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DEMOCRACIA ADMINISTRATIVA

E PRINCPIO DA LEGALIDADE:
A Poltica Nacional de Participao
Social Constitui Matria de Lei
ou de Decreto?

Renato Monteiro de Rezende

Textos para Discusso 158


Outubro/2014
SENADO FEDERAL

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Paulo Fernando Mohn e Souza Consultor-Geral REZENDE, R. M. Democracia Administrativa e


Princpio da Legalidade: A Poltica Nacional de
Participao Social constitui matria de lei ou de
NCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS decreto? Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/
CONLEG/Senado, Outubro/2014 (Texto para Discusso
Fernando B. Meneguin Consultor-Geral Adjunto n 158). Disponvel em: www.senado.leg.br/estudos.
Acesso em 13 Out. 2014.

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forma que todas essas competncias, no mbito do
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ISSN 1983-0645
DEMOCRACIA ADMINISTRATIVA E PRINCPIO DA
LEGALIDADE: A Poltica Nacional de Participao Social
constitui matria de lei ou de decreto?

RESUMO

O Decreto n 8.243, de 23 de maio de 2014, que instituiu a Poltica Nacional de


Participao Social, tem sido objeto de acirrada discusso no meio poltico e na
mdia. Seus opositores argumentam que ele representa uma tentativa de transferir o
debate sobre polticas pblicas do Congresso Nacional para conselhos constitudos
por representantes de setores cooptados pelo governo, numa afronta democracia
representativa. Com o objetivo de sustar o ato, encontram-se em tramitao projetos
de decreto legislativo nas duas casas do Congresso Nacional. J o Poder Executivo
sustenta que o Decreto no ofende prerrogativas do Congresso Nacional, destinando-
se apenas a aperfeioar instrumentos de participao social j existentes,
estabelecendo diretrizes mnimas a serem observadas pela Administrao Pblica
nesse mbito. O presente estudo analisa a validade do Decreto n 8.243, de 2014,
luz das disposies constitucionais atinentes participao social, da compreenso
moderna do princpio da legalidade e das competncias normativas do Poder
Executivo. Examina tambm as tendncias atuais de democratizao da
Administrao Pblica em outros pases e os principais problemas enfrentados na
implementao de mecanismos de participao social no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Democracia participativa. Administrao Pblica. Princpio da


legalidade. Poder regulamentar. Decreto n 8.243, de 2014. Poltica Nacional de
Participao Social. Conselhos de polticas pblicas.
SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................ 5
I. PARTICIPAO SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA: TENDNCIAS .................... 7
A)ESTADOS UNIDOS DA AMRICA ...................................................................... 12
B) FRANA .......................................................................................................... 15
II. PARTICIPAO SOCIAL NA GESTO PBLICA LUZ DA CONSTITUIO .
BRASILEIRA .......................................................................................................... 20

III. O DECRETO N 8.243, DE 2014: DESCRIO DE SEU CONTEDO ........................... 23


IV. A CRIAO DE RGOS POR MEIO DE DECRETO ................................................... 27
V. A ADEQUAO DO INSTRUMENTO NORMATIVO USADO PARA CRIAR A PNPS ...... 36
A)A CRIAO DE POLTICAS PBLICAS POR ATO DO PODER EXECUTIVO E O
PRINCPIO DA LEGALIDADE ............................................................................. 37
B) A RESERVA LEGAL COMO LIMITE AOS ATOS NORMATIVOS DO PODER
EXECUTIVO ..................................................................................................... 44
C) LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DELEGAO LEGISLATIVA ................. 48
D) A LEGISLAO EXISTENTE SOBRE PARTICIPAO SOCIAL .............................. 57
VI. A COMPETNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA SUSTAR ATOS DO .
PODER EXECUTIVO ............................................................................................... 60
VII. OS PROBLEMAS REAIS DE UMA POLTICA DE PARTICIPAO SOCIAL NO .
BRASIL ................................................................................................................. 67
A) A QUESTO DO APARELHAMENTO NOS CONSELHOS ....................................... 67
B) A SELEO DE CONSELHEIROS NO INDICADOS PELO CHEFE DO .
PODER EXECUTIVO ......................................................................................... 75
C) OUTRAS QUESTES ......................................................................................... 81
CONCLUSO ............................................................................................................... 88
REFERNCIAS ............................................................................................................. 95
DEMOCRACIA ADMINISTRATIVA E PRINCPIO DA
LEGALIDADE: A Poltica Nacional de Participao Social
constitui matria de lei ou de decreto?

Renato Monteiro de Rezende 1

INTRODUO

A publicao do Decreto n 8.243, de 23 de maio de 2014, que institui a Poltica


Nacional de Participao Social PNPS e o Sistema Nacional de Participao Social
SNPS, e d outras providncias, causou grande alvoroo no meio poltico, tensionou as
relaes entre os Poderes Executivo e Legislativo, despertando reaes inflamadas no
Congresso Nacional e nos principais veculos de comunicao. Mais do que as questes
tcnicas envolvendo sua forma e contedo, tem prevalecido nas discusses o embate
ideolgico, que o momento da edio do ato ano de eleies gerais muito contribuiu
para acirrar.
De um lado, os opositores do Decreto, numerosos e com argumentos vrios,
consideram-no inoportuno e mesmo inconstitucional. H quem acuse oportunismo
poltico na iniciativa, uma tentativa de agradar os movimentos sociais s vsperas do
pleito. H tambm os que consideram o Decreto inconstitucional, por tratar de matria
que, em sua tica, deveria ser disciplinada por lei. Por fim, h quem considere o ato um
passo decisivo para a substituio da democracia representativa parlamentar por um
governo de sovietes ou ainda por um regime de feies ditatoriais.
Do outro lado, o governo sustenta no apenas a legitimidade do meio utilizado
(Decreto), mas tambm das normas nele insertas, sob o argumento de que elas cuidam
de organizao administrativa, contm instrues dirigidas exclusivamente aos rgos
do Poder Executivo e visam a sistematizar instrumentos de participao social j
existentes, alguns deles expressamente previstos em lei.
Este estudo pretende analisar o Decreto n 8.243, de 2014, e mais amplamente a
prpria proposta de incremento da participao popular na Administrao Pblica, luz
do texto constitucional brasileiro e das experincias passadas e atuais nesse domnio,
nos planos nacional e internacional.

1
Consultor Legislativo do Senado Federal, na rea de Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e
Partidrio.
Para tanto, o trabalho se desdobra em sete sees. A primeira se dedica a
examinar as tendncias de democratizao da Administrao Pblica, verificadas a
partir da segunda metade do sc. XX, nos Estados Unidos e em alguns pases europeus,
com destaque para os instrumentos de participao social engendrados nos sistemas
jurdicos norte-americano e francs.
A Seo II contm um breve histrico da participao social na Administrao
Pblica brasileira e identifica as principais normas da Constituio de 1988 relativas ao
assunto.
A Seo III, de carter descritivo, esmia o contedo do Decreto n 8.243, de
2014, detalhando as regras desse ato normativo sobre a PNPS e o SNPS, em especial as
exigncias fixadas para as instncias e mecanismos de participao social nele previstos.
O exame da constitucionalidade do Decreto se inicia na Seo IV, que aborda o
tema da criao de rgos da Administrao Pblica por meio de regulamentos
autnomos. Ainda que, como se ver mais adiante, o Decreto no institua conselhos de
polticas pblicas, a discusso sobre a regulao infralegal da matria importante, seja
porque dois rgos pblicos foram por ele criados, seja porque, na vigncia da
Constituio de 1988, so numerosos os conselhos institudos por decreto.
A Seo V prossegue na anlise da constitucionalidade do Decreto n 8.243, de
2014, procurando ofertar respostas s seguintes questes: (i) dado ao Poder Executivo
criar polticas pblicas por meio de decreto? (ii) as disposies do Decreto n 8.243, de
2014, tratam de matria sujeita reserva legal ou se fundamentam na competncia
presidencial para dispor, mediante regulamento autnomo, sobre a organizao e o
funcionamento da Administrao Pblica, de que trata o art. 84, VI, a, do Texto
Magno? (iii) havendo reserva legal sobre a matria, existe legislao federal da qual o
Decreto possa ser considerado regulamento executivo, nos termos do art. 84, IV, da
Constituio?
Na Seo VI, examinaremos, luz das concluses formuladas na seo anterior,
a constitucionalidade do uso, em relao ao Decreto n 8.243, de 2014, da competncia
congressual para sustar atos do Poder Executivo, prevista no art. 49, V, da Carta
Poltica.
Por fim, a Seo VII abordar alguns daqueles que, a nosso ver, constituem os
principais problemas dos mecanismos de participao social na Administrao Pblica
utilizados no Brasil, entre os quais os riscos de aparelhamento dos conselhos de
polticas pblicas pelos governos, o deficit de representatividade de seus membros
(inclusive em virtude da ocupao das vagas por organizaes e grupos de interesse
mais poderosos), e a dependncia que os conselhos tm da boa vontade dos gestores
para poderem funcionar regularmente.

6
I. PARTICIPAO SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA: TENDNCIAS

A discusso em torno das formas de participao social na Administrao


Pblica est longe de ser recente, seja no Brasil, seja em outras democracias.
No sculo XIX, as relaes entre o Poder Legislativo e a Administrao Pblica
eram tratadas, no plano terico, segundo um modelo de virtual automatismo na
aplicao, pelos rgos administrativos, dos comandos legais. A lei constitua a
expresso da vontade geral e Administrao Pblica competia simplesmente execut-
la, em um regime de vinculao do administrador legalidade. Sob esses pressupostos,
no havia sentido em falar de democratizao da Administrao, pois o momento
apropriado para a participao do povo era o da escolha de seus representantes no Poder
Legislativo. Isso explica, por exemplo, a resistncia do austraco Adolf Merkl, nos anos
1920, ideia de instituir formas de participao dos cidados no processo de execuo
das leis. Na viso do jurista, iniciativas nesse sentido poderiam solapar a autoridade da
lei, fazendo sobre ela prevalecerem as decises administrativas. Para que a vontade
geral expressa nas leis fosse observada, dever-se-ia organizar uma administrao
autocrtica, fundada na unidade e na disciplina. 2
A reivindicao de espaos participativos no processo decisrio administrativo
se tornou um tema sensvel com a passagem do modelo de Estado liberal do sculo XIX
para o Estado social do sculo XX, prestador de servios, e a crescente assuno de
competncias normativas pelo Poder Executivo. A ideia de que a lei aprovada pelo
Parlamento deveria esgotar a regulao de matrias afetas aos direitos e deveres dos
indivduos deu espao, nessa nova ordem, prtica frequente de delegaes legislativas.
A criao de agncias reguladoras independentes implicou a atribuio de poderes
normativos a entidades externas ao Parlamento, no mbito dos setores econmicos por
elas regulados.
Mesmo dentro do prprio processo legislativo, a influncia do Poder Executivo
se tornou cada vez maior. Foi-lhe conferida, pelas constituies de diversos pases,
iniciativa legislativa ampla, e, em determinadas matrias, de forma privativa, fazendo
depender do Chefe desse Poder qualquer alterao legislativa nesses domnios. A prova
do protagonismo do Executivo no processo legislativo dada pelas taxas de sucesso e
dominncia, que medem, respectivamente, o percentual de projetos aprovados dentre os
de sua autoria e de projetos seus dentre todos os aprovados pelo Poder Legislativo. 3
Em determinados casos, atribuiu-se competncia ao Executivo at mesmo para adotar
leis sob condio resolutiva, que inovam imediatamente o ordenamento jurdico,

2
Cf.: ENTERRA, Eduardo Garcia de. Principes et modalits de la participation la vie administrative.
In : DELPRE, Francis [Org.]. La participation directe du citoyen la vie politique et
administrative. Bruxelles: Bruylant, 1986, p. 252.
3
J em 1976, pesquisa abrangendo 41 pases, indicava taxas de sucesso superiores a 80% em 33 deles.
Cf.: HERMAN, Valentine; MENDEL, Franoise. Parliaments of the World: a reference compendium.
London: Inter-Parliamentary Union, 1976.

7
ainda que sujeitas a confirmao pelo Parlamento, como ocorre no Brasil com as
medidas provisrias.
Diferentemente do Poder Legislativo, porm, onde as vrias correntes polticas
podem se fazer representar mais facilmente (sobretudo em pases com sistema eleitoral
proporcional), a estrutura tradicional do Poder Executivo oferece alguns obstculos ao
pluralismo no processo decisrio. A estrutura hierarquizada da Administrao Pblica,
as resistncias de um aparelho burocrtico fechado em si mesmo, a persistente viso
verticalizada do administrado como sdito, a direo unipessoal do Poder Executivo
constituem fatores que podem dificultar a participao dos cidados na tomada de
decises administrativas. Em face da atribuio crescente de funes normativas ao
Poder Executivo, a criao de mecanismos de participao social na Administrao
Pblica busca neutralizar o deficit democrtico produzido pelo deslocamento do locus
de produo normativa.
Em um contexto de expanso da democracia at mesmo para domnios
extraestatais 4, processos de democratizao passam a ser vistos como um imperativo
tambm em relao Administrao Pblica, que constitui a face mais visvel do poder
do Estado, com a qual o cidado tem um contato mais direto e frequente. Sob essa tica,
reduzir a democracia ao momento eleitoral empobrec-la. O aumento da participao
dos cidados na Administrao Pblica busca: superar a ideia de que a competncia
deliberativa do povo se circunscreve ao instante do voto; realizar a aproximao entre a
sociedade e o aparelho estatal criado para servi-la; neutralizar os riscos de um governo
dos burocratas; aumentar a aceitao e a eficcia social das decises administrativas.
A interao entre o poder pblico e os administrados permite que se colham subsdios
para melhor orientar decises estatais, alm de conferir a elas maior legitimidade,
propiciada por um sentimento de equidade procedimental experimentado pelos
cidados partcipes. Como fruto da interao, estes tambm passam a ter cincia das
prprias constries materiais ao administrativa, o que lhes permite adaptar suas
expectativas s condicionantes do mundo real. 5
O alargamento do campo de incidncia do processo democrtico, no mais
limitado ao momento do voto, constitui exigncia defluente do princpio do Estado de
Direito e se traduz de diversas formas no mbito administrativo: na substituio de
estruturas hierarquizadas e autoritrias por formas colegiais de deciso; na eleio,
como modo de escolha de ocupantes de determinados cargos de direo; na participao
paritria, nos rgos de gesto, de todos quantos desempenhem suas atividades em

4
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. So Paulo: Paz e Terra, 2000, pp. 67-70.
5
ENTERRIA, Eduardo Garcia de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, pp. 800-2. RIVERO, Jean. Introduction. In: DELPRE, Francis
[Org.]. La participation directe du citoyen la vie politique et administrative. Bruxelles: Bruylant,
1986, pp. 15-8. AUBY, Jean-Bernard. Remarques prliminaires sur la Dmocratie Administrative. In:
Revue Franaise dAdministration Publique, n. 137-8, 2011, pp. 16-18.

8
determinados setores da administrao; na transparncia do processo administrativo; e
na participao dos administrados, por meio de organizaes populares de base, na
gesto da administrao pblica. 6
Se no Brasil crescente o uso de instrumentos de participao social na
Administrao Pblica, isso no menos verdade em outros pases com longa tradio
democrtica. Desde a segunda metade do sculo XX, inmeras modalidades de
participao do povo nos processos decisrios estatais foram criadas e outras
reavivadas.
Na sistematizao das formas de participao social na Administrao Pblica,
so identificadas duas grandes categorias: as participaes direta e indireta. A primeira
tem um carter tendencialmente universalista, no sentido de uma abertura de
oportunidades de participao s pessoas em geral. Exemplos dessa modalidade so as
audincias pblicas, eventos de carter consultivo, presenciais e orais, realizados no
mbito de um processo decisrio, e dos quais podem tomar parte quaisquer
interessados, fazendo uso da palavra para encaminhar propostas, discuti-las etc.
Tambm as consultas pblicas so instrumentos de participao social direta, de
quaisquer interessados, com similaridades em relao s audincias pblicas, mas que
delas se diferenciam pelo seu carter no presencial, sendo as contribuies dos
participantes formuladas por escrito.
A participao individual e direta pode ocorrer igualmente atravs do ouvidor,
que atua como mediador entre o cidado e a Administrao Pblica, canal para o
recebimento de sugestes, reclamaes, denncias das pessoas em geral, seu
encaminhamento e acompanhamento, sobretudo no tocante prestao de servios
pblicos e ao correto funcionamento do aparelho estatal.
Alguns pases, como os Estados Unidos e a Sua, se valem de plebiscitos e
referendos no apenas em matria legislativa, mas tambm para questes
administrativas, sobretudo em nvel municipal, podendo eles se revestir de carter
consultivo ou mesmo vinculante. Entre as questes submetidas deliberao popular,
podem ser citadas a realizao de obras e projetos de grande impacto, questes
urbansticas e a alienao de bens pblicos. 7
Ainda que as variedades de participao direta pressuponham um espao de
interao entre a sociedade e o Estado aberto a todos os interessados, condicionantes do
mundo real podem dificultar sobremaneira a participao efetiva. Assim, inafastveis

6
Exemplos de Jos Joaquim Gomes Canotilho, luz da experincia constitucional portuguesa (Direito
Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, pp. 432-3).
7
No Brasil, a Lei n 9.709, de 18 de novembro de 1998, ao disciplinar os institutos do plebiscito e do
referendo, prev seu uso tambm em relao a matrias de natureza administrativa. Contudo, se a
convocao de plebiscitos e referendos em matria legislativa j se mostra rarssima, no caso de
medidas administrativas a consulta popular nesses moldes praticamente inexistente.

9
regras ritualsticas em uma audincia pblica podem, por exemplo, reduzir bastante as
oportunidades de manifestao. O processo de discusso deve ter limites temporais.
Ademais, nem todo interessado em participar da audincia dispor de condies para se
deslocar ao lugar em que ser realizada ou poder estar presente na data e horrio
estabelecidos.
J a participao indireta se d normalmente quando representantes da sociedade
so escolhidos para integrar rgos colegiados integrantes da Administrao (conselhos)
ou instncias de discusso temporrias e peridicas (conferncias). As formas
tradicionais de consulta a colegiados, restritas ao aconselhamento da autoridade por
comisses de experts, se converteram, com o tempo, em canais de interlocuo com
amplos setores da sociedade. A participao orgnica baseia-se, assim, na assuno de
que os indicados para integrar conselhos e conferncias iro representar os interesses
daqueles em nome dos quais atuam. O quanto a escolha dos participantes dos
colegiados reflete a realidade social matria que depende fundamentalmente da forma
como se organiza o processo de seleo e dos graus de participao cvica da populao
e de democracia interna das organizaes da sociedade civil.
H casos em que o mecanismo conjuga participao direta e indireta. Tal se d,
por exemplo, em experincias de oramento participativo, instrumento viabilizador da
participao da comunidade em decises sobre a alocao de recursos pblicos. Seu
modelo bsico inclui assembleias integradas por todos os interessados, que definem
prioridades e elegem delegados. A estrutura piramidal do processo decisrio denota o
elemento de representao poltica, cabendo a deliberao final a um conselho de
delegados. A proposta , ento, incorporada ao projeto de lei oramentria encaminhado
ao Poder Legislativo.
Por fim, mas sem esgotar esse rol, merecem registro os jris de cidados e as
pesquisas deliberativas, processos que resgatam o sorteio como mtodo de seleo das
pessoas chamadas a decidir numa democracia, algo que remonta plis ateniense, bero
da democracia. Os jris cidados e pesquisas deliberativas nasceram de experincias
organizadas por cientistas sociais, a partir da constatao das deficincias apresentadas
pelo modelo de democracia representativa, caracterizado, nos termos do minimalismo
schumpeteriano, por uma competio entre elites, na qual o papel do povo se limitaria
ao exerccio peridico do direito de voto para possibilitar a formao de um novo
governo.
Adotados nos Estados Unidos e em alguns pases europeus, os jris de cidados
consistem em comisses de cidados (em nmero que varia de 12 a 50 pessoas)
escolhidos por sorteio e com a preocupao de refletir a diversidade social, para discutir
uma dada questo de interesse pblico. Os temas so variados, indo desde o
planejamento urbano, at questes ambientais, oramentrias e de poltica social. Aps
se informarem, colherem subsdios junto a especialistas, e deliberarem a respeito, os

10
participantes elaboram uma manifestao final, que encaminhada s autoridades.
O procedimento, considerado pouco manipulvel, inclui uma fase deliberativa a portas
fechadas. A manifestao do jri pode ser impositiva, mas geralmente se reveste de
carter apenas consultivo.
As pesquisas deliberativas se assemelham aos jris de cidados, mas se
processam com um nmero bem maior de participantes. A partir de uma amostra
representativa do eleitorado, so escolhidas aleatoriamente pessoas em nmero nunca
inferior 130, para discutir a questo submetida a consulta. Tambm diferentemente dos
jris, as informaes e subsdios so fornecidos aos participantes antes mesmo do incio
do processo, e as reunies so realizadas em pblico. No incio e no fim dos trabalhos
so colhidas as opinies individuais e os resultados so encaminhados s autoridades,
para subsidiar suas decises. 8
A previso de mecanismos de participao popular nos negcios pblicos foi
preocupao de diversas cartas constitucionais de pases que, ao longo do sculo XX,
passaram por processos de redemocratizao.
A Constituio portuguesa de 1976 contm vrios preceitos com o objetivo de
promover a participao do povo no processo decisrio administrativo, entre os quais os
que estabelecem: o dever estatal de assegurar e incentivar a participao democrtica
dos cidados na resoluo dos problemas nacionais (art. 9, c); o direito do cidado de
tomar parte na vida poltica e na direo dos assuntos pblicos do pas, diretamente ou
por meio de seus representantes eleitos (art. 48, n. 1); a garantia de participao dos
interessados na elaborao dos instrumentos de planejamento urbanstico (art. 65, n. 5);
a participao de professores e alunos na gesto democrtica das escolas, bem como a
participao de suas associaes e das entidades representativas dos pais, das
comunidades e das instituies cientficas na definio da poltica de ensino (art. 77); a
intensificao da participao das populaes na vida administrativa local por meio de
organizaes de moradores (art. 263, n. 1); a estruturao da Administrao Pblica de
modo a assegurar a participao dos interessados na sua gesto efetiva, por intermdio
de associaes pblicas, organizaes de moradores e outras formas de representao
democrtica (art. 267, n. 1).
Tambm a Constituio espanhola de 1978 dedicou alguns preceitos
participao social nos assuntos pblicos. Previu: a obrigao dos poderes pblicos de
facilitar a participao de todos os cidados na vida poltica, bem como de remover os
obstculos que impeam ou dificultem tal participao (art. 9, n. 2); o direito dos
cidados de participar nos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes
eleitos (art. 23, n. 1); a participao efetiva de todos os setores afetados na programao
geral do ensino (art. 27, n. 5); a oitiva, pelos poderes pblicos, das organizaes de

8
Sobre os jris e cidados e as pesquisas deliberativas, cf.: SINTOMER, Yves. O poder ao povo: jris
de cidados, sorteio e democracia participativa. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, pp. 122-38.

11
consumidores e usurios, nas questes que possam afet-los (art. 51, n. 2); a audincia
dos cidados, diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente
reconhecidas, no procedimento de elaborao das disposies administrativas que os
afetem (art. 105, a); a participao dos interessados na seguridade social e na atividade
dos organismos pblicos cuja funo afete diretamente a qualidade de vida e o bem-
estar geral (art. 129, n. 1); a constituio de conselho para viabilizar a colaborao dos
sindicatos e outras organizaes profissionais, empresariais e econmicas na
elaborao, pelo governo, de projetos de planificao econmica (art. 131, n. 2).
A exemplo das Constituies portuguesa e espanhola, a brasileira de 1988
tambm incorporou vrios preceitos de participao popular na Administrao Pblica,
como veremos na seo seguinte. Antes, porm, examinemos mais detalhadamente
como os ordenamentos jurdicos norte-americano e francs tratam a matria. Convm
reiterar que eles constituem apenas uma amostra das diversas prticas de democracia
administrativa adotadas em todo o mundo.

A) ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

O processo de formao dos Estados Unidos como nao caracterizado por um


elevado grau de participao cvica na definio dos rumos do governo, sobretudo em
nvel local. Nos estados da Nova Inglaterra, notabilizaram-se, como forma de
democracia direta, os chamados town meetings, nos quais os habitantes de uma cidade
se reuniam em assembleia para decidir sobre questes legislativas e administrativas de
interesse local. Inclusive no mbito judicial, o papel do cidado nas decises estatais era
considervel, como demonstram os tribunais do jri. No plano nacional, at mesmo em
razo da maior distncia entre governantes e governados, as oportunidades de
participao popular na Administrao Pblica eram menores.
Com o crescimento do Estado burocrtico intervencionista e a ampliao dos
poderes normativos da Administrao Pblica, durante o New Deal, a demanda por
maior influncia da sociedade sobre o funcionamento do aparelho estatal se intensificou.
Uma das primeiras respostas a isso foi o Administrative Procedure Act (APA), de 1946,
que fez diversas prescries s agncias do Poder Executivo, a serem observadas nos
seus processos de edio de normas e de fiscalizao dos setores regulados. Sempre que
estivessem em jogo os direitos dos administrados, as agncias deveriam produzir e
publicar a justificao para os seus atos, dando-se oportunidade aos potenciais afetados
para expor, por escrito e oralmente (quando convocada audincia pblica), seus
argumentos antes da deciso final da agncia (o notice-and-comment rulemaking).
Na forma como o APA foi interpretado originalmente, os agentes econmicos
dos setores regulados eram os principais beneficiados com tais direitos de participao 9.

9
Segundo William Funk, a nfase na proteo dos interesses dos agentes econmicos no processo de
edio de normas pelas agncias reguladoras pode ser explicada pelas condies daquele momento

12
A partir da dcada de 1970, todavia, o Poder Judicirio passou a dar uma exegese mais
larga s disposies do APA, para ampliar as oportunidades de participao do pblico
em geral e os deveres das agncias, o que inclua tornar disponveis as informaes e
estudos de que dispunham e que serviriam de subsdio na elaborao das normas, bem
como oferecer respostas aos comentrios e sugestes do pblico sobre as propostas de
regulao.
Na dcada de 1990, positivando prticas j adotadas em alguns setores, o
Negotiated Rulemaking Act estipulou regras para um procedimento de negociao
prvia, entre todos os interessados em uma dada regulao, sob a mediao da agncia,
com vistas produo de atos normativos que contem com o mximo de consenso entre
os setores afetados. Nesse tipo de procedimento, a influncia do pblico na
determinao do contedo da norma maior, reduzindo sensivelmente o unilateralismo
da Administrao Pblica no processo decisrio.
Quanto participao social nas polticas de fomento, durante a administrao
de Lyndon Johnson, o Economic Opportunity Act (EOA), de 1964, instituiu o
Community Action Program, por meio do qual eram destinados recursos federais para
entes pblicos locais e instituies sem fins lucrativos, com o objetivo de desenvolver
aes de combate pobreza. A Lei determinava que, no desenvolvimento, conduo e
administrao desse programa, fosse assegurada a mxima participao possvel dos
residentes nas reas e membros dos grupos atendidos. Nos anos 1970, a exemplo do
EOA, outras leis instituram polticas, para diversos setores especficos, na
implementao e fiscalizao das quais se deveria assegurar a participao dos
cidados. O governo federal se incumbia do financiamento das aes, cabendo s
instncias locais a execuo dos programas, em reas como habitao, desenvolvimento
urbano e sade.
Outra importante medida legislativa no sentido de abrir a Administrao Pblica
participao social foi o Federal Advisory Committee Act (FACA), de 1972. Desde os
primeiros anos da repblica norte-americana se entendeu como inerente aos poderes do
Presidente da Repblica a possibilidade de constituir grupos, comisses ou conselhos
para lhe dar assessoramento. Tambm no mbito das agncias, tais conselhos eram
criados, sem necessidade de lei para tanto. A preocupao do Congresso com o grande
nmero, a composio e o modo de operar desses conselhos levou, contudo,
aprovao de uma lei para disciplin-los. Criticavam-se, ento, os procedimentos pouco

histrico, em que o fenmeno da captura das autoridades pelo setor regulado ainda no constitua uma
realidade, inclusive em razo da cultura hostil do corpo dirigente das agncias em relao s
empresas fiscalizadas. Nesse contexto, a participao do pblico em geral era vista como
desnecessria, pois, numa viso indisfaravelmente elitista, esperava-se que os tcnicos detivessem
uma maior capacidade de identificar o interesse pblico do que a prpria populao qual serviam
(Public participation and transparency in administrative Law three examples as an object lesson. In:
Administrative Law Review, vol. 61, 2009, pp. 173, 177-8).

