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CONTRATO ELETRNICO E TTULOS DE CRDITOS NOVA REALIDADE

BRASILEIRA

Srgio Henrique Alves

GOINIAGO

2009
2

RESUMO

A discusso proposta pelo presente trabalho atual, visto que abrange o cotidiano da
sociedade que cada vez torna-se mais comum em todas as escalas sociais. A Internet e
sua importncia social abordada de modo breve para a compreenso do tema
proposto. Preliminarmente questiona-se se o contrato celebrado entre as partes em
uma compra via internet, telefone ou outro meio tem valor jurdico. Desta pergunta
necessrio se faz a lembrana da teoria geral dos contratos e a adequao de tal
modelo no direito vigente. Em seguida o debate se limita aos contratos eletrnicos para
depois abrir espao para a desmaterializao dos ttulos de credito, bem como para
ausncia de lei sobre o assunto. Tais perguntas sero elucidadas ao longo da
monografia que tem o escopo de demonstrar a importncia da nova realidade dos
contratos da era virtual, bem como a sua possibilidade de execuo dentro do sistema
jurdico brasileiro.

Palavras-chave: Contratos Eletrnico. Comrcio Eletrnico. Internet. Ttulos de Crdito


Eletrnicos.

INTRODUO

Remonta-se a antiguidade a necessidade de melhorar o comrcio, o tornar


mais gil, com este pensamento os povos antigos conquistaram os mares, descobriram
continentes e encurtaram distncias. O comrcio sempre foi fator preponderante para o
crescimento do homem.

No mundo moderno, com os avanos da tecnologia, o homem no precisa


mais sair de sua casa em busca de suprimentos para sua famlia, tudo est bem mais
perto. O computador diminuiu as distncias, bem como o telefone e a televiso. As
vendas podem ser feitas com muita agilidade pela internet, por telefone ou por outro
meio hbil.
3

Todavia na modernidade acima estampada surgem diversos problemas o


que de certo modo dificulta ou ao menos amedronta parcela da clientela. Existem
operaes fraudulentas comandas por quadrilhas especializadas em estelionato ou
furto pela rede mundial de computadores e por outro lado h empresas que em razo
de vendas fraudulentas no conseguem executar os ttulos de crditos ocasionando
uma srie de prejuzos. E tudo isso ocorre em razo da ausncia de legislao
especifica sobre o assunto.

Um breve estudo sobre a internet ou a grande rede necessrio para a


compreenso plena do comrcio eletrnico, bem como dos contratos oriundos deste
ambiente. em razo disto que o primeiro capitulo far uma breve abordagem sobre a
internet e sua influncia sobre a sociedade, mormente sobre o direito.

Exsurge, pois a necessidade de se compreender a histria dos contratos,


origem e evoluo, para posteriormente fixar a compreenso na compra e venda pelos
diversos meios hoje disponveis, em especial as vendas pela internet, que conhecida
como comrcio eletrnico. Tal anlise ser delineada no segundo capitulo.

O terceiro capitulo dedicado a compreenso do princpios regentes dos


contratos, ao final enfatiza-se aqueles aplicveis ou no ao contrato eletrnico.

Abre-se um capitulo, o quarto, para tratar sobre comrcio eletrnico para que
o assunto seja compreendido de modo satisfatrio.

Em seguida, no quinto capitulo, faz-se necessrio o estudo dos ttulos de


crditos desde suas origens at as novas formas apontadas pelo comrcio eletrnico. O
estudo desse tpico essencial para compreenso das possibilidades ou no de
execuo de tais ttulos com o fim de evitar prejuzos s empresas.

V-se, portanto, que o desafio da presente monografia est lanado, visto


que o escopo evidenciar os contratos de compra e venda de mercadorias e servios,
verificando suas oportunidades e riscos. Alm de demonstrar ausncia de legislao
especifica no Brasil sobre o assunto.
4

1 INTERNET

1.1 Definio de Internet

Internet a rede mundial de computadores que viabiliza a utilizao de


milhes de computadores conectados e interligados entre si, com objetivos variados,
v.g o envio de correios eletrnicos (e-mail), comrcio eletrnico (e-commerce),
governo eletrnico (e-government), ensino a distncia (e-learning), etc.1

O Gilberto Marques Bruno define Internet como:

[...] a internet nada mais que uma forma moderna de comunicao


entre as pessoas, cuja construo estrutural reside nica e
exclusivamente, na universalidade de contedos, que em linhas gerais
2
demandam mecanismos tecnolgicos de segurana.
Faz-se necessrio distinguir Internet de internet. Desse modo quando a
referencia for a uma rede interna de computadores de certa empresa usa-se a
denominao internet com a inicial minscula e que ao tratar da Rede Mundial de
Computadores ou a Grande Rede deve-se utilizar a palavra em comento com a
inicial maiscula, ou seja, Internet, por se tratar de um nome prprio.3 Tratamento
idntico deve ser dado a grafia da palavra rede quando em referncia Internet, ou
seja, Rede ou Grande Rede.

1
RESINA, Jane. Desmitificao da Internet para advogados. Manual de Direito Eletrnico e Internet. So Paulo:
Lex Editora, 2006, p. 28.
2
BRUNO, Gilberto Marques. Consideraes quanto a prtica de crimes eletrnicos no mbito do world wide web.
In Buscalegis. Santa Catarina. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Acesso em: 01 mar. 2009
3
RESINA, Jane. Op. cit. p. 28.
5

1.2 Escoro Histrico da Internet

A Rede surgiu no fim da dcada de sessenta e interligava inicialmente as


unidades da Arpa Advanced Research Projects Agency que era um dos rgos
do governo norte-americano.

O escopo inicial da criao da Internet foi a questo de segurana, e em


seguida que lhe foi atribuda a finalidade para educao e pesquisa. Tal questo
relacionava-se com o ambiente da guerra fria tentando prevenir um suposto ataque
nuclear sovitico que pudesse afetar a rede de informaes americana.

A situao atual da Grande Rede bem diversa do contexto em que foi


pensada. Hodiernamente a Internet no possui dono podendo ser utilizada por quem
desejar, acaba por ser algo acessvel a quase todas as classes sociais.4

A importncia da Grande Rede despontou a partir do ano de 1973, com a


criao do Protocolo de Controle e Transmisso/Protocolo Internet (TCP/IP) por Vint
Cerf. O referido protocolo um sistema que possibilita a diversos computadores se
comunicarem entre si, Jane Resina denomina o TCP/IP como o esperanto da
Internet, em referncia a lngua esperanto que tem o fim de ser universal.5

Destarte, a evoluo da criao do Protocolo de Controle e Transmisso


foi de imensa importncia para a Internet, pois lhe deu a configurao atual que a de
que conectar diferentes computadores com configuraes e sistemas operacionais
distintos, ou seja, possibilitou-se a conexo de diversos usurios em locais e pases
distantes formando, portanto um mundo sem fronteiras.

4
Cf. RESINA, Jane. Op. cit., p. 29.
5
Ibidem.
6

As explicaes acima so necessrias, pois a compreenso do comercio eletrnico


e suas conseqncias sociais e jurdicas perpassam pelo estudo de tais pontos. Faz-se
necessrio agora o estudo dos contratos dentro da perspectiva histrica em especial do
contrato de compra e venda efetivado dentro dos moldes do direito do consumidor e do
comrcio eletrnico.

2 CONTRATOS

2.1 Consideraes Iniciais

Fato jurdico acontecimento que tem a potencialidade de produzir efeitos


no ordenamento jurdico e em virtude de tal caracterstica que surge a distino entre
aquele e o fato material ou ajurdico, visto que este no produz efeitos na rbita jurdico
e por isto despido de coercibilidade.6

Impende notar que para a doutrina tradicional a definio do fato jurdico


centra-se na induvidosa capacidade de produzir efeitos jurdicos, de modo que relaes
jurdicas viessem a nascer, ser extintas, modificadas ou substitudas. Entretanto para a
moderna doutrina civilista a potencialidade de produzir efeito o que basta para a
caracterizao de um fato jurdico, com a palavra Cristiano Chaves:

Veja-se, portanto, que o fato jurdico aquele acontecimento capaz de


criar, modificar, substituir ou extinguir situaes jurdicas concretas, tendo
potencialidade de produzir tais efeitos, mas no necessariamente
fazendo com que decorram tais conseqncias.7
O gnero fato jurdico engloba os fatos lcitos e os fatos ilcitos. E dentre os
fatos jurdicos lcitos, importa a analise para o presente trabalho os fatos humanos, que

6
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil Teoria Geral. 7. ed., atual. Rio de
Janeiro: Lmen Iuris, 2008,p. 412.
7
Ibidem.
7

so denominados atos jurdicos lato sensu. Estes se subdividem em atos jurdicos


stricto sensu e em negcio jurdico.8

O ato jurdico stricto sensu o acontecimento que tem no suporte ftico a


presena do elemento volitivo que adere aos efeitos preestabelecidos pelo
ordenamento jurdico, ou seja, no ato jurdico no h autonomia privada. Ao passo que
no negcio jurdico o fato tambm possui suporte na vontade humana, entretanto esta

criadora de modo que h uma tonalidade da autonomia privada, porm com respeito a
boa-f objetiva.9

Diante do que foi relatado possvel lecionar que a fonte dos contratos o
fato jurdico. O negcio jurdico bilateral ou plurilateral caracteriza-se por ser um
contrato, porque h convergncias de vontades.

Pablo Stolze conceitua contrato como sendo um negcio jurdico por meio
do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e da boa-f
objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a
autonomia das suas prprias vontades10.

V-se, portanto, a ligao que h entre fato, ato jurdico e negocio jurdico.
Em virtude das inmeras relaes jurdicas na sociedade, avulta-se, a importncia do
ltimo instituto como possvel vislumbrar diante do panorama histrico a seguir
traado.

2.2 Antecedentes Histricos do Contrato

8
Cf. Ibidem. passim.
9
Cf. ibidem. Passim.
10
STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil contratos. T.1. v. IV.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 13.
8

Na antiguidade, precisamente no Egito eram conhecidas formas


rudimentares de contratos que disciplinavam desde o casamento a transmisso da
propriedade como bem explana Rizzardo:

[..,] conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o


casamento, exigindo a sua inscrio no registro pblico, para estabelecer
a filiao, outros, relativos a translao da propriedade e que se
complementavam em trs atos, equivalentes venda, ao juramento e
tradio. Atravs do primeiro, o denominado ato para o dinheiro,
realizava-se o acordo, entre vendedor e comprador, sobre o objeto a ser
vendido, com a sua designao; sobre o preo ou pagamento e a forma
de complet-lo em determinado tempo; e sobre a declarao do
vendedor de entregar em tempo prefixado o titulo da propriedade. Esta
era a etapa mais importante. Quanto ao juramento, tinha carter
essencialmente religioso, firmando-o a parte, perante o sacerdote e o
comprador. O ltimo consistia simplesmente na entrega da coisa, ou seja,
11
na passagem da posse do objeto vendido ao domnio do comprador.
A observao de Arnaldo Rizzardo sobre a antiguidade grega tambm faz-se
necessrio transcrever:

Na Grcia, onde predominavam as artes e as letras, o direito no teve


grande resplendor. Mas conheciam-se, desde os primrdios das cidades-
estados Esparta e Atenas, formas rudes de relaes jurdicas,
especialmente ligadas ao casamento e aos bens materiais, no
raramente inspiradas em prticas rituais. O casamento se estabelecia em
um contrato, proibindo-se a poligamia, mas sem restries legais ao
concubinato. Quanto ao patrimnio, aplicavam-se penas pecunirias e o
confisco de bens, alm de castigos fsicos e decapitao, especialmente
nas rescises ou inexecues.12
Insta observar que foi Roma o local em que o direito resplandeceu e por isso
as bases do direito contratual tambm l se encontram. Dessarte, a partir do sculo V
a.C, diversas leis importantes surgiram, v.g. Lex Plaetoria, de 490 a.C., que formava o
jus civile e o optimum jus civium romanorum, a Lex duodecim Tabulorum, de 303 a. C.
esta representou a vitria dos tribunos da plebe contra os representantes o patriarcado.

