O DIREITO EM UMA TEORIA DA JUSTIA DE RAWLS

Delamar Jos Volpato Dutra

Universidade Federal de Santa Catarina/CNPq

Marcos Rohling
Universidade Federal de Santa Catarina

ABSTRACT: Rawls's work is responsible for the rehabilitation and strengthening of political
and moral philosophy. However, there is clearly, as some critics claim, a certain deficit
regarding the treatment of the law. With that in mind, this article presents a discussion on the
law in A Theory of Justice, particularly with regard to the legal system and its related
concepts. So we discuss the concepts of formal justice and rule of law, aimed
at protecting basic freedoms.
KEYWORDS: legal system, rule of law, formal justice, Rawls.

RESUMO: A obra de Rawls responsvel pela reabilitao e revigoramento da filosofia

poltica e da filosofia moral. Todavia, existe visivelmente, como alguns crticos afirmam, um
certo dficit quanto ao tratamento dado ao direito. luz disso, neste artigo, apresenta-se
uma discusso sobre o direito em Uma Teoria da Justia, principalmente no tocante ao
sistema jurdico e seus conceitos correlatos. Assim, abordam-se os conceitos de justia
formal e estado de direito, tendo em vista a proteo das liberdades bsicas.
PALAVRAS-CHAVE: sistema jurdico, estado de direito, justia formal, Rawls.

Dissertatio [34] 63 89 vero de 2011

 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

Introduo
Na verdade, constatamos que a
exigncia geral de igualdade jamais consiste
noutra coisa que numa rejeio de certas
desigualdades concretas, e no de todas as
desigualdades imaginveis.1

Na filosofia do direito contempornea pode-se afirmar que a

duradoura autoridade do positivismo jurdico sofreu forte abalo, fato este
que fez com que filsofos e juristas se preocupassem com a crise de
racionalidade que da deriva. Embora no exista certa unidade em relao
definio desta nova realidade, ela vem sendo denominada de ps-
positivismo, tendo em conta sustentar uma conexo necessria entre o
direito e a moral, a qual penetraria no ordenamento jurdico, atravs da
Constituio, especialmente, a partir dos direitos fundamentais.2 Neste
prisma, temas como a justia, moral, legitimidade, definio e papel do
direito passaram a ser identificados como temas cruciais no universo da
filosofia do direito, os quais esto presentes nas obras de filsofos como
Habermas, Dworkin, Alexy, Ely e Rawls, entre outros. precisamente sobre a
definio de direito e seu papel em Rawls que essa investigao se ocupa.
Rawls no era jurista e nem mantinha qualquer vnculo especial com
o Direito, como o caso de Dworkin, por exemplo, que um egresso das
fileiras do direito. Contudo, conforme se tome a acepo da expresso
filosofia do direito, pode-se aferir e assumir a posio de que Rawls produziu
uma extensa obra de importncia capital filosofia do direito sendo, por
conseguinte, admissvel a acepo de ser ele um filsofo do direito. Esse
entendimento se sustenta na afinidade das variadas preocupaes que o autor
teve em sua teoria da justice as fairness com as que costumam ser vinculadas
filosofia do direito. A este propsito vlido afirmar que no mbito da
filosofia do direito a obra de Rawls tem alavancado srios estudos, a tal
ponto que Dworkin chega a afirmar que A Theory of Justice3 no pode ser

1 Cf. PERELMAN, tica e Direito, 216.

2 Cf. LOIS, prefcio, In: DUTRA, Manual de Filosofia do Direito, p. 10.
3 Doravante utilizar-se- a abreviatura TJ para A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press,

1971. [trad. bras: Almiro Piseta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002.]

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ignorada por nenhum constitucionalista.4 No que tange a esta questo, pode-

se afirmar que:

A obra de Rawls, juntamente com a de Dworkin [...],

determina uma virada na concepo de direito, deslocando o
seu entendimento da vertente positivista de Kelsen, Austin e
Hart, bem como da vertente utilitarista de Bentham e Mill,
para uma concepo que, em ltima anlise, recupera as
imbricaes entre direito e moral.5

Ademais, a linguagem em que a filosofia de Rawls foi traduzida, assim

como a de outros filsofos polticos, entre os quais, Habermas e Dworkin, a
linguagem jurdica, pois, como afirma Lopes,

[...] em sociedades modernas, complexas e organizadas sob as

formas polticas atualmente conhecidas, a linguagem na qual
os arranjos polticos se expressam e mesmo se concretizam a
linguagem do direito. Discutir princpios de justia discutir
arranjos polticos, mas arranjos polticos fazem-se sob a
linguagem do direito: distribuio de direitos, individuais,
civis, polticos, sociais.6

Assim, quando se fala das instituies bsicas da sociedade, fala-se, em

grande medida, numa estrutura amplamente marcada pela influncia jurdica.
Por conseguinte, tomar-se- a ideia de que, no pensamento de Rawls, como
faz Dworkin ao entend-lo como um filsofo do direito7, mas,
principalmente em TJ, existem elementos que podem configurar uma
filosofia do direito, pois suas principais contribuies filosofia jurdica
foram dadas por meio de sua filosofia poltica tendo em vista a teoria
jurdica poder ser considerada um segmento da filosofia poltica.

4 Cf. DWORKIN, Levando os Direitos Srio, p. 232.

5 Cf. DUTRA, op. cit.,p. 16.
6 Cf. LOPES, Prefcio: Justia e Direito, 13, In: JESUS, John Rawls A Concepo de Ser Humano e a

Fundamentao dos Direitos do Homem.

7 Dworkin, num artigo intitulado Rawls and Law, por ocasio de um simpsio sobre a obra de Rawls e o

Direito mais tarde recolhido na obra Justice in Robes , afirmou que Rawls pode ser visto como um
filsofo do direito, pois a filosofia do direito um segmento da filosofia poltica, e Rawls versou sobre
esta como um todo. Uma vez que seja assim, existem pontos em sua obra que tocam seriamente em
questes prprias filosofia do direito. Cf. DWORKIN, Justice in Robes, 241-62.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

A Teoria da Justia como Equidade

Conforme alvitra Peres Bermejo, uma teoria do direito precisa
considerar os princpios de justia bsicos do ordenamento jurdico ou
fontes de legitimidade do sistema. Precisa especialmente, de modo igual, de
uma teoria moral que ilumine e justifique esses princpios.8 Convm, acerca
disso, fazer uma observao. A teoria do direito diferencia-se da filosofia do
direito por estabelecer uma considerao do direito completamente separada
da filosofia enfatizando-se o carter eficaz e coercitivo do mesmo, isto , a
teoria do direito toma como ponto de partida a existncia do direito
positivado buscando a construo de um sistema coerente.9
Na filosofia de Rawls, entretanto, tendo em vista a contiguidade
temtica com a filosofia do direito, no se procura a avaliao do direito
independente do universo filosfico, como fariam a teoria do direito ou a
sociologia do direito, mas se procura considerar os princpios que
confeririam legitimidade ao sistema jurdico, pertencente estrutura bsica
da sociedade.10 Esses princpios norteadores da ordem jurdica, em funo da
filiao tradicional doutrina do contrato social, seriam os princpios da
justia. Dentro desse quadro, essencial perguntar-se por qual tipo de teoria
moral Rawls considera como sendo a perspectiva correta para justificar
princpios de justia.
Obviamente, da leitura de TJ e mesmo de artigos anteriores obra
magna, observa-se que, dentre todas as possveis vias de justificao apontadas
pela tradio filosfica, Rawls rechaa teorizaes dogmticas, que ancoram
os princpios da justia numa lei derivada da divindade, em ordens de valores
a priori, esquemas intuicionistas ou referncias lei natural. Rawls
desenvolve outra perspectiva que o aprimoramento de elementos j