13
transparentes, bem como a influncia dos grupos econmicos representados nesses
colegiados sobre as decises administrativas, sobretudo nas agncias.
O FACA estabeleceu que: (i) salvo o disposto em legislao especfica, as
comisses teriam um prazo de funcionamento de dois anos, admitidas sucessivas
renovaes; (ii) suas reunies deveriam ser previamente divulgadas, abertas ao pblico,
e a documentao por elas recebida e produzida, bem como suas atas, deveriam estar
disponveis ao pblico; (iii) sua composio deveria ser equilibrada em termos de
pontos de vista representados, devendo tambm ser franqueado ao pblico presente s
suas reunies manifestar-se; (iv) seus atos de criao deveriam conter regras que
preservassem a independncia dos membros, de modo a que as opinies do colegiado
no fossem indevidamente influenciadas pela autoridade nomeante ou por qualquer
interesse especial.
O alcance das disposies do FACA, no entanto, foi logo restringido pelo Poder
Judicirio. A lei submetia a suas regras quaisquer comits, conselhos, comisses,
conferncias, painis, foras tarefas ou outros grupos similares criados por lei, bem
como os criados ou utilizados pelo Presidente da Repblica ou as agncias do Poder
Executivo, com o propsito de obter aconselhamento ou recomendaes, exceto aquelas
compostas exclusivamente por servidores pblicos federais. Em 1989, a Suprema Corte,
no caso Public Citizen v. US Department of Justice (491 US 440) entendeu que o termo
utilizados no poderia se estender a conselhos que no houvessem sido criados nem
estivessem sob a direo do Poder Executivo.
Problemas na aplicao do FACA tambm se fizeram sentir em relao s
exigncias de transparncia e de composio equilibrada, com resistncia do Poder
Executivo em cumpri-las. Em muitos casos, a total transparncia obstava um
aconselhamento sincero, alm de se revelar incompatvel com a prerrogativa
presidencial de receber informaes confidenciais. Em face disso, o Poder Judicirio
excluiu diversas comisses da incidncia do FACA.
Tambm a necessidade de assegurar, na composio dos conselhos, a
representao de pontos de vista variados vista, em certas ocasies, como prejudicial
s prprias finalidades perseguidas, de que constitui exemplo a representao de grupos
religiosos com posies extremadas numa comisso de fomento a pesquisas cientficas.
Diante das excees reconhecidas pelos tribunais aplicao do FACA, bem como do
desincentivo que, nos demais casos, suas exigncias produziam para a criao de
conselhos, h quem sustente que essa lei no foi bem sucedida no sentido de ampliar a
participao social na formulao de polticas. 10

10
Cf.: FUNK, op. cit., pp. 186-7.

14
B) FRANA

Na Frana, a democratizao da Administrao Pblica j constitua objeto de


discusso doutrinria na dcada de 1960 e de iniciativas legislativas no decnio que lhe
seguiu. A Lei n 73-6, de 3 de janeiro de 1973, inspirada no Ombudsman sueco
(institudo no incio do sc. XIX), criou a funo de Mediateur, uma autoridade
administrativa independente, escolhida pelo Conselho de Ministros e com mandato de 6
anos, incumbida de examinar reclamaes sobre o funcionamento da Administrao
Pblica, em suas relaes com os administrados. Abriu-se, com isso, um canal
institucional para interao entre estes e o aparelho administrativo do Estado.
As reclamaes, formuladas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, eram
dirigidas ao Mediateur necessariamente por intermdio de algum membro da
Assembleia Nacional ou do Senado. Para auxili-lo no desempenho de suas funes, o
Mediateur poderia designar delegados em todo o territrio francs, incumbidos de
instruir os processos iniciados a partir das reclamaes. Concluindo pela procedncia de
uma reclamao, o Mediateur poderia fazer recomendaes ao rgo ou ente
administrativo, propor medidas para sanar os problemas constatados, e sugerir
alteraes em disposies legislativas ou regulamentares. Na omisso da autoridade
competente, o Mediateur poderia instaurar processo disciplinar contra o agente
responsvel.
Com a reforma constitucional de 2008, o cargo de Mediateur ganhou status
constitucional, sendo alterada a sua denominao para Dfenseur des droits, e ampliado
seu campo de atuao. Nos termos do art. 71-1 da Constituio, cabe ao Dfenseur,
alm de outras atribuies conferidas por lei, velar pelo respeito aos direitos e
liberdades pelas administraes do Estado, das coletividades territoriais, dos
estabelecimentos pblicos, assim como todos os organismos pblicos investidos em
uma misso de servio pblico. Pode atuar de ofcio ou ser acionado por qualquer
pessoa que se considere lesada pela Administrao Pblica.
Alm dessas funes, a Lei Orgnica n 2011-333, de 29 de maro de 2011,
conferiu ao Dfenseur as de proteger e promover o interesse superior e os direitos da
criana, lutar contra a discriminao e promover a igualdade, bem como velar pelo
respeito s normas de deontologia por quem exera atividades de segurana pblica.
Com isso, suas intervenes deixaram de se dar exclusivamente no mbito da
Administrao Pblica, abrangendo tambm a ao de particulares. Quanto s
reclamaes, no h mais a intermediao necessria de deputados ou senadores. A Lei
tambm estimulou o uso da mediao e de tcnicas de transao na resoluo de
conflitos nos quais o Dfenseur venha a intervir.
Outra vertente da democratizao da Administrao Pblica na Frana se opera
no plano consultivo. A oitiva juridicamente regulada dos administrados remonta ao sc.
XIX, ainda que num contexto bastante especfico. A Lei de 8 de maro de 1810, ao

15
dispor sobre os procedimentos de desapropriao por utilidade pblica, instituiu a
enqute publique, uma espcie de consulta realizada no curso do processo
expropriatrio, para permitir a defesa dos interesses dos proprietrios. Durante muito
tempo, essa foi a nica previso legal de procedimento de consulta. Sem embargo, j
nos anos 1960 se falava de um modelo de Administration consultative (ainda que essa
ideia se traduzisse sobretudo na participao orgnica de experts e representantes de
grupos de interesse em conselhos e outros rgos colegiados), assim como em uma
maior transparncia da Administrao Pblica, com abertura de arquivos consulta
pblica, promovida por leis do fim da dcada de 1970.
A Lei n 83-630, de 12 de julho 1983 (Loi Bouchardeau), criou e regulou com
detalhes uma enqute publique sobre projetos cuja execuo pudesse causar danos ao
meio ambiente, com a finalidade de informar o pblico e coletar opinies, sugestes e
contrapropostas, posteriormente ao estudo de impacto ambiental, para municiar a
autoridade competente dos subsdios necessrios tomada de deciso.
De outra hiptese de participao social cuidou a Lei n 85-729, de 18 de julho
de 1985, que alterou o Cdigo de Urbanismo, para prever uma espcie de concertation,
incluindo moradores, associaes locais e outras pessoas interessadas, durante a
elaborao de projetos envolvendo o plano de ocupao do solo e a ordenao
territorial, previamente a deciso do conselho municipal. A Lei foi lacnica quanto aos
procedimentos a serem observados nesse tipo de consulta, deixando a cargo das
autoridades locais delimitar o seu perfil, inclusive em funo das especificidades de
cada projeto. Assim como na enqute publique, na concertation a autoridade pblica
no est vinculada, ao adotar sua deciso, s contribuies e sugestes dos participantes.
A omisso em levar a cabo o procedimento, contudo, importa nulidade processual.
A ausncia de uma disciplina legal mais abrangente dos processos de consulta
no foi um impeditivo de que o governo tomasse a iniciativa de promov-los, como
ocorreu na discusso de novas normas para a aquisio de nacionalidade francesa,
levada a cabo pela Comisso da Nacionalidade, em 1986, e da reforma dos servios
pblicos de correios e telecomunicaes, em 1989.
Novo instrumento de participao foi concebido pela Lei n 95-101, de 2 de
fevereiro de 1995 (Loi Barnier). Esse diploma criou a Comisso Nacional do Debate
Pblico (CNDP), incumbida de organizar processos de discusso de grandes projetos
pblicos de interesse nacional, com relevncia scio-econmica ou que possam produzir
um considervel impacto ao meio ambiente. Legislao posterior promoveu alteraes
nas competncias e no funcionamento da Comisso, ampliando seu raio de ao. Nesse
mbito, o dbat public (que precede a j mencionada enqute publique), deve se
processar sobre a oportunidade, os objetivos e as caractersticas principais do projeto.
Dura quatro meses, podendo ser estendido por mais dois, por deciso da CNDP e se
desenvolve de vrias formas: reunies pblicas, publicao de dossis, criao de stios

16
na Internet, entre outras. Ao fim, a CNDP apresenta ao responsvel pelo projeto um
balano dos trabalhos.
Com a reforma constitucional de 2003 e a aprovao da Lei Orgnica n 2003-04,
de 1 de agosto de 2003, e da Lei n 2004-809, de 13 de agosto de 2004, foram abertas
novas oportunidades de interao com a sociedade, mediante a figura do referendo local
com carter decisrio, e da consulta aos eleitores das coletividades territoriais.
No plano da participao orgnica, a prtica de constituio de comisses em
que tm assento representantes da sociedade civil antiga na Frana. Uma das mais
relevantes instituies consultivas francesas o Conselho Econmico, Social e
Ambiental, que tem previso constitucional. Seu antecedente histrico mais remoto foi
o Conselho Nacional Econmico, criado por decreto, em 1925, composto por
representantes das organizaes sociais francesas mais representativas. Suprimido
durante a ocupao alem na Segunda Guerra, foi reinstitudo pela Constituio de
1946, como Conselho Econmico, incumbido de produzir, por solicitao ou por
iniciativa prpria, pareceres e relatrios sobre a situao econmica do pas, bem como
sobre projetos de lei e planos econmicos nacionais. De sua composio participavam
representantes dos trabalhadores urbanos, produtores rurais, empresrios, intelectuais,
associaes de defesa da famlia, entre outros.
O rgo foi mantido pela Constituio de 1958, como Conselho Econmico e
Social, sendo-lhe alterada a denominao e agregadas funes consultivas em matria
ambiental pela reforma constitucional de 2008. Atualmente, composto por 233
membros, recrutados em diversos grupos sociais: trabalhadores, empresrios, produtores
rurais, artesos, profissionais liberais, membros de cooperativas, representantes da
juventude, dos estudantes, da vida associativa e das fundaes, inclusive as de proteo
ao meio ambiente, de associaes de defesa da famlia, dos departamentos e regies
ultramarinas, alm de personalidades com experincia nos domnios econmico, social,
cultural, esportivo e cientfico.
O Conselho elabora pareceres sobre projetos de lei e de atos normativos do
Poder Executivo, bem como sobre questes econmicas, sociais e ambientais que
tenham sido submetidas sua considerao pelo Governo ou pelo Parlamento.
A consulta ao Conselho obrigatria no caso de planos e projetos de lei de
planejamento econmico, social e ambiental, ou seja, aqueles que fixam objetivos
quantitativos e qualitativos para a ao estatal nesses domnios. A Lei Orgnica
n 2010-704, de 28 de junho de 2010, prev a possibilidade de consulta ao rgo
mediante petio apresentada por, no mnimo, 500 mil cidados.
O nmero de conselhos e outros rgos colegiados de carter consultivo
vinculados ao Poder Executivo na Frana considervel. Levantamento da dcada de
1960 dava conta da existncia de 4.700 rgos consultivos, dos quais 500 conselhos,
1.200 comits e 3.000 comisses. A partir de 1996, a legislao financeira passou a

17
exigir a apresentao, ao Parlamento, de lista indicando todas as comisses e instncias
consultivas e deliberativas, criadas por lei ou por ato do Poder Executivo, e vinculadas
diretamente ao Primeiro Ministro e aos demais Ministros. Nos ltimos anos, muitas
dessas instncias foram extintas ou fundidas. Em 2010, somavam 719. Em 2014, 59411.
Esse nmero, porm, no abrange as comisses nos mbito departamental e local.
A reduo do nmero de conselhos, comisses e comits se insere no esforo de
simplificao levado a cabo pelos Decretos n 2006-665, de 7 de junho de 2006, e
n 2006-672, de 8 de junho de 2006. O primeiro disps sobre a reduo do nmero e a
simplificao da composio de comisses administrativas. O segundo, sobre a criao,
composio e funcionamento de comisses administrativas de carter consultivo.
De acordo com ele, novas comisses consultivas que contem com a participao de
representantes da sociedade civil e no sejam previstas em lei somente podero ser
criadas mediante decreto, aps estudo que justifique a sua necessidade, e com prazo
certo de durao, no superior a cinco anos, admitindo-se, porm, sucessivas
prorrogaes, tambm autorizadas por meio de decreto. O limite temporal no se impe
s comisses que, alm de funes consultivas, tambm tenham poderes decisrios ou
produzam pareceres vinculantes. O Decreto veicula, outrossim, diversas regras dirigidas
a simplificar o funcionamento dos conselhos, possibilitando, inclusive, reunies no
presenciais, com o uso da Internet, de videoconferncias etc.
Os dois Decretos mencionados foram editados em razo do diagnstico de que o
sistema francs de administrao consultiva comprometia recursos humanos e materiais
em demasia, dilua responsabilidades e retardava o processo decisional, sem enriquec-
lo efetivamente.
Os conselhos, comits e comisses com participao de representantes da
sociedade civil atuam nas mais variadas reas de polticas pblicas, desde as mais
centrais (ex.: Conselho Superior da Educao, Conferncia Nacional de Sade,
Conselho Nacional do Emprego, Conselho Superior de Transportes Terrestres e
Intermodalidade), quelas com mbito material mais especfico (ex.: Conselho Nacional
da Vida Escolar, a Comisso de Vigilncia e Controle de Publicaes destinadas
Infncia e Adolescncia, o Conselho Nacional de Urgncias Hospitalares, a Comisso
Nacional dos Tquetes Restaurante).
A forma de escolha dos membros bastante variada. Em alguns casos, o ato de
criao apenas identifica a categoria que ser representada, deixando discrio da
autoridade pblica a escolha. Noutros, a nomeao ocorre a partir de indicao de

11
A relao de comisses e instncias consultivas e deliberativas hoje existentes encontra-se em anexo
do projeto de lei de finanas para o exerccio de 2014. A lista informa o ato normativo que determinou
a criao de cada colegiado, o nmero de seus membros, o custo de funcionamento e o nmero de
reunies realizadas nos trs ltimos exerccios. Encontra-se disponvel em: http://www.performance-
publique.budget.gouv.fr/sites/performance_publique/files/farandole/ressources/2014/pap/pdf/jaunes/ja
une2014_commissions.pdf. Acessado em 13 de outubro de 2014.

18
entidades representativas dos setores interessados na poltica pblica. H tambm
membros que so escolhidos por meio de votao no setor representado.
A criao de conselhos, no Direito francs, normalmente se d por decreto, por
constituir matria de organizao e funcionamento da Administrao Pblica, no mbito
do processo administrativo no contencioso. Assim ocorre quando o parecer do
conselho no vinculante da deciso da autoridade pblica. Entretanto, quando se cuida
de processo administrativo em matria para a qual a Constituio estabelece uma
reserva legal, a interveno do legislador necessria para a criao do rgo 12.
No plano local, merece meno o conseil de quartier, figura criada pela Lei
n 2002-276, de 27 de fevereiro de 2002. Os conselhos de bairros podem ser criados nos
municpios com mais de 20 mil habitantes, e o so em carter obrigatrio naqueles com
mais de 80 mil habitantes. Tm funes consultivas em face do Poder Executivo local e
so compostos por membros do conselho municipal (rgo legislativo local),
personalidades representativas e membros de associaes comunitrias. A mesma lei
determinou a criao, nas regies, departamentos e municpios com mais de 10 mil
habitantes, de comisso consultiva de servios pblicos locais, composta por membros
do Poder Legislativo e representantes de associaes locais. Essa comisso produz
relatrios e avaliaes sobre os servios pblicos locais e deve ser consultada sobre todo
projeto de delegao de servios pblicos e de parcerias pblico-privadas, bem como
sobre a criao de empresas estatais prestadoras de tais servios e dotadas de autonomia
financeira.
A orientao mais recente em termos de participao social a de privilegiar
mecanismos de consulta que no demandem a criao de rgos colegiados
permanentes, e, com o aproveitamento de recursos de tecnologia da informao e da
comunicao, lanar mo de consultas abertas ao pblico em geral.

12
Foi o que entendeu o Conselho Constitucional francs, na Deciso n 82-124, de 23 de junho de 1982,
sobre os comits de bacia, aos quais foi conferida competncia para emitir pareceres vinculantes sobre
a criao de taxas a serem cobradas dos usurios pelo uso da gua. Diversamente, na Deciso n 99-
184, de 18 de maro de 1999, analisando dispositivo da Lei n 95-101, de 1995, que criou a Comisso
Nacional do Debate Pblico, o Conselho Constitucional concluiu tratar-se de matria de natureza
regulamentar, uma vez que os trabalhos desenvolvidos por tal comisso no vinculavam qualquer
autoridade pblica. O Conselho Constitucional tambm considera necessria a regulao mediante lei
quando a oitiva do rgo consultivo se insere no contexto de proteo ao exerccio de liberdades
pblicas. importante frisar que, mesmo quando os conselhos so dotados de competncias
deliberativas, estas no se impem perante o Primeiro Ministro, de modo a limitar-lhe o poder
regulamentar que a Constituio lhe atribuiu. Nesse sentido, a Deciso n 2006-544, de 14 de
dezembro de 2006, do Conselho Constitucional, na qual o rgo asseriu que, se por um lado, as
disposies constitucionais relativas ao poder regulamentar no impedem que o legislador entregue
aos cuidados de autoridade estatal distinta do Primeiro Ministro a elaborao de normas para dar
execuo a uma lei, desde que tal habilitao no envolva mais do que medidas de alcance limitado,
tanto no campo de aplicao quanto no contedo, as mesmas normas constitucionais no permitem
que o exerccio do poder regulamentar pelo Primeiro Ministro seja subordinado a um parecer
vinculante daquela autoridade.

19
Nesse sentido, a Lei n 2011-525, de 17 de maio de 2011, em seu art. 16, prev
que, quando uma autoridade administrativa deva solicitar o parecer de comisso
consultiva, previamente edio de ato regulamentar, poder, alternativamente,
organizar uma consultation ouverte, com durao de no mnimo 15 dias, de modo a
recolher, em um stio da Internet, as observaes de todas as pessoas interessadas 13.
Tambm a comisso inicialmente incumbida de opinar sobre a matria poder participar
da consulta aberta, oferecendo suas contribuies. Ao fim do processo, a autoridade
dever elaborar e publicar uma sntese das observaes e sugestes dos participantes.
Os mesmos procedimentos de consulta on line foram estendidos, pelo Decreto n 2011-
1832, de 8 de dezembro de 2011, para as enqutes publiques.

II. PARTICIPAO SOCIAL NA GESTO PBLICA LUZ DA CONSTITUIO


BRASILEIRA

No Brasil, alguns instrumentos de participao social na Administrao Pblica


so anteriores Constituio de 1988. A previso normativa de conselhos de polticas
pblicas remonta dcada de 1930, muito embora eles tivessem inicialmente feies
mais aproximadas de comisses de especialistas.
Por deciso de um dos conselhos que j contavam com representantes da
sociedade civil, ganhou previso normativa, em questes ambientais, outra forma de
participao social: a audincia pblica (Resolues n 1, de 23 de janeiro de 1986, e
n 9, de 3 de dezembro de 1987, do Conselho Nacional de Meio Ambiente Conama).
A dcada de 1980 marcada por esse incremento na democracia administrativa.
Conquanto houvesse sido precedida por sete outras, foi a Conferncia Nacional de
Sade realizada em 1986 que possibilitou a participao de amplos setores da sociedade
civil nos respectivos debates, antes restritos a atores governamentais e comunidade de
especialistas.
Essa demanda por maior participao se refletiu, obviamente, nos trabalhos da
Assembleia Nacional Constituinte e no texto constitucional afinal aprovado.
Com efeito, a soberania popular proclamada j no artigo inaugural da Constituio de
1988, cujo pargrafo nico estabelece: todo poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Quis o
constituinte, portanto, que a democracia no se resumisse sua modalidade
representativa.

13
A Lei manteve a exigncia de consulta, nos moldes tradicionais, quando o colegiado que deva opinar
for uma autoridade administrativa independente, quando a opinio revestir-se de carter vinculante, a
consulta disser respeito ao exerccio de liberdades pblicas, constituir a garantia de uma exigncia
constitucional, traduzir um poder de proposio, ou ainda quando se destinem a concretizar o princpio
da participao.

20
Em diversos dispositivos, a Carta Poltica aponta a necessidade de as instncias
de poder assegurarem a participao social nos processos decisrios estatais. Assim, a
participao do povo na definio de polticas pblicas no se d apenas de forma
indireta, mediante a eleio de seus representantes, mas tambm por instrumentos de
democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, caput e
incisos I a III, da Constituio).
Os citados instrumentos no esgotam as formas de participao social na gesto
da coisa pblica. A Constituio prev outras modalidades de intervenincia da
sociedade civil no planejamento, na gesto e na fiscalizao de polticas pblicas, como
indicam os seguintes preceitos:

Constituio de 1988

Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e


empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e
deliberao.

Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois


turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros
dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os
princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo
Estado e os seguintes preceitos:
.............................................................................................................
XII cooperao das associaes representativas no
planejamento municipal;
............................................................................................................

Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma


da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo
produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de
comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em
conta, especialmente:
............................................................................................................

Art. 194. . ...........................................................................................


Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
..............................................................................................................
VII carter democrtico e descentralizado da administrao,
mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores,
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos
colegiados.

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma


rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
.............................................................................................................

21
III participao da comunidade.
...........................................................................................................

Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social


sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social,
previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas
seguintes diretrizes:
.............................................................................................................
II participao da populao, por meio de organizaes
representativas, na formulao das polticas e no controle das aes
em todos os nveis.
............................................................................................................

Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes


princpios:
..............................................................................................................
VI gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
............................................................................................................

Art. 216-A........ ..................................................................................


1 O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na poltica
nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional
de Cultura, e rege-se pelos seguintes princpios:
..............................................................................................................
X democratizao dos processos decisrios com participao
e controle social;
..............................................................................................................
2 Constitui a estrutura do Sistema Nacional de Cultura, nas
respectivas esferas da Federao:
..............................................................................................................
II conselhos de poltica cultural;
III conferncias de cultura;
............................................................................................................

ADCT
Art.77. ................................................................................................
..............................................................................................................
3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela
Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de
Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem
prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.
Art. 79. institudo, para vigorar at o ano de 2010 14, no mbito
do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicao da
Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar
a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos
recursos sero aplicados em aes suplementares de nutrio, habitao,

14
A vigncia desse fundo foi prorrogada por tempo indeterminado, pela Emenda Constitucional n 67, de
22 de dezembro de 2010.

22
educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de
relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
Pargrafo nico. O Fundo previsto neste artigo ter Conselho
Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participao de
representantes da sociedade civil, nos termos da lei.

Os comandos colacionados revelam que, longe de ser infenso participao


popular na Administrao Pblica, o constituinte determinou que o Estado a estimule
em setores importantes da atuao do poder pblico, como as polticas de previdncia e
assistncia social, de educao, sade e cultura. falacioso, portanto, sustentar que a
participao popular nos assuntos estatais deva se dar exclusivamente de forma indireta,
pela eleio dos chefes do Poder Executivo e dos membros do Poder Legislativo.
Os dispositivos constitucionais que versam sobre a matria so indicativos de
uma orientao mais geral do constituinte em assegurar a ampla participao dos
cidados na conduo dos assuntos estatais. Essa abertura da Administrao Pblica
sociedade tambm constitui exigncia do princpio do Estado Democrtico de Direito.
Visto como um princpio de organizao do Estado, ele requer que a Administrao
Pblica seja estruturada segundo uma lgica consentnea com a soberania popular.
nessa perspectiva que alguns autores falam na existncia de um princpio
constitucional implcito o princpio da participao , dedutvel do conjunto de
referncias no Texto Magno a modalidades de interao do cidado com o poder
pblico, no processo de formao de vontade estatal, e mesmo de um direito
fundamental participao. 15

III. O DECRETO N 8.243, DE 2014: DESCRIO DE SEU CONTEDO

A ampliao da participao social constitui uma das diretrizes do Plano


Plurianual (PPA) de 2012-2015, autoidentificado como instrumento de planejamento
governamental que define diretrizes, objetivos e metas com o propsito de viabilizar a
implementao e a gesto das polticas pblicas, orientar a definio de prioridades e
auxiliar na promoo do desenvolvimento sustentvel (arts. 3 e 4, II, da Lei n 12.593,
de 18 de janeiro de 2012). No mbito do Programa 2038 Democracia e
Aperfeioamento da Gesto Pblica, constante do anexo do PPA, so identificadas
iniciativas como a implementao do sistema de ouvidorias do Poder Executivo
Federal, o fortalecimento dos espaos de participao social, a criao de novos
mecanismos para ampliar a transparncia e a participao da sociedade civil na
formulao, no monitoramento e na avaliao de polticas pblicas, e o estabelecimento
e manuteno de interfaces de dilogo social.

15
PEREZ, Marcos Augusto. A Administrao Pblica democrtica. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, pp.
71-85. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.
153-4, 161.

23
Em consonncia com a diretriz fixada pelo PPA, o Decreto n 8.243, de 2014,
disciplina a Poltica Nacional de Participao Social e o Sistema Nacional de
Participao Social.
Constitudo por 22 artigos, o Decreto, em seu art. 1, enuncia o seu objeto, bem
como o propsito da PNPS, a saber: fortalecer e articular os mecanismos e as instncias
democrticas de dilogo e a atuao conjunta entre a administrao pblica federal e a
sociedade civil. Assim, na formulao, na execuo, no monitoramento, na avaliao de
programas e polticas pblicas e no aprimoramento da gesto pblica devero ser
considerados os objetivos e as diretrizes da PNPS.
O art. 2 veicula as definies, para fins do Decreto, de sociedade civil e das
diversas instncias e mecanismos de participao social por ele reguladas. Trata-se de
definies operacionais, para compreenso das normas do Decreto, havendo ressalva
expressa de que tais definies no implicam a desconstituio ou alterao de
conselhos, comisses e demais instncias de participao social j institudos no mbito
do governo federal.
O art. 3 relaciona as diretrizes gerais da PNPS, e o art. 4 identifica os objetivos
dessa poltica.
O art. 5 estabelece: os rgos e entidades da Administrao pblica federal
direta e indireta devero, respeitadas as especificidades de cada caso, considerar as
instncias e os mecanismos de participao social, previstos neste Decreto, para a
formulao, a execuo, o monitoramento e a avaliao de seus programas e polticas
pblicas. Anualmente, os rgos e entidades devero elaborar relatrio de
implementao da PNPS no mbito de seus programas e polticas setoriais, sob a
coordenao da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica.
O art. 6 enumera as instncias e mecanismos de participao social, sem
prejuzo de outras formas de dilogo entre administrao pblica federal e sociedade
civil: conselho de polticas pblicas, comisso de polticas pblicas, conferncia
nacional, ouvidoria pblica federal, mesa de dilogo, frum interconselhos, audincia
pblica, consulta pblica e ambiente virtual de participao social.
Os arts. 7 e 8 cuidam de atribuies da Secretaria-Geral da Presidncia da
Repblica, como coordenadora do SNPS, entre as quais a de acompanhar e orientar a
implementao da PNPS nos rgos e entidades, realizar estudos tcnicos e promover
avaliaes, realizar audincias e consultas pblicas sobre aspectos relevantes para a
gesto da PNPS e do SNPS e propor pactos para o fortalecimento da participao social
aos demais entes federados.
O art. 9 institui o Comit Governamental de Participao Popular, rgo de
assessoramento da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, em suas funes no
mbito do SNPS.

24
O art. 10 estatui diretrizes a serem observadas na constituio e funcionamento
de novos conselhos de polticas pblicas, ressalvado o disposto em lei: I presena de
representantes eleitos ou indicados pela sociedade civil, preferencialmente de forma
paritria em relao aos representantes governamentais, quando a natureza da
representao o recomendar; II definio, com consulta prvia sociedade civil, de
suas atribuies, competncias e natureza; III garantia da diversidade entre os
representantes da sociedade civil; IV estabelecimento de critrios transparentes
de escolha de seus membros; V rotatividade dos representantes da sociedade civil;
VI compromisso com o acompanhamento dos processos conferenciais relativos ao
tema de sua competncia; e VII publicidade de seus atos.
Dentro da mesma filosofia, os artigos seguintes estipulam diretrizes aplicveis s
comisses de polticas pblicas, s conferncias nacionais, s ouvidorias, s mesas de
dilogo, aos fruns interconselhos, s audincias pblicas, s consultas pblicas e aos
ambientes virtuais de participao social.
Em relao s comisses de polticas pblicas, as diretrizes fixadas pelo art. 11
so as seguintes: I presena de representantes eleitos ou indicados pela sociedade
civil; II definio de prazo, tema e objetivo a ser atingido; III garantia da
diversidade entre os representantes da sociedade civil; IV estabelecimento de critrios
transparentes de escolha de seus membros; e V publicidade de seus atos.
J as conferncias nacionais devero observar, nos termos do art. 12, estes
preceitos: I divulgao ampla e prvia do documento convocatrio, especificando
seus objetivos e etapas; II garantia da diversidade dos sujeitos participantes;
III estabelecimento de critrios e procedimentos para a designao dos delegados
governamentais e para a escolha dos delegados da sociedade civil; IV integrao
entre etapas municipais, estaduais, regionais, distrital e nacional, quando houver;
V disponibilizao prvia dos documentos de referncia e materiais a serem
apreciados na etapa nacional; VI definio dos procedimentos metodolgicos e
pedaggicos a serem adotados nas diferentes etapas; VII publicidade de seus
resultados; VIII determinao do modelo de acompanhamento de suas resolues; e
IX indicao da periodicidade de sua realizao, considerando o calendrio de outros
processos conferenciais.
De acordo com o art. 13 do Decreto, s ouvidorias cumprir atender s diretrizes
da Ouvidoria-Geral da Unio da Controladoria-Geral da Unio, prevista na Lei
n 10.683, de 2003, e com atribuies definidas no art. 14 do Anexo I ao Decreto
n 8.109, de 17 de setembro de 2013.
Na realizao de mesas de dilogo, devero ser observados os
seguintes requisitos, a teor do art. 14 do Decreto: I participao das partes afetadas;
II envolvimento dos representantes da sociedade civil na construo da soluo do
conflito; III prazo definido de funcionamento; e IV acompanhamento da

25
implementao das solues pactuadas e obrigaes voluntariamente assumidas pelas
partes envolvidas.
J para os fruns interconselhos, o art. 15 do Decreto fixa estas diretrizes:
I definio da poltica ou programa a ser objeto de debate, formulao e
acompanhamento; II definio dos conselhos e organizaes da sociedade civil a
serem convidados pela sua vinculao ao tema; III produo de recomendaes para
as polticas e programas em questo; e IV publicidade das concluses.
Consoante o art. 16, as audincias pblicas devero atender ao seguinte:
I divulgao ampla e prvia do documento convocatrio, especificado seu objeto,
metodologia e o momento de realizao; II livre acesso aos sujeitos afetados e
interessados; III sistematizao das contribuies recebidas; IV publicidade, com
ampla divulgao de seus resultados, e a disponibilizao do contedo dos debates; e
V compromisso de resposta s propostas recebidas.
Para as consultas pblicas, o art. 17 prev como diretrizes: I divulgao ampla
e prvia do documento convocatrio, especificando seu objeto, metodologia e o
momento de realizao; II disponibilizao prvia e em tempo hbil dos documentos
que sero objeto da consulta em linguagem simples e objetiva, e dos estudos e do
material tcnico utilizado como fundamento para a proposta colocada em consulta
pblica e a anlise de impacto regulatrio, quando houver; III utilizao da internet e
de tecnologias de comunicao e informao; IV sistematizao das contribuies
recebidas; V publicidade de seus resultados; e VI compromisso de resposta s
propostas recebidas.
Encerrando o conjunto de determinaes relativas a cada modalidade de
participao, o art. 18 dispe que, na criao de ambientes virtuais de participao
social, os rgos e entidades da Administrao Pblica federal devero observar estas
regras: I promoo da participao de forma direta da sociedade civil nos debates e
decises do governo; II fornecimento s pessoas com deficincia de todas as
informaes destinadas ao pblico em geral em formatos acessveis e tecnologias
apropriadas aos diferentes tipos de deficincia; III disponibilizao de acesso aos
termos de uso do ambiente no momento do cadastro; IV explicitao de objetivos,
metodologias e produtos esperados; V garantia da diversidade dos sujeitos
participantes; VI definio de estratgias de comunicao e mobilizao, e
disponibilizao de subsdios para o dilogo; VII utilizao de ambientes e
ferramentas de redes sociais, quando for o caso; VIII priorizao da exportao de
dados em formatos abertos e legveis por mquinas; IX sistematizao e publicidade
das contribuies recebidas; X utilizao prioritria de softwares e licenas livres
como estratgia de estmulo participao na construo das ferramentas tecnolgicas
de participao social; e XI fomento integrao com instncias e mecanismos

26
presenciais, como transmisso de debates e oferta de oportunidade para participao
remota.
O art. 19 institui a Mesa de Monitoramento das Demandas Sociais, instncia
colegiada interministerial responsvel pela coordenao e encaminhamento de pautas
dos movimentos sociais e pelo monitoramento de suas respostas.
O art. 20 determina que as agncias reguladoras observem, na realizao de
audincias e consultas pblicas, o disposto no Decreto.
O art. 21 atribui Casa Civil da Presidncia da Repblica a competncia para
decidir sobre a ampla divulgao de projeto de ato normativo de especial significado
poltico ou social.
O art. 22 constitui a clusula de vigncia.
Feita essa explanao do contedo do Decreto, passemos ao exame de sua
conformidade com a Constituio e as leis.

