuteno do prprio sistema. No se trata, portanto, meramente, da
quantificao econmica do trabalho no contexto da produo capitalista.
Trata-se de um fenmeno jurdico que envolve aspectos sociais,
macroeconmicos e polticos extremante relevantes. Base dos Direitos
Sociais, o Direito do Trabalho acabou representando a imposio de limites
necessrios ao capitalismo, servindo-lhe, ao mesmo tempo, como oxignio.
Essa relao de trabalho bsica do desenvolvimento do modelo foi
identificada como relao de emprego, exatamente para se distinguir de outras
relaes de trabalho que estavam, e esto, fora dessa correlao de foras.
Assim, enquanto se mantiver o sistema capitalista, haver relao de emprego.
Como explica Riva Sanseverino,
Havendo atividade produtiva organizada em forma de empresa, o seu titular h de
servir-se de mo-de-obra alheia, que sendo destituda de capacidade tcnica e
econmica para assumir riscos, coloca disposio de outrem esses servios,
livrando-se, assim, dos referidos riscos. A presena de massas de trabalhadores
subordinados atende, alis, s exigncias da tcnica produtiva e do seu natural
progresso e, a seu turno, o trabalhador autnomo e, tambm, com maior razo, o
empresrio representam, em certo sentido, o resultado de seleo natural na luta
pela vida.11
Nesse sentido, impe-se concordar com Mrio de La Cueva, quando diz

que o essencial para o Direito do Trabalho ocupar-se do trabalho no contexto
da empresa capitalista, ou, mais propriamente, nas formas como esse modelo
se baseia e se reproduz: a indstria, a agricultura e o comrcio.
Claro, h de se reconhecer, o Direito do Trabalho, inicialmente, foi pensado
apenas na perspectiva do operrio das grandes fbricas, tanto que a legislao
correspondente era denominada de legislao industrial ou legislao operria.
O prprio Direito do Trabalho, no momento de sua formao, era, por muitos,
denominado direito operrio e com o tempo o Direito do Trabalho foi se
expandindo para outras relaes de trabalho no comrcio, na agricultura, no
mbito familiar, no trabalho prestado a domiclio, eliminando-se, alis, a diferena
entre trabalho manual e intelectual etc. Mas, no se perdeu, nesse caminho
expansivo, a linha mestra da existncia do Direito do Trabalho que foi a identificao
da explorao da fora de trabalho para a satisfao do interesse de outrem,
interesse este que, conforme qualificao jurdica, deixou de ser, unicamente, o
econmico.
Desse modo, a verificao da relao de emprego , efetivamente, uma
questo de ordem pblica e sua configurao parte do pressuposto jurdico do
elemento subordinao, entendida como estado de sujeio, ou integrao
estrutura empresarial alheia (subordinao integrativa ou subordinao
estrutural).
11
SANSEVERINO, Riva. Curso de direito do trabalho. Traduo de Elson Guimares

Gottschalk. So Paulo, LTr, 1976, p. 56-57.
173
Mas, a subordinao, h de se reconhecer, apenas um nome, criado no

meio jurdico para fins metodolgicos. A ideia central da incidncia do Direito do
Trabalho o trabalho sob dependncia alheia. a proteo jurdica daquele que
serve (com seu trabalho somente) ao implemento das relaes de produo
capitalista. A subordinao, embora traga essa conotao semntica do trabalho
sob as ordens de outrem, no se limita a isso, pois a razo de ser do Direito do
Trabalho, como visto, est muito alm do aspecto de uma pessoa, individualmente
considerada, submeter sua atividade aos comandos alheios.
A propsito, oportuno dizer que o empregado no submisso, do ponto
de vista pessoal, ao empregador. A relao de emprego de natureza objetiva e
no subjetiva, tendo como ponto identificador a venda habitual da fora de trabalho
de uma pessoa para a satisfao dos interesses organizacionais e produtivos
de outrem. E, mesmo nas ditas mudanas do mundo do trabalho, esse elemento
no se perde.
No se est negando que muitas mudanas no mundo do trabalho
possam ter, efetivamente, trazido alguns aspectos positivos, sobretudo no que
tange amenizao da penosidade do trabalho. No se est, igualmente, saindo
em defesa do elemento subordinao, desconsiderando o aspecto hierrquico,
pelo menos do ponto de vista semntico, que traz consigo.
Parece evidente que do ponto de vista de uma avaliao comparativa no
se pode deixar de reconhecer os benefcios da eliminao do trabalho nas
fbricas, prestado em condies insalubres e perigosas, inserido em uma
estrutura hierrquica, quase sempre no-democrtica. Nesse sentido, um
trabalho prestado com maiores liberdades pode se constituir um avano.
Como j explicava Riva Sanseverino, em obra publicada na dcada de 70:
...na evoluo histrica, o trabalho demonstra certa tendncia a se tornar autnomo.
De fato, o evolver da civilizao exerce influncia direta sobre o desenvolvimento
da personalidade, tambm sob o aspecto de suas manifestaes econmicas, tanto
que, ao lado das grandes empresas concentradas, existem as pequenas e mdias,
hoje, em grande nmero, e representam em muitos pases, como na Itlia, o ncleo
central da economia do pas. De igual modo, ao lado da tendncia da economia
poltica que divisa o futuro no desfrute ao mximo do progresso tcnico - o qual
somente pode ser realizado por meio de grandes empresas - outras tendncias se
manifestam contrrias concentrao da atividade econmica, e consideram
prefervel seja dado impulso s mdias e pequenas empresas. O incremento do
artesanato e o fracionamento do latifndio constituem realizaes prticas desta
ltima tendncia.12
Nessa perspectiva at se pode compreender um pouco a ideia da

parassubordinao, para identificao de uma espcie de porta de sada da
condio de empregado, mas isso, repare-se, para falar de uma situao
socioeconmica que fosse, efetivamente, mais favorvel ao trabalhador. De todo
modo, h vrios problemas insuperveis a: primeiro, gera uma tendncia de se
12
Idem, p. 57.
174
confundir com autonomia o mero aumento na liberdade na execuo de servios

(identifica-se nesse aspecto formal uma mudana na posio social, que, de
fato, no houve, pois o trabalhador, embora mais livre, no atingiu a condio de
capitalista); segundo, fomenta a desconsiderao da relao de emprego, fazendo
supor que pela condio de empregado no se pode atingir um patamar digno
dos pontos de vista social, econmico e humano.
Assim, o pressuposto da melhoria da condio social e econmica do
trabalhador no seria mais que mera figura de retrica e todo o Direito Social,
uma frmula de suprimir a dignidade humana. S haveria liberdade e dignidade
fora do trabalho subordinado e tudo aquilo que apregoa o Direito do Trabalho
seria uma farsa. O grande propsito dos Direitos Sociais, portanto, seria o de
extrair o trabalhador da condio de empregado, conferindo-lhe, enfim, a to
almejada autonomia econmica e abominado estaria o modelo capitalista...
Mas, ser factvel uma sociedade capitalista s com trabalhadores
verdadeiramente autnomos?
Certamente no, pois as diversas oportunidades geradas pelo livre
aproveitamento do mercado de consumo, tpico desse modelo de sociedade,
geram, naturalmente, diferenas econmicas entre as pessoas e essas tendem
a aproveitar-se da situao, sobretudo se forem antigos trabalhadores que
tenham, digamos assim, subido na vida. Como dizia La Botie, a tirania se
instala no prprio desejo que todos tm de ser tiranos tambm.13
Os novos autnomos, para incremento de sua atividade, acabam
utilizando mo-de-obra alheia, passando a ostentar, eles prprios, a condio
de empregadores, conforme esclarece Riva Sanseverino, na mesma obra acima
citada:
Todavia, tambm as mdias e pequenas empresas necessitam, sempre, de
trabalhadores subordinados, e, malgrado o grande desenvolvimento da civilizao
e do individualismo, haver sempre uma parte respeitvel de trabalhadores que
prefere, ou a isso constrangida, a no suportar os riscos inerentes ao trabalho
autnomo, optando pelo servio prestado a outrem.14
Desse modo, em uma sociedade capitalista ter-se- sempre a explorao

do trabalho alheio como forma de desenvolvimento do sistema econmico,
mantendo-se, por consequncia, a pertinncia da insero do Direito do Trabalho
na realidade social.
Pior, ainda, falar de parassubordinao para estabelecer um bice
configurao da relao de emprego, apregoando a reduo da subordinao a
partir, pura e simplesmente, da forma de execuo do servio.
A expanso do Direito do Trabalho deve seguir caminho diverso, partindo
do pressuposto de uma compreenso instrumental, numa perspectiva integrativa,
dos elementos que caracterizam a relao de emprego.
13
14
Apud Marilena Chau. Convite filosofia. So Paulo: Ed. tica: 1995, p. 407.
Idem, p. 57.
175
A diarista, por exemplo, sempre apontada como exemplo de trabalhador