8 Cf. PERES BERMEJO, Contrato Social y Obediencia al Derecho en el pensamiento de John Rawls, 11.
9 Cf. DUTRA, op. cit., 17-8. Ver tambm: ALEXY, The nature of legal philosophy, 161.
10 Segundo Lois, entende-se por estrutura bsica da sociedade o modo pelo qual so distribudos

direitos e liberdades fundamentais dos indivduos e pelo qual se determina, ainda, a diviso das
vantagens da cidadania em termos de renda e riqueza. A estrutura bsica compe-se das principais
estruturas jurdicas e sociais (a Constituio e os principais acordos econmicos) e pode, portanto,
referir-se liberdade poltica em geral ou ao modelo econmico e social especfico de cada sociedade.
Cf. LOIS, Uma Teoria da Constituio (Tese de doutoramento), 183.

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presentes em Outline of a Decision Procedure for Ethics, de 1951.11 A justice

as fairness, expresso que define a teoria da justia de Rawls para a escolha de
princpios de justia, advoga uma soluo contratualista, atravs da qual os
termos da cooperao social so estabelecidos por pessoas livres e iguais
comprometidas por um esquema de cooperao, naquilo que o autor define
como posio original, em que as partes estariam sob o vu da ignorncia.
A teoria da justia como equidade , ento, visivelmente uma teoria
contratualista, ainda que limitadamente contratualista, segundo ajuza Rawls,
pois que o autor no persegue a deduo de um sistema tico exaustivo, nem
tampouco, ambiciona primordialmente a instituio de uma determinada
forma de governo, como pretendiam os contratualistas clssicos.12 No caso
de Rawls, o contrato se aficciona para a eleio de princpios de justia, os
quais constituiro a base para justificar as instituies pblicas, entre as
quais, pode-se aferir a do direito, e fundamentar os deveres e as obrigaes
dos cidados, entre os quais os de obedincia ao direito.
Com efeito, o contratualismo de Rawls significativamente distinto
do contratualismo moderno. Desse modo, como bem salienta Merquior, a
natureza do empreendimento de Rawls de reabilitar o contratualismo,
alando-o posio de alternativa ao utilitarismo, mostrou-se num plano
processual, pois foi nas tcnicas que empregou para deduzir princpios de
justia que Rawls adotou uma posio contratualista.13 Rawls no teve a
pretenso de justificar o estabelecimento do contrato a partir de uma
circunstncia historicamente precisvel, mas desenvolver um artifcio mental
que permitisse deduzir princpios de justia. Desse modo, o contrato social
preterido por Rawls

[...] era um contrato social muito diverso do contrato social

da primeira tradio moderna, j que seu propsito no
consistia no estabelecimento de autoridade e obrigao

11 Neste artigo, Rawls desenvolve uma compreenso da tica como sendo uma disciplina que pode

aportar uma soluo razovel aos conflitos interpessoais baseados em interesses confrontados. Assim,
um dos primeiros objetivos deste artigo de Rawls a busca de critrios razoveis, isto , no arbitrrios,
que possam servir para justificar decises morais tal como se expressam nos juzos morais ordinrios.
Cf. RAWLS, Outline of a Decision Procedure for Ethics. In: Collected Papers.
12 Cf. RAWLS, TJ, 3, 12-3. Ver, tambm, a ltima obra publicada de Rawls, sobre as teorias polticas

clssicas do pensamento moderno: RAWLS, Lectures of Hitorical Political Philosophical, 2007.

13 Cf. MERQUIOR, O Liberalismo Antigo e Moderno, 206.

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legtimas, como em Hobbes, Locke ou Rousseau, mas em

firmar regras de justia.14

No contratualismo15 de Rawls ganha requinte o artifcio da posio

original do qual o filsofo americano deriva os princpios da justia como
equidade. Neste artifcio, conforme justifica Freeman, Rawls combina
elementos tanto da teoria do direito natural, de herana lockiana, como da
teoria hobbesiana do contrato social.16 Tratam-se de princpios de justia que
se aplicam, especialmente, mas no exclusivamente, s instituies
elementares da estrutura bsica da sociedade, pois, por meio dela, d-se a
distribuio de direitos e deveres, bem como a governo da repartio dos
benefcios e encargos oriundos da cooperao social. Em TJ, a formulao
definitiva reza assim:

1 Cada pessoa deve ter o direito igual ao mais abrangente sistema

total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdade para todos.
2 As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal
modo que, ao mesmo tempo:
(a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e
(b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em
condies de igualdade eqitativa de oportunidades.17

Esses princpios, contudo, ainda encontram-se demasiadamente

abstratos. a sequncia de quatro estgios que dar corpo aos princpios de
justia, como observam Kukathas e Pettit, pois a se evidenciam certas
instituio ou prticas deles decorrentes, dentre as quais algumas das principais
instituies jurdicas.18 Ademais, a seqncia de quatro estgios um meio para

14 Cf. MERQUIOR, op. cit., 206.

15 Rawls manifesta do seguinte modo, em TJ, no tocante ao seu desejo, o mrito da terminologia
contratualista: O mrito da terminologia do contrato que ela transmite a idia de que princpios da
justia podem ser concebidos como princpios que seriam escolhidos por pessoas racionais e que assim
as concepes da justia podem ser explicadas e justificadas. A teoria da justia uma parte, talvez a
mais significante, da teoria da escolha racional. Cf. RAWLS, TJ, 3, 18.
16 Cf. FREEMAN, RAWLS, 14-6.
17 Cf. RAWLS, TJ, 46, 333-4.
18 Cf. KUKATHAS & PETTIT, Rawls: Uma Teoria da Justia e os seus crticos, 65.

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saber em que grau a constituio e as leis existentes so compatveis ou no

com os princpios de justia inicialmente acordados, tendo em conta sua
aplicao, assim como permite oferecer uma base para justificao,
argumentao e crtica, numa sociedade democrtica, que a sociedade bem-
ordenada. Sinteticamente, os estgios do processo para a aplicao dos
princpios da justia, podem ser apresentados do seguinte modo:

1 Estgio: posio original e escolha dos princpios da justia;

2 Estgio: conveno constituinte e elaborao de uma constituio
justa;
3 Estgio: legislatura e elaborao de uma legislao justa;
4 Estgio: aplicao das regras a casos particulares pelo executivo e
judicirio.