E foi nesse contexto que surgiu a Tabua VI que continha a origem da


obrigao e do contrato, visto que consignava a norma cum nexum faciete
mancipiumque uti lngua nuncupassit ita jus esto13. O vocbulo nexum exprime elo,
uma cadeia, significando, tambm, contrato. O conceito de obrigao emana desta

11
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos lei n. 10.406, de 10.01.2002. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p . 8.
12
Ibidem.
13
Cf. ibidem.
9

regra, induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo de seu devedor no caso
de impontualidade ou de inadimplemento da obrigao.14

O vocbulo contractus significa unir, contrair. E como bem observa Venosa


aquele termo no era o nico no Direito Romano a definir as atividades adstritas ao que
hoje conhecemos como contrato. Conveno, de conventio, provm de cum venire, vir
junto. E o pacto provm de pacis si, estar de acordo15.

O Direito Romano primitivo trazia a figura do contrato como ato jurdico,


porm como outros institutos era rigoroso e havia um carter de sacro.16 Havia tambm
a conveno e o pacto, que carregavam o mesmo significado jurdico, visto que eram
acordos entre duas ou mais pessoas acerca de um certo objeto. O contrato surgia no
instante em que o pacto ou a conveno se submetia a determinada solenidade, assim
cada uma dessas convenes, sob certas formalidades, constitua um contractus. No
conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria genrica de contrato, mas somente
alguns contratos em particular17

Impende notar que as palavras conveno, contrato e pacto so utilizadas


como sinnimo hoje, porm somente o vocbulo contrato que possui sentido tcnico.
Os trs vocbulos foram conhecidos do Direito Romano. Venosa ressalta:

Conveno termo mais genrico, aplicvel a toda espcie de ato ou


negocio bilateral. O termo pacto fica reservado para clusulas acessrias
que aderem a uma conveno ou contrato, modificando seus efeitos
naturais, como o pacto de melhor comprador na compra e venda e o
pacto antenupcial no casamento. Pacto, usado singelamente, no tem a
mesma noo de contrato. Utiliza-se para denominar um acordo de
18
vontades sem fora cogente.
A autonomia da vontade foi elemento preponderante e essencial ao contrato
durante muito tempo de sua evoluo, como ser percebido no Cdigo francs e no
Cdigo Alemo. A Cdigo Civil de 1916 tambm seguiu esta linha, visto o carter
privado do cdigo passado. E Rizzardo ressalta:

14
Ibidem.
15
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5. ed. atual. So
Paulo: Atlas, 2005, p. 394.
16
Cf. ibidem.
17
Ibidem, p. 394-395.
18
Ibidem, p. 394.
10

A teoria da autonomia da vontade humana foi desenvolvida pelos


enciclopedistas, filsofos e juristas que precederam a Revoluo
Francesa e afirmaram a obrigatoriedade das convenes, equiparando-
as, para as partes contratantes, prpria lei. os jusnaturalistas levaram o
contratualismo a um grande realce. Rousseau baseia no contrato a
prpria estrutura estatal. O contrato na apenas se limita a criar
obrigaes, mas vai alm, ao criar e modificar ou extinguir, inclusive, os
direitos reais. Com a Revoluo Industrial, a partir do Sculo XIX, a
liberdade contratual atingiu o apogeu. Observa Alfredo Buzaid que
passou a imperar no no contrato aquele clima de liberdade, que foi o
ndice marcante do pensamento jurdico democrtico e a filosofia poltica
individualista. O contrato supe a liberdade. O contrato, escreveu
Esmein, por sua natureza, respira liberdade. E quando no comeo do
Sculo XX se falou da doutrina da autonomia da vontade, isto , da
liberdade contratual, como tendo preponderado de modo absoluto, no
decurso do Sculo XIX, exagerou-se a importncia que lhe deram os
redatores do Cdigo Civil e da jurisprudncia. As restries liberdade
contratual, que resultavam de disposies legais particulares e do
principio da nulidade das convenes contrarias a ordem pblica e aos
bons costumes, foram sempre considerveis. Feita essa reserva, certo
19
que o Sculo XIX foi um sculo de grande liberdade contratual.
O panorama da liberdade contratual aos pouco foi se modificando na esfera
mundial, bem como no mbito nacional. Percebeu-se que a liberdade contratual
exacerbada, sem limites ou controle estatal acaba por ser um mal. Da propugnou-se
mudana na funo estatal junto a liberdade contratual dos cidados. O prprio
socialismo levou a difuso do socialismo no setor da economia privada. Expandiram-se
as normas de ordem pblica, destinadas a proteger os elementos econmicos20menos
fortes da sociedade. Este panorama acabou por favorecer inmeras mudanas no
direito do trabalho, na questo do inquilinato, no direito do consumidor e etc.21

A Constituio de 1988 veio mudar um pouco o panorama dos contratos no


Brasil. A gama de direitos e garantias fundamentais plasmados na Carta Magna
resultou em grandes mudanas nas mais diversas reas da cincia jurdica. Houve o
fenmeno chamado de constitucionalizao do direito ou a filtragem constitucional, em
que toda a legislao infraconstitucional deve ser observada sob as lentes da
Constituio.22

19
RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit. p. 9.
20
Ibidem, p. 10.
21
Cf. ibidem.
22
Cf. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Mtodo, 2008,
p.73.
11

Dessarte, o novo cdigo civil foi desenhado em parmetro constitucional


inovador em que se protege a dignidade da pessoa humana, visto que um valor e um
fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito. Banhado neste ideal a nova
teoria de contratos trouxe diversos princpios inovadores, e.g. boa-f objetiva e da
funo social do contrato, como disposto no art. 421, do Cdigo Civil Brasileiro.

E dentro deste novo panorama que sero estudado os princpios regentes


dos contratos a luz da Constituio da Republica de 1988 e do Cdigo Civil de 2002.

2.3 Requisitos Extrnsecos para Validade Contratual

Os requisitos extrnsecos do contrato so aqueles que se referem a sua


prpria validade, ou sejam possibilitam a coincidncia das vontades em torno de um
assunto que desgua na estipulao contratual dentro dos parmetros jurdicos
vigentes.

O art. 104 do Cdigo Civil prev que:

Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:


I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
23
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
E no art. 166 o legislador exige:

Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:


I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a
sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
24
cominar sano.

23
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 01 fev. 2009.
12

A lealdade contratual, ou melhor a boa-f objetiva tambm contemplada


pelo novo cdigo civil, porque institui-se que a simulao causa de nulidade
contratual. H tambm o elemento implcito do contrato que o consentimento. Dessarte
possvel listar como pressupostos do contrato a capacidade das partes; objeto licito,
possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei; licitude do
motivo determinante, comum a ambas as partes; no preterio de alguma solenidade
essencial ao negocio praticado; inexistncia de fraude lei imperativa; ausncia
expressa de nulidade ou proibio, ou a existncia da previso de outra sano, se
presentes tais vcios; ausncia de simulao ou presena de lealdade; consentimento.

Impende notar a necessidade neste ponto dos princpios regedores dos


contratos dentro da perspectiva atual.

3 PRINCPIOS CONTRATUAIS

3.1 Breves Consideraes

A distino entre princpios e regras fundamental para a compreenso do


que vem a ser princpio. Norma o gnero do qual fazem parte as regras e os
princpios. Para o estudo do tema comum recorre-se das lies de Gomes Canotilho,
haja vista que o mestre portugus possui doutrina respeitada quanto ao tema.

O mestre portugus divide as normas de direito em regras e princpios de


modo que h diversas diferenas.

Quanto a abstrao observa-se que os princpios possuem aquela em


elevado grau, enquanto as regras a possui em menor grau. 25

As regras so aplicadas diretamente sem a necessidade de um interprete,


todavia os princpios, devido ao seu grau de determinabilidade necessitam da real

24
Ibidem.
25
Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria das Constituies. Coimbra Portugal: Ed.
Livraria Almeida, 2000, p. 1034.
13

atuao do legislador, do interprete para que venham produzir efeitos no ordenamento


jurdico. 26

Os princpios so normas de extrema importncia ao ordenamento jurdico,


porque so o fundamento deste, tm uma funo estruturante do sistema, tal
caracterstica ausente as normas. 27

E por fim, necessrio ressaltar que os princpios encontram-se na base do


sistema jurdico, sendo a verdadeira essncia deste e que so verdadeiros standarts do
direito, que portam conceitos de justia, bem como de Direito. 28

Destarte, conclui-se que os princpios e as regras fazem parte do


ordenamento jurdico, no se contrapondo entre si.

Impende notar que os princpios podem ser implcitos ou explcitos. De modo,


que h princpios expressamente previstos em lei, enquanto outros esto implcitos no
sistema normativo. Existem, ainda, os que esto enumerados na Constituio Federal,
denominados princpios constitucionais (explcitos ou implcitos). Conclui-se, portanto
que os princpios, independentemente so, servir de orientao ao poder legislativo,
atuando como garantidores de direitos fundamentais, bem como atuaro como critrios
de interpretao das normas e integrao do texto constitucional.29

3.2 Princpios Contratuais

No estudo dos princpios regentes da teoria dos contratos possvel listar


alguns princpios: a) da autonomia da vontade; b)da fora obrigatria do contrato; c) da
relatividade subjetiva dos efeitos do contrato; d) da funo social do contrato; e) da
equivalncia material; f) da boa-f objetiva.30

26
Ibidem.
27
Cf. Ibdem.
28
Ibidem.
29
Cf. ibidem. p. 70.
30
Cf. STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 32.
14

Observe-se que dentre os princpios citados esto aqueles clssicos, bem


como aqueles impostos pela nova sistemtica da Constituio de 1988 e do Cdigo
Civil de 2002.

A principiologia que rege os contratos na atualidade perpassa pela dimenso


constitucional da dignidade da pessoa humana, visto que este principio jamais pode ser
esquecido pelo legislador ou pelo operador do direito.