que se encontrava na porta de entrada da relao de emprego, e para a qual,
dizia-se, a teoria da parassubordinao era til, comea a ser, como devido,
integrada ao contexto da relao de emprego.
Vide, nesse sentido, a seguinte ementa:
RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO - DIARISTA - TRABALHO SEMANAL
PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA
CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BSICAS E COTIDIANAS DO
SERVIO DOMSTICO. A Reclamada no conseguiu demonstrar a existncia de
pressupostos vlidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, no restou
demonstrada afronta ao art. 3 da CLT e nem ao art. 1 da Lei 5.859/72, porquanto
consignou o Regional que a continuidade da prestao de trabalho no quer dizer
ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano,
durante 27 anos e contemplando suas necessidades bsicas e cotidianas do servio
domstico , sem dvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionrio Aurlio, o
vocabulrio contnuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, no h necessidade
de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada
pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso no conhecido.
(TST, RR-18756/2003-002-09-00.0, 2 Turma, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F.
Fernandes, DJ 30.05.08)
O maior problema da distoro causada pela crtica subordinao, no

entanto, o de considerar que as preconizadas mudanas no mundo do trabalho
geraram, automaticamente, como um passe de mgica, a eliminao do dado
concreto pertinente explorao do trabalho, isto , que a correlao do trabalho
com o capital no se desenvolve mais na perspectiva da utilizao do trabalho
alheio para satisfao de interesses econmicos de uma classe dominante.
Essa situao no factvel em um mundo ainda capitalista e no ser
deixando de falar da subordinao ou tratando-a com um nome mais ameno que
o dado concreto da explorao do trabalho alheio, para o qual deve estar voltado,
necessariamente, o Direito do Trabalho, ter deixado de existir.
A melhora em certas condies de trabalho, acompanhada de um trao de
liberdade, traz uma perigosa aparncia de que a correlao entre capital e trabalho
deixou de representar aquilo que efetivamente : a mera venda da fora de trabalho,
ou o trabalho em troca de salrio (da por que at mais correto do que falar em
trabalhador subordinado trat-lo, como antigamente, de trabalhador assalariado).
Importante perceber, tambm, que a mudana do modo de execuo de
trabalho muitas vezes acompanhada de outras perversidades que precisam
ser visualizadas, sob pena de partirmos de um pressuposto ilgico de que toda
novidade boa s pelo fato de ser nova. Como dito por Chico Buarque de Holanda,
para rebater as crticas dos tropicalistas, Nem toda loucura genial, nem toda
lucidez velha (o que cito no para tomar partido no embate musical).
No trabalhar na fbrica, sob os comandos diretos de um capataz, que
impe multas s porque se olha para o lado, e trabalhar com maior liberdade em
um ambiente menor e mais humano, , evidentemente, um avano, mas no
raro o benefcio traz consigo inmeros complicadores.
176
O trabalhador que leva o trabalho para casa, por exemplo, quebra o ambiente
familiar, traz para si, sem perceber, parte dos custos da produo (conta de luz
etc.), e no vislumbra a responsabilidade daquele que explora economicamente
seu trabalho quanto ao meio ambiente do trabalho, no que tange ao aspecto
ergonmico e no que diz respeito limitao da jornada de trabalho.
Esses novos arranjos acabam provocando novos problemas, mas sempre
ligados mesma lgica. Isso explica, em certa medida, um efeito no previsvel
da pretensa liberdade de trabalhar em casa, conforme noticia reportagem da
Revista Veja (edio n. 2072, de 06.08.08), Saudosos do escritrio:
Trabalhar em casa era um sonho acalentado por funcionrios de algumas
das maiores multinacionais na dcada passada. Com o surgimento da internet,
parte delas aderiu ao home office, modalidade que deu quelas pessoas, pela
primeira vez, a alternativa de executar tarefas longe do escritrio. Nos Estados
Unidos, 10 milhes de empregados passaram a cumprir parte do expediente em
casa. No Brasil, foram 4 milhes. Depois de uma dcada levando uma vida que
eles prprios definiam como mais livre e menos entediante, a novidade que
uma parcela comea a dar inesperados sinais de nostalgia em relao aos tempos
de escritrio. o que explica o fato de algo como 10% desses brasileiros terem
sado em busca de uma alternativa. Eles esto alugando salas em espaos
povoados por centenas de pessoas. Lembra o passado, mas com uma diferena
fundamental: essas pessoas permanecem fora das empresas para as quais
trabalham. A experincia relatada com grande entusiasmo por profissionais
como o engenheiro Cledson Sakurai, 36 anos, desde 2002 numa multinacional
francesa na rea de tecnologia. Ele trocou o silncio do home office por um
desses escritrios abarrotados de gente. Trabalhar sem ningum ao lado pode
se tornar solitrio e improdutivo.
O modelo de escritrios compartilhados, nos quais atuam pessoas das
mais diversas empresas e reas, popularizou-se nos Estados Unidos de trs
anos para c, quando firmas especializadas no aluguel de salas comerciais
perceberam estar diante de um novo fenmeno. Pessoas que haviam conquistado
o direito de trabalhar em casa comeavam a se queixar do isolamento e de certa
falta de infra-estrutura. Em pesquisas, esses profissionais diziam sentir saudade
da secretria e da velha sala de reunies (tratar de negcios em casa nunca deu
certo). Mas no queriam voltar vigilncia dos chefes. Os novos escritrios
suprem tais demandas - e tm se revelado ainda ambientes favorveis
produtividade to almejada pelas empresas. por isso que algumas delas, as
mesmas que haviam liberado seus funcionrios para trabalhar em casa, patrocinam
sua estada nas salas compartilhadas. Lincoln Brasil, diretor da Silva Rosa,
consultoria na rea de tecnologia, diz que, h dois anos, banca o aluguel de
empregados nessas salas. Eles passaram a organizar melhor o tempo e a respeitar
mais os prazos. Houve tambm um ganho financeiro para a empresa. Enxugamos
a estrutura fixa e, com isso, cortamos 85% dos gastos.
Esse modelo, muitas vezes incentivado pelas prprias empresas que se

ocupam, distncia, de tais trabalhadores, por bvio, tende a tornar-se mais
uma estrutura organizada, com novas correlaes de trabalho e capital. As salas
177
coletivas atraem a necessidade de contratao de secretrias e demais servios.

Alm disso, geram um novo nicho de mercado, desenvolvendo-se um segmento
empresarial, de natureza locatcia, para atender a essa demanda.
Essa tentativa de reconstruo do local de trabalho feita, no entanto,
sem vinculao direta do trabalho ao capital e sem se perceber que relevante
parcela do custo do trabalho transferido para os prprios trabalhadores.
No raro, ademais, a pulverizao da fbrica se d com a criao de
corpos intermedirios. O antigo empregador no contrata mais empregados,
contrata contratantes, para usar feliz figurao do professor Carlos Chiarelli. Esses
contratantes, uma vez contratados, contratam trabalhadores ou at mesmo outros
contratantes, instaurando-se uma rede de subcontrataes que provocam, na
essncia, uma desvinculao, em razo da distncia fsica, entre o capital e o
trabalho. O dado da explorao se esfumaa, tornando muito difcil a
responsabilizao, pois o empregador aparente, que se apresenta de forma
imediata, , quase sempre, desprovido de capacidade econmica.
Esse modelo provoca o esfacelamento da noo de classe poltica entre
os trabalhadores. Esses no se vinculam por similitude de condies de vida e
de trabalho. Pelo contrrio, tendem a concorrer uns com os outros pelos postos
de servio oferecidos, pouco importando as suas condies e garantias
trabalhistas asseguradas. O sistema favorece uma espcie de dumping social
no nvel do prprio trabalho.
Ou seja, o novo modelo, que esfumaa a relao de emprego, gera:
excessivas jornadas de trabalho; usurpao do domiclio; mascaramento das
responsabilidades do poder econmico frente ao meio ambiente do trabalho;
aumento das doenas do trabalho (com relevante custo social e humano);
afastamento do capital frente ao trabalho; eliminao do antagonismo de classes,
mantendo-se apenas com tal feio a classe dominante; extino da conscincia
de classe daqueles que no ostentam a condio de capitalistas e que tm
como alternativa de sobrevivncia a venda da fora de trabalho.
O necessrio confronto democrtico entre os interesses do capital e do
trabalho (peas fundamentais numa sociedade capitalista), que se constitui
base de formao e de desenvolvimento do Estado Social, tende a ser eliminado.
Nesse sentido, funciona, ademais, a retrica da colaborao...
Se pensarmos bem, no h, verdadeiramente, nada de novo nisso, pois
se trata da reprise da eterna inteno do capital de fugir das obrigaes
determinadas pelo Direito Social.
Mas, h efeitos sociais relevantes que precisam ser reconhecidos para
que possam ser enfrentados. Com efeito, as relaes sociais, como fruto da
forma de organizao do trabalho, tambm se precarizam. O raciocnio efmero
norteia as relaes entre as pessoas. Vide, nesse aspecto, a interessante obra
de Richard Sennett, A corroso do carter.
Concretamente, por uma maior liberdade na execuo do trabalho, pagase um alto preo.
O mais grave equvoco que se pode cometer na anlise das complexidades
atuais no entender que as aparentes mudanas, justificadas por belos nomes,
escondem a reproduo da mesma razo que justificou, historicamente, a criao
de um Direito do Trabalho numa perspectiva estrutural e estruturante.
178
Identificar a subordinao nesses novos arranjos do mundo do trabalho