Assim, o esquema de uma sequncia de quatro estgios conduz a

explicitao da constituio poltica e das organizaes econmicas justas,
pois, de acordo com Kukathas e Pettit,

[...] leva Rawls a abordar a questo da natureza da vinculao

das pessoas ao mundo imperfeito exterior PO, ao
conformarem-se com as leis de uma sociedade
imperfeitamente justa. Para tornar clara a ligao existente
entre os princpios de justia escolhidos na PO e instituies
justas, Rawls convida-nos a imaginarmos uma sequncia de
quatro estgios: na primeira etapa, na PO, os princpios so
escolhidos, aps o que as partes na PO se renem numa
assembleia constituinte, na qual decidem sobre a justia das
formas polticas e escolhem uma constituio. Esta a
segunda etapa, em que se estabelecem claramente os direitos e
liberdades fundamentais. A partir de ento possvel legislar
fazer leis que dizem respeito estrutura econmica e social da
sociedade: a terceira etapa, em que se trata da justia das leis
e das polticas econmicas e sociais. Quando esta se completa,
j nos resta, na quarta etapa, a aplicao das regras pelos juzes
e outras autoridades.19

19 Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 65.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

Uma vez desenvolvida a sequncia de quatro estgios, que servir de

avaliao acerca das prticas e aplicao dos princpios de justia, bem como
da justia de uma Constituio e de uma legislatura, dentro da concepo da
justia como equidade, Rawls passa a discutir a concepo de liberdade, a
qual abarca um grau extenso de liberdade igual compatvel para o maior
nmero de pessoas, que ficara, at ento, muito abstrata.20 Noutros termos,
Rawls especifica, atravs do conceito de liberdade, o que, atravs da sequncia
de quatro estgios, estabelecera-se como as liberdades bsicas.
Est claro que a funo primria dos princpios de justia, que se
aplicam inicialmente estrutura bsica da sociedade, governar a atribuio
de direitos e deveres e regular as vantagens econmicas e sociais.21
Igualmente, o primeiro princpio o padro primrio para a conveno
constitucional, estgio no qual so determinadas as liberdades de cidadania
igual, a saber:

[...] a liberdade poltica (o direito de votar e ocupar um cargo

pblico) e a liberdade de expresso e reunio; a liberdade de
conscincia e de pensamento; as liberdades da pessoa, que
incluem a proteo contra a opresso psicolgica e a agresso
fsica (integridade da pessoa); o direito propriedade privada
e a proteo contra a priso e a deteno arbitrrias, de
acordo com o conceito de estado de direito. 22

Essas liberdades devem ser incorporadas e protegidas pela

Constituio, num regime democrtico e constitucional, conforme o estado
de direito vigente. At a especificao das liberdades bsicas na fase

20 premente a cincia de que esse aspecto da teoria da justia como equidade sofreu mudanas
significativas em virtude das crticas elaboradas por Hart, que resultou, inicialmente, numa reviso
completa em Uma Teoria da Justia, e posteriormente, no artigo As Liberdades Bsicas e sua
Prioridade, mais tarde retomado em O Liberalismo Poltico. Em breves linhas, as crticas de Hart podem
ser assim condensadas: Rawls estabelece, como visto, uma relao de prioridade do primeiro princpio,
o das liberdades bsicas iguais, sobre o segundo princpio, o da diferena, no marco da qual, em
havendo conflitos no efetivo exerccio daquelas liberdades fundamentais, tambm preciso estabelecer
prioridades. Na opinio de Hart, o problema coloca-se porque o critrio adotado por Rawls no
satisfatrio para dar conta no estabelecimento da prioridade das liberdades. Cf. HART, Rawls on liberty
and its priority, 230-52, In: DANIELS, Reading Rawls. Nova York: Basic Books, 1975. Faz-se aqui a
apresentao a partir daquilo que Rawls desenvolveu em TJ, porquanto ser este o objeto da presente
investigao.
21 Cf. RAWLS, TJ, 11, 64.
22 Cf. RAWLS, op. cit., 10, 61; 11, 64-5.

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constitucional, as liberdades bsicas so altamente abstratas, e sero mais

especificamente definidas em termos de liberdades constitucionais, dentro de
uma estrutura jurdica inerente democracia constitucional.23 A
especificao das liberdades definidas pelos princpios de justia, na tica da
justia como equidade, so, desse modo, amparadas e protegidas no mbito
de um sistema jurdico, como direitos constitucionais, por meio do estado de
direito, que o resultado da aplicao da justia formal ao sistema jurdico.
Para Rawls, uma constituio justa faz respeitar o primeiro princpio
de justia, mediante o princpio da participao, o que significa que ela deve
conceber o Estado como uma associao de cidados em p de igualdade.
Ademais, sendo um caso da justia procedimental imperfeita, tem dois
aspectos, quais sejam24: i) a constituio deve ser um procedimento justo que
satisfaz as exigncias da liberdade igual; e, ii) a constituio deve ser
estruturada de modo que, dentre todas as ordenaes viveis, ela seja a que
tem maiores probabilidades de resultar num sistema de legislao justo e
eficaz.
Como exposto por Kukathas e Pettit, a liberdade tambm exige o
controle dos poderes do corpo legislativo. Rawls pensa que isso pode ser
realizado pelos dispositivos tradicionais do constitucionalismo, a saber:
bicameralismo, separao de poderes conjugada com o sistema de freios e
contrapesos e uma carta de direitos corretamente aplicada pelos tribunais.25
Por isso, uma constituio justa a que limita os poderes do governo,
embora lhe conceda a autoridade para elaborar e fazer cumprir a lei. O
princpio da liberdade exige que haja controle dessa autoridade. Contudo,
desse mesmo princpio que fazemos decorrer a autoridade do governo para
impor sanes aos que infringem a lei, j que um governo ineficaz no
capaz de agir de modo a defender liberdades importantes.26 Assim,
conquanto se tenha presente o modo como uma liberdade igual menos
extensiva, Rawls afirma que ela pode ser reduzida atravs dos recursos
inerentes ao constitucionalismo:

Os recursos tradicionais do constitucionalismo legislativo

bicameral, separao de poderes combinada com equilbrio e

23 Ver FREEMAN, op. cit., 209-10.

24 Cf. RAWLS, op. cit., 14, 91-2.
25 Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 67.
26 Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 67.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

controles, uma declarao de direitos com apreciao judicial

limitam a abrangncia do princpio da participao.
Suponho, porm, que essas ordenaes so consistentes com a
liberdade poltica igual, desde que as restries semelhantes se
apliquem a todos e que os limites introduzidos tendam com o
tempo a atingir igualmente todos os setores da sociedade.27

luz disso, patente que, dentre os principais critrios utilizveis no

julgamento da atuao de um representante e das razes que ele apresenta
para justific-las, encontram-se os princpios de justia. Uma vez que a
constituio o fundamento da estrutura social, o mais elevado sistema de
normas que regula e controla outras instituies, como em certo sentido,
tambm Kelsen a havia descrito, Rawls estatui que todos os cidados tm o
mesmo acesso ao procedimento poltico que ela estabelece, pois quando o
princpio da participao efetivamente obedecido, o status comum da
cidadania igual fica assegurado.28
De fato, pode-se dizer que as liberdades que se encerram na liberdade
poltica igual, tal qual Rawls a conceitua, no so apenas um meio: elas,
reforando nos cidados o senso de seu prprio valor, ampliando suas
sensibilidades intelectuais e morais, lanam a base de uma noo de dever e
de obrigao no marco do dever natural de justia e do princpio da
equidade , crucial para que as principais instituies sociais justas, entre as
quais o direito, sejam efetivamente estveis.

