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Realizao dos direitos fundamentais

sociais mediante controle judicial da


prestao dos servios pblicos bsicos
(uma viso comparativa)
Andreas J. Krell

Sumrio
1. Introduo. 2. Os direitos sociais como
direitos fundamentais. 3. Falhas na prestao
dos servios pblicos sociais falta de leis
ordinrias? 4. Eficcia dos direitos sociais a
proibio de retrocesso; aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais sociais?
5. A doutrina alem dos direitos fundamentais
de defesa como base de direitos a prestaes
positivas: transponvel para o Brasil? 6. O
padro mnimo social para uma existncia
digna. 7. A questo da constituio dirigente.
8. O Poder Judicirio: a tradio do forma-
lismo; necessidade de uma interpretao
constitucional material-valorativa. 9. Nova
compreenso da teoria da separao dos
poderes; controle judicial de polticas e ora-
mentos pblicos. 10. Normas programticas
sobre direitos sociais: mero simbolismo?
11. Concluso.

1. Introduo
So os direitos sociais que mais tm
suscitado controvrsias no que diz respeito
a sua eficcia e efetividade, inclusive quanto
problemtica da eficincia e suficincia dos
instrumentos jurdicos disponveis para
lhes outorgar a plena realizao1.
Constitui um paradoxo que o Brasil
esteja entre os dez pases com a maior
Andreas Joachim Krell Professor de
economia do mundo e possua uma consti-
Direito Ambiental e Constitucional do Centro
de Cincias Jurdicas da UFAL e dos Cursos de tuio extremamente avanada no que diz
Ps-Graduao em Direito da Faculdade de respeito aos direitos sociais, enquanto mais
Direito do Recife (UFPE). Doutor em Direito de 30 milhes de seus habitantes continuem
pela Universidade Livre de Berlim. vivendo abaixo da linha de pobreza (indi-
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gncia). A maioria dessas pessoas no 2. Os direitos sociais como direitos
encontram um atendimento de qualidade fundamentais
mnima nos servios pblicos de sade, de
Depois da revoluo industrial do sculo
assistncia social, vivem em condies
XIX e das primeiras conquistas dos movi-
precrias de habitao, alimentam-se mal mentos sindicais em vrios pases, os
ou passam fome. direitos da segunda gerao surgiram, em
A Constituio do Brasil sempre esteve nvel constitucional, somente no sculo XX,
numa relao de tenso para com a reali- com as Constituies do Mxico (1917), da
dade vital da maioria dos brasileiros e con- Repblica Alem (1919) e tambm do Brasil
tribuiu muito pouco para o melhoramento (1934), passando por um ciclo de baixa
da sua qualidade de vida; o texto legal normatividade e eficcia duvidosa. Seus
supremo, para muita gente, representa pressupostos devem ser criados pelo Estado
apenas uma categoria referencial bem como agente para que eles se concretizem.
distante2. Encontram-se em contradio Os direitos fundamentais sociais no so
flagrante a pretenso normativa dos direitos direitos contra o Estado, mas sim direitos por
fundamentais sociais e o evidente fracasso meio do Estado, exigindo do Poder Pblico
do Estado brasileiro como provedor dos certas prestaes materiais. O Estado, por
servios essenciais para a vasta maioria da meio de leis, atos administrativos e da
sua populao. Discute-se, cada vez mais, a criao real de instalaes de servios
complexidade do processo de transformao pblicos, deve definir, executar e imple-
dos preceitos do sistema constitucional mentar, conforme as circunstncias, as
mediante realizao de programas e polticas chamadas polticas sociais (educao,
governamentais3. sade, assistncia, previdncia, trabalho,
Uma parte cada vez maior da doutrina habitao) que facultem o gozo efetivo dos
constitucional questiona criticamente o direitos constitucionalmente protegidos.
empenho dos poderes pblicos em imple- As normas constitucionais progra-
mentar as polticas relativas aos direitos mticas sobre direitos sociais que hoje
fundamentais sociais (art. 6, CF) e aos encontramos na grande maioria dos textos
princpios fundamentais da dignidade da constitucionais dos pases europeus e latino-
americanos definem metas e finalidades as
pessoa humana e erradicao da pobreza,
quais o legislador ordinrio deve elevar a
consagrados na Constituio de 1988 (art. 1,
um nvel adequado de concretizao. Essas
III, e art. 3, III, CF)4.
normas-programa prescrevem a reali-
Ao mesmo tempo, surge a questo: est o
zao, por parte do Estado, de determinados
Poder Judicirio brasileiro preparado para fins e tarefas5; no entanto, elas no repre-
exercer um papel mais expressivo no sentam meras recomendaes ou preceitos
controle das polticas pblicas? A jurispru- morais com eficcia tico-poltica meramente
dncia e parte da doutrina do pas tm diretiva, mas constituem direito diretamente
aderido a teorias estrangeiras sobre a aplicvel.
aplicao e eficcia dos direitos sociais, que Segundo Pontes de Miranda, as normas
nem sempre se prestam a ser empregadas constitucionais programticas so dirigidas
no Brasil. aos trs poderes estatais: elas informam os
O tema to importante como complexo. parlamentos ao editar leis, bem como a
Neste artigo, pretende-se enfocar somente Administrao e o Judicirio ao aplic-las,
alguns pontos cruciais da questo e chamar de ofcio ou contenciosamente. A legislao,
a ateno do leitor para um dos maiores a execuo e a prpria jurisdio ficam
desafios do Direito Constitucional brasileiro sujeitas a esses ditames, que so como
da atualidade. programas dados sua funo6. So os
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direitos fundamentais do homem-social captulo bastante contraditrio no tocante
dentro de um modelo de Estado que tende relao interna dos direitos e garantias. A
cada vez mais a ser social, dando preva- redao desses artigos to importantes foi
lncia aos interesses coletivos, antes que aos considerada confusa e metodologicamente
individuais7. inadequada13.
A efetividade dos direitos econmicos e A Constituio confere ao legislador
sociais em cada pas depende em grande uma margem substancial de autonomia na
parte da adoo de mltiplas e variadas definio da forma e medida em que o direito
medidas complementares, na maioria dos social deve ser assegurado (livre espao de
casos de carter promocional, em todos os conformao ). Essa funo legislativa seria
campos de ao: poltico, jurdico, social, degradada se entendida como mera funo
econmico, cultural, sanitrio, tecnolgico, executiva da Constituio. Num sistema
etc.8. Sem dvida, as normas sociais progra- pluralista, as normas constitucionais sobre
mticas requerem uma poltica pertinente direitos sociais devem ser abertas para
satisfao dos fins positivos nela indica- receber diversas concretizaes consoante
dos9. O Welfare State, na origem essencial- as alternativas periodicamente escolhidas
mente um Estado legislativo, vem-se trans- pelo eleitorado. A apreciao dos fatores
formando, cada vez mais, em Estado econmicos para uma tomada de deciso
administrativo e burocrtico10. quanto s possibilidades e aos meios de
O art. 6 da Constituio brasileira de efetivao desses direitos cabe principal-
1988 reza: mente aos rgos polticos e legislativos14.
So direitos sociais a educao, O primeiro intrprete da Constituio
a sade, o trabalho, o lazer, a segu- o legislador, ao qual a Constituio confere
rana, a previdncia social, a proteo uma margem substancial de autonomia na
maternidade e infncia, a assistncia definio da forma e medida em que o direito
aos desamparados, na forma desta social deve ser assegurado (liberdade de
Constituio. conformao). Em princpio, o Poder
Bem distanciado dessa norma, o texto da Judicirio no deve intervir em esfera
Carta traz um captulo especial sobre a reservada a outro Poder para substitu-lo em
Ordem Social (ttulo VIII), fazendo com que juzos de convenincia e oportunidade,
o jurista deva extrair, daqui e de l, aquilo querendo controlar as opes legislativas de
que constitua o contedo dos direitos organizao e prestao, a no ser, excepcio-
relativos a cada um daqueles objetos sociais, nalmente, quando haja uma violao
deixando para tratar, nos arts. 190-230, de evidente e arbitrria, pelo legislador, da
seus mecanismos e aspectos organiza- incumbncia constitucional.
cionais11. Os direitos sociais de trabalho No entanto, parece necessria a reviso
(art. 6 CF), educao (art. 205 c/c art. 6 CF), do vetusto dogma da separao dos
habitao, sade, cultura e assistncia social poderes em relao ao controle dos gastos
(art. 203) dependem, na sua atualizao, da pblicos e da prestao dos servios sociais
satisfao de uma srie de pressupostos de bsicos no Estado Social, visto que os
ndole econmica, poltica e jurdica. Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
Vale ressaltar que os direitos fundamen- mostraram incapazes de garantir um cumpri-
tais sociais na Constituio brasileira esto mento racional dos respectivos preceitos
longe de formarem um grupo homogneo constitucionais. A eficcia dos direitos
no que diz respeito a seu contedo e forma fundamentais sociais a prestaes materiais
de sua positivao12. O constituinte no depende naturalmente dos recursos p-
seguiu, na sua composio, nenhuma linha blicos disponveis; normalmente h uma
ou teoria especfica, mas acabou criando um delegao constitucional para o legislador
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concretizar o contedo desses direitos. acima de tudo, da contratao de profes-
Muitos autores entendem que seria ilegtima sores, do pagamento de um salrio digno,
a conformao desse contedo pelo Poder da sua qualificao e reciclagem. Os prdios
Judicirio, por atentar contra o princpio da escolares devem ser mantidos em boas con-
separao dos poderes15. dies, aquisio de material escolar,
limpeza, etc.