relevante no para se fazer uma apologia da subordinao, mas para deixar
claro que ela existe e, assim, para que se faa a necessria incidncia das
garantias do Direito Social na realidade, pois, afinal, foi essa a fico jurdica que
se criou para identificar a relao de emprego, que, por sua vez, representa a
expresso que retrata a explorao do trabalho alheio numa lgica produtiva.
Bem se poderia dizer, tentando simplificar as coisas, que o Direito do
Trabalho deve ser aplicado em qualquer relao de trabalho, mas essa afirmao,
muitas vezes bem intencionada, faz uma indevida equiparao entre um autntico
trabalho autnomo, que efetivamente existe, e outros, de natureza puramente
assalariada, que apenas tm aparncia de autonomia.
Talvez o ideal fosse que todos pudessem ser donos do resultado de seu
trabalho, mas isso, dentro de uma lgica capitalista, no ocorrer sem que,
antes, o prprio modelo se tenha rompido e no se pode imaginar que
meramente negar, do ponto de vista terico, a existncia da subordinao seja
uma atitude revolucionria.
Falar da subordinao e apontar sua existncia no evitar que se possa
avanar nesse aspecto da correlao entre capital e trabalho, muito pelo contrrio,
pois s se pode mudar uma realidade que se conhea. As aparncias,
determinadas por nomes e codinomes, fazem com que se vislumbre uma
realidade que de fato no existe.
Por exemplo, estamos aqui fazendo uma interlocuo com a tese das
mudanas no mundo do trabalho, mas, perceba-se, a partir dessa discusso,
estamos formalizando uma generalizao completamente alheia realidade. Dizse que o mundo do trabalho mudou e pronto, atraindo a formao de vnculos
autnomos. Mas, a realidade demonstra que, do ponto de vista geral, as mudanas
atingem um pequeno nmero de trabalhadores. A maior parcela ainda est
vinculada, certamente, a profisses que nenhum efeito sofrem dessas alteraes
(a no ser no prisma da realidade virtual tpica de filmes como Matrix): cortadores
de cana, colhedores de laranja, escriturrios em bancos, secretrias, pedreiros,
serventes, ajudantes, telefonistas, operadores de telemarketing, vendedores,
balconistas, escriturrios, faxineiros, operrios, auxiliares de toda espcie, forneiros,
operadores de mquinas, operadores de empilhadeira; torneiros mecnicos;
aougueiros; padeiros; porteiros; vigias; vigilantes; enfermeiros; auxiliares de
enfermagem; cozinheiros; garons; caixas; carpinteiros; montadores; carregadores;
azulejistas; cabeleireiros; manicures; cobradores; mecnicos de manuteno;
estoquistas; repositores; professores; eletricistas; digitadores; maquinistas;
tcnicos em eletrnica; motoristas; gerentes; subgerentes; chefes de seo;
lixeiros; domsticos; isso sem falar nas profisses liberais (mdicos; engenheiros;
advogados) tantas vezes utilizadas no contexto do empreendimento alheio...
7 A SUPERSUBORDINAO: INSTRUMENTALIZANDO A REVERSO
Pois bem, o que fazer?
Inicialmente, h de se reconhecer que toda essa anlise, para efeitos
jurdicos, no pode se limitar constatao dos fatos como so. No se trata da
realizao de um roteiro de novela: A vida como ela !
179
Essa avaliao deve instigar a busca de solues concretas para os

problemas detectados. A frmula, no entanto, j est dada: a efetivao dos
Direitos Sociais.
Ou seja, o que precisamos, urgentemente, constatando que na essncia
o modelo de sociedade ainda o mesmo, recobrar a autoridade dos dispositivos
constitucionais do Direito Social, postos para a formao de um regime capitalista
com responsabilidade social.15
Em segundo lugar, importante reconhecer que a reconstruo da ordem
jurdica no se dar com a mera declarao judicial de vnculos de emprego cuja
configurao fora fraudada, pois isso apenas incentiva a repetio do mesmo
fato, ou seja, apenas d seguimento lgica da mesma linha de destruio dos
Direitos Sociais. Ora, se o nico risco que o empresrio que no registra corre
o de se ver condenado a registrar e pagar o que deveria j ter pago, ento, vale a
pena no cumprir, imediatamente, o direito.
Para mudar o rumo dessa histria, preciso no se deixar levar por cantos
da sereia. As palavras, como estamos vendo, exercem grande influncia em
nosso raciocnio. Avaliamos os fatos por um aspecto predeterminado e no somos
capazes de enxerg-los por outros ngulos. Ficamos enquadrando o mundo nas
palavras que criamos.
Em pocas distintas muito prximas, cumpriram esse papel de nos cegar
palavras como globalizao, modernidade, ps-modernidade, positivismo,
flexibilizao, parassubordinao...
Juridicamente, para caminhar, efetivamente, em sentido contrrio
essencial que se diga, por exemplo, que a mera contratao de um trabalhador,
com as caractersticas do empregado, sem o devido reconhecimento jurdico
dessa relao (registro e anotao da CTPS), no simples irregularidade formal.
Trata-se, isso sim, de uma ilegalidade que gera, por si, autntico dano de natureza
pessoal (no , propriamente, um dano moral, embora com tal designao insista
a doutrina) e social, sendo o infrator sujeito passivo de demandas reparatrias
nesses dois sentidos. No somente de interesses individuais que se cuida,
pois a eficcia do Direito do Trabalho est ligada frmula de sobrevivncia do
prprio modelo de sociedade.
O desrespeito deliberado e inescusvel de direitos trabalhistas conduz o
trabalhador a uma condio de subcidadania, j que o Direito do Trabalho,
conforme expressa o Min. Mauricio Godinho, o marco regulatrio mnimo da
cidadania (ou o patamar mnimo civilizatrio). No cumprir direitos trabalhistas
de forma grosseira, intencional, portanto, no mero inadimplemento contratual.
Trata-se, isso sim, de uma agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer,
a toda a sociedade.
15
Lembre-se de que a Constituio Federal consagrou em seu artigo 1, como princpios

fundamentais da Repblica, a proteo da dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa. No artigo 170, caput, estabeleceu que a ordem
econmica deve seguir os ditames da justia social, observando o valor social da
propriedade (inciso III) e a busca do pleno emprego (inciso VIII). E fixou os direitos dos
trabalhadores, arts. 7 a 9, como direitos fundamentais.
180
Lembre-se de que o Direito do Trabalho o retorno de natureza