O Sistema Jurdico: o Direito como Instituio

O sistema jurdico como uma instituio vinculada ao Estado,
organizado de um modo tal que mantenha a ordem pblica derivado da
funo que tem o Estado de zelar pela equidade atravs da mantena das
condies indispensveis para que os indivduos possam perseguir seus
interesses e cumprir com suas obrigaes, tal como as entenda por si
mesmo.29
A caracterizao de Rawls do sistema jurdico coloca-se no lastreio da
discusso desenvolvida na primeira parte e metade do sculo XX concernente

27 Cf. RAWLS, TJ, 36, 245.

28 Cf. RAWLS, op. cit., 36, 248.
29 Cf. NAVARRO, Solidariedad Liberal La Proposta de John Rawls, 23.

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teoria do direito, matizada, por um lado, no positivismo jurdico, vertente

na qual se alinha, de certo modo, Weber e sua anlise do conceito de
legalidade, assim como as figuras mais expressamente representativas como
Kelsen, e, posteriormente, Hart, numa linha da filosofia analtica do direito;
e, por outro, na teoria jurdica de Fuller, ferrenho opositor do positivismo e
defensor de um jusnaturalismo processual.30
Do ponto de vista institucional, Rawls aceita a relativa autonomia do
direito enquanto um sistema de regras, na linha de Hart, cuja funo
primordial e critrio de legitimidade fundamental dado por sua eventual
eficincia e funcionalidade.31 Essa conceituao do direito, vinculada
definio de justia formal, vlida para qualquer concepo de sistema
jurdico, independentemente de sua vinculao com a justia como equidade.
Trata-se, pois, de um conceito com certa neutralidade sobre o direito tendo
em vista que seus preceitos so os que seriam seguidos por qualquer sistema
de regras que incorporasse perfeitamente a idia de um sistema jurdico.32
Todavia, para Rawls, o contedo do direito deve ser determinado no como
para Hart, que o materializa no que chama de um direito natural mnimo,
mas assumido intuitivamente, em idntica forma a como faz o
jusnaturalismo fundamentalista, a saber, em princpios de justia, os quais
so definidos atravs de um procedimento caracterizado pelo consenso, o
qual garante em sua estrutura a autonomia das partes e a pretenso de
universalidade dos contedos. So os princpios da justia que, ao assumirem
o papel da justia na distribuio de direitos e deveres numa sociedade bem-
ordenada, havero de definir a justia substantiva, a qual, no entendimento
de Fuller, sempre anda unida justia formal.33
O direito, enquanto sistema e ordem jurdica, , segundo Rawls, um
conjunto de regras pblicas, destinadas a pessoas racionais, para sua

30 Cf. MEJIA QUINTANA, La Problematica Iusfilosfica de la Obediencia al Derecho y la Justificacion

Constitucional de la Desobediencia Civil, 173-85.
31 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 257-66. Ver tambm: MEJIA QUINTANA, op. cit., 177.
32 Cf. RAWLS, TJ, 38, 258.
33 Para Weber, certo que as instituies, entre elas o sistema jurdico e, neste, especialmente a

Constituio, precisa de princpios orientadores e reguladores. Regras normativas precisam ser

justificadas, caso contrrio, ficam arbitrrias. Leis fundamentam-se em princpios que, por sua vez,
devem incluir ou contemplar os direitos e liberdades fundamentais. Tm, portanto, uma dimenso tica.
Ou seja, quando falamos da justificao de leis, reportamo-nos a princpios e, quando fundamentamos
princpios, estabelecemos valores e, quando falamos de valores, que na sua aplicao requerem
regularidade e coerncia, tratamos de questes ticas. Cf. WEBER, tica, Direitos Fundamentais e
Obedincia Constituio, In: VERITAS, Porto Alegre, v. 51 n. 1, Maro 2006, 96-7.

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orientao, permitindo o estabelecimento de bases seguras para expectativas

legtimas. As regras que se aplicam s instituies bsicas da sociedade so
igualmente aplicadas ao direito, enquanto sistema pblico de regras. Para
isso, primordial acentuar que os princpios de justia, que orientam a
atribuio de direitos e deveres, bem como determinam a distribuio dos
benefcios e encargos da vida social, so primariamente destinados estrutura
bsica da sociedade tendo em conta sua organizao em um esquema de
cooperao.34 A instituio, nesse contexto, definida como um sistema
pblico de regras, abarcando, pois, desse modo, o sistema jurdico.35
Assim sendo, o sistema jurdico uma ordem coercitiva de normas
pblicas destinadas a pessoas racionais, com o propsito de regular sua
conduta e prover a estrutura da cooperao social.36 Quando essas regras so
justas, afirma o autor, elas estabelecem uma base para expectativas legtimas e
constituem as bases que possibilitam que as pessoas confiem umas nas outras
e reclamem, com razo, quando no vem suas expectativas satisfeitas. Num
sistema de cooperao social, pertinente e, at certo ponto, necessrio que
cada uma das partes cumpra a sua parte no esquema geral, o que, de fato,
permite que se estabelea uma base segura para a confiana mtua e para as
expectativas legtimas. Desse modo, portanto, pode-se concluir que:

Se as bases dessas reivindicaes forem incertas, incertos

tambm sero os limites das liberdades dos homens. [...]
Pressupondo-se que essas regras so equitativas ou justas,
ento, basta que um grupo de indivduos se filie a essas
organizaes e aceite os benefcios da resultantes, para que as
obrigaes decorrentes constituam as bases para expectativas
legtimas. 37

34 notvel o modo como Rawls administra, no mbito do sistema jurdico, a relao entre direito e

moral. Rawls, e outros pensadores contemporneos, como Dworkin e Habermas, reinserem certos
aspectos de moralidade no direito. No caso de Rawls, isso significa dizer que o direito deve ser norteado
pelos princpios de justia, os quais, mediante a administrao regular da justia, fazem surgir o estado
de direito, cuja funo precpua a proteo das liberdades bsicas o que, sob certa via, permite
afirmar que o fundamento do direito , do mesmo modo que para Kant, a liberdade. Cf. RAWLS, TJ,
35, 240.
35 Cf. RAWLS, op. cit., 10, 57.
36 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 257.
37 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258.

