Realizao dos direitos fundamentais
sociais mediante controle judicial da
prestao dos servios pblicos bsicos
(uma viso comparativa)
Andreas Joachim Krell Professor de
Direito Ambiental e Constitucional do Centro
de Cincias Jurdicas da UFAL e dos Cursos de
Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito do Recife (UFPE). Doutor em Direito
pela Universidade Livre de Berlim.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
Andreas J. Krell
Sumrio
1. Introduo. 2. Os direitos sociais como
direitos fundamentais. 3. Falhas na prestao
dos servios pblicos sociais falta de leis
ordinrias? 4. Eficcia dos direitos sociais a
proibio de retrocesso; aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais sociais?
5. A doutrina alem dos direitos fundamentais
de defesa como base de direitos a prestaes
positivas: transponvel para o Brasil? 6. O
padro mnimo social para uma existncia
digna. 7. A questo da constituio dirigente.
8. O Poder Judicirio: a tradio do forma-
lismo; necessidade de uma interpretao
constitucional material-valorativa. 9. Nova
compreenso da teoria da separao dos
poderes; controle judicial de polticas e ora-
mentos pblicos. 10. Normas programticas
sobre direitos sociais: mero simbolismo?
11. Concluso.
1. Introduo
So os direitos sociais que mais tm
suscitado controvrsias no que diz respeito
a sua eficcia e efetividade, inclusive quanto
problemtica da eficincia e suficincia dos
instrumentos jurdicos disponveis para
lhes outorgar a plena realizao1.
Constitui um paradoxo que o Brasil
esteja entre os dez pases com a maior
economia do mundo e possua uma consti-
tuio extremamente avanada no que diz
respeito aos direitos sociais, enquanto mais
de 30 milhes de seus habitantes continuem
vivendo abaixo da linha de pobreza (indi-
239
gncia). A maioria dessas pessoas no
encontram um atendimento de qualidade
mnima nos servios pblicos de sade, de
assistncia social, vivem em condies
precrias de habitao, alimentam-se mal
ou passam fome.
A Constituio do Brasil sempre esteve
numa relao de tenso para com a reali-
dade vital da maioria dos brasileiros e con-
tribuiu muito pouco para o melhoramento
da sua qualidade de vida; o texto legal
supremo, para muita gente, representa
apenas uma categoria referencial bem
distante2. Encontram-se em contradio
flagrante a pretenso normativa dos direitos
fundamentais sociais e o evidente fracasso
do Estado brasileiro como provedor dos
servios essenciais para a vasta maioria da
sua populao. Discute-se, cada vez mais, a
complexidade do processo de transformao
dos preceitos do sistema constitucional
mediante realizao de programas e polticas
governamentais3.
Uma parte cada vez maior da doutrina
constitucional questiona criticamente o
empenho dos poderes pblicos em imple-
mentar as polticas relativas aos direitos
fundamentais sociais (art. 6, CF) e aos
princpios fundamentais da dignidade da
pessoa humana e erradicao da pobreza,
consagrados na Constituio de 1988 (art. 1,
III, e art. 3, III, CF)4.
Ao mesmo tempo, surge a questo: est o
Poder Judicirio brasileiro preparado para
exercer um papel mais expressivo no
controle das polticas pblicas? A jurispru-
dncia e parte da doutrina do pas tm
aderido a teorias estrangeiras sobre a
aplicao e eficcia dos direitos sociais, que
nem sempre se prestam a ser empregadas
no Brasil.
O tema to importante como complexo.
Neste artigo, pretende-se enfocar somente
alguns pontos cruciais da questo e chamar
a ateno do leitor para um dos maiores
desafios do Direito Constitucional brasileiro
da atualidade.
240
2. Os direitos sociais como direitos
fundamentais
Depois da revoluo industrial do sculo
XIX e das primeiras conquistas dos movi-
mentos sindicais em vrios pases, os
direitos da segunda gerao surgiram, em
nvel constitucional, somente no sculo XX,
com as Constituies do Mxico (1917), da
Repblica Alem (1919) e tambm do Brasil
(1934), passando por um ciclo de baixa
normatividade e eficcia duvidosa. Seus
pressupostos devem ser criados pelo Estado
como agente para que eles se concretizem.
Os direitos fundamentais sociais no so
direitos contra o Estado, mas sim direitos por
meio do Estado, exigindo do Poder Pblico
certas prestaes materiais. O Estado, por
meio de leis, atos administrativos e da
criao real de instalaes de servios
pblicos, deve definir, executar e imple-
mentar, conforme as circunstncias, as
chamadas polticas sociais (educao,
sade, assistncia, previdncia, trabalho,
habitao) que facultem o gozo efetivo dos
direitos constitucionalmente protegidos.
As normas constitucionais progra-
mticas sobre direitos sociais que hoje
encontramos na grande maioria dos textos
constitucionais dos pases europeus e latino-
americanos definem metas e finalidades as
quais o legislador ordinrio deve elevar a
um nvel adequado de concretizao. Essas
normas-programa prescrevem a reali-
zao, por parte do Estado, de determinados
fins e tarefas5; no entanto, elas no repre-
sentam meras recomendaes ou preceitos
morais com eficcia tico-poltica meramente
diretiva, mas constituem direito diretamente
aplicvel.
Segundo Pontes de Miranda, as normas
constitucionais programticas so dirigidas
aos trs poderes estatais: elas informam os
parlamentos ao editar leis, bem como a
Administrao e o Judicirio ao aplic-las,
de ofcio ou contenciosamente. A legislao,
a execuo e a prpria jurisdio ficam
sujeitas a esses ditames, que so como
programas dados sua funo6. So os
Revista de Informao Legislativa
direitos fundamentais do homem-social
dentro de um modelo de Estado que tende
cada vez mais a ser social, dando preva-
lncia aos interesses coletivos, antes que aos
individuais7.
A efetividade dos direitos econmicos e
sociais em cada pas depende em grande
parte da adoo de mltiplas e variadas
medidas complementares, na maioria dos
casos de carter promocional, em todos os
campos de ao: poltico, jurdico, social,
econmico, cultural, sanitrio, tecnolgico,
etc.8. Sem dvida, as normas sociais progra-
mticas requerem uma poltica pertinente
satisfao dos fins positivos nela indica-
dos9. O Welfare State, na origem essencial-
mente um Estado legislativo, vem-se trans-
formando, cada vez mais, em Estado
administrativo e burocrtico10.
O art. 6 da Constituio brasileira de
1988 reza:
So direitos sociais a educao,
a sade, o trabalho, o lazer, a segu-
rana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta
Constituio.
Bem distanciado dessa norma, o texto da
Carta traz um captulo especial sobre a
Ordem Social (ttulo VIII), fazendo com que
o jurista deva extrair, daqui e de l, aquilo
que constitua o contedo dos direitos
relativos a cada um daqueles objetos sociais,
deixando para tratar, nos arts. 190-230, de
seus mecanismos e aspectos organiza-
cionais11. Os direitos sociais de trabalho
(art. 6 CF), educao (art. 205 c/c art. 6 CF),
habitao, sade, cultura e assistncia social
(art. 203) dependem, na sua atualizao, da
satisfao de uma srie de pressupostos de
ndole econmica, poltica e jurdica.
Vale ressaltar que os direitos fundamen-
tais sociais na Constituio brasileira esto
longe de formarem um grupo homogneo
no que diz respeito a seu contedo e forma
de sua positivao12. O constituinte no
seguiu, na sua composio, nenhuma linha
ou teoria especfica, mas acabou criando um
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
captulo bastante contraditrio no tocante
relao interna dos direitos e garantias. A
redao desses artigos to importantes foi
considerada confusa e metodologicamente
inadequada13.
A Constituio confere ao legislador
uma margem substancial de autonomia na
definio da forma e medida em que o direito
social deve ser assegurado (livre espao de
conformao ). Essa funo legislativa seria
degradada se entendida como mera funo
executiva da Constituio. Num sistema
pluralista, as normas constitucionais sobre
direitos sociais devem ser abertas para
receber diversas concretizaes consoante
as alternativas periodicamente escolhidas
pelo eleitorado. A apreciao dos fatores
econmicos para uma tomada de deciso
quanto s possibilidades e aos meios de
efetivao desses direitos cabe principal-
mente aos rgos polticos e legislativos14.
O primeiro intrprete da Constituio
o legislador, ao qual a Constituio confere
uma margem substancial de autonomia na
definio da forma e medida em que o direito
social deve ser assegurado (liberdade de
conformao). Em princpio, o Poder
Judicirio no deve intervir em esfera
reservada a outro Poder para substitu-lo em
juzos de convenincia e oportunidade,
querendo controlar as opes legislativas de
organizao e prestao, a no ser, excepcio-
nalmente, quando haja uma violao
evidente e arbitrria, pelo legislador, da
incumbncia constitucional.
No entanto, parece necessria a reviso
do vetusto dogma da separao dos
poderes em relao ao controle dos gastos
pblicos e da prestao dos servios sociais
bsicos no Estado Social, visto que os
Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
mostraram incapazes de garantir um cumpri-
mento racional dos respectivos preceitos
constitucionais. A eficcia dos direitos
fundamentais sociais a prestaes materiais
depende naturalmente dos recursos p-
blicos disponveis; normalmente h uma
delegao constitucional para o legislador
241
concretizar o contedo desses direitos.
Muitos autores entendem que seria ilegtima
a conformao desse contedo pelo Poder
Judicirio, por atentar contra o princpio da
separao dos poderes15.
3. Falhas na prestao dos servios
pblicos sociais falta de leis
ordinrias?
No entanto, a eficcia social reduzida
dos direitos fundamentais sociais no se
deve falta de leis ordinrias; o problema
maior a no-prestao real dos servios
sociais bsicos pelo Poder Pblico16. A
grande maioria das normas para o exerccio
dos direitos sociais j existe. O problema pa-
rece estar na formulao, implementao e
manuteno das respectivas polticas pblicas
e na composio dos gastos nos oramentos
da Unio, dos Estados e Municpios.
Onde j foi implantado o servio pblico
necessrio para a satisfao de um direito
fundamental, a sua no-prestao em
descumprimento da lei ordinria pode ser
atacada com o mandado de segurana17. A
situao se torna mais complicada onde o
Poder Pblico mantm-se inerte, no insta-
lou os servios necessrios ou onde os
mesmos funcionam precariamente (omisso
parcial ou total ex.: hospitais pblicos).
Os direitos fundamentais sociais
educao e sade no so simplesmente
normas programticas, mas foram regu-
lamentados por meio do estabelecimento
expresso de deveres do Estado e, correspon-
dentemente, de direitos subjetivos dos indi-
vduos. O direito educao definido como
dever do Estado e da famlia (art. 205). O
art. 208 especifica que esse dever do Estado
ser efetivado mediante a garantia de (...),
enumerando, em seguida, uma srie de
metas ou objetivos a serem alcanados. O
seu 1 diz que o acesso ao ensino obriga-
trio gratuito e um direito pblico subje-
tivo; segundo o 2, o seu no-oferecimento
ou oferta irregular importam responsabili-
dade da autoridade competente. A quali-
dade do ensino em todos os nveis depende,
242
acima de tudo, da contratao de profes-
sores, do pagamento de um salrio digno,
da sua qualificao e reciclagem. Os prdios
escolares devem ser mantidos em boas con-
dies, aquisio de material escolar,
limpeza, etc.