O princpio da dignidade da pessoa humana assume uma proporo nunca


dantes vista no Estado contemporneo, haja vista a importncia de sua carga
axiolgica para o constitucionalismo moderno.31

A dignidade da pessoa humana o valor supremo que ir informar a criao,


interpretao e, por conseguinte aplicao da ordem normativa constitucional e em
especial aquelas regras que se referem aos direitos e garantias fundamentais.32

Marcelo Novelino salienta:

O reconhecimento e a proteo da dignidade da pessoa humana pelas


constituies em diversos pases ocidentais teve um vertiginoso aumento
aps a segunda guerra mundial, como forma de reao s prticas
ocorridas durante o nazismo e o facismo e contra o aviltamento desta
dignidade praticado pelas ditaduras ao redor do mundo. A escravido, a
tortura e, derradeiramente as terrveis experincias com seres humanos
feitas pelos nazistas fizeram despertar a conscincia sobre a
necessidade de proteo da pessoa com o intuito de evitar sua reduo
condio de mero objeto. Mais tarde, a partir do inicio da dcada de 90,
com a queda do comunismo, diversos pases do leste europeu tambm
passaram a consagrar a dignidade da pessoa humana em seu texto
33
constitucional.
A sociedade contempornea vem elevando a dignidade da pessoa humana
de um patamar meramente moral para um patamar jurdico, vez que torna-se
corriqueiro positivar o principio em tela nas Constituies dos Estados. Assume,
portanto, a noo de dignidade da pessoa humana um valor jurdico inquestionvel.

A lio de Novelino esclarece a posio de tal principio dentro da seara


jurdica:

31
Ibidem., p. 205.
32
Ibidem.
33
Ibidem, p. 206.
15

Uma das conseqncias da consagrao da dignidade da pessoa


humana no texto constitucional o reconhecimento de que a pessoa no
simplesmente um reflexo da ordem jurdica, mas, ao contrrio, deve
constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relao entre o indivduo
e o Estado deve haver sempre uma presuno a favor do ser humano e
de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e no o
homem para o Estado. A consagrao da dignidade da pessoa humana
como fundamento do Estado brasileiro impe no s o reconhecimento
de que o individuo deve servir de limite e fundamento do domnio poltico
da Repblica, mas tambm a necessidade da observncia desse valor
como elemento informador do contedo da Constituio e de todo o
ordenamento jurdico, o que significa dizer que na criao, interpretao
e aplicao das normas deve-se buscar sempre a promoo das
condies e remoo dos obstculos para que a dignidade seja
34
respeitada.
A dignidade da pessoa humana foi consagrada na Lex Legum de 1988 como
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, como pode ser depreendido da
leitura do art. 1 da Constituio Federal:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos(grifo nosso):
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana(grifo nosso);
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
35
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Infere-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana constitui referncia
para os demais valores proclamados pela Carta de 1988, atua como diretriz
hermenutica cujos efeitos deitam-se sobre todo o ordenamento jurdico e sociedade. E
observe que mesmo quando desnecessrio o desenvolvimento deste principio por ser
possvel recorrer a um direito fundamental especifico, ainda assim deve-se lev-lo em
conta como parmetro valorativo36.

Novelino leciona:

Por derradeiro, possvel deduzir ainda que ao reconhecer a dignidade


da pessoa humana como um dos fundamentos de nossa Repblica, o

34
Ibidem, p . 206-207.
35
BRASIL. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponvel em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em: 30 jan. 2009.
36
NOVELINO, Marcelo. Op. cit. p. 207.
16

poder constituinte imps aos poderes pblicos o dever no s de


observar e proteger esse valor, mas tambm de promover os meios
necessrios ao alcance das condies mnimas indispensveis a uma
vida digna e ao pleno desenvolvimento a personalidade. Observar
significa que os poderes pblicos no podero realizar atividades
prejudiciais dignidade (obrigao de absteno); proteger implica uma
ao positiva por parte desses poderes no sentido de defender a
dignidade contra qualquer espcie de violao, sendo que esta ao
positiva no consiste em uma proteo em face da necessidade material,
mas sim uma interveno frente a atuao de terceiros que possam viol-
la; e promover consiste em proporcionar aqui sim, atravs de
prestaes materiais positivas os meios indispensveis par que todos
tenham acesso s condies necessrias para uma vida digna.37
Dessarte, a consagrao do principio a dignidade da pessoa humana na
Constituio Brasileira e como fundamento do Estado Democrtico de Direito resulta
em duas importantes conseqncias, quais sejam a de que o Estado deve envidar
todos os esforos necessrios e possveis com o escopo de promover meios que
proporcione a toda pessoa acesso aos valores, bens e utilidades indispensveis a vida
digna e por outro lado impe a observncia estatal de impedir toda e qualquer violao,
seja estatal ou particular, dignidade da pessoa humana.38

Passemos a breve analise de cada um daqueles princpios.

3.2.1 Princpio da autonomia da vontade ou do consensualismo

O principio da autonomia da vontade sempre foi consagrado desde as


origens romanas dos contratos at os dias atuais. Obviamente que no contexto atual
ele sofre algumas mitigaes em razo da nova perspectiva do direito e principalmente
do respeito ao principio matriz que a dignidade da pessoa humana. Arnaldo Rizzardo
escreve:

Desde o surgimento, passando pelo direito romano e pelas varias


correntes filosficas e jurdicas da historia, p principio da autonomia da
vontade sempre foi consagrado. Por isso, o contrato considerado como
acordo de vontades livres e soberanas, insuscetvel de modificaes
trazidas por qualquer outra fora que no derive das partes envolvidas.
Induziu a to alto grau a liberdade de pactuar,que afastou quase
completamente interferncia estatal. Assim pontificou na doutrina de J.J.

37
Ibidem.
38
Cf. ibidem, p. 208.
17

Rosseau, na qual prepondera a vontade geral, e no a individual, com o


menor envolvimento possvel do Estado, formada pelo livre
consentimento das vontades individuais, vindo a constituir o contrato
social. O individualismo firmou-se soberano, acompanhando o evoluir do
contrato. Acentuou-se com o Cdigo de Napoleo e se expandiu com a
filosofia dos fisiocratas, tornando-se instrumento eficaz da economia
capitalista. Em certos sistemas, foi elevado categoria de lei, como est
expresso no art. 1134 do Cdigo Civil francs, que preceitua: As
39
convenes tm valor de lei entre as partes.
A liberdade de contratar pode ser estudada sob duas perspectivas, quais
sejam, a liberdade de contratar ou no e tambm sob o prisma da escolha da
modalidade de contrato a ser utilizado, visto que a liberdade contratual permite as
partes a escolha de modelos contratuais constantes do ordenamento jurdico, bem
como de modalidades realizadas de acordo com as vontades dos contratantes, sempre
respeitando a ordem publica e a dignidade da pessoa humana.40

Wald leciona:

[...] a autonomia da vontade se apresenta sob duas formas distintas, na


lio dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade
de contratar e de liberdade contratual. Liberdade de contratar a
faculdade de realizar ou no determinado contrato, enquanto a liberdade
contratual a possibilidade de estabelecer o contedo do contrato. A
primeira se refere possibilidade de realizar ou no um negocio,
enquanto a segunda importa na fixao das modalidades de sua
41
realizao.
O liberalismo econmico proporcionou um grande impulso a teoria da
autonomia da vontade. E justamente sob este prisma que o principio em comento
denominado consensualismo, porque encontro das vontades livres e contrapostas
que proporcionam o surgimento do contrato como negocio jurdico.42

O principio do consensualismo predominou nos sculos XIX e XX e somente


foi atenuando pela influncia dos movimentos sociais. E Pablo Stolze asseverou que
nem mesmo o socialismo conseguiu aniquilar com o contrato, porque se ns
prescindirmos da noo de vontade, conseqentemente estaremos negando a prpria
existncia real do contrato43. Arnold Wald sintetiza:

39
RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit.p. 19.
40
Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil contratos em espcie. 3. ed. atual. So Paulo: Atlas, 2005, p. 406.
41
WALD, Arnold. Obrigaes e Contratos. 12. ed. So Paulo: RT, 1995, p. 162.
42
Cf. STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 39.
43
Ibidem. p. 40.
18

As idias solidaristas e socialistas e a hipertrofia do Estado levaram,


todavia, o Direito ao dirigismo contratual, expandindo-se a rea das
normas de ordem pblica destinadas a proteger os elementos
economicamente fracos, favorecendo o empregado, pela criao do
Direito do Trabalho, o inquilino, com a legislao sobre locaes, e o
44
consumidor, por uma legislao especifica em seu favor.
A interferncia estatal em relao aos contratos tem crescido de forma
progressiva em razo da nova realidade social. Dessarte a funo social do contrato
tem adquirido contornos nunca dantes vistos, de forma que hoje possvel contratar
desde que a funo social do contrato seja preservada e isto est prescrito no art. 421
do cdigo civil. Assim Venosa ressalta:

O controle judicial no se manifestar apenas nos exame das clausulas


contratuais, mas desde a raiz do negocio jurdico. Como procura enfatizar
o atual diploma, o contrato no mais visto pelo prisma individualista de
utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a
comunidade. Nesse diapaso, pode ser coibido o contrato que no busca
essa finalidade. Somente no caso concreto, as necessidades e situaes
sociais do momento que definiro o que se entende por interesse
45
social. Essa orientao um convite a argumentao [...]
A liberdade contratual, ou seja a autonomia da vontade no mbito dos
contratos, no pode ser interpretada de modo absoluto, da surgiu a classificao
doutrinria de trs modalidades distintas de liberdade contratual, como bem pontuou
Stolze:

a) a prpria liberdade de contratar: em regra, ningum pode ser forado a


celebrar um negcio jurdico, por isso importaria em um vcio de
consentimento a macular a validade da avena. Numa evidente
flexibilizao de tal regra (o que j mostra que nenhum princpio pode ser
encarado seriamente como uma verdade absoluta para toda e qualquer
situao, mas sim somente como uma verdade socialmente aceita), o
direito positivo consagrou algumas situaes de contratao obrigatria,
como, por exemplo, em determinadas modalidade securitrias;
b) a mencionada liberdade de com quem contratar: aqui, tambm se
visualiza uma ressalva, quando se verifica, por exemplo, a ocorrncia de
um monoplio na prestao de servios, o que, por outro lado, tambm
hodiernamente combatido por normas de Direito Econmico, na busca da
realizao da livre concorrncia, principio constitucional insculpido no art.
170, IV, da Carta de 1988.
c) a liberdade do estabelecimento do contedo do contrato, ou seja, a
liberdade para escolher o que vai se contratar. Da mesma forma,
constata-se facilmente uma limitao e tal modalidade no fenmeno do
dirigismo contratual, sendo o contrato individual de emprego o exemplo
mais evidente disso, uma vez que seu contedo mnimo todo

44
WALD, Arnold. Op. cit. p. 44.
45
VENOSA, Slvio de Salvo.op. cit.p. 406.
19

estabelecido, no sistema brasileiro, por normas constitucionais (art. 7 da


46
CF/88) e infraconstitucionais (CLT e legislao complementar).
V-se, portanto que a autonomia da vontade restou limitada pelo poder
estatal por fora da funo social do contrato, eis que o interesse coletivo e a ordem
pblica devem prevalecer para o bem maior da sociedade e da prpria dignidade da
pessoa humana.