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Seguramente, nesta conjuntura, quando essas regras so justas, elas

estabelecem uma base para expectativas legtimas. Ao contrrio, se as bases
dessas reivindicaes forem incertas, ou duvidosas, os limites das liberdades
individuais tambm o sero. Esse aspecto reflete o fundo liberal do
pensamento de Rawls. Nesse sentido, se livre para fazer o que a lei permite:
a lei o espao da liberdade porque ela dada pela liberdade.
O que distingue um sistema jurdico de outros conjuntos de normas
pblicas endereadas a pessoas racionais sua extenso e abrangncia e seus
poderes regulares em relao s demais associaes da sociedade. Neste
sentido, Rawls admoesta que os

[...] organismos constitucionais definidos por esse sistema

geralmente tm o monoplio do direito legal de exercer pelo
menos as formas mais extremas de coero. Os tipos de
coao que as associaes privadas podem empregar so
rigorosamente limitados. Alm disso, a ordem jurdica exerce
uma autoridade final sobre certos territrios bem definidos.
Ela tambm marcada pela extensa gama de atividades que
regula e pela natureza fundamental dos interesses que se
destina a assegurar. Essas caractersticas simplesmente refletem
o fato de que a lei define a estrutura bsica no mbito da qual
se d o exerccio de todas as outras atividades.38

O sistema jurdico tem, ento, institucionalmente, o monoplio do

direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita a um
determinado territrio, definio esta que se enfileira no lastro de alguns
tericos, entre os quais, Weber, que definia o direito como o monoplio da
coao e da violncia, dentro de um determinado territrio.39 Alm disso, a
ordem jurdica caracteriza-se pela extensa gama de atividades que regula e
pela natureza fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Noutros
termos, a ordem jurdica tem o poder de regular as demais instituies sociais
haja vista a extenso de atividades que regula conjugada aos interesses por ela
assegurados.
notrio que, embora guiado por princpios de justia, que so
morais, estabelecendo, por conseguinte, a sua validade, o direito uma esfera

38 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258.

39 Cf. WEBER, Economia e Sociedade, 2, 526.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

que guiada por regras de sua prpria estrutura, ainda que norteado por
princpios de justia. Ao ser considerado que uma lei injusta permanece uma
lei vlida, apesar de sua injustia, compreende-se melhor que o direito
responsvel por reconhecer, mediante critrios, certos requisitos que
conferem validade. Assim, o direito estabelece seus prprios requisitos
formais de validade que, em determinadas circunstncias, podem admitir a
existncia de ordenaes legais injustas.

A Justia Formal
Rawls assinala a distino entre o que chama de justia substantiva e
justia formal40, sendo a ltima a adeso a princpios. Quanto justia
formal41, Dutra afirma que

Na formulao de Rawls, quando uma certa concepo de

justia assume o papel da justia, definindo direitos e deveres
fundamentais, determinando a distribuio de recursos e
oportunidades e aplicada imparcial e consistentemente, tem-
se, ento, a justia formal. A justia formal, assim, independe
de princpios substantivos. Ela aplicada igualmente, mesmo
que seus princpios substantivos possam ser injustos, como
em um sistema discriminatrio. Essa igualdade est implicada
na prpria noo de direito. Cabe observar que mesmo essa
justia exclui formas significantes de injustia, pois, atravs da
imparcialidade exigida, ela assegura a segurana. Mesmo com
leis injustas melhor que elas sejam consistentemente
aplicadas, pois melhor do que a arbitrariedade.42

Rawls sugere a utilizao da terminologia justia como regularidade

ao invs de justia formal. Trata-se, pois, de uma identificao evidente com a

40 Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente entre justia substantiva e justia formal. Quanto a
isso, para esse autor, a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois regras injustas
dificilmente seriam aplicadas imparcial e consistentemente, pois a vagueza das leis deixaria espao para
a arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o Estado de Direito respeitado e h segurana
jurdica, igualmente se encontra justia substantiva, ou seja, reconhecimento de direitos e liberdade dos
outros e distribuio equitativa de bens. Cf. DUTRA, op. cit., 135-6.
41 Opta-se por manter a utilizao da terminologia justia formal, ao invs de justia como regularidade

sugerida pelo prprio Rawls , em virtude de que, no mbito jurdico, a terminologia justia formal ser
mais freqente e traduzir muitas questes vinculadas ao direito.
42 Cf. DUTRA, op. cit., 135.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

finalidade desta, tendo em vista que justia como regularidade traduz melhor
a idia de que uma administrao imparcial, guiada seno por regras.
Regularidade, portanto, traduz mais adequadamente essa idia.
Entretanto, nesse contexto, o sistema jurdico institucionalmente
um sistema pblico de regras destinado s pessoas racionais para sua
orientao, estabelecendo, por conseguinte, bases seguras para as expectativas
legtimas. A lei, como uma de suas regras, concebida, pois, como uma
diretriz endereada a pessoas racionais tendo em vista que estabelece e precisa
a liberdade para agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os
princpios de justia que assumiram o papel da justia, como uma
concepo de justia, de tal forma que fornecem uma atribuio de direitos e
deveres fundamentais, bem como determinam a diviso das vantagens
advindas da cooperao social.
Para Perelman, assim como para Sidgwick, a justia formal sugere a
todos inevitavelmente uma noo de igualdade, que, como j ilustraram
Plato e Aristteles, passando por Santo Toms e pelos juristas, moralistas e
filsofos contemporneos, alcana certo consenso. Assim, a idia de justia
consiste numa certa aplicao da idia de igualdade.43
Conforme salienta Rawls, do fato de as leis e as instituies serem
igualmente executadas, do tratar casos semelhantes de modo similar, no se
segue a garantia de no se incorrer em injustias, pois isso no basta para
assegurar a justia substantiva. A justia substantiva, segundo Rawls deixa
entender, depende dos princpios de acordo com os quais a estrutura bsica
de uma sociedade montada. Assim, a justia substantiva depende dos
princpios de justia, definidos, no caso de Rawls, na posio original.
No entanto, ocorre que a justia formal exclui tipos significativos de
injustia que impediriam violaes severas dos princpios de justia, tendo
em vista que ao se supor que as instituies sejam razoavelmente justas tem-se
que de grande importncia que as autoridades devam ser imparciais e no
submetam influncia de consideraes pessoais, monetrias ou quaisquer
outras irrelevantes, ao lidarem com casos particulares. No caso das
instituies legais, a justia formal um aspecto do estado de direito que tem
por corolrio apoiar e assegurar expectativas legtimas, e como tal, deve evitar
a injustia.

43 Cf. PERELMAN, tica e Direito, 14.

77
 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

A despeito da relao entre a justia substantiva e a justia formal,

principalmente no que tange injustia de leis e instituies, tendo em vista o
impedimento de arbitrariedades, Rawls recebe forte influncia de Fuller, pois,
ao afirmar que alguns dizem que na verdade a justia formal e a justia
substantiva tendem a caminhar juntas, e portanto, pelo menos grosso modo, as
instituies injustas nunca, ou pelo menos raramente, so administradas de
forma consistente e imparcial44, Rawls est justamente remetendo-se a este
autor. De fato, Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente entre justia
substantiva e justia formal. Quanto a isso, Dutra assevera que, para esse autor,

[...] a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois

regras injustas dificilmente seriam aplicadas imparcial e
consistentemente, pois a vagueza das leis deixaria espao para a
arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o Estado de
Direito respeitado e h segurana jurdica, igualmente se
encontra justia substantiva, ou seja, reconhecimento de direitos
e liberdade dos outros e distribuio equitativa de bens. 45

Embora inicialmente Rawls apontasse para uma certa reticncia em

relao afirmao do entrelaamento da justia substantiva com a justia
formal, isso se dava porque quela altura no havia ainda a determinao dos
princpios razoveis da justia substantiva bem como as condies em que os
homens os escolhem e vivem de acordo com eles. Uma vez que na posio
original escolhem-se esses princpios possvel estabelecer os vnculos entre a
justia substantiva e a justia formal. Certo que o contedo dos princpios
da justia determina a justia substantiva. E, assim, a justia formal atua na
administrao imparcial do que preceitua estes princpios. Quando a justia
formal aplicada ao sistema jurdico surge o estado de direito.