3. Falhas na prestao dos servios O direito sade, por sua vez, sofreu
pblicos sociais falta de leis uma regulamentao constitucional menos
ordinrias? forte. Nos artigos 196 a 200 da Carta Federal,
no consta que ele seja um direito subjetivo
No entanto, a eficcia social reduzida
pblico, nem que haja responsabilidade da
dos direitos fundamentais sociais no se
autoridade quando da falta ou insuficincia
deve falta de leis ordinrias; o problema
do servio18. A qualidade dos servios
maior a no-prestao real dos servios
pblicos de sade depende do fornecimento
sociais bsicos pelo Poder Pblico16. A
de remdios, vagas e leitos nos pronto-
grande maioria das normas para o exerccio
socorros e hospitais, da contratao de
dos direitos sociais j existe. O problema pa-
mdicos especializados, de enfermeiros
rece estar na formulao, implementao e suficientes, etc.19
manuteno das respectivas polticas pblicas Pergunta-se, portanto, se a tolerncia da
e na composio dos gastos nos oramentos deteriorao ou a no-estruturao de um
da Unio, dos Estados e Municpios. servio social bsico como a educao ou a
Onde j foi implantado o servio pblico sade pode ser questionada na justia.
necessrio para a satisfao de um direito Outro problema correlato o da no-
fundamental, a sua no-prestao em execuo dos oramentos pblicos, isto , a
descumprimento da lei ordinria pode ser no aplicao, por parte dos agentes do
atacada com o mandado de segurana17. A Poder Executivo nos trs nveis federativos,
situao se torna mais complicada onde o dos recursos financeiros previstos pela lei
Poder Pblico mantm-se inerte, no insta- oramentria para determinadas tarefas e
lou os servios necessrios ou onde os servios pblicos.
mesmos funcionam precariamente (omisso Sem poder aprofundar esse aspecto,
parcial ou total ex.: hospitais pblicos). constatamos que ainda so poucos os meios
Os direitos fundamentais sociais jurdicos eficientes para combater a m
educao e sade no so simplesmente aplicao dos recursos pblicos. Nesse
normas programticas, mas foram regu- contexto, aes de improbidade administra-
lamentados por meio do estabelecimento tiva (Lei n 8.429/92) normalmente no
expresso de deveres do Estado e, correspon- procedem20. A ao popular em defesa da
dentemente, de direitos subjetivos dos indi- moralidade administrativa (art. 5, LXXI, CF)
vduos. O direito educao definido como igualmente apresenta grandes dificul-
dever do Estado e da famlia (art. 205). O dades.21 O controle dos Tribunais de Contas,
art. 208 especifica que esse dever do Estado onde houver, restringe-se aos aspectos
ser efetivado mediante a garantia de (...), formais dos gastos. At hoje existem muni-
enumerando, em seguida, uma srie de cpios onde se gasta legalmente! mais
metas ou objetivos a serem alcanados. O dinheiro em divertimentos populares (con-
seu 1 diz que o acesso ao ensino obriga- tratao de trios eltricos) ou na manu-
trio gratuito e um direito pblico subje- teno da Cmara do que em toda rea da
tivo; segundo o 2, o seu no-oferecimento sade pblica. Esperam-se novos impulsos
ou oferta irregular importam responsabili- da polmica Lei da Responsabilidade
dade da autoridade competente. A quali- Fiscal, ainda em tramitao no Congresso
dade do ensino em todos os nveis depende, Nacional.
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4. Eficcia dos direitos sociais: a representa a materializao, no mundo dos
proibio de retrocesso; aplicabilidade fatos, dos preceitos legais e simboliza a
imediata dos direitos fundamentais aproximao entre o dever-ser normativo e o
sociais? ser da realidade social26.
Jos Afonso da Silva, em obra famosa,
Foi Rui Barbosa quem introduziu no
trata somente da eficcia jurdica dos direitos
Brasil, inspirado no sistema norte-ameri-
sociais. Ele mantm a sua subdiviso das
cano, o conceito das normas constitucionais
normas naquelas de eficcia imediata,
auto-aplicveis (self-executing) e no auto-
eficcia contida (mais restringveis por lei
aplicveis (not self-executing). Segundo Clve,
ordinria) e as mais interessantes para ns
o Supremo Tribunal Federal do Brasil, at
as normas de eficcia limitada ou restrita27.
hoje, est trabalhando com essa insufi-
No entanto, o autor aceita a criao de
ciente dicotomia22. direitos subjetivos individuais a partir de
As normas sobre direitos fundamentais direitos fundamentais sociais somente na
so de aplicao imediata, conforme disposto sua vertente negativa, isto , quando o legis-
no 1 do art. 5 da Constituio Federal23. lador ou a administrao tomem atitudes
Esse dispositivo serve para salientar o contra o objetivo expresso nelas: qualquer
carter preceptivo e no-programtico lei que atente contra esses princpios seria
dessas normas, deixando claro que os inconstitucional.
direitos fundamentais podem ser imedia- Para podermos construir uma garantia
tamente invocados, ainda que haja falta ou da manuteno do nvel de prestao social
insuficincia da lei. O seu contedo no uma vez alcanado, seria importante escla-
precisa ser concretizado por lei; eles possuem recer se essa proibio se refere somente
um contedo que pode ser definido na atividade legislativa ou tambm ao nvel de
prpria tradio da civilizao ocidental- organizao ftica dos servios bsicos e do
crist, da qual o Brasil faz parte. A sua regu- volume das prestaes materiais, como
lamentao legislativa, quando houver, cortes no oramento da respectiva entidade
nada acrescentar de essencial: apenas pode pblica. Tambm no fica claro se as leis
ser til (ou, porventura, necessria) pela oramentrias nos trs nveis federativos
certeza e segurana que criar quanto s poderiam diminuir o valor das verbas
condies de exerccio dos direitos ou quanto destinadas aos fins sociais bsicos e se leis
delimitao frente a outros direitos24. ordinrias j existentes sobre o assunto no
O legislador ordinrio, ao concretizar os podem mais ser revogadas. Infelizmente, os
direitos fundamentais, goza de uma relativa defensores dessa tese da proibio do
liberdade de conformao, sendo esta bem retrocesso ainda no aprofundaram a
maior relativamente a normas progra- questo. Ainda no houve deciso judicial
mticas25. Em relao aos direitos sociais, o que tivesse declarado inconstitucional uma
dispositivo da aplicao imediata no ganha lei ou um ato que diminuiu uma prestao
importncia maior, visto que esses devem social28.
ser tratados de maneira diferente dos Lopo Saraiva, por sua vez, no aceita que
direitos clssicos na defesa contra o poder as normas programticas da Constituio
estatal. Sarlet entende que o art. 5, 1, sobre direitos sociais criaram direito subje-
impe aos rgos estatais a tarefa de maxi- tivo somente em seu aspecto negativo, e no
mizar a eficcia dos direitos fundamentais. sob o ngulo positivo. Ele nega que o efeito
Por eficcia jurdica entendemos a capa- jurdico dessas normas s se manifestaria
cidade (terica) de uma norma constitucio- numa eventual nulidade de normas legais
nal para produzir efeitos jurdicos. A que contrariassem o sentido do preceito ou
efetividade, por sua vez, significa o desem- programa declarado na Constituio29.
penho concreto da funo social do Direito, essa a tendncia progressiva da doutrina
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constitucional moderna no Brasil, como para desenhar e planejar a vida social e o
veremos adiante. futuro da sociedade como um todo. Esse tipo
de Estado Social j ultrapassa nas suas
5. A doutrina alem dos direitos finalidades e pretenses o modelo clssico
fundamentais de defesa como base de do Welfare State e procura a harmonia entre,
num lado, idias liberais de uma economia
direitos a prestaes positivas:
livre e, no outro, a igualdade de chances e a
transponvel para o Brasil? distribuio de riquezas33. Nesse contexto,
A dogmtica jurdica alem , em muitos vem-se tornando uma tarefa essencial a
aspectos, transponvel ou adaptvel para o progressiva preveno de riscos (Risiko-
Brasil, j que muitos preceitos e formulaes vorsorge): o Estado tenta nortear e direcionar
das Cartas de 1988 e anteriores foram o processo de desenvolvimento cientfico-
fortemente inspirados pela Lei Fundamental tecnolgico da sociedade, protegendo-a
Alem. Todavia, isso no acontece com os contra as possveis conseqncias perni-
direitos sociais, que quase no constam da ciosas de fenmenos como a manipulao
atual constituio germnica. Devemos gentica, a alterao de ecossistemas,
lembrar que os mesmos textos e procedi- doenas novas, a energia nuclear, etc34.
mentos jurdicos so capazes de causar A Lei Fundamental da Repblica Federal
efeitos completamente diferentes, quando da Alemanha (de 1949) no incorporou
utilizados em sociedades desenvolvidas nenhum ordenamento sistemtico dos
(centrais) como a alem, ou numa perifrica direitos sociais da segunda gerao (dos
como a brasileira30. No se pode transportar trabalhadores, educao, sade, assistn-
um instituto jurdico de uma sociedade cia), fato que se deve s ms experincias
para outra, sem levar-se em conta os condi- com a Carta anterior de Weimar. Essa
cionamentos scio-culturais e econmico- Constituio de 1919 tida, no mundo
polticos a que esto sujeitos todos os inteiro, como uma das primeiras Cartas que
modelos jurdicos31. incorporaram os direitos sociais a prestaes
Um nmero elevado de importantes estatais no seu texto. No entanto, para a
contribuies de autores brasileiros sobre o doutrina constitucional alem ps-guerra,
tema dos direitos fundamentais e sua inter- ela serve como modelo de uma Carta
pretao fazem referncia expressa fracassada que, inclusive, contribuiu para
doutrina e jurisprudncia da Alemanha32. a radicalizao da poltica desse pas nos
A estrutura da Carta de 1988 bem como os anos 20 e a tomada do poder pelos nazistas
textos constitucionais da Espanha e de em 193335. Os seus modernos artigos sobre
Portugal, pelos quais foi fortemente influen- direitos sociais foram ridicularizados por
ciada difere bastante daquela da Lei parte dos integrantes da extrema direita e
Fundamental de Bonn. Aquelas contm um esquerda poltica, como promessas vazias
alto nmero de normas programticas, do Estado burgus e contos de lenda.
mandamentos, diretivas, fixao de metas e Como conseqncia, o legislador funda-
do menos valor a uma normatividade mental de 1949 renunciou deliberadamente
estrita, obrigatoriedade e justiciabilidade. formulao de normas que conferem
O modelo de Estado Social vigente na direitos subjetivos a prestaes. Os direitos
Alemanha de hoje tem como pontos bsicos sociais, cuja eficcia sempre depende de
a industrializao, a tecnologia, a comuni- vrios fatores econmicos e polticos,
cao e a racionalidade na gesto dos ficaram de fora36. A maioria dos autores
servios pblicos. O Estado no chamado alemes se dirige contra direitos fundamen-
somente para preservar e proteger o funcio- tais sociais na constituio, porque estes
namento livre da ordem econmica, mas seriam, na sua maioria, no-realizveis na
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atualidade por parte do Estado, provocando soas acabam sendo ameaadas imediata-
a impresso do cidado de que todo o tex- mente no seu direito vida e integridade
to constitucional seria nada mais do que fsica39.
uma construo de frases ou um ca- A doutrina moderna d nfase em
tecismo popular, cheio de utopias que afirmar que qualquer direito fundamental
resultaria na perda da normatividade constitucional seja ele direito civil e
da Carta e da sua fora de estabelecer poltico ou econmico, social e cultural
valores 37. contm, ao mesmo tempo, componentes de
Por outro lado, quase todas as consti- obrigaes positivas e negativas para o
tuies dos 16 Estados federados alemes Estado40. Nessa viso, a tradicional diferen-
(Lnder) contm direitos sociais. Houve ciao entre os direitos da primeira e os
uma discusso acirrada sobre a necessida- da segunda gerao meramente gradual,
de da incluso desses direitos da segun- mas no substancial, visto que muitos dos
da gerao (especialmente a emprego e direitos fundamentais tradicionais foram re-
habitao) no texto da Carta Federal no interpretados como sociais, perdendo
contexto da unificao das Alemanhas em sentido as distines rgidas41.