IV. A CRIAO DE RGOS POR MEIO DE DECRETO

Uma das crticas dirigidas ao Decreto n 8.243, de 2014, propagada nos meios de
comunicao e em redes sociais, a de que ele criaria conselhos, sem autorizao legal
para tanto. Nesse mbito, duas questes esto a exigir exame: (i) conselhos integrantes
da Administrao Pblica somente podem ser criados por lei? (ii) o Decreto
efetivamente teria criado conselhos? Esta seo se dedica a oferecer resposta aos dois
questionamentos.
Como j mencionado, uma das formas de participao da sociedade civil na
Administrao Pblica no Brasil se d por meio dos conselhos de polticas pblicas.
O Decreto n 8.243, de 2014, conceitua conselho de poltica pblica, em seu art. 2, II,
como uma instncia colegiada temtica permanente, instituda por ato normativo, de
dilogo entre a sociedade civil e o governo para promover a participao no processo
decisrio e na gesto de polticas pblicas. Sendo criados por ato do Poder Pblico,
dotados de atribuies pblicas, constitudos por membros escolhidos em processo no
qual tomam parte autoridades pblicas, e vinculados a rgos ou entidades pblicas, no
h como negar aos conselhos a natureza de rgo pblico 16.
O ato normativo que cria um conselho, como ocorre em relao a qualquer outro
rgo, deve, no mnimo, definir-lhe a estrutura bsica e as competncias. Quem quer
que leia o inteiro teor do Decreto n 8.243, de 2014, concluir que esse ato no cria

16
No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, rgo pblico uma unidade que congrega atribuies
exercidas pelos agentes pblicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado
(Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 2011, p. 521). A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em
seu art. 1, 2, I, define rgo como a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao
direta e da estrutura da Administrao indireta.

27
conselho algum. Simplesmente estabelece diretrizes a serem observadas: (i) na
constituio e funcionamento de tais conselhos; (ii) nas relaes de rgos do Poder
Executivo federal com os conselhos j criados e com os que vierem a ser constitudos.
Os nicos rgos criados pelo Decreto so o Comit Governamental de Participao
Social e a Mesa de Monitoramento das Demandas Sociais, que no se confundem com
conselhos de polticas pblicas. Em relao a eles so vlidas as observaes que faremos a
seguir quanto criao de rgos pblicos, inclusive conselhos, por decreto e por lei.
Uma rpida pesquisa legislao revela a criao, por decreto, de vrios
conselhos (com ou sem participao de representantes da sociedade civil). Podemos
citar, entre outros atos normativos:
a) O Decreto n 83.355, de 20 de abril de 1979, que criou o Conselho Nacional
de Desenvolvimento Urbano;
b) O Decreto n 85.110, de 2 de setembro de 1980, que criou o Conselho
Federal de Entorpecentes;
c) O Decreto n 91.469, de 24 de julho de 1985, que criou o Conselho Nacional
de Defesa do Consumidor;
d) O Decreto n 1.366, de 12 de janeiro de 1995, que disps sobre o Programa
Comunidade Solidria e criou o Conselho consultivo daquele Programa;
e) O Decreto n 1.946, de 28 de junho de 1996, que criou o Programa Nacional
de Fortalecimento da Agricultura Familiar (PRONAF), bem como o
Conselho Nacional do Pronaf;
f) O Decreto n 3.076, de 1 de junho de 1999, que criou o Conselho Nacional
dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia;
g) O Decreto n 5.520, de 24 de agosto de 2005, que criou o Conselho
Nacional de Poltica Cultural;
h) O Decreto n 6.950, de 26 de agosto de 2009, que criou o Conselho
Nacional de Segurana Pblica.

Em que pese haver exemplos de conselhos criados por decreto, prtica comum
na vigncia da Constituio de 1988 a sua instituio por lei, sobretudo quando se trata
dos conselhos centrais da poltica pblica qual se referem. Mesmo sob a gide de
Constituies passadas, no raro isso ocorria. Como exemplos de conselhos criados por
lei, podemos citar: o Conselho Federal de Educao, institudo pela Lei n 4.024, de 20 de
dezembro de 1961, e transformado em Conselho Nacional de Educao pela Lei n 9.131,
de 24 de novembro de 1995; o Conama, criado pela Lei n 6.938, de 31 de agosto de
1981; o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda), criado
pela Lei n 8.242, de 12 de outubro de 1991; o Conselho Nacional de Assistncia Social,
criado pela Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993; o Conselho Nacional do Esporte,
criado como Conselho de Desenvolvimento do Desporto Brasileiro pela Lei n 9.615, de
24 de maro de 1998; o Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social (CDES),

28
criado pela Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003; o Conselho Nacional da Juventude
(Conjuve), criado pela Lei n 11.129, de 30 de junho de 2005.
Segundo informaes compiladas pelo Instituto de Pesquisas Econmicas
Aplicadas (IPEA), existiam em funcionamento no Brasil, em 2010, 31 conselhos
nacionais de polticas pblicas, assim entendidos os rgos colegiados vinculados ao
Poder Executivo federal, criados por lei ou decreto, centrais na sua rea de poltica
pblica (excludos, portanto, os auxiliares e complementares) e cuja composio possui
significativa participao de representantes da sociedade civil 17. Desse total, apenas 5
foram criados anteriormente Constituio de 1988. No tocante ao instrumento e poca
de criao de tais conselhos, os 31 conselhos podem ser assim distribudos 18:

Perodo Criados por lei Criados por decreto


At 1989 5 0
1990 a 1994 4 0
1995 a 1998 4 0
1999 a 2002 0 3
2003 a 2006 9 4
2007 a 2010 0 2
Fonte: IPEA

No regime anterior a 1988, a Constituio de 1967, com a redao dada pela


Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, no atribua lei a disciplina da
criao de rgos pblicos. Seu art. 81, V, previa competir privativamente ao Presidente
da Repblica dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos rgos da
Administrao Federal. Com isso, podia o Chefe do Poder Executivo criar e estruturar
rgos mediante decreto. Parte da doutrina chegava mesmo a sustentar a existncia de
uma reserva de administrao na matria, no sendo dado ao legislador invadi-la. 19 Sem

17
IPEA. Brasil em Desenvolvimento: Estado Planejamento e Polticas Pblicas. Braslia, IPEA, 2010,
vol. 3, pp. 572 e ss. Conforme o critrio de classificao utilizado, o nmero de conselhos nacionais
pode aumentar significativamente. O mesmo estudo cita outros trabalhos que identificaram a existncia
de at 109 conselhos nacionais. Os dados a seguir expostos, relativos data e ao modo de criao dos
conselhos, so extrados do estudo do IPEA.
18
H equvoco na tabela original do IPEA, que identifica um conselho anterior a 1989 como criado por
decreto. Todos os conselhos identificados no estudo do IPEA e criados antes de 1989 o foram por ato
normativo primrio lei ou decreto-lei. Juridicamente, o decreto-lei da Constituio de 1967 no tinha
a mesma natureza de um decreto. Por isso, o Conselho Nacional de Turismo, institudo pelo Decreto-
Lei n 55, de 18 de novembro de 1966, deve ser includo no rol dos criados por lei. Ainda em relao a
esse conselho, importante registrar que ele foi extinto pela Lei n 8.181, de 28 de maro de 1991, e
reinstitudo pela Medida Provisria n 2.216, de 31 de agosto de 2001. Como sua previso original se
deu pelo Decreto-lei n 55, de 1966, optamos por consider-lo entre aqueles anteriores a 1989, como
fez o IPEA.
19
Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 373.

29
se comprometer com a tese de que a criao de rgos do Poder Executivo somente
poderia ocorrer por ato normativo do Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal
Federal (STF), no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade n 1.508 (DJ de
27.10.1988), considerou ser lcito, sob o regime da Emenda Constitucional n 1, de 1969,
o tratamento do assunto em decreto.
J a Constituio de 1988, em sua redao original, estabelecia: caber ao
Congresso Nacional dispor, com a sano do Presidente da Repblica, sobre criao,
estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica; serem de
iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis sobre a matria; e competir ao
Presidente da Repblica dispor sobre a organizao e o funcionamento da Administrao
Pblica, na forma da lei (arts. 48, XI, 61, 1, II, e, 84, VI, e 88).
Com a reforma operada pela Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de
2001, a distribuio de competncias passou a ser a seguinte: a criao e extino de
Ministrios e rgos da administrao pblica matria a ser tratada em lei; a iniciativa
de tal lei privativa do Presidente da Repblica; a esta autoridade cabe tambm dispor,
por meio de decreto, sobre organizao e funcionamento da administrao federal,
quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos
(arts. 48, XI, 61, 1, II, e, e 84, VI, a, e 88).
Uma exegese literal dos mencionados preceitos da Constituio de 1988
conduziria concluso de que a criao de todo e qualquer rgo deve se dar por meio de
lei. No isso, porm, que ocorre na prtica, inclusive porque a atividade legislativa
poderia avolumar-se sobremaneira e, no limite, inviabilizar-se caso a criao de qualquer
rgo uma simples seo de almoxarifado de uma secretaria de Ministrio dependesse
de lei. Mesmo juristas refratrios ideia do uso de decreto para inovar o ordenamento
jurdico, como Celso Antnio Bandeira de Mello, reconheciam, ainda antes das alteraes
promovidas pela Emenda Constitucional n 32, de 2001, a possibilidade de ato do Poder
Executivo proceder, no interior de esquemas j legalmente traados de maneira genrica,
quer no que atina a competncias, quer no que atina organizao bsica na lei
formulada, a ulteriores subdivises, isto , parties na intimidade dos mesmos rgos,
de tal sorte que as atribuies, j estatudas em lei para aquele rgo, sejam
internamente distribudas.20
Alis, a prpria referncia a Ministrios, na norma constitucional, sinaliza que a
vontade do constituinte foi a de condicionar a lei apenas a criao dos rgos mais
prximos cpula do Poder Executivo. o que sustenta Jos Levi Mello do Amaral
Jnior, ao interpretar o art. 61, 1, II, e, da Constituio:

A expresso rgos da frmula relativa aos rgos no vinculados a


Ministrios, isto , refere-se, por exemplo, aos rgos diretamente

20
Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p.75 [verso atualizada at a Emenda
Constitucional n 31, de 14 de dezembro de 2000].

30
subordinados Presidncia da Repblica, como a Casa Civil da
Presidncia da Repblica e o Advogado-Geral da Unio (vide, a
propsito, o art. 1 da Lei n. 10.683, de 28 de maio de 2003).
Assim, de rigor tcnico e imperiosa a utilizao de decreto
autnomo para dispor sobre a estruturao e as atribuies dos rgos
internos aos Ministrios, sob pena de inconstitucionalidade. Tais rgos
so de segundo nvel, so rgos de rgos (os mencionados na
frmula so de primeiro nvel), ou, em outras palavras, so meras
unidades administrativas, tipicamente situadas no mbito temtico do
decreto autnomo.
Em suma: o decreto autnomo pode criar, extinguir, modificar e fusionar
as unidades administrativas internas aos Ministrios. 21

Na viso desse autor, as alteraes promovidas pela Emenda Constitucional


n 32, de 2001, nos arts. 61, 2, II, e, e 84, VI, da Carta Magna tiveram por propsito
retirar do domnio da lei a disciplina da organizao e do funcionamento da
Administrao Pblica, instituindo uma reserva de administrao sobre a matria 22.
Nisso teria adequado a situao do Executivo quilo que j se dava nos outros Poderes:
possibilitar que sua organizao e funcionamento sejam regulados por ato privativo do
prprio Poder. A Cmara dos Deputados, o Senado Federal e os Tribunais dispem
sobre o tema mediante resolues suas, inclusive quando isso implica a criao de
rgos no mbito de seus servios auxiliares e secretarias (arts. 51, IV, 52, XIII, e 96, I,
a e b, da Constituio).
A tese da reserva de administrao na disciplina da organizao e funcionamento
da Administrao Pblica se funda, basicamente, na circunstncia de o art. 84 da
Constituio prever competncias privativas do Presidente da Repblica. Para os
autores que rejeitam a possibilidade de o Poder Legislativo dispor sobre organizao e
funcionamento da Administrao Pblica, a Emenda Constitucional n 32, de 2001,
teria, ao promover a mudana no inciso VI do referido artigo, transferido a disciplina do
assunto do domnio da lei para o do decreto autnomo, salvo quando se tratar da criao
de Ministrios (ou rgos equivalentes) ou quando houver aumento de despesa. Essa

21
In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes et alii [Coords.] Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 2013, pp. 1329-30. Andr Rodrigues Cyrino sustenta que a Emenda Constitucional
n 32, de 2001, no teve como propsito vedar subdivises internas de rgos j existentes (O poder
regulamentar autnomo do Presidente da Repblica. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 155).
E mesmo na vigncia do texto original da Constituio de 1988, embora rechaasse a figura dos
decretos autnomos, Carlos Ari Sundfeld, ao interpretar o art. 84, VI, tambm diferenciava os
Ministrios, como rgos dirigentes, superiores e de autoridade, dos rgos subalternos, inferiores e
auxiliares, entendendo vivel a criao destes ltimos por decreto (Criao, estruturao e extino de
rgos pblicos limites da lei e do decreto regulamentar. In: Revista de Direito Pblico, ano 24,
n. 97, jan/mar 1991, p.48-9).
22
No mesmo sentido se pronuncia Andr Rodrigues Cyrino (op. cit., pp. 142 e ss). A reserva de
administrao, segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho compreende um ncleo funcional de
administrao resistente lei, ou seja, um domnio reservado administrao contra as ingerncias
do parlamento (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, pp. 810-11). O princpio da reserva
de administrao reconhecido pela jurisprudncia do STF (ADI n 2.364, DJ de 14.12.2001; ADI
n 3.343, DJ de 22.11.2011).

31
exegese, embora alicerada na literalidade do caput do art. 84, enseja problemas de
difcil equacionamento, tanto quanto a interpretao literal do art. 61, 1, II, e. Caso
ela prospere, devero ser consideradas inconstitucionais, por invaso de competncia
privativa do Presidente da Repblica, todas as leis posteriores Emenda Constitucional
n 32, de 2001, que dispuseram sobre a criao de conselhos ou outros rgos
hierarquicamente inferiores aos Ministrios.
Amaral Jnior23 prope soluo intermediria para o problema: a inteligncia de
que a sano, pelo Presidente da Repblica, de lei que disponha sobre matria regulvel por
decreto autnomo convalidaria o vcio, sem prejuzo de decreto posterior dispor de forma
diversa da lei convalidada. A Constituio francesa, em seu art. 37, admite a concorrncia
de lei e decreto no tratamento de matrias do domnio do regulamento autnomo.
Disposio de lei versando sobre tema que, a juzo do Conselho Constitucional francs, se
insira no domnio do regulamento autnomo pode ser modificada por decreto.
A dificuldade no raciocnio de Amaral Jnior reside na tese de que a sano convalida o
vcio de iniciativa. Ela se baseia em jurisprudncia j superada do STF.
Em defesa da concorrncia, no regime atual, de lei e decreto em matria de
organizao e funcionamento da Administrao Pblica, poder-se-ia arguir que, na
vigncia da Emenda Constitucional n 1, de 1969, embora competisse privativamente
ao Presidente da Repblica dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos
rgos da administrao federal, nem por isso se entendia ser interditado lei tratar do
assunto, inclusive para criar rgos. Um exemplo disso foi a j citada criao do
Conama pela Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981.
Conquanto alguns doutrinadores sustentassem a existncia de uma reserva de
administrao in casu, equivocado dizer que essa fosse a posio majoritria, havendo
mesmo quem recusasse a viabilidade da criao de rgos por decreto 24. No foi outra a
razo de a controvrsia ser levada ao STF, que, no julgamento da Representao n 1.508,
reconheceu o poder do Presidente da Repblica, sem perfilhar a tese da reserva de
administrao. Entre os doutrinadores que a rechaavam, bem como, em um regime de
corregulao da matria por lei e decreto, a eventual prevalncia deste sobre aquela,
Geraldo Ataliba afastava a exegese literal do art. 81, V, da Carta de 1967, que
desconsiderava o restante do texto constitucional, em especial o art. 43, segundo o qual
competia ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio.
Segundo o jurista, o decreto, alm de simplesmente regulamentar lei preexistente, poderia,
quando muito, atuar praeter legem. 25

23
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Decreto Autnomo: Questes Polmicas. In: DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella [Org.] Direito Regulatrio: temas polmicos. Belo Horizonte: Editora Frum,
2004, p. 539.
24
LEITE, Luciano Ferreira. O regulamento no Direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1986, pp. 52-5.
25
Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, pp. 32-3. A crtica de Ataliba se

32
O exerccio praeter legem do poder regulamentar para dispor sobre organizao e
funcionamento da Administrao Pblica tinha em Hely Lopes Meirelles um de seus
principais defensores. O doutrinador manteve sua posio a respeito do tema mesmo na
vigncia da nova ordem constitucional. 26
A Constituio de 1988 repetiu, em seu art. 48, a previso do art. 43 da Carta
pretrita, estabelecendo caber ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matrias de
competncia da Unio. Ora, a compreenso de uma norma constitucional deve ser feita
luz do texto integral da Constituio, de modo que o seu sentido se mantenha harmnico
com os demais preceitos integrantes da Lei Maior. Uma leitura isolada do art. 84, VI, a,
poderia levar concluso, por exemplo, de que a organizao e o funcionamento da
Administrao Pblica deveriam ser regulados por decreto em quaisquer casos que no
importassem a criao de Ministrios ou o aumento de despesa. Nada mais enganoso.
Decreto que confira a determinado rgo competncias que impliquem restries esfera
de liberdade dos indivduos deve ser considerado invlido, pois, de acordo com o art. 5,
II, da Constituio, somente lei dado impor tais restries (as implicaes do princpio
da legalidade sobre as competncias regulamentares do Poder Executivo sero
examinadas detidamente mais frente).
Os exatos limites da normatividade do art. 84, VI, a, no so dados mediante um
exame isolado daquele preceito, mas sim na sua conjugao com os demais comandos
constitucionais. Por esse motivo, no consideramos desarrazoado sustentar que da leitura
conjunta daquele dispositivo com o caput do art. 48 da Constituio resulte a viabilidade
do tratamento, em lei, da organizao e do funcionamento da Administrao Pblica,
desde que o ato emanado do Congresso Nacional se revista de generalidade e abstrao.
Ademais, caso o art. 84 fosse interpretado em sua literalidade, deveramos
concluir que a competncia regulamentar teria sido atribuda exclusivamente ao
Presidente da Repblica. Isso desmentido expressamente por outros dispositivos, como

dirigia mais precisamente a quem propugnava a primazia do decreto sobre a lei (o que, de algum
modo, pressupunha a possibilidade de regulao por lei, da organizao e funcionamento da
Administrao Pblica). Nas palavras do jurista: parece no haver dvida quanto a que essa matria
legislativa que na forma do art. 43 da Constituio cabe ao Congresso Nacional prover.
Entretanto, tem prevalecido inteligncia segundo a qual o presidente da repblica, mediante ato
prprio, pode dispor livremente nesse campo. Tal inteligncia pedestre e literal apoia-se na
expresso privativamente, da cabea do art. 81.[...] Deveras, no pode prevalecer a inteligncia
predominante. A prevalncia da lei sobre os atos executivos absoluta. Se houver lei, no pode ser
contrariada, nem modificada por esses atos, por nenhum decreto presidencial. Os atos do chefe do
Executivo tm que adequar-se rigorosamente lei. [...] Em consequncia, parece foroso entender-se
que a h, simplesmente, um caso em que a competncia executiva deve ser considerada residual, no
sentido de que no dispondo o Congresso a respeito, mediante lei, ento fica esta matria na liberdade
do Presidente da Repblica. [...] O efeito do preceito (art. 81, V) est em permitir delegao
legislativa implcita ou explcita. Tambm permite decreto executivo no vazio ou na ausncia da lei.
Entretanto, se sobrevier lei, estas medidas executivas perdem a sua eficcia. A ideia de que lei
dado tratar, com generalidade e abstrao, sobre quaisquer matrias consubstancia o princpio da
universalidade temtica das leis.
26
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991,
pp. 155-6.

33
os arts. 103-B, 4, I, e 130-A, 2, II, da Constituio, que conferem competncia aos
Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio Pblico para expedir atos regulamentares.
Mesmo na ausncia de regra expressa aludindo competncia regulamentar, ningum
recusar que a edio de normas dirigidas fiel execuo de lei que disponha sobre plano
de carreiras no Poder Judicirio deva se fazer por ato normativo daquele mesmo Poder,
pois isso decorre da lgica do princpio da separao dos Poderes. Tambm o poder do
Tribunal Superior Eleitoral de regulamentar a legislao eleitoral amplamente
reconhecido, ainda que no expressamente previsto na Constituio, mas sim no Cdigo
Eleitoral e em outros diplomas legais (cf. no STF: medida cautelar na ADI n 147, DJ de
09.02.1990; e ADI n 2.243, DJ de 06.06.2003).
Analogamente, embora seja competncia privativa do Presidente da Repblica,
nos termos do art. 84, IV, sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, o art. 66, 7, da
Carta Magna, prev hiptese de promulgao de lei pelo Presidente do Senado Federal.
E, mesmo sem comando constitucional expresso, a promulgao de lei proveniente de
medida provisria aprovada sem alteraes pelo Poder Legislativo se d pelo Presidente
da Mesa do Congresso Nacional, nos termos do art. 12 da Resoluo do Congresso
Nacional n 1, de 8 de maio de 2002. A despeito da dico do art. 84, IV, tal
procedimento no objeto de reproche, seja pela doutrina, seja pela jurisprudncia. 27
Assim, no se pode concluir, a partir do termo privativamente, inscrito no
caput do art. 84 da Constituio Federal, que passou a ser interditada a disciplina, por
meio de lei, da organizao e do funcionamento da Administrao Pblica.
A interpretao que parece mais adequada do art. 84, VI, a, c/c o art. 48, caput, da
Constituio a de que o Poder Executivo detm competncia para inovar o
ordenamento jurdico mediante decreto, quando este versar sobre organizao e
funcionamento da Administrao Pblica federal, sem que seja interditado lei dispor
sobre o assunto. 28

27
Sobre a desnecessidade de encaminhamento ao Presidente da Repblica, para sano e promulgao,
de medidas provisrias aprovadas integralmente pelo Congresso Nacional, cf.: ADI n 691 (DJ de
19.06.1992) e Recurso Extraordinrio n 217.194 (DJ de 01.06.2001). Na doutrina: MARTINS, Ives
Gandra da Silva. Modificao de Medida Provisria na converso em Lei Necessidade de Remessa
para sano e veto em face de alterao Outros aspectos Opinio legal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/parecer.htm. Acessado em 13 de outubro de
2014. Tambm: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2011, p. 700.
28
Gustavo Binenbojm chega mesma concluso, a partir de premissas distintas (Uma teoria do Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2014, pp. 176-8). Para o autor, a competncia do Presidente
da Repblica para expedir decretos autnomos tem um carter excepcional, devendo-se aplicar o
princpio hermenutico segundo o qual quem pode o mais pode o menos (se a lei pode dispor sobre o
aumento de despesas, a criao e extino de rgos, tambm poderia dispor sobre a matria do art. 84,
VI, a, da Constituio). Alm disso, na viso de Binenbojm, caso a alterao promovida nas
competncias do Presidente da Repblica importasse uma reserva de administrao, a Emenda
Constitucional n 32, de 2001, deveria ser considerada inconstitucional, por violao de clusulas
ptreas (a separao dos poderes e o princpio da legalidade). No caso de conflito entre a lei e o decreto
autnomo que trate de organizao e funcionamento da Administrao, Binenbojm sustenta que deve
prosperar aquela, tendo em vista o princpio da primazia da lei. Divergindo do entendimento de que a
matria referida no art. 84, VI, a, da Constituio aberta regulao por lei e por decreto, Thiago

34
Em decises prolatadas aps a reforma constitucional de 2001, o STF no tem
perfilhado a exegese de que a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica
passaram a ser matria disciplinvel exclusivamente por decreto. Diversamente, o
Excelso Pretrio parece admitir a concorrncia entre lei e decreto na regulao do
assunto. No julgamento da ADI n 3.254 (DJ de 02.12.2005), concluiu a Corte ser
indispensvel a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou
mesmo, aps a EC 32/01, por meio de decreto) na elaborao de normas que de
alguma forma remodelem as atribuies de rgo pertencente estrutura
administrativa. Esse entendimento foi reiterado no acrdo prolatado na ADI n 2.857
(DJ de 30.11.2007), quando o Tribunal assentou que, luz do princpio da simetria, so
de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a
organizao administrativa do Estado, podendo a questo referente organizao e
funcionamento da Administrao Estadual, quando no importar aumento de despesa,
ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo.
Constitua matria privativa ou concorrentemente regulvel por ato normativo do
Poder Executivo, o que parece estar hoje fora de contestao a licitude do uso de
decreto para dispor sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica,
nisso includa a criao de rgos de grau hierrquico inferior ao de Ministrio.
A Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, que organiza a Presidncia da
Repblica e os Ministrios, orienta-se em bases semelhantes s adotadas pelo STF na
interpretao dos arts. 61, 2, II, e, e 84, VI, a, da Constituio. Grosso modo, limita-
se a definir as atribuies dos Ministrios e Secretarias vinculadas Presidncia da
Repblica, bem como sua estrutura bsica. Ao dispor sobre essa estrutura bsica, em
alguns casos, a Lei se refere a conselhos e secretarias, sem contudo estabelecer as
competncias da maioria deles. No se pode dizer que, com isso, a Lei esteja a criar os
conselhos e secretarias cujas atribuies no enumera, mesmo porque, sendo os rgos
plexos de competncias estatais, a sua criao deve se fazer em ato que lhe defina as
competncias e estrutura. 29

Marrara interpreta a Emenda Constitucional n 32, de 2001, como criadora de uma fonte prpria e
exclusiva para o tratamento da auto-organizao administrativa (As fontes do Direito Administrativo
e o princpio da legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves
[Coords.] Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 246). Em sua viso, admitir que a lei disponha sobre a matria, e mais, com
primazia sobre o decreto, permitiria, por exemplo, o bloqueio do poder regulamentar autnomo de um
Presidente da Repblica pelo seu antecessor, que aprovasse mudanas na organizao e o
funcionamento da Administrao Pblica mediante lei. O raciocnio peca por equiparar a produo
legislativa a um ato de vontade exclusiva do Presidente da Repblica. Quem aprova a lei o Congresso
Nacional. A influncia do Chefe Executivo sobre a agenda legislativa no infirma essa concluso. De
resto, se a questo for tratada nesses termos, o novo Presidente tambm pode lanar mo de sua
influncia para aprovar uma lei que promova as mudanas por ele pretendidas.
29
Aqui se aplica raciocnio semelhante ao vlido para os cargos pblicos, que tambm so feixes de
competncias estatais, atribuveis a um agente pblico. A criao de um cargo pblico s se aperfeioa
com a definio normativa de suas atribuies (cf. julgamento, pelo STF, da ADI n 4.125, DJ de
15.02.2011). Havendo reserva legal para a criao de cargos pblicos (art. 48, X, da CF), no pode a

35
Como visto, a prtica tradicional e nunca contestada com sucesso de que,
criados os rgos da cpula do Poder Executivo (Ministrios e Secretarias vinculadas
Presidncia da Repblica) por meio de lei 30, sua organizao interna seja definida por
decreto. As leis de organizao do Poder Executivo, quando muito, limitam-se a
enumerar alguns rgos que compem a estrutura dos Ministrios ou mesmo a fixar o
nmero mximo de secretarias que podem integrar a sua estrutura, sem definir-lhes as
atribuies. Os rgos integrantes da estrutura dos Ministrios so criados por decreto. 31
No tocante aos conselhos, o modo de sua criao no uniforme, conforme
mencionado anteriormente. H conselhos criados por decreto e por lei. No temos
notcia de qualquer contestao exitosa da constitucionalidade de decretos que os
tenham institudo no mbito federal. Alis, se a interpretao literal do art. 61, 1, II,
e, da Constituio fosse levada s ltimas consequncias, at mesmo a criao das
incontveis comisses na Administrao Pblica, como por exemplo as de licitao ou
de avaliao de estgio probatrio, deveria ser feita mediante lei, o que se revela de todo
disparatado.
Por fim, independentemente do juzo que se faa a respeito da constitucionalidade
da criao de conselhos por meio de ato do Poder Executivo, no caso do Decreto n 8.243,
de 2014, tal questo no se coloca, j que esse diploma normativo no cria conselho
algum. Quanto aos dois rgos criados pelo Decreto o Comit Governamental de
Participao Social e a Mesa de Monitoramento das Demandas Sociais , as razes
expendidas supra nos parecem suficientes para afastar alegaes de inconstitucionalidade
do ato normativo editado pelo Poder Executivo.

V. A ADEQUAO DO INSTRUMENTO NORMATIVO USADO PARA CRIAR


A PNPS

Outro ponto a ser examinado o da viabilidade da veiculao, em regulamento,


das normas procedimentais e de competncia que o Decreto n 8.243, de 2014, dirige aos
rgos e entidades da Administrao Pblica. A presente Seo se dedicar a essa anlise.

lei simplesmente prever que determinado cargo fica criado, sem fixar-lhe as atribuies.
30
No regime da Emenda Constitucional n 1, de 1969, at mesmo Ministrios foram criados por meio de
ato do Poder Executivo, como o Ministrio da Cultura, criado pelo Decreto n 91.144, de 15 de abril de
1985.
31
Tratando especificamente dos conselhos, ainda na vigncia do texto original da Constituio de 1988,
Carlos Ari Sundfeld, atentando para a natureza consultiva desses rgos, sustentava: possvel,
igualmente, a instituio de Conselho para desempenhar atividades de mero aconselhamento ou
assistncia ao Governador, se os membros deste Conselho vierem a ocupar funes honorficas, que,
no sendo remuneradas, no se caracterizam como cargos pblicos, podendo sua criao prescindir
de lei (op. cit., p. 48).

36
A) A CRIAO DE POLTICAS PBLICAS POR ATO DO PODER EXECUTIVO E
O PRINCPIO DA LEGALIDADE

Conforme j citado, o Decreto em comento institui uma assim chamada poltica


nacional. Poderia faz-lo? A expresso poltica nacional no deveria despertar
qualquer estranhamento. Polticas no so institudas exclusivamente por meio de lei.
Massa-Arzabe observa que, embora diversas polticas, como as de sade e assistncia
social, sejam encabeadas por leis, outras polticas so estruturadas a partir de atos
normativos, portarias ou resolues e, posteriormente, decretos e mesmo leis so
editadas como parte da estrutura da poltica. 32
A autora cita como casos arquetpicos de criao de poltica pblica por ato
infralegal o Programa Comunidade Solidria e o Pronaf, criados, respectivamente, pelos
Decretos n 1.366, de 12 de janeiro de 1995, e n 1.946, de 28 de junho de 1996. A esses
poderamos somar o Programa de Acelerao do Crescimento, institudo pelo Decreto
n 6.025, de 22 de janeiro de 2007. 33 Leis posteriores vieram a disciplinar aspectos dessa
poltica pblica, como a Lei n 11.578, de 26 de novembro de 2007. No h qualquer
preceito constitucional a determinar que toda e qualquer poltica pblica seja instituda
por lei. Isso, porm, est longe de significar que o Congresso Nacional seja alijado do
debate essas polticas. Para todas aquelas atividades que demandam alocao de recursos
oramentrios, h necessidade de autorizao legislativa para que a poltica pblica seja
implementada. Alm disso, quando a atividade estatal acarreta interveno nas liberdades
ou na propriedade dos indivduos, a questo sobre a existncia de fundamentos
normativos superiores para o ato administrativo necessariamente se coloca.
De acordo com a doutrina e a jurisprudncia dominantes, em face do princpio da
legalidade, insculpido no art. 5, II, da Constituio, a criao de deveres ou restries a
direitos dos indivduos no se pode fazer por ato infralegal. Muitas vezes, a
implementao de uma poltica pblica implica a criao de deveres para os particulares,
mas isso no constitui requisito para definir um conjunto de aes estatais como tal.
Polticas pblicas podem ser conceituadas como programas de ao governamental
visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.34
A realizao desses objetivos no passa necessariamente pela via coercitiva. Uma poltica
pblica pode ser constituda por aes de fomento.

