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A INSINCERIDADE NA JURISDIO CONSTITUCIONAL

THE INSINCERITY IN CONSTITUTIONAL ADJUDICATION

Gabriel Accioly Gonalves1


Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro UERJ, Rio de Janeiro/RJ

REA(S) DO DIREITO: direito cons repercussions in constitutional adjudication.


titucional; teoria do direito. It is critically assessed: i) conceptual aspects
of the theme; ii) the academics point of view
RESUMO: O artigo tem por finalidade
for and against the adoption of this duty;
analisar o valor da sinceridade judicial
(judicial candor) e suas repercusses na iii) sincerity in collegial decisional entities.
jurisdio constitucional. So abor da Once collected the partial conclusions of
dos, criticamente: i) os aspectos con- these investigations, it is argued, in light of
cei
tuais do tema; ii) as linhas dou tri those, that the final decision and motivation
nrias de objeo e defesa adoo in constitutional adjudication must be
desse dever; iii) a sinceridade em sincere, having the judge, also, the duty
rgos decisrios colegiados. Uma vez of being honest about the fact of judicial
coletadas as concluses parciais des lawmaking.
sas investigaes, argumenta-se, luz KEYWORDS: judicial candor; constitu
destas, que o resultado e a fundamentao tional adjudication; judge-made law.
das decises da jurisdio constitucional
devem ser sinceros, devendo o julgador, SUMRIO: Introduo; 1 Aspectos
ainda, ser honesto quanto ao fato da conceituais; 2 Objees ao dever de
criao judicial do direito. sinceridade judicial; 3 As teses favorveis
ao judicial candor; 4 Sinceridade em
PALAVRAS-CHAVE: sinceridade rgos colegiados; 5 Um mau exemplo:
judicial; jurisdio constitucional;
legislador negativo e a insinceridade de
criao judicial do direito.
discursos de negao da criatividade
ABSTRACT: The article aims at analyzing na jurisdio constitucional; Palavras
the value of judicial candor and its finais; Referncias.

1
E-mail: accioly.gabriel.uerj@gmail.com. Currculo: http://lattes.cnpq.br/0223374564431747.
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SUMMARY: Introduction; 1 Conceptual aspects; 2 Objections to the duty of judicial


candor; 3 The favorable arguments on judicial candor; 4 Sincerity in collegial entities;
5 A bad example: negative legislator and the insincerity of judicial lawmaking denial in
constitutional adjudication; Final remarks; References.

INTRODUO

A
ideia de que a sinceridade qualidade desejvel e que deve ser
praticada possui grande apelo intuitivo. O mesmo se passa no
domnio jurdico, sobretudo em relao atividade decisria
dos juzes, no faltando autores que sustentam o dever de adeso jurisdicional
a esse valor2. Tal circunstncia pode tornar surpreendente o fato de muito se
controverter a respeito desse tema. De fato, diversos segmentos doutrinrios
argumentam que essa defesa no perdura aps uma reflexo mais aprofundada
a respeito das consequncias de sua adoo pelo Poder Judicirio. nesse campo
temtico que o presente estudo se desenvolve.
Neste sentido, a exposio que se segue dividida nas seguintes etapas:
inicialmente, sero apreciados os aspectos conceituais do debate enunciado, bem
como apresentadas e avaliadas as principais linhas doutrinrias favorveis e
contrrias a respeito do judicial candor. Aps, ser apreciado se a circunstncia
de se integrar um rgo colegiado repercute sobre o grau preconizado de
aderncia a esse dever e, em caso afirmativo, em que medida. Em etapa final,
as concluses parciais atingidas sero empregadas na anlise de um debate
pertinente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e de outras altas Cortes
estrangeiras: o de se esses Tribunais devem ser sinceros quanto circunstncia
de que a jurisdio constitucional envolve criao do direito.

1 ASPECTOS CONCEITUAIS
Apesar da multiplicidade de estudos defendendo posturas, por vezes,
antagnicas a respeito da sinceridade judicial, menos frequentes so os
esforos de conceituao de em que essa consistiria, bem como que exigncias
estariam atreladas assuno desse dever. Essas, contudo, so uma premissa
indispensvel a um tratamento consistente do assunto, que envolve nuances.
Como se depreender da anlise a seguir, distintas posturas judiciais podem ser
2
A doutrina anglfona emprega o termo judicial candor para se referir sinceridade judicial. Os
principais estudos sobre o assunto sero apresentados no decorrer do presente estudo.

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enquadradas como sinceras, o que no significa que elas sejam defensveis ou


recomendveis em dimenses equivalentes.
Dois autores que dedicaram esforos conceituao e sistematizao de
o que constituiria a sinceridade no mbito judicial so Micah Schwartzman e
Alan Hirsch. De acordo com o primeiro, sincera a afirmativa declarada com a
inteno de expressar o que o seu prolator acredita ser verdadeiro3. No basta
haver uma correspondncia entre o que se afirme e a verdade, a sinceridade
demanda a intencionalidade do contedo externado na ausncia desta, no se
cogita da honestidade ou no de um dito. O autor subdivide a sinceridade em
duas espcies, a veracidade e a convico. A primeira acepo corresponde
descrio realizada. J a segunda engloba a anterior, envolvendo um requisito
adicional, que o de que o emissor da mensagem acredite nela sem reservas,
confuses mentais ou conflitos internos4. Assim, uma deciso judicial convicta
demanda o esforo de introspeco do juiz, a fim de que este forme uma viso
amadurecida a respeito da matria, sobre a qual deva se pronunciar5.
Contudo, preciso levar em conta que juzes enfrentam constrangimentos
temporais na tarefa jurisdicional. Em face disso, Guido Calabresi menciona
a dificuldade de se atingir uma franqueza plena em hipteses de alta
indeterminao semntica de um enunciado normativo. Nessas hipteses, esse
autor e membro da Corte de Apelaes do Segundo Distrito dos Estados Unidos
descreve se depararem os juzes com o mpeto de proferir sua deciso em termos
genricos, de modo a adquirir mais tempo para formar opinies definitivas6.
Outra classificao, formulada por Schwartzman, distingue entre
sinceridade (sincerity) e franqueza (candor). Essa ltima mais exigente do que
a anterior, exigindo, alm da satisfao daquela, uma abertura e transparncia
pblica em relao s razes que foram relevantes em seu itinerrio intelectual
3
SCHWARTZMAN, Micah. The Principle of Judicial Sincerity. Virginia Law Review, v. 94, n. 4, p. 992,
2008.
4
Idem, ibidem.
5
Uma crtica frontal a essa concepo apresentada por Scott Altman. Para esse autor, de uma
introspeco provavelmente defluiria a constatao pelos juzes de que, na verdade, o direito os limita
menos do que acreditam na tomada de deciso. Disso pode decorrer a aquisio pelos julgadores de
vises menos nobres a respeito da funo que desempenham, passando-se a proferir conscientemente
decises puramente pautadas pela ideologia. Assim, a ausncia de introspeco e a crena de que so
limitados pelo Direito tende, na viso de Altman, a conduzir os juzes a prolatar decises melhores.
Cf. ALTMAN, Scott. Beyond Candor. Michigan Law Review, v. 89, n. 2, p. 318 e ss., 1991.
6
CALABRESI, Guido. A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge: Harvard University, 1982.
p. 178.

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para subsidiar uma determinada tomada de posio. Assim, um juiz que


acredite serem as razes R1 e R2 conducentes a um resultado sincero, mas no
totalmente franco se motiva uma deciso mencionando apenas uma delas. Essa
formulao criticada por ser inatingvel e pouco realista7. Assim, uma leitura
mais branda da franqueza apenas enxerga uma falha em se atender a esse dever
caso a omisso tenha por objetivo enganar outros a respeito de em que o prolator
da deciso acredita8.
Alan Hirsch apresenta formulao com nfase distinta sobre a sinceridade
judicial, mediante a diferenciao entre os modelos purista e prudente de deciso
judicial. Julga de forma purista o juiz que prolata decises apresentando o que
entende ser o sentido correto da norma jurdica aplicada, independentemente
de avaliaes consequencialistas9. J o modelo da prudncia preconiza um agir
pragmtico dos juzes, com vistas a atingir resultados socialmente desejveis10.
O autor exemplifica como prudente a linguagem da Suprema Corte empregada
na deciso do caso Cooper v. Aaron, a qual, em sntese, determinou ser a deciso
Brown v. Board of Education aplicvel aos Estados. Na avaliao de Hirsch, como
esforo de gerar aceitao pblica a uma deciso com a qual a discordncia seria,
para muitos, visceral, a Corte utilizou termos eufemsticos, como integrao, em
vez de dessegregao11.
Essas conceituaes so criticadas por Scott Idelman, ao se pautarem por
critrios subjetivos de inteno, cuja aferio seria invivel. Assim, prope,
alternativamente, uma objetivao do dever de sinceridade, descrevendo
haver violao a este em manifestaes judiciais empiricamente incorretas,
equivocadas do ponto de vista lgico, ou, simplesmente, incorretas12. Nessa