1990, prevalecendo a linha que no quis O famoso autor portugus Gomes Cano-
mexer nas bases estruturais de um tex- tilho, fortemente inspirado pela doutrina
to que, durante 40 anos, garantiu estabili- alem, ressalta que o direito vida
dade, bem-estar e liberdade. um direito subjectivo de defesa (...),
Os direitos humanos bsicos da vida e com os correspondentes deveres
da integridade fsica tambm esto inti- jurdicos dos poderes pblicos e dos
mamente ligados aos direitos sociais outros indivduos de no agredirem o
sade e assistncia social. Aqueles so `bem da vida (`dever de absteno).
tradicionalmente considerados como di- Isso, segundo ele, no exclui a possibili-
reitos de defesa do indivduo contra o dade de
Estado (da primeira gerao) para que neste direito coexistir uma dimenso
este no interfira negativamente na liber- protectiva, ou seja, uma pretenso
dade das pessoas. No entanto, no Estado jurdica proteco, atravs do
moderno, os direitos fundamentais clssi- Estado, do direito vida (dever de
cos ligados liberdade esto cada vez mais proteco jurdica) que obrigar este,
fortemente dependentes da prestao de por ex., criao de servios de polcia,
determinados servios pblicos, sem os de um sistema prisional e de uma
quais o indivduo sofre srias ameaas. Os organizao judiciria.42
direitos fundamentais de defesa somente A no-incluso de direitos sociais na Lei
podem ser eficazes quando protegem, ao Fundamental, no entanto, no significa uma
mesmo tempo, as condies materiais m- recusa do seu iderio subjacente. Assim, o
nimas necessrias para a possibilidade da conceito do Estado Social (art. 20, LF)
sua realizao. Especialmente na rea os representa uma norma fim-de-Estado43
direitos bsicos da vida e da integridade (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira
fsica, as prestaes positivas do Estado obrigatria, as tarefas e a direo da atuao
para a sua defesa no podem ficar na de- estatal presente e futura44, sem, no entanto,
pendncia da viabilidade oramentria38. criar direitos subjetivos para a sua reali-
Onde o poder estatal deixa de desen- zao. A doutrina alem se refere a essas
volver esforos para atender a populao normas constitucionais como mandados
mais carente, que no tem condies de (Auftrge) e no propriamente direitos.
pagar um plano privado de sade, na rea Em trabalho recente, Lbo Torres, apoian-
da sade preventiva e curativa, essas pes- do-se em autores alemes, alega que os
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direitos sociais consagrados na Constitui- No Brasil, como em outros pases peri-
o brasileira no seriam propriamente fricos, justamente a questo analisar
direitos fundamentais. Essa tese indefen- quem possui a legitimidade para definir o
svel, como vamos ver adiante. O Poder que seja o possvel na rea das presta-
Constituinte brasileiro de 1988, em face es sociais bsicas em face da composi-
dos enormes desafios do Poder Pblico na o distorcida dos oramentos das diferen-
rea social, inseriu uma vasta gama de tes entidades federativas. Os problemas de
direitos sociais, localizando-os no Captu- excluso social no Brasil de hoje se apre-
lo II (Dos Direitos Sociais) do Ttulo II sentam numa intensidade to grave que
da Carta, denominado Dos Direitos e no podem ser comparados situao
Garantias Fundamentais. Segundo todas social dos pases-membros da Unio
as regras de interpretao, esses direitos Europia.
sociais, no Brasil, so tambm fundamen-
tais, com todas as conseqncias dessa
6. O padro mnimo social para uma
sua natureza. A tentativa de relativiz-los
e de retirar-lhes a qualidade da funda- existncia digna
mentalidade no traz nenhuma vanta- Os defensores de uma interpretao
gem, mas , ao contrrio, perigosa. progressiva dos Direitos Fundamentais
A interpretao dos direitos sociais no Sociais alegam a sua qualidade como
uma questo de lgica jurdica, mas de direitos subjetivos perante o Poder Pblico,
conscincia social de um sistema jurdico obrigando-o a prestar determinados ser-
como um todo. questionvel a transferncia vios de bem-estar social, os quais devem
de teorias jurdicas, que foram desenvolvi- ser realizados de maneira progressiva.
das em pases centrais do chamado Nesse contexto, os direitos sociais progra-
Primeiro Mundo com base em realidades mticos representam mandados de otimi-
culturais, histricas e, acima de tudo, scio- zao (R. Alexy) que devem ser densifi-
econmicas completamente diferentes. cados; o seu cumprimento pode ser negado
Gomes Canotilho v a efetivao dos por parte do Estado somente temporaria-
direitos sociais, econmicos e culturais mente em virtude de uma impossibilidade
dentro de uma reserva do possvel e material evidente e comprovvel48.
aponta a sua dependncia dos recursos Segundo a Teoria do Estado Social, o
econmicos. A elevao do nvel da sua Poder Pblico tem o dever de transpor as
realizao estaria sempre condicionada pelo liberdades da Constituio para a realidade
volume de recursos suscetvel de ser constitucional. Na vida moderna, que
mobilizado para esse efeito45. A limitao regida pela tecnologia e a indstria, a
dos recursos pblicos passa a ser conside-
prestao dos servios pblicos se torna
rada verdadeiro limite ftico efetivao dos
cada vez mais importante para o exerccio
direitos sociais prestacionais46. Essa teoria,
dos direitos sociais (escolas, cultura,
na verdade, uma adaptao da jurispru-
comunicaes, fornecimento de energia,
dncia constitucional alem (Vorbehalt des
Mglichen)47, que entende que a construo gua, transportes). Onde o Estado cria essas
de direitos subjetivos prestao material ofertas para a coletividade, ele deve assegurar
de servios pblicos pelo Estado est sujeita a possibilidade da participao do cidado.
condio da disponibilidade dos respec- Onde a legislao no concede um direito
tivos recursos. Ao mesmo tempo, a deci- expresso ao indivduo de receber uma pres-
so sobre a disponibilidade dos mesmos es- tao vital, ele pode recorrer ao direito
taria localizada no campo discricionrio fundamental da igualdade em conexo com
das decises governamentais e dos o princpio do Estado Social 49. Dessa
parlamentos (composio de oramentos). maneira, os direitos fundamentais da
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primeira gerao foram tomados como ra, o princpio fundamental da dignidade
fonte de direitos subjetivos a prestaes da pessoa humana, expresso no art. 1, III,
positivas do Estado. CF, visto que jurisprudncia e doutrina
A teoria engenhosa que liga a presta- ainda no criaram linhas firmes de inter-
o do mnimo social aos direitos fun- pretao desses princpios. Ao mesmo tem-
damentais de liberdade (primeira gera- po, o autor reconhece que
o) fruto da doutrina alem ps-guerra os Direitos Fundamentais e o M-
que tinha de superar a ausncia de qual- nimo Existencial, nos pases em
quer direito fundamental social na Lei desenvolvimento, tm uma extenso
Fundamental de Bonn, sendo baseada na maior do que nas naes ricas, pela
funo de estrita normatividade e jurisdi- necessidade da proteo estatal aos
cionalidade do texto constitucional. As- bens essenciais sobrevivncia das
sim, a Corte Constitucional Alem extraiu populaes miserveis
o direito a um mnimo de existncia do e que
princpio da dignidade da pessoa huma- as pretenses dos pobres assis-
na (art. 1, I, Lei Fundamental), do direito tncia social requerem a interpretao
vida e integridade fsica, mediante in- extensiva56.
terpretao sistemtica junto ao princpio Por outro lado, Lbo Torres lamenta que,
do Estado Social (art. 20, I)50. No h d- nas ltimas dcadas, tenha havido
vidas que ela parte de um direito a desinterpretao dos mnimos
fundamental a um mnimo vital51. Ao sociais e da necessidade de maximi-
mesmo tempo, a Corte deixou claro que zao dos direitos sociais, com o
esse padro mnimo indispensvel no emburilhamento das garantias que os
poderia ser desenvolvido pelo Judicirio cercam.
como sistema acabado de soluo, mas Nessa sua viso, o acesso universal iguali-
por meio de uma casustica gradual e trio s aes e servios de sade, assegu-
cautelosa52. rado no art. 196 da Constituio, transfor-
A teoria do mnimo existencial, que mado em gratuito pela legislao infracons-
tem a funo de atribuir ao indivduo um titucional, torna-se utpico, uma procla-
direito subjetivo contra o Poder Pblico mao demaggica, que gera expectativas
em casos de diminuio da prestao dos inalcanveis para os cidados57.
servios sociais bsicos que garantem a sua
Para Barroso, esse padro mnimo no
existncia digna, at hoje foi pouco
cumprimento das tarefas estatais poderia,
discutida na doutrina constitucional bra-
sem maiores problemas, ser ordenado por
sileira e ainda no foi adotada com as suas
parte do Judicirio, o que deixa de
conseqncias na jurisprudncia do pas.
Lbo Torres quer ligar o conceito do acontecer devido apenas a motivos ideo-
mnimo social ao status positivus liber- lgicos e no jurdico-racionais58. Sarlet
tatis (Jellinek), entendendo-o como condi- demostra que, no caso da negao de pres-
tio sine qua non s condies iniciais da li- taes de servios sociais bsicos por par-
berdade53. Citando a doutrina constitucio- te do Estado, no conseguem convencer os
nal alem dominante54, ele alega que, sem argumentos comuns da falta de verbas e
o mnimo necessrio existncia, cessaria da falta da competncia do Judicirio para
a possibilidade da prpria sobrevivncia. decidir sobre a aplicao dos recursos p-
Esse mnimo garantido nas condies ma- blicos, especialmente na rea da sade, o
teriais de existncia estaria baseado no bem maior da vida humana. Para ele, a
prprio conceito da dignidade humana55. denegao dos servios essenciais de sa-
Num lado, vlida a tentativa do autor de acaba por se equiparar aplicao de
de fecundar, dentro da doutrina brasilei- uma pena de morte59.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 247
Uma garantia mais efetiva da presta- um constitucionalismo moralmente re-
o dos servios bsicos e da assistncia flexivo (U. Preuss) em virtude do des-
social no Brasil tambm no levaria a uma crdito de utopias e da falncia dos c-
situao de tutela ou criao de de- digos dirigentes, que causariam a prefe-
pendncia do cidado em relao s pres- rncia de modelos regulativos tpicos da
taes sociais do Estado, um perigo que subsidiariedade, de autodireo social
pode existir somente em pases de ndices estatalmente garantida62. O entulho pro-
elevados de desenvolvimento60. No entan- gramtico e as metanarrativas da Car-
to, essa viso mais moderna ainda no re- ta Portuguesa, segundo ele, impediriam
presenta a linha dominante na doutrina e aberturas e alternativas polticas, tornan-
jurisprudncia do Brasil. So justamente do necessrio desideologizar o texto
os tribunais superiores que mostraram constitucional63. O modelo da constitui-
fortes objees e ressalvas contra a sua o dirigente hoje tambm estaria im-
prpria legitimidade a formular ordens prestvel perante a transformao de or-
concretas contra governos referentes dens jurdicas nacionais em ordens parci-
prestao adequada dos servios pblicos ais, em que as constituies so relegadas
sociais. para um plano mais modesto de leis fun-
damentais regionais.