3.2.2 Fora obrigatria dos contratos

Se o contrato vlido e eficaz ele deve ser cumprido pelas partes


contratantes, o que se traduz do brocado romano pacta sunt servanda. Todavia tal
dico no pode ser levada a cabo de forma peremptria em razo de situaes
decorrentes de fora maior, v.g., que podem impedir o cumprimento determinado pelas
partes no contrato firmado.

A obrigatoriedade a base do direito contratual. E o ordenamento jurdico


deve conferir as partes instrumentos jurdicos capazes de compelir o contratante a
cumprir o disposto no contrato e se isso no for possvel que caiba ao menos a
indenizao por perdas e danos.47

Do principio em estudo decorre a intangibilidade do contrato, visto que no


h a possibilidade de alterao unilateral do contedo do contrato e, por conseguinte
no passvel de interferncia do juiz, a priori, no contedo do contrato firmado. A
referida noo decorre do fato de terem as partes contratado de livre e espontnea
vontade e submetido a vontade restrio do cumprimento contratual porque tal
situao foi desejada.48

Pablo Stolze ressalta que:

Em uma poca coma atual, em que os contratos paritrios cedem lugar


aos contratos de adeso, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais
discreto, temperado por mecanismos jurdicos de regulao do equilbrio
contratual, a exemplo da teoria da impreviso. Alis, a teoria da
impreviso, construda a partir da revivescncia da vetusta clusula rebus
sic stantibus do direito cannico, invocada quando um acontecimento

46
. STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 42.
47
Cf VENOSA, Slvio de Salvo.op. cit.p. 406-407.
48
Ibidem.
20

superveniente e imprevisvel torna excessivamente onerosa a prestao


imposta a uma das partes, em face da outra que, em geral, se enriquece
49
sua custa ilicitamente.

A fora obrigatria dos contratos tem a sua importncia dentro da disciplina


legal, mas deve ser atenuada em certos e determinados casos previstos em leis ou em
razo da ponderao de princpios constitucionais.

3.2.3 Princpio da relatividade dos contratos

A regra geral dos contratos que somente se obrigam perante ele aqueles
que contrataram, assim os seus efeitos no podem transcender, prejudicando ou
aproveitando terceiros alheios aquilo que foi pactuado. por isso que se diz res inter
alios acta, aliis neque nocet neque potest.50

Os efeitos internos do contrato abrange somente os participes do negcio


jurdico intentado, porque ningum pode se tornar devedor ou credor contra a sua
vontade. Todavia o principio em estudo comporta excees, visto que h obrigaes
que estendem os seus efeitos a terceiros, que so denominados de efeitos externos.
Ocorre no caso de estipulao em favor de terceiro, art. 1098 a 1100, no cdigo civil
vigente, h tambm as convenes coletivas e o fideicomisso constitudo por ato inter
vivos.51

Venosa leciona:

Esse principio da relatividade no se aplica to-somente em relao as


partes, mas tambm em relao ao objeto. O contrato sobre o bem que
no pertence aos sujeitos no atinge terceiros. Essa regra geral pode
tambm sofrer excees. Nesse sentido conclui-se que o contrato no
produz efeito em relao a terceiros, a no ser nos casos previstos na lei.
temos de entender por parte contratual aquele que estipulou diretamente
o contrato, esteja ligado ao vinculo negocial emergente e seja
destinatrio de seus efeitos finais. Por outro lado, deve ser considerado

49
STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p.44.
50
Cf. VENOSA, Slvio de Salvo.op. cit.p. 406-407..
51
Cf. ibidem.
21

como terceiro, com relao ao contrato, quem quer que aparea estranho
52
ao pactuado, ao vinculo e aos efeitos finais do negcio.
necessrio ressaltar que este principio bem como os anteriores so os
princpios tradicionais que regem os contratos e que por isto devem ser flexibilizados
diante da construo constitucional que se alicera na dignidade da pessoa humana.
Dessarte o principio seguintes so denominados por alguns doutrinadores de princpios
sociais do contrato, porque guardam a devida obedincia a nova ordem constitucional
contratual vigente.53

3.2.4 Princpio da funo social do contrato

A maior expresso constitucional da funo social do contrato reside no art.


170 da Constituio da Repblica:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 42, de 19.12.2003)
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital
nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6,
de 1995)

52
Ibidem, p. 407-408.
53
Cf. ibidem.
22

Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer


atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
54
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
O sustentculo constitucional da funo social do contrato encontra-se no
art. 170 da Constituio da Repblica, bem como no principio da dignidade da pessoa
humana. Uma ordem econmica sustentvel e equilibrada, em que o respeito ao
consumidor e ao meio ambiente sejam pautas importantes a serem obedecidas e que
redunda na prpria funo social da propriedade, oferece um grande subsidio para a
funo social do contrato. E o art. 421, do Cdigo Civil atento a modificao
constitucional trouxe: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato55. Pablo Stolze ensina:

A interpretao desse dispositivo nos leva a concluses interessantes. Ao


mencionar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato, o legislador estabeleceu, de uma s
vez, um critrio finalstico ou teleolgico e outro critrio limitativo para a
caracterizao desse principio. Sob o primeiro enfoque, toda atividade
negocial, furto de autonomia da vontade, encontra a sua razo de ser, o
seu escopo existencial, na sua funo social. Trata-se, nesse particular,
de referncia desnecessria, uma vez que no deveria o legislador
assumir o papel da doutrina, para tentar apontar razo ou justificativa
desse ou daquele princpio ou instituto, tarefa desnecessria e perigosa,
pois poder restringir indevidamente as construes pretorianas. Talvez,
por esse motivo o Projeto de Reforma do Cdigo Civil (PL n. 6.960/02),
caso aprovado, pretenda alterar o presente artigo para suprimir a
56
expresso em razo, mantendo o restante da norma.

E continuando seu esclio Stolze:

J sob o segundo aspecto, temos que essa liberdade negocial dever


encontrar justo limite no interesse social e nos valores superiores de
dignificao da pessoa hu8mana. Qualquer avano para alm dessa
fronteira poder caracterizar abuso, judicialmente atacvel. Nesse ponto
sim, andou bem o legislador, ao impor limite liberdade de contratar, em
57
prol do interesse social.
A opo do legislador de estampar na lei o principio em tela se deve ao fato
de proporcionar segurana jurdica aos cidados, visto que os magistrados sero mais
firmes ao julgar um contrato quando este no for adequado ao contedo social. Foi sem
dvida um grande avano que deve ser festejado por toda a comunidade. E por fim

54
BRASIL. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em: 2 fev. 2009.
55
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 01 fev. 2009.
56
STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 62.
57
Ibidem.
23

preciso ressaltar que o cdigo civil somente regulamentou aquilo que a prpria
constituio j oferecia como diretriz contratual.

3.2.5 Princpio da equivalncia material

Paulo Lbo desenvolvendo o tema dos princpios contratuais trouxe a tona


um novo principio, qual seja, o principio da equivalncia material, vejamos:

O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o


equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps
sua execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio
preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a
proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os
desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de
circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a
exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado
ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva
para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel
objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O princpio
clssico pacta sunt servandapassou a ser entendido no sentido de que o
contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos
direitos e deveres entre elas. [...]O princpio da equivalncia material
rompe a barreira de conteno da igualdade jurdica e formal, que
caracterizou a concepo liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a
considerao da desigualdade real dos poderes contratuais ou o
desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as
partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou explorao da
mais fraca pela mais forte. O princpio da equivalncia material
desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto
subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante
das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume
juridicamente vulnerveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o
aderente de contrato de adeso. Essa presuno absoluta, pois no
pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo
considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode
estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do
equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a
58
onerosidade excessiva para uma das partes.
H posicionamento na doutrina que considera tal principio como um produto
da funo social do contrato, porque o mbito deste abrange aquele principio. Ele pode
ser considerado, portanto, um desdobramento da manifestao intrnseca da funo
social do contrato e da boa-f objetiva, na considerao, pelo julgador, do desequilbrio
58
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em:
05 fev. 2009.
24

recproco real entre os poderes contratuais ou da desproporcionalidade concreta e


direitos e deveres. E Lbo se manifesta nesse sentido:

O principio da equivalncia material desenvolve-se em dois aspectos


distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a
identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno
legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o
trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso.
Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao
de caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de
direitos e deveres contratuais que pode estar presente em virtude das
circunstancias supervenientes que levem onerosidade excessiva pra
59
uma das partes.
Dessarte possvel concluir novamente que o solidarismo social nos
contratos somente ser alcanado quando existir sintonia com o principio a dignidade
da pessoa humana. Busca-se o equilbrio entre as partes, entre suas prestaes o que
equilibra a relao e evita o abuso do poder econmico.60

3.2.6 Princpio da boa-f objetiva

O principio da boa-f objetiva nos contratos traduz-se na conduta dos


indivduos dentre de uma relao contratual, pautada em confiana que em geral
depositada pelas partes. A boa-f objetiva , portanto, a conduta honesta, leal, correta,
o que leva a doutrina classific-la como sendo a boa-f do comportamento.61

Pablo Stolze leciona:

[...] em uma dada relao jurdica, presente o imperativo dessa espcie


de boa-f, as partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito que
se esperam do homem comum. [...] a boa-f objetiva impe tambm a
observncia de deveres jurdicos anexos ou de proteo, no menos
relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiana, assistncia,
confidencialidade ou sigilo, confiana, informao etc Tais deveres
importante registrar so impostos tanto ao sujeito ativo quanto ao
sujeito passivo da relao jurdica obrigacional, pois referem-se, em
verdade, exata satisfao dos interesses envolvidos na obrigao
assumida, por fora da boa-f contratual.62

59
LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR. Eduardo Messias Gonalves de. (coord.) A Teoria do Contrato e o Novo
Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 18-19.
60
Cf. STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p . 69.
61
Cf. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em:
05 fev. 2009.
62
STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p .76.
25

O art. 422, do Cdigo Civil traz a seguinte redao: Os contratantes so


obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os
princpios de probidade e boa-f63.

Insta observar que a boa-f deve existir desde a fase das tratativas,
puntuao, at todo o cumprimento do contrato. Tal concluso devida em razo da
interpretao teleolgica e sistemtica do Cdigo Civil e da Constituio Federal, vez
que com base no macroprincipio constitucional da dignidade da pessoa humana, a
boa-f objetiva deve ser observada nas mencionadas fases anteriores e posteriores
celebrao e cumprimento da avena64.

E por fim preciso ressaltar que a boa-f objetiva possui diferentes funes,
quais sejam a de interpretao e colmatao; a criadora de deveres jurdicos e a
delimitadora de exerccios de direitos subjetivos. No estudo da teoria dos contratos
possvel perceber cada uma dessas importantes funes.