7
SHAPIRO, David. In defense of judicial candor. Harvard Law Review, v. 100, p. 732 1987.
8
Idem, ibidem, p. 995.
9
HIRSCH, Alan. Candor and Prudence in Constitutional Adjudication. George Washington Law Review,
v. 61, n. 3, p. 863, 1993.
10
Idem, p. 864.
11
Idem, ibidem.
12
IDLEMAN, Scott. A Prudential Theory of Judicial Candor. Texas Law Review, v. 73, n. 2, p. 1317-8,
1995. Sobre o papel desempenhado pelos fatos na sinceridade judicial, Kathleen Sullivan argumenta
que estes so relevantes na interpretao constitucional, ao contextualizar e, em certos casos, expor o
equvoco de argumentos que, vistos de forma puramente terica, podem ser convincentes. A autora
indica como exemplo por excelncia disso a argumentao da Suprema Corte no caso Plessy v. Ferguson,
em que foi estabelecida a doutrina do separados, porm iguais (v. captulo 2). Com efeito, se tem alguma
plausibilidade em abstrato o argumento de que segregar racialmente as pessoas constitui uma forma

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acepo, como compreende o autor, manifestaes judiciais de negao da


criatividade violariam o dever de sinceridade independente da viso pessoal
do juiz a esse respeito13. Todavia, o critrio de Idleman parece tentar converter a
sinceridade em um dever de correo ou persuasividade, razo pela qual deve
ser rechaado.
Em polo antittico ao da sinceridade judicial, situa-se uma modalidade
das chamadas fices jurdicas14. Na acepo ora empregada, produzida por
Henry Maine, compreendem-se como tais quaisquer declaraes que tenham
por finalidade ocultar o fato de que uma norma jurdica tenha sofrido alterao,
buscando-se trat-la como se preexistente ao momento de sua concepo e
aplicao15. De forma aproximada, Lon Fuller sustenta que a maior parte das
fices jurdicas tem por finalidade introduzir uma alterao no direito afinal,
quando se trata de uma mera aplicao de uma norma clara a uma situao
concreta, no h que se fazer uso desse expediente16. Bentham manifesta um
enorme desvalor pelas fices jurdicas, afirmando que o emprego da falsidade
seria movido por um desejo de acobertar a ocorrncia de uma usurpao da
funo legislativa17. Distingue-se doutrinariamente a fico do mito jurdico,
atravs do critrio de que, naquela, a falsidade seria consciente por parte de

simtrica de se lidar com as raas e, dessa forma, uma forma de tratamento igualitrio, ao se cotejar
isso com a realidade e histria norte-americanas, percebe-se que, muito ao contrrio, essa poltica,
a nvel simblico, reforava a demarcao de um tratamento inferiorizado de afrodescendentes.
Dessa forma, no que tange a elementos fticos, a sinceridade judicial alia-se a um reconhecimento da
influncia que estes devem desempenhar na interpretao da Constituio. Cf. SULLIVAN, Kathleen
M. The Candor of Justice Marshall. Harvard Blackletter Law Journal, v. 6, p. 83-9, 1989.
13
Idem, ibidem.
14
Segundo Larenz, as fices podem ser, em suma, tcnica legislativa ou judicial. As primeiras se
manifestam na equiparao entre fatos sabidamente desiguais ou diferenciao entre fatos iguais,
tendo-se por finalidade atrair ou afastar uma incidncia normativa. Trata-se, assim, em suas palavras,
de remisses ou restries encobertas. J, em mbito judicial, as fices tm por finalidade atrelar-se a
um fato, uma consequncia que dele no decorreria na fundamentao de uma deciso. V.: LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 366 e ss.
15
MAINE, Henry Sunmer. Ancient Law Its connection to the History of Early Society. Reino Unido:
Read Books, 2007. p. 12.
16
FULLER, Lon. Legal Fictions. Stanford: Stanford University, 1970. p. 56.
17
BENTHAM, Jeremy. The works of Jeremy Bentham Under the Superintendence of his Executor, John
Bowring (part I). Londres: Simpkin, Marshall & Co, 1838. p. 243.

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quem a pronuncia, enquanto que, neste, no18. Aplicando-se essa classificao


ao debate ora travado, apenas a fico seria insincera.

2 OBJEES AO DEVER DE SINCERIDADE JUDICIAL


Apesar do apelo intuitivo do dever de sinceridade, diversas so as linhas
de oposio ao seu emprego jurisdicional. possvel identificar trs gneros
de objees ao judicial candor, que podem ser agrupadas como (i) paternalistas,
(ii) pragmticas e (iii) da inutilidade de sua defesa.

2.1 OBJEES PATERNALISTAS


Entre as objees (i) paternalistas, uma primeira delas argumenta ser
prefervel que certas verdades a respeito de situaes conflituosas permaneam
ocultadas. Como exemplo disso, aduz-se que seria excessivamente danoso do
ponto de vista social a admisso simultnea de que, de um lado, to ruins so
as condies das prises que diversos presos reincidentes pelo crime de estupro
preferem a castrao ao retorno ao encarceramento e que, de outro, ainda assim,
no h uma viso social consistente de que as condies das prises devem
ser melhoradas. A desonestidade nesse ponto reside na desconsiderao da
vontade de presos no sentido mencionado, qualificando-a como intrinsecamente
viciada19. Os defensores dessa falsidade entendem que o seu emprego constitui
um expediente altrustico, resguardando uma espcie de bem comum20.
Outra linha paternalista de refutao sinceridade, atrelada ao debate
sobre criao judicial do direito, apresentada por David Shapiro. Em artigo
com o provocador ttulo Judges as liars (Juzes enquanto mentirosos), o autor
argumenta ser da essncia da atividade jurisdicional que se minta a respeito
do fato de que o parmetro de soluo do caso, por vezes, concebido apenas
no momento decisrio. Sustenta Shapiro que, apenas dessa forma, a parte
sucumbente aceitar a deciso, enquanto que uma postura sincera tenderia a
provocar insatisfao. Subjaz essa tese a viso de que os litigantes no teriam
maturidade suficiente para aceitar se submeter autoridade judiciria, a qual

18
MULLER, John F. The Constitutional Incompleteness Theorem. Journal of Constitutional Law, v. 15,
n. 5, p. 1380, 2013.
19
CALABRESI, Guido. Op. cit., p. 172.
20
Para uma crtica filosfica noo de que o carter doloroso de certas verdades justificaria o seu
ocultamento do pblico, v.: BOK, Sissela. Lies for the Public Good. In: MENKEL, Carrie; WHEELER,
Michael (Coord.). Whats Fair Ethics for Negotiators. So Francisco: Jossey-Bass, 2004. p. 371-82.

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restaria preservada por meio do expediente de falseamento de razes21. Embora


essa suposio demande comprovao emprica, ela apresentada apenas de
forma intuitiva.
Entendo que essa tese parte de duas premissas questionveis. A primeira
delas a de que aqueles que venham a ser partes em litgios sejam familiarizados
com a noo de Estado de Direito e com a sua vertente, segundo a qual este
incompatvel com a retroatividade normativa. Essa formulao possui certo grau
de sofisticao terica, no sendo autoevidente tampouco a viso com maior
apelo intuitivo que seja amplamente dominada por aqueles que venham a ser
jurisdicionados. A segunda premissa a de que o carter criativo das decises
judiciais seja amplamente ignorado pelos no versados em direito, de modo que
a sua negao preserve um estado de desconhecimento benigno. Considerando-
-se o amplo destaque conferido pelos meios de comunicao social a algumas
das principais decises das Supremas Cortes22 a respeito de questes morais
centrais do debate pblico, associado compreenso social de que, mediante esse
tipo de provimento jurisdicional, direitos antes no reconhecidos passam a ser
tutelados, tambm questionvel a tese de que a criao judicial do direito seja
circunstncia que escape do horizonte de compreenso de jurisdicionados sem
formao jurdica23. Especificamente a respeito da sociedade norte-americana,
aduzem Jeffrey Seagal e Harold Spaeth que a viso segundo a qual juzes
meramente aplicam um direito preexistente, demais fatores no impactando na
tomada de deciso, se j teve alguma plausibilidade, desapareceu por completo
aps a deciso em Bush v. Gore24.

2.2 OBJEES PRAGMTICAS


O segundo grupo de objees, que so as (ii) pragmticas, o mais
numeroso. O primeiro argumento nesse sentido um de ladeira escorregadia. De
acordo com tese apresentada por Guido Calabresi, a sinceridade quanto tomada
de decises juridicamente questionveis poderia promover um incremento de
linhas jurisprudenciais que aprofundem um equvoco pontual. Exemplifica
21
SHAPIRO, Martin. Judges as liars. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 17, p. 156, 1994.
22
A observao vale tanto para os Estados Unidos quanto para o Brasil.
23
Para uma viso de que o pblico compreende que a atividade jurisdicional no tem natureza mecnica,
v.: DWORKIN, Ronald. Introduction. In: DWORKIN, Ronald (Coord.). A badly flawed election. Nova
York: The New Press, 2002. p. 53.
24
SEGAL, Jeffrey; SPAETH, Harold. The Supreme Court and the Attitudinal model revisited. Cambridge:
Cambridge University, 2002. p. 10.