7. A questo da constituio Alm disso, o autor portugus passou a
negar a possibilidade da gerao de direitos
dirigente
subjetivos na base de direitos constitucionais
Na doutrina constitucional contempo-
sociais, alegando que somente o legislador
rnea, comenta-se a mudana na linha
ordinrio seria legitimado a determinar o
doutrinria do famoso constitucionalista
contedo concreto dos direitos sociais, sem
portugus Gomes Canotilho. Na sua obra
vinculao estrita s normas programticas
Constituio Dirigente e Vinculao do
da Constituio. Assim, ele afirma, por
Legislador, publicada em 1982, ele defendia
exemplo, que a garantia constitucional da
a tese de que as normas programticas cons-
gratuidade do acesso a todos os graus de
titucionais sobre direitos sociais, econmi-
ensino pode lanar a constituio nas
cos e culturais seriam capazes de obrigar o
querelas dos limites do Estado Social e da
legislador a criar as respectivas leis ordi-
ingovernabilidade64. Lbo Torres comunga
nrias que fixassem as prestaes positivas
com essa nova posio do mestre lusitano
e o Poder Executivo a oferecer os servios e
e nega a possibilidade de eficcia das
prestaes para realizao do conceito cons-
normas constitucionais atributivas de
titucional. Ao mesmo tempo, o autor no
direitos sociais sem a intermediao da lei65.
quis permitir a reduo dos direitos sociais
a um simples apelo ao legislador, mas os Essa mudana de viso se deve certamente
entendia como forte influncia da doutrina tradicional
verdadeira imposio constitucio- alem (K. Hesse) e situao social alterada
nal, legitimadora de transformaes de Portugal no seio do processo de inte-
econmicas e sociais, na medida em grao econmica e poltica na Unio
que estas forem necessrias para a Europia que proporcionou ao pas uma
efetivao desses direitos. prosperidade econmica e estabilidade eco-
Afirmava que a inrcia do Estado quanto nmica e social jamais vivenciada antes,
criao de condies de sua efetivao podia mas definitivamente no transfervel, sem
dar lugar inconstitucionalidade por os devidos ajustes, ao sistema jurdico e
omisso61. social do Brasil. Bercovici est coberto de
Ultimamente, Canotilho revidou esse seu razo quando salienta que a constituio
posicionamento, declarando-se adepto de dirigente, que o modelo da Carta de 1988,
248 Revista de Informao Legislativa
no tolhe a liberdade do legislador ou a Podemos observar, at os dias de hoje,
discricionariedade do governo de maneira uma maneira extremamente formal de
a prescrever uma linha nica de atuao argumentao em grandes partes da dou-
para a poltica, mas estabelece um funda- trina e jurisprudncia do Brasil, que se
mento constitucional para a poltica, tornan- concentra quase exclusivamente em aspec-
do-se sua premissa material66. tos lgico-formais da interpretao jurdi-
As condies culturais, polticas e s- ca e no permite a influncia de pontos de
cio-econmicas vigentes no Brasil no final vista valorativos, ligados justia mate-
do sculo XX no exigem uma exaltao rial69. O operador jurdico ainda no est
de teorias liberalistas e internacionalistas, acostumado a questionar o contedo ma-
mas um desenvolvimento firme e contnuo terial de normas legais ou atos adminis-
em direo ao Estado Social, preconizado trativos. Segundo Jos E. Faria,
pela Carta de 1988, com todas as suas cada vez maior o nmero de ju-
conseqncias. Nesse processo, o Poder zes conscientes de que no esto pre-
Pblico tem necessariamente um outro parados tcnica e intelectualmente
papel do que na Europa unificada, onde o para lidar com o que indito; (...)
nvel de organizao e atuao da socie- de que foram treinados para inter-
dade civil incomparavelmente mais alto. pretar normas programticas e nor-
mas com conceitos indeterminados
8. O Poder Judicirio: a tradio do (...)70.
formalismo; necessidade de uma Podemos observar que muitos represen-
interpretao constitucional material- tantes das diferentes profisses jurdicas
valorativa gostariam de aplicar, no seu trabalho dirio,
os direitos fundamentais com mais coern-
Normas constitucionais sobre direitos
fundamentais contm, por natureza, con- cia. Eles reclamam do pouco apoio por
ceitos vagos, abstratos, de textura aberta, parte da literatura constitucional clssica,
que constituem frmulas valorativas, as que normalmente se restringiu a apresentar
quais no podem ser interpretadas a evoluo e positivao dos diferentes
adequadamente mediante os mtodos tra- direitos humanos, acrescentando somente
dicionais da hermenutica jurdica67. algumas decises dos tribunais superiores
Talvez o maior impedimento para uma a respeito71.
proteo mais efetiva dos direitos funda- Apesar do fato de a doutrina constitu-
mentais seja a atitude ultrapassada de cional moderna no Brasil enfatizar que o
grande parte da magistratura brasileira Estado Social preconizado pela Carta de
para com a interpretao constitucional, 1988 exige um novo entendimento das suas
cuja base at hoje consiste no formalismo normas jurdicas, que seja orientado por
jurdico que tem dominado geraes de valores72, a maioria dos operadores (juzes,
operadores de Direito, especialmente du- promotores, procuradores, administradores,
rante o tempo autoritrio. Segundo Bob- advogados) ainda no passou a interpretar
bio, a concepo formalista da interpre- as normas constitucionais e ordinrias
tao jurdica, fruto do jus-positivismo, d (civis, comerciais, administrativas) no
absoluta prevalncia s formas com base esprito dos direitos fundamentais e seus
numa operao meramente lgica, isto , valores subjacentes.
aos conceitos jurdicos abstratos da nor- A natureza poltico-social dessas normas
ma legislativa com prejuzo da finalidade impe a necessidade de mtodos de interpre-
perseguida por esta, da realidade social tao especficos. O modelo dominante no
que se encontra por trs das formas e dos Brasil sempre foi de perfil liberal-indivi-
conflitos de interesse que se deve dirimir68. dualista-normativista, que nega a apli-
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 249
cao das normas programticas e dos tem desprezado o desafio de preen-
princpios da nova Constituio 73. En- cher o fosso entre o sistema jurdico
quanto o positivismo jurdico formalista vigente e as condies reais da socie-
exigia a neutralizao poltica do Judici- dade, em nome da segurana jur-
rio, com juzes racionais, imparciais e dica e de uma viso por vezes ingnua
neutros, que aplicam o direito legislado de do equilbrio entre os poderes aut-
maneira lgico-dedutiva e no criativa, nomos78.
fortalecendo desse modo o valor da segu- Para ele, os tribunais, apesar dos novos di-
rana jurdica, o moderno Estado Social reitos consagrados pela Carta de 1988, con-
requer uma magistratura preparada para tinuam com uma cultura tcnico-profis-
realizar as exigncias de um direito mate- sional defasada com mtodos exclusiva-
rial, ancorado em normas ticas e polti- mente formais de carter lgico, sistem-
cas, expresso de idias para alm das de- tico e dedutivo , incapazes de entend-
correntes do valor econmico74. los e, por conseqncia, de aplic-los79.
Apostolova enfatiza que as expectati- Segundo Jos Afonso da Silva, a efic-
vas e reivindicaes de novos movimen- cia das normas programticas sobre direi-
tos e grupos sociais da garantia dos seus tos sociais constitucionais sobretudo in-
direitos aumentaram a visibilidade social terpretativa, como orientao axiolgica
e poltica do Poder Judicirio, que se para a compreenso do sistema jurdico
transformou cada vez mais num espao nacional. Ele lamenta que nem a doutrina
de confronto e negociao de interesses. nem a jurisprudncia tenham percebido o
A concretizao desses direitos sociais exi- seu alcance, nem lhes dado aplicao
ge alteraes das funes clssicas dos ju- adequada, como princpios-condio da
zes que se tornam co-responsveis pelas
justia social80.
polticas dos outros poderes estatais, ten-
Entre as teorias existentes sobre os
do que orientar a sua atuao para possi-
direitos fundamentais81, so aceitas no
bilitar a realizao de projetos de mudan-
Brasil a liberal e a institucional, enquanto a
a social, o que leva ruptura com o mo-
Teoria dos Valores (R. Smend), que entende
delo jurdico subjacente ao positivismo, a
os direitos fundamentais como expresso de
separao do Direito da Poltica75.
uma ordem objetiva de valores, ainda
A questo hermenutica dos direitos
encontra fortes ressalvas. Segundo essa
fundamentais deixa de ser um problema
teoria defendida pela Corte Constitucional
de correta subsuno do fato norma para
Alem , os direitos fundamentais atuam
se tornar um problema de conformao
sobre as relaes jurdicas diante dos
poltica dos fatos, isto , de sua transfor-
poderes pblicos e sobre as relaes jur-
mao conforme um projeto ideolgico (e
dicas dos cidados entre si. Assim, os va-
no lgico)76. O Judicirio no quer assu-
lores assentados nos direitos fundamen-
mir o papel de arquiteto social e ser res-
tais so capazes de impregnar toda a or-
ponsabilizado por uma possvel convulso
dem jurdica, como o exerccio da discri-
financeira nos oramentos pblicos. No
cionariedade administrativa e o preenchi-
entanto, podemos observar um
mento das clusulas gerais do direito civil
progresso de eroso da rigidez
(ex.: boa-f, bons costumes).
lgico-formal em razo das Essa compreenso jurdico-objetiva
exigncias de justia distributiva e, tambm de fundamental importncia
por conseqncia, dos imperativos para os deveres do Estado, pois a vincula-
de racionalidade material77. o de todos os poderes aos direitos fun-
Para Jos E. Faria, a magistratura brasi- damentais contm no s uma obrigatori-
leira, considerada a partir de seu ethos cul- edade negativa do Estado de no fazer in-
tural, corporativo e profissional, tervenes em reas protegidas pelos di-
250 Revista de Informao Legislativa
reitos fundamentais, mas tambm uma sociolgicos. So justamente esses aspec-
obrigao positiva de fazer tudo para rea- tos que voltam a ocupar um espao im-
lizar os mesmos, mesmo se no existir um portantssimo na interpretao de princ-
direito pblico subjetivo do cidado. pios fundamentais e de normas princi-
Evidentemente, qualquer tipo de teo- piolgicas como os direitos fundamen-
ria valorativa floresce melhor na base de tais , bem como outros conceitos consti-
um pensamento jus-naturalista, como foi tucionais abertos.