socioeconmica que se confere ao trabalhador para que este venda a sua fora
de trabalho ao modelo de produo capitalista. A economia se desenvolve
custa dos servios dos trabalhadores. Vislumbre-se, por exemplo, uma cidade
como So Paulo: tudo que se nela v - e no pouca coisa - foi fruto do trabalho
(muito trabalho) - quase sempre trabalho por conta alheia. E o tudo que se v no
so apenas as pontes, as ruas, os carros (muitos carros), praas, tneis, edifcios
(muitos edifcios)... So tambm as roupas e alimentos (muitos alimentos...)
Mas, essa explorao foi acordada (e assim aceita) pela promessa de
projeto social. No contexto do Estado Social Democrata, mantendo-se a lgica
capitalista, a explorao do trabalho, que no deixa de existir, amenizada, atraindo
um aspecto de harmonizao de interesses, em razo da concesso de garantias
trabalhistas e sociais.
Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho alheio utilizado
para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o efetivo
respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da
sade e para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma
sociedade sob a gide do Estado de Direito Social. O dado da explorao o
nico que sobressai. a explorao pela explorao, nada mais. Alis, a
compensao de natureza social no existindo gera uma superexplorao.
Juridicamente falando, a subordinao se potencializa, fazendo surgir, ento, a
figura da supersubordinao.
O supersubordinado, portanto, por definio, o trabalhador, ser humano,
reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente
e como estratgia econmica, seus direitos fundamentais.
O supersubordinado no um tipo especfico de trabalhador. a
designao do trabalhador, em qualquer relao de emprego, que tenha tido a
sua cidadania negada pelo desrespeito deliberado e inescusvel aos seus
direitos constitucionalmente consagrados.16
Aquele a quem se denomina parassubordinado , na verdade, quase
sempre, um supersubordinado.
imperativo inverter a lgica do raciocnio que nos tem sido imposta e
que, como dito, cega-nos. De tanto falar em flexibilizao esquecemos que a
funo essencial do Direito do Trabalho melhorar a condio social e econmica
do trabalhador, considerando que j seria uma grande conquista garantir os
direitos mnimos consagrados nas leis e na Constituio, os quais, de direitos
mnimos foram transformados, ento, em direitos mximos; ao analisarmos os
aspectos formais da compensao de jornada, no mais colocamos em
discusso a ilegalidade da utilizao de trabalho em horas extras de forma
ordinria e at legitimamos a situao criando o instituto das horas extras
habituais...
Cumpre esclarecer que no meramente a falta do registro que delimita
a figura aqui tratada. Um empregado, devidamente registrado, por bvio, pode
16
No se pode conceber que o ordenamento jurdico agasalhe um pretenso direito a

desrespeitar direitos fundamentais.
181
ser um supersubordinado quando seus demais direitos sejam pura e

simplesmente desconsiderados, como, por exemplo, trabalho em horas extras
de forma ordinria com ausncia do pagamento correspondente ou at mesmo
com o pagamento respectivo se prestadas as horas extras de forma ordinria17
(variando, nesse caso, apenas o grau da supersubordinao); instituio de um
banco de horas que se desenvolve com ntido propsito de fraudar o direito ao
recebimento de horas extras; terceirizao, que nada mais que a mercantilizao
do ser humano; terceirizao no setor pblico; dispensas sem qualquer
motivao, com agresso, por conseguinte, aos preceitos jurdicos essenciais
da boa-f e do necessrio exerccio no-abusivo de direitos, sobretudo quando
no acompanhadas do pagamento das ditas verbas rescisrias; atraso
reiterado no pagamento de salrios; pagamento de salrio por produo com
baixo valor unitrio, forando a execuo de tarefas em ritmo acelerado e
extenuante etc.
Qualquer pessoa de mediana inteligncia e que tenha a capacidade de
se colocar no lugar do outro, que tambm um cidado, saber compreender os
problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial) sofridos por
algum, que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia
e de insero social, quando, por exemplo, no recebe em dia o seu salrio e
quando perde o emprego e, pior ainda, quando isso se d sem sequer o
recebimento das verbas rescisrias.
H, evidentemente, graus de supersubordinao, mas em todas as
situaes destaca-se o ponto em comum que o da tentativa deliberada de
fraudar a concreta e devida aplicao dos Direitos Sociais. Uma desconsiderao
pura e simples do parmetro jurdico da cidadania em termos trabalhistas, visando
obter vantagem econmica a partir disso.
Deve-se perceber que todo vnculo humano precisa ser pautado pela
boa-f, sendo este um dos postulados mais importantes da vida em sociedade.
Ora, se algum busca, intencionalmente, conduzir outra pessoa a firmar um
negcio pelo qual esta se v obrigada a abrir mo de direitos fundamentais,
no se pode deixar de reconhecer que, no mnimo, houve agresso ao princpio
da boa-f, que requer uma repercusso jurdica especfica.
H pouco tempo atrs, um amigo de um amigo, mdico, que reside em
Passrgada, perguntou-me o que ele poderia fazer diante da proposta de um
hospital de que ele constitusse uma pessoa jurdica para continuar trabalhando
no hospital, executando os mesmos servios, mediante salrio, e realizando
plantes... Em situaes como essa o trabalhador, mesmo de alto nvel cultural
e econmico, tende a aceitar a proposta, pois, na verdade, no tem alternativa:
pegar ou largar.18 Instaura-se, assim, ntida coao moral qualificada, pois se
busca obter proveito da impossibilidade concreta de reao da vtima.
Importante recordar, ainda, que, nos casos especficos da ausncia de
registro, em muitas situaes, o trabalhador se v privado tambm dos direitos
17
18
Incentivada por uma poltica de baixos salrios.

E largar emprego no mesmo uma atitude muito sensata, ainda mais em um mundo onde
se difunde a ideia de que o emprego no mais existe.
182
previdencirios. Passa, posteriormente, por uma verdadeira saga para conseguir

reconhecer seu tempo de servio perante a Previdncia Social e auferir seus
benefcios.19 Mesmo que o venha a conseguir, sabe-se l quanto tempo depois,
isso no retira o dano pessoal experimentado durante o tempo em que se viu
privado de tais direitos, mesmo que deles, efetivamente, no tenha necessitado,
pois a ideia principal da noo de seguro, e, por bvio, tambm do seguro social,
conferir conforto (segurana) pessoa, fruto da conscincia de que poder
contar com o benefcio acaso dele precise.
evidente que nem toda ausncia de registro ou descumprimento de
direitos trabalhistas pode ser entendida como fraude a ponto de se identificar a
supersubordinao. Bem se sabe que h negcios jurdicos mal formados, seja
por uma leitura equivocada dos preceitos jurdicos, seja por conta at de uma
razovel controvrsia acerca de um instituto jurdico especfico, seja, ainda, pela
prpria dinmica das relaes de trabalho, que s vezes se iniciam de um modo,
com ntidas caractersticas de um trabalho no subordinado (eventual), e depois
vai transmudando sem uma percepo plena das partes.
Mas, impossvel negar ter havido m-f e, consequentemente, a
ocorrncia da supersubordinao nas situaes em que o empregador
reincidente20 na conduta j declarada ilegal ou mesmo nas hipteses em que, do
conjunto da obra, no se possa deixar de extrair a sua verdadeira vontade21 de
meramente vilipendiar (negar por convico) a ordem jurdica social.
Um raciocnio induzido pela busca da identificao da supersubordinao
permitir perceber, ademais, que, no raro, quanto maior a liberdade maior o
estado de sujeio ao trabalho, sendo que, na busca de elementos jurdicos
para a correo da realidade, possibilitar recobrar que o bem jurdico do Direito
do Trabalho no o trabalho e sim o ser humano...
Permite, ainda, constatar que em muitas situaes o supersubordinado
no meramente o trabalhador subordinado transformado, formalmente, em
autnomo. Supersubordinado, tambm, e at em grau mais elevado, aquele
a quem se confere, por relaes negociais em rede, a aparncia de empregador.
Importa saber que, quando partes da produo deixaram as grandes
fbricas, passando a ser realizadas em pequenas unidades, houve uma grave
repercusso na condio pessoal de inmeros trabalhadores. Tais atividades
passaram a ser geridas por ex-empregados da grande empresa, quase sempre
o gerente, o supervisor, ou o chefe de seo, os quais foram transformados em
19
20
21
Ainda mais agora aps deciso do Supremo Tribunal Federal, que declarou incompetente
a Justia do Trabalho para cobrar as contribuies previdencirias decorrentes da
sentena declaratria do vnculo empregatcio, mesmo que se possa apontar a
inconstitucionalidade da deciso.
A noo jurdica da reincidncia, vale lembrar, atrai a figura do dolo, do qual se pode
validamente extrair a m-f, e foi trazida, expressamente, no art. 59 da Lei n. 8.078/90
(Cdigo de Defesa do Consumidor) e, no Direito Penal, constitui circunstncia agravante
da pena (inciso I do art. 61 do CP) e impede a concesso de fiana (inciso III do art. 323
do CPP).
A atitude deliberada e assumida de desrespeito ordem jurdica um valor jurdico, haja
vista o disposto no inciso LXVII do art. 5 da CF.
183
empresrios, mas mantendo-se na execuo das mesmas tarefas anteriores