O direito sade, por sua vez, sofreu
uma regulamentao constitucional menos
forte. Nos artigos 196 a 200 da Carta Federal,
no consta que ele seja um direito subjetivo
pblico, nem que haja responsabilidade da
autoridade quando da falta ou insuficincia
do servio18. A qualidade dos servios
pblicos de sade depende do fornecimento
de remdios, vagas e leitos nos pronto-
socorros e hospitais, da contratao de
mdicos especializados, de enfermeiros
suficientes, etc.19
Pergunta-se, portanto, se a tolerncia da
deteriorao ou a no-estruturao de um
servio social bsico como a educao ou a
sade pode ser questionada na justia.
Outro problema correlato o da no-
execuo dos oramentos pblicos, isto , a
no aplicao, por parte dos agentes do
Poder Executivo nos trs nveis federativos,
dos recursos financeiros previstos pela lei
oramentria para determinadas tarefas e
servios pblicos.
Sem poder aprofundar esse aspecto,
constatamos que ainda so poucos os meios
jurdicos eficientes para combater a m
aplicao dos recursos pblicos. Nesse
contexto, aes de improbidade administra-
tiva (Lei n 8.429/92) normalmente no
procedem20. A ao popular em defesa da
moralidade administrativa (art. 5, LXXI, CF)
igualmente apresenta grandes dificul-
dades.21 O controle dos Tribunais de Contas,
onde houver, restringe-se aos aspectos
formais dos gastos. At hoje existem muni-
cpios onde se gasta legalmente! mais
dinheiro em divertimentos populares (con-
tratao de trios eltricos) ou na manu-
teno da Cmara do que em toda rea da
sade pblica. Esperam-se novos impulsos
da polmica Lei da Responsabilidade
Fiscal, ainda em tramitao no Congresso
Nacional.
Revista de Informao Legislativa
 4. Eficcia dos direitos sociais: a
proibio de retrocesso; aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais
sociais?
Foi Rui Barbosa quem introduziu no
Brasil, inspirado no sistema norte-ameri-
cano, o conceito das normas constitucionais
auto-aplicveis (self-executing) e no auto-
aplicveis (not self-executing). Segundo Clve,
o Supremo Tribunal Federal do Brasil, at
hoje, est trabalhando com essa insufi-
ciente dicotomia22.
As normas sobre direitos fundamentais
so de aplicao imediata, conforme disposto
no 1 do art. 5 da Constituio Federal23.
Esse dispositivo serve para salientar o
carter preceptivo e no-programtico
dessas normas, deixando claro que os
direitos fundamentais podem ser imedia-
tamente invocados, ainda que haja falta ou
insuficincia da lei. O seu contedo no
precisa ser concretizado por lei; eles possuem
um contedo que pode ser definido na
prpria tradio da civilizao ocidental-
crist, da qual o Brasil faz parte. A sua regu-
lamentao legislativa, quando houver,
nada acrescentar de essencial: apenas pode
ser til (ou, porventura, necessria) pela
certeza e segurana que criar quanto s
condies de exerccio dos direitos ou quanto
delimitao frente a outros direitos24.
O legislador ordinrio, ao concretizar os
direitos fundamentais, goza de uma relativa
liberdade de conformao, sendo esta bem
maior relativamente a normas progra-
mticas25. Em relao aos direitos sociais, o
dispositivo da aplicao imediata no ganha
importncia maior, visto que esses devem
ser tratados de maneira diferente dos
direitos clssicos na defesa contra o poder
estatal. Sarlet entende que o art. 5, 1,
impe aos rgos estatais a tarefa de maxi-
mizar a eficcia dos direitos fundamentais.
Por eficcia jurdica entendemos a capa-
cidade (terica) de uma norma constitucio-
nal para produzir efeitos jurdicos. A
efetividade, por sua vez, significa o desem-
penho concreto da funo social do Direito,
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
representa a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social26.
Jos Afonso da Silva, em obra famosa,
trata somente da eficcia jurdica dos direitos
sociais. Ele mantm a sua subdiviso das
normas naquelas de eficcia imediata,
eficcia contida (mais restringveis por lei
ordinria) e as mais interessantes para ns
as normas de eficcia limitada ou restrita27.
No entanto, o autor aceita a criao de
direitos subjetivos individuais a partir de
direitos fundamentais sociais somente na
sua vertente negativa, isto , quando o legis-
lador ou a administrao tomem atitudes
contra o objetivo expresso nelas: qualquer
lei que atente contra esses princpios seria
inconstitucional.
Para podermos construir uma garantia
da manuteno do nvel de prestao social
uma vez alcanado, seria importante escla-
recer se essa proibio se refere somente
atividade legislativa ou tambm ao nvel de
organizao ftica dos servios bsicos e do
volume das prestaes materiais, como
cortes no oramento da respectiva entidade
pblica. Tambm no fica claro se as leis
oramentrias nos trs nveis federativos
poderiam diminuir o valor das verbas
destinadas aos fins sociais bsicos e se leis
ordinrias j existentes sobre o assunto no
podem mais ser revogadas. Infelizmente, os
defensores dessa tese da proibio do
retrocesso ainda no aprofundaram a
questo. Ainda no houve deciso judicial
que tivesse declarado inconstitucional uma
lei ou um ato que diminuiu uma prestao
social28.
Lopo Saraiva, por sua vez, no aceita que
as normas programticas da Constituio
sobre direitos sociais criaram direito subje-
tivo somente em seu aspecto negativo, e no
sob o ngulo positivo. Ele nega que o efeito
jurdico dessas normas s se manifestaria
numa eventual nulidade de normas legais
que contrariassem o sentido do preceito ou
programa declarado na Constituio29.
essa a tendncia progressiva da doutrina
243
constitucional moderna no Brasil, como
veremos adiante.
5. A doutrina alem dos direitos
fundamentais de defesa como base de
direitos a prestaes positivas:
transponvel para o Brasil?
A dogmtica jurdica alem , em muitos
aspectos, transponvel ou adaptvel para o
Brasil, j que muitos preceitos e formulaes
das Cartas de 1988 e anteriores foram
fortemente inspirados pela Lei Fundamental
Alem. Todavia, isso no acontece com os
direitos sociais, que quase no constam da
atual constituio germnica. Devemos
lembrar que os mesmos textos e procedi-
mentos jurdicos so capazes de causar
efeitos completamente diferentes, quando
utilizados em sociedades desenvolvidas
(centrais) como a alem, ou numa perifrica
como a brasileira30. No se pode transportar
um instituto jurdico de uma sociedade
para outra, sem levar-se em conta os condi-
cionamentos scio-culturais e econmico-
polticos a que esto sujeitos todos os
modelos jurdicos31.
Um nmero elevado de importantes
contribuies de autores brasileiros sobre o
tema dos direitos fundamentais e sua inter-
pretao fazem referncia expressa
doutrina e jurisprudncia da Alemanha32.
A estrutura da Carta de 1988 bem como os
textos constitucionais da Espanha e de
Portugal, pelos quais foi fortemente influen-
ciada difere bastante daquela da Lei
Fundamental de Bonn. Aquelas contm um
alto nmero de normas programticas,
mandamentos, diretivas, fixao de metas e
do menos valor a uma normatividade
estrita, obrigatoriedade e justiciabilidade.
O modelo de Estado Social vigente na
Alemanha de hoje tem como pontos bsicos
a industrializao, a tecnologia, a comuni-
cao e a racionalidade na gesto dos
servios pblicos. O Estado no chamado
somente para preservar e proteger o funcio-
namento livre da ordem econmica, mas
244
para desenhar e planejar a vida social e o
futuro da sociedade como um todo. Esse tipo
de Estado Social j ultrapassa nas suas
finalidades e pretenses o modelo clssico
do Welfare State e procura a harmonia entre,
num lado, idias liberais de uma economia
livre e, no outro, a igualdade de chances e a
distribuio de riquezas33. Nesse contexto,
vem-se tornando uma tarefa essencial a
progressiva preveno de riscos (Risiko-
vorsorge): o Estado tenta nortear e direcionar
o processo de desenvolvimento cientfico-
tecnolgico da sociedade, protegendo-a
contra as possveis conseqncias perni-
ciosas de fenmenos como a manipulao
gentica, a alterao de ecossistemas,
doenas novas, a energia nuclear, etc34.
A Lei Fundamental da Repblica Federal
da Alemanha (de 1949) no incorporou
nenhum ordenamento sistemtico dos
direitos sociais da segunda gerao (dos
trabalhadores, educao, sade, assistn-
cia), fato que se deve s ms experincias
com a Carta anterior de Weimar. Essa
Constituio de 1919 tida, no mundo
inteiro, como uma das primeiras Cartas que
incorporaram os direitos sociais a prestaes
estatais no seu texto. No entanto, para a
doutrina constitucional alem ps-guerra,
ela serve como modelo de uma Carta
fracassada que, inclusive, contribuiu para
a radicalizao da poltica desse pas nos
anos 20 e a tomada do poder pelos nazistas
em 193335. Os seus modernos artigos sobre
direitos sociais foram ridicularizados por
parte dos integrantes da extrema direita e
esquerda poltica, como promessas vazias
do Estado burgus e contos de lenda.
Como conseqncia, o legislador funda-
mental de 1949 renunciou deliberadamente
formulao de normas que conferem
direitos subjetivos a prestaes. Os direitos
sociais, cuja eficcia sempre depende de
vrios fatores econmicos e polticos,
ficaram de fora36. A maioria dos autores
alemes se dirige contra direitos fundamen-
tais sociais na constituio, porque estes
seriam, na sua maioria, no-realizveis na
Revista de Informao Legislativa
atualidade por parte do Estado, provocando
a impresso do cidado de que todo o tex-
to constitucional seria nada mais do que
uma construo de frases ou um ca-
tecismo popular, cheio de utopias que
resultaria na perda da normatividade
da Carta e da sua fora de estabelecer
valores 37.
Por outro lado, quase todas as consti-
tuies dos 16 Estados federados alemes
(Lnder) contm direitos sociais. Houve
uma discusso acirrada sobre a necessida-
de da incluso desses direitos da segun-
da gerao (especialmente a emprego e
habitao) no texto da Carta Federal no
contexto da unificao das Alemanhas em
1990, prevalecendo a linha que no quis
mexer nas bases estruturais de um tex-
to que, durante 40 anos, garantiu estabili-
dade, bem-estar e liberdade.