3.3 Princpio da Equivalncia Funcional aplicvel aos contratos eletrnicos

Diante de necessidades especificas do contrato eletrnico a doutrina


desenvolveu o principio a equivalncia funcional que reconhecido pela Comisso de
Direito Comercial Internacional da ONU e que consta da Lei modelo sobre comrcio
eletrnico aprovada em 1969 pela Assemblia Geral da ONU.65

Paulo e Priscilla Nevares asseveram que:

O princpio da equivalncia funcional o fundamento mais genrico e


bsico da tecnologia jurdica dos contratos virtuais. Pelo princpio da

63
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 01 fev. 2009.
64
STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 88.
65
Cf. ALVES, Paulo Antonio Nevares; ALVES, Priscilla Pacheco Nevares. Implicaes Jurdicas do Comrcio
Eletrnico no Brasil. Um estudo preliminar acerca do mbito de aplicao da disciplina das relaes de consumo.
Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p.30.
26

equivalncia funcional, considera-se que o suporte eletrnico cumpre as


mesmas funes que o papel. Aceita essa premissa, no h razoes para
se considerar invlido ou ineficaz o contrato to s pela circunstncia de
ter sido registrado em meio magntico. Assim, uma relao jurdica
objetiva concluda mediante uma convergncia de vontades declaradas
atravs de operaes lgicas fixadas em suporte eletromagntico e
transmitida via rede mundial de computadores est sujeita disciplina
jurdica patrimonial aplicvel, mutatis mutandis, aos contratos em geral.
Sendo tais relaes, predominantemente, relaes mistas (entre
profissionais e no-profissionais), pelo principio da equivalncia funcional,
66
sujeita-se a disciplina especifica das relaes de consumo.
Fbio Ulhoa ressalta um pequeno histrico do referido princpio:

Internacional) aprovou, em 1996, uma LEI-MODELO sobre comrcio


eletrnico,aperfeioando-a em 1998. A Assemblia Geral da ONU
recomendou que os pases se inspirassem nessa lei-modelo ao
disciplinarem a matria em seus direitos internos (4).
O Princpio fundamental norteador da lei-modelo da Uncitral o da
Equivalncia Funcional ( ou NO-DISCRIMINAO) e est formulado no
seu artigo 5: no se negaro efeitos jurdicos, validade ou executividade
informao toA Uncitral (Comisso das Naes Unidas para o Direito
Mercantil -somente pelo fato de se encontrar na forma de mensagem de
dados). O pressuposto factual desse Princpio a constatao de que o
meio eletrnico cumpre as mesmas funes do papel em relao ao
registro de informaes de relevncia jurdica. A partir dela, afirma a
impertinncia de se negar juridicidade a um documento eletrnico apenas
em razo da natureza de seu suporte.
De acordo com o GUIA para a incorporao da lei-modelo, o papel
desempenha as seguintes funes relativamente ao documento jurdico
que o adota por suporte: a) permite a leitura do documento por todos os
interessados; b) assegura a integridade do documento ao longo do
tempo; c) permite a reproduo, para que todas as partes possam ter um
exemplar idntico do escrito; d) permite a autenticao por meio da
assinatura das partes; e) serve produo de prova perante o Juiz e a
Autoridade Administrativa (5). No desempenho dessas funes, o meio
eletrnico oferece segurana igual (e, em alguns casos, at mesmo
maior) que o papel. No h, por isso, fundamento para se exigir em
relao ao documento eletrnico o atendimento de outros requisitos de
validade, eficcia e executividade alm dos j exigidos para o documento
papelizado. este o ditado do PRINCPIO DA EQUIVALNCIA
67
FUNCIONAL.
E dentro do ordenamento jurdico brasileiro o princpio em estudo tem
guarida como bem pondera Renato Blum:

O ordenamento jurdico preocupou-se em atribuir garantias ao


documento comum em papel para que sua funo seja considerada
vlida. Desta forma, o documento precisa conter a devida autenticidade,
integridade e perenidade, para efeitos de prova eficaz. Com a certificao
digital todos estes requisitos so perfeitamente adequados ao documento

66
Ibidem, p. 30-31.
67
COELHO, Fbio Ulhoa. Ttulos de Credito Eletrnicos. In Dircoml. Blogspot. Disponvel em:
<http://dircoml.blogspot.com/2008_04_26_archive.html> Acesso em: 05 fev. 2009.
27

virtual, de sorte que, com estas condies, recebe os mesmos efeitos


probatrios, sob o manto do princpio da equivalncia funcional. A MP
2.200-2 assegura que as declaraes constantes dos documentos em
forma eletrnica, produzidos com a utilizao de processo de certificao,
presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, da mesma forma
que o Cdigo Civil (art. 10 1 da MP 2.200-2 e art. 131 do CC),
inovando e preenchendo a lacuna legislativa existente. Todavia,
acrescente-se que o tema trar, sem sombra de dvida, inmeras
questes, naturais quando se trata de tecnologia, cincia em evoluo
permanente e que exige do direito o constante aperfeioamento, razo
pela qual invocamos a Prece da Serenidade, por meio da qual pedimos a
Deus que nos d serenidade para aceitar as coisas que no podem ser
mudadas, a coragem para mudarmos as coisas que podemos e a
68
sabedoria para saber fazer a diferena.
E nas legislaes aliengenas o principio em tela tem guarida, vejamos:

Muitos ordenamentos j reconheceram o documento eletrnico como


perfeitamente vlido, como o caso do Cdigo Civil francs, em seu
artigo 1.316, pargrafo 1 (introduzido pela Lei n 2000-230 de 13 de
maio de 2.000). Neste dispositivo consagra-se o princpio da equivalncia
funcional em relao forma probatria, seno vejamos, o escrito sob
forma eletrnica ser admitido como prova com o mesmo valor que o
escrito em suporte de papel. O mesmo princpio reconhecido pelo
direito positivo italiano, no Decreto Legislativo n. 82, de 7 de Maro de
2005 (para fins de validade formal dos atos jurdicos equipara-se
legalmente o documento digital escritura privada). Os pases da
Amrica Latina tambm seguem esse posicionamento, como por exemplo
a Colmbia, atravs da Lei n. 527 de 1999; o Chile mediante a Lei
n.19.799; o Uruguai, que editou a Lei n 17243/2001, o Panam coma Lei
69
n 43 de 2001, alm de outros.
Ressalte-se que do suporte eletrnico, bem como do suporte de papel,
restam algumas funes, quais sejam, a acessibilidade, a integridade, a
reprodutividade, a autenticao por assinatura (assinatura digital) e por fim a fora
probante.70

Infere-se, portanto, que o principio da equivalncia funcional traz a


compreenso de que o registro por meio eletrnico do contrato firmado cumpre todas
as funes do papel, de modo que as certezas e incertezas que surgirem no contrato
eletrnico no diferem daquelas possveis nos contratos tradicionais

68
BLUM, Renato Opice; FLORNCIO, Juliana Abrusio. A certificao digital e o direito. In Opice Blum
Advogados. Disponvel em: <http://www.opiceblum.com.br/lang-pt/02_artigos_a009.html> Acesso em: 05 fev.
2009.
69
ABRSIO, Juliana Canha. A recepo de novas tecnologias em relao ao negcio jurdicos e assinatura digital.
In Universidade Presbiteriana Mackenzie. Disponvel em: <
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/juliana_01.pdf> Acesso em: 28 fev. 2009.
70
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit.
28

4 CONTRATOS ELETRNICOS

4.1 Breves Consideraes

Impende notar que a Grande Rede tem expresso no Brasil em razo do


volume de contratos eletrnicos que vem crescendo de forma vertiginosa na sociedade
brasileira. Dessarte, avulta-se a necessidade da compreenso do fenmeno Internet e
de suas implicaes nas novas tratativas de negcio jurdico, como o caso dos
contratos eletrnicos.

4.2 Definio de Contrato Eletrnico

Os contratos eletrnicos podem ser definidos como instrumentos


obrigacionais de veiculao digital, ou seja, so todas as espcies de signos
eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e
obrigaes jurdicos71.

A contratao eletrnica pode ser efetivada de duas formas, quais sejam, a


contratao automtica e a contratao interpessoal. Marcos Bruno explica a diferena
entre ambas:

A primeira aquela que ocorre totalmente automatizada, ou, ainda,


aquela em que a relao negocial estabelecida entre uma pessoa e um
sistema previamente programado. J a segunda, aquela estabelecida
diretamente entre duas pessoas, via internet. Obviamente, a contratao
totalmente automatizada, aquela que dispensa qualquer interveno
humana, suscita maiores questionamentos jurdicos, exatamente pela
ausncia de qualquer vontade no momento da celebrao dos negcios
jurdicos.72
Marisa Rossi citada por Marcos Bruno traz a classificao dos contratos
eletrnicos da seguinte maneira:

71
WIELEWICKI, Lus. Contratos e Internet Contornos de uma breve anlise. In Comrcio Eletrnico.
WAISBERG, Ivo; SILVA JR., Ronaldo Lemos da. (org.). So Paulo: RT, 2000, p. 198.
72
BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Aspectos jurdicos dos contratos eletrnicos . Jus Navigandi, Teresina, ano 5,
n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2196>. Acesso em: 05 fev. 2009 .
29

a)Contrataes Intersistemticas Aquelas em que a contratao


eletrnica se estabelece entre sistemas aplicativos pr-programados,
sem qualquer ao humana, utilizando a internet como ponto
convergente de vontades pr-existentes, estabelecidas em uma
negociao prvia. Tal modalidade ocorre predominantemente entre
pessoas jurdicas, para relaes comerciais de atacado; b)Contrataes
Interpessoais J tratada anteriormente neste trabalho, e pela qual,
previamente contratao eletrnica, existe uma comunicao eletrnica
(atravs de correio eletrnico, ou salas de conversao, por exemplo),
para a formao da vontade e a instrumentalizao do contrato, que
celebrado tanto por pessoas fsicas, quanto jurdicas. Diferentemente da
contrao intersistemtica, no uma simples forma de comunicao de
uma vontade pr-constituda, ou de execuo de um contrato concludo
previamente; c)Contrataes Interativas Esta talvez seja a mais usual
forma de contratao utilizada pelo comrcio eletrnico de consumo, vez
que resulta de uma relao de comunicao estabelecida entre uma
pessoa e um sistema previamente programado. Trata-se de um tpico
exemplo de contratao distncia, onde os servios, produtos e
informaes so ofertados, em carter permanente, atravs do
estabelecimento virtual (site), que acessado pelo usurio, que
73
manifesta sua vontade ao efetuar a compra.
Cludia Lima Marques define contrato eletrnico da seguinte forma:

Trata-se do denominado comrcio eletrnico, para se contrapor ao


comrcio tradicional. o comrcio clssico de atos negociais entre
empresrios e clientes para vender produtos e servios, agora realizados
atravs de contrataes distncia, conduzidas por meio eletrnicos (e-
mail, mensagens de texto etc.), por Internet (on-line) ou por meios de
telecomunicaes de massa (telefones fixos, televiso a cabo, telefones
celulares etc.) Estes negcios jurdicos por meio eletrnico so
concludos sem a presena fsica simultnea dos dois contratantes no
mesmo lugar, da serem denominados, normalmente, contratos
distncia no comrcio eletrnico, e inclurem trocas de dados digitais,
textos sons e imagens. Autores alemes denominam comrcio eletrnico
em si como colocao eletrnica a distncia de produtos e servios
(elektronischer Fernabsatz), trfico negocial eletrnico (elektronischer
Geschaeftsverkehr), ou negcio atravs da Internet (Geschaeftsverkehr
ber das Internet). A doutrina brasileira prefere denomin-los contratos
eletrnicos ou contratos por computador. Particularmente, prefiro a
expresso contratos do comrcio eletrnico, utilizada por Michel Vivant,
mas como h uma sria discusso na doutrina, se este comercio
despersonalizado, atemporal, desmaterializado e desterritorializado seria
apenas um confirmar de negcios jurdicos unilaterais (como ofertas,
publicidades direcionadas etc.) utilizarei neste trabalho a expresso mais
ampla negcios jurdicos do comrcio eletrnico.74
Impende notar que os meios utilizados para a contratao eletrnica
distncia so bem variados. Pode-se utilizar o telefone, a Internet, a televiso com

73
ROSSI, Marisa Delapieve. Apud BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Op. cit.
74
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor um estudo dos
negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: RT, 2004, p. 36.
30

teclado ou tela de contato, pages wireless etc.75 Entretanto, ressaltes-se que dentre
todos os meio a Internet o mais utilizado, seja pela facilidade de acesso ou pela
possibilidade e visualizao do produto ou servio. Cludia Marques destaca:

Esta rede global formada por vrios computadores e usurios conectados


ao mesmo tempo (Inter-Networking = Internet), elemento chave da
chamada sociedade da informao, que serve de plataforma mltipla
para o novo comrcio eletrnico. Por estes meios eletrnicos e de
comunicao massificados so realizados contratos e vrios outros
negcios jurdicos unilaterais, que se consubstanciam nas vrias
atividades prvias (envio de e-mails, publicidade, organizao de sites e
links etc) e posteriores contratao (home-banking, atualizaes, envio
de informaes etc.) executadas atravs do meio eletrnico.76
Insta observar que o contrato eletrnico aquele formado, concludo e
aperfeioado por meio de transmisso eletrnica de dados. Diante desse quadro tem-
se, nas palavras de Paulo Nevares e Priscilla Nevares que:

A situao jurdica subjetiva levada a cabo por partes dos contratantes,


atravs da manifestao da vontade das partes (proposta e aceitao),
no ter em sua formao vinculada nem a forma oral, nem a documento
escrito, mas comunicados distncia atravs do meios eletrnicos e/ou
77
eletromagnticos que constituem e integram a grande rede mundial.
Destarte o comrcio eletrnico stricto sensu definido como uma modalidade
de contratao no-presencial, ou melhor, distncia em que o fim a aquisio de
servios ou de produtos por meio eletrnico. E em sentido amplo o comrcio eletrnico
pode ser conceituado como um mtodo inovador de se fazer negcios jurdicos em que
ficaria abrangida qualquer forma de transao ou troca de informao comercial, desde
as prvias tratativas contratuais at a efetiva venda ou contrao.78

4.3 Objeto do Comrcio Eletrnico

Bem toda a utilidade material ou ideal que pode ser objeto de direitos
subjetivos. Os bens jurdicos podem ou no serem dotados de economicidade, como
tambm podem ter ou no existncia material. Destarte ilustrando pode-se exemplificar

75
Cf. ibidem.
76
Ibidem, p . 37-38.
77
ALVES, Paulo Antonio Nevares; ALVES, Priscilla Pacheco Nevares. Op. cit., p. 28.
78
Cf. MARQUES, Cludia Lima. op. cit., p. 38-39.
31

como sendo um imvel o objeto do direito (subjetivo) de propriedade, e a imagem o


objeto do direito (subjetivo) da personalidade.79

Dessarte infere-se que a distino tradicional entre bens e mercadorias,


corpreos ou no perdeu espao dentro da teoria do comrcio eletrnico, porque tudo
aquilo que pode ser digitalizado e colocado na rede pode ser tido como objeto jurdico
do comrcio eletrnico. Ivo Gico Jnior sintetiza as diferenas entre bens, servios e
mercadorias para a realidade da Grande Rede:

Tudo que pode ser digitalizado pode ser objeto de comercializao por
meios eletrnicos. Tanto mercadorias quanto servios. Assim, uma
msica quando comercializada na forma de um arquivo, que copiado
para um dispositivo, e passa a ser utilizvel, indistintamente, pelo seu
novo detentor, um bem, ainda que incorpreo, e uma mercadoria. Entre
esta hiptese e a compra de um CD single no h a menor diferena. Da
mesma forma, um conjunto inteiro de msicas, que poderia ser
comercializado atravs de um CD, pode s-lo por meios telemticos. Um
caso idntico ao outro. Do mesmo modo que a msica existe no CD,
existe no dispositivo (que pode ser um walkman, um computador, um
disquete, um DVD, fita magntica, no importa). J se o usurio paga
pela mesma msica, mas no pode copi-la para si, deve se conectar ao
fornecedor para ouvi-la, ento estamos diante de um caso de
fornecimento de servio, pois a mercadoria no circulou, mas apenas a
sua utilidade, no caso, a audio. Da mesma forma se dar com vdeos,
fotografias, imagens, livros, etc. O exemplo idntico ao da TV paga,
paga-se para poder assistir. O que diferenciar uma hiptese da outra a
livre circulao do bem ou de sua utilidade. No caso de bens consumveis
se dar com o consumo, no caso dos bens durveis, com a sua
disponibilizao para manuteno e uso, e com os servios com a
utilidade. No nosso entender, o grande problema que sempre se
associou a idia de mercadoria com a idia de coisa, res e a de res com
objeto tangvel. A mercadoria circula porque mvel, e mvel porque
tangvel. Quando na verdade, a distino ente mercadoria e servio se d
pelo simples fato de que a primeira um ente independente, ela existe de
per se. No depende do esprito humano, nem uma fico ou criao
do Direito. Enquanto que o servio um processo, uma atividade
humana. Uma idia no se contrape a outra, uma fato, stricto senso, a
80
outra ato.
Impende, portanto, notar que o bem na era digital do e-commerce tudo
aquilo que pode ser digitalizado, seja bem/mercadoria ou servio. Sendo possvel a
digitalizao o prximo passo a feitura do contrato e das formas de pagamento.

79
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil teoria geral. 7. ed. atual. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2008, p. 337-337.
80
GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Novas formas de comrcio internacional. O comrcio eletrnico. Desafios ao direito
tributrio e econmico. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3122>. Acesso em: 05 fev. 2009.
32

4.4 Contratos eletrnicos mais freqentes

H diversos contratos eletrnicos no ordenamento jurdico brasileiro e


internacional. No Brasil h a predominncia dos homebanking, compra de bens e
servios, contrato de provimento de acesso, entre outros.

O contrato de homebanking o sistema on-line com recurso a Grande Rede


que permite qualquer organismo dos Servios e Fundos Autnomos e Gestores de
Fundos Comunitrios a efetivar operaes bancrias sobre as suas contas abertas no
Tesouro e a partir de suas instalaes. Dessarte, abertura e encerramento de contas,
emisso de transferncia de valores interbancrias, pagamento de contas, consulta de
movimentos etc so algumas das operaes efetivadas pela homebanking. Este meio
de contrato eletrnico tem sido muito usado no Brasil em virtude da violncia que
assola as cidades. Todavia, o referido contrato tem sido alvo de diferentes fraudes
eletrnicas, que em sua maior parte no desanima os usurios que se sentem mais
seguros efetivarem assim as operaes do que correrem risco na rua.

A compra de bens e servios pela internet outro meio de contrato eletrnico


que tem ganhado uma importncia extra nesse perodo de violncia crescente nos
grandes centros urbanos. E a tudo isso junta-se o fato da comodidade, visto que a
pessoa sem sair de casa e por meio de um clique pode ter o bem de consumo e o
servio que desejar.

Paulo Nevares leciona:

A possibilidade de compra de msicas legtima pela Internet, atravs de


servios que vendem faixas avulsas mediante reproduo autorizada.
Claro o acervo destes servios no se compara a um Kazaa,
Gnutella, Piolet e Mule e outros servios P2P (Pear to Pear) e as
msicas so disponibilizadas apenas em WMA devido a este formato
permitir o uso da tecnologia de gerenciamento de contedo a DRM, esta
81
tecnologia permite diversos controles e limites que o MP3 no permite.
Hodiernamente h inmeros contratos eletrnicos em evidncia, entretanto
para o presente trabalho basta a noo da existncia daqueles dos princpios que os

81
ALVES, Paulo Antonio Nevares; ALVES, Priscilla Pacheco Nevares. Op. cit. p. 32.
33

regem e principalmente como a situao dos ttulos de crditos gerados por tais
contratos. o que ser estudado no capitulo seguinte.

5 TTULOS DE CRDITO ELETRNICOS

5.1 Consideraes Iniciais

O desenvolvimento dos ttulos de crdito permitiu que o mundo moderno


mobilizasse e viabilizasse suas riquezas, vencendo o tempo e o espao. E isto somente
possvel em virtude de o ttulo de crdito ser um direito a uma prestao futura com
fundamento na confiana boa-f e prazo e o seu surgimento se deu em razo da
necessidade de se fazer circular a riqueza com certa rapidez.82

A produtividade do capital aumenta com sua rpida circulao, assim como a


utilidade daquele toma propores diferenciadas quando h circulao de riquezas.
Dessarte, clara a importncia dos ttulos de crditos para economia mundial, visto que
na qualidade de documento que instrumentaliza o crdito e permite sua mobilizao
com agilidade e segurana, circulando a riqueza.83

H notcias de que o desenvolvimento dos ttulos de crditos se deu na Idade


Mdia e foi justamente neste perodo que o direito comercial se desenvolveu. O direito
Romano chegou lentamente idia da cesso de crdito, e, assim mesmo, de forma
indireta atravs da procurao em causa prpria84, no ocorrendo, portanto o
desenvolvimento desejado e efetivado como ocorreu na Idade Mdia.

A ltima fase do desenvolvimento do direito cambirio ocorre no perodo


uniforme, que se inicia em 1930 na Conveno de Genebra sobre ttulos de crdito. Foi
naquele ano em que se aprovou a Lei Uniforme das Cambiais, ou seja, aquela lei
aplicvel as letras de cmbio e notas promissrias. Impende notar que em 1931 foi

82
Cf. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos ttulos de crdito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 25.
83
Cf. ibidem.
84
ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. Ttulos de crdito. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 39-40.
34

aprovada a Lei Uniforme do Cheque. Ressalte-se que essas legislaes receberam


forte influncia do direito alemo.85

5.2 Conceito, Caractersticas e Princpios Informadores dos Ttulos de Crdito e


implicaes nos ttulos eletrnicos

O ttulo de crdito documento necessrio ao exerccio do direito, literal e


autnomo, nele mencionado. Este conceito bsico oferecido pelo magistrio de
Cesare Vivante86 e que o cdigo civil brasileiro adotou em seu art. 887: o ttulo de
crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido,
somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei87.