o caso na Alemanha ps-guerra como re-
ao aos abusos do regime nazista, que se 9. Nova compreenso da teoria da
valeu, no incio, de teses jus-positivistas separao dos poderes; controle judicial
para impedir uma crtica de contedo
de polticas e oramentos pblicos
moral e tico contra suas medidas legisla-
tivas, as quais, na sua maioria, foram ela- Em princpio, a estrutura do Poder
boradas de maneira formalmente legal, Judicirio relativamente inadequada para
mas em contradio evidente com os di- dispor sobre recursos ou planejar polticas
reitos fundamentais e os princpios mate- pblicas. Ele tambm carece de meios
riais da Constituio de Weimar82. compulsrios para a execuo de sentenas
A experincia do relativismo total do que condenam o Estado a cumprir uma
contedo das leis positivas levou o famoso tarefa ou efetuar uma prestao omitida; no
jurista e filsofo Gustav Radbruch, inicial- h meios jurdicos para constranger o legis-
mente positivista ferrenho, a mudar comple- lador a cumprir a obrigao de legislar87.
tamente a sua posio depois da guerra e Em certas condies, o incumprimento
defender a existncia de injustia legal e pelo legislador ou do governo das tarefas
direito supralegal e de leis que no so constitucionais ligadas aos direitos sociais
direito83. Recentemente, a Corte Constitu- suscetvel de desencadear uma inconsti-
cional Alem se valeu dessa teoria, ao tucionalidade por omisso. Nesse ponto,
confirmar a condenao por homicdio de vale ressaltar que os novos meios proces-
vrios soldados da antiga Alemanha suais do mandado de injuno (art. 5, LXXI,
comunista que mataram centenas de cida- CF) e da ao de inconstitucionalidade por
dos alemes orientais que tentaram ultra- omisso (art. 103, 2, CF) ainda no
passar a fronteira para a Alemanha Ociden- surtiram os efeitos desejados e intencio-
tal; os acusados tentaram justificar-se com nados pelos Constituintes da Carta de 1988,
a existncia de uma lei que permitia o uso tema complexo que no pode ser aprofun-
da arma para impedir qualquer fuga da dado aqui.
Repblica84. H omisso legislativa sempre que o
O governo autoritrio do Brasil ps-1964 legislador no cumpre (ou cumpre insufi-
se serviu tambm de medidas formalmente cientemente) o dever constitucional de
legais para limitar a independncia dos concretizar imposies constitucionais
rgos estatais e restringir os direitos civis e concretas. Ele pode no agir (omisso to-
polticos da populao, como fez o Ato tal) ou tomar medidas insuficientes ou in-
Institucional n 5, de 13-12-196885. Essas completas (omisso parcial); no ltimo
experincias, no entanto, no levaram a uma caso, tm relevo decisivo consideraes de
posio mais crtica de amplos segmentos carter material, que dependem do grau
da doutrina e jurisprudncia em relao s de densidade da norma impositiva88. As-
teorias e posies positivistas (kelsenia- sim, os direitos sociais podem funcionar
nas)86, que defendem at hoje a estrita como verdadeiros direitos subjetivos e ser
separao entre argumentos jurdicos invocados judicialmente por meio de
(cientficos) e argumentos metajur- aes de inconstitucionalidade por omis-
dicos, como valorativos, tico-morais, so e ao89.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 251
A conseqncia do no-atendimento hoje tambm, a omisso estatal94. O Estado
aos preceitos constitucionais por omisso Social moderno requer uma reformulao
legislativa ou administrativa pode resul- funcional dos poderes no sentido de uma
tar numa inconstitucionalidade perma- distribuio para garantir um sistema
nente, que leva desestabilizao polti- eficaz de freios e contrapesos.
ca. Ao mesmo tempo, incontestvel o Sistemas jurdicos em pases centrais
valor poltico de uma deciso judicial que como a Alemanha, em que h um alto
declara que o Estado est em mora com padro nos ndices de desenvolvimento
obrigaes constitucionais econmicas, humano e um nvel elevado de satisfao
sociais e culturais; essas sentenas assu- da populao em relao aos servios
mem o papel de importantes veculos para sociais bsicos, recusam, com bons argu-
canalizar as reivindicaes da sociedade90. mentos, a idia do Poder Judicirio como
Gilmar F. Mendes sugere, nesse contexto, arquiteto da ordem social, acima de
a aplicao do modelo da deciso de tudo pela falta de legitimidade democr-
apelo da Corte Constitucional Alem91, tica e de aptido funcional para efetuar
medida que provavelmente no lograria uma distribuio dos recursos pblicos
causar os mesmos efeitos, em virtude das disponveis95.
relaes polticas e scio-culturais bastante Cappelletti destaca que os juzes de
diferentes dos rgos constitucionais su- muitos pases tm assumido a posio de
premos entre si. O cumprimento de um negar o carter preceptivo, ou self-executing,
mandamento apelativo pressupe um cli- de leis ou direitos programticos de cunho
ma de respeito mtuo e autoridade do Su- social, que normalmente se limitam a definir
premo Tribunal em relao ao Governo finalidades, princpios gerais. No entanto,
e o Congresso Nacional, o que nem sem- o Poder Judicirio, mais cedo ou mais tarde,
pre tem existido no Brasil nos ltimos anos. teria que
Em geral, encontramos no Brasil uma aceitar a realidade da transforma-
resistncia ao controle judicial do mrito dos da concepo do direito e da nova
atos do Poder Pblico, aos quais se reserva funo do estado, do qual constitu-
um amplo espao de atuao autnoma, em tambm, afinal de contas, um
ramo.
discricionria, em que as decises do rgo
Para tal fim, os juzes devem controlar e
ou do agente pblico so insindicveis
exigir o cumprimento do dever do Estado
quanto sua convenincia e oportunidade.
de intervir ativamente na esfera social96.
O Supremo Tribunal Federal, na sua atitude
A atividade de interpretao e realizao
exagerada de auto-restrio judicial
das normas sociais na Constituio impli-
(judicial self-restraint), recusa-se, at hoje, a ca, necessariamente, um alto grau de
controlar os pressupostos constitucionais criatividade do juiz, o que, por si, no o tor-
da edio de medidas provisrias pelo na um legislador97.
Governo Federal92 e nega-se a criar as No entanto, B. Santos observa que, nos
normas necessrias para resolver os casos pases perifricos como o Brasil, a atuao
concretos, no caso do mandado de injuno93. dos juzes se carateriza pela resistncia em
O vetusto princpio da separao dos assumir a sua co-responsabilidade na ao
poderes, idealizado por Montesquieu, est providencial do Estado 98. Nessa linha,
produzindo, com sua grande fora simb- exige-se um Judicirio intervencionista
lica, um efeito paralisante s reivindicaes que realmente ousa controlar a falta de
de cunho social e precisa ser submetido a qualidade das prestaes dos servios
uma nova leitura, para poder continuar bsicos e exigir a implementao de pol-
servir ao seu escopo original de garantir ticas sociais eficientes. Nesse contexto, as
direitos fundamentais contra o arbtrio e, decises da administrao pblica no po-
252 Revista de Informao Legislativa
dem se distanciar da programaticidade de desimportante antes da Revoluo In-
principiolgica da Constituio99. dustrial. Segundo ele,
Concordamos com C. Clve, que a poltica aparece, antes de tudo,
defende um novo tipo de Poder Judicirio como uma atividade, isto , um con-
e de compreenso da norma constitucio- junto organizado de normas e atos
nal, e juzes ativistas, vinculados s di- tendentes realizao de um objetivo
retivas e s diretrizes materiais da Cons- determinado103.
tituio, voltados para a plena realizao O autor defende a tese que o Judicirio
dos seus comandos e no apenas apega- possui competncia, apesar do princpio da
dos aos esquemas da racionalidade formal separao dos poderes, para julgar ques-
e, por isso, muitas vezes simples guardies tes polticas e alega que a clssica fal-
do status quo100. Torna-se necessria, por- sa objeo judiciabilidade das polticas
tanto, uma mudana de paradigmas na governamentais se deve ao mau enten-
percepo da sua prpria posio e fun- dimento da political question doctrine da
o no moderno Estado Social de Direito. Suprema Corte dos EUA.
O Poder Executivo, por sua vez, no O controle de constitucionalidade,
somente executa as normas legislativas segundo Comparato, inclui os objetivos
sobre direitos sociais. Ele cria as prprias gerais da respectiva poltica perante as
polticas e os programas necessrios para normas-objetivo da Constituio, bem como
a realizao dos ordenamentos legais. Essa as regras que estruturam o desenvolvimento
funo governamental planejadora e imple- dessa atividade; uma poltica econmica
mentadora decisiva para o prprio con- exclusivamente voltada para a estabilidade
tedo das polticas e a qualidade da pres- monetria seria uma afronta contra os
tao dos servios. O dilema do nvel baixo dispositivos do art. 170, CF. No entanto, o
de qualidade dos mesmos parece estar autor reconhece que a probabilidade de
concentrado na no-alocao de recursos introduo do juzo de constitucionalidade
suficientes nos oramentos pblicos, seja da de polticas pblicas no Brasil atualmente
Unio, dos Estados ou dos Municpios, e, remotas104.
parcialmente tambm na no-execuo dos Segundo L. Lopes, os direitos sociais
respectivos oramentos pelos rgos gover- (sade e educao pblica, segurana,
namentais. previdncia social) no so fruveis ou
No entanto, as questes ligadas ao exeqveis individualmente, o que no quer
cumprimento das tarefas sociais, como a dizer que juridicamente no possam, em
formulao das respectivas polticas, no determinadas circunstncias, ser exigidos
Estado Social de Direito no esto relegadas como se exigem judicialmente outros direitos
somente ao governo e administrao101, subjetivos. De regra, os servios sociais
mas tm o seu fundamento nas prprias dependem, para sua eficcia, de atuao do
normas constitucionais sobre direitos Executivo e do Legislativo por terem o
sociais; a sua observao pelo Poder carter de generalidade e publicidade. Uma
Executivo pode e deve ser controlada pelo soluo do problema para o autor a
Poder Judicirio. Para Campilongo, possibilidade da contestao e do controle
o magistrado atua, no Estado Social, das leis oramentrias, por ao direta de
como garantidor da estabilidade e da inconstitucionalidade (por meio do Minis-
dinmica institucionais102. trio Pblico, art. 102, I, CF), toda vez que
K. Comparato enfatiza que o conceito de contrariarem dispositivos constitucionais105.
poltica, no sentido de programa de ao, s Um oramento pblico, quando no
recentemente foi descoberto pela teoria atende aos preceitos da Constituio, pode
jurdica por corresponder a uma realida- e deve ser corrigido mediante alterao do
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 253
oramento consecutivo, logicamente com Nessa linha, B. de Morais v a garantia de
a devida cautela. Em casos individuais, padres mnimos de servios sociais
pode ocorrer a condenao do Poder P- bsicos como uma questo da realizao
blico para a prestao de determinado ser- dos interesses transindividuais (difusos)110.
vio pblico bsico, ou o pagamento de Segundo o entendimento prevalecente
servio privado (exemplo: reembolso das na Alemanha, os rgos administrativos
despesas de atendimento em hospital par- tm a funo de defender (sempre) o inte-
ticular)106. resse pblico, por meio da prestao de ser-
Com Perez, no podemos admitir que vios e a implementao de polticas p-
os direitos fundamentais tornem-se, pela blicas, o que habitualmente chamado de
inrcia do legislador, ou pela insuficincia cumprimento de tarefas pblicas (ffen-
momentnea ou crnica de fundos esta- tliche Aufgabenerfllung); isso inclui tam-
tais, bm as reas da proteo ambiental, da
substrato de sonho, letra morta, proteo do consumidor, das crianas e
pretenso perenemente irrealizada adolescentes, dos servios de sade, edu-
(...). Seria possvel ento, na base do cao, etc.
sistema jurdico-constitucional brasi- O simples fato de que o sistema
leiro, o Poder Judicirio coibir a brasileiro distingue entre interesses pbli-
administrao pblica a realizar uma cos (comuns) e interesses difusos (especfi-
poltica pblica ou fazer, no caso cos), que so at capazes de entrar em cho-
concreto, observar uma norma pro- que entre si111, mostra que existe aqui uma
gramtica? Ou, mais concretamente, certa desconfiana do prprio sistema
podem os Tribunais compelir um contra a retido e eficincia dos rgos ad-
governo a executar programas de ministrativos na prestao dos servios
erradicao da misria (art. 3, III, pblicos, cuja qualidade pode ser questio-
CF)?107 nada em juzo.