Os direitos humanos bsicos da vida e
da integridade fsica tambm esto inti-
mamente ligados aos direitos sociais
sade e assistncia social. Aqueles so
tradicionalmente considerados como di-
reitos de defesa do indivduo contra o
Estado (da primeira gerao) para que
este no interfira negativamente na liber-
dade das pessoas. No entanto, no Estado
moderno, os direitos fundamentais clssi-
cos ligados liberdade esto cada vez mais
fortemente dependentes da prestao de
determinados servios pblicos, sem os
quais o indivduo sofre srias ameaas. Os
direitos fundamentais de defesa somente
podem ser eficazes quando protegem, ao
mesmo tempo, as condies materiais m-
nimas necessrias para a possibilidade da
sua realizao. Especialmente na rea os
direitos bsicos da vida e da integridade
fsica, as prestaes positivas do Estado
para a sua defesa no podem ficar na de-
pendncia da viabilidade oramentria38.
Onde o poder estatal deixa de desen-
volver esforos para atender a populao
mais carente, que no tem condies de
pagar um plano privado de sade, na rea
da sade preventiva e curativa, essas pes-
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
soas acabam sendo ameaadas imediata-
mente no seu direito vida e integridade
fsica39.
A doutrina moderna d nfase em
afirmar que qualquer direito fundamental
constitucional seja ele direito civil e
poltico ou econmico, social e cultural
contm, ao mesmo tempo, componentes de
obrigaes positivas e negativas para o
Estado40. Nessa viso, a tradicional diferen-
ciao entre os direitos da primeira e os
da segunda gerao meramente gradual,
mas no substancial, visto que muitos dos
direitos fundamentais tradicionais foram re-
interpretados como sociais, perdendo
sentido as distines rgidas41.
O famoso autor portugus Gomes Cano-
tilho, fortemente inspirado pela doutrina
alem, ressalta que o direito vida
um direito subjectivo de defesa (...),
com os correspondentes deveres
jurdicos dos poderes pblicos e dos
outros indivduos de no agredirem o
`bem da vida (`dever de absteno).
Isso, segundo ele, no exclui a possibili-
dade de
neste direito coexistir uma dimenso
protectiva, ou seja, uma pretenso
jurdica proteco, atravs do
Estado, do direito vida (dever de
proteco jurdica) que obrigar este,
por ex., criao de servios de polcia,
de um sistema prisional e de uma
organizao judiciria.42
A no-incluso de direitos sociais na Lei
Fundamental, no entanto, no significa uma
recusa do seu iderio subjacente. Assim, o
conceito do Estado Social (art. 20, LF)
representa uma norma fim-de-Estado43
(Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira
obrigatria, as tarefas e a direo da atuao
estatal presente e futura44, sem, no entanto,
criar direitos subjetivos para a sua reali-
zao. A doutrina alem se refere a essas
normas constitucionais como mandados
(Auftrge) e no propriamente direitos.
Em trabalho recente, Lbo Torres, apoian-
do-se em autores alemes, alega que os
245
direitos sociais consagrados na Constitui-
o brasileira no seriam propriamente
direitos fundamentais. Essa tese indefen-
svel, como vamos ver adiante. O Poder
Constituinte brasileiro de 1988, em face
dos enormes desafios do Poder Pblico na
rea social, inseriu uma vasta gama de
direitos sociais, localizando-os no Captu-
lo II (Dos Direitos Sociais) do Ttulo II
da Carta, denominado Dos Direitos e
Garantias Fundamentais. Segundo todas
as regras de interpretao, esses direitos
sociais, no Brasil, so tambm fundamen-
tais, com todas as conseqncias dessa
sua natureza. A tentativa de relativiz-los
e de retirar-lhes a qualidade da funda-
mentalidade no traz nenhuma vanta-
gem, mas , ao contrrio, perigosa.
A interpretao dos direitos sociais no
uma questo de lgica jurdica, mas de direitos subjetivos perante o Poder Pblico,
conscincia social de um sistema jurdico
como um todo. questionvel a transferncia
de teorias jurdicas, que foram desenvolvi-
das em pases centrais do chamado
Primeiro Mundo com base em realidades
culturais, histricas e, acima de tudo, scio-
econmicas completamente diferentes.
Gomes Canotilho v a efetivao dos
direitos sociais, econmicos e culturais
dentro de uma reserva do possvel e
aponta a sua dependncia dos recursos
econmicos. A elevao do nvel da sua
realizao estaria sempre condicionada pelo
volume de recursos suscetvel de ser
mobilizado para esse efeito45. A limitao
dos recursos pblicos passa a ser conside-
rada verdadeiro limite ftico efetivao dos
direitos sociais prestacionais46. Essa teoria,
na verdade, uma adaptao da jurispru-
dncia constitucional alem (Vorbehalt des
Mglichen)47, que entende que a construo
de direitos subjetivos prestao material
de servios pblicos pelo Estado est sujeita
condio da disponibilidade dos respec-
tivos recursos. Ao mesmo tempo, a deci-
so sobre a disponibilidade dos mesmos es-
taria localizada no campo discricionrio
das decises governamentais e dos
parlamentos (composio de oramentos).
246
No Brasil, como em outros pases peri-
fricos, justamente a questo analisar
quem possui a legitimidade para definir o
que seja o possvel na rea das presta-
es sociais bsicas em face da composi-
o distorcida dos oramentos das diferen-
tes entidades federativas. Os problemas de
excluso social no Brasil de hoje se apre-
sentam numa intensidade to grave que
no podem ser comparados situao
social dos pases-membros da Unio
Europia.
6. O padro mnimo social para uma
existncia digna
Os defensores de uma interpretao
progressiva dos Direitos Fundamentais
Sociais alegam a sua qualidade como
obrigando-o a prestar determinados ser-
vios de bem-estar social, os quais devem
ser realizados de maneira progressiva.
Nesse contexto, os direitos sociais progra-
mticos representam mandados de otimi-
zao (R. Alexy) que devem ser densifi-
cados; o seu cumprimento pode ser negado
por parte do Estado somente temporaria-
mente em virtude de uma impossibilidade
material evidente e comprovvel48.
Segundo a Teoria do Estado Social, o
Poder Pblico tem o dever de transpor as
liberdades da Constituio para a realidade
constitucional. Na vida moderna, que
regida pela tecnologia e a indstria, a
prestao dos servios pblicos se torna
cada vez mais importante para o exerccio
dos direitos sociais (escolas, cultura,
comunicaes, fornecimento de energia,
gua, transportes). Onde o Estado cria essas
ofertas para a coletividade, ele deve assegurar
a possibilidade da participao do cidado.
Onde a legislao no concede um direito
expresso ao indivduo de receber uma pres-
tao vital, ele pode recorrer ao direito
fundamental da igualdade em conexo com
o princpio do Estado Social 49. Dessa
maneira, os direitos fundamentais da
Revista de Informao Legislativa
primeira gerao foram tomados como
fonte de direitos subjetivos a prestaes
positivas do Estado.
A teoria engenhosa que liga a presta-
o do mnimo social aos direitos fun-
damentais de liberdade (primeira gera-
o) fruto da doutrina alem ps-guerra
que tinha de superar a ausncia de qual-
quer direito fundamental social na Lei
Fundamental de Bonn, sendo baseada na
funo de estrita normatividade e jurisdi-
cionalidade do texto constitucional. As-
sim, a Corte Constitucional Alem extraiu
o direito a um mnimo de existncia do
princpio da dignidade da pessoa huma-
na (art. 1, I, Lei Fundamental), do direito
vida e integridade fsica, mediante in-
terpretao sistemtica junto ao princpio
do Estado Social (art. 20, I)50. No h d-
vidas que ela parte de um direito
fundamental a um mnimo vital51. Ao
mesmo tempo, a Corte deixou claro que
esse padro mnimo indispensvel no
poderia ser desenvolvido pelo Judicirio
como sistema acabado de soluo, mas
por meio de uma casustica gradual e
cautelosa52.
A teoria do mnimo existencial, que
tem a funo de atribuir ao indivduo um
direito subjetivo contra o Poder Pblico
em casos de diminuio da prestao dos
servios sociais bsicos que garantem a sua
existncia digna, at hoje foi pouco
discutida na doutrina constitucional bra-
sileira e ainda no foi adotada com as suas
conseqncias na jurisprudncia do pas.
Lbo Torres quer ligar o conceito do
mnimo social ao status positivus liber-
tatis (Jellinek), entendendo-o como condi-
tio sine qua non s condies iniciais da li-
berdade53. Citando a doutrina constitucio-
nal alem dominante54, ele alega que, sem
o mnimo necessrio existncia, cessaria
a possibilidade da prpria sobrevivncia.
Esse mnimo garantido nas condies ma-
teriais de existncia estaria baseado no
prprio conceito da dignidade humana55.
Num lado, vlida a tentativa do autor
de fecundar, dentro da doutrina brasilei-
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
ra, o princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana, expresso no art. 1, III,
CF, visto que jurisprudncia e doutrina
ainda no criaram linhas firmes de inter-
pretao desses princpios. Ao mesmo tem-
po, o autor reconhece que
os Direitos Fundamentais e o M-
nimo Existencial, nos pases em
desenvolvimento, tm uma extenso
maior do que nas naes ricas, pela
necessidade da proteo estatal aos
bens essenciais sobrevivncia das
populaes miserveis
e que
as pretenses dos pobres assis-
tncia social requerem a interpretao
extensiva56.
Por outro lado, Lbo Torres lamenta que,
nas ltimas dcadas, tenha havido
a desinterpretao dos mnimos
sociais e da necessidade de maximi-
zao dos direitos sociais, com o
emburilhamento das garantias que os
cercam.
Nessa sua viso, o acesso universal iguali-
trio s aes e servios de sade, assegu-
rado no art. 196 da Constituio, transfor-
mado em gratuito pela legislao infracons-
titucional, torna-se utpico, uma procla-
mao demaggica, que gera expectativas
inalcanveis para os cidados57.
Para Barroso, esse padro mnimo no
cumprimento das tarefas estatais poderia,
sem maiores problemas, ser ordenado por
parte do Judicirio, o que deixa de
acontecer devido apenas a motivos ideo-
lgicos e no jurdico-racionais58. Sarlet
demostra que, no caso da negao de pres-
taes de servios sociais bsicos por par-
te do Estado, no conseguem convencer os
argumentos comuns da falta de verbas e
da falta da competncia do Judicirio para
decidir sobre a aplicao dos recursos p-
blicos, especialmente na rea da sade, o
bem maior da vida humana. Para ele, a
denegao dos servios essenciais de sa-
de acaba por se equiparar aplicao de
uma pena de morte59.
247
 Uma garantia mais efetiva da presta-
o dos servios bsicos e da assistncia flexivo (U. Preuss) em virtude do des-
social no Brasil tambm no levaria a uma
situao de tutela ou criao de de- digos dirigentes, que causariam a prefe-
pendncia do cidado em relao s pres- rncia de modelos regulativos tpicos da
taes sociais do Estado, um perigo que
pode existir somente em pases de ndices
elevados de desenvolvimento60. No entan-
to, essa viso mais moderna ainda no re-
presenta a linha dominante na doutrina e
jurisprudncia do Brasil. So justamente
os tribunais superiores que mostraram
fortes objees e ressalvas contra a sua
prpria legitimidade a formular ordens
concretas contra governos referentes
prestao adequada dos servios pblicos ais, em que as constituies so relegadas
sociais.