32
MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari. [Org.] Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, pp.
67-8. Evidentemente, se a norma legal se revela incompatvel com a do decreto ou portaria que lhe
precedeu, deve, a nosso juzo, prevalecer a lei.
33
O Decreto tambm criou dois rgos: o Comit Gestor do Programa de Acelerao do Crescimento
CGPAC, e o Grupo Executivo do Programa de Acelerao do Crescimento GEPAC, o que constitui
mais um caso de criao de rgos por ato infralegal.
34
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari. [Org.] Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.

37
Ademais, a criao de obrigaes no interior da estrutura administrativa no
necessariamente se faz pela via legal. No exerccio dos poderes hierrquico e normativo, a
autoridade administrativa pode editar atos com efeitos jurdicos internos, que no se
confundem com os regulamentos dirigidos a dar fiel execuo a leis especficas.
A competncia constitucional para a edio de tais atos a mesma exercitada quando da
criao de rgos por decreto (art. 84, VI, a, da Carta Magna). Os destinatrios de norma
administrativa se encontram naquilo que se costuma denominar relao especial de
sujeio. Seja quando dispem sobre a estrutura dos Ministrios, seja quando estabelecem
rotinas internas e procedimentos a serem observados no mbito desses rgos, tais atos do
Poder Executivo, conhecidos como regulamentos administrativos ou de organizao,
distinguem-se dos chamados regulamentos jurdicos ou normativos. Sobre o tema,
discorre Di Pietro 35:
Os regulamentos jurdicos ou normativos estabelecem normas sobre
relaes de supremacia geral, ou seja, aquelas relaes que ligam todos
os cidados ao Estado, tal como ocorre com as normas inseridas no
poder de polcia, limitadoras dos direitos individuais em benefcio do
interesse pblico. Eles voltam-se para fora da Administrao Pblica.
Os regulamentos administrativos ou de organizao contm normas sobre
a organizao administrativa ou sobre as relaes entre os particulares
que estejam em situao de submisso especial ao Estado, decorrente de
um ttulo jurdico especial, como um contrato, uma concesso de servio
pblico, a outorga de auxlios ou subvenes, a nomeao de servidor
pblico, a convocao para o servio militar, a internao em hospital
pblico etc. [...]
Nos sistemas jurdicos que admitem essa distino, os regulamentos
independentes ou autnomos s podem existir em matria organizativa
ou de sujeio, nunca nas relaes de supremacia geral.
No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente o
poder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos
autnomos, a no ser a partir da Emenda Constitucional n 32/01.

Consoante j expusemos, a Emenda Constitucional n 32, de 2001, conferiu


poderes ao Presidente da Repblica para, por meio de decreto, dispor sobre a organizao
e o funcionamento da Administrao Pblica, quando isso no implicar aumento de
despesa ou criao de rgos (entendidos como Ministrios e outros rgos de mesma
hierarquia). Resgatou a figura do decreto autnomo36, utilizado na vigncia da Emenda
Constitucional n 1, de 1969, para regular a economia interna da Administrao Pblica.

35
Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2011, pp. 92, 96.
36
H quem propugne uma diferenciao terminolgica, denominando decretos autnomos aqueles
expedidos no mbito da reserva de administrao, e decretos independentes aqueles editados praeter
legem, para suprir o vazio legal, devendo os ltimos, para manter-se vigentes, guardar consonncia
com as leis que lhes sobrevenham. Nesse sentido, Andr Rodrigues Cyrino (op. cit., pp. 93 e ss). Boa
parte da doutrina, contudo, usa indistintamente os termos, e mesmo na legislao de outros pases o
uso pretendido para eles no tem necessariamente as feies que se lhes pretende dar. Na Frana, por
exemplo, no h uma identidade entre rglement autonome e reserva de administrao, no no sentido

38
Ora, o Decreto n 8.243, de 2014, nada mais , em sua essncia, do que um
conjunto de instrues, dadas pelo Chefe do Poder Executivo aos rgos a ele
subordinados, sobre como devem proceder em matria de participao popular na
Administrao Pblica, sobre como devem ser institudos e como devem funcionar os
rgos criados para viabilizar essa participao, e sobre que diretrizes devem ser
observadas em procedimentos de administrao participativa, tais como as audincias e
consultas pblicas. A competncia para editar normas que regulam o funcionamento da
Administrao Pblica advm no apenas do inciso VI, a, do art. 84 da Constituio, mas
tambm do inciso I do mesmo artigo, segundo o qual cabe ao Presidente da Repblica
exercer a direo superior da Administrao federal. Trata-se, portanto, de manifestao
dos poderes normativo e hierrquico da Administrao Pblica. E, como veremos mais
frente, nos pontos em que j existe disciplina legal, mesmo a competncia regulamentar
prevista no art. 84, IV, da Constituio pode ser invocada como fundamento para o
Decreto.
Se no exerccio do poder hierrquico o Chefe do Poder Executivo poderia, por
exemplo, determinar, no caso concreto, que uma dada deliberao de conselho fosse
levada em conta na tomada de deciso do Ministrio ao qual ele se vincula, desafia a
lgica supor que o Presidente da Repblica no pudesse, em lugar de ordenar o mesmo
em cada caso concreto, editar ato normativo com essa finalidade. Em um dos primeiros
casos em que foi instado a se pronunciar a respeito das mudanas promovidas pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001, o STF assentou que a estrutura hierarquizada do
Poder Executivo e a supremacia presidencial constituem fundamento suficiente para
legitimar a avocao, pelo Presidente da Repblica, de determinadas decises antes
entregues aos Ministros de Estado (ADI n 2.564, DJ de 06.02.2004). Invocando o art. 84,
VI, a, da Carta Magna, o Tribunal no vislumbrou ofensa ao princpio da reserva legal em
decreto que condicionava autorizao presidencial a liberao de recursos para o
processamento da folha de pagamento dos servidores do Poder Executivo.
Embora o art. 5, II, da Constituio estabelea apenas que ningum obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se no em virtude de lei, referindo-se, portanto,
imposio de deveres aos indivduos, tambm a criao de direitos normalmente
considerada pela doutrina como matria sujeita a tratamento original em lei 37. Admitindo-

de que seria nula, por invaso de competncia, lei disciplinando matrias do regulamento autnomo.
37 Cf.:
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007,
pp. 82-3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 2011, p. 65.
Sobre o tema, observa Celso Antnio Bandeira de Mello: ao regulamento desassiste incluir no sistema
positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigao novos. Nem favor nem restrio que j no
se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento. [...]
Considera-se que h delegao disfarada e inconstitucional, efetuada fora do procedimento regular,
toda vez que a lei remete ao Executivo a criao das regras que configuram o direito ou que geram a
obrigao, o dever ou a restrio liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir
por si mesmo as condies ou requisitos necessrios ao nascimento do direito material ou ao
nascimento da obrigao, dever ou restrio. Ocorre, mais evidentemente, quando a lei faculta ao
regulamento determinar obrigaes, deveres, limitaes ou restries que j no estejam previamente

39
se que a instituio de direitos tem como contrapartida a previso de deveres, poder-se-ia,
numa primeira aproximao, concluir pela necessidade de lei tambm no caso da criao
de direitos. Quando as relaes se travam entre particulares, o raciocnio perfeito. Mas e
quando estatal o dever correlato ao direito institudo? Poder-se-ia invocar o art. 5, II,
como fundamento bastante para a exigncia de lei? O catlogo de direitos do art. 5 foi
concebido como proteo dos indivduos contra ingerncias estatais ou de outros
indivduos, e no como proteo ao Estado.
Admitir que o princpio da legalidade constitui um obstculo peremptrio
ampliao da esfera de direitos dos administrados por decreto conduz a uma situao
dificilmente concilivel com a prtica jurdica e a tradio do Direito brasileiro.
evidente que, ao regularem procedimentos administrativos, decretos podem produzir
efeitos positivos sobre a esfera de direitos dos administrados. No h como negar isso se,
no eventual silncio da lei, um decreto vier a estabelecer condicionamentos atuao
administrativa que conduzam abertura de oportunidades de participao popular,
condicionamentos na ausncia dos quais no seria vivel ou no estaria garantida tal
participao 38. Sob essa tica, porm, toda norma que regule a organizao e o
funcionamento da Administrao Pblica produz reflexos sobre a esfera jurdica dos
administrados.
Ato normativo editado pela Administrao que obrigue os rgos e entidades a
publicarem informaes detalhadas sobre a execuo oramentria, remunerao de
servidores, convnios e contratos celebrados pode ser interpretada como conformadora de
direitos do administrado informao. Estaria a matria, em face do princpio da
legalidade, sujeita a tratamento original necessariamente por lei? Na ausncia de lei, a
Administrao estaria impedida de, por iniciativa prpria, divulgar esses dados e editar
ato normativo disciplinando tal divulgao? Ora, foi exatamente isso o que aconteceu no
plano concreto. Seno, vejamos.
A Constituio, em seu art. 5, XIV e XXXIII, assegura a todos o acesso
informao e o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, a serem prestadas no prazo definido em lei.
Esse ltimo comando refere-se claramente hiptese em que a informao demandada
pelo indivduo (transparncia passiva), e faz meno expressa a lei regulamentadora.
Quanto a dados divulgados pela Administrao sem necessidade de provocao

definidos e estabelecidos na prpria lei (op. cit., pp. 321, 324).


38
Por serem instrumentos de autolimitao administrativa, ao tempo em que obrigam os rgos e agentes
estatais, os regulamentos do origem a direitos subjetivos para os administrados. Nesse sentido:
FERRAZ, Srgio. 3 Estudos de Direito.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pp. 112-3. E, como
observa Geraldo Ataliba (op. cit., p. 114), os regulamentos tambm produzem reflexos limitadores do
raio de ao livre dos administrados, ao criarem deveres para os rgos e agentes pblicos. Assim,
quando regulamenta uma lei que institui direito para o administrado, o ato do Poder Executivo, ao
dispor sobre a repartio qual o beneficiado ter de se dirigir e que procedimentos formais sero
adotados, estabelece exigncias com as quais ele ter se conformar.

40
(transparncia ativa), o art. 39, 6, da Carta Magna determina que os Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio publiquem anualmente os valores do subsdio e da remunerao
dos cargos e empregos pblicos, e o art. 165, 3, impe ao Poder Executivo a
publicao, a cada bimestre, de relatrio resumido da execuo oramentria.
Para regulamentar o art. 5, XXXIII, da Constituio, foi editada a Lei n 11.111,
de 5 de maio de 2005, a qual foi sucedida pela Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011,
conhecida como Lei de Acesso Informao (LAI). Diferentemente da LAI, a Lei
n 11.111, de 2005, cuidou apenas do acesso a informaes por aqueles que as
solicitassem (transparncia passiva). Isso no obstou que, em sua vigncia, fosse editado,
com fundamento no art. 84, VI, a, da Lei Maior, o Decreto n 5.482, de 30 de junho de
2005, complementado pela Portaria Interministerial n 140, de 16 de maro de 2006, que
criou o Portal da Transparncia do Poder Executivo federal, para a veiculao de
informaes detalhadas e atualizadas (mensal, quinzenal ou semestralmente, conforme o
caso) sobre os gastos efetuados por rgos e entidades, incluindo dados sobre licitaes,
contratos, passagens e dirias, repasses de recursos federais a outros entes federados,
pessoas naturais e organizaes no governamentais, alm das operaes de crdito
(transparncia ativa).
O Decreto n 5.482, de 2005, foi editado, portanto, na ausncia de lei que
disciplinasse a matria nele versada. 39 Nunca se sustentou que, agindo no vazio legal, o
Decreto tivesse contrariado o art. 5, II, da Constituio, criando direitos de acesso
informao praeter legem. E, a prosperar uma tal compreenso, qualquer medida
organizatria ou comando normativo expedido pela Administrao que resultasse em
benefcio dos administrados seria ilegtimo se no constitusse o desenvolvimento de um
direito j previsto em lei, at mesmo um decreto que ampliasse o horrio de atendimento
ao pblico nas reparties administrativas ou o direito criado por regulamento da
prestao de servio pblico editado por agncia reguladora.
Dar tamanha extenso ao princpio da legalidade significa ignorar a lgica que
levou sua formulao, calcada na ideia de que incurses da Administrao limitadoras

39
Nem mesmo a Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF), pode ser invocada como fundamento para o Decreto. Na redao original, seu art. 48 limitou-se
a enumerar como instrumentos de transparncia e gesto fiscal, divulgados inclusive por meios
eletrnicos de acesso pblico, os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de
contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (compilao
sinttica de dados, aludida no art. 165, 3, da Constituio, e divulgada bimestralmente) e o Relatrio
de Gesto Fiscal (tambm sinttico e divulgado quadrimestralmente). Somente aps as alteraes
promovidas pela Lei Complementar n 131, de 27 de maio de 2009, a LRF passou a prever a obrigao
do poder pblico de liberar ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real,
de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de
acesso pblico, incluindo todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo
da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao
nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou
jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio realizado
(arts. 48 e 48-A da LRF).

41
da liberdade e da propriedade dos indivduos devem estar autorizadas em ato dos
representantes do povo, expressivo da vontade geral. O princpio da legalidade , antes de
tudo, uma garantia contra restries liberdade, no um obstculo ampliao da esfera
de direitos e liberdades dos indivduos proporcionada reflexamente por atos do Poder
Executivo que disciplinam a organizao e o funcionamento de seus rgos. Sob esse
pressuposto se explica a afirmao de Thiago Marrara de que, frente a atos materiais da
Administrao e tambm a atos de prestao e concesso de benefcios ao particular, a
reserva legal deve ser entendida como ao autorizada pelo Direito. 40 Da Administrao
Pblica, exige-se, nesses casos, que sua ao seja conforme o ordenamento jurdico, o
Direito existente, e no que esteja necessariamente autorizada por uma norma legal
especfica.
nessas bases que parte da doutrina, sobretudo em face da progressiva
constitucionalizao do Direito Administrativo, refere-se ao princpio da juridicidade, em
substituio ao princpio da legalidade, em sua formulao tradicional. A vinculao
positiva da Administrao, traduzida na assertiva de que o administrador s pode fazer
aquilo que a lei o obriga ou autoriza a fazer, substituda pela vinculao positiva da
Administrao ao Direito: a ao do administrador deve encontrar fundamento na ordem
jurdica, que engloba a Constituio, as leis e todos os demais atos normativos.
A participao popular na Administrao Pblica envolve a implementao de
direitos de natureza prestacional, direitos organizao e ao procedimento. Com efeito,
tal participao implica a previso normativa de uma srie de procedimentos e, muitas
vezes, a constituio de rgos, nos quais ela se d. A incidncia do princpio da
legalidade como limitante da ao do administrador nesse mbito controversa.
Na Alemanha, por exemplo, cuja Constituio tratou de forma bastante rgida a matria,
de modo a limitar a ao normativa do Poder Executivo (o que razes histricas,
vinculadas experincia nazista, ajudam a explicar), a doutrina se divide quanto
exigncia de autorizao legal para a instituio de prestaes estatais. O debate se trava
em especial quanto aos direitos sociais e subvenes financeiras. 41

40
Prossegue o autor: a regra da reserva [legal] no significa que a Administrao possa apenas agir na
presena de uma regra autorizativa escrita e especfica. A ideia de que a reserva legal tenha a ver
com competncias especficas e escritas o principal motivo pelo qual tem-se erroneamente entendido
que o princpio da legalidade administrativa um bice atuao flexvel do Estado. A reserva legal
em sentido estrito ou seja, a exigncia de presena de lei formal para a atuao administrativa
no deve valer para todos os casos, seno queles previstos na Constituio ou queles em que haja
restrio significativa dos direitos fundamentais do particular pelo Estado (op. cit., pp. 232-3).
41
Para uma exposio sobre as diferentes posies adotadas com respeito ao tema, cf.: STARCK,
Christian. El concepto de ley en la Constitucin alemana. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, pp. 394-404. Em deciso da dcada de 1950, o Tribunal Constitucional Federal
concluiu, luz da Lei Fundamental, inexistir reserva legal para a disciplina do processo e das
competncias da Administrao Pblica no mbito das prestaes estatais (Lastenausgleich, BVerfGE
8, 155). O Tribunal Administrativo Federal entende que a mera autorizao oramentria constitui
fundamento suficiente para as prestaes estatais, salvo quando a concesso destas vem acompanhada
de ingerncias na esfera de direitos fundamentais de terceiros. Hartmut Maurer, ao defender a
exigncia de lei na instituio de prestaes estatais, responde da seguinte forma aos crticos dessa

42
Na anlise dos problemas afetos eficcia dos preceitos constitucionais, no
podem ser ignoradas as recentes manifestaes do Poder Judicirio, no sentido de
reconhecer a legitimidade de atos administrativos normativos que, para realizar a
vontade da Constituio, buscam fundamentao diretamente no seu texto, sem
intermediao legislativa. Nesse contexto, ao apreciar a medida cautelar na Ao
Declaratria de Constitucionalidade n 12 (DJ de 01.09.2006), o STF considerou vlida
resoluo do Conselho Nacional de Justia que proibia o nepotismo no Poder Judicirio,
sem que houvesse lei a disciplinar a matria. 42 Na viso da Corte, as restries
constantes do ato normativo do CNJ eram, no rigor dos termos, as mesmas restries j
impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da
impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. Como o ato normativo do
CNJ poderia extrair diretamente dos citados princpios, de forma mecnica e sem
importar inovao no ordenamento jurdico, uma restrio de acesso a cargos pblicos
com definio at mesmo dos graus de parentesco que caracterizam o nepotismo uma
questo que, a nosso ver, o Tribunal no logrou dar resposta satisfatria. De qualquer
modo, o fato que, nesse julgamento, o STF sequer entendeu necessria a
intermediao legislativa para que as comentadas restries fossem implementadas
administrativamente.
Caminho semelhante parece ter sido trilhado pelo STF no julgamento do
segundo Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n 3.902 (DJ de 03.10.2011),
no qual considerou vlido ato administrativo que determinou a divulgao, no stio
eletrnico de prefeitura, da remunerao percebida por servidores pblicos municipais.

tese: Na doutrina, objeta-se ocasionalmente que a exigncia da reserva de lei para a atividade
administrativa prestacional, longe de melhorar, piora a situao do cidado, pois este, falta de uma
regulao legal, nada obtm, e os fins que com ela se perseguem, relativos realizao do estado de
direito, tampouco se alcanam. Esta objeo, sem embargo, passa ao largo de um problema: pois se
trata da competncia, dizer, do direito e dever que tem o legislador de estabelecer as
correspondentes regulaes legais. Se o legislador no cumpre essa obrigao, caberia ento admitir,
em casos de necessidade, a existncia de uma competncia subsidiria da administrao. Questes
jurdicas fundamentais no deveriam ser evitadas com a invocao de uma prtica defeituosa
(Derecho Administrativo alemn. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mexico, 2012, p. 122).
No direito espanhol, sustentando que a maior parte das prestaes estatais pode ser disciplinada em
regulamento, mesmo na ausncia de lei, cf.: LEN, Jos Maria Bao. Los lmites constitucionales de
la potestad reglamentaria. Madrid: Editorial Civitas, 1991, p. 222. No Direito brasileiro,
especificamente no tocante criao de instrumentos de participao do cidado na Administrao
Pblica, Patrcia Baptista sustenta: a interpretao sistematizada de vrios dispositivos da
Constituio de 1988 autoriza, desde logo, a afirmao de um direito genrico de participao dos
administrados com estatura constitucional, independentemente de qualquer concretizao pelo
legislador ordinrio. [...] Assim, na esteira da moderna teoria constitucional que advoga a mxima
efetividade das normas integrantes do texto constitucional impe-se concluir que a eventual
ausncia de legislao infraconstitucional no pode, sob pena de frustrar-se a vontade do legislador
constituinte, impedir que o direito de participao venha a ser exercido ou reclamado desde logo
(op. cit., pp. 153-155).
42
Exceo feita ao art. 117, VIII, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que, em extenso
notadamente menor que a da Resoluo do CNJ, estabelece ser vedado ao servidor manter sob sua
chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo
grau civil.

43
Conquanto nem a lei municipal sobre o assunto nem o decreto regulamentador tivessem
enumerado entre as informaes dos servidores que deveriam ser publicadas no stio
eletrnico a sua remunerao, a prefeitura houve por bem, na implantao do portal,
incluir esse dado. A Corte entendeu que a divulgao de tais informaes constitua um
dever extravel do princpio da publicidade administrativa e um direito constitucional do
cidado, no havendo censura a fazer ao ato administrativo que, determinando a
publicao, apenas teria cumprido o dever constitucional. A divulgao dos dados, que,
de um lado, poderia ser vista como restrio intimidade dos servidores e, de outro,
como uma ampliao do direito de acesso informao pelos cidados, no foi obstada
pelo Tribunal.
de se notar que as duas decises citadas envolviam atos administrativos que
interferiam diretamente e com carter limitador na esfera de direitos dos indivduos
(acesso a cargos pblicos e direito intimidade), campo ao qual se dirige
primacialmente a proteo conferida pelo princpio da legalidade. Quando a
relativizao desse princpio pelo Poder Judicirio vai ao ponto de considerar vlidos
atos administrativos que, sem fundamento em lei e sob o argumento de dar
cumprimento direto a preceitos constitucionais, implicam uma delimitao restritiva da
esfera de direitos dos indivduos, parece exagerado considerar invlido, por ofensa ao
art. 5, II, da Constituio, decreto que, ao dispor sobre a organizao e o
funcionamento de rgos do Poder Executivo, produz reflexos de outra ordem,
ampliadores das oportunidades de participao popular na Administrao Pblica 43.
No vemos, portanto, como o princpio da legalidade, na formulao genrica do art. 5,
II, da Constituio, possa constituir obstculo edio de decreto com o contedo do ora
examinado.

B) A RESERVA LEGAL COMO LIMITE AOS ATOS NORMATIVOS DO PODER


EXECUTIVO

J dissemos que, em face do art. 5, II, da Constituio, a criao de obrigaes


para os indivduos ou de restries a seus direitos deve-se dar por meio de lei. Alm dessa
formulao genrica do princpio da legalidade (reserva legal em sentido amplo, para
alguns), a Constituio, em vrios dispositivos, atribui expressamente lei (e s a ela) o
tratamento de determinadas matrias (reserva legal em sentido estrito). Assim, a

43
No mnimo, pode-se dizer que, ao promover uma uniformizao no tratamento dado pela
Administrao Federal aos instrumentos de participao popular, o Decreto evita casusmos na sua
adoo, bem assim uma excessiva discricionariedade do administrador, em atendimento ao princpio
da isonomia. O Decreto, porm, faz mais que isso. Apenas para citar dois exemplos, ao dispor que, na
composio dos conselhos de polticas pblicas, devero ser observadas as garantias de diversidade e
rotatividade dos representantes da sociedade civil, o Decreto atua no sentido de oportunizar maior
pluralismo na participao popular. Com isso, deslegitima a criao de conselhos em que haja
unidirecionalidade na representao (apenas um dado setor, dentre os interessados, seja representado),
ou petrificao na representao (recondues das mesmas pessoas para a funo de conselheiro).
Pode-se cogitar mesmo de impugnao judicial de conselhos que no atendam a essas diretrizes.

44
presuno de validade do Decreto n 8.243, de 2014, poder ser afastada se, a despeito de
conferir poderes ao Executivo para, mediante decreto autnomo, regular a organizao e o
funcionamento da Administrao, a Constituio houver institudo uma reserva legal
especificamente sobre a matria nele versada. Nesse mbito, questo que merece
enfrentamento a do alcance do art. 37, 3, da Constituio, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, o qual prescreve:
Art. 37. .............................................................................................
............................................................................................................
3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na
administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em
geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e
a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a
informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e
XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente
ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.

O comando constitucional atribui lei a disciplina das formas de participao do


usurio na administrao pblica. Tal dispositivo teria criado uma reserva legal para a
matria? Em caso afirmativo, qual seria a sua extenso? Essas indagaes devem ser
feitas mesmo por quem entenda que o Decreto no cria obrigao, nem restringe ou cria
direitos. Isso porque a reserva legal no necessariamente est associada ideia da lei
como fundamento para restries ou ampliaes diretas da esfera de liberdade dos
indivduos. O tratamento de questes internas ao aparato estatal tambm pode ser
matria reservada lei pela Constituio 44.
Em uma primeira anlise, a norma do art. 37, 3, parece ser bastante
abrangente. Entretanto, destaque deve ser dado ao termo usurio. Seja em razo dele,
seja por outras expresses utilizadas nos incisos em que se desdobra o pargrafo, como
prestao de servios pblicos, razovel sustentar que a participao a que se refere
a norma a do indivduo enquanto beneficirio das prestaes materiais que
caracterizam os servios pblicos desempenhados pelos rgos e entidades da
Administrao Pblica. 45 O contexto normativo o de execuo de polticas pblicas,

44
Nesse sentido, por exemplo, os arts. 90, 2, 91, 2, da Constituio, que estatuem caber lei regular
a organizao e o funcionamento dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, bem como o
art. 224 da Carta, segundo o qual o Congresso Nacional deve, na forma da lei, instituir como seu rgo
auxiliar, o Conselho de Comunicao Social.
45
H mesmo quem sustente que a referncia a lei no tem por escopo determinar ao Poder Legislativo
que edite uma lei geral sobre o assunto, mas sim leis que possibilitem a participao do usurio no
controle da prestao de cada servio pblico especfico, dadas as peculiaridades que envolvem cada
um deles. Regina Linden Ruaro e Alexandre Schubert Curvelo assim se manifestam sobre o
dispositivo constitucional: A insero do art. 37, 3, no Captulo VII da CF/88 se d em funo do

45
no o de sua formulao, e a participao popular se d sob a tica do
usurio/consumidor dos servios estatais, no do cidado que toma parte nas decises
estatais. 46
Igualmente no pode passar despercebido o fato de que o constituinte derivado,
sentindo necessidade de desdobrar o comando do pargrafo, ao identificar matrias que
mereceriam tratamento especial, silenciou completamente quanto disciplina da
participao do cidado na formulao de polticas pblicas, o que corrobora a tese de
que o escopo da norma constitucional foi o de determinar ao legislador que regulasse as
formas de participao dos usurios de servios pblicos no controle de sua prestao.
Ademais, nem o mbito de atuao dos conselhos de polticas pblicas se circunscreve
apenas defesa de usurios de servios pblicos, nem a participao da sociedade civil
em tais colegiados se d sob a tica exclusiva dos usurios. O que se busca comumente
a abertura de oportunidades de participao para todos os setores da sociedade
interessados. A ttulo de exemplo, o Conama constitudo por representantes de
Ministrios, de governos estaduais e municipais, de entidades ambientalistas, dos
trabalhadores, da comunidade cientfica, do setor empresarial, dentre outros (Decreto
n 99.274, de 6 de junho de 1990).
A reserva legal do art. 37, 3, da Constituio no tem, portanto, amplitude
tamanha que abarque a participao popular na formulao de polticas pblicas.
Quando muito, poder-se- cogitar da reserva no tocante ao controle social da correta e
adequada execuo dessas polticas, quando se tratar da prestao de servios pblicos.

segmento que trata da Administrao Pblica e, portanto, da pessoa jurdica de direito pblico
titularizada originariamente da prestao dos servios pblicos. Desse modo, se verdade que o
princpio fundamental do controle social da participao ou da democracia direta deve ser lido
(tambm) na amplitude do exerccio da funo administrativa perante os usurios dos servios
pblicos, no menos verdadeiro que a aludida participao merece disciplina legal segmentada
de acordo com o setor da prestao do servio a que se refere. Igualmente, o dispositivo guarda
simetria com o disposto no inciso II, pargrafo nico, do art. 175 da CF/88. (In: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes et alii [Coords.] Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2013,
pp. 890-1).
46
Nesse sentido, Jess Torres Pereira Jnior adverte, ao comentar a alterao promovida pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998, no 3 do art. 37 da Constituio: A lei regulamentadora no conta
com autorizao constitucional para vir a inserir os usurios em rgos de deliberao ou em setores
de execuo dos servios pblicos. A participao autorizada dar-se-, to somente, pelas trs vias
definidas nos incisos reclamao, acesso a registros e informaes, direito de representao a
serem percorridas perante os rgos subordinados da Administrao direta e as entidades vinculadas
Administrao indireta. [...] Ponderadas tais premissas, a Emenda 19 entende por participao
do usurio atividade to-s relacionada com o controle de qualidade dos servios pblicos prestados,
o que se deve sublinhar para evitar mal-entendidos que levariam o legislador ordinrio a impor a
presena do usurio, ou a este supor-se no direito de exigi-la, nos rgos de direo dos servios,
fosse na Administrao direta e indireta, ou nas empresas concessionrias e permissionrias. Para
avaliar a qualidade do servio, e colaborar com o poder pblico nessa avaliao, que o usurio
poder oferecer reclamaes, ter acesso a registros e informaes, e representar contra negligncias
e abusos, e dispor de outros instrumentos que a lei regulamentadora conceber. Tal participao
correlaciona-se, portanto, com a obrigao de manter servio adequado a que alude o art. 175,
p. nico,IV,da CF/88. (Da Reforma Administrativa Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
pp. 161-3).