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o autor com a hiptese de que, embora o Judicirio norte-americano tenha


mantido a proibio da poligamia, negando ser isso uma regulao da religio
mrmon, tal inequivocamente o foi. Entretanto, a admisso disso poderia servir
como um estmulo a novas intruses estatais sobre prticas religiosas, enquanto
que o seu ocultamento funcionou como uma forma de conter eventuais novas
intervenes25.
Outra linha pragmtica defende o preterimento da sinceridade em prol de
atingir o julgador resultados que repute melhores do que aqueles que decorreriam
de uma aderncia estrita ao direito legislado. Frederick Schauer e Ronald
Dworkin j argumentaram nesse sentido. De acordo com o primeiro, os juzes,
como regra, primeiramente identificam qual soluo jurdica desejam conferir a
um caso para, apenas em um segundo momento, conceber a fundamentao que
conduza a esse resultado. Isso significa que a motivao no reflete o itinerrio
do raciocnio jurdico empreendido pelo juiz para atingir aquela concluso,
mas apenas constitui um suporte ex post por esta, o que seria suficiente, sendo
as razes decisrias juridicamente razoveis, embora no, necessariamente,
sinceras. Tendo em vista o carter generalizado desse cenrio, Schauer conclui
constituir a preocupao com a sinceridade judicial um exagero26.
Entendo que essa postura no satisfatria, na medida em que parece
deixar de depositar na fundamentao das decises a sua devida relevncia.
Afinal, escrevendo esse autor pressupondo um sistema jurdico de common law,
sabe-se que a fundamentao de um rgo jurisdicional repercute e constrange
decises de casos futuros similares, sobretudo se esta integrar a ratio decidendi.
No civil law, o mesmo se passa em relao s hipteses de aplicao da teoria da
eficcia transcendente dos motivos determinantes. Afirmativas desnecessrias
para a soluo do caso podem constranger rgos decisionais subsequentes
de forma imprevista, impondo solues que mesmo os prolatores da deciso
original no desejariam. Esse risco tende a se agravar caso as razes empregadas
na fundamentao das decises sequer sejam genuinamente compreendidas
como realmente conducentes quele resultado.
Em linha similar, possvel colher na doutrina de Dworkin a defesa de que,
por vezes, a sinceridade seja deixada de lado de modo a que o julgador afaste
uma soluo legal que repute injusta. Trata-se da hiptese de reconhecimento de
25
Idem, p. 173.
26
SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer A New Introduction to Legal Reasoning. Cambridge:
Harvard University, 2009. p. 175.

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um direito moral, cujas razes de incidncia em um dado caso sejam to fortes,


que faam o julgador se sentir compelido, moralmente, a afastar a aplicao de
um direito legal. Nesse caso, a inverdade consiste em maquiar o que se entende
como esse ltimo, de forma a sintoniz-lo com o direito moral27. Contudo, aduz
que, no mbito acadmico, deve-se enfrentar esse tipo de hiptese, tpica dos
casos difceis, de forma honesta, isto , tratando-a como um conflito entre um
direito legal e outro, moral28. Outro expediente similar a que faz meno Prieto
Sanchs a manipulao da descrio ftica, de modo a atrair-se a incidncia de
um tratamento normativo distinto e mais aceitvel perante a tica do julgador29.
Sob ngulo diverso, especialmente nas hipteses em que o julgador no
se sinta seguro a respeito dos efeitos que podem advir de sua deciso, possvel
que a redao da fundamentao e, mesmo, da parte dispositiva, empregue um
minimalismo no franco, ocultando-se uma srie de consideraes compreendidas
como aparentemente corretas, porm deixadas de lado por razes de cautela30.
Trata-se de uma postura de humildade institucional, excluindo-se da deciso
elementos nos quais, embora o juiz acredite, se auto-contm em razo de sua
potencial falibilidade em relao previso de consequncias.
Prosseguindo-se na exposio das refutaes tese da sinceridade
judicial, argumenta-se que, dadas as vises prevalentes a respeito da separao
de poderes, apesar da inevitabilidade da criao do direito pela via judicial,
a sua negao seria uma forma de resguardo do Poder Judicirio de crticas
equivocadas31. Essa acusao de usurpao da funo poltica contribuiria
para um desprestgio institucional do Poder Judicirio, justificando, assim, a
insinceridade enquanto postura defensiva. Segundo Richard Posner, o recurso a
retricas formalistas na tomada de deciso em boa parte constitui exemplo disso,
j que estas geram uma aparncia de que a atividade desempenhada pelo juiz
essencialmente vinculada a comandos estabelecidos pelo legislativo, ocultando
27
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University, 1978. p. 327.
28
Idem, ibidem. No mesmo sentido, v.: CALABRESI, Guido. Op. cit., p. 180-1.
29
SANCHS, Luis Prieto. Interpretacin Jurdica y Creacin Judicial del Derecho. Lima: Temis, 2007. p. 126.
30
IDLEMAN, Scott. Op. cit., p. 1382.
31
SWEET, Alec Stone. Governing with judges. Oxford: Oxford University Press, 2000. p. 137. O autor
no adere a esse argumento, entendendo haver uma decadncia da viso tradicional a respeito da
separao de poderes e que as disposies constitucionais que estipulam a superioridade hierrquica
da Constituio e atribuem ao Poder Judicirio funes de controle de constitucionalidade conferem a
necessria legitimao a esse tipo de atuao criativa.

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escolhas do julgador32. Na medida em que o funcionamento do direito depende


de um grau mnimo de aceitao social, o expediente de falsear fundamentaes
e ocultar a criatividade judicial seria pragmaticamente justificado ao preservar
a adeso ao direito e s instituies33. Essa tese, como o argumento paternalista,
tambm parte da premissa de que a criatividade judicial do direito seja
largamente ignorada, bem como que a sua negao a despeito dos resultados a
que chegam as Cortes em seus julgados mecanismo idneo para camuflar esse
aspecto decisional. Mais problemtica do que isso, entretanto, a viso de que
legtimo o Poder Judicirio buscar se esquivar da crtica pblica camuflando,
por meio de expedientes retricos, os contornos da atividade que desempenha.
As teses favorveis sinceridade judicial tm como premissa a negao dessa
viso.
Adicionalmente, possvel objetar que a exigncia de sinceridade das
Cortes seria pouco realista, ignorando o modo de funcionamento da estrutura
judiciria. Juzes contam com assessores para se desincumbir de seu volume de
trabalho, no redigindo todas as suas manifestaes jurisdicionais34. Isso pode
tornar dificultoso que a integralidade das manifestaes contidas em votos seja
sincera. possvel que parte delas atue como argumento de reforo das linhas
mestras indicadas pelo julgador ao orientar seus assessores sobre a soluo
preconizada. Em um cenrio menos ideal, concebvel que o julgador sequer
tenha domnio pleno do contedo das decises que prolata com o auxlio de seus
assessores. Dada a inviabilidade ftica de o juiz arcar com seu acervo processual
de forma solitria, ento o dever de sinceridade pressuporia um cenrio
irrealizvel de o prprio julgador, aps refletir sobre qual soluo acredita
ser ditada juridicamente para uma determinada questo surgida, aplic-la ao
caso. De toda forma, tal no parece inviabilizar o dever de sinceridade. Apenas
ressalta-se uma exigncia anterior a essa da atividade julgadora, que a de que
32
POSNER, Richard. The Federal Courts. Cambridge: Harvard University, 1999. p. 309.
33
LEFLAR, Robert A. Honest Judicial Opinions. Northwestern University Law Review, v. 74, n. 5,
p. 739, 1979. O autor levanta esse argumento a ttulo de suposio, mas posiciona-se favoravelmente
sinceridade judicial.
34
Segundo Posner, ao longo da histria, progressivamente, juzes passaram a confiar e delegar mais a
seus assessores. Esse acadmico membro de Tribunal de Segunda Instncia nos Estados Unidos,
afirmando que alguns juzes de seu convvio nunca redigiram uma deciso judicial e que, quanto ao
grau de controle do que redigem os assessores, o grau varivel, conforme o julgador. Cf. POSNER,
Richard. Foreword: A Political Court. Harvard Law Review, v. 119, n. 1, p. 61, 2005.

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aquele dotado da competncia jurisdicional para solucionar um litgio que lhe


seja dirigido tenha, ao menos, domnio e aprovao do contedo elaborado por
seus assessores.