7. A questo da constituio
dirigente
Na doutrina constitucional contempo-
rnea, comenta-se a mudana na linha
doutrinria do famoso constitucionalista
portugus Gomes Canotilho. Na sua obra
Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador, publicada em 1982, ele defendia
a tese de que as normas programticas cons-
titucionais sobre direitos sociais, econmi-
cos e culturais seriam capazes de obrigar o
legislador a criar as respectivas leis ordi-
nrias que fixassem as prestaes positivas
e o Poder Executivo a oferecer os servios e
prestaes para realizao do conceito cons-
titucional. Ao mesmo tempo, o autor no
quis permitir a reduo dos direitos sociais
a um simples apelo ao legislador, mas os
entendia como
verdadeira imposio constitucio-
nal, legitimadora de transformaes
econmicas e sociais, na medida em
que estas forem necessrias para a
efetivao desses direitos.
Afirmava que a inrcia do Estado quanto
criao de condies de sua efetivao podia mas definitivamente no transfervel, sem
dar lugar inconstitucionalidade por
omisso61.
Ultimamente, Canotilho revidou esse seu
posicionamento, declarando-se adepto de
248
um constitucionalismo moralmente re-
crdito de utopias e da falncia dos c-
subsidiariedade, de autodireo social
estatalmente garantida62. O entulho pro-
gramtico e as metanarrativas da Car-
ta Portuguesa, segundo ele, impediriam
aberturas e alternativas polticas, tornan-
do necessrio desideologizar o texto
constitucional63. O modelo da constitui-
o dirigente hoje tambm estaria im-
prestvel perante a transformao de or-
dens jurdicas nacionais em ordens parci-
para um plano mais modesto de leis fun-
damentais regionais.
Alm disso, o autor portugus passou a
negar a possibilidade da gerao de direitos
subjetivos na base de direitos constitucionais
sociais, alegando que somente o legislador
ordinrio seria legitimado a determinar o
contedo concreto dos direitos sociais, sem
vinculao estrita s normas programticas
da Constituio. Assim, ele afirma, por
exemplo, que a garantia constitucional da
gratuidade do acesso a todos os graus de
ensino pode lanar a constituio nas
querelas dos limites do Estado Social e da
ingovernabilidade64. Lbo Torres comunga
com essa nova posio do mestre lusitano
e nega a possibilidade de eficcia das
normas constitucionais atributivas de
direitos sociais sem a intermediao da lei65.
Essa mudana de viso se deve certamente
forte influncia da doutrina tradicional
alem (K. Hesse) e situao social alterada
de Portugal no seio do processo de inte-
grao econmica e poltica na Unio
Europia que proporcionou ao pas uma
prosperidade econmica e estabilidade eco-
nmica e social jamais vivenciada antes,
os devidos ajustes, ao sistema jurdico e
social do Brasil. Bercovici est coberto de
razo quando salienta que a constituio
dirigente, que o modelo da Carta de 1988,
Revista de Informao Legislativa
no tolhe a liberdade do legislador ou a
discricionariedade do governo de maneira
a prescrever uma linha nica de atuao
para a poltica, mas estabelece um funda-
mento constitucional para a poltica, tornan-
do-se sua premissa material66.
As condies culturais, polticas e s-
cio-econmicas vigentes no Brasil no final
do sculo XX no exigem uma exaltao
de teorias liberalistas e internacionalistas,
mas um desenvolvimento firme e contnuo
em direo ao Estado Social, preconizado
pela Carta de 1988, com todas as suas
conseqncias. Nesse processo, o Poder
Pblico tem necessariamente um outro
papel do que na Europa unificada, onde o
nvel de organizao e atuao da socie-
dade civil incomparavelmente mais alto.
8. O Poder Judicirio: a tradio do
formalismo; necessidade de uma
interpretao constitucional material-
valorativa
Normas constitucionais sobre direitos
fundamentais contm, por natureza, con-
ceitos vagos, abstratos, de textura aberta,
que constituem frmulas valorativas, as
quais no podem ser interpretadas
adequadamente mediante os mtodos tra-
dicionais da hermenutica jurdica67.
Talvez o maior impedimento para uma
proteo mais efetiva dos direitos funda-
mentais seja a atitude ultrapassada de
grande parte da magistratura brasileira
para com a interpretao constitucional,
cuja base at hoje consiste no formalismo
jurdico que tem dominado geraes de
operadores de Direito, especialmente du-
rante o tempo autoritrio. Segundo Bob-
bio, a concepo formalista da interpre-
tao jurdica, fruto do jus-positivismo, d
absoluta prevalncia s formas com base
numa operao meramente lgica, isto ,
aos conceitos jurdicos abstratos da nor-
ma legislativa com prejuzo da finalidade
perseguida por esta, da realidade social
que se encontra por trs das formas e dos
conflitos de interesse que se deve dirimir68.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
Podemos observar, at os dias de hoje,
uma maneira extremamente formal de
argumentao em grandes partes da dou-
trina e jurisprudncia do Brasil, que se
concentra quase exclusivamente em aspec-
tos lgico-formais da interpretao jurdi-
ca e no permite a influncia de pontos de
vista valorativos, ligados justia mate-
rial69. O operador jurdico ainda no est
acostumado a questionar o contedo ma-
terial de normas legais ou atos adminis-
trativos. Segundo Jos E. Faria,
cada vez maior o nmero de ju-
zes conscientes de que no esto pre-
parados tcnica e intelectualmente
para lidar com o que indito; (...)
de que foram treinados para inter-
pretar normas programticas e nor-
mas com conceitos indeterminados
(...)70.
Podemos observar que muitos represen-
tantes das diferentes profisses jurdicas
gostariam de aplicar, no seu trabalho dirio,
os direitos fundamentais com mais coern-
cia. Eles reclamam do pouco apoio por
parte da literatura constitucional clssica,
que normalmente se restringiu a apresentar
a evoluo e positivao dos diferentes
direitos humanos, acrescentando somente
algumas decises dos tribunais superiores
a respeito71.
Apesar do fato de a doutrina constitu-
cional moderna no Brasil enfatizar que o
Estado Social preconizado pela Carta de
1988 exige um novo entendimento das suas
normas jurdicas, que seja orientado por
valores72, a maioria dos operadores (juzes,
promotores, procuradores, administradores,
advogados) ainda no passou a interpretar
as normas constitucionais e ordinrias
(civis, comerciais, administrativas) no
esprito dos direitos fundamentais e seus
valores subjacentes.
A natureza poltico-social dessas normas
impe a necessidade de mtodos de interpre-
tao especficos. O modelo dominante no
Brasil sempre foi de perfil liberal-indivi-
dualista-normativista, que nega a apli-
249
cao das normas programticas e dos
princpios da nova Constituio 73. En-
quanto o positivismo jurdico formalista
exigia a neutralizao poltica do Judici-
rio, com juzes racionais, imparciais e
neutros, que aplicam o direito legislado de
maneira lgico-dedutiva e no criativa,
fortalecendo desse modo o valor da segu-
rana jurdica, o moderno Estado Social
requer uma magistratura preparada para
realizar as exigncias de um direito mate-
rial, ancorado em normas ticas e polti-
cas, expresso de idias para alm das de-
correntes do valor econmico74.
Apostolova enfatiza que as expectati-
vas e reivindicaes de novos movimen-
tos e grupos sociais da garantia dos seus
direitos aumentaram a visibilidade social
e poltica do Poder Judicirio, que se
transformou cada vez mais num espao
de confronto e negociao de interesses.
A concretizao desses direitos sociais exi-
ge alteraes das funes clssicas dos ju- adequada, como princpios-condio da
zes que se tornam co-responsveis pelas
polticas dos outros poderes estatais, ten-
do que orientar a sua atuao para possi-
bilitar a realizao de projetos de mudan-
a social, o que leva ruptura com o mo-
delo jurdico subjacente ao positivismo, a
separao do Direito da Poltica75.
A questo hermenutica dos direitos
fundamentais deixa de ser um problema
de correta subsuno do fato norma para
se tornar um problema de conformao
poltica dos fatos, isto , de sua transfor-
mao conforme um projeto ideolgico (e
no lgico)76. O Judicirio no quer assu-
mir o papel de arquiteto social e ser res-
ponsabilizado por uma possvel convulso
financeira nos oramentos pblicos. No
entanto, podemos observar um
progresso de eroso da rigidez
lgico-formal em razo das
exigncias de justia distributiva e,
por conseqncia, dos imperativos
de racionalidade material77.
Para Jos E. Faria, a magistratura brasi-
leira, considerada a partir de seu ethos cul-
tural, corporativo e profissional,
250
tem desprezado o desafio de preen-
cher o fosso entre o sistema jurdico
vigente e as condies reais da socie-
dade, em nome da segurana jur-
dica e de uma viso por vezes ingnua
do equilbrio entre os poderes aut-
nomos78.
Para ele, os tribunais, apesar dos novos di-
reitos consagrados pela Carta de 1988, con-
tinuam com uma cultura tcnico-profis-
sional defasada com mtodos exclusiva-
mente formais de carter lgico, sistem-
tico e dedutivo , incapazes de entend-
los e, por conseqncia, de aplic-los79.
Segundo Jos Afonso da Silva, a efic-
cia das normas programticas sobre direi-
tos sociais constitucionais sobretudo in-
terpretativa, como orientao axiolgica
para a compreenso do sistema jurdico
nacional. Ele lamenta que nem a doutrina
nem a jurisprudncia tenham percebido o
seu alcance, nem lhes dado aplicao
justia social80.
Entre as teorias existentes sobre os
direitos fundamentais81, so aceitas no
Brasil a liberal e a institucional, enquanto a
Teoria dos Valores (R. Smend), que entende
os direitos fundamentais como expresso de
uma ordem objetiva de valores, ainda
encontra fortes ressalvas. Segundo essa
teoria defendida pela Corte Constitucional
Alem , os direitos fundamentais atuam
sobre as relaes jurdicas diante dos
poderes pblicos e sobre as relaes jur-
dicas dos cidados entre si. Assim, os va-
lores assentados nos direitos fundamen-
tais so capazes de impregnar toda a or-
dem jurdica, como o exerccio da discri-
cionariedade administrativa e o preenchi-
mento das clusulas gerais do direito civil
(ex.: boa-f, bons costumes).
Essa compreenso jurdico-objetiva
tambm de fundamental importncia
para os deveres do Estado, pois a vincula-
o de todos os poderes aos direitos fun-
damentais contm no s uma obrigatori-
edade negativa do Estado de no fazer in-
tervenes em reas protegidas pelos di-
Revista de Informao Legislativa
reitos fundamentais, mas tambm uma
obrigao positiva de fazer tudo para rea-
lizar os mesmos, mesmo se no existir um
direito pblico subjetivo do cidado.
Evidentemente, qualquer tipo de teo-
ria valorativa floresce melhor na base de
um pensamento jus-naturalista, como foi
o caso na Alemanha ps-guerra como re-
ao aos abusos do regime nazista, que se
valeu, no incio, de teses jus-positivistas
para impedir uma crtica de contedo
moral e tico contra suas medidas legisla-
tivas, as quais, na sua maioria, foram ela-
boradas de maneira formalmente legal,
mas em contradio evidente com os di-
reitos fundamentais e os princpios mate-
riais da Constituio de Weimar82.