Para tanto, parece ser necessria uma A existncia da lei da ao civil pblica
mescla do nosso sistema legalis- leva necessariamente a uma maior compe-
ta com ingredientes do juzo dis- tncia ao lado do Poder Judicirio no
cricionrio da eqidade, para controle das polticas pblicas. Muitas
transformar o Terceiro Poder em medidas, que na Alemanha estariam
grande instrumento de evoluo cobertas pela discricionariedade adminis-
frente s disposies constitucio- trativa e portanto no-sindicveis, no Bra-
nais programticas 108. sil podem ser controladas pelos tribunais,
Por fim, ousamos afirmar que o sistema por se tratar de questes envolvidas com
jurdico brasileiro j est desenvolvendo interesses difusos da sociedade112.
uma nova viso do princpio da separao
dos poderes, ainda que uma boa parte dos 10. Normas programticas sobre
seus operadores ainda no se deram conta direitos sociais: mero simbolismo?
desse fato. Com efeito, pergunta Bobbio se um
O ponto central dessa mudana a direito ainda pode ser chamado de
crescente utilizao da ao civil pblica direito quando o seu reconhecimento e
(Lei n 7.347/85) por parte do Ministrio sua efetiva proteo so adiados sine die,
Pblico e da sociedade civil para defesa dos alm de confiados vontade de sujeitos
chamados direitos difusos, que so tambm cuja obrigao de executar um progra-
ligados implementao dos direitos ma apenas uma obrigao moral ou, no
sociais pelo Estado, direitos bsicos estes mximo, poltica113. A Constituio, no di-
que compem o arcabouo da cidadania109. zer de Hesse, no configura apenas expres-
254 Revista de Informao Legislativa
so de um ser, mas tambm de um dever nhando, assim, uma funo preponderan-
ser; ela significa mais do que o simples re- temente ideolgica em constituir uma for-
flexo das condies fticas de sua vign- ma de manipulao ou de iluso que imu-
cia, particularmente as foras sociais e po- niza o sistema poltico contra outras alter-
lticas, procurando imprimir ordem e con- nativas119. Para E. Grau, os direitos econ-
formao realidade poltica e social114. micos e sociais programticos so capazes
Limitar normas constitucionais a ex- de funcionar como
pressar a realidade de fato seria a sua ne- anteparo s expanses da sociedade,
gao. Mas o direito tem seus prprios li- amortecida naquilo que seria expres-
mites e por isso no deve normatizar o so de sua nsia de buscar a realizao
inalcanvel; ele se forma com elementos de aspiraes econmicas e sociais,
colhidos na realidade que precisam de res- criando, assim, mitos modernos para o
sonncia no sentimento social. O equil- povo e assumindo o papel de instru-
brio entre esses dois extremos que con- mentos de dominao ideolgica120.
duz a um ordenamento jurdico eficaz115. Sem querer denegar a procedncia
Na Alemanha, como no Brasil, reconhece- desses pontos de vista, queremos ressal-
se que promessas constitucionais exagera- tar que os direitos fundamentais sociais
das mediante direitos fundamentais soci- programticos da Carta de 1988 exercem
ais sem a possibilidade real da sua reali- um importante papel, cumprindo, ao lado
zao so capazes de levar a uma frus- de sua funo jurdico-normativa, uma
trao constitucional, o que desacredita funo sugestiva, apelativa, educativa e
a prpria instituio da Constituio conscientizadora121. Em muitos dispositi-
como sistema de normas legais vigentes e vos, h uma exacerbao intencional do
pode abalar a confiana dos cidados na preceito normativo alm do limite da sua
ordem jurdica como um todo116. exeqibilidade racionalmente possvel122.
Segundo a classificao famosa de Karl Sua supresso do texto constitucional
Lwenstein, a Carta brasileira representaria enfraqueceria a posio dos integrantes da
uma constituio nominal, cujas normas sociedade civil organizada na reivindicao
ainda no esto sendo acompanhadas por desses direitos junto aos governos federal,
parte do processo poltico dinmico. No estaduais e municipais. Nessa mesma
entanto, a desarmonia entre a pretenso linha, J. A. da Silva v a relevncia das
jurdico-constitucional e as condies scio- normas programticas no sentido teleol-
econmicas existentes pode ser sanada no gico de modo que apontam para fins futuros
decorrer do tempo por meio do processo e servem de pauta de valores para movi-
esperado de maturao e desenvolvi- mentos que as queiram ver aplicadas e
mento117. Segundo essa viso, promessas cumpridas123. Uma concepo material de
exageradas em normas constitucionais de Constituio d valor tambm aos efeitos
cunho social significam, acima de tudo, polticos e culturais da Carta mediante
um estmulo para os detentores do poder incluso de princpios programticos que
para a sua realizao e uma fonte de espe- necessitam de uma concretizao
rana para os formalmente beneficiados118. posterior.
Essa viso est sendo rechaada por M. Dessa forma, a Constituio deixa de
Neves, que afirma que muitas normas servir somente como ordem jurdica de
constitucionais programticas sobre direi- procedimento para o poder estatal, mas
tos sociais, por no possurem um mnimo assume tambm a funo de um documen-
de condies para sua efetivao, servem to para a integrao da comunidade para
como libi para criar a imagem de um Es- a formao de conscincia poltica124.
tado que responde normativamente aos Para Hberle, a Constituio de um
problemas reais da sociedade, desempe- Estado no somente texto jurdico ou
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 255
regulamento normativo, mas tambm de especializao e conhecimentos pro-
expresso do desenvolvimento cultural de fundos em questes filosficas e sociais.
um Estado, meio de auto-afirmao Na rea dos direitos fundamentais
cultural de um povo e fundamento de sociais, a aplicao progressiva e coe-
suas esperanas125. rente das normas constitucionais depen-
No entanto, importante que aqueles que de tambm de uma evoluo da tica
aceitam e at apreciam um certo contedo profissional da magistratura e da redu-
utpico de um texto constitucional no se o da sua dependncia em relao ao
esqueam de que o seu poder de integra-
Poder Executivo.
o (R. Smend) depende decisivamente da
Partes da doutrina brasileira moderna
sua realizao e concretizao na vida
j defendem teorias alternativas e inova-
diria, o que pressupe um mnimo de
exeqibilidade jurdica. doras sobre a funo do Judicirio peran-
te os graves problemas sociais e as falhas
funcionais dos outros Poderes, especialmente
11. Concluso o Executivo hipertrofiado, no cumprimen-
A doutrina e jurisprudncia constitu- to da ordem jurdica constitucional.
cional brasileira encontra-se numa fase de Em face dos problemas sociais candentes
transio entre um tratamento tradicional de um pas perifrico como o Brasil, o
lgico-formal das normas sobre direitos
princpio tradicional da separao dos
fundamentais e a aplicao de mtodos
poderes deve ser entendido sob parme-
modernos de uma interpretao material-
tros e dimenses novas e diferentes dos das
valorativa.
naes centrais ricas. Ainda no foram
Uma dcada depois do estabelecimen-
aproveitadas as potencialidades dos mo-
to formal dos catlogos monumentais de
direitos fundamentais na Carta de 1988, dernos instrumentos processuais do Direi-
essas normas ainda no lograram causar to brasileiro para a correio judicial das
os efeitos desejados na realidade jurdica omisses dos Poderes Executivo e Legislativo
do pas, sobretudo na rea dos direitos so- na rea das polticas pblicas (ao civil
ciais. pblica, ao de inconstitucionalidade por
A doutrina jurdica brasileira, no omisso, mandado de injuno).
passado, sempre foi aberta a discutir mo- Exige-se, cada vez mais, a influncia do
delos e propostas provindas do exterior. Terceiro Poder na implementao das pol-
Nesse contexto, a doutrina constitucional ticas sociais e no controle da qualidade das
prestaes dos servios bsicos, com nfase
alem e a jurisprudncia da sua Corte
no novo papel tambm poltico dos juzes
Constitucional exercem papel de desta-
como criadores ativos das condies sociais
que. No entanto, as teorias desenvolvidas
na comunidade que j no combina mais
na Alemanha sobre a interpretao dos di-
com as regras tradicionais do formalismo.
reitos sociais no podem ser facilmente
transferidas para a realidade brasileira
sem as devidas adaptaes. Notas
Parte dos operadores jurdicos no
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Os direitos fun-
parece estar devidamente preparada para damentais sociais na Constituio de 1988. In: O Direi-
aplicar os direitos fundamentais duma to Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem
maneira dogmaticamente correta e ainda a Ruy R. Ruschel). P. Alegre : Livraria do Advogado,
no se encontra altura do texto cons- 1999. p. 130.
2
NEVES, Marcelo. Symbolische konstitutiona-
titucional complexo. O sistema brasileiro
lisierung und faktische entkonstitutionalisierung. In:
do controle difuso da constitucionalidade Verfassung und Recht in bersee (VR), 3. Quartal,
de normas e atos leva a uma necessidade Baden-Baden : Nomos Verlag, 1996. S. 314s.