2.3 OBJEO DA INUTILIDADE DA DEFESA DA SINCERIDADE


Por fim, um terceiro gnero de objees concebvel o de que (iii) in-
til defender esse dever, em razo da impossibilidade de aferio do seu
cumprimento. Neste contexto, pertinente mencionar o conceito da psicologia
social de raciocnio motivado (motivated reasoning). De acordo com Dan Kahan,
o raciocnio motivado corresponde tendncia humana de, inconscientemente,
processar informaes como dados empricos, ditos orais e escritos, de forma a
promover interesses compatveis com as preferncias pessoais de quem recebe o
contedo35. De forma simples e leiga, trata-se de uma modalidade de pensamento
enviesado. Isso significa que, ainda que se verifique uma correspondncia entre
o perfil ideolgico de um juiz e as decises que profira36, isso no decorre,
necessariamente, de uma insinceridade. que o raciocnio motivado tende a ser
inconsciente37.
A no demonstrabilidade do cumprimento de um dever no significa que
ele inexista. A dificuldade de aferir se a ideologia de um juiz atua como critrio
definidor da tomada de deciso no ilide o fato de que, caso ele assim proceda
conscientemente, descumprir esse dever. Ademais, embora a insinceridade no
seja passvel de comprovao emprica salvo se expressamente confessada ,
isso no afasta a possibilidade de identificao de indcios desse comportamento,
o que pode munir crticas a linhas jurisprudenciais e fomentar o dilogo e a
reflexo38.
35
KAHAN, Dan. Neutral Principles, Motivated Cognition and some problems for constitutional Law.
Harvard Law Review, v. 125, n. 1, p. 7, 2011.
36
Costuma-se denominar isso de modelo atitudinal do comportamento judicial. Sobre esses modelos
em sntese apertada, legalista, atitudinal e estratgico, o primeiro explicando a postura decisria dos
juzes como norteada pelo que compreendem ser o direito, a segunda por sua ideologia e o terceiro
por interaes com outros atores de modo a se avanar resultados desejados , v.: BRANDO,
Rodrigo. Suprema judicial versus dilogos constitucionais: quem tem a ltima palavra na interpretao
da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 225 e ss.
37
KAHAN, Dan. Op. cit., p. 8.
38
Investigao dessa natureza ser realizada no Captulo 3, item 3.5, no que diz respeito a posturas
judiciais de negao da criao judicial do Direito e, em especial, tese veiculada pela jurisprudncia
do STF de que esse Tribunal seria um legislador negativo.

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196 Doutrina Nacional

De fato, em cenrios como esse, a sujeio do julgador a crticas dessa


natureza funciona como um convite a que ele argumente pela correo de seu
ponto de vista, ou o modifique, o que revela um potencial dialgico, e no uma
inutilidade, da defesa do dever de sinceridade. Diversos outros argumentos
podem ser elencados em prol da aderncia judicial a esse valor.

3 AS TESES FAVORVEIS AO JUDICIAL CANDOR


As vertentes de defesa da sinceridade judicial costumam ter natureza
deontolgica. Os argumentos tendem a apresentar interconexes, atuando
sinergicamente em prol de requisitos do que se compreende como parmetros
de legitimao da atividade jurisdicional. Neste sentido, a apresentao apartada
dos fatores de prestgio sinceridade atende a uma finalidade didtica.
Uma primeira formulao usual nesse sentido conecta-se noo de que a
publicidade um elemento legitimador fundamental da atuao jurisdicional. O
exerccio da autoridade estatal deve ser acompanhado por razes justificadoras,
as quais devem estar disponveis, num patamar mnimo, ao menos queles que
se sujeitem a um ato coercitivo do Poder Pblico39. Como ensina John Rawls, a
publicidade, associada noo de que a organizao poltica no deve esconder
ou enganar os cidados a respeito dos contornos de seu funcionamento,
constituem condio da autonomia40. Embora nem sempre seja possvel atestar
com certeza a veracidade de informaes prestadas, a publicidade ao menos as
torna suscetveis ao escrutnio pblico e, a fortiori, aceitao ou crtica41.
Afirmar que os juzes se tornam em maior medida sujeitos a crtica por
consequncia de exigncia de exposio pblica e honesta de suas razes de
decidir significa, tambm, que eles se tornam sujeitos a maior accountability42.
Acredita-se, ainda, que uma maior exposio dos juzes e de suas decises,
associada ao entendimento de que as fundamentaes apresentadas devem
ser sinceras, os imbui de um senso de responsabilidade individual e os impele
a proferir decises mais bem redigidas, tanto em termos formais, quanto de
39
SCHWARTZMAN, Micah. Op. cit., p. 1.010.
40
RAWLS, John. Political Liberalism. Nova York: Columbia University, 1996. p. 68 e ss.
41
Idem, ibidem. Tal visto como um elemento de fortalecimento da democracia, empregando-se
essa discusso terica para se sustentar o acesso pblico s deliberaes da Suprema Corte norte-
-americana. V.: MILLER, Arthur Selwyn; SASTRI, D. S. Secrecy and the Supreme Court: On the Need
for Piercing the Red Velour Curtain. Buffalo Law Review, v. 22, n. 3, p. 822, 1973.
42
FORRESTER, Ray. Truth in Judging: Supreme Court Opinions as Legislative Drafting. Vanderbilt Law
Review, v. 38, n. 3, p. 477, 1985.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 197

contedo. Como esclarece a Juza da Suprema Corte norte-americana Ruth Bader


Ginsburg, atrelam-se accountability judicial decorrente da exposio pblica de
votos um exame de conscincia do juiz a respeito do teor de sua manifestao e,
de forma associada, uma preocupao com a manuteno de sua reputao em
sntese, um maior desejo de acertar na prolao da deciso43. Ronald Dworkin
sintetiza esses argumentos e de que forma eles se conectam, em passagem cuja
qualidade justifica a extensa citao:
Juzes no recebem legitimidade de Deus ou por
eleies ou pela vontade dos governados ou por seu
suposto talento pragmtico ou domnio inspirado da
razo. A nica base de sua legitimidade a nica base
a disciplina argumentativa: Seu comprometimento
institucional de no realizar nada que no estejam
prontos para justificar atravs de argumentos que
satisfaam, ao mesmo tempo, duas condies bsicas.
A primeira a sinceridade: Eles devem acreditar, aps
reflexo introspectiva, que os argumentos empregados
justificam o que fazem, e eles devem estar prontos
para realizar o que tais argumentos justificam em
casos posteriores e talvez bastante diversos, inclusive
quando suas preferncias pessoais ou polticas
conduzam a resultado distinto. A segunda condio
a transparncia. Os argumentos que eles considerem
convincentes devem ser exatamente os argumentos
apresentados aos profissionais e publicamente expostos
em suas opinies, com o grau de detalhamento
necessrio para permitir ao pblico que avalie por si
prprio a adequao e consequncias futuras desses
argumentos.44
43
GINSBURG, Ruth Bader. Remarks on Writing Separately. Washington Law Review, v. 65, n. 1, p. 140,
1990.
44
DWORKIN, Ronald. Introduction..., cit, p. 54-5: Judges do not gain legitimacy from God or election or
the will of the governed or their supposed pragmatic skill or inspired reasonableness. The sole ground of their
legitimacy the sole ground is the discipline of argument: Their institutional commitment to do nothing
that they are not prepared to justify through arguments that satisfy, at once, two basic conditions. The first
is sincerity. They must themselves believe, after searching self-examination, that these arguments justify
what they do, and they must stand ready to do what the arguments justify in later, perhaps very different,
cases as well, when their own personal preferences or politics are differently engaged. The second condition is