A experincia do relativismo total do
contedo das leis positivas levou o famoso
jurista e filsofo Gustav Radbruch, inicial-
mente positivista ferrenho, a mudar comple-
tamente a sua posio depois da guerra e
defender a existncia de injustia legal e
direito supralegal e de leis que no so
direito83. Recentemente, a Corte Constitu-
cional Alem se valeu dessa teoria, ao
confirmar a condenao por homicdio de
vrios soldados da antiga Alemanha
comunista que mataram centenas de cida-
dos alemes orientais que tentaram ultra-
passar a fronteira para a Alemanha Ociden-
tal; os acusados tentaram justificar-se com
a existncia de uma lei que permitia o uso
da arma para impedir qualquer fuga da
Repblica84.
O governo autoritrio do Brasil ps-1964
se serviu tambm de medidas formalmente
legais para limitar a independncia dos
rgos estatais e restringir os direitos civis e
polticos da populao, como fez o Ato
Institucional n 5, de 13-12-196885. Essas
experincias, no entanto, no levaram a uma
posio mais crtica de amplos segmentos
da doutrina e jurisprudncia em relao s
teorias e posies positivistas (kelsenia-
nas)86, que defendem at hoje a estrita
separao entre argumentos jurdicos
(cientficos) e argumentos metajur-
dicos, como valorativos, tico-morais,
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
sociolgicos. So justamente esses aspec-
tos que voltam a ocupar um espao im-
portantssimo na interpretao de princ-
pios fundamentais e de normas princi-
piolgicas como os direitos fundamen-
tais , bem como outros conceitos consti-
tucionais abertos.
9. Nova compreenso da teoria da
separao dos poderes; controle judicial
de polticas e oramentos pblicos
Em princpio, a estrutura do Poder
Judicirio relativamente inadequada para
dispor sobre recursos ou planejar polticas
pblicas. Ele tambm carece de meios
compulsrios para a execuo de sentenas
que condenam o Estado a cumprir uma
tarefa ou efetuar uma prestao omitida; no
h meios jurdicos para constranger o legis-
lador a cumprir a obrigao de legislar87.
Em certas condies, o incumprimento
pelo legislador ou do governo das tarefas
constitucionais ligadas aos direitos sociais
suscetvel de desencadear uma inconsti-
tucionalidade por omisso. Nesse ponto,
vale ressaltar que os novos meios proces-
suais do mandado de injuno (art. 5, LXXI,
CF) e da ao de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2, CF) ainda no
surtiram os efeitos desejados e intencio-
nados pelos Constituintes da Carta de 1988,
tema complexo que no pode ser aprofun-
dado aqui.
H omisso legislativa sempre que o
legislador no cumpre (ou cumpre insufi-
cientemente) o dever constitucional de
concretizar imposies constitucionais
concretas. Ele pode no agir (omisso to-
tal) ou tomar medidas insuficientes ou in-
completas (omisso parcial); no ltimo
caso, tm relevo decisivo consideraes de
carter material, que dependem do grau
de densidade da norma impositiva88. As-
sim, os direitos sociais podem funcionar
como verdadeiros direitos subjetivos e ser
invocados judicialmente por meio de
aes de inconstitucionalidade por omis-
so e ao89.
251
 A conseqncia do no-atendimento
aos preceitos constitucionais por omisso
legislativa ou administrativa pode resul-
tar numa inconstitucionalidade perma-
nente, que leva desestabilizao polti-
ca. Ao mesmo tempo, incontestvel o
valor poltico de uma deciso judicial que
declara que o Estado est em mora com
obrigaes constitucionais econmicas,
sociais e culturais; essas sentenas assu-
mem o papel de importantes veculos para
canalizar as reivindicaes da sociedade90.
Gilmar F. Mendes sugere, nesse contexto,
a aplicao do modelo da deciso de
apelo da Corte Constitucional Alem91,
medida que provavelmente no lograria
causar os mesmos efeitos, em virtude das
relaes polticas e scio-culturais bastante
diferentes dos rgos constitucionais su-
premos entre si. O cumprimento de um
mandamento apelativo pressupe um cli-
ma de respeito mtuo e autoridade do Su-
premo Tribunal em relao ao Governo
e o Congresso Nacional, o que nem sem-
pre tem existido no Brasil nos ltimos anos.
Em geral, encontramos no Brasil uma
resistncia ao controle judicial do mrito dos
atos do Poder Pblico, aos quais se reserva
um amplo espao de atuao autnoma,
discricionria, em que as decises do rgo
ou do agente pblico so insindicveis
quanto sua convenincia e oportunidade.
O Supremo Tribunal Federal, na sua atitude
exagerada de auto-restrio judicial
(judicial self-restraint), recusa-se, at hoje, a
controlar os pressupostos constitucionais
da edio de medidas provisrias pelo
Governo Federal92 e nega-se a criar as
normas necessrias para resolver os casos
concretos, no caso do mandado de injuno93.
O vetusto princpio da separao dos
poderes, idealizado por Montesquieu, est
produzindo, com sua grande fora simb-
lica, um efeito paralisante s reivindicaes
de cunho social e precisa ser submetido a
uma nova leitura, para poder continuar
servir ao seu escopo original de garantir
direitos fundamentais contra o arbtrio e,
252
hoje tambm, a omisso estatal94. O Estado
Social moderno requer uma reformulao
funcional dos poderes no sentido de uma
distribuio para garantir um sistema
eficaz de freios e contrapesos.
Sistemas jurdicos em pases centrais
como a Alemanha, em que h um alto
padro nos ndices de desenvolvimento
humano e um nvel elevado de satisfao
da populao em relao aos servios
sociais bsicos, recusam, com bons argu-
mentos, a idia do Poder Judicirio como
arquiteto da ordem social, acima de
tudo pela falta de legitimidade democr-
tica e de aptido funcional para efetuar
uma distribuio dos recursos pblicos
disponveis95.
Cappelletti destaca que os juzes de
muitos pases tm assumido a posio de
negar o carter preceptivo, ou self-executing,
de leis ou direitos programticos de cunho
social, que normalmente se limitam a definir
finalidades, princpios gerais. No entanto,
o Poder Judicirio, mais cedo ou mais tarde,
teria que
aceitar a realidade da transforma-
da concepo do direito e da nova
funo do estado, do qual constitu-
em tambm, afinal de contas, um
ramo.
Para tal fim, os juzes devem controlar e
exigir o cumprimento do dever do Estado
de intervir ativamente na esfera social96.
A atividade de interpretao e realizao
das normas sociais na Constituio impli-
ca, necessariamente, um alto grau de
criatividade do juiz, o que, por si, no o tor-
na um legislador97.
No entanto, B. Santos observa que, nos
pases perifricos como o Brasil, a atuao
dos juzes se carateriza pela resistncia em
assumir a sua co-responsabilidade na ao
providencial do Estado 98. Nessa linha,
exige-se um Judicirio intervencionista
que realmente ousa controlar a falta de
qualidade das prestaes dos servios
bsicos e exigir a implementao de pol-
ticas sociais eficientes. Nesse contexto, as
decises da administrao pblica no po-
Revista de Informao Legislativa
dem se distanciar da programaticidade de desimportante antes da Revoluo In-
principiolgica da Constituio99. dustrial. Segundo ele,
Concordamos com C. Clve, que a poltica aparece, antes de tudo,
defende um novo tipo de Poder Judicirio como uma atividade, isto , um con-
e de compreenso da norma constitucio- junto organizado de normas e atos
nal, e juzes ativistas, vinculados s di- tendentes realizao de um objetivo
retivas e s diretrizes materiais da Cons- determinado103.
tituio, voltados para a plena realizao O autor defende a tese que o Judicirio
dos seus comandos e no apenas apega- possui competncia, apesar do princpio da
dos aos esquemas da racionalidade formal separao dos poderes, para julgar ques-
e, por isso, muitas vezes simples guardies tes polticas e alega que a clssica fal-
do status quo100. Torna-se necessria, por- sa objeo judiciabilidade das polticas
tanto, uma mudana de paradigmas na governamentais se deve ao mau enten-
percepo da sua prpria posio e fun- dimento da political question doctrine da
o no moderno Estado Social de Direito. Suprema Corte dos EUA.
O Poder Executivo, por sua vez, no O controle de constitucionalidade,
somente executa as normas legislativas segundo Comparato, inclui os objetivos
sobre direitos sociais. Ele cria as prprias gerais da respectiva poltica perante as
polticas e os programas necessrios para normas-objetivo da Constituio, bem como
a realizao dos ordenamentos legais. Essa as regras que estruturam o desenvolvimento
funo governamental planejadora e imple- dessa atividade; uma poltica econmica
mentadora decisiva para o prprio con- exclusivamente voltada para a estabilidade
tedo das polticas e a qualidade da pres- monetria seria uma afronta contra os
tao dos servios. O dilema do nvel baixo dispositivos do art. 170, CF. No entanto, o
de qualidade dos mesmos parece estar autor reconhece que a probabilidade de
concentrado na no-alocao de recursos introduo do juzo de constitucionalidade
suficientes nos oramentos pblicos, seja da de polticas pblicas no Brasil atualmente
Unio, dos Estados ou dos Municpios, e, remotas104.
parcialmente tambm na no-execuo dos Segundo L. Lopes, os direitos sociais
respectivos oramentos pelos rgos gover- (sade e educao pblica, segurana,
namentais. previdncia social) no so fruveis ou
No entanto, as questes ligadas ao exeqveis individualmente, o que no quer
cumprimento das tarefas sociais, como a dizer que juridicamente no possam, em
formulao das respectivas polticas, no determinadas circunstncias, ser exigidos
Estado Social de Direito no esto relegadas como se exigem judicialmente outros direitos
somente ao governo e administrao101, subjetivos. De regra, os servios sociais
mas tm o seu fundamento nas prprias dependem, para sua eficcia, de atuao do
normas constitucionais sobre direitos Executivo e do Legislativo por terem o
sociais; a sua observao pelo Poder carter de generalidade e publicidade. Uma
Executivo pode e deve ser controlada pelo soluo do problema para o autor a
Poder Judicirio. Para Campilongo, possibilidade da contestao e do controle
o magistrado atua, no Estado Social, das leis oramentrias, por ao direta de
como garantidor da estabilidade e da inconstitucionalidade (por meio do Minis-
dinmica institucionais102. trio Pblico, art. 102, I, CF), toda vez que
K. Comparato enfatiza que o conceito de contrariarem dispositivos constitucionais105.
poltica, no sentido de programa de ao, s Um oramento pblico, quando no
recentemente foi descoberto pela teoria atende aos preceitos da Constituio, pode
jurdica por corresponder a uma realida- e deve ser corrigido mediante alterao do
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999 253
oramento consecutivo, logicamente com
a devida cautela. Em casos individuais,
pode ocorrer a condenao do Poder P-
blico para a prestao de determinado ser-
vio pblico bsico, ou o pagamento de
servio privado (exemplo: reembolso das
despesas de atendimento em hospital par-
ticular)106.