de organizar a produo, subordinando mo-de-obra alheia.
Esse empresrio um empresrio aparente. No um microempresrio,
um nano empresrio, ou um pseudoempresrio. No possui capital, embora o
ostente pelos utenslios que lhe so transferidos, e sua atividade empresarial
limita-se a se inserir no contexto do interesse econmico de outra empresa, ou
empresas, que lhe exploram os servios.
a esse fenmeno que o Direito do Trabalho, modernamente, precisa
estar voltado e isso implica, necessariamente, uma releitura do pressuposto
bsico de que uma pessoa jurdica no pode ser empregado. O fato que esse
empresrio to empregado da grande empresa como seria se estivesse dentro
da fbrica, exercendo a funo de gerente (ou supervisor) de uma unidade ou
seo especfica, organizando os fatores da produo, neles inclusos a
subordinao da mo-de-obra.
Na verdade, no se trata de uma alterao do pressuposto jurdico de que
a pessoa jurdica no se integra numa relao de emprego na condio de
empregado, at porque a proteo do ser humano constitui a essncia do Direito
do Trabalho, e sim de fixar o alerta de que mesmo a transformao do trabalhador
em empresrio no muda a sua vinculao jurdica ao capital.
Com efeito, no se dir que a pessoa jurdica em questo empregada
da outra empresa que toma os seus servios, e sim que a pessoa cujo trabalho
sirva satisfao do interesse econmico de outrem empregado, ainda que
ostente, do ponto de vista ftico e jurdico, a condio de empresrio.
Imaginemos a seguinte situao: uma pequena empresa cuja atividade seja
admitir pessoas para costurar calados, sendo que esses calados so
direcionados (ou mesmo vendidos) a uma grande empresa, que os comercializa
livremente no mercado, adicionando-lhes o valor da marca. A prpria estipulao
do valor dos calados costurados (ou mesmo prontos) uma via de mo nica,
ou seja, uma manifestao unilateral de vontade da grande empresa. Ao
pequeno empresrio resta, como se diz popularmente, fazer um milagre, para
que possa pagar os salrios daqueles que lhe prestam servios, satisfazer os
custos da produo no que se refere matria-prima, aluguel do imvel, contas
de gua, luz, telefone e tributos diversos e ainda extrair uma parcela de lucro,
que, no fundo, no , propriamente, um lucro, a remunerao do seu prprio
trabalho. Essa situao, no raramente, fora o pequeno empresrio a
descumprir algum dispositivo legal de nvel social ou tributrio, para que possa
extrair o seu pagamento.
assim que muitas vezes se apresentam perante o juiz do trabalho, em
uma reclamao trabalhista, de um lado, um empregado, naturalmente, miservel,
e, de outro, um empregador to ou, s vezes, ainda mais miservel, o que induz
aparncia de que o Direito do Trabalho gera um custo excessivo para o
empregador.
Esse empresrio no , propriamente, um capitalista. Trata-se, isso sim,
de um trabalhador travestido de empresrio. Ele possui apenas a aparncia de
empregador e no o porque lhe falta a essncia da aquisio dessa condio,
qual seja, o capital. Do ponto de vista da sociedade de classes, ele se insere,
inquestionavelmente, na classe trabalhadora, no se confundindo, nem de longe,
184
com o autntico capitalista, embora at possa ter prazer em ostentar a condio

de empregador.22
Adite-se, no que se refere ao empresrio aparente, que sua explorao
embute, ainda, um aspecto ainda pior que o de lhe ter sido transferida parcela
do risco econmico, que era prpria da grande empresa, situao que, para ser
corrigida, requer uma indenizao especfica de cunho pessoal, alm de outra
de natureza social, j que a formalizao do negcio jurdico por parte da grande
empresa teve apenas o condo de evitar a sua responsabilidade com o custo
social do trabalho.
Destaque-se, por fim, que muitas vezes ao prprio trabalhador pode
parecer interessante ostentar a condio de pessoa jurdica ou empresrio, seja
pelo aspecto da capitis diminutio que, culturalmente, atribuiu-se ao termo
empregado, seja por conta do proveito tributrio que possa auferir, qual seja,
deixar de pagar imposto de renda referente pessoa fsica, pagando apenas
imposto de pessoa jurdica, que possui, como se sabe, vrias possibilidades de
descontos de despesas.
No entanto, como por vrias vezes j manifestado, nem mesmo o interesse
do trabalhador pode ser invocado como causa excludente da relao de emprego,
j que o custo social do trabalho, que incide sobre a relao de emprego, serve
(ou deve servir) a toda sociedade, sobretudo queles que no conseguem se
inserir no mercado de trabalho.
Nessas situaes, portanto, h de se reconhecer que esse empresrio
empregado da empresa que se vale da sua atividade, no inibindo tal
configurao o fato de executar esses servios a mais de uma empresa,
integrando-se todas, para fins trabalhistas, ao conceito de grupo econmico. Por
consequncia, os empregados do tal empresrio sero, verdadeiramente,
empregados da empresa final.
A situao refletida na supersubordinao, nas hipteses de
mascaramento da relao de emprego por intermdio de negcios jurdicos
fraudulentos, de mera ausncia de registro, de desrespeito deliberado e contumaz
de direitos trabalhistas mesmo em relaes de emprego assumidas como tais
e de transferncia do risco econmico para parcela de trabalhadores,
transformados, formalmente, em falsos autnomos, pessoas jurdicas ou
empregadores aparentes, revela, portanto, claramente, um dano dignidade
humana que deve ser reparado, alm de um inquestionvel dano de natureza
social
Na perspectiva da repercusso social, evidente que o reconhecimento
da supersubordinao e a determinao de sua reparao no devem estar
sujeitos ao interesse particular do trabalhador lesado. Lembre-se de que a
fiscalizao do trabalho um dever do Estado, j institudo como direito
fundamental no Tratado de Versalhes, de 1919.
22
Quantos no so os empresrios, proprietrios de empresas de terceirizao, por

exemplo, que se apresentam em reclamaes trabalhistas completamente desprovidos
de capacidade econmica, embora tenham colocado inmeros trabalhadores a servio
de grandes empresas?
185
A situao, portanto, requer atuao ex officio do juiz, que um ente,

igualmente, estatal. Dizer que o juiz no pode atuar nesse sentido negar-lhe a
condio de representante do Estado. uma mera discusso a respeito de
distribuio de competncias, que se utiliza apenas para negar eficcia atuao
do Estado.
A Consolidao das Leis do Trabalho, alis, possui vrias determinaes
de atuao de ofcio do juiz a respeito: arts. 3923, 832, 124, e 652, d25, da CLT,
por exemplo.
Na mesma linha, o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor garantiu
ao juiz a possibilidade de proferir deciso alheia ao pedido formulado, visando a
assegurar o resultado equivalente ao do adimplemento: Art. 84. Na ao que
tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Permite-lhe,
ainda, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o
cumprimento do preceito ( 4). Acrescenta o 5 que:
Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder
o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo
de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm
de requisio de fora policial.
Em mbito mundial, vrios so os exemplos de penalizao de empresas

que descumprem seus compromissos sociais em termos de preservao de
direitos humanos. Muito se fala a respeito da proteo do meio ambiente, mas
bvio que a proteo do ser humano est em primeiro plano, pois um meio
ambiente saudvel sem homens saudveis que dele possam usufruir nada vale.
Roberto Basilone Leite, em sua obra, Introduo do Estudo do
Consumidor 26 , traz uma anlise de caso paradigmtico dessa atuao
23
24
25
26
Verificando-se que as alegaes feitas pelo reclamado versam sobre a no existncia

de relao de emprego ou sendo impossvel verificar essa condio pelos meios
administrativos, ser o processo encaminhado Justia do Trabalho ficando, nesse
caso, sobrestado o julgamento do auto de infrao que houver sido lavrado.
1 - Se no houver acordo, a Junta de Conciliao e Julgamento, em sua sentena
ordenar que a Secretaria efetue as devidas anotaes uma vez transitada em julgado,
e faa a comunicao autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabvel.
2 - Igual procedimento observar-seno caso de processo trabalhista de qualquer
natureza, quando for verificada a falta de anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia
Social, devendo o Juiz, nesta hiptese, mandar proceder, desde logo, quelas sobre as
quais no houver controvrsia.
Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as
condies para o seu cumprimento.
Art. 652 - Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento:
[...]
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia.
LEITE, Roberto Basilone. Introduo ao direito do consumidor. So Paulo: LTr, 2002. p.
97-100.
186
jurisdicional corretiva, ocorrido nos EUA. Trata-se do caso Gore vs BMW, do qual
se extraiu o princpio jurdico do desestmulo, que princpio oriundo do Direito
Penal, apropriado pela doutrina civilista que trata da responsabilidade por danos
metapatrimoniais. Esclarece o autor que,
diante de uma lei destinada a garantir determinado direito consumerstico, tanto
individual quanto difuso ou coletivo, presume-se implcito, nas punies nela
estipuladas, o intuito de desestimular o possvel infrator prtica do ato ou omisso
lesivos.
Dada a pertinncia, convm reproduzir o relato de Basilone:

Exemplo bem ilustrativo da aplicao do princpio do desestmulo, colhido por Paulo
Soares Bugarin, consiste na deciso prolatada no caso BMW of North America, Inc.
versus Gore. Aps27 adquirir um veculo BMW novo de um revendedor do Estado do
Alabama, Gore descobriu que o carro fora repintado. Ajuizou ao de ressarcimento
de danos (compensatory damages) e de punio por danos (punitive damages)
contra a American Distributor of BMW, em que a empresa foi condenada ao
pagamento de US$4.000,00 a ttulo de compensatory damages e mais US$4 milhes
a ttulo de punitive damages.
A sano foi reduzida posteriormente pelas Cortes superiores, mas o que interessa,
neste passo, apenas destacar o raciocnio lgico da primeira deciso. US$4
milhes teria sido o valor dos lucros obtidos pela empresa com a venda de todo o
lote condenado de veculos repintados. Com tal punio, pretendia o juiz criar um
precedente tendente a eliminar no produtor justamente o interesse econmico da
assuno do risco de lanar produto defeituoso no mercado.
comum o empresrio pautar suas decises exclusivamente com base em clculos
financeiros. Suponhamos que, num lote de determinada mercadoria pronto para a
comercializao, o produtor constate um certo defeito em todas as unidades. O
clculo das probabilidades, no entanto, indica que poucos consumidores acabaro
notando ou sofrendo prejuzos em decorrncia desse defeito. O empresrio poder
sentir-se tentado a ceder ao seguinte raciocnio: se vier a ocorrer dano a uns
poucos consumidores e o ressarcimento das respectivas despesas for pequeno
em relao aos lucros obtidos com a colocao daquele lote no mercado, compensa
a ele correr o risco.
Contudo, se ele souber que a ocorrncia de leso a um nico consumidor o sujeitar
a uma pena pecuniria equivalente ou at superior aos referidos lucros, no valer
mais a pena correr o risco: estar eliminada a prpria vantagem subjacente deciso
de risco de comercializar o lote defeituoso que seria a certeza de algum lucro. O
fator psicolgico instaurador da tentao restar bastante enfraquecido, pois seu
objeto principal a certeza do lucro ter sido eliminado. Nisso consiste o princpio do
desestmulo.
27
BUGARIN, Paulo Soares. O direito do consumidor e o devido processo legal na moderna

jurisprudncia constitucional norte-americana: o caso BMW of North America, Inc. V.
Gore. Revista de Informao Legislativa, Braslia, DF, v. 36, n. 143, jul./set. 1999, p. 234.
187
Pode-se concluir, afinal, este tpico, mencionando que a indenizao de desestmulo

tem trs funes distintas: a) a funo reparatria ou compensatria, conforme se
trate, respectivamente, de dano material ou imaterial; b) a funo pedaggica ou
didtica, que procura sanar as eficincias culturais do lesante; c) a funo punitiva
ou de desestmulo, que diminui no lesante a pulso para a prtica lesiva.
A posio em questo vem se difundindo na jurisprudncia brasileira

nas matrias pertinentes ao Cdigo do Consumidor, conforme deciso proferida
em 2007 pela 3 Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Rio
Grande do Sul, no processo n. 71001280866, que tinha como partes, EVA
SHIRLEI MELLO MACHADO e KATER ADMINISTRADORA DE EVENTOS LTDA., e
da qual foi relator o Dr. Eugnio Facchini Neto, que contm a Ementa abaixo
transcrita:
Toto bola. Sistema de loterias de chances mltiplas. Fraude que retirava ao consumidor
a chance de vencer. Ao de reparao de danos materiais e morais. Danos materiais
limitados ao valor das cartelas comprovadamente adquiridas. Danos morais puros
no caracterizados. Possibilidade, porm, de excepcional aplicao da funo
punitiva da responsabilidade civil. Na presena de danos mais propriamente sociais
do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenao ao
fundo de defesa de interesses difusos. Recurso parcialmente provido.
1. No h que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de
ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das
cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de xito.
2. Ausncia de danos morais puros, que se caracterizam pela presena da dor
fsica ou sofrimento moral, situaes de angstia, forte estresse, grave desconforto,
exposio situao de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da
personalidade.
3. Presena de fraude, porm, que no pode passar em branco. Alm de possveis
respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil tambm pode
contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas,
mediante a punio econmica de quem age em desacordo com padres mnimos
exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas. Trata-se da funo punitiva
e dissuasria que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado
de sua clssica funo reparatria/compensatria. O Direito deve ser mais esperto
do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos
consumidores de boa-f.
4. Considerando, porm, que os danos verificados so mais sociais do que
propriamente individuais, no razovel que haja uma apropriao particular de tais
valores, evitando-se a disfuno alhures denominada de overcompensation. Nesse
caso, cabvel a destinao do numerrio para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos,
criado pela Lei 7.347/85, e aplicvel tambm aos danos coletivos de consumo, nos
termos do art. 100, pargrafo nico, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido
no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenao dever reverter para o
fundo gacho de defesa do consumidor.
No acrdo em questo, destaca o relator:

188
A funo punitiva, presente na antiguidade jurdica, havia sido quase que esquecida
nos tempos modernos, aps a definitiva demarcao dos espaos destinados
responsabilidade civil e responsabilidade penal. A esta ltima estaria confinada a
funo punitiva. Todavia, quando se passou a aceitar a compensabilidade dos
danos extrapatrimoniais, especialmente os danos morais puros, percebeu-se estar
presente ali tambm a ideia de uma funo punitiva da responsabilidade civil. Para
os familiares da vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno de uma compensao
econmica paga pelo causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada
de vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal
causado quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao.
Com a enorme difuso contempornea da tutela jurdica (inclusive atravs de
mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da personalidade, recuperou-se
a ideia de penas privadas. Da um certo revival da funo punitiva, tendo sido
precursores os sistemas jurdicos integrantes da famlia da common law, atravs
dos conhecidos punitive (ou exemplary) damages. Busca-se, em resumo, punir28
algum por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento ticojurdico prevalecente em determinada comunidade.29
E, mais adiante, destaca o aspecto da relevncia social do dano, que no

se repara na perspectiva individual, sobretudo quando este se apresente nfimo:
[...] individualmente os danos sofridos foram ridiculamente nfimos. Mas na sua
globalidade, configuram um dano considervel. Tratando-se de fenmeno de massa
- e fraudes do gnero s so intentadas justamente por causa disso (pequenas
leses a milhares ou milhes de consumidores) - a Justia deve decidir levando em
conta tal aspecto, e no somente a faceta individual do problema.
28
29
Quanto no exclusividade do direito penal para o exerccio de funes sancionatrias,

veja-se Paolo Cendon, Responsabilit civile e pena privata, in: Francesco D. Busnelli e
G. Scalfi (org.), Le pene private, Milano, Giuffr, 1985, p. 294, os estudos de Paolo Gallo,
especialmente Pene Private e Responsabilit Civile, Milano: Giuffr, 1996, e Introduzione
al Diritto Comparato, vol. III, Analisi Economica del Diritto, Torino: Giappichelli, 1998, esp.
p. 91s., e Giulio Ponzanelli, La respnsabilit civile - profili di diritto comparato, Bologna,
Il Mulino, 1992, p. 30 e s. No direito francs, v. meno feita por Genevive Viney, na sua
Introduction la Reponsabilit, volume integrante do Trait de Droit Civil, dirigido por
Jacque Ghestin, Paris: L.G.D.J., 1995, p. 122 e 123. No direito norte-americano, na obra
coletiva Punitive Damages (Chicago: University of Chicago Press, 1992), v. especialmente
a introduo de Cass Sunstein, To punish or not (p. 75/76), alm de Thomas H. Koenig
and Michael L. Rustad, In Defense of Tort Law, New York: New York University Press,
2003, esp. p. 23/28.
Trata-se de uma funo frequentemente invocada pelos tribunais, do que serve de
exemplo o seguinte acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de
furto em mercado. A injusta imputao de furto a cliente de mercado e a sua revista
causam constrangimento passvel de indenizao. A fixao do dano deve levar em
conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6a CC, CC 70001615152, j. em 11.04.01,
rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
189
Ainda em matria consumeirista, recentemente, a Microsoft foi multada