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198 Doutrina Nacional

Prosseguindo-se, outro vis de defesa a decises sinceras parte da viso de


que a atividade jurisdicional desempenha uma tarefa, a curto ou longo prazos,
de atualizao do sentido do direito. De forma interna ao Poder Judicirio, a
atualizao do direito pode sobrevir de votos minoritrios persistentes, que,
ao longo do tempo, conquistem a maioria da Corte. Caso, entretanto, opte-se
por se resignar maioria, votando-se de forma conforme, porm insincera,
restringe-se essa via de aprimoramento do direito. Segundo Ruth Ginsburg,
votos minoritrios desempenham algumas funes relevantes nas Cortes.
Uma delas a de que o juiz responsvel por redigir a opinio da maioria se
sentir naturalmente compelido a apresent-la com maior clareza e apuro
tcnico45. De forma menos frequente, possvel que um voto divergente seja
to persuasivo, que acabe conquistando mudanas de entendimento e formando
uma nova maioria definitiva. Implcita a divergncias judiciais a noo de que
essa postura no decorre de um capricho, mas de uma genuna discordncia a
respeito de qual soluo jurdica deve corretamente reger o caso46.
Alm disso, essa atividade de atualizao do direito, que pode decorrer da
interao no interior da Corte, pode se manifestar, externamente, por dilogos
institucionais. Ao invalidar uma lei, expondo os motivos da inconstitucionalidade,
possvel que o parlamento torne a legislar sobre a matria, buscando adaptar
o contedo da disciplina adotada, cedendo viso do rgo jurisdicional que
tenha invalidado a norma. Caso a motivao apresentada para invalidar o ato
normativo no tenha sido sincera, possvel que a adaptao legislativa que parta
de um esforo de absoro das razes apresentadas pela Corte invalidadora,
na verdade, remanesa constitucionalmente insatisfatria. Um novo e eventual
reconhecimento disso pelo Poder Judicirio potencialmente geraria um
descrdito no potencial dos dilogos, alm de sugerir um decisionismo judicial.
Para Robert Leflar, decises criativas so as em que o dever de sinceridade se
transparency. The arguments they themselves find convincing must be exactly the arguments that they present
to the professional and lay public in their opinions, in as much detail as is necessary to allow that public to judge
the adequacy and future promise of those arguments for themselves (traduo livre).
45
GINSBURG, Ruth Bader. The Role of Dissenting Opinions. Minnesota Law Review, v. 95, n. 1, p. 3, 2010.
Segundo narra a autora, essa situao j foi pessoalmente vivenciada pela mesma, ao votar, com a
maioria da Suprema Corte, no sentido de que a vedao do ingresso de mulheres ao Virginia Military
Institute violava a clusula da igual proteo. Contudo, o Juiz Scalia divergiu da maioria, de uma
forma, na avaliao de Ginsburg, que chamou a ateno do pblico, fazendo com que a juza redigisse
mais de uma dzia de rascunhos da opinio da maioria, atingindo resultado final bastante superior
aos escritos iniciais.
46
possvel, contudo, que a divergncia parta de uma leitura insincera das normas jurdicas, a fim de se
buscar avanar um resultado que o julgador entenda mais conveniente por razes extrajurdicas.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 199

manifesta com maior intensidade, j que so aquelas cuja qualidade mais deve
chamar a ateno do pblico, o qual dever tomar nota da alterao do direito,
seja para question-la, seja para se adaptar inovao47.
David Shapiro sustenta que o judicial candor vincula-se ao dever de
tratamento das pessoas com respeito. Para ele, de forma implcita defesa da
insinceridade, manifesta-se uma viso mesquinha da parte sucumbente, de que
esta no seria capaz de lidar com a verdade. Alm de tal representar um tratamento
desrespeitoso da parte, entende Shapiro que tais posturas abalam a confiana
nas relaes humanas, um atributo desejvel destas48. Ademais, especialmente
a longo prazo, posturas como essa tendem a no passar despercebidas, o que
pode contribuir para uma perda de prestgio institucional, ou apoio difuso ao
Poder Judicirio49. Acrescenta esse autor que a prpria natureza das decises
judiciais que devem ser pautadas por razes e se sujeitar a debate e crtica
pressupe que estas sejam construdas com honestidade. Ausente essa postura,
os motivos pelos quais a autoridade judiciria exercida tornam-se encobertos,
desvirtuando-se o debate e a crtica pblicas s decises, o que abre margem a
abusos e inviabilizao do necessrio constrangimento do exerccio de poder
judicial50. Como instrui Karl Larenz, o uso de fices jurdicas na motivao das
decises judiciais torna a fundamentao apenas aparente51, o que constitui uma
burla a esse parmetro de exerccio da atividade jurisdicional. Esse raciocnio
pode ser ampliado para expedientes insinceros, em geral destinados a enganar
aquele a quem a deciso se dirige.
De outra parte, a maior controlabilidade da atividade jurisdicional,
especialmente quando criativa, no o nico ganho decorrente da sinceridade.
Por meio desta, cai por terra a viso de que cabe exclusivamente a juzes
especializados na intrincada e inacessvel cincia jurdica apresentar respostas
s questes constitucionais difceis, como se a soluo dessas decorresse de um

47
LEFLAR, Robert. Op. cit., p. 737.
48
SHAPIRO, David. Op. cit., p. 736-7.
49
A ideia de apoio difuso Suprema Corte corresponde circunstncia de a opinio pblica ter uma
viso positiva da Corte e de sua independncia, mesmo que discorde de decises suas, pontualmente.
V.: FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, v. 84, p. 326, 2005.
50
Idem, p. 737.
51
LARENZ, Karl. Op. cit., p. 369-70.

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200 Doutrina Nacional

esforo de se desvelar uma norma jurdica oculta preexistente52. A compreenso


de que as manifestaes criativas da Corte espelham escolhas substantivas e
passveis de reviso representa um convite a que a sociedade civil atue como
partcipe na interpretao constitucional. O senso de que questes constitucionais
difceis no tm respostas prontas e de que no h palavra final em carter
definitivo sobre o sentido da Constituio dignificam as interpretaes no
oficiais da Lei Maior, promovendo uma maior conscincia epistmica das
credenciais do constitucionalismo democrtico. Adotando-se a concepo de
Jack Balkin de que a Constituio uma moldura para o funcionamento da
poltica53, a insinceridade quanto criao judicial do direito favorece, quer
conscientemente, ou no, um esmorecimento popular da reflexo crtica e defesa
pblica de vises prprias sobre questes constitucionais, como se estas no lhes
dissessem respeito.

4 SINCERIDADE EM RGOS COLEGIADOS


A sinceridade no necessariamente conquista votos.
(Susan Estrich)

Um aspecto do debate sobre sinceridade judicial que no foi levado


em considerao, seno tangencialmente, at o momento o de como a
colegialidade pode impactar nesse dever. Segundo a doutrina norte-americana,
o ento Juiz da Suprema Corte William Brennan teria o hbito de perguntar
a seus assessores qual seria a mais importante regra do direito constitucional.
Ouvidas as respostas, sua reao seria a de erguer a mo, mostrando os seus
cinco dedos, nmero equivalente ao mnimo de votos para formar uma maioria
no Tribunal54. A narrativa ilustra a circunstncia de que integrar um rgo
colegiado afeta a atividade julgadora. Os juzes devem buscar conciliar suas
compreenses normativas individuais com a necessidade de atingir resultados
dentro de grupos. Alm disso, tendem a modelar o contedo de suas pronncias
com base na avaliao de que reao tendem a produzir em outros rgos

52
FORRESTER, Ray. Truth in Judging: Supreme Court Opinions as Legislative Drafting. Vanderbilt Law
Review, v. 38, n. 3, p. 477, 1985.
53
BALKIN, Jack. Living Originalism. Cambridge: Harvard University, 2011. p. 21.
54
STAUDT, Nancy; FRIEDMAN, Barry; EPSTEIN, Lee. On the role of ideological homogeneity in
generating consequential constitutional decisions. Journal of Constitutional Law, v. 10, n. 2, p. 384, 2008.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 201

polticos55. Costuma-se denominar isso modelo estratgico de deciso judicial56.


Parte dessa estratgia envolve a compreenso de que a sinceridade pode no
funcionar como um fator de atrao de votos em sentido similar57.
Diversos fatores repercutem sobre o comportamento judicial em Tribunais
inclusive no que diz respeito ao contedo de suas manifestaes. Segundo
Lawrence Baum, estes envolvem fatores psicolgicos, como evitar a frustrao
de perder (no integrar a maioria)58. Alm disso, os juzes, presumivelmente,
se importam com a marca que deixaro na histria do Tribunal que
integraram. Em julgamentos de grandes questes constitucionais, que integrem
destacadamente a histria de Supremas Cortes ou Cortes Constitucionais,
possvel cogitar de uma adeso insincera orientao dos demais votantes, em
especial se j formada a maioria. Com isso, aquele que, em seu ntimo, discorde
dos demais, evita o cenrio de eternizar-se como o juiz que foi contrrio a um
marco jurisprudencial. Quer por esse motivo, ou no, possvel identificar
na jurisprudncia do STF unanimidades em matrias tipicamente divisivas
moralmente, como aes afirmativas raciais59 e unies homoafetivas60, cuja
resoluo em Tribunais de outros pases costuma ser acirrada.
Outro fator estratgico que repercute sobre o comportamento judicial
a busca por manter-se em estima elevada entre os demais membros da Corte
(no que derrotas sucessivas tendem a no contribuir)61. Ao manter o prestgio
entre seus pares, os juzes tenderiam a, com maior facilidade, conquistar a
adeso da maioria no que compreendam como a soluo devida em outros
55
BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 250: [A] atuao estratgica dos Tribunais [] guiada por uma srie
de fatores institucionais e polticos, dentre os quais se destacam os mtodos de reao dos poderes
polticos a decises judiciais [...]. Tendo em vista que tais medidas afetam negativamente o Judicirio
enquanto instituio, especialmente a Suprema Corte tende a evitar o seu efetivo emprego com vistas
sua autopreservao, de maneira a no raro se guiar por uma postura de reao antecipada, na qual
altera a sua preferncia original para adequar-se a perspectiva aceitvel pelos poderes polticos.
56
FRIEDMAN, Barry. Op. cit., p. 280 e ss.
57
ESTRICH, Susan. The Justice of Candor. Texas Law Review, v. 74, n. 6, p. 1228, 1996.
58
BAUM, Lawrence. Judges and their audiences: a perspective on judicial behaviour. Nova Jersey:
Princeton University, 2006. p. 55.
59
BRASIL. STF, ADI 3330, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 22.03.2013.
60
BRASIL. STF, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 14.10.2011.
61
BAUM, Lawrence. Op. cit., p. 55.