256 Revista de Informao Legislativa


3
Cf. FIORANELLI JNIOR, Adelmo. Desenvolvi- 19
Os problemas do Servio nico de Sade (SUS)
mento e efetividade dos direitos sociais. In: Revista da tm as suas principais causas na falta de controle ope-
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. [s.l. : s.n.], jun. racional e abusos por parte dos seus integrantes (ad-
1994. p. 24ss. ministradores, mdicos, hospitais, laboratrios, fabri-
4
Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. Direitos hu- cantes de remdios). A m prestao dos servios pre-
manos, dignidade e erradicao da pobreza: uma dimenso ventivos e curativos por parte de muitos municpios e
hermenutica para a realizao constitucional. [s.l.] : estados no constitui um argumento vlido para pr
Braslia Jurdica, 1998, p. 29ss. em dvida a prpria natureza do direito fundamental
5
CID, Benito de Castro. Los derechos econmicos, so- sade.
ciales y culturales. Leon : Universidad de Leon, Secreta- 20
FREITAS, Juarez. Do princpio da probidade ad-
riado de Publicaciones, 1993. p. 87ss. ministrativa e sua mxima efetivao. In: Revista
6
PONTES DE MIRANDA, Francisco C. de Direito Administrativo. [s.l. : s.n.] n. 204, 1996.
Comentrios Constituio Federal de 1969. Tomo I. p. 77s.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1970. p. 127. 21
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao po-
7
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das pular. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998.
normas constitucionais. 3. ed., So Paulo : Malheiros, p. 89ss.
1998. p. 115. 22
Cf. CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 17, p. 231.
8
Cf. CID, Benito de C. op. cit. nota 5, p. 168. 23
Achamos regulamentaes semelhantes nas Car-
9
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 84. tas de Portugal (art. 18/1) e da Alemanha (art. 1,
10
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto III), que inspiraram o constituinte nacional.
Alegre : Srgio Fabris, 1993. p. 39. 24
Assim, inimaginvel uma lei que definiria o
11
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito conceito da liberdade da expresso artstica ou
Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, poltica, o exerccio de uma religio ou o conceito de
1998. p. 288., com essa tcnica, segundo ele, o intimidade, honra ou locomoo. Jos Afonso da Silva
constituinte no atendeu aos melhores critrios meto- classifica esses direitos clssicos como direitos de efi-
dolgicos. ccia contida, porm restringveis por lei; enquanto
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos essa lei no promulgada, eles valem sem restries.
fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 25
MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 276ss.
1998. p. 199s. 26
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 82s.
13
BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias 27
Essas ltimas esto sendo subdivididas em
individuais. In: A Constituio Brasileira de 1988 : normas declamatrias de princpios institutos ou
Interpretaes. Rio de Janeiro : [s.n.], 1988. p. 21ss. organizativos e de princpios programticos; cf.
14
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitu- Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota 7),
cional. 2. ed. Tomo IV: Direitos Fundamentais. [s.l.] p. 16ss., 65s. Esse sistema representa at hoje o
: Ed. Coimbra, 1993. p. 105s., 348ss. mais aceito por parte dos tribunais brasileiros.
15
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A Consti- 28
Vale lembrar que a aplicao dessa teoria da
tuio Portuguesa de 1976. Coimbra : Almedina, proibio do retrocesso levaria a uma proteo
1987. p. 141., a propsito, o autor segue fielmente maior dos direitos fundamentais sociais do que dos
a doutrina alem a respeito. de liberdade, em que uma diminuio dos direitos
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Consti- do indivduo para defender interesses pblicos
tuio Dirigente e Vinculao do Legislador. [s.l.] : urgentes (ex.: segurana) no , por si, proibida.
Coimbra Editora, 1982. p. 374., BARROSO, Lus 29
SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional
Roberto. O direito constitucional e a efetividade das dos direitos sociais no Brasil. Rio de Janeiro : Forense,
suas normas, Rio de Janeiro : Renovar, 1996. p. 117s. 1983. p. 63. Ele lamenta que a omisso reiterada
17
Cf. CLVE, Clemerson Merlin. O problema do Estado obriga os indivduos a descrerem do
da legitimao do Poder Judicirio e das decises ordenamento jurdico, em face de sua inoperncia
judiciais no Estado Democrtico de Direito. In: (...) Sente-se a falta de identidade entre o texto
Anais do seminrio: democracia e justia: o poder normativo e a realidade vivida pela nao.
judicirio na construo do estado de direito. P. Alegre: 30
Cf. ADEODATO, Joo Maurcio L. Vorstudien
TJERS, 1998. p. 231. Exemplo: um hospital pblico re- zu einer emanzipatorischen legitimationstheorie fr
cusa-se a internar uma pessoa doente, apesar de vagas unterentwickelte Lnder. In: Rechtstheorie. Berlin:
existentes, ou no quer fornecer um determinado me- Duncker & Humblot, n. 22, 1991. S. 108 ff., 125.
dicamento, por ser considerado caro demais (caso do 31
DANTAS, Ivo. O valor da constituio. Rio de
coquetel contra AIDS). Janeiro : Renovar, 1996. p. 68. Os condiciona-
18
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O dilema do mentos sociais, polticos, lingsticos e geogrficos
judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos que configuram cada modelo de sociedade so o
Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justi- indicador que no permitir que se conclua no
a. So Paulo : Malheiros, 1994. p. 125. sentido de uma passividade da norma constitucional

Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 257


posta, pelo simples fato de que, enquanto, por um lado, 45
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fun-
esta sofre as influncias dos fatores mencionados, por damentos da Constituio, [s.l.] : Coimbra Editora, 1991.
outro e ao mesmo tempo atua sobre eles, quer para p. 131.
mant-los, quer para provocar sua modificao. 46
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 152.
32
Este fato se deve tambm traduo de vrias 47
Segundo a Corte Constitucional, esses direitos
obras de constitucionalistas deste pas para o portugus a prestaes positivas (Teilhaberechte) esto
e o espanhol (Konrad Hesse, Peter Hberle, Robert Ale- sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo
xy, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Otto Bachof, Carl Sch- que o indivduo, de maneira racional, pode esperar
mitt, Rudolf Smend, entre outros). da sociedade; BVerfGE n 33, S. 333. Essa teoria im-
33
KAUFMANN, Franz-Xaver. Diskurse ber possibilita exigncias acima de um certo limite social
Staatsaufgaben. I n : GRIMM, Dieter (Hrsg.). bsico; a Corte recusou a tese de que o Estado seria
Staatsaufgaben, Baden-Baden : Suhrkamp Verlags- obrigado a criar suficientemente vagas nas universi-
gesellschaft, 1994. S. 28s. dades pblicas para atender todos os candidatos.
34
Cf. GRIMM, Dieter. Der Wandel der Staatsaufga- 48
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 111; SAR-
ben und die Zukunft der Verfassung. In: GRIMM, D. LET, Ingo W. op. cit. p.273, 279., com referncia a ME-
(Hrsg.). Staatsaufgaben, Baden-Baden : Suhrkamp Ver- LLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas
lagsgesellschaft, 1994. S. 626s. constitucionais sobre justia social, In: Revista de Direi-
35
Isso explica tambm a desconfiana que muitos to Publico, n. 5758, 1981. p. 245.
autores alemes guardam contra formas extensivas de 49
A Corte condenou o Estado a verificar a
participao popular direta (por ex.: plebiscitos). Es- possibilidade de aumentar as vagas nas universi-
ses instrumentos foram abusados por parte das banca-
dades para determinados cursos como conseqncia
das dos nacional-socialistas e dos comunistas na Re-
do direito fundamental livre escolha da profisso;
pblica de Weimar (1919-33) para inviabilizar vrias
cf. BVerfGE n 40, S. 133 (deciso de 1975).
medidas do governo democrtico; as massas popula- 50
Assim, a Corte determinou o aumento do
res mal informadas e radicalizadas quase sempre fica-
valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo
ram do lado dos extremistas.
que o Estado est obrigado a pagar a cidados
36
Exceo o direito da me proteo e assistn-
carentes; BVerfGE n 1, S. 161s. (deciso de 1951).
cia por parte da comunidade (art. 6, IV, LF).
37
DRIG, Gnter. Grundgesetz, 30. Aufl., Mnchen,
51
Outras decises nesse sentido: BVerfGE n 27,
1993. S. X; SCHOLZ, Rupert. Deutschland in guter S. 63; n 52, p. 346; n 82, S. 85. Igualmente decidiu
Werte-Verfassung?. In: Fikentscher, W. et alii, Wertewan- o Supremo Tribunal Administrativo (BVerwGE
del Rechtswandel: Perspektiven auf die gefhrdeten Vo- n 1, S. 161; n 5, S. 31); tambm posio pacfica
raussetzungen unserer Demokratie, Grfeling : Resch Ver- na doutrina. Para Robert Alexy, existe, pelo menos,
lag, 1997. S. 53. um Direito Social Fundamental tcito; cf. Teoria
38
BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II Allgemeine de los Derechos Fundamentales. Madrid : Centro de Estu-
Grundrechtslehren. 2.ed. Kln: Carl Heymanns Verlag, dios Constitucionales, 1993. p. 421ss.
1985. S. 179s.; MURSWIEK, Dietrich. Grundrechte als
52
MURSWIEK, Dietrich, op. cit. Rnr. 98s.
Teilhaberechte, soziale Grundrechte, In: Isensee, Josef/ 53
TORRES, Ricardo Lbo (org.). A cidadania
Kirchof, Paul (Hrsg.). Handbuch des Staatsrechts der multidimensional na era dos direitos. Teoria dos
Bundesrepublik Deutschland. Band V Allgemeine Grun- Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro : Renovar, 1999.
drechtslehren ( 112), Heidelberg : C. F. Mller Juristis- p. 262. Todavia, no conseguimos vislumbrar
cher Verlag, 1992, Rnr. 22. nenhuma larga tradio desse conceito no direito
39
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p.146s., 298s. brasileiro, de que fala o autor.
40
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 148s. 151. 54
Assim a maior e mais citada obra sobre a Lei
41
Cf. ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian. Fundamental, os Comentrios de Theodor
Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, so- Maunz, Gnter Drig, Roman Herzog e Rupert
ciales e culturales. In: Contextos Revista Critica de Scholz. (Grundgesetz-Kommentar, Mnchen : Verlag
Derecho Social. Buenos Aires: Editiones del Puerto, n. 1, C.H.Beck, 1998).
1997. p. 12. essa a linha predominante da doutrina 55
Para ele, a retrica do mnimo existencial no
constitucional alem. minimiza os direitos sociais, mas os fortalece na sua
42
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucio- dimenso essencial como expresso de uma cidada-
nal. 5. ed. Coimbra : Almedina, 1991. p. 526. nia reivindicatria; cf. op. cit. (nota 52), p. 263s.
43
Em 1994, foi inserido na Lei Fundamental 56
TORRES, Ricardo Lbo, op. cit. nota 52, p. 282s.
Alem o Art. 20a, a nova norma-fim da proteo 57
Op. cit. (nota 52), p. 283ss. No procede a acusa-
dos fundamentos naturais da vida (natrliche o do ideologismo contra os defensores de uma in-
Lebensgrundlagen), isto , a proteo ao meio ambiente. terpretao progressiva dos direitos sociais expressa-
44
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts mente consagrados no texto constitucional.
der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg : Verlag C. F. 58
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 155s.