pela Comisso Europeia da Concorrncia em 899 milhes de euros, por ter
quebrado regras da livre concorrncia, conforme revela a reportagem do Portal
da Revista Exame na internet (http://www.portalexame.abril.com.br/ae/economia/
m0152907.html).
No Brasil, em maro de 2008, o PROCON do Distrito Federal notificou a
TAM em razo da alegao de ter servido lanche com data vencida aos passageiros
de um voo. O fato, segundo noticia o PROCON, sujeita a TAM ao pagamento de
uma multa que varia de R$212,00 (duzentos e doze reais) a R$3.100.000,00 (trs
milhes e cem mil reais).
Em abril de 2008, a Volkswagen assinou acordo com o Departamento de
Proteo e Defesa do Consumidor, rgo do Ministrio da Justia, pelo qual se
fixou o prazo de 30 dias, prorrogveis por mais 30, para que a Volkswagen desse
incio ao procedimento de recall dos 477 mil Fox produzidos pela empresa desde
2003, alm da obrigao da empresa de recolher R$ 3 milhes ao Fundo Federal
de Defesa de Direitos Difusos, uma espcie de multa ou compensao por ter
exposto os consumidores a risco30, representado pelo fato de que o manuseio
do banco traseiro teria machucado e at mutilado dedos de usurios.
evidente que esses efeitos jurdicos devem repercutir tambm em matria
trabalhista. Assim, a adoo das prticas acima indicadas, identificadas como
hipteses de supersubordinao, deve gerar indenizaes em nvel pessoal e
social, passando, assim, a ser um efetivo risco para seus autores e no mais um
prmio, risco este, alis, que deve servir como desestmulo para a reiterao
das atitudes fraudulentas. A repercusso econmica do ilcito, em termos de
indenizao, no se destina, propriamente, a enriquecer a vtima e sim a punir o
agressor da ordem jurdica social, para que a situao, efetivamente, altere-se.
Para a consecuo dos fins prprios do projeto de Estado Social, a maior
relevncia a real aplicao dos preceitos jurdicos trabalhistas, que no so,
vale lembrar, revolucionrios, mas contribuem sobremaneira para o implemento
de uma sociedade capitalista mais saudvel e humana.
A destinao da penalidade de natureza social no fixada por lei e fica,
portanto, ao critrio do juiz, podendo ser destinada ao prprio trabalhador, vtima
direta do ilcito, ou, dependendo do montante, diante da maior gravidade do fato,
ser revertida, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85, ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, institudo pela Lei n. 9.008/95 (regulamentada pelo Decreto n.
1.306/94)31, com autorizao judicial para que fique a cargo do Ministrio Pblico
do Trabalho a fiscalizao da efetiva aplicao da verba em atos de reconstituio
dos bens lesados, sobretudo no que tange a inibir a repetio da aludida prtica,
tais como a realizao de diligncias conjuntas com o Ministrio do Trabalho;
30
31
Segundo: http://www.1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u392014.shtml
Ou, ainda, ao Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas, tratado no art. 3 da
Emenda Constitucional n. 45: Art. 3 A lei criar o Fundo de Garantia das Execues
Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenaes trabalhistas e
administrativas oriundas da fiscalizao do trabalho, alm de outras receitas.
190
implementao de cursos de formao e de requalificao de trabalhadores

quanto a conhecimento de seus direitos; concretizao de fruns sobre a sade
do trabalhador no campo; desenvolvimento de pesquisas e armazenamento de
dados sobre as condies de trabalho; divulgao de campanhas educativas e
de esclarecimentos sobre a ilegalidade cometida, voltando-se sempre realidade
das comunidades locais abrangidas pela situao apurada.
As frmulas jurdicas, para se trilhar um caminho em sentido contrrio ao
do movimento reducionista, so, portanto: a) a do dano social32, configurado pela
deliberada ou reincidente agresso ordem jurdica dirigente econmico-social
estabelecida na Constituio Federal e nos mais diversos tratados internacionais
sobre a questo trabalhista; b) a do dano pessoal, vislumbrado na
supersubordinao a que se submetem os trabalhadores cujos direitos
trabalhistas so vilipendiados como estratgia de obteno de benefcio
concorrencial ou de auferir maior lucro e, principalmente, aqueles que so
transformados, formalmente, em pessoas jurdicas ou em empresrios
aparentes; c) a da subordinao estrutural, integrativa ou reticular, para ligar,
efetivamente, numa perspectiva obrigacional, o autntico capital33 ao trabalho,
suplantando as aparncias.
A respeito da subordinao reticular destaca-se a ementa a seguir
transcrita:
EMENTA: SUBORDINAO RETICULAR - TERCEIRIZAO - EXTERNALIZAO
DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS - EMPRESA-REDE - VNCULO DE EMPREGO COM
BANCO. 1. A nova organizao produtiva concebeu a empresa-rede que se irradia
por meio de um processo aparentemente paradoxal, de expanso e fragmentao,
que, por seu turno, tem necessidade de desenvolver uma nova forma correlata de
subordinao: a reticular. 2. O poder de organizao dos fatores da produo ,
sobretudo, poder, e inclusive poder empregatcio de ordenao do fator-trabalho. E
a todo poder corresponde uma anttese necessria de subordinao, j que no
existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeio. Da que decorrncia
lgica concluir que o poder empregatcio do empreendimento financeiro subsiste,
ainda que aparentemente obstado pela interposio de empresa prestadora de
servio. O primado da realidade produtiva contempornea impe reconhecer a latncia
e o diferimento da subordinao direta.
(Processo n. 01251-2007-110-03-00-5, Partes Recorrentes: 1. BANCO ABN AMRO
REAL S/A. 2. RODRIGO JOS MACHADO. Recorridos: OS MESMOS e FIDELITY
NATIONAL SERVIOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAES LTDA.
TRT 3 Regio, 1 Turma, Relator Juiz convocado Jos Eduardo de R. Chaves Jr.)
32
33
Para maiores consideraes sobre o dano social vide SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, O
dano social e sua reparao, in Revista LTr: Legislao do trabalho - v. 71, n. 11, nov.
2007, Revista Justia do Trabalho, n. 228, dez./07, Revista IOB Trabalhista e
Previdenciria, ano 19, n. 225, maro/08, p. 58-72.
Segundo relata o economista Mrcio Pochmann, a economia mundial est concentrada
nas mos de 500 empresas.
191
No se querendo ir muito longe em argumentos tericos para se chegar

configurao da relao de emprego nas contrataes em rede, basta lembrar
que o art. 2 da CLT considera empregador a empresa que assume os riscos da
atividade econmica. Ou seja, em palavras mais diretas: empregador o capital
e no a pessoa fsica ou jurdica que pura e simplesmente emite ordens ao
trabalhador. Fosse assim, o chefe de seo, que aluga do supermercado a seo
de frios, seria o empregador e no o supermercado. Lembre-se, ainda, do 2 do
mesmo artigo que considera, para fins trabalhistas, solidariamente responsveis
a empresa principal e todas as demais que com ela se interliguem na forma de
um grupo econmico.
Cabe aos que constroem e aplicam o Direito do Trabalho terem a viso
da necessria reconstruo jurdica da relao entre o capital e o trabalho,
pois esse ramo do direito, para ser eficaz, depende - e s tem sentido neste
contexto -, logicamente, do capital que o sustenta.
8 CONCLUSO
A compreenso do novo instituto proposto, a supersubordinao,
extremamente til, pois que se apresenta ao Direito do Trabalho como um
instrumento eficaz para uma insero adequada desse ramo jurdico na realidade
atual no sentido da proteo da dignidade humana em face do trabalho.
O mundo do trabalho est cada vez mais complexo e, embora as novidades
na maioria das vezes apenas signifiquem a criao de uma roupagem diversa
para a mesma situao, no se pode deixar de reconhecer que, para que o
Direito do Trabalho cumpra o seu papel de regulador do mundo do trabalho de
forma clara, direta, contundente, eficaz, os seus institutos, sem criar fantasias
que o afastem da realidade, devem ser constantemente atualizados.
Muitas vezes somos induzidos a acreditar em autnticos fatalismos
histricos, como se nosso percurso na Terra j estivesse traado. evidente que
no se pode ceder a esse tipo de raciocnio. Em termos de relaes de trabalho,
no se h de supor que as complexidades produtivas gerem, naturalmente, um
mundo onde o desrespeito condio humana seja visto como algo natural.
Uma sociedade assim no tem como sobreviver e nem merece ser defendida.
Devemos sempre pensar na perspectiva do ideal. Mas, se nosso raciocnio
estiver viciado em uma lgica de valores invertidos, seremos induzidos a
considerar que o ideal apenas um sonho, uma iluso. A realidade, a vida como
ela , ser sempre o avesso do ideal. Mas, que mundo esse em que a justia
um sonho e a injustia algo natural?
Pensando, restritamente, nas relaes de trabalho, o ideal o imprio absoluto
da boa-f, da confiana, e do respeito mtuo, onde as divergncias, naturalmente
existentes, por incidncia dos postulados democrticos, sejam instigadas apenas
pelo debate em busca da melhor forma de aperfeioar as relaes humanas, e
no a partir dos propsitos de enganar e de levar vantagem sobre o outro.
No se pode, jamais, conceber como natural essa inverso e muito menos
que o direito e seus operadores estejam a servio de sua perpetuao. Os
direitos trabalhistas, constitucionalmente assegurados, foram consagrados como
direitos fundamentais. Para usar expresso do prof. Mauricio Godinho Delgado,
192
os direitos sociais trabalhistas constituem o patamar mnimo civilizatrio. Querer