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202 Doutrina Nacional

casos62. Contudo, esse exerccio tende a envolver o custo de se empreender


argumentaes insinceras. possvel, ainda, que a insinceridade tenha como
objetivo impelir a maioria em direo que, embora no seja na tica pessoal do
julgador a mais desejvel, tenha o efeito de impedir que se atinja um resultado
reputado ainda pior63. Segundo Evan Caminker, a avaliao quanto realizao
de um desvio insincero de modo a induzir a maioria em um sentido que, embora
no ideal, seja menos equivocado, envolve fatores como: i) os custos do erro, o
que diz respeito a que tipos de princpios ou valores seriam sacrificados pela
deciso equivocada; ii) a proporo do erro e.g., em que medida um bem
relevante ser afetado pela deciso; iii) a rigidez do equvoco, descrita como o
grau de vinculatividade desta perante os jurisdicionados; iv) a estabilidade do
erro, o que diz respeito ao quo difcil ser revis-lo; e v) o grau de convico
que se tenha a respeito do carter equivocado do resultado que se busca evitar64.
Tudo isso indica que os juzes possuem incentivos substancialmente inferiores
para atuarem de forma sincera quando integram rgos colegiados.
Entretanto, a admisso da possibilidade de os juzes realizarem esse
tipo de clculo sujeita a controvrsias doutrinrias. De um lado, levanta-se a
hiptese de que no cabe aos julgadores sequer realizar esse tipo de aferio, por
ser isso uma postura ilegtima, ao desviar o julgador do seu dever mximo, que
o de buscar o prevalecimento do que entende como a soluo constitucional ao
caso65. J outros autores entendem que questes constitucionais so relevantes
demais para que o julgador meramente adote uma postura purista quanto
interpretao constitucional, sem se preocupar com o resultado atingido pela
maioria. Tal ser mais grave quanto mais difcil for a reverso da deciso que
venha a ser tomada66.
possvel, ainda, que o desvio estratgico seja fruto da necessidade de
se atingir uma soluo compromissria. Como argumenta Evan Caminker, em
hipteses em que haja trs ou mais resultados razoveis de julgamento, uma

62
Idem, p. 56.
63
KORNHAUSER, Lewis A.; SAGER, Lawrence G. The One and the Many: Adjudication in Collegial
Courts. California Law Review, v. 81, n. 1, p. 55, 1993.
64
CAMINKER, Evan. Sincere and Strategic Voting on Multimember Courts. Michigan Law Review, v. 97,
n. 8, p. 2313 e ss., 1999.
65
Narrando essa objeo a avaliaes estratgicas, v.: SCHWARTZMAN, Micah. Op. cit., p. 1010.
66
IDLEMAN, Scott. Op. cit., p. 1384.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 203

sinceridade unnime pode produzir como resultado inviabilizar a formao de


uma maioria. Nesses cenrios, provvel que se forme uma coalizo de modo a
se atingir um resultado que a maior parte dos membros do Tribunal considere
subtimo, mas no rejeite integralmente67. Sobre situaes de desacordo moral,
Richard Fallon sustenta que a fidelidade Constituio por um rgo colegiado
no deve ser compreendida como atendida se cada um de seus membros
adotar como postura votar apenas luz de sua concepo individual sobre o
assunto. Para o professor da Universidade de Harvard, a fidelidade deve ser
entendida, ao menos parcialmente, em termos institucionais, no sentido de
todos os membros do Tribunal buscarem um ponto de equilbrio na soluo de
um caso difcil, o que, at certo ponto, envolve o sacrifcio de vises pessoais68.
Isso envolve a admisso de que o papel do julgador variar conforme decida um
caso isoladamente, ou em grupo.
Teoricamente, possvel conciliar esse tipo de compromisso com uma
verso no exigente do dever de sinceridade69, caso o resultado atingido seja
visto por todos os membros da maioria, ou unanimidade, como ao menos
razovel, ainda que no, necessariamente, representem sua preferncia pessoal.
Nesses cenrios, possvel que uma estratgia de deciso minimalista auxilie
na prolao de uma deciso, cujo resultado seja apoiado pela maioria, mesmo
na ausncia de acordo em relao aos fundamentos. Fallon elabora sua tese
tendo como objeto de anlise a Suprema Corte norte-americana. Contudo, se
alterada a anlise para Tribunais que adotem o modelo de deciso per curiam
prolao de deciso nica do Tribunal sem identificao nominal do seu redator
, esse ideal de compromisso deve se tornar a regra. O prprio transplante da
noo de sinceridade para um nvel institucional empreitada conceitualmente
complexa. Nesse tipo de situao, possvel resgatar o modelo de Scott
Idelman rechaado nesse estudo em relao a modelos de julgamento nos
quais seja possvel identificar individualmente o(s) julgador(es) , no sentido de
objetivao do dever de sinceridade, para se sustentar que h falha quanto ao
seu atendimento se a deciso prolatada for irrazovel do ponto de vista lgico,
ou emprico, ou flagrantemente incorreta.

67
CAMINKER, Evan. Op. cit., p. 2316.
68
FALLON, Richard H. The Supreme Court 1996 Term. Foreword: Implementing the Constitution.
Harvard Law Review, v. 111, n. 1, p. 121, 1997.
69
Tende-se a se prescindir, portanto, de se exigir o que se descreveu como franqueza.

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204 Doutrina Nacional

5 UM MAU EXEMPLO: LEGISLADOR NEGATIVO E A


INSINCERIDADE DE DISCURSOS DE NEGAO DA
CRIATIVIDADE NA JURISDIO CONSTITUCIONAL
Juzes, em um sentido real, criam direito.
Mas eles o fazem como juzes, dizer, fazendo
de conta que o encontram.
(Juiz Antonin Scalia)

A resistncia em se reconhecer a criao judicial do direito contrariando


o senso comum a respeito no circunstncia exclusiva de sistemas de civil law.
Segundo Hannis Taylor, a negao da criatividade, aliada defesa de que um
novo princpio concebido pelo Poder Judicirio mera norma extrada de mbitos
nebulosos do j existente corpo do direito, constitui a mais antiga das fices
jurdicas, fincando razes no Direito romano,atravs da noo de equidade70.
De acordo com esse historiador e jurista norte-americano, a sobrevivncia da
Constituio Federal desse pas somente foi possvel em virtude de intervenes
criativas dos juzes, sem as quais esse documento jurdico teria se descolado das
novas demandas sociais71. Em relao ao common law, essa postura j se fazia
presente em manifestaes do princpio da histria da Suprema Corte americana.
Como exemplo eloquente do que se afirma, confira-se trecho de deciso redigida
pelo ento Chief Justice Marshall:
O Poder Judicirio, se comparado ao poder das leis,
no existe. Cortes so os meros instrumentos da lei
e nada podem querer. Quando se afirma que exerce
discricionariedade, trata-se apenas de uma discri
cionariedade legal, uma discricionariedade a se exercer
no discernimento do direito prescrito; e, quando este
for discernido, dever da Corte segui-lo.72
70
TAYLOR, Hannis. Legitimate functions of judge-made law. The Green Bag, v. XVII, n. 10, p. 562, 1905.
71
Idem, p. 563.
72
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte, Osborn v. Bank of U.S., 22 U.S. 738, 1824: Judicial
power, as contradistinguished from the power of the laws, has no existence. Courts are the mere instruments of
the law and can will nothing. When they are said to exercise a discretion, it is a mere legal discretion, a discretion
to be exercised in discerning the course prescribed by law; and, when that is discerned, it is the duty of the court
to follow it (traduo livre).

