CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrini.

DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 26.ed. So Paulo: Malheiros,
2010.

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CAPTULO 1

SOCIEDADE E TUTELA JURDICA

1. Sociedade e direito

No atual estgio dos conhecimentos cientficos sobre o direito,

predominante o entendimento de que no h sociedade sem direito: ubis
societas ibi jus.

Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlao entre

sociedade e direito. E a resposta est na funo que o direito exerce na
sociedade: a funo ordenadora, isto , de coordenao dos interesses que se
manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperao entre pessoas e
compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros.

A tarefa da ordem jurdica exatamente a de harmonizar as relaes

sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos valores
humanos com o mnimo de sacrifcio e desgaste. O critrio que deve orientar
essa coordenao ou harmonizao o critrio do justo e do equitativo, de
acordo com a convico prevalente em determinado momento e lugar.

Por isso, pelo aspecto sociolgico o direito geralmente apresentado

como uma das formas sem dvida a mais importante e eficaz dos tempos
modernos do chamado controle social, entendido como o conjunto de
instrumentos de que a sociedade dispe na sua tendncia imposio dos
modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a
superao das antinomias, das tenses e dos conflitos que lhe so prprios.

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2. Conflitos e insatisfaes

A existncia do direito regulador da cooperao entre pessoas e capaz

da atribuio de bens a elas no , porm, suficiente para evitar ou eliminar os
conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos caracterizam-se por
situaes em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, no
pode obt-lo seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretenso
no a satisfaz, seja porque (b) o prprio direito probe a satisfao voluntria da
pretenso (p. ex., a pretenso punitiva do Estado no pode ser satisfeita
mediante um ato de submisso do indigitado criminoso).

Nessas duas situaes caracteriza-se a insatisfao de uma pessoa. E a

experincia de milnios mostra que a insatisfao sempre um fator anti-
social, independentemente de a pessoa ter ou no ter direito ao bem
pretendido. A indefinio de situaes das pessoas perante outras, perante os
bens pretendidos e perante o prprio direito sempre motivo de angstia e
tenso individual e social.

3. Da autotutela jurisdio

Hoje, se entre duas pessoas h um conflito, caracterizado por uma das

causas de insatisfao descritas acima (resistncia de outrem ou veto jurdico
satisfao voluntria), em princpio o direito impe que, se se quiser pr fim a
essa situao, seja chamado o Estado-juiz, o qual vir dizer qual a vontade do
ordenamento jurdico para o caso concreto (declarao) e, se for o caso, fazer
com que as coisas se disponham, na realidade prtica, conforme essa vontade
(execuo). Nem sempre foi assim, contudo.

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Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado

suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e
impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s inexistia um
rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do
direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais e abstratas
impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma
coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na
medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso.
A prpria represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana
privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitiones, ele o exerceu
inicialmente mediante seus prprios critrios e decises, sem a interposio de
rgos os pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime
chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da
cultura do sculo XX, fcil ver como era precria e aleatria, pois no
garantia a justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado
sobre o mais fraco ou mais tmido.

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Pela jurisdio, como se v, os juzes agem em substituio s partes, que no

podem fazer justia com as prprias mos (vedada a autodefesa); a elas, que
no mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o
exerccio da funo jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do
processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio
do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes,
eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada
caso que lhes apresentado em busca de soluo.

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A primeira caracterstica dessas vertentes alternativas a ruptura com o

formalismo processual. A desformalizao uma tendncia, quando se trata de
dar pronta soluo aos litgios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a
preocupao social de levar a justia a todos, tambm a gratuidade constitui
caracterstica marcante dessa (p. 33) tendncia. Os meios informais gratuitos
(ou pelo menos baratos) so obviamente mais acessveis a todos e mais
cleres, cumprindo melhor a funo pacificadora. Por outro lado, como nem
sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei capaz de fazer
justia em todos os casos concretos, constitui caracterstica dos meios
alternativos de pacificao social tambm a delegalizao, caracterizada por
amplas margens de liberdade nas solues no-jurisdicionais (juzos de
equidade e no juzos de direito, como no processo jurisdicional).

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A ordem jurdico-positiva (Constituio e leis ordinrias) e o lavor dos

processualistas modernos tm posto em destaque uma srie de princpios e
garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o
traado do caminho que conduz as partes ordem jurdica (p. 40) justa. O
acesso justia , pois, a ideia central a que converge toda a oferta
constitucional e legal desses princpios e garantias. Assim (a) oferece-se a
mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universalidade da
jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no criminal) a
observncia das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que
(c) possam participar intensamente da formao do convencimento do juiz que
ir julgar a causa (princpio do contraditrio), podendo exigir dele a (d)
efetividade de uma participao em dilogo tudo isso com vistas a preparar
uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo o resduo de
insatisfao. Eis a dinmica dos princpios e garantias do processo, na sua
interao teleolgica apontada para a pacificao com justia.

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III) a justia das decises. O juiz deve pautar-se pelo critrio de justia,
seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos m normas e categorias
jurdicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. No deve exigir uma
prova to precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossvel a demonstrao
destes e impea o exerccio do direito material pela parte. Entre dias
interpretaes aceitveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado
mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido
contrrio (a mens legis nem sempre corresponde mens legislatoris); deve
pensar duas vezes antes de fazer uma injustia e s mesmo diante de um
texto absolutamente sem possibilidade de interpretao em prol da justia
que deve conformar-se.

IV) efetividade das decises. Todo processo deve dar a quem tem um
direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa
mxima de nobre linhagem doutrinria constitui verdadeiro slogan dos
modernos movimentos em prol da efetividade do processo e deve servir de
alerta contra tomadas de posio que tornem acanhadas ou mesmo inteis as
medidas judiciais, deixando resduos de injustia.