O Estado de Direito
O estado de direito , ento, o resultado da aplicao ao sistema
jurdico da concepo formal da justia.46 Este estado de direito, no entender
de Rawls, est intimamente relacionado com a liberdade, visto que esta

44 Cf. RAWLS, op. cit., 10, 59.

45 Cf. DUTRA, op. cit., 135-6.
46 Cf. RAWLS, TJ, 38, 257.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

relao evidenciada quando se considera a noo de sistema jurdico e de

sua ntima conexo com os preceitos que definem a justia formal, ou seja, o
intento do autor apontar para a perspectiva de que os direitos individuais,
especialmente a prioridade da liberdade, so o objeto primrio de proteo
do estado de direito.
Notoriamente, essa concepo de estado de direito, forjada nas fileiras
do kantismo, permite, pois, estabelecer a forma do direito que, grosso modo,
correspondente, preservadas as devidas particularidades, ao conceito de
legalidade weberiano, isto , ao monoplio legtimo da coao.47 Assim
sendo, a legalidade, caracterstica fundamental do estado de direito, que o
resultado da aplicao da justia formal ao sistema jurdico, o que
determina a forma do direito, na teoria de Rawls. Portanto, a forma do
Direito kantiana, em Rawls, dada pelo conceito de estado de direito, que
pode ser tambm entendido como a legalidade, haja vista ser a legalidade
uma das caractersticas do estado de direito.
Desse modo, permitido dizer que os preceitos do estado de direito
so, inequivocamente, qualificaes do sistema jurdico na teoria rawlsiana,
atravs do qual se divisa a forma do direito. Evidentemente, para Rawls,
existe uma ntima relao entre o estado de direito e a liberdade expressada,
sobretudo, quando se considera o sistema jurdico e a profunda conexo com
os preceitos que definem a justia formal justia como regularidade. Uma
vez que se entenda, decerto, que o sistema jurdico um sistema de normas
pblicas dirigidas a pessoas racionais, segundo Rawls, pode-se explicar e
explicitar os princpios da justia associados aos preceitos que definem o
estado de direito, os quais, enfatiza Rawls, so os que seriam seguidos por
qualquer sistema de regras que incorporasse perfeitamente a idia de um
sistema jurdico.48
Certamente, esse um aspecto relevante a ser considerado, no se
espera e nem equivale a dizer que as leis concretas necessariamente satisfazem
esses preceitos em todos os casos, pois, aqui, encontra-se no mais na teoria
ideal, mas a teoria no-ideal, na qual a sociedade concreta encontra
imperfeies. Trata-se, pois, de uma sociedade quase justa, que difere daquela
sociedade bem-ordenada, da teoria ideal, na qual no ocorrem violaes
severas dos princpios da justia e todos cumprem com a sua frao na

47 Cf. DUTRA, op. cit., 135.

48 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258.

79
 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

cooperao social. Nesse sentido, porque esses preceitos derivam de uma

noo ideal, espera-se que as leis aproximem-se deles, seno em todos os
casos, pelo menos na maioria das vezes.
Inversamente, se os desvios em relao justia formal forem muito
difundidos, permissvel, afirma Rawls, questionar e indagar se de fato o que
se tem um sistema jurdico e no apenas uma coleo de ordens particulares
da qual a finalidade a proteo e a promoo dos interesses de um ditador
ou o ideal de um dspota benevolente. Essa uma questo sria porque tem
em conta que o presente estado de direto, alinhado a um sistema jurdico,
destinado a uma sociedade democrtica, constitucionalmente amparada.
Embora Rawls argumente que, para essa questo, no existe uma resposta
clara, ele, contudo, afirma que a razo de se pensar numa ordem jurdica
como sistema de normas pblicas est no fato de que essa condio permite
deduzir os preceitos associados com o estado de direito, os quais, numa
sociedade democrtico-constitucional, podem tambm denominados de
princpio da legalidade.
Ora, pode-se dizer que, em circunstncias iguais, uma ordem jurdica
administrada justamente, mais que qualquer outra, se ela satisfizer mais
perfeitamente os preceitos do estado de direito, isto , ela ser tanto mais
justa quanto mais de acordo com a legalidade ela estiver. A legalidade, nesse
caso, uma caracterstica do sistema jurdico que surge, como visto, quando
se lhe aplica a justia formal justia como regularidade. Assim sendo, Rawls
afirma que o estado de direito fornecer

[...] uma base mais segura para a liberdade e um meio mais

eficaz de organizar esquemas de cooperao. Todavia, pelo
fato de garantirem apenas a administrao imparcial e regular
das regras, independentemente do que venham a ser, esses
preceitos so compatveis com a injustia. Impem limites
tanto vagos estrutura bsica, mas limites que no so de
modo algum desprezveis.49

Dimana, ento, que o estado de direito limita a estrutura bsica da

sociedade de tal forma a dirimir a injustia e a aplicao desigual da lei e dos
estatutos jurdicos de um modo geral, tendo em vista a proteo dos direitos

49 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

individuais. No trato dado a esta temtica, Rawls postula os seguintes

preceitos como pertencendo ao estado de direito: i) o preceito dever implica
poder; ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos
semelhantes; iii) o preceito de que no h ofensa sem lei e iv) os princpios
da justia natural. Estes preceitos so vlidos como regras e princpios para o
sistema jurdico, que, de certo modo, regula as demais instituies da
estrutura bsica da sociedade. Assim, so diretrizes que garantem a legalidade
da ordem jurdica.
No que se refere ao primeiro preceito elencado, qual seja, o princpio
segundo o qual dever implica poder, Rawls argumenta que ele faz emergir
algumas caractersticas elementares do sistema jurdico, a saber: i) de acordo
com a primeira delas, as aes exigidas ou proibidas pelo estado de direito
devem ser do tipo que seja razovel supor que os homens podem fazer ou
evitar. Assim deve ser porque um sistema de regras destinadas a pessoas
racionais para organizar sua conduta deve estar preocupado com o que essas
pessoas podem ou no fazer. De fato, Rawls sustenta que um sistema jurdico
no deve impor um dever de fazer o que no possvel fazer; ii) a segunda
caracterstica, evidenciada na idia de que o dever implica poder, transmite a
idia de que aqueles que estabelecem as leis e do ordens fazem-no de boa-f.
Segundo Rawls, leis e ordens so aceitas como tais apenas se existe a crena
de que podem ser obedecidas e executadas, pois, [...] Se houver dvidas
quanto a isso, de se presumir que as aes das autoridades tm algum outro
propsito que no o de organizar a conduta dos cidados50; iii) a terceira
caracterstica expressa, segundo Rawls, a exigncia de que um sistema jurdico
deve reconhecer a impossibilidade de execuo e obedincia de uma norma
como uma defesa, ou pelo menos, caso no o possa, que seja considerado
como um atenuante. A razo para tal a de que, ao impor regras, um
sistema jurdico no pode considerar a incapacidade para a execuo como
algo irrelevante 51, posto que, contrariamente, seria um fardo insuportvel
para a liberdade se a possibilidade de sofrer sanes no se limitasse
normalmente a atos cuja execuo ou no-execuo est em nosso poder.52
O estado de direito , ainda, envolvido pelo preceito da isonomia, ou
seja, o de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante. Para

50 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259.