46
Deve-se reconhecer que o Decreto tem a pretenso de regular a participao tambm
nesse campo. o que se depreende do pargrafo nico de seu art. 1, segundo o qual, na
formulao, na execuo, no monitoramento e na avaliao de programas e polticas
pblicas e no aprimoramento da gesto pblica sero considerados os objetivos e as
diretrizes da PNPS. No mesmo compasso, seu art. 5 estabelece: os rgos e entidades
da administrao pblica federal direta e indireta devero, respeitadas as
especificidades de cada caso, considerar as instncias e os mecanismos de participao
social, previstos neste Decreto, para a formulao, a execuo, o monitoramento e a
avaliao de seus programas e polticas pblicas.
Assim, tendo o art. 37, 3, institudo uma reserva legal, caberia investigar se h
disciplina legislativa da matria ou se o Decreto n 8.243, de 2014, atuou no vcuo,
hiptese em que se poderia cogitar de sua impugnao, por regular originariamente a
participao popular no controle da execuo, no monitoramento e avaliao de
programas e polticas pblicas que se consubstanciam na prestao de servios pblicos
por rgos ou entidades da Administrao Pblica federal.
Ressalte-se, uma vez mais, que o mbito da reserva legal do art. 37, 3, da
Constituio bem mais restrito do que aquele abrangido pelo Decreto em anlise, seja
porque a participao popular tambm pode se dar em relao a polticas pblicas nas
quais no h propriamente usurios de servios pblicos, seja porque, mesmo quando de
servio pblico se tratar, a participao a que se refere o dispositivo constitucional se d
na fase de execuo/prestao, no na de concepo/formulao.
Embora entendamos que, havendo mandamento constitucional expresso para que
determinada matria seja regulada originariamente por lei, tal exigncia no pode, sem
mais, ser dispensada, em especial quando se cuidar de restries a direitos, um rpido
exerccio de Direito Comparado basta para demonstrar que a questo em torno das
reservas legais nem sempre resolvida segundo frmulas prontas e modelos
cartesianos. A esse respeito, merece meno a exegese dada ao art. 105, a, da
Constituio da Espanha dada pelo Tribunal Constitucional daquele pas. O preceito,
que integra o conjunto de normas constitucionais regentes do governo e da
administrao, estabelece que a lei regular a audincia dos cidados, diretamente ou
atravs das organizaes e associaes reconhecidas pela lei, no procedimento de
elaborao das disposies administrativas que os afetem.
Em que pese a expressa atribuio da disciplina da matria lei, o Tribunal
Constitucional espanhol, em mais de uma oportunidade, assinalou que o art. 105, a,
consiste em mandato constitucional de aplicao geral, direta e imediata (Sentena
n 102/1995, BOE de 31.07.1995; Sentena n 163/1995, BOE de 154.12.1995).
Tambm o Conselho de Estado espanhol reconheceu tratar-se de preceito de aplicao
imediata, de modo que seu enunciado inicial a lei regular no pode ser

47
entendido como uma postergao, a uma lei futura, da regra de audincia que ele
prescreve. (Ditame n 952/1992) 47.
A se aplicar raciocnio semelhante no Brasil, na ausncia de lei a disciplinar o
art. 37, 3, da Constituio brasileira, caberia prpria Administrao Pblica
engendrar as condies nos seus planos organizativo e procedimental necessrias
viabilizao do exerccio dos direitos de participao. 48 De qualquer modo, assumindo-
se a postura tradicional da doutrina quanto inviabilidade de decreto disciplinar
originariamente matria que a Constituio especificamente reservou lei, cumpre
verificar se, de fato, inexiste legislao sobre o assunto.

C) LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DELEGAO LEGISLATIVA

O legislador no silenciou por completo a respeito da participao popular na


Administrao Pblica. Ao contrrio, a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
conhecida como Lei do Processo Administrativo federal (LPA), alm de regular mais
detidamente duas formas de participao social a audincia e consulta pblica (arts. 31
e 32) , prev, em seu art. 33, que os rgos e entidades administrativas, em matria
relevante, podero estabelecer outros meios de participao de administrados,
diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas.
Dessarte, a par de dispor especificamente sobre dois instrumentos de participao
popular, a Lei facultou Administrao estabelecer outros, a serem utilizados no
tratamento de matria relevante, admitindo-se a atuao direta de cada administrado e a
atuao indireta, por meio de organizaes e associaes.

47
Na doutrina, cf.: comentrios de Jos Ramn Parada Vzquez ao art. 105 da Constituio Espanhola,
em: ALZAGA VILLAAMIL, Oscar [Dir.]. Comentarios a La Constitucin Espaola de 1978, Madrid:
Edersa, 2006, tomo VIII, pp. 528-9.
48
Argumento dessa ordem foi utilizado por Srgio de Andrea Ferreira, no regime constitucional de
1967/9, para justificar o uso do decreto autnomo na disciplina de procedimentos administrativos, de
maneira a possibilitar a fruio de direitos pelos administrados: Pela Constituio Federal, dever da
Administrao Pblica expedir certides requeridas s reparties administrativas para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes. No antigo Estado da Guanabara, inexistia norma legal sobre o
procedimento a ser seguido no requerimento e expedio dessas certides. Poderia, ento, o
administrador, em cada caso concreto, formular essa ou aquela exigncia, quanto aos aspectos
formais da petio, a legitimao para firm-la e a comprovao do interesse na postulao.
A Administrao carioca, no entanto, preferiu editar regulamento disciplinando todos esses aspectos.
Ao contrrio, portanto, do que entendem os que se insurgem contra o regulamento autnomo,
taxando-o de ilegtimo no Direito Brasileiro, pois que correspondia a uma invaso indevida da
competncia do legislador, o regulamento autnomo, desde que entendido nos termos antes fixados,
uma afirmao do Direito Administrativo, porquanto constitui manifestao expressiva do princpio
da autolimitao do administrador (Direito Administrativo Didtico, Rio de Janeiro: Forense, 1981,
pp. 62-3). O art. 153, 35, da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda Constitucional
n 1, de 1969, dispunha que a lei deveria assegurar a expedio de certides requeridas s reparties
administrativas para defesa de direitos e esclarecimento de situaes. A defender que o direito de
participao dos administrados pode ser exercido mesmo na ausncia de lei, cf. o esclio de Patrcia
Baptista, transcrito na nota de rodap n 41.

48
A doutrina no hesita em afirmar que a vontade inequvoca do legislador foi de
conferir poderes Administrao para instituir novas modalidades de participao
popular alm daquelas expressamente disciplinadas na LPA. Irene Nohara, atentando
que os instrumentos disciplinados na Lei no so numerus clausus, assere ter sido
deixada propositadamente certa margem de discricionariedade para que a
Administrao inove a partir da criao de mecanismos diversos de interlocuo com a
comunidade nos processos administrativos, que podero ser utilizados em todos os
casos envolvendo matria relevante, exceto quando lei especial exigir determinada
espcie de mecanismo. E cita como outras formas de participao as enquetes ou
consultas eletrnicas, os painis de debate da populao com especialistas, o maior
espao de atuao dos conselhos de gesto e fiscalizao de servios pblicos. 49
Em face da expressa autorizao conferida pelo legislador, cabe examinar se o
comando normativo do art. 33 da LPA abarcaria inclusive a participao social no
controle da execuo de polticas pblicas consistentes na prestao de servios
pblicos. Em caso afirmativo, o Decreto n 8.243, de 2014, no teria sido editado no
vcuo legislativo, mas sim para dar execuo lei. Da dico do art. 33 da Lei n 9.784,
de 1999, pode-se concluir que o legislador autorizou at mesmo a instituio e
determinao dos contornos de novas formas de participao em cada caso concreto.
Nesse sentido, a uniformizao promovida pelo Decreto deve ser considerada positiva,
na medida em que reduz espaos de discricionariedade que poderiam levar ao
tratamento diferenciado de situaes semelhantes. Trata-se, pois, de uma autolimitao
da Administrao Pblica, em homenagem ao princpio da igualdade. 50
Na forma como foi redigido, o art. 33 da Lei n 9.784, de 1999, opera uma
delegao legislativa. Os limites constitucionalmente fixados para tais delegaes so
objeto de disputas doutrinrias no Brasil. Para quem propugna uma amplitude mais
49
Participao popular no processo administrativo: consulta, audincia pblica e outros meios de
interlocuo comunitria na gesto democrtica dos interesses pblicos. In: NOHARA, Irene Patrcia;
MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de [Orgs.]. Processo administrativo: temas polmicos da
Lei n 9.784/99. So Paulo: Atlas, 2011, p. 98. Noutro trabalho, a mesma autora esclarece: O art. 33
abre espao para que a Administrao Federal utilize outros mecanismos para a participao da
populao e de entes interessados no objeto de seus processos administrativos. A autoridade
competente poder, por exemplo, realizar conferncias, encontros, enquetes pela Internet, consultas
eletrnicas ou organizar outros tipos de participao presencial, alm da consulta e da audincia
pblica. [...] Em segundo lugar, pela letra do art. 33, a utilizao de mecanismos de participao
popular no depende de previso legal. Cumpridos os requisitos da LPA (existncia de questo
relevante e razoabilidade), pode a autoridade abrir o processo participao de pessoas fsicas e
jurdicas. Sempre que no haja previso legal, dispe a autoridade de discricionariedade para
aplicao desses mecanismos de participao (Processo Administrativo: Lei n 9.784/99 Comentada,
So Paulo: Atlas, 2009, pp. 245-6).
50
No dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello: a generalidade da lei e seu carter abstrato ensancham
particularizao normativa ulterior. Da que o regulamento discricionariamente as procede e, assim,
cerceia a liberdade de comportamentos dos rgos e agentes administrativos para alm dos cerceios
da lei, impondo, destarte, padres de conduta que correspondem aos critrios administrativos a serem
obrigatoriamente observados na aplicao da lei aos casos particulares. Sem esses padres impostos
na via administrativa, os rgos e agentes administrativos guiar-se-iam por critrios dspares ao
aplicarem a lei, do que resultariam tratamentos desuniformes aos administrados (op. cit., p. 318).

49
restrita da competncia para expedir regulamentos dirigidos a dar execuo s leis
(art. 84, IV, da Constituio), estes se destinariam apenas a: (i) disciplinar o modo de
atuao da Administrao, no seu relacionamento com os administrados, quando da
execuo da lei; (ii) determinar de forma mais precisa conceitos vagos presentes na lei;
(iii) explicitar de forma analtica aquilo que j se encontra inequvoca, ainda que
sinteticamente, previsto na lei.
Parte da doutrina, contudo, admite que a lei defira a regulamento a
complementao de determinados pontos por ela no exaustivamente disciplinados, desde
que estabelecidos standards que pautem e limitem a atividade normativa da autoridade
administrativa. Na verdade, essa uma tendncia tambm em outros ordenamentos
jurdicos, como o dos Estados Unidos, cuja Suprema Corte, a despeito do silncio da
Constituio nesse particular, admite a delegao legislativa, desde que: (i) ela seja
revogvel, podendo a lei, a qualquer tempo, retirar da autoridade administrativa o poder
delegado; (ii) a lei delegante fixe padres ou critrios (standards) a serem observados pela
autoridade administrativa no exerccio dos poderes normativos conferidos; (iii) a
delegao, em si, seja razovel. 51
Ainda sob o imprio da Carta de 1946, que, em seu art. 36, 2, dispunha ser
vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies, Carlos Maximiliano52 advertia:
Das prprias palavras dos publicistas que verberam o abuso das
delegaes legislativas, conclui-se que em todos os pases so elas usadas
em larga escala. que acima das teorias, dos preceitos rgidos, dos textos
venerveis esto os fatos incoercveis e fatais. [...]
Por atenderem menos a doutrinas abstratas do que realidade inelutvel,
os italianos, suos e alemes, embora reconhecendo serem as delegaes
contrrias aos princpios de Direito Pblico, aceitam-nas e justificam-nas
como necessidade prtica.
Entendem que se no opera uma renncia de funes: porque o
Congresso autoriza o Presidente a elaborar um decreto e estabelece os
moldes em que ser vazado o trabalho do Executivo. Limita-se, portanto,
a incumbir do desempenho de parte da sua tarefa uma entidade mais apta
para produzi-la nos termos das instrues recebidas. [...]
Da luta, entre correntes diversas, a respeito da incompatibilidade entre a
DELEGAO de atribuies e a doutrina de MONTESQUIEU, resultou
meio termo razovel: no se admitiria autorizao pura e simples, no
condicionada; prevaleceria a subordinada a requisitos amplos e
EXPRESSOS. Por exemplo: a) o Poder Executivo autorizado a
reorganizar o Tribunal de Contas; b) fica o Poder Executivo autorizado a
reorganizar o Ensino Superior, sobre as seguintes bases: 1) s obtm
matrcula os bacharis em letras diplomados por ginsios oficiais; 2) ....
Os casos como o da letra a ruiriam como inconstitucionais; o Congresso,
sob o regime de 1891, os repelia sempre. [...]

51
Cf.: VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Delegao legislativa: a legislao por associaes. In: Revista
de Direito Pblico, vol. 22, n. 90, p., p. 181, abr./jun. 1989.
52
Comentrios Constituio Brasileira, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948, vol. I, pp. 408-10.

50
No exemplo sob letra b, toda controvrsia desapareceria ante esta
redao: Fica o Poder Executivo autorizado a dar novo Regulamento ao
Ensino Superior, sobre as seguintes bases....

No mesmo sentido, a afirmao de Caio Tcito de que regulamentar no s


reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complement-la, segundo o seu
esprito e contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei, explcita ou
implicitamente, outorga esfera regulamentar. 53
Uma distino doutrinria muito utilizada aquela que contrape reserva legal
absoluta a reserva legal relativa. H reserva absoluta quando a Constituio exige que
determinado tema seja tratado exaustivamente pela lei, sem espao para atuao
discricionria da autoridade administrativa em sua regulamentao. H reserva relativa
quando um tema pode ser disciplinado por fonte diversa da lei, sob a condio de que esta
indique as bases em que aquela deva produzir-se validamente.54
O problema de uma tal distino que ela se assenta no pressuposto de que
determinadas leis podem e devem esgotar a regulao jurdica abstrata de dada matria.
Costuma-se falar de reserva legal absoluta principalmente em matria penal e tributria
(art. 5, XXXIX, e art. 150, I, da Constituio). Na prtica, porm, observa-se, em
muitos casos, que a regulao infralegal efetivamente agrega elementos novos, no
presentes na lei nem dela extraveis de forma necessria. Basta pensar nas normas
penais em branco e na legislao tributria dependente de complementao por
regulamento. Dizer que o regulamento simplesmente desvela algo que j resultava
necessariamente da lei ignorar a realidade. Regulamento que, por exemplo, disciplina
prazos de recolhimento de um imposto inova o ordenamento jurdico, no sentido de que
incorpora elementos obrigao tributria no extraveis automaticamente do texto da
lei 55.

53
Temas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, Tomo 2, p. 1079.
54
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 84.
55
A esse respeito, bem observa Alexandre Santos de Arago: pela doutrina mais tradicional, toda lei j
deveria, de per se, normatizar suficientemente a matria, a fim de que os regulamentos apenas
detalhassem as obrigaes por ela previamente estabelecidas. Sendo assim, para essa corrente
doutrinria, apenas poderiam ser emitidos os ditos regulamentos meramente executivos. Verifica-
se, no entanto, uma contradio nos prprios termos utilizados por estes autores: se, para eles, a lei,
por si prpria, j estabelece a obrigao, o que deveria significar a pr-determinao dos seus
sujeitos e objeto de todos os elementos da prestao devida , no haveria espao para regulamento
algum que no consistisse na mera repetio da lei. Os, por eles chamados, regulamentos de
execuo seriam, destarte, necessariamente incuos. O que, no entanto, segundo esta doutrina,
haveria em tais casos, seria a concesso de discricionariedade autoridade administrativa
regulamentadora para detalhar o contedo da obrigao j estabelecida em lei. Ora, se h
detalhamento da obrigao, h criao, mesmo que moderada no mera execuo de alguns
aspectos dos elementos da prestao; se foi concedida discricionariedade, h juzo de convenincia e
oportunidade administrativa na determinao do exato contedo da obrigao imposta (Legalidade e
regulamentos administrativos no Direito contemporneo: uma anlise doutrinria e jurisprudencial.
In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 10, n. 41, out/dez 2002, p. 298). Ver
tambm: ROSENBLATT, Paulo. Competncias regulamentar no Direito Tributrio Brasileiro. So
Paulo: MP Editora, 2009, pp. 95-100.

51
Como assinalava Kelsen, exceo do ato inaugural e fonte de validade de todos os
demais (a norma fundamental), e dos atos de execuo puramente material (ex.: o
cumprimento de uma ordem de priso), h um carter dplice em todos os demais atos
jurdicos, sendo eles, a um s tempo, de criao e de aplicao do Direito56.
Um regulamento ato de aplicao da lei, mas ato de criao sob a perspectiva daqueles
que lhe so inferiores na hierarquia das normas. Mesmo um comando singelo de que o
reconhecimento de determinado direito est condicionado apresentao de requerimento
com um determinado formato, fornecido pela Administrao, constitui inovao, na medida
em que estabelece obrigao ao administrado 57. Dizer que ela tem carter acessrio no lhe
muda a natureza de obrigao. Em vista disso, uma orientao essencialista quanto ao que
deva ser objeto de regulao em lei ou em regulamento se torna problemtica.
Que aspectos da obrigao ou do direito seriam essenciais e, por isso mesmo,
deveriam constar necessariamente da lei? A resposta no passa por divises categricas,
mas por gradaes, o que muito dificulta uma resposta universal para a questo. Bem por
isso, Victor Nunes Leal, ao tratar das diferenas entre lei e regulamento, perfilha a opinio
de Len Duguit, segundo a qual no existe diferena substancial, de natureza, entre as
duas espcies normativas, mas de grau ou hierarquia. Prossegue o autor 58:
[S]e o regulamento completa a lei (e sem esse papel seria ele
perfeitamente desnecessrio), evidente que a lei sempre deixa
alguma coisa para o regulamento. Em outras palavras, toda lei passvel
de regulamentao contm em si mesma certa margem, por pequena

56
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 193-5.
Na verdade, mesmo a norma jurdica individual cujo contedo um ato de execuo material contm
aspectos cuja determinao se d nela prpria e no em atos hierarquicamente superiores, o que denota
o seu contedo parcialmente inovador. O exerccio do poder regulamentar possui um carter criador do
Direito, alm de constituir um ato de vontade, e no apenas um ato cognoscitivo e desvelador de realidade
normativa anterior a ele. Nesse sentido, Kelsen assinala: a norma do escalo superior no pode vincular em
todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma
margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem
sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou
moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele
que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite um comando para
que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e
como realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo
emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever (Teoria Pura do Direito, So
Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 388). Se assim com atos de pura execuo material, a fortiori o no caso
de atos normativos secundrios, como os regulamentos.
57
Geraldo Ataliba procura contornar esse raciocnio afirmando que os comandos do regulamento
constituem instrues dirigidas aos servidores da prpria Administrao, alcanando os administrados
apenas indiretamente (op.cit., pp. 113-4). Ora, se a observncia da forma condiciona o reconhecimento
do direito ou o regular cumprimento do dever, ento no h como se negar a existncia de restrio
esfera de liberdade do indivduo quando o regulamento estabelece tais condicionamentos. Dizer que o
destinatrio direto da norma o servidor estatal (e isso pode mesmo ocorrer) no tem o condo de
alterar a realidade material de restrio da liberdade do administrado. No constitui requisito para a
ocorrncia de uma restrio a direitos que o comando jurdico seja diretamente dirigido pessoa que
sofrer seus efeitos. Deveras, ningum negar que a priso de um indivduo representa limitao sua
liberdade, ainda que a ordem para prend-lo seja dirigida autoridade policial.
58
LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito Pblico, Braslia: Ministrio da Justia, 1997, vol. I,
pp. 99-102.

52
que seja, de delegao ao Poder Executivo, ao qual compete expedir
regulamentos. [...] Referimo-nos ao aspecto prtico, ao resultado
concreto: se o Congresso pode regular um assunto nos seus mnimos
detalhes e no o faz, deixando margem para o regulamento, temos,
praticamente, uma situao que se assemelha delegao, embora
sem os requisitos tcnicos que esta apresenta. [...]
O regulamento, dado o seu papel de texto complementar da lei,
envolve sempre a ideia de lacuna legislativa, o que equivale a dizer
que contm sempre algum resduo legislativo, uma certa medida de
autoridade delegada. Por isso mesmo, no deixa de haver uma dose de
contradio, por pequena que seja, entre proibir as delegaes
legislativas e conservar nas mos do Executivo a faculdade
regulamentar. Essa dose de contradio, ainda que mnima, explica as
dificuldades que encerra o exame da validade dos regulamentos em
regime de delegao legislativa proibida. jurisprudncia, no exame
de cada caso e com larga margem de arbtrio, que incumbir resolver
as dvidas possveis, j que ao Judicirio compete negar aplicao aos
regulamentos ilegais ou inconstitucionais.

exatamente essa situao prefigurada por Leal, de solues casusticas, que


pode ser observada no exame da jurisprudncia remota e recente do STF. Em matria
tributria, h mesmo quem sustente, em face da jurisprudncia do Excelso Pretrio, ser
impossvel identificar parmetros e limites seguros para o exerccio da competncia
regulamentar 59.
O exame histrico revela que, em diversas oportunidades, o STF reputou
consentneos com o sistema constitucional brasileiro casos de delegation with standards,
seja admitindo expressamente a ocorrncia desta nas situaes examinadas, seja
recusando-se a reconhecer que se configurassem como de delegao casos nos quais ela
era evidente. No Mandado de Segurana (MS) n 17.145 (DJ de 27.12.1968), a Corte
discutiu a validade de decreto presidencial que versava sobre a remunerao de servidores
pblicos. Lei incumbira o Poder Executivo de disciplinar o sistema remuneratrio de uma
categoria de servidores, com observncia de alguns princpios por ela arrolados.
O regulamento editado foi impugnado sob alegao de haver sido expedido com
fundamento em uma delegao constitucionalmente vedada. A deciso do Tribunal foi,
contudo, no sentido da validade da lei e do decreto. Embora se cuidasse, pelos critrios da
doutrina tradicional, de caso tpico de delegao condicionada, entendeu-se na ocasio
que o decreto havia se limitado a promover a mera execuo da lei, no se caracterizando
uma delegao legislativa.
J no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) n 76.629 (DJ de 13.09.1974), o
STF considerou invlido decreto que impunha exigncias aos administrados no presentes
em rol taxativo contido na lei regulamentada. Na ocasio, o relator do recurso, Ministro
Aliomar Baleeiro, observou que o regulamento seria vlido se a lei expressamente
autorizasse o regulamento a estabelecer condies outras, alm daquelas por ela
59
ROSENBLATT, Paulo. Op. cit., p. 314.

53
previstas, caso que no constituiria delegao proibida de atribuies, mas flexibilidade
na fixao de standards jurdicos de carter tcnico.
No RE n 186.623 (DJ de 12.04.2002), o STF declarou inconstitucional, por
incorrer em delegao legislativa vedada, dispositivo de decreto-lei que conferia a
autoridade administrativa, sem qualquer condicionamento ou fixao de standards, o
poder de aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, incentivos fiscais
concedidos por outro decreto-lei. O STF j se pronunciara na mesma linha, na deciso
cautelar na ADI n 1.296 (DJ de 10.08.1995), na qual suspendera a eficcia de lei
estadual que autorizava o Poder Executivo a, mediante decreto especfico, conceder
benefcios fiscais relativos a tributos estaduais (iseno, reduo da base de clculo,
crdito presumido, prorrogao de prazo para recolhimento), em favor de refinaria de
petrleo que viesse a se instalar no territrio do Estado. Restou consignado na ementa
do acrdo da Corte:
O Executivo no pode, fundando-se em mera permisso legislativa
constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou
autorizado como sucedneo da lei delegada para o efeito de
disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de
lei. [...] O legislador, em consequncia, no pode deslocar para a esfera
institucional de atuao do Poder Executivo que constitui instncia
juridicamente inadequada o exerccio do poder de regulao estatal
incidente sobre determinadas categorias temticas (a) a outorga de
iseno fiscal, (b) a reduo da base de clculo tributria, (c) a
concesso de crdito presumido e (d) a prorrogao dos prazos de
recolhimento dos tributos , as quais se acham necessariamente
submetidas, em razo de sua prpria natureza, ao postulado
constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal.

Em seu voto de Relator, o Ministro Celso de Mello, filiou-se corrente


doutrinria que rechaa a possibilidade de o legislador delegar ao Executivo poderes
para editar norma instituidora de direito ou obrigao novos, ressaltando, ainda, que a
elaborao de lei delegada no pode ser arbitrariamente substituda, mesmo que com a
vontade aquiescente do legislador, pela figura do regulamento delegado ou autorizado.
Sob essa perspectiva, a via correta para conferir ao Poder Executivo a prerrogativa de
inovar a ordem jurdica seria a da lei delegada (art. 68 da Constituio), no a do
regulamento delegado.
Paradoxalmente, no julgamento do RE n 154.273 (DJ de 14.06.1996), a Corte
assentou que, no se compreendendo no campo reservado lei, pelo Texto Fundamental,
a definio do vencimento e do modo pelo qual se proceder atualizao monetria das
obrigaes tributrias, tambm no se pode ter por configurada delegao de poderes no
cometimento desse encargo, pelo legislador ordinrio, ao Poder regulamentar. Dessa
maneira, concluiu que nem todos os elementos da obrigao tributria se submetem
reserva legal. concluso idntica chegou no julgamento do RE n 140.669 (DJ de

54
14.05.2001), no qual se discutia a constitucionalidade de lei que autorizava o Ministro da
Fazenda a fixar prazo para o recolhimento do imposto sobre produtos industrializados.
A validade da delegation with standards no Brasil foi expressamente afirmada
no julgamento do RE n 343.446 (DJ de 04.04.2003), no qual se examinou a
possibilidade de lei remeter a regulamento a fixao de conceitos dos quais dependia o
enquadramento de atividades desempenhadas por empresas nas diversas alquotas da
contribuio denominada seguro de acidente de trabalho. Na ocasio, entendeu-se que a
lei definia, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigao
tributria vlida, no implicando ofensa aos princpios da legalidade genrica e da
legalidade tributria (art. 5, II, e 150, I, da Constituio), o fato de a lei deixar para o
regulamento a complementao dos conceitos de atividade preponderante e grau
de risco leve, mdio e grave, estes ltimos definidores da alquota a incidir.
Caso recente no qual se reconheceu validade delegao legislativa foi o
decidido monocraticamente pelo Ministro Luiz Fux, na Ao Originria n 1.823 (DJ de
17.10.2013), na qual se impugnava resoluo do CNJ que determinara a divulgao de
dados remuneratrios de servidores pblicos em stio eletrnico da Administrao.
Os autores sustentavam que a LAI no previu, em nenhum de seus dispositivos, a
divulgao de tais informaes, sendo vedado ao ato regulamentar inovar nesse ponto,
com prejuzo aos direitos intimidade e privacidade dos servidores. Na deciso, o
Ministro desenvolveu raciocnio alinhado tese da validade da delegation with
standards, muito embora no tenha feito referncia a ela. Concluiu que o CNJ no teria
extrapolado o poder regulamentar, mas apenas disciplinado a forma de divulgao de
informao que interessa coletividade. E, para demonstrar o acerto da tese, trouxe
colao o art. 3 da LAI, segundo o qual os procedimentos de divulgao de
informaes devem seguir, entre outras diretrizes, as de observncia da publicidade
como preceito geral e do sigilo como exceo, e de divulgao de informaes de
interesse pblico, independentemente de solicitao.
Em que pese o j citado precedente no MS n 17.145, a jurisprudncia atual do STF
a respeito da fixao da remunerao de servidores pblicos no sentido de sua sujeio
reserva absoluta de lei, alicerada no preceito do art. 37, X, da Constituio (ADIMC
n 2.105, DJ de 28.04.2000; ADIMC n 2.075, DJ de 27.06.2003; Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento n 478.483, DJ de 01.04.2005).
A aplicao do princpio da reserva de lei em tais matrias administrativas
reconhecida de longa data pelo STF. Ainda na dcada de 1950, no julgamento do
Recurso no MS n 3.569 (DJ de 16.11.1956), a Corte considerou inconstitucional
delegao legislativa em branco conferida ao Poder Executivo para, mediante decreto,
criar cargos pblicos e fixar-lhes as atribuies e vencimentos.
O Excelso Pretrio reafirmou esse entendimento no julgamento da ADI n 3.232
(DJ de 03.10.2008), ao declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que autorizava

55
genericamente o Poder Executivo a, por meio de decreto, criar cargos pblicos e
estabelecer suas competncias, denominaes e remuneraes. Nova lei foi editada no
mesmo Estado, a qual criou cargos em comisso no mesmo nmero daqueles criados
anteriormente por decreto. Com isso, tentou-se dar sobrevida situao que ensejou o
ajuizamento da ADI n 3.232. A nova lei foi objeto da ADI n 4.125, tendo o STF
declarado a inconstitucionalidade, entre outros dispositivos seus, daquele que delegava
poderes ao Chefe do Executivo para, mediante decreto, dispor sobre atribuies,
denominaes e especificaes dos cargos criados (DJ de 15.02.2011). Com isso,
reafirmou que tambm essas matrias se sujeitam reserva de lei, no sendo suficiente,
para fins de observncia da Constituio, que a lei estabelea o quantitativo e a
remunerao dos cargos pblicos.
Noutro aresto, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que se
limitava a instituir gratificao para uma categoria de servidores, deixando a cargo de
regulamento a definio de aspectos essenciais daquela espcie remuneratria.
Consoante restou consignado na ementa do acrdo que julgou o RE n 264.289 (DJ de
14.12.2001), no dado lei cingir-se instituio e denominao de uma vantagem e
delegar ao Poder Executivo livre de quaisquer parmetros legais a definio de
todos os demais aspectos de sua disciplina, includos aspectos essenciais sua
quantificao.
luz de tudo quanto foi dito, a clusula aberta do art. 33 da LPA, se interpretada
como uma autorizao para que o Poder Executivo crie novas formas de participao
social no controle da execuo, no monitoramento e avaliao de servios pblicos,
dificilmente poderia ser considerada uma delegao admissvel pela Constituio. Ela se
assemelharia feita pelas leis impugnadas na ADI n 4.125 e no RE n 264.289, antes
citados. As nicas diretrizes fixadas para a autoridade regulamentadora so as de que:
(i) os novos meios de participao de administrados sejam utilizados em processos que
tratem de matria relevante; e (ii) a participao seja direta ou por meio de organizaes
e associaes legalmente reconhecidas (a segunda diretriz, a rigor, sequer condiciona a
regulamentao, pois, segundo o critrio classificatrio adotado, que outra forma de
participao poderia existir alm da direta e da indireta?). Por outro lado, para outros
mbitos de participao social, em relao aos quais no tenha sido estabelecida reserva
legal, a norma autorizadora do art. 33 da LPA se prestaria apenas a condicionar s
citadas diretrizes medidas que o Poder Executivo j poderia adotar independentemente
de lei.
A imprestabilidade do art. 33 da LPA como norma regulamentadora do art. 37,
3, da Constituio tem por consequncia um juzo de invalidade dos dispositivos do
Decreto n 8.243, de 2014, que regulam as formas de participao popular na
Administrao Pblica? No, pelas razes que apresentaremos a seguir. Antes, convm
reiterar que a discusso em torno da validade do Decreto por disciplinar tema sob
reserva legal s se coloca em relao a matrias que a Constituio expressamente

56
atribui disciplina legislativa. No caso do art. 37, 3, da Carta, a participao popular
no controle da execuo, no monitoramento e na avaliao da prestao de servios
pblicos. Outras referncias lei, como locus original para a disciplina da participao
popular, podem ser encontradas em dispositivos constitucionais que tratam de polticas
setoriais, como o art. 194, pargrafo nico, VII (seguridade social), e o art. 206, VI
(educao). Para as reas em que no h reserva legal, o Decreto, ao dispor sobre a
organizao e o funcionamento da Administrao Pblica, no criando obrigaes ou
restringindo liberdades dos administrados, encontra fundamento no art. 84, VI, a, da
Constituio.