Com Perez, no podemos admitir que
os direitos fundamentais tornem-se, pela
inrcia do legislador, ou pela insuficincia
momentnea ou crnica de fundos esta-
tais,
substrato de sonho, letra morta,
pretenso perenemente irrealizada
(...). Seria possvel ento, na base do
sistema jurdico-constitucional brasi-
leiro, o Poder Judicirio coibir a
administrao pblica a realizar uma
poltica pblica ou fazer, no caso
concreto, observar uma norma pro-
gramtica? Ou, mais concretamente,
podem os Tribunais compelir um
governo a executar programas de
erradicao da misria (art. 3, III,
CF)?107
Para tanto, parece ser necessria uma
mescla do nosso sistema legalis-
ta com ingredientes do juzo dis-
cricionrio da eqidade, para
transformar o Terceiro Poder em
grande instrumento de evoluo
frente s disposies constitucio-
nais programticas 108.
Por fim, ousamos afirmar que o sistema
jurdico brasileiro j est desenvolvendo
uma nova viso do princpio da separao
dos poderes, ainda que uma boa parte dos
seus operadores ainda no se deram conta
desse fato.
O ponto central dessa mudana a
crescente utilizao da ao civil pblica direito quando o seu reconhecimento e
(Lei n 7.347/85) por parte do Ministrio
Pblico e da sociedade civil para defesa dos
chamados direitos difusos, que so tambm
ligados implementao dos direitos
sociais pelo Estado, direitos bsicos estes
que compem o arcabouo da cidadania109.
254
Nessa linha, B. de Morais v a garantia de
padres mnimos de servios sociais
bsicos como uma questo da realizao
dos interesses transindividuais (difusos)110.
Segundo o entendimento prevalecente
na Alemanha, os rgos administrativos
tm a funo de defender (sempre) o inte-
resse pblico, por meio da prestao de ser-
vios e a implementao de polticas p-
blicas, o que habitualmente chamado de
cumprimento de tarefas pblicas (ffen-
tliche Aufgabenerfllung); isso inclui tam-
bm as reas da proteo ambiental, da
proteo do consumidor, das crianas e
adolescentes, dos servios de sade, edu-
cao, etc.
O simples fato de que o sistema
brasileiro distingue entre interesses pbli-
cos (comuns) e interesses difusos (especfi-
cos), que so at capazes de entrar em cho-
que entre si111, mostra que existe aqui uma
certa desconfiana do prprio sistema
contra a retido e eficincia dos rgos ad-
ministrativos na prestao dos servios
pblicos, cuja qualidade pode ser questio-
nada em juzo.
A existncia da lei da ao civil pblica
leva necessariamente a uma maior compe-
tncia ao lado do Poder Judicirio no
controle das polticas pblicas. Muitas
medidas, que na Alemanha estariam
cobertas pela discricionariedade adminis-
trativa e portanto no-sindicveis, no Bra-
sil podem ser controladas pelos tribunais,
por se tratar de questes envolvidas com
interesses difusos da sociedade112.
10. Normas programticas sobre
direitos sociais: mero simbolismo?
Com efeito, pergunta Bobbio se um
direito ainda pode ser chamado de
sua efetiva proteo so adiados sine die,
alm de confiados vontade de sujeitos
cuja obrigao de executar um progra-
ma apenas uma obrigao moral ou, no
mximo, poltica113. A Constituio, no di-
zer de Hesse, no configura apenas expres-
Revista de Informao Legislativa
so de um ser, mas tambm de um dever
ser; ela significa mais do que o simples re-
flexo das condies fticas de sua vign-
cia, particularmente as foras sociais e po-
lticas, procurando imprimir ordem e con-
formao realidade poltica e social114.
Limitar normas constitucionais a ex-
pressar a realidade de fato seria a sua ne-
gao. Mas o direito tem seus prprios li-
mites e por isso no deve normatizar o
inalcanvel; ele se forma com elementos
colhidos na realidade que precisam de res-
sonncia no sentimento social. O equil-
brio entre esses dois extremos que con-
duz a um ordenamento jurdico eficaz115.
Na Alemanha, como no Brasil, reconhece-
se que promessas constitucionais exagera-
das mediante direitos fundamentais soci-
ais sem a possibilidade real da sua reali-
zao so capazes de levar a uma frus-
trao constitucional, o que desacredita
a prpria instituio da Constituio conscientizadora121. Em muitos dispositi-
como sistema de normas legais vigentes e
pode abalar a confiana dos cidados na
ordem jurdica como um todo116.
Segundo a classificao famosa de Karl
Lwenstein, a Carta brasileira representaria
uma constituio nominal, cujas normas
ainda no esto sendo acompanhadas por
parte do processo poltico dinmico. No
entanto, a desarmonia entre a pretenso
jurdico-constitucional e as condies scio-
econmicas existentes pode ser sanada no
decorrer do tempo por meio do processo
esperado de maturao e desenvolvi-
mento117. Segundo essa viso, promessas
exageradas em normas constitucionais de
cunho social significam, acima de tudo,
um estmulo para os detentores do poder
para a sua realizao e uma fonte de espe-
rana para os formalmente beneficiados118.
Essa viso est sendo rechaada por M.
Neves, que afirma que muitas normas
constitucionais programticas sobre direi-
tos sociais, por no possurem um mnimo
de condies para sua efetivao, servem
como libi para criar a imagem de um Es-
tado que responde normativamente aos
problemas reais da sociedade, desempe-
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
nhando, assim, uma funo preponderan-
temente ideolgica em constituir uma for-
ma de manipulao ou de iluso que imu-
niza o sistema poltico contra outras alter-
nativas119. Para E. Grau, os direitos econ-
micos e sociais programticos so capazes
de funcionar como
anteparo s expanses da sociedade,
amortecida naquilo que seria expres-
so de sua nsia de buscar a realizao
de aspiraes econmicas e sociais,
criando, assim, mitos modernos para o
povo e assumindo o papel de instru-
mentos de dominao ideolgica120.
Sem querer denegar a procedncia
desses pontos de vista, queremos ressal-
tar que os direitos fundamentais sociais
programticos da Carta de 1988 exercem
um importante papel, cumprindo, ao lado
de sua funo jurdico-normativa, uma
funo sugestiva, apelativa, educativa e
vos, h uma exacerbao intencional do
preceito normativo alm do limite da sua
exeqibilidade racionalmente possvel122.
Sua supresso do texto constitucional
enfraqueceria a posio dos integrantes da
sociedade civil organizada na reivindicao
desses direitos junto aos governos federal,
estaduais e municipais. Nessa mesma
linha, J. A. da Silva v a relevncia das
normas programticas no sentido teleol-
gico de modo que apontam para fins futuros
e servem de pauta de valores para movi-
mentos que as queiram ver aplicadas e
cumpridas123. Uma concepo material de
Constituio d valor tambm aos efeitos
polticos e culturais da Carta mediante
incluso de princpios programticos que
necessitam de uma concretizao
posterior.
Dessa forma, a Constituio deixa de
servir somente como ordem jurdica de
procedimento para o poder estatal, mas
assume tambm a funo de um documen-
to para a integrao da comunidade para
a formao de conscincia poltica124.
Para Hberle, a Constituio de um
Estado no somente texto jurdico ou
255
regulamento normativo, mas tambm
expresso do desenvolvimento cultural de
um Estado, meio de auto-afirmao
cultural de um povo e fundamento de
suas esperanas125.
No entanto, importante que aqueles que
aceitam e at apreciam um certo contedo
utpico de um texto constitucional no se
esqueam de que o seu poder de integra-
o (R. Smend) depende decisivamente da
sua realizao e concretizao na vida
diria, o que pressupe um mnimo de
exeqibilidade jurdica.
11. Concluso
A doutrina e jurisprudncia constitu-
cional brasileira encontra-se numa fase de
transio entre um tratamento tradicional
lgico-formal das normas sobre direitos
fundamentais e a aplicao de mtodos
modernos de uma interpretao material-
valorativa.
Uma dcada depois do estabelecimen-
to formal dos catlogos monumentais de
direitos fundamentais na Carta de 1988,
essas normas ainda no lograram causar
os efeitos desejados na realidade jurdica
do pas, sobretudo na rea dos direitos so-
ciais.
A doutrina jurdica brasileira, no
passado, sempre foi aberta a discutir mo-
delos e propostas provindas do exterior.
Nesse contexto, a doutrina constitucional
alem e a jurisprudncia da sua Corte
Constitucional exercem papel de desta-
que. No entanto, as teorias desenvolvidas
na Alemanha sobre a interpretao dos di-
reitos sociais no podem ser facilmente
transferidas para a realidade brasileira
sem as devidas adaptaes.
Parte dos operadores jurdicos no
parece estar devidamente preparada para
aplicar os direitos fundamentais duma
maneira dogmaticamente correta e ainda
no se encontra altura do texto cons- 1999. p. 130.
titucional complexo. O sistema brasileiro
do controle difuso da constitucionalidade
de normas e atos leva a uma necessidade
256
de especializao e conhecimentos pro-
fundos em questes filosficas e sociais.
Na rea dos direitos fundamentais
sociais, a aplicao progressiva e coe-
rente das normas constitucionais depen-
de tambm de uma evoluo da tica
profissional da magistratura e da redu-
o da sua dependncia em relao ao
Poder Executivo.
Partes da doutrina brasileira moderna
j defendem teorias alternativas e inova-
doras sobre a funo do Judicirio peran-
te os graves problemas sociais e as falhas
funcionais dos outros Poderes, especialmente
o Executivo hipertrofiado, no cumprimen-
to da ordem jurdica constitucional.
Em face dos problemas sociais candentes
de um pas perifrico como o Brasil, o
princpio tradicional da separao dos
poderes deve ser entendido sob parme-
tros e dimenses novas e diferentes dos das
naes centrais ricas. Ainda no foram
aproveitadas as potencialidades dos mo-
dernos instrumentos processuais do Direi-
to brasileiro para a correio judicial das
omisses dos Poderes Executivo e Legislativo
na rea das polticas pblicas (ao civil
pblica, ao de inconstitucionalidade por
omisso, mandado de injuno).
Exige-se, cada vez mais, a influncia do
Terceiro Poder na implementao das pol-
ticas sociais e no controle da qualidade das
prestaes dos servios bsicos, com nfase
no novo papel tambm poltico dos juzes
como criadores ativos das condies sociais
na comunidade que j no combina mais
com as regras tradicionais do formalismo.
Notas
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Os direitos fun-
damentais sociais na Constituio de 1988. In: O Direi-
to Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem
a Ruy R. Ruschel). P. Alegre : Livraria do Advogado,
2
NEVES, Marcelo. Symbolische konstitutiona-
lisierung und faktische entkonstitutionalisierung. In:
Verfassung und Recht in bersee (VR), 3. Quartal,
Baden-Baden : Nomos Verlag, 1996. S. 314s.
Revista de Informao Legislativa
 3
Cf. FIORANELLI JNIOR, Adelmo. Desenvolvi-
mento e efetividade dos direitos sociais. In: Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. [s.l. : s.n.], jun.