51 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259-60.
52 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259-60.

81
 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

Rawls, a importncia deste preceito est no fato de que, sem ele, as pessoas
no poderiam regular suas aes por meio de regras. Assim posto, esse
preceito fora as autoridades legais a fundamentar as distines que fazem
entre pessoas, mediante uma referncia aos princpios e regras legais
pertinentes.53 Sob este aspecto, este preceito, do sistema jurdico coloca em
relevo a coerncia, valendo esta para todas as regras e para as justificativas em
todos os nveis.54
O estado de direito, assim como o sistema jurdico, determinado
ainda pelo preceito da legalidade, expresso na noo de que no h ofensa
sem lei (Nullum crimen sine lege). Segundo Rawls, do ordenamento jurdico,
espera-se as seguintes aes: i) que as leis sejam conhecidas e expressamente
promulgadas; ii) que seu significado seja claramente definido; iii) que os
estatutos sejam genricos tanto na forma quanto na inteno e que no sejam
usados como um meio de prejudicar determinados indivduos que podem ser
expressamente nomeados (decretos confiscatrios); iv) que infraes mais
graves sejam interpretadas estritamente; v) que as leis penais no sejam
retroativas em detretimento daqueles aos quais se aplicam.
De acordo com Rawls, estas exigncias do preceito de que no h
ofensa sem lei esto todas implcitas na noo de regulamentao do
comportamento por normas pblicas, uma vez que,

[...] se, por exemplo, as leis forem claras em suas injunes e

proibies, o cidado no sabe como se comportar. Alm
disso, embora possa haver ocasionalmente normas
confiscatrias ou retroativas, elas no podem constituir
caractersticas comuns ou tpicas do sistema, caso contrrio
conclui-se que ele tem outro propsito. Um tirano pode
mudar uma lei sem aviso prvio, e conseqentemente punir
(se que essa a palavra correta) seus sditos, porque sente
prazer em ver quanto tempo eles levam para descobrir,
mediante a observao das penalidades que lhes so
infringidas, quais so as novas regras. Essas regras, porm, no
constituiriam um sistema jurdico, uma vez que no serviriam

53 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260.

54 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260.

82
Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

para organizar o comportamento social por meio do

fornecimento de uma base para expectativas legtimas.55

Torna-se claro que, atravs do preceito da legalidade, o estado de

direito como elemento distintivo do sistema jurdico, deve prover e
promover, atravs da regulao social, uma base slida e segura para as
expectativas legtimas, aquelas que so calcadas na cooperao social, que
derivam de uma concepo de justia distributiva, quando cada qual,
membro de uma sociedade democrtica, cumpre com a sua parte no quinho
social.
Por fim, Rawls argumenta que o estado de direito , ainda,
determinado pelos preceitos que definem a justia natural, o item iv,
apontado acima, os quais devem, dentro do ordenamento legal, assegurar que
a ordem jurdica seja imparcial e regularmente mantida. Segundo Rawls, esses
preceitos so concebidos para preservar a integridade do processo jurdico.
Nesse aspecto, Rawls est seguindo a anlise de Hart.
Agindo segundo esses preceitos que definem a justia natural, Rawls
argumenta no sentido de assegurar a proteo da liberdade ao estabelecer que
os rgos penais, dentro do sistema jurdico, devem respeitar o devido
processo para a imputao de penas, respeitar todas as normas para
averiguao da culpa e do cometimento de uma infrao ou qualquer ato
delituoso. Uma vez que Rawls afirma, valendo-se de Hart, que essa idia
decorre de um senso de justia natural tradicional, pode-se remeter aos
princpios processuais presentes na cultura jurdica anglosax para estabelecer
as bases desses preceitos da justia natural.
De fato, Hart afirma que os preceitos da justia natural, no mbito do
direito, so tambm conhecidos como os princpios processuais, como audi
alteram partem ou ningum pode ser juiz em causa prpria. Assim, eles
afianam a imparcialidade ou a objetividade, tendo em vista que so
concebidos para assegurar que o direito seja aplicado a todos aqueles e s
aqueles casos que so semelhantes no aspecto relevante fixado pelo prprio
direito.56
Ademais, Rawls entende que, se as leis so diretrizes endereadas a
pessoas racionais para sua orientao, os tribunais devem preocupar-se com a

55 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260-1.

56 Cf. HART, O Conceito de Direito, 175.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

aplicao e imposio dessas regras da maneira apropriada57, posto que,

desse modo, estariam agindo de maneira a proteger e garantir os direitos
fundamentais dos membros dessa sociedade. , pois, nesse sentido que se
entende que, com base nesses preceitos da justia natural, deve haver um
esforo escrupuloso para determinar se houve uma infrao e para impor a
pena correta58, haja vista que seria um fardo insuportvel para a liberdade o
sofrimento de sanes de modo arbitrrio e sem a lisura de um processo
ntegro, imparcial e justo. Em resumo, Rawls est a falar de exigncias
mnimas estabelecidas pelos preceitos da justia natural, validando todo o
procedimento para que o processe possa ser legtimo, imparcial e de acordo
com a justia.
Desse modo, Rawls faz as seguintes distines, posto que um sistema
jurdico deve: i) estabelecer disposies para a conduo ordenada de
julgamentos e audincias; ii) conter normas quanto s provas, garantindo
procedimentos racionais de informao; iii) exigir, por meio do estado de
direito, embora haja variaes quanto a esses procedimentos, alguma forma
de processo devido, isto : um processo razoavelmente concebido para
verificar a verdade, de modo coerente com os outros objetivos do sistema
jurdico, para se saber se ocorreu uma violao e em quais circunstncias.
Como ilustrao, Rawls d o seguinte exemplo:

[...] os juzes devem ser independentes e imparciais, e ningum

pode julgar em causa prpria. Os julgamentos devem ser
justos e abertos, mas no ser influenciados pelo clamor
pblico. Os princpios da justia natural devem assegurar que
a ordem jurdica seja imparcial e regularmente mantida.59