D) A LEGISLAO EXISTENTE SOBRE PARTICIPAO SOCIAL

Diversas leis disciplinam a participao popular na Administrao Pblica no


Brasil. Os dispositivos do Decreto n 8.243, de 2014, que regulam instrumentos de
participao j previstos em lei no podem ser vistos como uma manifestao praeter
legem do poder regulamentar.
Admitindo-se que o art. 84, VI, a, no tenha criado uma reserva de
administrao, mas apenas permitido ao Presidente da Repblica editar decretos sobre
organizao e funcionamento da Administrao, sem prejuzo da regulao da mesma
matria por lei, a edio de decreto sobre a participao popular na Administrao
Pblica pode tambm ser tratada como o desenvolvimento dos comandos legais sobre o
assunto. E, nas hipteses em que h reserva legal, como a do art. 37, 3, da
Constituio, tendo em vista as leis existentes sobre participao popular (a seguir
mencionadas), o fundamento jurdico para a edio do Decreto seria o art. 84, IV, da
Carta Poltica, que confere ao Presidente da Repblica competncia para a edio de
regulamentos destinados fiel execuo da lei.
Alis, o prembulo do Decreto enuncia um duplo fundamento para o ato, ao
remeter ao art. 84, IV e VI, a, da Constituio como regras de competncia invocadas
para sua edio. Igualmente se refere ao art. 3, caput, I, da Lei n 10.683, de 2003, que
confere Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica competncia para assistir o
Presidente da Repblica no relacionamento e articulao com as entidades da sociedade
civil e na criao e implementao de instrumentos de consulta e participao popular
de interesse do Poder Executivo. A Secretaria-Geral detm, portanto, competncia
definida em lei, que se coaduna com os desdobramentos operados pelo Decreto, ao lhe
atribuir o papel de coordenadora do SNPS.
Dito isso, vejamos o que a legislao estabelece a respeito dos instrumentos de
participao popular.
A LPA regulou expressamente duas formas de participao a consulta pblica
e a audincia pblica procedimentos igualmente contemplados em diversas outras leis.
Podemos citar, entre outras previses de audincias pblicas, as seguintes: para

57
licitaes de grande vulto (art. 39 da Lei n 8.666, de 1993), nos mbitos da Aneel
(art. 4, 3, da Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996) da ANP (art. 19 da Lei
n 9.478, de 6 de agosto de 1997), da ANAC (art. 27 da Lei n 11.182, de 27 de
setembro de 2005), nos processos do ciclo oramentrio (art. 48, pargrafo nico, I, da
Lei Complementar n 101, de 2000), nas concesses florestais (art. 8 da Lei n 11.284,
de 2 de maro de 2006), na discusso dos planos de sade dos entes federados (art. 31,
pargrafo nico, da Lei Complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012).
J as consultas pblicas so utilizadas: no mbito da Anatel (o art. 42 da Lei
n 9.472, de 1997), na criao de unidades de conservao ambiental (art. 22 da Lei
n 9.985, de 18 de julho de 2000), nas parcerias pblico-privadas (art. 10, VI, da Lei
n 11.079, de 30 de dezembro de 2004), no mbito do Plano Nacional de Cultura (anexo
da Lei n 12.343, de 2 de dezembro de 2010).
H tambm leis que autorizam o uso dos dois institutos: na gesto das cidades
(arts. 2, XIII, 40, 4, I, 43, II, e 44 da Lei n 10.257, de 2001), no mbito da ANTT e
da ANTAQ (arts. 34-A e 68 da Lei n 10.233, de 5 de junho de 2001), na poltica de
saneamento bsico (arts. 11, IV, 19, 5, e 51 da Lei n 11.445, de 5 de janeiro de
2007), na instituio de datas comemorativas (Lei n 12.345, de 9 de dezembro de
2010), e para o acesso a informaes pblicas (art. 9, II, da Lei n 12.527, de 2011).
Algumas conferncias nacionais encontram previso em ato normativo primrio,
a saber: Conferncia Nacional de Educao (art. 90 da Lei n 378, de 13 de janeiro de
1937), Conferncia Nacional da Sade (Lei n 8.142, de 28 de dezembro de 1990),
Conferncia Nacional de Assistncia Social (art. 18, VI, da Lei n 8.742, de 7 de
dezembro de 1993), Conferncia Nacional das Cidades (art. 43, III, da Lei n 10.257, de
2001), Conferncia Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional (o art. 11 da Lei
n 11.346, de 15 de setembro de 2006), Conferncia Nacional sobre Assistncia Tcnica
e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria (art. 8 da Lei
n 12.188, de 11 de janeiro de 2010), e Conferncia Nacional de Cultura (o art. 14 da
Lei n 12.343, de 2 de dezembro de 2010).
Como indicado anteriormente, muitos conselhos de polticas pblicas, no mbito
federal, foram institudos por lei. Alm dos j mencionados Conselhos Nacionais de
Educao, de Meio Ambiente, dos Direitos da Criana e do Adolescente, do Esporte, de
Desenvolvimento Econmico e Social, da Juventude, diversos outros podem ser citados:
Conselho Nacional de Previdncia Social (art. 3 da Lei n 8.213, de 24 de julho de
1991), Conselho Nacional de Cincia e Tecnologia (Lei n 9.257, de 9 de janeiro de
1996), Conselho Nacional de Recursos Hdricos (arts. 34 a 36 da Lei n 9.433, de 8 de
janeiro de 1997), e Conselho das Cidades (arts. 10 a 14 da Medida Provisria n 2.220,
de 4 de setembro de 2001, c/c o art. 33, VIII, da Lei n 10.683, de 2003).
Da mesma forma, as ouvidorias pblicas esto previstas em diversos diplomas
legais, integrando a estrutura: da Sudene, da Sudam e da Sudeco (art. 18-A da Lei

58
n 7.827, de 27 de setembro de 1989), da Aneel (art. 4, 1, da Lei n 9.427, de 1996),
da Anatel (art. 45 da Lei n 9.472, de 1997), da ANTT e da Antaq (art. 63 da Lei
n 10.233, de 2001) da Controladoria-Geral da Unio (arts. 17, 1, da Lei n 10.683, de
2003), da Anac (art. 18 da Lei n 11.182, de 2005), da EBC (art. 20 da 11.652, de 7 de
abril de 2008), entre outros rgos e entidades.
Quanto aos ambientes virtuais de participao social, que se valem de recursos
da tecnologia da informao e comunicao, entres eles a Internet, para permitir o
dilogo entre a administrao e a sociedade civil, a Lei n 12.527, de 2011, ao impor aos
entes pblicos a criao de stios eletrnicos para veiculao de informaes,
determinou que tais stios devem indicar local e instrues que permitam ao interessado
comunicar-se, por via eletrnica ou telefnica, com o rgo ou entidade. Esse dever de
abrir canais de dilogo dos administrados com o Poder Pblico j encontra previso
legal. E mesmo que no houvesse lei sobre o assunto, seria inusitado, para dizer o
mnimo, sustentar que a Administrao dependesse de uma autorizao legal para abrir
canais virtuais de comunicao com os administrados. A prosperar uma tese como essa,
haveria ilegalidade na prpria criao de stios eletrnicos oficiais, antes que a lei viesse
a prev-los, algo que ningum, em seu perfeito juzo, defenderia.
Nas matrias em que a Constituio de 1988 instituiu reserva legal, ao
estabelecer regras a serem observadas pela Administrao Pblica relativamente a tais
formas de participao popular, acertado dizer que o Decreto constitui exerccio da
competncia prevista no art. 84, IV, da Constituio: o Decreto simplesmente
regulamenta as leis existentes. As leis que criaram ouvidorias pblicas, por exemplo,
bem se enquadram na hiptese do art. 37, 3, da Carta Magna. Em relao a elas, o
Decreto seria um tpico regulamento executivo, dirigido a dar-lhes fiel cumprimento.
O mesmo se poderia dizer quanto a outras reservas legais, como a do art. 194, pargrafo
nico, VII, da Constituio. As regras do Decreto a respeito dos conselhos constituiriam
regulamentao dos dispositivos da Lei n 8.213, de 1991, que tratam do Conselho
Nacional de Previdncia Social. A circunstncia de ser um nico ato a regulamentar
conjunto numeroso de leis em nada prejudica esse raciocnio, pois no existe bice
constitucional a que a regulamentao de diversas leis seja feita por um s ato
regulamentar. 60
Algumas formas de participao referidas no Decreto no encontram previso
legal. o que ocorre com as comisses de polticas pblicas, mesas de dilogo e fruns
interconselhos. Em relao a elas, naqueles mbitos que no esto sujeitos a reserva
legal, o Decreto encontra fundamento na competncia do Presidente da Repblica para

60
Apenas para citar um exemplo de ato regulamentador de diversas leis, o Decreto n 7.133, de 19 de
maro de 2010, estabeleceu critrios e procedimentos gerais a serem observados para a realizao de
avaliaes de desempenho individual e institucional, bem como para o pagamento, a servidores do
Poder Executivo, de gratificaes de desempenho previstas nas diversas leis de criao de carreiras e
planos de cargos cuja remunerao tem, como uma de suas parcelas, a gratificao de desempenho.

59
dispor sobre organizao e funcionamento da Administrao Pblica. As mesas de
dilogo, por exemplo, so definidas como mecanismos de debate e de negociao com a
participao dos setores da sociedade civil e do governo diretamente envolvidos no
intuito de prevenir, mediar e solucionar conflitos sociais. Nada h, nesse conceito, que
vincule necessariamente tais mesas de dilogo matria de que trata o art. 37, 3, da
Constituio ou outros de seus preceitos que estabelecem reservas legais.
As mesas de dilogo so mecanismos pontuais e ad hoc de interlocuo com a
sociedade. Reunies de autoridades governamentais com representantes da sociedade
civil sempre ocorreram e nunca se pretendeu que sua legitimidade dependesse de uma
autorizao legal. Esse dilogo nsito (ou, na prtica, deveria s-lo) atividade
administrativa, que no deve ser desenvolvida de forma apartada da realidade social.
Condicionar a realizao de tais eventos a uma lei autorizadora seria prximo de
submeter ao Poder Legislativo a agenda de autoridades do Poder Executivo, o que se
revela incompatvel com o princpio da separao dos Poderes 61.
Em sntese, o Decreto n 8.243, de 2014, encontra fundamento genrico na
competncia do Presidente da Repblica para dispor, por meio de decreto, sobre a
organizao e o funcionamento da Administrao Pblica. Especificamente nas matrias
sujeitas a reserva legal, ele constitui regulamento executivo, editado para pormenorizar
os comandos contidos na copiosa legislao federal sobre o assunto.

VI. A COMPETNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA SUSTAR ATOS DO


PODER EXECUTIVO

Tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Decreto Legislativo n 1.491, de


2014, que susta a aplicao do Decreto n 8.243, de 2014, sob o argumento de ser este
ltimo inconstitucional, por corroer as entranhas do sistema representativo. Na
justificao do projeto, ainda assinalado, que as normas do Decreto se caracterizam
pela prevalncia do direito participao daqueles considerados pelo Governo como
sociedade civil ou movimentos sociais, de sorte que o cidado comum, no afeto a este
ativismo social, fica relegado ao segundo plano dentro da organizao poltica. Ainda
conforme a justificao, haveria, no Decreto, um propsito de transformar o Congresso
Nacional em um autntico elefante branco, mediante a transferncia do debate
institucional para segmentos eventualmente cooptados pelo prprio Governo.
A ideia bsica externada pelos autores da proposio de que o ato do Poder
Executivo estaria a implodir o regime democrtico, retirando a discusso e formulao
de polticas pblicas da arena parlamentar constituda por representantes eleitos pelo

61
No Direito francs, consensual a ideia de no haver impedimento a que as autoridades
administrativas organizem reunies sobre objetos determinados, com a participao de representantes
da sociedade civil, constituam grupos de trabalho e se valham de outras formas equivalentes de coletar
subsdios para a tomada de decises administrativas, sem necessidade de qualquer autorizao
legislativa para tanto.

60
povo e as colocando nas mos de conselhos cujos integrantes seriam escolhidos pelo
prprio Poder Executivo. Argumentos semelhantes so expendidos na justificao do
Projeto de Decreto Legislativo n 117, de 2014, em tramitao no Senado Federal, que
tambm pretende sustar a aplicao do Decreto. A eles se somam os de que o PNPS
implementa instncias de relacionamento institucional direto da populao com o
Poder Executivo federal, atravs da criao de conselhos e outras instncias
participativas, e de que o Decreto estaria a criar mecanismo de representao popular
imprprio, por meio da eleio de representantes da sociedade civil para o exerccio de
mandato em conselhos de polticas pblicas, ou, ainda, por indicao direta, alm de
estabelecer modalidade de democracia direta no caso das mesas de dilogo e nos
ambientes virtuais de participao social. Os temores expostos nas justificaes dos
projetos, contudo, parecem infundados.
Em primeiro lugar, o Decreto no produz ingerncia no funcionamento do
Congresso Nacional, nem lhe retira competncias. Se o fizesse, seria aberrantemente
inconstitucional, j que as competncias dos Poderes do Estado so reguladas pela
prpria Constituio. Todos os instrumentos de participao mencionados tm lugar na
estrutura do Poder Executivo federal. H previso legal para a maioria deles. Assim, foi
o prprio Poder Legislativo que, mediante lei, instituiu conselhos, conferncias e
ouvidorias, previu audincias e consultas pblicas.
A escolha de representantes da sociedade civil para compor conselhos, alm de
constituir determinao constitucional expressa em alguns casos (arts 10 e 194,
pargrafo nico, VII, da Carta Magna, e art. 79, pargrafo nico, do ADCT), prevista
em diversas leis aprovadas pelo Congresso Nacional, como visto anteriormente,
algumas das quais se referem indicao de membros por entidades extraestatais.
O mecanismo de representao popular ora considerado imprprio no foi criado pelo
Decreto, mas por leis cujos dispositivos atinentes matria no foram, poca de sua
discusso, considerados esprios ou antidemocrticos pelo legislador. Assim, se o Chefe
do Executivo edita Decreto para regular os procedimentos e o funcionamento de rgos
de participao popular, isso nada tem de excepcional, antes feito com base nas
competncias previstas no art. 84, IV e VI, a, da Carta Maior. A menos que o Decreto se
choque com as disposies das leis editadas sobre o assunto, no h que se cogitar de
sua inconstitucionalidade.
Cabe aduzir que a criao de maiores espaos de participao popular no
constitui uma tendncia exclusiva do Poder Executivo. Tambm o Poder Legislativo,
nos ltimos anos, tem se aberto mais s contribuies dos cidados, superando a ideia
de que o relacionamento do povo com os seus representantes se limita ao momento da
escolha destes ltimos, nas eleies, e ao contato individual do congressista com suas
bases. Nessa linha de maior participao, podemos citar o aumento do nmero de
audincias pblicas com entidades da sociedade civil, a criao de comisses de
legislao participativa, que recebem sugestes de proposies legislativas e podem

61
convert-las em projetos, a abertura de canais de comunicao com o cidado nos stios
eletrnicos das casas legislativas, a realizao de enquetes e a criao de ouvidorias 62.
Nem o Decreto n 8.243, de 2014, nem os instrumentos de participao nele
tratados suprimem competncias do Parlamento. Os rgos nele referidos funcionam no
mbito do Poder Executivo e, por isso mesmo, no dispem de atribuies que j no
sejam reportveis a esse mesmo Poder estatal. As decises tomadas por conselhos,
comisses e conferncias j poderiam ser adotadas na ausncia de tais estruturas. O que
se d uma reordenao de tais atribuies dentro da intimidade do Poder Executivo.
Nenhuma deliberao de conselho a respeito da poltica pblica de seu mbito de
atuao pode prevalecer sobre a lei, da mesma forma como os decretos, instrues,
portarias e outros atos normativos do Poder Executivo no podem, a pretexto de dar fiel
cumprimento lei, contrari-la.
O Decreto deixa claro, em seu art. 10, que as diretrizes fixadas para a
constituio de novos conselhos ou reorganizao dos j existentes devero ser
observadas pelos rgos do Poder Executivo federal, ressalvado o disposto em lei.
Adota, portanto, a tese da disciplina concorrente da organizao administrativa por lei e
decreto. De acordo com o Decreto, portanto, dispondo a lei de forma diversa, deve
prevalecer a lei.
Os dispositivos que veiculam diretrizes para outras instncias e mecanismos de
participao social no repetem a ressalva. Sem embargo, sob o pressuposto de que a
organizao e o funcionamento da Administrao no sejam matrias disciplinveis
exclusivamente por decreto, o mesmo raciocnio desenvolvido supra poder ser
aplicado s comisses de polticas pblicas, conferncias nacionais, ouvidorias pblicas,
mesas de dilogo, fruns interconselhos, audincias pblicas, consultas pblicas e
ambientes virtuais de participao social. E, naqueles casos em que a Constituio
estabeleceu reserva legal, como o da participao do usurio de servios pblicos
(art. 37, 3), evidente que o Decreto no ter aplicao se dispuser de forma
contrria lei. Ocorre que as regras do Decreto quanto aos instrumentos de participao
so to genricas e calcadas naquilo que poderia ser caracterizado como o bom senso

62
As audincias pblicas nas comisses do Poder Legislativo tm sede constitucional: o art. 58, 2, II,
da Lei Maior. No Senado Federal, as audincias obedecem ao disposto nos arts. 93 a 95 do Regimento
Interno, e devem possibilitar a oitiva de todas as partes interessadas na questo discutida. J a
Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa competente, nos termos do art. 102-E do
Regimento, a opinar sobre sugestes legislativas apresentadas por associaes e rgos de classe,
sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil, devendo as sugestes que receberem parecer
favorvel transformar-se em proposies legislativas de autoria da comisso. A Ouvidoria do Senado
Federal tem suas atribuies definidas no Ato da Mesa do Senado Federal n 1, de 2011, cabendo-lhe:
receber, examinar e dar o tratamento adequado s sugestes, crticas, elogios, reclamaes e denncias,
encaminhadas pelo cidado, sobre as atividades do Senado Federal, especialmente sobre o
funcionamento dos servios legislativos e administrativos da Casa; sugerir mudanas que permitam o
efetivo controle social das atividades desenvolvidas no mbito do Senado Federal, bem como o
aperfeioamento da organizao do Senado Federal; e informar ao interessado, sobre o
encaminhamento de suas comunicaes.

62
sobre a matria, que dificilmente identificaremos coliso entre ele e alguma lei.
Ou haver lei que proba a diversidade de sujeitos participantes nas conferncias
nacionais (art. 12, II, do Decreto)? Que determine sejam mantidos em segredo os
resultados das audincias pblicas (art. 16, IV, do Decreto)? Que proba o uso da
Internet nos processos de consulta pblica (art. 17, III)? Que vede a participao, nas
mesas de dilogo, das partes afetadas (art. 14, I)?
Tudo aquilo que constitui tema a ser necessariamente tratado em lei continuar
se submetendo ao crivo do Congresso Nacional, como j ocorre, em que pese existirem
inmeros conselhos em funcionamento no governo federal. Se as deliberaes de algum
conselho extrapolarem os limites da competncia normativa do Poder Executivo,
podero ser sustadas pelo Congresso Nacional ou declaradas inconstitucionais pelo
STF. De resto, aquilo que pode ser disciplinado independentemente de lei continuaria a
s-lo em um cenrio no qual no existissem conselhos.
O que, em alguma medida, limita o Congresso Nacional na disciplina legal de
polticas pblicas no tem a ver, em absoluto, com os instrumentos de participao
social ora analisados, mas sim com a forma como o princpio da separao dos Poderes
concebido pela Constituio de 1988 e interpretado pelo STF. A jurisprudncia a
respeito do assunto , sem dvida, uma das mais copiosas e estveis da Corte, no
sentido de resguardar prerrogativas do Chefe do Poder Executivo. 63 Quis o constituinte
estabelecer reserva de iniciativa em favor do Chefe do Executivo, para leis que
disponham sobre atribuies de rgos e entidades da Administrao Pblica (art. 61,
1, II, e, da Carta). E, como a implementao de polticas pblicas depende, em regra,
da atuao desses rgos, a deliberao do Congresso Nacional sobre esses assuntos
depende de uma ao inaugural do processo legislativo pelo Presidente da Repblica.
Se aquilo que objeto de deliberao pelos conselhos j poderia ser, na ausncia
deles, decidido de forma unipessoal, pelo Presidente da Repblica ou um Ministro de
Estado, resta claro que o envolvimento de uma pluralidade de atores no processo
decisrio tem um potencial democratizante. Tambm certo que, a depender de como a
escolha dos membros de tais conselhos e comisses ou dos participantes das
conferncias se d na prtica, o propsito declarado para a instituio desse mecanismo
de participao social na Administrao Pblica pode se converter em um arremedo de
democracia participativa, como veremos mais adiante.
Quanto afirmao de que o cidado comum, no afeito ao ativismo social,
ficar alijado dos processos relacionados aos instrumentos de participao social,
importante ter em conta que, no art. 2, I, do Decreto, o primeiro componente da
sociedade civil identificado justamente o cidado. No se pode dizer, portanto, que o

63
Apenas para citar alguns julgados, vejam-se os seguintes: ADI n 2.730 (DJ de 28.05.2010), ADI
n 3.178 (DJ de 02.03.2007), ADI n 2.808 (DJ de 17.11.2006), ADIMC n 2.405, DJ de 17.02.2006),
ADIMC n 2.302 (DJ de 08.08.2003), ADIMC n 1.391 (DJ de 28.11.1997).

63
Decreto exclua o cidado dos processos de participao social. O que se pode afirmar
que, pela sua prpria natureza, alguns instrumentos de participao permitem a atuao
direta do indivduo (assim as consultas e audincias pblicas, as ouvidorias, os
ambientes virtuais de participao), ao passo que noutros se d a representao de
interesses (conselhos, comisses, conferncias), cujo maior ou menor grau de
legitimidade depende, entre outras coisas, de quo abertos os rgos representativos
estejam para os diferentes grupos sociais que demandam participao. De resto, o
cidado que no afeito ao ativismo social e, por isso, perde oportunidades de
influenciar as decises do poder pblico, paga voluntariamente o preo das escolhas que
faz, caso seu absentesmo seja, de fato, fruto de verdadeiras escolhas. Assim tambm
acontece com o eleitor que se recusa a tomar parte no processo eleitoral.
O Congresso Nacional competente, nos termos do art. 49, V, da Constituio
Federal para, mediante decreto legislativo, sustar atos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Nem todos os
atos normativos do Poder Executivo so suscetveis de sustao pelo Congresso
Nacional. Para que o sejam, devem concorrer as seguintes condies: (i) tratar-se de ato
editado no exerccio do poder regulamentar ou de delegao legislativa; (ii) o ato
regulamentar dispor extra, contra, ultra ou praeter legem, ou a lei delegada ultrapassar
os limites fixados pelo Poder Legislativo em resoluo, na forma do art. 68, 2, da
Constituio.
No se sujeitam, contudo, ao controle de que cuida o art. 49, V, os regulamentos
autnomos editados, na ausncia de lei, com base no art. 84, VI, a, da Constituio.
Com efeito, tais atos no se dirigem a regulamentar uma dada lei, antes so editados no
exerccio de uma competncia originria do Poder Executivo para inovar o ordenamento
jurdico.
Havendo lei e tratando-se de regulamento executivo destinado a dar-lhe fiel
execuo, o exerccio da competncia congressual de sustao possvel, caso o decreto
desborde dos limites para ele fixados. Sobre esse poder do Congresso Nacional, observa
Anna Cndida da Cunha Ferraz 64:
Que o Legislativo, no caso do excesso do poder regulamentar, verifica
a adequao da atividade do Executivo Constituio, constatao
simples: quando o regulamento desborda da lei, cristaliza-se, por inteiro,
um desvio de uma competncia constitucional. Mais do que ferir ou ir
alm da lei, o Executivo atua competncia de que no pode dispor. Em
ltima anlise, o desbordamento do poder regulamentar um exerccio
inconstitucional de competncia. [...]
Em outras palavras, exorbitar do poder regulamentar, termo registrado no
inciso V do art. 49, elaborar um regulamento que ultrapassa a
competncia constitucional atribuda ao Executivo e que se restringe

64
Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994, pp. 207-8.

64
expedio de regulamentos conforme a lei e no extra, contra, ou ultra
legem. A faculdade do Executivo para expedir regulamentos
constitucionalmente assegurada, mas , tambm constitucionalmente
limitada. Os limites materiais postos ao Executivo esto na lei cuja
regulamentao lhe cabe propiciar; os limites de competncia esto na
Constituio, fonte do poder regulamentar.

Naquilo em que o Decreto n 8.243, de 2014, pode ser havido como regulamento
executivo, no vislumbramos onde ele teria disposto de forma incompatvel com a lei.
Muito ao contrrio disso, o que o legislador pretendeu, no art. 33 da Lei n 9.784, de
1999, foi autorizar a Administrao Pblica a criar novos instrumentos de participao
social. Nesse ponto, no h afronta vontade do legislador. Ao revs, h sintonia entre
o Decreto e a lei. Se o legislador poderia fazer uma delegao nesses termos outra
discusso. E seria ilgico valer-se da competncia congressual para sustar ato do Poder
Executivo que outra coisa no fez do que cumprir a vontade do legislador manifestada
no art. 33 da LPA. A contestao da validade da delegao legislativa deveria iniciar
pela impugnao da prpria lei. E, como o dispositivo da LPA abrangente, no se
limitando a processos que envolvam a participao do administrado como usurio de
servios pblicos, eventual contestao da Lei sob o argumento de ela promover uma
indevida delegao, resultaria, quando muito, em declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto. Mas mesmo essa discusso perde sentido diante da circunstncia
de que outras leis disciplinam os instrumentos de participao regulados no Decreto.
Isso torna insubsistente um juzo, alicerado no argumento da delegao legislativa
inconstitucional, no sentido de que seria invlido o ato do Poder Executivo nas matrias
em que h reserva legal ( importante frisar isso, porque, noutras matrias, quando no
envolver criao de obrigaes para os indivduos e se tratar da organizao e do
funcionamento da Administrao, o Poder Executivo poder editar decreto autnomo).
A competncia do art. 49, V, da Constituio no conferida para permitir a
sustao de todo e qualquer ato do Poder Executivo e por toda e qualquer razo. No
dado ao Congresso Nacional sustar decreto simplesmente por no concordar com o seu
contedo. Ao editar regulamento com observncia dos preceitos constitucionais, o
Chefe do Poder Executivo age dentro de um mbito prprio de competncia, que no
pode ser subtrado pelos outros poderes. Analogamente, o STF no pode invalidar uma
lei do Congresso Nacional apenas porque discorde da opo poltica adotada pelo
legislador. necessria a demonstrao de que a lei contraria a Constituio, da mesma
forma como a sustao do decreto requer seja demonstrado que ele exorbitou do poder
regulamentar.
Decreto legislativo que suste ato normativo do Poder Executivo fora das
hipteses admitidas pela Carta Magna pode ser objeto de ao direta de
inconstitucionalidade. H, inclusive, julgado do STF no qual foi suspendida
cautelarmente a eficcia de decreto legislativo de Assembleia Legislativa que sustava,

65
com invocao de dispositivo da Constituio estadual anlogo ao art. 49, V, da Lei
Maior, decreto do Governador de Estado (ADIMC n 748, DJ de 06.11.1992).
No caso apreciado pelo Excelso Pretrio, o decreto executivo havia determinado
que as escolas estaduais adotassem trs calendrios escolares, neles distribuindo o corpo
discente, para melhor aproveitamento dos recursos humanos e fsicos do Estado. F-lo
com base em disposio da lei do plano plurianual, que fazia referncia expressa ao
calendrio rotativo com segmentao dos alunos em trs grupos, sem entrar em detalhes
de execuo. Nas informaes fornecidas ao STF nos autos da ADI ajuizada pelo
Governador contra o decreto legislativo, a Assembleia Legislativa defendeu a
legitimidade da sustao, afirmando que o decreto do Governador constitua norma
genrica e abstrata editada sem amparo em lei. Na viso do Poder Legislativo, a
previso da lei do PPA no era suficiente para legitimar o decreto, sendo necessria
previso do calendrio rotativo na lei do plano estadual de educao.
A maioria do STF manifestou-se pela suspenso cautelar do decreto legislativo,
dividindo-se os Ministros quanto ao fundamento jurdico. Para alguns, o decreto do
Governador se limitava a dar fiel execuo lei do PPA. De acordo com o Ministro
Nri da Silveira, a matria relativa existncia de calendrios rotativos estaria
prevista em lei como uma inovao no sistema estadual de educao, no sendo possvel
utilizar o decreto legislativo para sustar a execuo de um ato de governo que guarda
conformidade com meta aprovada legislativamente. J segundo outros Ministros, a
matria regulada no Decreto sequer necessitava de base legal, inserindo-se no mbito da
ordenao interna dos servios do Poder Executivo. Nessa linha, as consideraes do
Ministro Sydney Sanches, para quem o Governador no teria exorbitado do poder
regulamentar, at porque, ao baixar o Decreto, no estava regulamentando uma lei,
mas praticando ato autnomo de regulamentao do servio administrativo, no setor
da educao. Merece registro que a deciso do STF anterior s mudanas operadas
pela Emenda Constitucional n 32, de 2001, nos arts. 61 e 84 da Constituio.
Noutro julgamento da validade de decreto legislativo sustador de ato normativo
do Poder Executivo, o STF reafirmou seu entendimento de que: (i) os decretos
legislativos dessa natureza se sujeitam ao controle abstrato de constitucionalidade;
(ii) so eles inconstitucionais quando sustam decretos executivos que se limitam a
regulamentar as leis (ADI n 1.553, DJ de 17.09.2004). Na ocasio, discutiu-se a
validade de decreto legislativo da Cmara Legislativa do Distrito Federal que sustava
decreto do Governador dispondo sobre o teto remuneratrio dos servidores distritais.
A deciso da Corte foi pela inconstitucionalidade do ato do Poder Legislativo, na parte em
que sustava dispositivos do decreto executivo meramente regulamentadores de lei. Sem
embargo, foi considerada ldima a sustao de dispositivos que contrariavam os preceitos
legais ou que tratavam, na ausncia de lei, de matria submetida reserva legal.

66
Em suma, a menos que haja demonstrao de que o Decreto n 8.243, de 2014,
dispe de forma contrria s leis sobre participao social na Administrao Pblica ou
ingressa originariamente em matria sujeita reserva legal, o exerccio da competncia
do art. 49, V, da Constituio para sust-lo se far de forma indevida, podendo o decreto
legislativo eventualmente aprovado ser declarado inconstitucional pelo STF, caso seja
contra ele ajuizada ADI. De tudo quanto foi exposto anteriormente, conclumos no se
configurar a hiptese autorizadora da sustao congressual.

VII. OS PROBLEMAS REAIS DE UMA POLTICA DE PARTICIPAO SOCIAL NO


BRASIL

No vislumbramos consistncia nos argumentos jurdicos levantados contra o


Decreto n 8.243, de 2014. Isso no significa que sejam destitudas de valor todas as
crticas a ele dirigidas. Nas discusses realizadas no Poder Legislativo e na mdia, o
principal ponto de discrdia so os conselhos de polticas pblicas. Uma das ideias
errneas muito difundidas e que deve ser desmistificada a de que o Decreto criaria
uma pletora de conselhos na Administrao Pblica. Como visto anteriormente, os
conselhos e outras instncias de participao social j existem, e o Decreto no cria
novos conselhos.