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 205

H fundados motivos para se considerar essa passagem insincera. Como


se sabe, o juiz Marshall foi responsvel por proferir a mais conhecida deciso
da Suprema Corte norte-americana, Marbury v. Madison, na qual foi produzido
construtivamente, a partir da clusula da supremacia da Constituio Federal,
o controle de constitucionalidade. No s construes constitucionais so,
em si, atos de criatividade, como esta, em especial, conferiu enorme poder ao
Judicirio sobre o Legislativo, o que revela total dissonncia com o excerto
transcrito. fora de cogitao, ainda, que a deciso Marbury v. Madison tenha
sido fruto de algo como um singelo e neutro ato de discernimento do contedo
do Texto Constitucional a partir de sua interpretao ou sequer que Marshall
acreditasse nisso. Bruce Ackerman demonstrou, em denso estudo histrico, que
a deciso foi tomada em meio a um contexto poltico de acirrada disputa de
poder, sobretudo entre membros do Executivo e Judicirio73.
Embora haja uma tendncia em juristas de pases de tradio romano-
-germnica em enxergar o common law com a impresso de que, ao menos
recentemente, o fenmeno da criatividade judicial seja encarado com
naturalidade nesse domnio, tal no verdadeiro. A negao dessa atividade
permanece uma realidade em pases dessa famlia jurdica, como a epgrafe
do presente tpico demonstra74. Em matria constitucional, a circunstncia de
juzes criarem, ou no, o direito o cerne do debate entre originalistas e adeptos
da teoria da Constituio viva (living constitutionalism)75.
73
ACKERMAN, Bruce. The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential
Democracy. Cambridge: Belknap, 2007.
74
A passagem foi retirada do caso James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529, 1991.
75
De forma sinttica, para o originalismo, interpretao constitucional a tarefa de descoberta do
sentido original das disposies constitucionais, tal qual pretendido pelo constituinte. J a teoria da
Constituio viva defende a atualizao do sentido das normas ao longo do tempo, de forma a se
amoldar a vises de mundo atualizadas. V.: SCALIA, Antonin. Common-law Courts in a Civil-law
System. In: GUTMANN, Amy (Coord.). A Matter of interpretation. Nova Jersey: Princeton University,
1997. p. 3-47; FLEMING, James. Fidelity to our imperfect constitution: for moral readings and against
originalisms. Oxford: Oxford University, 2015. Deve ser observado que o originalismo apenas
prescreve que os juzes no devem criar direito, mas no capaz de demonstrar que isso de fato no
ocorra. De fato, justamente da percepo de que, por vezes, a criao ocorre, associada avaliao
de que isso seria errado, que surgem outras correntes de interpretao constitucional no common law,
como o doctrinalism. De acordo com esse ponto de vista, criaes judiciais que descolem o direito
jurisprudencial daquele positivado pelo constituinte seriam expediente intrinsecamente incorreto.
Nessa perspectiva, a nica razo normativa para a manuteno de decises inovadoras seria o
princpio do stare decisis. Cf. CALABRESI, Steven G. Text vs. Precedent in Constitutional Law. Harvard
Journal of Law & Public Policy, v. 31, n. 3, p. 947-959, 2008. Por fim, vale observar que, recentemente,
comea a se testemunhar movimento de sntese entre os polos antagnicos desse debate, por meio

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206 Doutrina Nacional

No Brasil, o mecanismo, por excelncia, de negao da criatividade no


mbito da jurisdio constitucional, pelo STF, corresponde tese de que este
seria um legislador negativo76. H srios indcios da insinceridade dessa tese. De
incio, no faltam exemplos de decises altamente inovadoras prolatadas pela
Corte77. Ademais, a anlise atenta de sua jurisprudncia expe como a adeso
do surgimento do que se tem denominado novo originalismo. Novos originalistas distinguem a
interpretao que permanece guiada pelos parmetros do originalismo tradicional da atividade
de construo: em hipteses de indeterminao semntica, ou do sentido originalmente pretendido
a uma disposio constitucional, haveria espao para intervenes judiciais criativas. V.: BALKIN,
Jack. The New Originalism and the Uses of History. Fordham Law Review, v. 82, n. 1, p. 641-719, 2013;
SOLUM, Lawrence. The Interpretation-Construction Disctinction. Constitutional Commentary, v. 27,
n. 1, p. 95-118, 2010.
76
BRASIL. STF, ADO 22, Rel Min. Crmen Lcia, DJ 03.08.2015: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO REGULAMENTAO DE PROPAGANDA
DE BEBIDAS DE TEOR ALCOLICO INFERIOR A TREZE GRAUS GAY LUSSAC (13 GL)
AUSNCIA DE OMISSO ATUAO DO PODER LEGISLATIVO ART. 2 DA CONSTITUIO
DA REPBLICA IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO
LEGISLADOR POSITIVO, SUBSTITUINDO-SE AO PODER LEGISLATIVO NA DEFINIO DE
CRITRIOS ADOTADOS NA APROVAO DAS NORMAS DE PROPAGANDA DE BEBIDAS
ALCOLICAS: PRECEDENTES AO JULGADA IMPROCEDENTE DECISO COM EFEITOS
VINCULANTES; BRASIL. STF, ARE 710026-ED, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23.04.2015: 3. O Poder
Judicirio no pode atuar na condio de legislador positivo, para, com base no princpio da isonomia,
desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concesso de benefcio fiscal, de sorte
a alcanar contribuinte no contemplado na legislao aplicvel, ou criar situao mais favorvel ao
contribuinte, a partir da combinao legalmente no permitida de normas infraconstitucionais.
Algumas teses jurdicas do Tribunal surgiram como desdobramentos da noo de legislador negativo
como, e.g., a vedao a que o Tribunal declare a inconstitucionalidade de parcela de um enunciado
normativo e a recusa de extenso de benefcios pecunirios com fundamento no princpio da isonomia.
Essa formulao decorre de importao da doutrina do austraco Hans Kelsen. Entretanto, a leitura
atenta obra do autor demonstra que este no negava a circunstncia de que Tribunais criam direito,
o que pode ser compreendido por meio de sua imagem da pirmide normativa: as decises judiciais
correspondem a atos de criao de normas individuais, luz das normas gerais, positivadas pelo
legislador. No modelo desse autor, a criatividade judicial se manifesta em especial nas hipteses de
discricionariedade decorrente da vagueza lingustica das leis. V.: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
So Paulo: Martins Fontes, 1997.
77
Deciso conhecida nessa sentido a de produo da regra de vedao ao nepotismo por fora do princpio
da moralidade administrativa, contido no art. 37 da CF/1988, por meio da deciso na ADC 12. Por
meio desta, reconheceu-se que a mencionada vedao se expande at o terceiro grau de parentesco nos
trs poderes e em todas as esferas federativas. No razovel considerar que o grau de detalhamento
do acrdo tenha sido reflexo de um mero ato de interpretao reveladora do contedo do princpio
da moralidade. Outro julgado relevante o AgRg-RE 699199. Em matria de penso por morte de
servidor pblico, foi judicializada a constitucionalidade de dispositivo da lei estadual de Minas
Gerais que disciplina o assunto. Conforme dispe a disciplina legal do art. 7 da Lei n 9.380/1986,
[c]onsideram-se dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei: I a esposa, o marido invlido,
[...]. Como se v, a lei mineira estabelece regime jurdico mais gravoso para os vivos do que para
as vivas, j que apenas queles se impe o requisito adicional da invalidez, para poderem ser

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 207

a esse parmetro seletiva, sendo possvel identificar julgados que aplicam


parmetros normativos opostos aos decorrentes da teoria do legislador negativo,
inclusive pela invocao de figuras opostas a essa, como a de que o STF seria um
poder constituinte permanente78. Por fim, recentemente, os prprios membros
do Tribunal vm questionando a correo dessa tese, a qual, no obstante,
subsiste79.
Posturas como essas no so saudveis em democracias constitucionais,
modelo de organizao poltica em que o exerccio da autoridade, quaisquer as
vestes em que ela seja revestida, deve ser transparente e sujeito crtica pblica.
Adicionalmente, esse discurso conta com a convenincia de desonerar os
Tribunais em relao a decises impopulares: como estas constituiriam mera
aplicao de o que a Constituio j impunha, ento, caso um pronunciamento
seja recebido com insatisfao popular, simplesmente, caberia ao povo, por
meio dos rgos eleitos, reformar a Constituio, no havendo, assim, qualquer
parcela de responsabilidade da Corte pelas decises impopulares que veicula.
Em oposio a isso, mediante fundamentaes sinceras, escolhas valorativas
ou vises distintas sobre a interpretao constitucional em geral se elevam ao
patamar de centralidade dos debates jurisdicionais80.
beneficirios da penso por morte. Entendendo o STF que essa distino viola o princpio da isonomia,
decidiu o Tribunal estender o tratamento conferido pela lei aos cnjuges suprstites de sexo feminino
aos de sexo masculino. Dessa forma, rechaou o argumento de que seria necessria a interveno do
Poder Legislativo para disciplinar o direito penso de maridos sobreviventes no invlidos.
78
Exemplo pertinente a respeito o MS 26604, no qual o STF criou nova hiptese de perda do mandato
parlamentar, decorrente de infidelidade partidria. Considerou-se que o dever de fidelidade partidria
independe de meno constitucional expressa, pois integra o regime de responsabilidades a que os
deputados eleitos devem se submeter. O caso emblemtico quanto ao ativismo da Corte Suprema.
Embora tenha optado o constituinte originrio por excluir da perda do mandato parlamentar a
infidelidade partidria que era contida no art. 35 da Constituio anterior (CF/1969, art. 35,
V) e, apesar de haver regras expressas elencando os casos de perda do mandato no novo Texto
Constitucional (CF/1988, art. 55), extraiu o STF essa nova hiptese de enunciados semanticamente
vagos, embora axiologicamente centrais. Talvez, justamente, por contrariar as duas sinalizaes do
constituinte originrio de no pretender contemplar essa regra que o Ministro Celso de Mello tenha
feito meno figura do poder constituinte permanente na fundamentao de seu voto.
79
BRASIL. STF, ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 13.10.2011: [] certo que o STF j est se
livrando do vetusto dogma do legislador negativo, aliando-se, assim, mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotada pelas principais Cortes
Constitucionais do mundo (trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes).
80
CHEMERINSKY, Erwin. Seeing through the emperors clothes: recognizing the reality of constitutional
decision making. Boston University Law Review, v. 86, n. 5, p. 1079, 2006.