Do exemplo dos juzes, pode-se abstrair algumas preciosas implicaes

para o sistema jurdico. Entre elas, pode-se afirmar que os juzes devem ser
independentes e imparciais, jamais podendo, como se observa, julgar em
causa prpria. Alm disso, os julgamentos devem ser justos e abertos, mas
no podendo ser influenciados pelo clamor pblico.
Esses preceitos que definem o estado de direito esto claramente em
ntima conexo com a liberdade. Uma vez que se entenda, como foi visto,

57 Cf. RAWLS, TJ, 38, 261-2.

58 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 261-2.
59 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 261-2.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

que a liberdade um complexo de direitos e deveres definidos pelas

instituies, as vrias liberdades especificam coisas que podemos escolher
fazer, pelo que, quando a natureza da liberdade o exige, os outros tm o
dever de no interferir.60 Dito de outro modo, se uma lei for imprecisa e
incerta, nossa liberdade para agir dentro da estrutura bsica da sociedade
tambm ser imprecisa e incerta, fincando limitado o exerccio da liberdade
por um temor razovel, e, conseqentemente, no havero meios que
possibilitem a criao de uma base para expectativas legtimas.
Para que essa instabilidade no ocorra e nem se generalize, Rawls
enfatiza que o papel de uma interpretao pblica das leis legtima, apoiada
em sanes coletivas, precisamente o de superar essa instabilidade61, o que,
de fato, s efetivamente ocorre por meio de um sistema pblico de regras em
que o governo afasta os motivos para se pensar que os outros no esto
observando as regras, isto , cabe ao ordenamento jurdico o papel dessa
interpretao pblica legtima das leis. Rawls conclui, ento, que

Por essa razo pura e simples, presume-se que um poder

soberano coercitivo seja necessrio, mesmo quando numa
sociedade bem-ordenada as sanes no sejam severas e talvez
nunca precisem ser impostas. Em vez disso, a existncia de
um aparelho penal eficaz funciona como garantia nas relaes
entre os homens.62

pela via de um poder soberano coercitivo que, mesmo dentro de

uma sociedade bem-ordenada, argumenta-se e justifica-se a existncia de um
ordenamento jurdico formado por um complexo de regras e normas
pblicas endereado a pessoas racionais, vinculado proteo e garantia da
liberdade.
Os cidados de uma sociedade bem-ordenada poderiam portar-se de
um modo tal que no requisitasse a existncia de um sistema jurdico, ou
algo que se assemelhasse a ele, em termos institucionais. Contudo, h por
parte de Rawls o entendimento de que se um mecanismo coercitivo
necessrio, obviamente essencial definir com preciso a modalidade de suas
operaes, pois conhecendo aquilo que penaliza, aquilo que probe e sabendo

60 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 262.

61 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 263.
62 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 263.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

que est em seu alcance pratic-lo ou no pratic-lo, os cidados podem fazer

seus planos de acordo com esta situao. esse o sentido da afirmao de
que um indivduo que obedece as normas conhecidas no precisa temer
uma violao de sua liberdade.63 Evita-se, por meio de tais exigncias, uma
conotao tirnica materializada no ordenamento jurdico, que seria
opressora da liberdade. Da a importncia de deter-se e centrar-se na proteo
das liberdades individuais, o ponto de toque com a liberdade por parte do
ordenamento jurdico justo, isto , aquele que resultado da aplicao da
justia formal, caracterizado pelo estado de direito.

Consideraes Finais
Como concluso, pode-se arguir que a reflexo em torno do direito,
em Rawls, faz necessrio ter cincia da discusso desenvolvida na primeira
metade do sculo XX concernente teoria do direito, matizada, por um lado,
no positivismo jurdico, vertente na qual se alinha, de certo modo Weber,
assim como as figuras mais expressamente representativas como Kelsen e
Hart, e por outro, na teoria jurdica de Fuller, defensor de um jusnaturalismo
processual.
O ordenamento jurdico, como conceitua Rawls, uma ordem
coercitiva de normas pblicas, cujo objetivo, em primeiro lugar, regular a
conduta de pessoas racionais, ao mesmo tempo em que fomenta a estrutura
da cooperao social, e cuja funo o vincula proteo das liberdades
bsicas individuais, estabelecendo, pois, uma base para expectativas legtimas
numa sociedade bem-ordenada. Como uma instituio regulada pelos
princpios de justia, Rawls promove, desse modo, o encontro da justia
substantiva, definida pelos princpios da justia, que assumem o papel da
justia, com a justia formal, que encerra o princpio da legalidade. Portanto,
quando aplicada ao sistema jurdico, a concepo formal de justia e a
administrao regular e imparcial das normas comuns transforma-se no
Direito, por meio do estado de direito, que, caracteristicamente, por sua
extenso, tem o poder de regular outras instituies.
Como se procurou apresentar, o que distingue um sistema jurdico de
outros conjuntos de normas pblicas endereadas a pessoas racionais a sua
extenso e abrangncia e seus poderes regulares em relao s associaes da

63 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 264.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

sociedade. O sistema jurdico tem, ento, institucionalmente, o monoplio

do direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita a
um determinado territrio. Alm disso, como visto, a ordem jurdica
caracteriza-se pela extensa gama de atividades que regula e pela natureza
fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Noutros termos, ela
tem o poder de regular as demais instituies sociais, haja vista a extenso de
atividades que regula conjuminada aos interesses por ela assegurados. A lei,
como uma de suas regras, concebida, pois, como uma diretriz endereada a
pessoas racionais, tendo em vista que estabelece e precisa a liberdade para
agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os princpios de justia
que assumiram o papel da justia, como uma concepo de justia, de tal
forma que fornecem uma atribuio de direitos e deveres fundamentais, bem
como determinam a diviso das vantagens advindas da cooperao social.
Com efeito, a concepo de justia formal rawlsiana aplica-se
diretamente s instituies, e no a pessoas a no ser de modo indireto , e
especialmente nesse caso, s instituies jurdicas, com o objetivo de garantir
e assegurar os direitos fundamentais individuais, estabelecidos, definidos e
especificados pelos princpios de justia, mediante o estado direito. O estado
de direito , ento, o resultado da aplicao ao sistema jurdico da concepo
formal da justia, que como Rawls o descreve, est intimamente relacionado
com a liberdade, visto que esta relao evidenciada quando se considera a
noo de sistema jurdico e de sua ntima conexo com os preceitos que
definem a justia formal. permissvel dizer que, mediante os preceitos do
estado de direito, encontra-se a forma do direito em Rawls.
Tendo em vista assegurar-se a proteo dos direitos individuais no seio
de uma sociedade democrtica, Rawls postulou os seguintes preceitos como
pertencendo ao estado de direito, a saber: i) o preceito dever implica poder;
ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes; iii) o
preceito de que no h ofensa sem lei; e iv) os princpios da justia natural.
Estes preceitos so vlidos como regras e princpios para o sistema
jurdico, que, de certo modo, regula as demais instituies da estrutura bsica
da sociedade. Assim, so diretrizes que garantem a legalidade da ordem
jurdica.

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 Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling

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Recebido em: junho de 2011

Aprovado em: setembro de 2011

E-mail: djvdutra@yahoo.com.br

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