obter vantagem econmica com o sacrifcio desses direitos , claramente, portanto,
uma ofensa de carter pessoal e social.
Impe-se, de uma vez por todas, uma mudana de perspectiva no
Judicirio trabalhista a respeito da eficcia dos direitos sociais, at por conta da
alterao constitucional imposta pela EC n. 45 ao art. 114, uma vez que foi retirada
a nfase que antes existia sobre a conciliao. A Justia do Trabalho, que era
competente, para conciliar e julgar, agora deve processar e julgar.
O fato que, enquanto o mundo do trabalho passa por enormes
efervescncias, exigindo uma viso estrutural do modelo de produo (sobretudo
por conta da reiterada iniciativa de diversos segmentos econmicos de terceirizar
sua produo ao infinito, de utilizar de trabalhadores sem o devido reconhecimento
da relao de emprego, de desenvolver sua atividade por intermdio de contratos
precrios ou por meio de uma poltica de rotatividade da mo-de-obra), no h
como seguirem-se reproduzindo incontveis esforos mentais, de pessoas
extremamente capazes e inteligentes, na Justia do Trabalho, em discusses
dirias para definir se o intervalo para refeio e descanso no cumprido gera
reflexos em FGTS, frias e 13 salrio, ou se h, ou no, incidncia de INSS
sobre aviso prvio indenizado...
A propsito da terceirizao, por exemplo, reconhecida como
juridicamente vlida pela Justia do Trabalho, por intermdio da Smula n. 331
do TST, tem-se difundido um autntico canto da sereia. A formalizao do contrato
de emprego e a declarao da responsabilidade subsidiria do tomador de
servios fornecem a iluso de que o terceirizado est devidamente protegido e
em situao muito melhor que a do cooperado ou a do suposto autnomo, que
sequer so registrados. Mas, por detrs dessa aparente situao favorvel,
escondem-se discriminaes, desconsiderao da condio humana,
insegurana social, econmica e jurdica para os trabalhadores, que pingam
de um local para outro, ineficcia das normas trabalhistas e reduo constante
de direitos. Trata-se de um sistema extremamente perverso, uma vez que
descansa sobre a retrica do fornecimento de oportunidade de trabalho, mas
que aniquila toda a base existencial das garantias trabalhistas.
A prpria terceirizao j aperfeioou seu dado de perversidade, gerando
a expulso dos trabalhadores do mbito da fbrica pelo processo de
subcontrataes acima referido. Onde antes havia uma fbrica, na qual se
efetivava toda execuo das tarefas necessrias para a consecuo de um
produto, agora h apenas uma espcie de montagem do produto final a partir de
componentes que foram fabricados sabe-se l onde. Esse sistema tem o ntido
propsito de desvincular o capital do trabalho, dificultando sobremaneira a vida
dos trabalhadores, que se veem diante de um empregador aparente, desprovido
de capital, com relao ao qual no tm sequer como exigir o cumprimento de
direitos, sendo impensvel, ento, engajarem-se em um movimento associativo
para busca de melhores condies de trabalho.
Est mesmo na hora de dar outro nome para nossa histria. Somos
instigados a pensar que nada muda para melhor e que todos os arranjos
socioeconmicos conduzem degradao dos valores humanos. Mas, devemos
acreditar que seja exatamente o contrrio.
193
A inteligncia humana, ademais, s pode ser exercida em prol da

construo de uma sociedade mais justa. Esse o postulado necessrio de
todo raciocnio jurdico, conforme imperativo do art. 1 da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, no sentido de que todos os homens so dotados de
razo e conscincia e que devem utiliz-las para agir, concretamente, em relao
aos outros, considerados membros de uma famlia, a famlia humana, com esprito
de fraternidade e com respeito aos seus direitos e sua dignidade. Vimos,
recentemente, que estamos sendo capazes de produzir atletas com
superpoderes. Ser que estamos avanando, na mesma proporo, na formao
de seres humanos, ou o raciocnio reducionista tem nos impulsionado a reduzir
o prprio nvel de conscincia da condio humana?
Em termos jurdicos trabalhistas, diante das perplexidades provocadas
pelos arranjos propositalmente complexos do mundo do trabalho, para que o
Direito do Trabalho possa, de forma eficaz, cumprir seu relevante papel de
preservao do padro mnimo de civilidade, caminhando em direo progressiva
no sentido da elevao da condio humana, essencial e urgente uma mudana
de postura na avaliao desses arranjos, partindo do reconhecimento de que
habita entre ns a supersubordinao, que merece efeito jurdico especfico como
imperativo da efetivao dos Direitos Humanos e da necessria reverso da
lgica de um jogo perverso cuja reta final a destruio da sociedade.
So Paulo, 11 de setembro de 2008.

Maior Jorge Supersubordinacao Invertendo

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157

A SUPERSUBORDINAO - INVERTENDO A LGICA DO JOGO

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Em muitas situaes, a atribuio de nomes acompanhada de um

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2 A EVOLUO NOMINATIVA E O MOVIMENTO DE REDUO

Esse movimento de reduo progressiva dos direitos trabalhistas est

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incidncia de todas as obrigaes trabalhistas decorrentes. O conflito se soluciona

para tornar mais nebuloso o direito ao recebimento das demais verbas

E, conforme tem entendido a jurisprudncia trabalhista, a arcar sozinho com os custos de

a pensar que a situao exige imediata correo, sendo imperdovel qualquer

subordinados e autnomos a de eliminar a zona cinzenta que muitas vezes se

Assim, contraria a prpria lgica de sua existncia dizer que, malgrado os

Vide nesse sentido interessante passagem de Adam Smith:

Os trabalhadores desejam ganhar o mximo possvel, os patres pagar o mnimo possvel.

supresso do projeto revolucionrio de natureza socialista, e, segundo, assumir

Pensemos bem: quando uma empresa contrata um trabalhador para lhe

interesse particular, tomando-se por base um dado perifrico (no-cumprimento

Sem se desprezar, por bvio, a importncia dos movimentos operrios reivindicatrios,

O Direito do Trabalho constitui-se, portanto, uma forma de proteo e

Nesse sentido, impe-se concordar com Mrio de La Cueva, quando diz

SANSEVERINO, Riva. Curso de direito do trabalho. Traduo de Elson Guimares

Mas, a subordinao, h de se reconhecer, apenas um nome, criado no

Nessa perspectiva at se pode compreender um pouco a ideia da

confundir com autonomia o mero aumento na liberdade na execuo de servios

Desse modo, em uma sociedade capitalista ter-se- sempre a explorao

A diarista, por exemplo, sempre apontada como exemplo de trabalhador

O maior problema da distoro causada pela crtica subordinao, no

Esse modelo, muitas vezes incentivado pelas prprias empresas que se

coletivas atraem a necessidade de contratao de secretrias e demais servios.

Identificar a subordinao nesses novos arranjos do mundo do trabalho

Essa avaliao deve instigar a busca de solues concretas para os

Lembre-se de que a Constituio Federal consagrou em seu artigo 1, como princpios

Lembre-se de que o Direito do Trabalho o retorno de natureza

No se pode conceber que o ordenamento jurdico agasalhe um pretenso direito a

ser um supersubordinado quando seus demais direitos sejam pura e

Incentivada por uma poltica de baixos salrios.

previdencirios. Passa, posteriormente, por uma verdadeira saga para conseguir

empresrios, mas mantendo-se na execuo das mesmas tarefas anteriores

com o autntico capitalista, embora at possa ter prazer em ostentar a condio

Quantos no so os empresrios, proprietrios de empresas de terceirizao, por

A situao, portanto, requer atuao ex officio do juiz, que um ente,

Em mbito mundial, vrios so os exemplos de penalizao de empresas

Verificando-se que as alegaes feitas pelo reclamado versam sobre a no existncia

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