O conceito acima exposto o suficiente para o estudo dos ttulos de crdito,


porque nele contem os trs princpios informadores do regime jurdico cambial, quais
sejam, a cartularidade, a literalidade e a autonomia.

Fbio Ulhoa conceitua de modo claro os ttulos de crdito eletrnicos e os


diferencia dos ttulos papelizados:

A partir da inveno do processamento eletrnico de dados,


paulatinamente o suporte preferencial para as informaes teis tem
deixado de ser o papel. Diante desse quadro, o caso j de se assentar
que, em relao ao suporte, os documentos jurdicos podem ser
classificados em duas categorias: PAPELIZADOS ou ELETRNICOS.
Os documentos papelizados so aqueles cujas informaes so
registradas e armazenadas por meio de gravao em tinta lanada numa
lmina de origem vegetal. As informaes dos documentos eletrnicos,
ao seu turno, so registradas e armazenadas em mdia apta a provocar
num computador determinadas sensibilizaes eltricas.
Nos documentos eletrnicos, as informaes sobre sujeitos, objeto, local,
data e os demais dados relevantes s relaes jurdicas esto
digitalizados, isto , traduzidos numa seqncia binria correspondente
sensibilizao ou ausncia de sensibilizao eltrica; uma seqncia
extraordinariamente extensa de 0 (smbolo da falta de sensibilizao
eltrica) e 1 (smbolo da sensibilizao eltrica). Registrar uma
informao em meio eletrnico significa, ento, TRADUZI-LA para uma
seqncia binria, uma sucesso de zeros e uns. Claro que a informao
assim registrada e guardada no inteligvel diretamente ao homem.
Quando tenho um contrato em papel redigido em linguagem de meu

85
Cf. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial o novo regime jurdico-empresarial
brasileiro. 2. ed., rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009, p.225.
86
Cf. ibidem, p. 227.
87
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 01 fev. 2009.
35

conhecimento, basta visualiz-lo (l-lo) para captar a informao.


Ningum conseguiria, no entanto, entender o contedo do registro em
meio eletrnico se acaso pudesse visualiz-lo, pois veria apenas
sensibilizaes por energia e ausncia dela em vrios condutores
88
articulados, cujo significado sua mente no poderia apreender.
Infere-se, portanto, que o ttulo de crdito eletrnico o documento
eletrnico representativo de direito autnomo ao recebimento de quantia lquida.

Os ttulos de crdito eletrnico ganharo fora dentro do ordenamento


jurdico brasileiro com a vigncia do novo cdigo civil, bem como em razo da disciplina
da duplicata virtual, em que a assinatura eletrnica oferece suporte suficiente para uma
futura execuo.89 As caractersticas dos ttulos de crdito tambm podem ser extradas
do conceito legal de ttulos de crdito. Eles possuem natureza comercial em sua
essncia, so documentos formais, em razo da necessidade de requisitos legais e
essenciais para sua validade, so considerados bens mveis, tal como dispe o art. 82
e seguintes do Cdigo Civil. Os ttulos de crdito so ttulos de apresentao, porque
so documentos necessrios ao exerccio de direitos neles contidos. Outra
caracterstica dos ttulos de crdito que eles constituem ttulos executivos
extrajudiciais (art. 585 do CPC), por configurarem uma obrigao lquida e certa90.

Andr Ramos destaca que:

[...] os ttulos de crdito representam obrigaes quesveis, cabendo ao


credor dirigir-se ao devedor para receber a importncia devida, e que a
emisso do ttulo e a sua entrega ao credor tm, em regra, natureza pro
solvendo, vale dizer, no implica em novao no que toca a relao
casual, que subsiste junto com a relao cambiria, porque as duas
relaes coexistem. [...] cabe ressaltar que o titulo de crdito ttulo de
resgate, porque nasce para ser transformado em dinheiro e exaurir-se a
relao cambiria, no sendo ttulo de permanncia, como a ao de
sociedade annima, e tambm um ttulo de circulao, uma vez que
sua principal funo , como j afirmamos reiteradas vezes, a
91
circulabilidade do crdito.
A cartularidade compreendida na medida em que o direito representado no
ttulo, na crtula, pode ser exercido por aquele que o detm de modo legitimo. Assim, o

88
COELHO, Fbio Ulhoa. Ttulos de Credito Eletrnicos. In Dircoml. Blogspot. Disponvel em:
<http://dircoml.blogspot.com/2008_04_26_archive.html> Acesso em: 05 fev. 2009.
89
FALCONERI, Dbora Cavalcante de. A duplicata virtual e a desmaterializao dos ttulos de crdito . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 799, 10 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7266>. Acesso em: 06 mar. 2009.
90
Cf. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Op. cit. p. 228.
91
Ibidem,p. 228.
36

titular do crdito representado no ttulo deve estar de posse do ttulo(ou seja, da


crtula), que se torna, pois, imprescindvel para a comprovao da prpria existncia92
do crdito nela constante e de sua conseqente exigibilidade. Dessarte, o direito de
crdito no existir sem a crtula, o documento, no sendo transmissvel sem sua
efetiva transferncia e por conseguinte no pode ser exigido sem a sua devida exibio.
Eis o principio da cartularidade.

Todavia, preciso ressaltar que o princpio da cartularidade vem perdendo


espao a cada dia, em razo do desenvolvimento dos ttulos de crdito eletrnicos, ou
seja, em virtude da desmaterializao dos ttulos de crditos. E sobre o tema Luiz Rosa
escreve:

[...] os avanos tecnolgicos tm demonstrado a necessidade de se


repensar a doutrina sobre a cartularidade ou a incorporao, como,
ocorre, por exemplo, com os cartes de banco com tarja magntica, que
permitem a retirada de dinheiro da conta-corrente bancria em
substituio ao cheque. O mesmo ocorre com as duplicatas virtuais,
correspondentes a registros eletromagnticos transmitidos via
computador por empresrio ao banco, que, tambm atravs do
93
computador, pode processar a cobrana ao devedor.

A legislao brasileira trouxe no art. 889, 3, do Cdigo Civil a seguinte


disposio:

Art. 889. Deve o ttulo de crdito conter a data da emisso, a indicao


precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.
o
1 vista o ttulo de crdito que no contenha indicao de
vencimento.
o
2 Considera-se lugar de emisso e de pagamento, quando no
indicado no ttulo, o domiclio do emitente.
o
3 O ttulo poder ser emitido a partir dos caracteres criados em
computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao
94
do emitente, observados os requisitos mnimos previstos neste artigo.
Ao fenmeno permitido pelo supra pargrafo terceiro a doutrina tem
denominado de desmaterializao dos ttulos de crdito. Tal referncia, acaba por
contestar o principio da cartularidade, porque os ttulos de crditos eletrnicos acabam

92
Ibidem.
93
ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. op. cit. p. 66.
94
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 01 fev. 2009.
37

por se proliferam sem a necessidade de um meio fsico, de uma crtula. E sobre o tema
Fbio Ulhoa ensina:

[...] importantes transformaes, j em curso, alteraro a substancia do


direito cambirio. O quadro provocado pelo extraordinrio progresso no
tratamento magntico das informaes, o crescente uso dos recursos da
informtica no cotidiano da atividade de administrao do crdito. De
fato, o meio magntico vem substituindo paulatina e decisivamente o
meio de papel como suporte de informaes. O registro da concesso,
cobrana e cumprimento do crdito comercial no fica, por evidente,
margem desse processo, ao qual se refere a doutrina pela noo de
95
desmaterializao dos ttulos de crdito.

E Ulhoa ressalta acerca da cartularidade e os ttulos de crdito eletrnicos:

O PRINCPIO DA CARTULARIDADE, que pressupe a posse do


documento para o exerccio do direito nele mencionado, no se ajusta ao
ambiente eletrnico. No h equivalente possvel entre a posse fsica do
pedao de papel em que se lanavam as informaes sobre o crdito e
qualquer relao de fato do credor com os registros eletrnicos em que
elas se assentam no novo suporte. O Princpio da Cartularidade se
destinava a impedir a cobrana do ttulo por quem no fosse mais o seu
titular, por foca de endosso anteriormente praticado. Como o documento
eletrnico sempre incorporar a informao atualizada sobre a
titularidade do crdito, no h o risco de o antigo credor apresentar-se
como sendo ainda o titular do direito. Em nada preocupa, assim, o fim do
96
Princpio da Cartularidade.

Dessarte, o princpio da cartularidade procura evitar a cobrana indevida do


ttulo de crdito, ou seja, por que no seu titular. Entretanto, no caso dos ttulos de
crdito eletrnico tal finalidade no tem mais espao, porque sempre constar a
informao atualizada sobre o titular do crdito.

O princpio da literalidade refere-se ao direito literal representado no


documento, ou seja, vale aquilo que estiver escrito no documento. Dessarte, o devedor
no pode ser obrigado a mais, nem o credor pode ser obrigado a receber o menos, ou
seja, diferente do constante na literalidade do ttulo. Andr Ramos acentua:

Perceba-se a importncia do principio da literalidade para que os ttulos


de credito cumpram de forma segura a sua funo precpua de circulao
do crdito: como a pessoa que recebe o ttulo tem a certeza de que a
partir de sua simples leitura ficar ciente de toda a extenso do crdito
97
que est recebendo, sente-se segura a realizar a operao.

95
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 18.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 111.
96
COELHO, Fbio Ulhoa. Ttulos de Credito Eletrnicos. In Dircoml. Blogspot. Disponvel em:
<http://dircoml.blogspot.com/2008_04_26_archive.html> Acesso em: 05 fev. 2009.
97
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz.. op. cit. p. 230.
38

O princpio da literalidade em relao aos ttulos eletrnicos pode-se


asseverar que aquilo que no existe nos registros eletrnicos no haver no mundo
real. Dessarte, quando tiver o ttulo de crdito suporte eletrnico, no produzir efeitos
cambiais, por exemplo, o aval concedido num instrumento papelizado98, h a
necessidade, portanto de constar no ambiente virtual para efetiva validade. O princpio
em estudo deve se adequar, portanto, ao suporte eletrnico, diferentemente do principio
da cartularidade que tender a sumir quando a matria for titulo de crdito eletrnico.99

O princpio da autonomia o nico dos princpios que no ser alterado em


razo da disciplina dos ttulos eletrnicos. o mais importante dos princpios e pode ser
assim conceituado, de acordo com Andr Ramos:

[...] entende-se que o ttulo de crdito configura documento constitutivo


de direito novo, autnomo, originrio e completamente desvinculado da
relao que lhe deu origem. Assim, as relaes jurdicas representadas
num determinado ttulo de crdito so autnomas e independentes entre
si, razo pela qual o vicio que atinge uma delas, por exemplo, no
contamina a(s) outra(s). Melhor dizendo: o legtimo portador do ttulo
pode exercer seu direito de crdito sem depender das demais relaes
que o antecederam, estando completamente imune aos vcios ou defeitos
100
que eventualmente as acometeram.
Haver, portanto, nessa nova fase que se abre no horizonte do direito
comercial a preservao do principio da autonomia, bem como a adequao do
principio da literalidade, de modo que funo dos ttulos de crditos sero preservadas.
A circulao de riqueza e a mobilizao do crdito sero prontamente efetivadas pelos
ttulos de crditos eletrnicos.