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208 Doutrina Nacional

Vale mencionar que os riscos da insinceridade jurisdio constitucional


no se manifestam apenas no momento decisrio, mas, tambm, na etapa de
sabatina dos juzes. Como narra Erwin Chemerinsky, nos Estados Unidos, os
atuais membros da Suprema Corte Juzes Roberts e Alito, usualmente associados
ala conservadora da Corte, recusaram-se a responder quaisquer perguntas
atinentes a suas posies pessoais sobre questes morais controversas81. Como
forma de se esquivar desse tipo de exposio, apenas adotava-se o discurso de
que seus papis como juzes seria o de aplicar a Constituio, colocando suas
vises pessoais de lado. Nessa linha, o Juiz Roberts comparou a atividade
desempenhada pelo juiz da Suprema Corte de um rbitro de beisebol82.
Esse tipo de retrica encontra eco favorvel em governos republicanos.
Como informa Chemerinsky, um dos motes da campanha presidencial de
2005 de George Bush era o de que ele selecionaria juzes que apliquem a lei, e
no legislem do Tribunal83. Isso acaba funcionando como um incentivo adicional
insinceridade a respeito da criao do direito, j que adotar o discurso de sua
negao pode favorecer as chances de um jurista de ser nomeado como membro
da Suprema Corte, um cargo presumivelmente cobiado. Estabelecendo-se um
paralelo com o cenrio brasileiro, seria como se, em uma sabatina, o jurista
nomeado se esquivasse de responder perguntas que reputasse inconvenientes,
atravs da resposta de que, como Ministro do STF, atuar como legislador
negativo, no desempenhando qualquer papel criativo, razo pela qual sua
viso pessoal sobre quaisquer assuntos irrelevante. Esse discurso conta,
ainda, com o apelo adicional de ser, pretensamente, democrtico. Afinal, se o
julgador no desempenha atividades criativas, isso significa que ele realiza sua
funo exclusivamente por meio da aplicao de atos normativos elaborados
pelo legislativo ou constituinte. Tal seria extremamente positivo ao princpio
democrtico e separao de poderes, no fosse um mito.
De fato, o efeito decorrente desse tipo de discurso , justamente, oposto
promoo desses princpios. Sendo os juzes vitalcios nos EUA, entre ns se
sujeitando aposentadoria compulsria ao completar 75 anos, sabatinas so o
momento em que, de forma mais acentuada, se deve fazer presente uma forma
de controle de cunho democrtico e que afirme o princpio da separao de
poderes, ao permitir que o parlamento desempenhe um papel na composio
81
Idem, p. 1077.
82
Idem, p. 1069.
83
Idem, ibidem.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 209

das mais altas Cortes84. Por esse mecanismo, busca-se aferir se os entendimentos
do juiz nomeado a respeito de questes controvertidas e que ocupem espaos
destacados no debate pblico possuem algum grau de afinamento com vises
que contem com adeso. Esse discurso insincero pode acobertar ideologias
totalmente dissonantes ou idiossincrticas. Naturalmente, pesquisas a respeito
do histrico da carreira daquele que tenha sido nomeado podem atenuar esse
risco.
Considerando-se a criatividade um trao inevitvel da atividade
adjudicatria, ento o que o princpio da separao de poderes exige no pode
ser um fingimento judicial manifestado pela pretensa mera aplicao de um
direito pr-pronto, mas que a jurisdio criativa seja sujeita a controles pelas
instncias majoritrias. Dessa forma, tornar pesquisas prvias a respeito do
nomeado o nico mecanismo de controle efetivo significa condenar a sabatina
irrelevncia, degradando-a em um palco de performances teatrais falsas, em
vez de um espao de exposio crtica pblica. Lamentavelmente, estudos
empricos confirmam essa tendncia85.
Apesar disso, a conscincia em relao inevitabilidade de escolhas
substantivas na interpretao constitucional parece ser um aspecto unanimemente
reconhecido, embora negado por razes estratgicas. Isso torna inevitavelmente
insincero o uso de concepes como a tese do legislador negativo, ou vertentes
do originalismo, de forma a sugerir que a jurisdio constitucional no envolve
a produo de novos contedos normativos. A sinceridade quanto a esse
aspecto basilar da atividade julgadora deve ser encarada como uma exigncia
indispensvel. Dessa forma, decises criativas restaro devidamente sujeitas
crtica pblica. Resultados considerados inaceitveis sobre questes altamente
controvertidas no podero ser justificados como uma mera decorrncia do que
teria decidido o constituinte. Do contrrio, corre-se o risco de as manifestaes
jurisdicionais tornarem-se incontrolveis86.
84
Idem, p. 1078.
85
WEDEKING, Justin; FARGANIS, Dion. The candor factor: does nominee evasiveness affect judiciary
committee support for supreme court nominees? Hofstra Law Review, v. 39, n. 2, p. 366, 2011. Para esses
autores que estudam os debates parlamentares sobre nomeaes de ministros de 1955 at a data de
elaborao do trabalho , embora a insinceridade se sujeite a crticas no mbito do parlamento, esse
fator no decisivo no resultado da sabatina. Diversamente, a ideologia dos juzes fator de maior
relevncia, o que aferido mediante estudos prvios de seus perfis.
86
Em linha similar, v.: SMITH, Peter J. New legal fictions. Georgetown Law Journal, v. 95, n. 5, p. 1483 e ss.,
2007.

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210 Doutrina Nacional

Clareza e sinceridade so, contudo, intimamente interligadas, na medida


em que, sem a primeira, torna-se mais difcil a segunda. Ademais, h uma estreita
interdependncia entre o grau de poder das Cortes e os mtodos decisrios
que estas empreguem abertamente, ou no87. Em sntese, a legitimidade e a
controlabilidade do poder dependem de que este se exera inspirado por esses
valores, ainda que de forma temperada por consideraes estratgicas mnimas.

PALAVRAS FINAIS
Um dos sentidos mais basilares do conceito de Estado de Direito a
noo de que o contedo do jurdico no se confunde com a vontade de uma
autoridade, nem com aquilo que esta deseje alar a esse patamar. Alm disso,
aceita a premissa ps-positivista de que intrnseco e definidor do direito a
sua pretenso de correo, torna-se imprescindvel que as razes de decidir
empregadas pelos rgos jurisdicionais, bem como o resultado ao qual estas
conduzem, correspondam ao que o julgador entenda como legalmente certo. A
sinceridade , portanto, requisito indispensvel para a legitimao do exerccio
de poder estatal pelo Judicirio.
Essa constatao ainda mais necessria e premente no que diz respeito
jurisdio constitucional. A Constituio , simultaneamente, fundao e cume
do ordenamento jurdico. De um lado, por meio da interpretao coletiva desta
muitas vezes, de carter criativo que se demarcam os princpios basilares e
os direitos inafastveis regentes de uma determinada organizao poltica. De
outro, ela se situa no vrtice do sistema, servindo de parmetro de validade
de todos os atos estatais. Os valores em jogo na guarda da Constituio so
elevados demais para que os responsveis por essa tarefa cedam a mpetos de
insinceridade.
De forma correlata, recentemente, vem sendo sustentado que o Poder
Judicirio possui uma representatividade de carter argumentativo, isto ,
que esse poder, embora no seja eleito, legitima-se democraticamente pelos
argumentos que empregue, os quais, no apenas persuasivos, no devem ser
falsos88. O julgador insincero trai todos esses ideais simultaneamente, bem como
no menos importante os prprios jurisdicionados.
87
PANZERA, Claudio. Interpretare, Manipolare, Combinare. Una nuova prospettiva per lo studio delle
decisioni della Corte costituzionale. Roma: Edizioni Scientifiche Italiane, 2013. p. 19.
88
Esse debate se popularizou, no Brasil, por meio de escritos do constitucionalista germnico Robert
Alexy, que cunhou o conceito de representao argumentativa do Tribunal Constitucional. A respeito,
v.: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 54 e ss.

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A INSINCERIDADE NA JURISDIO... 211

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Sobre o tema, v., ainda: BARROSO, Lus Roberto. A razo sem voto: o Supremo Tribunal Federal e
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Thamy. Judicializao ou representao: poltica, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier,
2011. Destaque-se, por fim, que essa tese j recebeu acolhida na jurisprudncia do STF, inclusive para
pautar pronncias de carter ativista. Nessa linha, cf. BRASIL, STF, ADI 3510, Rel. Min. Ayres Britto,
DJ 28.05.2010, em especial o voto do Ministro Gilmar Mendes.

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Aceito em: 14.09.2016

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