1994. p. 24ss.
4
Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. Direitos hu-
manos, dignidade e erradicao da pobreza: uma dimenso
hermenutica para a realizao constitucional. [s.l.] :
Braslia Jurdica, 1998, p. 29ss.
5
CID, Benito de Castro. Los derechos econmicos, so-
ciales y culturales. Leon : Universidad de Leon, Secreta-
riado de Publicaciones, 1993. p. 87ss.
6
PONTES DE MIRANDA, Francisco C.
Comentrios Constituio Federal de 1969. Tomo I.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1970. p. 127.
7
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais. 3. ed., So Paulo : Malheiros,
1998. p. 115.
8
Cf. CID, Benito de C. op. cit. nota 5, p. 168.
9
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 84.
10
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto
Alegre : Srgio Fabris, 1993. p. 39.
11
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo : Malheiros,
1998. p. 288., com essa tcnica, segundo ele, o
constituinte no atendeu aos melhores critrios meto-
dolgicos.
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado,
1998. p. 199s.
13
BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias
individuais. In: A Constituio Brasileira de 1988 :
Interpretaes. Rio de Janeiro : [s.n.], 1988. p. 21ss.
14
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitu-
cional. 2. ed. Tomo IV: Direitos Fundamentais. [s.l.]
: Ed. Coimbra, 1993. p. 105s., 348ss.
15
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A Consti-
tuio Portuguesa de 1976. Coimbra : Almedina,
1987. p. 141., a propsito, o autor segue fielmente
a doutrina alem a respeito.
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Consti-
tuio Dirigente e Vinculao do Legislador. [s.l.] :
Coimbra Editora, 1982. p. 374., BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade das
suas normas, Rio de Janeiro : Renovar, 1996. p. 117s.
17
Cf. CLVE, Clemerson Merlin. O problema
da legitimao do Poder Judicirio e das decises
judiciais no Estado Democrtico de Direito. In:
Anais do seminrio: democracia e justia: o poder
judicirio na construo do estado de direito. P. Alegre:
TJERS, 1998. p. 231. Exemplo: um hospital pblico re-
cusa-se a internar uma pessoa doente, apesar de vagas
existentes, ou no quer fornecer um determinado me-
dicamento, por ser considerado caro demais (caso do
coquetel contra AIDS).
18
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O dilema do
judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos
Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justi-
a. So Paulo : Malheiros, 1994. p. 125.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
19
Os problemas do Servio nico de Sade (SUS)
tm as suas principais causas na falta de controle ope-
racional e abusos por parte dos seus integrantes (ad-
ministradores, mdicos, hospitais, laboratrios, fabri-
cantes de remdios). A m prestao dos servios pre-
ventivos e curativos por parte de muitos municpios e
estados no constitui um argumento vlido para pr
em dvida a prpria natureza do direito fundamental
sade.
20
FREITAS, Juarez. Do princpio da probidade ad-
ministrativa e sua mxima efetivao. In: Revista
de Direito Administrativo. [s.l. : s.n.] n. 204, 1996.
p. 77s.
21
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao po-
pular. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998.
p. 89ss.
22
Cf. CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 17, p. 231.
23
Achamos regulamentaes semelhantes nas Car-
tas de Portugal (art. 18/1) e da Alemanha (art. 1,
III), que inspiraram o constituinte nacional.
24
Assim, inimaginvel uma lei que definiria o
conceito da liberdade da expresso artstica ou
poltica, o exerccio de uma religio ou o conceito de
intimidade, honra ou locomoo. Jos Afonso da Silva
classifica esses direitos clssicos como direitos de efi-
ccia contida, porm restringveis por lei; enquanto
essa lei no promulgada, eles valem sem restries.
25
MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 276ss.
26
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 82s.
27
Essas ltimas esto sendo subdivididas em
normas declamatrias de princpios institutos ou
organizativos e de princpios programticos; cf.
Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota 7),
p. 16ss., 65s. Esse sistema representa at hoje o
mais aceito por parte dos tribunais brasileiros.
28
Vale lembrar que a aplicao dessa teoria da
proibio do retrocesso levaria a uma proteo
maior dos direitos fundamentais sociais do que dos
de liberdade, em que uma diminuio dos direitos
do indivduo para defender interesses pblicos
urgentes (ex.: segurana) no , por si, proibida.
29
SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional
dos direitos sociais no Brasil. Rio de Janeiro : Forense,
1983. p. 63. Ele lamenta que a omisso reiterada
do Estado obriga os indivduos a descrerem do
ordenamento jurdico, em face de sua inoperncia
(...) Sente-se a falta de identidade entre o texto
normativo e a realidade vivida pela nao.
30
Cf. ADEODATO, Joo Maurcio L. Vorstudien
zu einer emanzipatorischen legitimationstheorie fr
unterentwickelte Lnder. In: Rechtstheorie. Berlin:
Duncker & Humblot, n. 22, 1991. S. 108 ff., 125.
31
DANTAS, Ivo. O valor da constituio. Rio de
Janeiro : Renovar, 1996. p. 68. Os condiciona-
mentos sociais, polticos, lingsticos e geogrficos
que configuram cada modelo de sociedade so o
indicador que no permitir que se conclua no
sentido de uma passividade da norma constitucional
257
posta, pelo simples fato de que, enquanto, por um lado,
esta sofre as influncias dos fatores mencionados, por
outro e ao mesmo tempo atua sobre eles, quer para
mant-los, quer para provocar sua modificao.
32
Este fato se deve tambm traduo de vrias
obras de constitucionalistas deste pas para o portugus
e o espanhol (Konrad Hesse, Peter Hberle, Robert Ale-
xy, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Otto Bachof, Carl Sch-
mitt, Rudolf Smend, entre outros).
33
KAUFMANN, Franz-Xaver. Diskurse ber
Staatsaufgaben. I n : GRIMM, Dieter (Hrsg.).
Staatsaufgaben, Baden-Baden : Suhrkamp Verlags-
gesellschaft, 1994. S. 28s.
34
Cf. GRIMM, Dieter. Der Wandel der Staatsaufga-
ben und die Zukunft der Verfassung. In: GRIMM, D.
(Hrsg.). Staatsaufgaben, Baden-Baden : Suhrkamp Ver-
lagsgesellschaft, 1994. S. 626s.
35
Isso explica tambm a desconfiana que muitos
autores alemes guardam contra formas extensivas de
participao popular direta (por ex.: plebiscitos). Es-
ses instrumentos foram abusados por parte das banca-
das dos nacional-socialistas e dos comunistas na Re-
pblica de Weimar (1919-33) para inviabilizar vrias
medidas do governo democrtico; as massas popula-
res mal informadas e radicalizadas quase sempre fica-
ram do lado dos extremistas.
36
Exceo o direito da me proteo e assistn-
cia por parte da comunidade (art. 6, IV, LF).
37
DRIG, Gnter. Grundgesetz, 30. Aufl., Mnchen,
1993. S. X; SCHOLZ, Rupert. Deutschland in guter
Werte-Verfassung?. In: Fikentscher, W. et alii, Wertewan-
del Rechtswandel: Perspektiven auf die gefhrdeten Vo-
raussetzungen unserer Demokratie, Grfeling : Resch Ver-
lag, 1997. S. 53.
38
BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II Allgemeine
Grundrechtslehren. 2.ed. Kln: Carl Heymanns Verlag,
1985. S. 179s.; MURSWIEK, Dietrich. Grundrechte als
Teilhaberechte, soziale Grundrechte, In: Isensee, Josef/
Kirchof, Paul (Hrsg.). Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland. Band V Allgemeine Grun-
drechtslehren ( 112), Heidelberg : C. F. Mller Juristis-
cher Verlag, 1992, Rnr. 22.
39
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p.146s., 298s.
40
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 148s. 151.
41
Cf. ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian.
Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, so-
ciales e culturales. In: Contextos Revista Critica de
Derecho Social. Buenos Aires: Editiones del Puerto, n. 1,
1997. p. 12. essa a linha predominante da doutrina
constitucional alem.
42
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucio-
nal. 5. ed. Coimbra : Almedina, 1991. p. 526.
43
Em 1994, foi inserido na Lei Fundamental
Alem o Art. 20a, a nova norma-fim da proteo
dos fundamentos naturais da vida (natrliche
Lebensgrundlagen), isto , a proteo ao meio ambiente.
44
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg : Verlag C. F.
Mller, 20. Aufl. 1995. p. 91 (Rnr. 208).
258
45
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fun-
damentos da Constituio, [s.l.] : Coimbra Editora, 1991.
p. 131.
46
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 152.
47
Segundo a Corte Constitucional, esses direitos
a prestaes positivas (Teilhaberechte) esto
sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo
que o indivduo, de maneira racional, pode esperar
da sociedade; BVerfGE n 33, S. 333. Essa teoria im-
possibilita exigncias acima de um certo limite social
bsico; a Corte recusou a tese de que o Estado seria
obrigado a criar suficientemente vagas nas universi-
dades pblicas para atender todos os candidatos.
48
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 111; SAR-
LET, Ingo W. op. cit. p.273, 279., com referncia a ME-
LLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas
constitucionais sobre justia social, In: Revista de Direi-
to Publico, n. 5758, 1981. p. 245.
49
A Corte condenou o Estado a verificar a
possibilidade de aumentar as vagas nas universi-
dades para determinados cursos como conseqncia
do direito fundamental livre escolha da profisso;
cf. BVerfGE n 40, S. 133 (deciso de 1975).
50
Assim, a Corte determinou o aumento do
valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo
que o Estado est obrigado a pagar a cidados
carentes; BVerfGE n 1, S. 161s. (deciso de 1951).
51
Outras decises nesse sentido: BVerfGE n 27,
S. 63; n 52, p. 346; n 82, S. 85. Igualmente decidiu
o Supremo Tribunal Administrativo (BVerwGE
n 1, S. 161; n 5, S. 31); tambm posio pacfica
na doutrina. Para Robert Alexy, existe, pelo menos,
um Direito Social Fundamental tcito; cf. Teoria
de los Derechos Fundamentales. Madrid : Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1993. p. 421ss.
52
MURSWIEK, Dietrich, op. cit. Rnr. 98s.
53
TORRES, Ricardo Lbo (org.). A cidadania
multidimensional na era dos direitos. Teoria dos
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro : Renovar, 1999.
p. 262. Todavia, no conseguimos vislumbrar
nenhuma larga tradio desse conceito no direito
brasileiro, de que fala o autor.
54
Assim a maior e mais citada obra sobre a Lei
Fundamental, os Comentrios de Theodor
Maunz, Gnter Drig, Roman Herzog e Rupert
Scholz. (Grundgesetz-Kommentar, Mnchen : Verlag
C.H.Beck, 1998).
55
Para ele, a retrica do mnimo existencial no
minimiza os direitos sociais, mas os fortalece na sua
dimenso essencial como expresso de uma cidada-
nia reivindicatria; cf. op. cit. (nota 52), p. 263s.
56
TORRES, Ricardo Lbo, op. cit. nota 52, p. 282s.