5.3 Lacuna no Direito Brasileiro

possvel concluir aps um breve estudo sobre os ttulos eletrnicos que o


legislador brasileiro no trabalhou de modo devido o tema acerca da executividade e da
eficcia de documentos eletrnicos.

98
COELHO, Fbio Ulhoa. Ttulos de Credito Eletrnicos. In Dircoml. Blogspot. Disponvel em:
<http://dircoml.blogspot.com/2008_04_26_archive.html> Acesso em: 05 fev. 2009.
99
Cf. ibidem.
100
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz.. op. cit. p. 232.
39

O regramento da ICP Brasil o nico no ordenamento ptrio que trata


sobre documento eletrnico. A referncia feita em relao a assinatura digital. certo
que existem inmeros projetos de lei tramitando nas casas do congresso nacional, no
entanto no momento no h documento legal que trate sobre o tema, h portanto uma
lacuna legal.

E de acordo com a Lei de Introduo do Cdigo Civil, em seu art. 4, a


lacuna deve ser suprida por princpios gerais do direito. E foi justamente neste contexto
que surgiu a importncia do principio da equivalncia funcional. O seu uso pode levar o
magistrado a dispensar o demandante que funda sua pretenso num documento
eletrnico de qualquer outra prova no imposta aos que exibem documentos
papelizados101. E Fbio Ulhoa ensina:

A petio inicial de execuo da duplicata eletrnica pode, assim, ser


instruda com o instrumento de protesto por indicaes e relatrio
impresso noticiando a entrega da mercadoria, oriundo este de sistema
eletrnico em que est armazenada a informao e no qual conste a
certificao da assinatura digital do executado ou seu preposto. Isto
porque a nenhuma informao pode ser negada eficcia, validade e
executividade s pela circunstncia de ter por suporte um meio
102
eletrnico.
A utilizao das tcnicas de execuo dos ttulos papelizados por intermdio
da interpretao de princpios gerais de direito, em especial o da equivalncia funcional
necessrio se ressaltar a importncia da assinatura eletrnica ou digital, pois somente
ela traduzir a validade plena ao documento eletrnico. E sobre um breve histrico da
assinatura digital escreve

A assinatura eletrnica assegura aos documentos suas funes


declarativa, de dizer quem o autor da assinatura; probatria, que
determina a veracidade dos dados e a vontade declarada; e a
declaratria, que garante que o que h expresso no documento condiz
com a vontade do contratante. O procedimento basicamente o
seguinte: So oferecidas duas chaves ao usurio, uma para seu uso
pessoal e outra para o conhecimento pblico. Uma serve para codificar e
outra, para decodificar os dados. Essa decodificao feita pelas
autoridades certificadoras. No Brasil, foi criada pela Medida Provisria
n2.200-2 de 24 de Agosto de 2001, a ICP-Brasil, Infra-Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileira, um conjunto de tcnicas, prticas e
procedimentos elaborado para suportar um sistema criptogrfico com
base em certificados digitais e, em julho de 2001, as atividades do

101
COELHO, Fbio Ulhoa. Ttulos de Credito Eletrnicos. In Dircoml. Blogspot. Disponvel em:
<http://dircoml.blogspot.com/2008_04_26_archive.html> Acesso em: 05 fev. 2009.
102
Ibidem.
40

Comit Gestor ICP-Brasil foram regulamentadas e redefinidas pelo


decreto n 3.872. Esse comit deve pr em prtica as providncias
necessrias e orientar a implantao e o funcionamento da ICP-Brasil,
alm de estabelecer a poltica, os critrios e as normas para
licenciamento de autoridades certificadoras. O Comit Gestor, alm de
outras funes, define os padres de infra-estrutura e procedimentos das
empresas de certificao digital, para credenci-las a emitir certificados
no meio digital brasileiro. A autoridade certificadora raiz da ICP-Brasil o
ITI, o Instituto Nacional de Tecnologia e Informao, que foi, inclusive,
transformado em autarquia federal com a citada medida provisria. Das
empresas de certificao digital, a mais significante a Certising, rgo
que atua desde 1996, tendo sede no Estado do Rio de Janeiro e que est
credenciado pela ICP-Brasil.103
Renato Blum e Srgio Gonalves lecionam que:

Assinaturas eletrnicas: nesta categoria, podemos enquadrar vrios tipos


diferentes de processos tcnicos e todos, sem exceo, precisam de
meios informticos (software ou hardware) para serem aplicados. Os
mais comuns e importantes so: Cdigo secreto: uma combinao de
algarismos ou letras que condiciona o acesso a sistemas informatizados
(password/PIN), como, por exemplo, a utilizao na abertura de arquivos
protegidos ou at na conexo dial-up em provedor de acesso a Internet;
Assinatura digitalizada: a reproduo da assinatura autgrafa como
imagem por um equipamento tipo scanner para posterior ou imediata
insero como cpia da original no documento que se objetiva assinar na
forma digitalizada. Assinatura digital (criptografada): essa modalidade de
assinatura consiste, basicamente em: criptografia com chave privada
104
(simtrica) [...] criptografia com chave pblica (assimtrica) [...]
Impende notar que h escassez de legislao acerca do tema de
documentos eletrnicos no Brasil, enquanto o direito aliengena caminha no sentido de
se adequar a nova realidade mundial. E assim observa Peixoto:

[...] os avanos tecnolgicos causaram e ainda provocam forte impacto


sobre as mais diversas reas do conhecimento e das relaes. Como
exemplo, citamos logo o comrcio eletrnico.No entanto, o direito
caracteriza-se, normalmente, por no acompanhar a evoluo das
mudanas sociais e tecnolgicas. Quando se analisa o Direito
Comparado, constatamos que diversos pases j adotaram leis especiais,
especficas, que tratam das transaes eletrnicas, principalmente no
que tange ao documento eletrnico e assinatura digital. Encontramos
exemplos de tal nos Estados Unidos, na Europa(Itlia, Alemanha e
Portugal), e na Amrica Latina(Argentina e Uruguai). Em 1996, a
UNCITRAL adotou Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, propondo as

103
FALCONERI, Dbora Cavalcante de. A duplicata virtual e a desmaterializao dos ttulos de crdito . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 799, 10 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7266>. Acesso em: 06 mar. 2009 .
104
BLUM, Renato Mller da Silva Opice; GONALVES, Srgio Ricardo Marques. As assinaturas eletrnicas e o
direito brasileiro. In Comrcio Eletrnico. SILVA JR, Ronaldo Lemos; WAISBERG, Ivo (coord.). So Paulo: RT,
2001, p. 302.
41

principais normas a serem adotadas nas legislaes nacionais, visando a


105
criar um ambiente internacional.
A soluo proposta por Fabio Ulhoa, por enquanto, parece mais adequada a
ausncia de legislao sobre o tema. De modo que a execuo de um ttulo de credito
eletrnico seguir, em razo do principio da equivalncia funcional, os mesmos ditames
aplicveis ao ttulos de crditos em papel, at que a lacuna legislativa seja preenchida
pelo legislador brasileiro, a exemplo do que tem ocorrido na Argentina.

CONCLUSO

A importncia da era digital no pode ser negada em nenhum momento da


sociedade atual. No h como se isolar e viver sem contato com a Internet e toda a sua
comodidade. O fenmeno da Grande chegou e mudou toda uma estrutura mundial e
acabou por afetar desde costumes at o prprio direito.

Os contratos tradicionais perdem espao a cada dia para os contratos


eletrnicos que atraem o grande pblico pela facilidade, bem como por proporcionar a
segurana e comodidade que so ausentes nas ruas do pas. Ressalte-se, porm, que
a informtica h muito o que desenvolver para oferecer segurana nas operaes
comerciais efetivadas na Internet.

Os contratos eletrnicos tem como princpios norteadores aqueles mesmos


regentes do contrato tradicional, sempre com o escopo constitucional de se respeitar a
dignidade da pessoa humana e a manuteno da boa-f objetiva. Deve-se agregar a
tais princpios um que sui generis do contrato eletrnico, qual seja, o da equivalncia
funcional. a partir de tal principio que certos problemas, como a ausncia de
legislao especifica de contratos eletrnicos, so sanados.

A realidade social atual bastante diferente de alguns anos atrs e a


tendncia que a cada instante ela se torne cada vez mais autentica e completamente

105
PEIXOTO, Marco Aurlio Ventura. Documentos eletrnicos: a desmaterializao dos ttulos de crdito . Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2361>.
Acesso em: 06 mar. 2009.
42

diferente de outrora. Dessarte as mercadorias e servios encontram-se mais fluidos e


acessveis a uma gama enorme da populao em razo do advento do e-commerce.

Todavia, necessrio ressaltar que o legislador brasileiro ainda no acordou


para tal fenmeno, de forma que os operadores do direito trabalham incessantemente
com a interpretao sistemtica e teleolgica para tentar suprir as carncias e lacunas
legislativas sobre o tema.

Hodiernamente os ttulos de crditos tradicionais, ou seja, aquele


entabulados em uma folha de papel perdem espao a cada instante para os ttulos de
crditos eletrnicos, em razo do crescimento do comrcio de bens e servios na
Internet. Os ttulos eletrnicos tem alcanado importncia significativa de modo que a
doutrina j cuida especificamente do tema denominando de a desmaterializao dos
ttulos de crditos. possvel ainda aplicar-se os princpios da literalidade e da
autonomia aos ttulos de crditos eletrnicos, ao passo que a cartularidade perde seu
espao, porque o aquele ttulo no tem um papel, uma crtula, o que importa so os
dados constantes do ambiente virtual.

E nem mesmo diante dessa realidade palpvel e vivenciada por grande parte
da populao brasileira o legislador ptrio trabalha com o escopo de aperfeioar, ou
melhor, criar um sistema legal digno do volume crescente do comrcio na internet.

em razo disto que os operadores de direito trabalham firmemente na


interpretao dos princpios gerais do direito, bem como no estudo e na observao de
legislao aliengena, como a argentina, para resolver problemas como a exiquibilidade
do titulo de credito eletrnico.

certo que alguns passos tmidos tem sido alcanados, como por exemplo
no caso da assinatura digital, mas tal situao no resolveu a grande lacuna referente
ao comrcio eletrnico e seus ttulos de crdito eletrnicos diante da inrcia do
legislativo.

Conclui-se, portanto, que diante da inrcia legislativa a doutrina e


jurisprudncia fazem malabarismo para regular de certa forma a disciplina do comrcio
e ttulo de crdito eletrnicos, visto que a realidade social est cada vez mais rpida
seguindo o ritmo da realidade virtual implementada pela Internet.
43

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