Mller, 20. Aufl. 1995. p. 91 (Rnr. 208). 59
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 298, 317ss.

258 Revista de Informao Legislativa


60
MURSWIEK, Dietrich. op. cit. Rnr. 37ss. 71
Essa experincia fizemos como professor da
61
A teoria da constituio dirigente teve ampla matria Direitos Fundamentais nos Cursos de Espe-
aceitao no Brasil e influenciou fortemente o constitu- cializao em Direito da UFAL e da UFPE, de 1996 a
cionalismo brasileiro e a ltima Assemblia Nacional 1999 (somando mais do que 400 alunos).
Constituinte; cf. BARROSO, Lus R., Dez anos da Cons- 72
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p. 62.
tituio de 1988. In: SARLET, Ingo W. (org.). O Direito 73
STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vin-
Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem a culantes e reforma do Judicirio como condio de
Ruy R. Ruschel), Porto Alegre : Livraria do Advogado, Democracia. In: Anais do seminrio: democracia e justia
1999. p. 196. O Poder Judicirio na construo do Estado de Direito. P.
62
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Rever ou romper Alegre : TJERS, 1998. p.174.
com a Constituio Dirigente? : Defesa de um constitu-
74
APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder
cionalismo moralmente reflexivo. In: Revista dos Tribu- Judicirio: do moderno ao contemporneo. P. Alegre :
nais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Pol- Srgio Fabris, 1998. p. 145s., 169.
tica, So Paulo, n. 15. 1998. p. 8ss.
75
APOSTOLOVA, Bistra S. op. cit. nota 72, p.
63
Cf. a obra recente do autor Direito Constitucional e 182s.; a autora se vale das lies de Jos Eduardo
Teoria da Constituio, Coimbra : Livraria Almedina, Faria e do autor portugus Boaventura de Souza
1998. p. 201ss. Santos.
64
Cf. Rever ou romper com a constituio
76
Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. op.
dirigente? (nota 61), p. 15ss.: Certas formas de efic- cit. nota 4, p. 87.
cia reflexiva ou direo indireta subsidiariedade,
77
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68, p. 19.
neocorporativismo, delegao podem apontar para o
78
FARIA, Jos Eduardo. (org.) O Judicirio e os
desenvolvimento de instrumentos cooperativos que, direitos humanos e sociais: notas para uma
reforando a eficcia, recuperem as dimenses justas avaliao da justia brasileira, In: Direitos
do princpio da responsabilidade apoiando e encora- Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo :
jando a dinmica da sociedade civil. (...) A lei dirigente Malheiros, 1998. p. 111.
cede o lugar ao contrato, o espao nacional alarga-se
79
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p.
transnacionalizao e globalizao, mas o nimo de 56, 65.
mudanas a est de novo nos quatro contratos globais
80
Cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
(o contrato para as necessidades globais, o contrato op. cit. p. 139, 143s., 157.
cultural, o contrato democrtico e o contrato do plane-
81
Veja a distino de BCKENFRDE, Ernst-
ta Terra). Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-
65
TORRES, Ricardo Lbo. op. cit. nota 52, p. 291. Baden : Nomos Verlag, 1993. S. 47ss.
No mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figuei-
82
Exemplos so a Lei de Plenos Poderes
redo. Desafios institucionais brasileiros, In: MARTINS, (Erchtigungsgesetz), de 23.3.1933, e as medidas
Ives Gandra da Silva (org.). Desafios do Sculo XXI. So legais discriminatrias contra cidados judeus.
Paulo : Ed. Pioneira, p. 194ss.
83
Um bom resumo da problemtica apresenta
66
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da consti- AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e
tuio dirigente: algumas consideraes sobre o caso hermenutica jurdica. P. Alegre : Srgio Fabris, 1989.
p. 63ss.
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia : 84
Cf. ADOMEIT, Klaus. Rechts- und Staatsphiloso-
Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas. n
phie Band II; Rechtsdenker der Neuzeit, Heidelberg : C. F.
142, 1999, p. 40.
Mller Verlag, 1995. S. 150ff.
67
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcibiades de. fala de 85
Sobre a recepo do AI 5 pelo sistema jurdico
um desafio hermenutico, cf. Os dez anos da Consti-
nacional: AZEVEDO, Plauto F. de. Crtica Dogmtica e
tuio Federal: o Poder Judicirio e a construo da
Hermenutica Jurdica (nota 81). p. 40ss.
democracia no Brasil. In: Anais do Seminrio: Democra- 86
Plauto F. de AZEVEDO afirma que Kelsen, na
cia e Justia O Poder Judicirio na Construo do Estado Amrica Latina, foi freqentemente mal lido, com
de Direito. P. Alegre : TJERS 1998. p. 93. nfase exagerada nos aspectos formais-metodolgicos
68
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies puristas de sua teoria, que levaram possibilidade da
de Filosofia do Direito. So Paulo : Ed. cone, 1995. p. aceitao cientfica de regimes ditatoriais como or-
146, 221. dens jurdicas legtimas; cf. ob. cit. (nota 81), p. 52. O
69
FARIA, Jos Eduardo. (org.). O Judicirio e o de- prprio Kelsen, que foi obrigado a exilar-se nos EUA,
senvolvimento scio-econmico. In: Direitos Humanos, depois da II Guerra foi acusado de ter ajudado indi-
Direitos Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. retamente na construo do regime autoritrio na
12, 24. Alemanha, por sempre ter pregado a separao rgida
70
FARIA, Jos Eduardo.(org.). As transformaes entre a lei positivada e os aspectos materiais-valorati-
do Judicirio em face de suas responsabilidades so- vos de justia.
ciais. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So 87
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 92, 128.
Paulo : Malheiros, 1998. p. 60s. 88
Cf. SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 274, 286, 325.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 259
89
MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 105s., 348ss. 104
COMPARATO, Fbio K. op. cit. nota 103, p. 355s.
90
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68. p. 19s. 105
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito subjetivo e di-
91
MENDES, Gilmar Ferreira. O Apelo ao Legislador reitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Socialde
Appellentscheidung na Praxis da Corte Constitucional Fe- Direito. In: Faria, Jos E. (org.). Direitos Humanos, Direitos
deral Alem. In: Revista de Direito Administrativo. n. 188, 1992, Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 125ss., 133s.
p. 36ss. 106
BARROSO, Lus R. O Direito constitucional e a efetivi-
92
Uma exceo recente est em InfSTF 106, ADInMC dade de suas normas (nota 16), p. 150s.
1.753-53, Rel. Seplveda Pertence, de 16.4.98. 107
PEREZ, Marcos A. O Papel do Poder Judicirio
93
Veja a respeito: MELO, Maria da Graa Gurgel de A. na Efetividade dos Direitos Fundamentais. (nota 97), p.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o mandado de 242s., 245.
injuno: leituras marginais de um Discurso. Recife, UFPE: 108
CAPPELLETTI, Mauro. apud PEREZ, Marcos A. op.
Dissertao de Mestrado, maio 1999. cit. (nota 97), p. 245.
94
Cf. SANTOS, Ana de Ftima Queiroz de Siqueira. 109
SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica:
Ao Civil Pblica: funo, deformao, e caminhos para uma
deformao..., (nota 94), p. 122.
jurisdio de resultados. Recife: Dissertao de Mestrado, 110
MORAIS, Jos L. Bolzan de. Do direito social aos inte-
UFPE, 1999.
resses transindividuais, P. Alegre : Livraria do Advogado, 1996.
95
ISENSEE, Josef. Grundrechtsvoraussetzungen und
p. 184s.
Verfassungserwartungen. In: J. Isensee/ Paul Kirchof (Hrsg.).
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
111
Sobre a dificuldade da ponderao entre esses inte-
Band V Allgemeine Grundrechtslehren ( 115), Heidel- resses: SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica:
berg : C. F. Mller Verlag, 1992. Rnr. 172f. deformaes... (nota 94), p. 170ss.
96
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? (nota 10),
112
Cf. KRELL. Andreas, Concretizao do dano ambi-
p. 41s. Segundo ele, na Europa continental nos ltimos ental algumas objees teoria do risco integral. In: Revis-
dois sculos, o ideal de uma rgida separao dos poderes, ta de Informao Legislativa, n. 139, Braslia : Subsecretaria de
ao invs de recprocos controles e contrapesos, teve como Edies Tcnicas, Senado Federal, 1998. p. 32ss.
conseqncia um Judicirio perigosamente dbil e confi-
113
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Ja-
nado aos conflitos privados, o que levou existncia de neiro : Ed. Campus, 1992. p. 78.
Poderes Legislativo e Executivo praticamente no con-
114
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. P.
trolados, at a criao de sistemas de justia adminis- Alegre : Srgio Fabris, 1991. p. 15.
trativa. (p. 53)
115
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 47.
97
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. nota 94, p. 67, 74ss.
116
SARAIVA, Paulo Lopo. op. cit. nota 28, p. 63ss.
98
SANTOS, Boaventura de Souza. apud Apostolova,
117
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 63.
Bistra S., Poder Judicirio... (nota 72), p. 39.
118
LWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tbingen, 3.
99
STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vincu- Aufl., 1975. S. 345.
lantes e reforma do Judicirio como condio de democra- 119
NEVES, Marcelo, A constitucionalizao simblica. So
cia (nota 71). p. 178-186; PEREZ, Marcos Augusto. O papel Paulo : Ed. Acadmica, 1994. p. 37ss., 49ss, 92.
do Poder Judicirio na efetividade dos Direitos Fundamen- 120
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constitui-
tais. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucio- o de 1988. 3. ed., So Paulo : Ed. Malheiros, 1997. p. 25s.
nal e Cincia Poltica, n. 11, 1995, p. 241ss. 121
Cf. Staatszielbestimmungen Gesetzgebungs-auftrge,
100
CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 16, p. 237s. Bericht der Sachverstndigenkommission, Bonn : Deuts-
101
Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da consti- cher Bundestag, 1983. S. 35ff.
tuio dirigente... (nota 65), p. 36s. 122
JAGUARIBE, Hlio et alii. A aplicabilidade da nova
102
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Constituio. In: Revista de Cincia Poltica. [s.l.] : (FGV), n. 4,
Judicirio: um enquadramento terico. In: FARIA, Jos E. 1989. p. 3ss.
(org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo : 123
Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota
Malheiros, 1998. p. 47s. 7), p. 149.
103
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo 124
BOTHE, Michael (Hrsg.). Umweltschutz und Ver-
de constitucionalidade de polticas pblicas. In: Mello, Cel- fassungsrecht in Brasilien. In: Umweltrecht in Deutschland
so Antnio Bandeira de (org.). Direito Administrativo e Cons- und Brasilien. Frankfurt/Main : Verlag Peter Lang, 1990.
titucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, So Pau- S. 101.
lo : Malheiros, 1997. p. 351s. 125
Cf. HBERLE, Peter. op. cit. nota 114, S. 36.

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