A) A QUESTO DO APARELHAMENTO NOS CONSELHOS

Outro argumento comumente invocado contra o Decreto o de que ele


permitiria o aparelhamento da Administrao Pblica por quadros vinculados ou
simpatizantes do partido governista, o que se revelaria ainda mais grave luz do carter
deliberativo de alguns conselhos e do fato de os seus membros serem detentores de
mandato, no podendo ser destitudos de suas funes no caso de ascenso ao poder de
partidos de oposio. Assim, segundo essa lgica, a alocao de pessoas vinculadas a
um determinado projeto poltico nesses postos, com possibilidade de neles
permanecerem mesmo no caso de substituio, pela via eleitoral, da agremiao
partidria detentora da chefia do Poder Executivo, daria ensejo a uma situao na qual a
vontade popular manifestada nas urnas poderia ser sabotada por quadros remanescentes
do governo anterior.
Convm notar que esse debate no indito. J havia sido feito quando da
criao das agncias reguladoras, na dcada de 1990, com inverso de papis entre os
partidos polticos defensores e crticos da concesso, a determinadas autoridades do
Poder Executivo, de mandatos se estendendo alm do fim do mandato presidencial. No
plano jurdico, a censura a esse sistema foi assim sintetizada por Celso Antnio
Bandeira de Mello 65:

65
Op. cit., p. 136.

67
Questo importante a de saber se a garantia dos mandatos por todo o
prazo previsto pode ou no estender-se alm de um mesmo perodo
governamental.
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que engessar a
liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, da essncia da
Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar,
possa eleger novos governantes com orientaes polticas e
administrativas diversas do Governo precedente.
Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pessoas de sua
confiana garantindo-os por um perodo que ultrapasse a durao de seu
prprio mandato, estaria estendendo sua influncia para alm da poca
que lhe correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da
ANATEL de sete anos) e obstando a que o novo Presidente imprimisse,
com a escolha de novos dirigentes, a orientao poltica e administrativa
que foi sufragada nas urnas. Em ltima instncia, seria uma fraude contra
o prprio povo.

No caso das agncias reguladoras, uma tentativa de atenuar essas crticas poderia
se basear no fato de que as indicaes dos integrantes do corpo dirigente dessas
autarquias devem ser aprovadas pelo Senado Federal, o que lhes garantiria maior
legitimidade. Isso no anula, contudo, o ponto central da crtica, j que a renovao dos
mandatos polticos no se d apenas no Poder Executivo, mas tambm no Legislativo, e
a nova maioria formada no Senado Federal pode ser politicamente to hostil s
diretrizes do governo anterior quanto o novo Chefe do Poder Executivo. De resto,
convm frisar que muitos conselhos j existiam na dcada de 1990, e a crtica hoje feita
poderia ser igualmente formulada poca, j que o sistema de mandatos para
conselheiros no era diverso do atual. Segundo o j mencionado estudo do IPEA, dos 31
conselhos nacionais centrais em suas polticas, a maioria daqueles com funes
deliberativas foi criada nos anos 1990:

Perodo Consultivo Deliberativo


At 1989 2 3
1990 a 1994 0 4
1995 a 1998 1 3
1999 a 2002 1 2
2003 a 2006 9 4
2007 a 2010 0 2
Fonte: IPEA

Em que pesem as colocaes de parte da doutrina quanto aos mandatos dos


dirigentes das agncias reguladoras, o STF, ao examinar a questo, no julgamento da
medida cautelar da ADI n 1.949 (DJ de 25.11.2005), assentou ser incompatvel com a
demisso ad nutum pelo Poder Executivo a investidura a termo, plenamente compatvel
com a natureza das funes das agncias reguladoras.

68
Os mandatos dos dirigentes das agncias reguladoras costumam ser superiores
aos dos membros de conselhos de polticas pblicas. Ademais, ao contrrio de muitos
conselhos, que detm funes meramente consultivas, todas as agncias reguladoras
possuem competncias decisrias no seu mbito de atuao. Evidentemente, a crtica
manuteno, em rgos administrativos, de pessoas da confiana do governo anterior
parece muito mais relevante em relao a cargos e funes com poderes decisrios.
Quando se tratar de rgos apenas consultivos, a deciso da autoridade administrativa
no se v juridicamente tolhida. Quando muito, pode-se cogitar de eventual desconforto,
mas nunca de constrio jurdica. Por isso mesmo, cumpre investigar em que medida as
manifestaes dos conselhos podem ser consideradas vinculantes e a quem elas
vinculam. Alm disso, deve-se perquirir at que ponto a legislao que regula os
conselhos permite o seu aparelhamento e como o Decreto n 8.243, de 2014, trata dessa
questo.
Sobre a natureza das decises dos conselhos o Decreto em exame nada dispe.
E mesmo que o fizesse, teria alcance restrito, j que no poderia, no caso de conselhos
criados por lei, modificar competncias que esta lhes tivesse atribudo. No dispositivo
mais proximamente relacionado ao assunto o art. 5 o Decreto simplesmente estatui
que os rgos e entidades da administrao pblica federal direta e indireta devero,
respeitadas as especificidades de cada caso, considerar as instncias e os mecanismos
de participao social, previstos neste Decreto, para a formulao, a execuo, o
monitoramento e a avaliao de seus programas e polticas pblicas.
A redao do dispositivo no muito clara. A norma estabelece que os rgos
devem considerar as instncias e mecanismos de participao social na formulao,
execuo, monitoramento e avaliao das polticas pblicas. De acordo com o
Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa, entre os diversos significados do
verbo considerar, figuram: refletir sobre algo, levar em conta, respeitar. E o objeto do
verbo so as instncias e mecanismos de participao, no diretamente as suas decises.
Levar em conta e respeitar um conselho no equivale necessariamente a submeter-se s
suas deliberaes. Da mesma forma, respeito no sinnimo necessrio de
concordncia ou sujeio.
Como j exposto, independentemente de previso normativa, o Chefe do Poder
Executivo, nos casos concretos, valendo-se de seu poder hierrquico, poderia fazer com
que as decises administrativas se conformassem s deliberaes dos conselhos. Mesmo
que o art. 5 do Decreto fixasse, de forma incontrastvel, uma obrigao dos rgos
pblicos de seguir as orientaes dos conselhos, nada impediria que, com a alterao de
comando advinda das eleies, o novo Presidente da Repblica revogasse essa norma,
por meio de novo decreto. Dessarte, no vemos como se possa impugnar o Decreto n
8.243, de 2014, nessas bases.

69
O eventual carter vinculante das deliberaes dos conselhos deve ser
identificado nos seus atos de criao. Antes de fazer essa investigao, contudo, cabe
registrar que, por integrarem os Conselhos a estrutura do Poder Executivo, seria
descabido imaginar que eles detivessem competncias que no so atribudas
constitucionalmente a esse Poder. Assim, no faz o menor sentido supor que os
conselhos possam produzir decises que prevaleam sobre as leis aprovadas pelo
Congresso Nacional. Na concepo das polticas pblicas, no h como normas de
carter regulamentar se sobreporem s disposies legais. Se nem mesmo deciso do
Presidente da Repblica pode contrariar as diretrizes de polticas pblicas fixadas em
lei, a criao de um rgo com competncias decisrias na estrutura do Poder Executivo
em nada muda essa concluso.
Em consequncia, alegaes de que os conselhos se destinariam a subtrair
competncias do Congresso Nacional e a esvaziar o sistema representativo tm fora
puramente retrica, no encontrando respaldo na realidade. Ainda que houvesse um
propsito consistente nessa direo, qualquer incurso indevida dos conselhos nacionais
em matrias reservadas lei poderia ser coartada pelo STF e pelo prprio Congresso
Nacional (arts. 102, I, a, e 49, V, da Constituio). Naquelas matrias em que o
Congresso Nacional fixa standards e abre maior espao para o exerccio do poder
normativo pela Administrao Pblica, uma censura tout court da atividade dos
conselhos imprpria, seja porque a deciso de alargar a atuao normativa do Poder
Executivo parte do prprio Parlamento, seja porque essas funes normativas seriam, na
ausncia dos conselhos, exercidas por outra instncia daquele Poder.
Se inexiste dvida de que as decises dos conselhos no podem se sobrepor ao
legislador, questo controversa na doutrina, por outro lado, a vinculao do Chefe do
Poder Executivo quelas deliberaes. Lima Lopes observa que, quando normativos, os
conselhos em geral tm poderes de regulamentar a legislao propriamente dita, isto ,
os atos do Congresso com carter de lei, ou os atos do Executivo. Por isso, os
conselhos submetem-se, dentro da hierarquia das leis, mesma situao de qualquer
rgo administrativo. 66
Esse autor expe as questes delicadas que envolvem a atribuio de efeitos
normativos s deliberaes dos conselhos de sade, e mais precisamente o art. 1, 2,
da Lei n 8.142, de 1990, segundo o qual as decises dos conselhos de sade so
homologadas pelo chefe do Poder legalmente constitudo em cada esfera de governo.
Vincular o Chefe do Poder Executivo s decises do conselho importaria submeter uma
autoridade escolhida pelo povo a conselho constitudo por pessoas que escaparam ao
controle do sufrgio universal, suscitando problemas de legitimidade democrtica.
Entretanto, pondera Lima Lopes, a constituio de conselhos tem como pressuposto

66
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Os conselhos de participao popular: validade jurdica de suas
decises. In: Revista de Direito Sanitrio, vol. 1, n. 1, nov. 2000, p. 26.

70
justamente permitir outras formas de participao social que no reproduzam os vcios e
deficincias do sistema poltico tradicional. Em vista disso, a exegese dada pelo jurista
ao comando legal a de que, no obstante o Chefe do Poder Executivo possa se recusar
a homologar a deciso do conselho, no pode substitu-lo na formulao da proposta.
A recusa de homologao deveria se dar por motivos fundados, como os de ilegalidade
da deliberao ou incompatibilidade com outras polticas levadas a cabo pela
Administrao.
Observando que os conselhos integram a estrutura orgnica da Administrao
Pblica e se subordinam s regras de hierarquia nelas vigentes, Marcos Augusto Perez
sustenta que, em regra, caber recurso hierrquico das decises tomadas pelos
conselhos deliberativos, pois a desconcentrao da competncia decisria no elimina
o sistema de controles hierrquicos inerentes organizao poltico-administrativa.
Da que decises ilegais por eles adotadas podem ser anuladas pelo Chefe do Poder
Executivo ou seus auxiliares diretos, conforme o caso, sendo possvel igualmente a
revogao, pela autoridade hierarquicamente superior, das decises de carter
discricionrio tomadas pelo conselho deliberativo, mediante juzo de convenincia, o
que, certamente, depender de motivao, tcnica, jurdica e poltica. 67
J na viso de Patrcia Massa-Arzabe, o preceito da Lei n 8.142, de 1990,
constitui verdadeira imposio ao Chefe do Poder Executivo, no lhe restando outra
conduta seno a de homologar as decises do conselho de sade. 68
Em pelo menos uma oportunidade, o STF se manifestou contrariamente
atribuio de competncias decisrias a um conselho com participao de pessoas
estranhas aos quadros da Administrao Pblica. Isso se deu no julgamento da ADI
n 2.416 (DJ de 14.10.2013), no qual foi declarada inconstitucional lei distrital que
criou, no mbito da Secretaria de Estado de Assuntos Fundirios, o Conselho de
Administrao e Fiscalizao de reas Pblicas Rurais Regularizadas. O colegiado era
composto por sete membros, sendo dois Secretrios de Estado, um presidente de
empresa pblica, e os demais recrutados externamente Administrao Pblica,
representantes: de sindicato rural, de sindicato de trabalhadores rurais, de federao de
produtores e da sociedade civil. O Conselho detinha competncia para autorizar o
arrendamento ou a concesso de lotes rurais em reas pblicas regularizadas, bem como
a alienao, a legitimao de ocupao, o arrendamento ou a concesso de terras
pblicas rurais regularizadas, e para aprovar a tabela de preos de alienao das terras.

67
PEREZ, Marcos Augusto. A administrao pblica democrtica. Belo Horizonte: Editora Frum,
2004, p. 143.
68
MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Conselhos de Direitos e Formulao de Polticas Pblicas. In:
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos Humanos e Polticas Pblicas. So Paulo: Plis, 2001, p. 37.
Um apanhado da oscilante jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul sobre a
vinculao da Administrao Pblica s deliberaes dos conselhos pode ser encontrada em artigo de
Cristiane Catarina Fagundes de Oliveira (Controle social pelos conselhos municipais e controvrsias
jurisprudenciais. In: Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 108, pp. 35-47, 2007).

71
A Corte considerou invlida a lei, por transferir a um rgo majoritariamente
composto por pessoas no integrantes dos quadros da Administrao Pblica,
representantes dos particulares com maior interesse no assunto, o juzo de convenincia
e oportunidade da alienao de bens pblicos, que competncia prpria da
Administrao Pblica.
O caso examinado pelo STF apresenta algumas especificidades. O juzo de
inconstitucionalidade no pode ser estendido automaticamente s hipteses em que os
conselhos sejam majoritariamente constitudos por agentes da prpria administrao e
autoridades do Poder Executivo, como ocorre, por exemplo, com o Conama. Ademais,
as decises a cargo do Conselho no eram normativas, mas de efeitos concretos.
De qualquer modo, o acrdo constitui uma sinalizao na linha de que a ltima palavra
sobre decises administrativas deve caber ao Chefe do Poder Executivo. Em seu voto, o
Ministro Carlos Britto, rejeitando a possibilidade de transferncia de competncias
prprias do Poder Pblico a particulares, asseverou que a lei conferia ao Conselho,
indevidamente, poderes para ditar os rumos da poltica fundiria do Distrito Federal.
Noutros termos, a lei impugnada negou aos agentes estatais o prprio juzo de
convenincia e oportunidade da alienao dos bens pblicos para entreg-lo,
justamente, aos particulares com maior interesse no assunto.

Mesmo se admitirmos que as decises de conselhos deliberativos so


vinculantes da Administrao Pblica e no podem ser modificadas pelo Chefe do
Poder Executivo, ainda assim o problema relativo a eventual sabotagem da vontade
popular manifestada nas urnas somente se colocaria em relao aos conselhos criados e
regulados por lei. Com efeito, se o carter deliberativo do conselho definido por
decreto, nada impede que o novo governante retire tais poderes do colegiado,
transformando-o em rgo meramente consultivo (um exemplo de colegiado
deliberativo criado por decreto o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com
Deficincia Conade).
Conquanto a questo ainda no tenha recebido uma resposta cabal do STF, no
sentido de que as deliberaes dos conselhos no se sobrepem s decises do
Presidente da Repblica, a quem incumbe, nos termos do art. 84, II, da Constituio,
exercer a direo superior da Administrao Federal, o precedente mencionado caminha
nessa direo (no sistema francs, a primazia do poder regulamentar do Primeiro
Ministro sobre a competncia normativa de rgos da Administrao foi afirmada pelo
Conselho Constitucional, na Deciso n 2006-544, de 14 de dezembro de 2006).
O problema suscitado pelos crticos do Decreto n 8.243, de 2014, quanto
sabotagem ao funcionamento de novo governo por pessoas remanescentes de
administraes anteriores pressupe um no desprezvel grau de ingerncia da
autoridade pblica na escolha dos membros representantes da sociedade civil nos
conselhos deliberativos. Sobre o assunto, o Decreto, em seu art. 10, limita-se a

72
estabelecer que, ressalvado o disposto em lei: (i) a representao da sociedade civil seja,
preferencialmente, paritria em relao aos representantes governamentais; (ii) a
escolha dos representantes no governamentais se d com base em critrios
transparentes, por eleio ou indicao da prpria sociedade civil; (iii) haja garantia de
diversidade e rotatividade dos representantes da sociedade civil.
Os critrios so bem genricos, o que pode dar ensejo a resultados bastante
diversos na aplicao das regras. Nenhum deles, porm, atua no sentido de conferir total
discricionariedade autoridade pblica na escolha dos conselheiros representantes da
sociedade civil. Bem ao contrrio disso, a referncia eleio ou indicao dos
membros pela prpria sociedade civil vai na direo oposta discricionariedade do
administrador. Isso fica ainda mais evidente quando o Decreto confrontado com as
disposies de atos normativos que regem alguns dos conselhos hoje existentes, como
veremos a seguir.
O Conselho Nacional do Esporte (CNE) expressamente previsto em lei.
Ao dispor sobre a sua composio, o art. 12-A da Lei n 9.615, de 24 de maro de 1998,
se limita, contudo, a estabelecer o nmero de seus membros (22), a autoridade
responsvel pela indicao (Ministro dos Esportes), a durao do mandato (2 anos,
admitida uma reconduo), deixando o mais a cargo de regulamento. De seu turno, o
Decreto n 7.984, de 8 de abril de 2013, identifica como membros natos do Conselho o
Ministro dos Esportes, o Secretrio Executivo e os Secretrios Nacionais do Ministrio,
e estabelece que, na escolha dos demais membros, sejam observados critrios de
representatividade dos componentes do Sistema Brasileiro do Desporto e de capacidade
de formulao de polticas pblicas na rea do esporte.
Algo parecido ocorre em relao ao Conade, criado pelo Decreto n 3.076, de 1
de junho de 1999. Esse ato foi revogado pelo Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de
1999, o qual determinou, em seu art. 12, que o colegiado fosse constitudo
paritariamente por representantes de instituies governamentais e da sociedade civil,
com composio e funcionamento definidos em ato do Ministro da Justia, a quem
caberia estabelecer critrios de escolha dos membros do Conselho que observassem a
representatividade e efetiva atuao, em nvel nacional, relativamente defesa dos
direitos da pessoa portadora de deficincia. Posteriormente, o Conselho foi transferido
para a estrutura da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica,
passando o titular dessa Secretaria a desempenhar, em relao ao Conselho, as
competncias antes atribudas ao Ministro da Justia.
Nos dois casos citados, a autoridade nomeante desfruta de ampla margem de
escolha na definio dos membros dos conselhos representantes da sociedade civil.
As normas citadas abrem possibilidade para o aparelhamento. Nesse contexto, a censura
ao Decreto n 8.243, de 2014, ainda mais destituda de sentido. Isso porque os efeitos
normativos do Decreto so na linha de reduzir a discricionariedade deixada pelos atos

73
normativos que disciplinam a composio do CNE e do Conade. Ora, se os
representantes no governamentais devem, nos termos do Decreto n 8.243, de 2014, ser
eleitos ou indicados pela sociedade civil, decretos anteriores ou portarias ministeriais
que estabeleam forma distinta de seleo devem ser considerados revogados.
Evidentemente, a indicao de membros dos conselhos por entidades que atuam
na rea da poltica pblica envolvida no constitui garantia de que o processo seja isento
de manipulao, mesmo porque as regras estabelecidas podem enviesar a escolha (alis,
nenhum mecanismo de recrutamento totalmente protegido contra fraudes ou
distores). Em muitos casos, tem-se adotado um processo seletivo aberto, no qual as
entidades de mbito nacional atuantes no setor da poltica pblica podem se habilitar
como eleitoras e candidatas s vagas. o que ocorre com o Conselho Nacional de
Sade (arts. 4 e 5 do Decreto n 5.839, de 11 de julho de 2006), o Conselho Nacional
dos Direitos da Mulher (art. 3, 2, do Decreto n 6.412, de 25 de maro de 2008, e
editais de seleo) e o Conanda (art. 4 do Decreto n 5.089, de 20 de maio de 2004, e
editais de seleo). 69 Quanto a este ltimo, h inclusive previso de acompanhamento
do processo pelo Ministrio Pblico.
Noutros casos, o ato normativo que regula o conselho j identifica as entidades
com a prerrogativa de indicar representantes. Isso se d principalmente em colegiados
que atuam nos setores trabalhista e previdencirio, como o Conselho Nacional de
Previdncia Social (art. 295 do Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999), o Conselho
Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador e o Conselho Curador do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio (arts. 1 e 2 do Decreto n 6.827, de 22 de abril de
2009). O ato disciplinador do primeiro conselho alude s centrais sindicais e
confederaes nacionais. J o ato que regula os dois ltimos conselhos identifica
nominalmente cada uma das centrais sindicais e confederaes nacionais s quais cabe
indicar representante.
Chama a ateno o fato de que, tendo tido oportunidade de fixar em lei
condies que reduzissem a discricionariedade do Poder Executivo na escolha dos
representantes da sociedade civil nos conselhos, o Congresso Nacional deixou de faz-
lo. Exemplos disso so o CDES, o Conselho de Transparncia Pblica e Combate
Corrupo, o Conselho Nacional de Aquicultura e Pesca (arts. 8, 1, IV, 17, 2, 29,
7, da Lei n 10.683, de 2003), e o Conjuve (art. 9 da Lei n 11.129, de 30 de junho de
2005), para os quais sequer foram estabelecidos em lei os setores da sociedade civil a
serem representados.
O Decreto n 8.243, de 2014, poderia ter avanado mais na determinao do
processo de escolha dos representantes da sociedade civil, veiculando regras mais

69
Cf. Resoluo CNS n 457, de 9 de agosto de 2012 (DOU de 29.08.2012), Edital de Convocao
n 1/2014 Secretaria de Polticas para as Mulheres (DOU de 12.03.2014), Aviso de Eleio Conanda
(DOU de 24 de setembro de 2010).

74
detalhadas, em moldes semelhantes s j existentes para o CNS. De qualquer modo, e
considerando que ele fixa exigncias mnimas a serem atendidas na composio dos
conselhos, que no excluem regras mais pormenorizadas estabelecidas nos respectivos
atos de criao, o Decreto pode ser considerado positivo, por haver expressamente
afastado a possibilidade de uma escolha discricionria, pela autoridade do Poder
Executivo, das pessoas que tm assento nos conselhos como representantes da
sociedade civil.

B) A SELEO DE CONSELHEIROS NO INDICADOS PELO CHEFE DO PODER


EXECUTIVO

Ironicamente, no ponto em que reduz a liberdade da autoridade administrativa


na escolha dos conselheiros (o que dificultaria o aparelhamento dos colegiados) que a
validade jurdica do Decreto pode gerar maior discusso, a julgar pela jurisprudncia do
STF sobre o assunto, muito embora, como veremos, o entendimento manifestado pela
Corte no possa ser estendido automaticamente s disposies do Decreto relativas ao
tema.
Em pelo menos trs oportunidades, o STF caminhou na direo de considerar
inconstitucionais atos normativos que, ao preverem a existncia de conselhos,
limitavam a margem de escolha, pelo Chefe do Poder Executivo, de seus membros.
No exame da medida cautelar na ADI n 143 (julgada em 06.05.1993, DJ de
30.03.2001), o Tribunal suspendeu a eficcia de dispositivo da Constituio cearense
que previa o funcionamento, no mbito da administrao estadual, de conselho de
educao, integrado por educadores, sendo um tero dos membros indicados pelo
Governador e os outros dois teros pela Assembleia Legislativa. O Relator da ao,
Ministro Carlos Velloso, atentou que, no sistema presidencial, a nomeao para cargos
subordinados ao Executivo deve ser atribuio do Chefe do Poder Executivo, sem
qualquer dependncia ao Poder Legislativo, de tal sorte que, exceto quando houver
previso constitucional para tanto, os atos de nomeao para cargos da Administrao
so da competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo.
O Relator foi acompanhado pela maioria, mas com variaes na fundamentao.
O Ministro Paulo Brossard, por exemplo, arguiu que os conselhos integram a
administrao, competindo normalmente ao Poder Executivo, embora no
exclusivamente, a sua constituio. E prosseguiu: em tese, no descabe a participao
do Poder Legislativo. No caso especfico, o que o levou a deferir a cautelar foi a
preponderncia do Poder Legislativo na escolha de membros de um conselho integrante
da Administrao Pblica. Tambm assim se manifestaram dos Ministros Nri da
Silveira e Octavio Gallotti. J o Ministro Seplveda Pertence votou pelo indeferimento
da cautelar, por entender que o princpio da gesto democrtica do ensino pblico
(art. 206, VI, da Constituio) daria abrigo norma da Constituio estadual. Em sua
viso, no se prestava como argumento contra as normas impugnadas o de que tambm

75
o Governador do Estado um mandatrio democraticamente escolhido, porquanto,
caso isso bastasse, o dispositivo do art. 206, VI, seria absolutamente incuo. Em virtude
da extino do processo sem julgamento de mrito, por ausncia de interesse do autor
em prosseguir com a ao, a deciso cautelar do STF tornou-se insubsistente.
J na apreciao da medida cautelar da ADI n 854 (julgada em 25.05.1994, DJ
de 06.10.1995), o Excelso Pretrio suspendeu a eficcia de dispositivos da Constituio
gacha e de lei de iniciativa parlamentar que os regulamentou, tratando da composio
do conselho estadual de educao. De acordo com esses atos normativos, o Conselho
deveria compor-se de 18 membros, sendo 6 indicados pelo Governador e os outros 12
por entidades estaduais representativas da comunidade escolar, mais especificamente
dos trabalhadores em educao, dos estudantes, dos pais de alunos, dos
estabelecimentos da rede privada de ensino, dos dirigentes municipais de educao, dos
estabelecimentos de ensino superior de formao de professores e de associaes
representativas das pessoas com deficincia. Na petio inicial, o Governador asseverou
ter havido ofensa reserva de iniciativa para leis que dispem sobre a estrutura dos
rgos administrativos, bem como restrio indevida competncia do Chefe do Poder
Executivo para prover cargos na Administrao Pblica.
Nesse julgamento, tambm funcionou como relator o Ministro Carlos Velloso,
que se reportou aos argumentos expendidos na ADI n 143, alm de concordar com o
autor da ao a respeito da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para leis
que disponham sobre organizao administrativa e servidores pblicos. Diferentemente
do que se deu na deciso anterior, em que o princpio da separao de poderes teve
papel decisivo, na ADI n 854 a Corte parece ter considerado que a simples subtrao da
prerrogativa de escolha do Chefe do Executivo era razo suficiente para conduzir
inconstitucionalidade dos atos normativos, muito embora a ela tenha se agregado o
argumento do vcio de iniciativa. A preocupao com as restries ao poder de
nomeao do Governador foi claramente externada pelo Ministro Nri da Silveira, que
asseverou em seu voto: pela maioria inequvoca que teriam na sua composio os
membros, cuja escolha no depende do Governador, o Conselho poderia at
inviabilizar o funcionamento dessa rea educacional, ou de um plano educacional, que
o Governador e o Secretrio pretendessem desenvolver, desde que se estabelecesse uma
situao de conflito.
A Suprema Corte voltou a enfrentar o tema no julgamento da medida cautelar na
ADI n 2.654 (DJ de 23.08.2002), na qual foi suspensa a eficcia de emenda
Constituio alagoana que modificou dispositivo sobre conselho estadual de educao,
para incluir entre seus membros um indicado pela Assembleia Legislativa, alm de
disciplinar a forma de escolha de membros representantes das instituies e dos
professores das redes pblica e particular de ensino, dos pais dos educandos e dos
rgos de representao dos estudantes. Nos termos da emenda, esses membros
deveriam ser escolhidos pelo Governador, dentre os indicados em lista trplice pelos

76
rgos e entidades de representao das respectivas classes. O autor da ao sustentou
ter havido ofensa reserva de iniciativa conferida ao Poder Executivo para a legislao
que disponha sobre organizao administrativa, reserva que no poderia ser contornada
mediante a aprovao de emenda constitucional.
Por deciso unnime, o STF suspendeu a eficcia da emenda Constituio
alagoana, nos termos do voto do Relator, Ministro Seplveda Pertence, que considerou
plausveis as teses de ofensa regra da reserva de iniciativa, bem como, na parte em que
acrescia composio do conselho um membro escolhido pelo Poder Legislativo, de
afronta independncia do Poder Executivo. Curiosamente, embora tenha sido suspensa
a eficcia de toda a emenda por razes de inconstitucionalidade formal, o Tribunal no
agregou, como fundamento para a suspenso do dispositivo que tratava das listas
trplices, o argumento de que ele limitaria o poder de escolha do Governador em relao
a outros membros do conselho. Em 13.08.2014, deu-se o julgamento do mrito da ADI
n 2.654, havendo o Tribunal mantido o entendimento manifestado na apreciao da
medida cautelar (DJ de 09.10.2014).
Da jurisprudncia mencionada, pode-se extrair que, na viso do STF, so
inconstitucionais normas que: (i) atribuam a indicao de membros de conselhos
integrantes da estrutura da Administrao Pblica ao Poder Legislativo; (ii) versem
sobre os referidos conselhos, quando originrias de proposies de iniciativa
parlamentar. Quanto s normas que restrinjam a liberdade do Chefe do Executivo para
escolher parte dos membros de um conselho, atribuindo a entidades da sociedade civil a
escolha ou uma participao importante nesse processo, a posio do STF ainda no
clara. Na ADI n 854, que se encontra pendente de julgamento de mrito, adotou uma
postura refratria a limitaes prerrogativa do Chefe do Poder Executivo. J na ADI
n 2.654, silenciou quanto a essa questo.
A prosperar a tese de que indevida toda e qualquer restrio
discricionariedade do Chefe do Poder Executivo na escolha dos integrantes de
conselhos, ser difcil identificar em que poderia constituir a participao orgnica da
sociedade civil na Administrao Pblica. De incio, no parece haver bice a normas
que, observada a reserva de iniciativa (por tratar-se de rgos da estrutura do Poder
Executivo), atribuam assento a determinados segmentos sociais nos conselhos. Com
isso, a margem de escolha do Chefe do Poder Executivo no eliminada, apenas se
estabelece um determinado requisito para o exerccio da funo. A lei pode condicionar
o exerccio de funes pblicas ao preenchimento de requisitos nela fixados, a teor do
art. 37, I, da Constituio.
Mesmo quando a lei atribuir a entidades externas Administrao Pblica a
indicao de membros dos conselhos, no nos parece que isso, por si s, constitua
motivo para consider-la inconstitucional. O temor de quem se ope a esse sistema o
de fragilizao da autoridade do Chefe do Poder Executivo reconhecida pelo art. 84, II,