57
Op. cit. (nota 52), p. 283ss. No procede a acusa-
o do ideologismo contra os defensores de uma in-
terpretao progressiva dos direitos sociais expressa-
mente consagrados no texto constitucional.
58
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 155s.
59
SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 298, 317ss.
Revista de Informao Legislativa
 60
MURSWIEK, Dietrich. op. cit. Rnr. 37ss.
61
A teoria da constituio dirigente teve ampla
aceitao no Brasil e influenciou fortemente o constitu-
cionalismo brasileiro e a ltima Assemblia Nacional
Constituinte; cf. BARROSO, Lus R., Dez anos da Cons-
tituio de 1988. In: SARLET, Ingo W. (org.). O Direito
Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem a
Ruy R. Ruschel), Porto Alegre : Livraria do Advogado,
1999. p. 196.
62
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Rever ou romper
com a Constituio Dirigente? : Defesa de um constitu-
cionalismo moralmente reflexivo. In: Revista dos Tribu-
nais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Pol-
tica, So Paulo, n. 15. 1998. p. 8ss.
63
Cf. a obra recente do autor Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, Coimbra : Livraria Almedina,
1998. p. 201ss.
64
Cf. Rever ou romper com a constituio
dirigente? (nota 61), p. 15ss.: Certas formas de efic-
cia reflexiva ou direo indireta subsidiariedade,
neocorporativismo, delegao podem apontar para o
desenvolvimento de instrumentos cooperativos que,
reforando a eficcia, recuperem as dimenses justas
do princpio da responsabilidade apoiando e encora-
jando a dinmica da sociedade civil. (...) A lei dirigente
cede o lugar ao contrato, o espao nacional alarga-se
transnacionalizao e globalizao, mas o nimo de
mudanas a est de novo nos quatro contratos globais
(o contrato para as necessidades globais, o contrato
cultural, o contrato democrtico e o contrato do plane-
ta Terra).
65
TORRES, Ricardo Lbo. op. cit. nota 52, p. 291.
No mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figuei-
redo. Desafios institucionais brasileiros, In: MARTINS,
Ives Gandra da Silva (org.). Desafios do Sculo XXI. So
Paulo : Ed. Pioneira, p. 194ss.
66
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da consti-
tuio dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia :
Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas. n
142, 1999, p. 40.
67
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcibiades de. fala de
um desafio hermenutico, cf. Os dez anos da Consti-
tuio Federal: o Poder Judicirio e a construo da
democracia no Brasil. In: Anais do Seminrio: Democra-
cia e Justia O Poder Judicirio na Construo do Estado
de Direito. P. Alegre : TJERS 1998. p. 93.
68
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies
de Filosofia do Direito. So Paulo : Ed. cone, 1995. p.
146, 221.
69
FARIA, Jos Eduardo. (org.). O Judicirio e o de-
senvolvimento scio-econmico. In: Direitos Humanos,
Direitos Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p.
12, 24.
70
FARIA, Jos Eduardo.(org.). As transformaes
do Judicirio em face de suas responsabilidades so-
ciais. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So
Paulo : Malheiros, 1998. p. 60s.
Braslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999
71
Essa experincia fizemos como professor da
matria Direitos Fundamentais nos Cursos de Espe-
cializao em Direito da UFAL e da UFPE, de 1996 a
1999 (somando mais do que 400 alunos).
72
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p. 62.
73
STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vin-
culantes e reforma do Judicirio como condio de
Democracia. In: Anais do seminrio: democracia e justia
O Poder Judicirio na construo do Estado de Direito. P.
Alegre : TJERS, 1998. p.174.
74
APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder
Judicirio: do moderno ao contemporneo. P. Alegre :
Srgio Fabris, 1998. p. 145s., 169.
75
APOSTOLOVA, Bistra S. op. cit. nota 72, p.
182s.; a autora se vale das lies de Jos Eduardo
Faria e do autor portugus Boaventura de Souza
Santos.
76
Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. op.
cit. nota 4, p. 87.
77
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68, p. 19.
78
FARIA, Jos Eduardo. (org.) O Judicirio e os
direitos humanos e sociais: notas para uma
avaliao da justia brasileira, In: Direitos
Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo :
Malheiros, 1998. p. 111.
79
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p.
56, 65.
80
Cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
op. cit. p. 139, 143s., 157.
81
Veja a distino de BCKENFRDE, Ernst-
Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-
Baden : Nomos Verlag, 1993. S. 47ss.
82
Exemplos so a Lei de Plenos Poderes
(Erchtigungsgesetz), de 23.3.1933, e as medidas
legais discriminatrias contra cidados judeus.
83
Um bom resumo da problemtica apresenta
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e
hermenutica jurdica. P. Alegre : Srgio Fabris, 1989.
p. 63ss.
84
Cf. ADOMEIT, Klaus. Rechts- und Staatsphiloso-
phie Band II; Rechtsdenker der Neuzeit, Heidelberg : C. F.
Mller Verlag, 1995. S. 150ff.
85
Sobre a recepo do AI 5 pelo sistema jurdico
nacional: AZEVEDO, Plauto F. de. Crtica Dogmtica e
Hermenutica Jurdica (nota 81). p. 40ss.
86
Plauto F. de AZEVEDO afirma que Kelsen, na
Amrica Latina, foi freqentemente mal lido, com
nfase exagerada nos aspectos formais-metodolgicos
puristas de sua teoria, que levaram possibilidade da
aceitao cientfica de regimes ditatoriais como or-
dens jurdicas legtimas; cf. ob. cit. (nota 81), p. 52. O
prprio Kelsen, que foi obrigado a exilar-se nos EUA,
depois da II Guerra foi acusado de ter ajudado indi-
retamente na construo do regime autoritrio na
Alemanha, por sempre ter pregado a separao rgida
entre a lei positivada e os aspectos materiais-valorati-
vos de justia.
87
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 92, 128.
88
Cf. SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 274, 286, 325.
259
 89
MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 105s., 348ss.
90
FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68. p. 19s.
91
MENDES, Gilmar Ferreira. O Apelo ao Legislador
Appellentscheidung na Praxis da Corte Constitucional Fe-
deral Alem. In: Revista de Direito Administrativo. n. 188, 1992,
p. 36ss.
92
Uma exceo recente est em InfSTF 106, ADInMC
1.753-53, Rel. Seplveda Pertence, de 16.4.98.
93
Veja a respeito: MELO, Maria da Graa Gurgel de A.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o mandado de
injuno: leituras marginais de um Discurso. Recife, UFPE:
Dissertao de Mestrado, maio 1999.
94
Cf. SANTOS, Ana de Ftima Queiroz de Siqueira.
Ao Civil Pblica: funo, deformao, e caminhos para uma
jurisdio de resultados. Recife: Dissertao de Mestrado,
UFPE, 1999.
95
ISENSEE, Josef. Grundrechtsvoraussetzungen und
Verfassungserwartungen. In: J. Isensee/ Paul Kirchof (Hrsg.).
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
Band V Allgemeine Grundrechtslehren ( 115), Heidel-
berg : C. F. Mller Verlag, 1992. Rnr. 172f.
96
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? (nota 10),
p. 41s. Segundo ele, na Europa continental nos ltimos
dois sculos, o ideal de uma rgida separao dos poderes,
ao invs de recprocos controles e contrapesos, teve como
conseqncia um Judicirio perigosamente dbil e confi-
nado aos conflitos privados, o que levou existncia de
Poderes Legislativo e Executivo praticamente no con-
trolados, at a criao de sistemas de justia adminis-
trativa. (p. 53)
97
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. nota 94, p. 67, 74ss.
98
SANTOS, Boaventura de Souza. apud Apostolova,
Bistra S., Poder Judicirio... (nota 72), p. 39.
99
STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vincu-
lantes e reforma do Judicirio como condio de democra-
cia (nota 71). p. 178-186; PEREZ, Marcos Augusto. O papel
do Poder Judicirio na efetividade dos Direitos Fundamen-
tais. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucio-
nal e Cincia Poltica, n. 11, 1995, p. 241ss.
100
CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 16, p. 237s.
101
Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da consti-
tuio dirigente... (nota 65), p. 36s.
102
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do
Judicirio: um enquadramento terico. In: FARIA, Jos E.
(org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo :
Malheiros, 1998. p. 47s.
103
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo
de constitucionalidade de polticas pblicas. In: Mello, Cel-
so Antnio Bandeira de (org.). Direito Administrativo e Cons-
titucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, So Pau-
lo : Malheiros, 1997. p. 351s.
260
104
COMPARATO, Fbio K. op. cit. nota 103, p. 355s.
105
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito subjetivo e di-
reitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Socialde
Direito. In: Faria, Jos E. (org.). Direitos Humanos, Direitos
Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 125ss., 133s.
106
BARROSO, Lus R. O Direito constitucional e a efetivi-
dade de suas normas (nota 16), p. 150s.
107
PEREZ, Marcos A. O Papel do Poder Judicirio
na Efetividade dos Direitos Fundamentais. (nota 97), p.
242s., 245.
108
CAPPELLETTI, Mauro. apud PEREZ, Marcos A. op.
cit. (nota 97), p. 245.
109
SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica:
deformao..., (nota 94), p. 122.
110
MORAIS, Jos L. Bolzan de. Do direito social aos inte-
resses transindividuais, P. Alegre : Livraria do Advogado, 1996.
p. 184s.
111
Sobre a dificuldade da ponderao entre esses inte-
resses: SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica:
deformaes... (nota 94), p. 170ss.
112
Cf. KRELL. Andreas, Concretizao do dano ambi-
ental algumas objees teoria do risco integral. In: Revis-
ta de Informao Legislativa, n. 139, Braslia : Subsecretaria de
Edies Tcnicas, Senado Federal, 1998. p. 32ss.
113
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Ja-
neiro : Ed. Campus, 1992. p. 78.
114
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. P.
Alegre : Srgio Fabris, 1991. p. 15.
115
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 47.
116
SARAIVA, Paulo Lopo. op. cit. nota 28, p. 63ss.
117
BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 63.
118
LWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tbingen, 3.
Aufl., 1975. S. 345.
119
NEVES, Marcelo, A constitucionalizao simblica. So
Paulo : Ed. Acadmica, 1994. p. 37ss., 49ss, 92.
120
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constitui-
o de 1988. 3. ed., So Paulo : Ed. Malheiros, 1997. p. 25s.
121
Cf. Staatszielbestimmungen Gesetzgebungs-auftrge,
Bericht der Sachverstndigenkommission, Bonn : Deuts-
cher Bundestag, 1983. S. 35ff.
122
JAGUARIBE, Hlio et alii. A aplicabilidade da nova
Constituio. In: Revista de Cincia Poltica. [s.l.] : (FGV), n. 4,
1989. p. 3ss.
123
Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota
7), p. 149.
124
BOTHE, Michael (Hrsg.). Umweltschutz und Ver-
fassungsrecht in Brasilien. In: Umweltrecht in Deutschland
und Brasilien. Frankfurt/Main : Verlag Peter Lang, 1990.
S. 101.
125
Cf. HBERLE, Peter. op. cit. nota 114, S. 36.
Revista de Informao Legislativa