77
da Carta Magna. Esse temor se revela infundado quando o conselho for composto
majoritariamente por representantes da Administrao Pblica e quando suas decises
no sejam juridicamente vinculantes do Chefe do Poder Executivo.
Ademais, a participao de representantes de segmentos da sociedade em rgos
de deliberao coletiva no s admitida pela Constituio, mas tambm por ela
exigida em alguns casos (arts. 10, 194, pargrafo nico, VII, da Constituio e art. 79,
pargrafo nico, do ADCT). Seria menoscabar a vontade do constituinte supor, ao
aludir participao social nos conselhos, que devesse ficar inteira discrio do Chefe
do Poder Executivo a indicao dos representantes da sociedade civil. Uma
representao de setores externos Administrao Pblica, mas que se sujeitasse ao
total alvedrio do hierarca maior dessa mesma Administrao, poderia se converter num
verdadeiro arremedo de representao externa. Os propsitos do constituinte seriam
anulados em tal cenrio. Por isso, as competncias conferidas ao Presidente da
Repblica pelo art. 84 da Constituio devem ser compatibilizadas com os preceitos
constitucionais que cuidam da participao social na Administrao Pblica.
A prevalecer o impedimento a que a seleo de representantes da sociedade civil
nos conselhos seja feita por outros processos que no o da simples escolha pelo Chefe
do Poder Executivo, parte considervel da legislao hoje existente a respeito do
assunto dever ser considerada inconstitucional, pondo fim a uma tradio de mais de
duas dcadas de existncia. E, nos casos em que o processo de escolha determinado
por decreto ou outro ato normativo infralegal, sequer se poder invocar, com sucesso,
ofensa a prerrogativas do Chefe do Poder Executivo. Com efeito, se parte da prpria
Administrao Pblica uma regulao por meio da qual o Presidente da Repblica
chancela a escolha realizada por entidades extraestatais, designando para o exerccio da
funo a pessoa escolhida nessas bases, que ofensa s competncias constitucionais
daquela autoridade poderia ser identificada nessa postura de autolimitao? A nica
diferena entre essa situao e outra na qual o Presidente nomeasse os membros aps
uma consulta informal aos segmentos interessados que, na primeira hiptese, tudo se
daria de forma institucionalizada e mais transparente. por isso que a jurisprudncia do
STF sobre o assunto, toda ela referente validade de leis e emendas constitucionais, no
pode ser aplicada ao Decreto n 8.243, de 2014. Limitar, por lei, prerrogativas do Chefe
do Poder Executivo algo bem distinto de uma autolimitao promovida por essa
mesma autoridade e que pode ser, a qualquer tempo, revertida por outro decreto.
Mesmo superada a questo jurdica em torno da possibilidade de escolha de
parte dos membros dos conselhos por entidades extraestatais, a legitimidade desse
desenho institucional comporta discusso em outras bases. A representao da
sociedade civil nos conselhos nunca pode ser equiparada que se verifica na
representao poltica tradicional, ainda quando adotadas formas mais abertas de
seleo dos conselheiros. Isso porque no h eleies com participao universal para a
escolha dos conselheiros, salvo raras excees, como o caso dos conselhos tutelares

78
(art. 139 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990). Ademais, a forma de escolha adotada
em diversos conselhos nacionais no necessariamente se reproduz nos conselhos
estaduais e municipais.
O modelo de recrutamento de membros dos conselhos fundado em eleies das
quais participam associaes que atuam na rea de uma dada poltica pblica sequer
assegura que os selecionados sejam efetivamente representantes do pblico beneficirio
dessa poltica. A participao em associaes livre, assim como a criao de partidos
polticos. No entanto, no sistema representativo tradicional, mesmo queles cidados
que no possuem vnculos partidrios dada oportunidade de participar na escolha de
quem exercer cargos com poderes decisrios. J em um sistema de escolha de
membros de conselhos feita por eleio da qual participem associaes, quem no
associado automaticamente se v fora do processo, e mesmo os integrantes das
entidades com voto no necessariamente tero voz ativa, a depender do grau de
democracia interna de cada associao.
Quando o corpo eleitoral constitudo por um conjunto de associaes atuantes
em determinada esfera da vida social, a representao se d em um circuito fechado, que
segue a lgica dos mobilizados, com repercusses inclusive sobre o processo de
accountability, na medida em que a prestao de contas do conselheiro passa a ser
orientada no ao pblico alvo da poltica pblica, mas ao conjunto das associaes
eleitoras ou mesmo quela que ele integra 70.
Di Pietro salienta que uma real representatividade social dos conselhos
dependeria de que os seus integrantes fossem eleitos pela prpria sociedade 71.
No entanto, a organizao de eleies em nvel nacional para a escolha de membros de
dezenas de conselhos que atuam na esfera federal parece pouco vivel. No nvel local, a
adoo do sufrgio popular talvez encontrasse menores dificuldades de implementao,
alm de permitir uma maior proximidade entre os escolhidos e a populao. No por
acaso diversos pases europeus e os Estados Unidos, em matria de democratizao da
Administrao Pblica, do nfase ao desenvolvimento de mecanismos de incremento
da participao popular no plano local.
Por outro lado, na viso de alguns autores, a representao ocorrente nos
conselhos, at por no ter um carter substitutivo da representao poltica tradicional,
e deve ser concebida sob outra perspectiva: a de possibilitar a defesa de interesses de
determinados grupos sociais, independentemente da existncia de mecanismos de
autorizao do representado ao representante, sendo a representao fundada em uma

70
ALMEIDA, Carla Ceclia Rodrigues. Saldos e limites dos estudos sobre representao poltica nas
inovaes institucionais brasileiras. 37 Encontro Anual da ANPOCS. Disponvel em:
http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=8548&Itemid=4
29. Acessado em 13 de outubro de 2014.
71
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participao popular na Administrao Pblica. In: Boletim de
Direito Administrativo, n. 9, set. 1993, p. 510.

79
relao de afinidade, de identificao do representante com a situao de vida e os
anseios do grupo representado. 72 As insuficincias dessa formulao no que diz respeito
ao atendimento dos postulados democrticos, no entanto, visvel, como observa
Miguel 73:
No h como negar que estes intermedirios organizaes da sociedade
civil, organizaes no governamentais atuam como representantes,
mas a questo saber se essa forma de representao democrtica.
Embora, muitas vezes, os advocates desempenhem papis que
contribuem para o bom funcionamento da democracia, incluindo temas e
promovendo a defesa de interesses que, de outra maneira, estariam
ausentes, uma srie de fatores conduz concluso de que a resposta
questo negativa. Nessa discusso, no possvel elidir o problema da
legitimidade e os problemas a ele associados, da autonomia dos
representados e da formao das preferncias polticas.
Antes de mais nada, cabe observar que autorizao e accountability se
impem pela exigncia de que existam mecanismos que permitam o
controle dos representantes pelos representados. Na sua ausncia, ficamos
na dependncia da boa vontade ou da boa f dos representantes, com
todos os problemas que isso coloca. Se h alguma coisa que a teoria
poltica, ao longo de sua histria, foi capaz de ensinar que no devemos
depender da boa vontade dos governantes. Precisamos de mecanismos
institucionais que impeam a usurpao do poder da a ideia de checks
and balances, de mecanismos de controle, de desconcentrao do poder.

a partir dessa ordem de consideraes que o autor conclui que a representao


poltica tradicional, a despeito de suas deficincias (manipulao do processo eleitoral,
baixa capacidade de superviso dos representantes pelos eleitores), ainda se apresenta
em uma melhor situao, quanto ao carter democrtico, que as formas de representao
caracterizadas por porta-vozes autoinstitudos, que dispensam processos autorizativos
e mecanismos de accountability.
Percebendo a dificuldade de assentar a legitimidade da participao de
representantes da sociedade civil nos conselhos em uma ideia de representao
semelhante quela da representao poltica tradicional, Abers e Keck procuram
justificar o fenmeno no no fato de as associaes representarem ou falarem em nome
de outros, mas no papel cumprido pelas instituies da sociedade civil de expressar a
diversidade, inclusive em fruns deliberativos estatais. 74
O deficit democrtico de modelos de representao no baseados em um
processo eleitoral abrangente inegvel, o que justifica o debate sobre alternativas de

72
Cf.: AVRITZER, Leonardo. Sociedade civil, instituies participativas e representao: da autorizao
legitimidade da ao. In: DADOS, Rio de Janeiro, vol. 50, n. 3, 2007, pp. 443-464.
73
MIGUEL, Lus Felipe. Representao democrtica: autonomia e interesse ou identidade e advocacy.
In: Lua Nova. So Paulo, vol. 84, 2011, pp. 49-50.
74
ABERS, Rebecca Neaera; KECK, Margaret E. Representando a diversidade: Estado, sociedade e
relaes fecundas nos conselhos gestores. In: Caderno CRH, Salvador, v. 21, n. 52, jan/abr 2008,
p. 106.

80
aperfeioamento da forma de escolha dos representantes da sociedade civil nos
conselhos de polticas pblicas. De qualquer modo, com todas as limitaes que
apresentam, processos eleitorais envolvendo um conjunto de associaes ainda se
revelam potencialmente mais abertos formao de conselhos plurais e representativos
das diferentes vises existentes na sociedade do que um modelo no qual a escolha de
todos os membros caiba autoridade pblica.

C) OUTRAS QUESTES

A eficcia dos mecanismos de participao social como instrumentos de


democratizao da Administrao Pblica bastante varivel e dependente de
condies que vo desde o formato institucional adotado at os graus de mobilizao de
recursos pelo governo para torn-los operativos e de participao cvica e organizao
da sociedade civil.

No a pura e simples criao ou sistematizao, por decreto, de uma poltica


de participao social que necessariamente produzir os resultados pretendidos de
maior envolvimento popular na conduo dos negcios pblicos. Os eventuais bons
propsitos de atos normativos que dispem sobre o assunto se revelam, no raro,
insuficientes para assegurar a efetiva participao social, quando de sua aplicao
prtica.

A experincia com os conselhos de polticas pblicas j antiga. Muitos


estudos foram produzidos a respeito de seu papel e dos principais entraves ao seu
adequado funcionamento. Alm do j examinado problema da representao da
sociedade civil nos conselhos, outra preocupao frequente tem a ver com a tentativa
de domesticao, pelo poder pblico, dos segmentos sociais representados.
A institucionalizao da participao social e a sujeio de movimentos sociais s
regras rgidas de funcionamento dos rgos pblicos podem prejudicar a sua atuao
reivindicatria. Na dcada de 1980, essa questo alimentou muitas controvrsias em
torno da participao de movimentos sociais em conselhos governamentais, vista com
desconfiana e como estratgia de cooptao estatal.

A resistncia inicial no logrou impedir a consolidao dos conselhos na


dcada de 1990, naquilo que foi denominado por alguns estudiosos como uma febre
conselhista. 75 Levantamento do Ipea revelou a existncia, em 2003, de 39.123
conselhos municipais vinculados a polticas sociais no Brasil 76.

Para a multiplicao do nmero de conselhos de polticas pblicas muito


contribuiu a Unio ao condicionar, por meio de lei, repasses intergovernamentais no

75
CARVALHO, Maria do Carmo A. A. A participao social no Brasil hoje. So Paulo: Plis, 2008.
76
REZENDE, Fernando; TAFNER, Paulo [Eds.]. Brasil: o estado de uma nao. Brasil: IPEA, 2005,
p. 128.

81
mbito de algumas polticas criao, pelo ente recebedor, de conselhos de polticas
pblicas. Foi assim em relao sade (art. 4, II, da Lei n 8.142, de 1990),
assistncia social (art. 30, I, da Lei n 8.742, de 1993) e aos direitos da criana e do
adolescente (art. 261, pargrafo nico, da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990).

No incio dos anos 2000, pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e


Estatstica revelava que 97,6% dos municpios brasileiros j contavam com conselhos
de sade, 93,1% com conselhos de assistncia social, 77,5% com conselhos de direitos
da criana e do adolescente, e 73,3% com conselhos de educao 77.

Em nvel estadual, Almeida e Tatagiba aludem existncia de 541 conselhos.


Segundo as autoras, um forte ritmo de criao de diversos conselhos nacionais na
dcada de 2000 influenciou a instituio, tambm por Estados e Municpios, de
conselhos anlogos nas mesmas reas de polticas pblicas. 78

Em que pese a disseminao dos conselhos em todas as esferas federativas, a


postura das autoridades em relao a eles pode, muitas vezes, comprometer totalmente
a sua atuao, conferindo-lhes uma existncia meramente formal. Como os colegiados
dependem de recursos materiais, organizacionais e humanos fornecidos pela
Administrao, e como a prpria designao dos conselheiros depende de ato da
autoridade competente (mesmo quando a indicao caiba a outrem), eventuais
resistncias por parte desta podem inviabilizar os trabalhos do conselho. O controle de
sua agenda, propiciado por regras que asseguram a representante do governo a
presidncia do rgo, tambm inibe a atuao dos representantes da sociedade civil.
A prpria utilidade do conselho passa a ser questionvel quando suas deliberaes no
produzem consequncias sobre as aes estatais ou quando servem apenas como
estratgia legitimadora de tais aes, como no caso de a autoridade pblica submeter
ao colegiado as propostas somente aps ter a segurana de que sero aprovadas na
forma por ela desejada.

Um caso emblemtico de muitas dessas distores ocorreu com os conselhos


de acompanhamento e controle social do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio Fundef, criado pela Lei
n 9.424, de 24 de dezembro de 1996. A lei determinava que fossem institudos em
todos os entes federados tais conselhos, para fiscalizar a aplicao dos recursos do
fundo, bem como supervisionar o censo escolar. No mbito municipal, deveriam ser
compostos por no mnimo 4 membros, representando a secretaria de educao, os
professores e diretores das escolas pblicas do ensino fundamental, os pais de alunos e

77
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Perfil dos municpios brasileiros:
gesto pblica 2001. Rio de Janeiro: IBGE, 2002.
78
ALMEIDA, Carla; TATAGIBA, Luciana. Os conselhos gestores sob o crivo da poltica: balanos e
perspectivas. In: Servio Social & Sociedade, n. 109, So Paulo, jan/mar 2012, p. 70.

82
os servidores daquelas escolas. Onde houvesse conselho municipal de educao,
membros deste tambm deveriam compor o conselho de acompanhamento do Fundef.

Em auditorias realizadas em 52 municpios e consolidadas no Processo TC


n 005.024/2002, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) identificou diversas falhas na
constituio e funcionamento dos conselhos do Fundef. Entre os problemas
relacionados atuao dos conselheiros, figuravam: o desconhecimento da legislao;
dificuldades de compreenso da linguagem tcnica; conduta meramente
homologatria e exame superficial das prestaes de contas governamentais;
realizao pouco frequente de reunies e falta de comprometimento; tibieza na
fiscalizao, por temor de retaliao por parte dos dirigentes municipais. Da parte da
Administrao, os auditores identificaram os seguintes problemas, entre outros:
ausncia de previso, no ato de constituio do conselho, de representao dos
segmentos identificados na Lei federal; escolha dos representantes dos segmentos com
assento no conselho sem participao dessas categorias; falta de transparncia e
fornecimento insuficiente de informaes aos conselheiros; falta de apoio logstico
para o funcionamento do conselho; forte vinculao dos conselheiros
Administrao.

Em razo desses achados, na Deciso n 995/2002 Plenrio (DOU de


16.08.2002), o TCU recomendou ao Ministrio da Educao, com o fito de aprimorar
o controle social do Fundef, a adoo de diversas aes, entre as quais: a oferta
sistemtica de treinamento aos conselheiros no incio das gestes; a simplificao dos
modelos de relatrios do fundo, para facilitar sua compreenso; o encaminhamento ao
Congresso Nacional de sugestes de aprimoramento da legislao, contemplando a
mudana da composio mnima dos conselhos, para incluir mais representantes da
sociedade civil, a autorizao para destinao de recursos visando a prover os
conselhos de condies efetivas de funcionamento, a incluso de mecanismos para
garantir a independncia dos conselheiros, tais como eleies para escolha dos
membros e o estabelecimento de restries participao de representantes da
Administrao. Como a Lei n 9.424, de 1996, silenciou a respeito, no havia bice,
por exemplo, a que a funo de conselheiro fosse exercida por parente do prefeito ou
do secretrio de educao.

O Fundef foi substitudo pelo Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da


Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao (Fundeb), por fora
da Lei n 11.494, de 20 de junho de 2007. Entre vrias inovaes positivas, a Lei
vedou a participao, nos conselhos de acompanhamento e controle social municipais,
estaduais e federal: do cnjuge e de parentes at o 3 grau dos Chefes do Poder
Executivo e de seus Ministros e Secretrios; de tesoureiro, contador ou funcionrio de
empresa de assessoria ou consultoria que prestem servios relacionados
administrao ou controle interno de recursos do fundo, bem como dos cnjuges e

83
parentes at o 3 grau desses profissionais; de estudantes no emancipados; de pais de
alunos que exeram cargos ou funes comissionadas no Poder Executivo gestor dos
recursos ou que prestem servios terceirizados para aquele Poder.

A Lei tambm aumentou a participao de representantes da sociedade na


composio dos conselhos, vedou que a funo de presidente do colegiado seja
ocupada por representante do Poder Executivo gestor, estabeleceu garantias para os
representantes de professores, diretores e servidores do ensino no curso de seus
mandatos, previu a escolha dos representantes diretores, pais de alunos e estudantes
por meio de processo eletivo, e dos representantes de professores e servidores da
educao pelas entidades sindicais da respectiva categoria.

Alguns problemas, porm, persistem, como evidencia relatrio da


Controladoria-Geral da Unio de maio de 2013. 79 Embora apenas em 8 dos 124
municpios auditados tenha havido escolha de membros do Conselho do Fundeb em
desacordo com a legislao, em 43 deles o Conselho no acompanhou a execuo do
fundo e em 62 o conselho no supervisionou a realizao do censo escolar, duas
funes bsicas do colegiado. Alm disso, em metade do universo pesquisado os
conselheiros no haviam recebido capacitao para o exerccio de suas funes.

O problema do deficit de conhecimentos especializados pelos representantes da


sociedade, identificado nos conselhos do Fundef e do Fundeb, reproduz-se em outros
colegiados, sobretudo naqueles chamados a deliberar sobre questes bastante tcnicas.
A assimetria de conhecimentos conduz em grande medida a uma assimetria de poder
entre os conselheiros, servindo a linguagem tcnica como fator de dominao e como
disfarce que encobre as verdadeiras motivaes polticas de decises favorecedoras de
determinados interesses.

Enquanto os representantes do governo e do setor produtivo encontram mais


facilidade de acesso a subsdios para orientar sua atuao nos conselhos, inclusive
com assessoria especializada, representantes de outros setores podem muitas vezes
ficar ao desamparo, o que limita consideravelmente sua capacidade de influenciar os
debates. Foi o que pesquisa empreendida por Fonseca, Bursztyn e Moura revelou no
mbito do Conama. Ainda segundo a pesquisa, embora 94% dos conselheiros
entrevistados houvessem concludo o ensino superior (em muitos casos, porm, em
cursos no relacionados rea de atuao do Conselho), 73% consideravam que os
membros apresentam compreenso apenas parcial dos assuntos tratados no colegiado
e outros 15% consideravam que os assuntos tratados no so facilmente

79
Relatrio de Avaliao da Execuo de Programas de Governo n 22: Complementao da Unio ao
Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao Fundeb. Braslia: Controladoria-Geral da Unio, 2013. Disponvel em:
http://sistemas.cgu.gov.br/relats/uploads/5489_%20Relatorio_Fundeb_25062013.pdf. Acessado em
13 de outubro de 2014.

84
compreendidos. 80 A soluo apontada para o deficit de conhecimentos especializados
a capacitao tcnica dos conselheiros. Ela encontra, porm, alguns obstculos.
Depende da boa vontade estatal (se os prprios setores da sociedade civil
representantes sempre dispusessem de condies para faz-lo, o problema no se
colocaria). Alm disso, a durao dos mandatos e a rotatividade dos conselheiros so
fatores que dificultam a capacitao.

Um apanhado das dificuldades enfrentadas pelos conselhos de polticas


pblicas pode ser encontrado no trabalho de Tatagiba, que compila e interpreta os
achados de diversos estudos de caso envolvendo conselhos nacionais, estaduais e
municipais. 81 Alm dos j mencionados, a autora identifica: a instrumentalizao da
participao de representantes da sociedade civil, como forma de obter recursos para
suas entidades de origem; a insuficincia da frmula da paridade aritmtica, dadas as
assimetrias de poder dentro dos conselhos; regras de composio que excluem
determinados grupos de interesse, reduzindo a heterogeneidade do conselho; a falta de
representatividade dos prprios conselheiros estatais, em face do desinteresse do
governo, que opta muitas vezes por boicotar e esvaziar os conselhos, ignorando, na
conduo das polticas pblicas, as manifestaes desses rgos; a priorizao, pelos
membros, da discusso de questes afetas ao prprio funcionamento orgnico do
conselho, em detrimento do debate substancial sobre polticas pblicas.

A assimetria de informaes e de conhecimento um problema que se estende


a outros mecanismos de participao social. Se ela se faz sentir nas formas indiretas,
como a representao de segmentos sociais nos conselhos, com mais fora ainda pode
se manifestar nos instrumentos de participao direta, como as consultas e audincias
pblicas. Sobretudo quando so discutidos temas tcnicos, como nas minutas de atos
normativos das agncias reguladoras, ilusrio esperar um engajamento massivo da
populao no processo, no apenas em razo do pouco interesse nessas questes, mas
tambm pela prpria ausncia dos conhecimentos necessrios para participar de forma
consequente na discusso. O resultado que o papel ativo acaba sendo desempenhado
pelos setores mais interessados e que dispem de mais recursos para debater e
formular propostas: os agentes econmicos do setor regulado e as associaes de
defesa dos usurios mais bem estruturadas.

A participao popular efetiva em audincias pblicas pode tambm ser muito


prejudicada por fatores como: a divulgao deficiente do evento; a exiguidade do
prazo entre o seu anncio e a sua realizao em face da complexidade do assunto a ser

80
FONSECA, Igor Ferraz da; BURSZTYN, Marcel; MOURA, Adriana Maria Magalhes de.
Conhecimentos tcnicos, polticas pblicas e participao: o caso do Conselho Nacional do Meio
Ambiente. In: Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, vol. 20, n. 42, pp. 183-198, jun. 2012.
81
TATAGIBA, Luciana. Los Consejos Gestores y la democratizacin de las polticas pblicas en Brasil.
In:DAGNINO, Evelina. Sociedad civil, esfera pblica y democratizacin en Amrica Latina: Brasil.
Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 2002, pp. 305-368.

85
discutido; a infraestrutura insatisfatria fornecida pela Administrao Pblica; a
capacitao insuficiente dos servidores do rgo pblico para mediar o debate,
analisar as propostas; a ausncia de responsividade do poder pblico s contribuies,
o que reduz a percepo de legitimidade do processo pelos participantes 82. O Decreto
n 8.243, de 2014, procura enfrentar algumas dessas questes, mas o faz de maneira
tmida. No tocante etapa prvia audincia, determina a divulgao ampla e prvia
do documento convocatrio. A norma bastante genrica: no especfica as formas de
divulgao nem estabelece um prazo mnimo. Por um lado, poder-se-ia argumentar
que no seria adequado ao Decreto entrar em mincias, dado o seu amplo alcance,
abarcando audincias pblicas em diversos mbitos e sobre questes com graus
variados de complexidade. No entanto, a ser desse modo, a norma perde muito de sua
utilidade. Independentemente da existncia do Decreto, ningum duvidaria que a
validade de uma audincia pblica poderia ser contestada se no houvesse divulgao
prvia de sua realizao. Outras previses genricas tambm poderiam ser criticadas,
como a do compromisso de resposta s propostas recebidas.

Os problemas na participao social antes referidos no constituem


exclusividade brasileira. Como comentado na anlise do caso francs, a proliferao
de rgos consultivos na Administrao Pblica foi objeto de muitas crticas na ltima
dcada, em razo do comprometimento de recursos em um sistema de participao
que, alm de retardar a ao administrativa (comprometendo decises prementes),
dilua responsabilidades e, em certos casos, poucos subsdios fornecia ao processo
decisrio. Alis, j quando o processo de democratizao da Administrao Pblica
francesa dava seus primeiros passos, Jean Rivero 83 alertava para os riscos que a
associao do administrado tomada de decises pode trazer, ao criar bloqueios
contrrios ao interesse comum, em especial pela atividade dos grupos de presso.
Essa ideia certamente influenciou a produo normativa francesa sobre o assunto,
tendo-se evitado conferir s manifestaes da maioria dos conselhos efeitos
vinculantes para a Administrao Pblica.

No tocante ao retardamento dos processos decisrios, certo que, em alguns


casos, a adoo de instrumentos de participao social pode ser danosa ao interesse
pblico, pois determinadas medidas administrativas reclamam implementao urgente.
Por outro lado, argumentos de eficincia no podem ignorar por completo aspectos
como a legitimidade e aceitao social das decises, mesmo porque, na determinao
da soluo social tima, fundamental que o administrador tenha conhecimento no
apenas dos recursos sua disposio, mas tambm das expectativas dos
administrados.

82
FONSECA, Igor Ferraz da et alii. Audincias pblicas: fatores que influenciam seu potencial de
efetividade no mbito do Poder Executivo federal. In: Revista do Servio Pblico, Braslia, vol. 64,
n. 1, pp. 7-29, jan/mar 2013.
83
RIVERO, Jean. Op. cit., p. 17.

86
Tratando especificamente da democracia participativa em matria ambiental,
mas formulando concluses que poderiam ser aplicadas em outros mbitos,
Pissaloux 84 atenta, relativamente s enqutes, consultations e dbats publics, para
questes como o fornecimento de informaes insuficientes pelo governo aos
participantes dos processos, condies desiguais de participao, o desrespeito ao
pluralismo e autonomia dos atores e a desconsiderao das concluses dos
participantes quando da deciso administrativa, o que pode pr em xeque a prpria
utilidade dos processos participativos, transformando-os em peas simblicas.
Identifica tambm o problema da pequena mobilizao espontnea dos atores, para a
qual contribui a ausncia de conhecimentos tcnicos necessrios para participar mais
ativamente das discusses, somada descrena quanto aos resultados do processo.

Pissaloux destaca tambm um defeito frequentemente constatado no processo


participativo e j mencionado supra: a apropriao do debate pblico por uma minoria
formada por grupos de interesse e experts. Por serem mais bem organizados, dotados
de recursos e conhecimentos, os lobbies empresariais e as grandes associaes e
organizaes dispem de melhores condies de ver seus pontos de vista
prevalecerem no debate, os quais no raro se distinguem daqueles do cidado comum
e desprovido de capacidade de mobilizao, muitas vezes o principal afetado pelas
polticas objeto de discusso.

Como se v, essa possibilidade de dominao do processo por grupos mais


organizados e poderosos no se verifica apenas nos instrumentos de participao
indireta ou orgnica. Trata-se de um risco presente nos mais diversos mecanismos de
participao. Tendo em mira, de um lado, as vantagens comparativas dos grupos
poderosos e, de outro, os obstculos colocados participao do cidado comum
(entre os quais a dificuldade de compreenso de determinados temas submetidos
discusso e os custos nos quais tem de incorrer para tomar parte no processo), Patrcia
Baptista alerta para o fato de que, muitas vezes, sob a aparncia de legitimidade
conferida pela participao poder se esconder, na realidade, um verdadeiro
sequestro da Administrao Pblica por interesses setoriais, em detrimento das
demais categorias de interesses existentes na sociedade, inclusive do prprio
interesse pblico. 85

Para contrabalanar a influncia desproporcional dos grupos de interesse, a


autora preconiza um papel mais atuante da Administrao Pblica nos processos
participativos, de forma a dar voz aos indivduos e grupos sociais com menor
capacidade de mobilizao, o que se revela incompatvel com uma postura de
mediador neutro. tambm o que sustentam Abers e Keck, ao afirmarem que a defesa

84
PISSALOUX, Jean-Luc. La dmocratie participative dans le domaine environnemental. In : Revue
Franaise dAdministration Publique, n. 137-8, 2011, pp. 131-3.
85
BAPTISTA, Patrcia. Op. cit., p. 164.

87
dos interesses dos indivduos no organizados coletivamente deve caber ao prprio
Estado, que conta com representantes nos conselhos 86.

Em sntese, o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto n 8.243, de


2014, e de mecanismos de incremento da participao social na Administrao
Pblica no pode escamotear problemas comumente verificados na implementao
prtica de instrumentos de democracia administrativa, sem o enfrentamento dos quais
a retrica da participao se converte em estratgia legitimadora de aes totalmente
divorciadas do ideal democrtico que serve de fundamento s formas de colaborao
dos cidados no processo decisrio administrativo.

CONCLUSO

A participao social na Administrao Pblica um fenmeno que pode ser


compreendido a partir das mudanas operadas, durante o sc. XX, nas relaes entre os
Poderes Legislativo e Executivo e da crescente assuno, pela Administrao Pblica,
de funes normativas, regulatrias e de provimento de necessidades sociais. Tambm
se insere em um processo de democratizao mais amplo, que abrange no apenas o
relacionamento entre os cidados e o Estado, em todas as suas formas de manifestao,
mas tambm outros mbitos existenciais.
Tem se intensificado, nas ltimas dcadas, o uso de instrumentos de participao
social, como as enquetes, audincias, consultas e debates pblicos, os conselhos e
conferncias de polticas pblicas com participao de representantes da sociedade civil,
as ouvidorias, os oramentos participativos, os plebiscitos e referendos em matria
administrativa, os jris de cidados e pesquisas deliberativas. As experincias so
variadas e incluem praticamente todos os pases com reconhecida tradio democrtica.
No Brasil, essa mesma tendncia se fortaleceu a partir da redemocratizao e da
promulgao da Carta Constitucional de 1988, cujo texto, nas partes em que alude
expressamente a uma maior participao do povo nos assuntos estatais, tambm
constituiu resposta demanda de setores sociais que reclamavam maior espao na
formulao, conduo e fiscalizao de polticas pblicas.
A revelar essa deciso fundamental do constituinte de abrir canais para que o
cidado interaja com o poder pblico e influencie a formao da vontade estatal, no
apenas no momento da escolha de seus representantes nos Poderes Legislativo e
Executivo, esto diversos dispositivos constitucionais que tratam, por exemplo, da
participao dos trabalhadores e empregadores em rgos pblicos colegiados, da
cooperao das associaes no planejamento municipal, do carter democrtico e da

86
ABERS, Rebecca Neaera; KECK, Margaret E. Representando a diversidade: Estado, sociedade e
relaes fecundas nos conselhos gestores. In: Caderno CRH, Salvador, v. 21, n. 52, jan/abr 2008,
p. 107.

88
gesto quadripartite da seguridade social, da participao da comunidade no Sistema
nico de Sade, inclusive com acompanhamento e fiscalizao por conselhos de sade,
da participao da populao na formulao das polticas e controle das aes
governamentais de assistncia social, da gesto democrtica do ensino pblico, da
participao e controle social dos processos decisrios no mbito da poltica nacional de
cultura, inclusive com a criao de conselhos e a realizao de conferncias. de tais
referncias e da prpria ideia de Estado Democrtico de Direito que a doutrina extrai
um princpio constitucional da participao na Administrao Pblica, ou mesmo um
direito fundamental a ela.
So numerosos os instrumentos de participao social hoje existentes no Brasil.
No mbito federal, sua disciplina se d por dezenas de leis e decretos, pouco esforo
havendo para sistematizar as regras e procedimentos a eles afetos. Normas de regncia
de cada poltica pblica especfica ou rgo incumbido de implement-la comumente se
referem a tais instrumentos. Nesse contexto, o Decreto n 8.243, de 2014, constitui uma
tentativa de conferir maior uniformidade atuao do Poder Executivo federal no que
concerne participao social na Administrao Pblica. Para tanto, o ato normativo
estabelece algumas exigncias mnimas a serem observadas em cada modalidade de
participao. Esse carter sistematizador do Decreto se torna ainda mais evidente ao
constatarmos que muitos instrumentos de participao so regulados por atos
normativos infralegais e, mesmo quando h legislao sobre eles, ela se limita a
comandos bastante genricos e carentes de desdobramentos por decreto.
Uma das muitas crticas articuladas contra o Decreto a de que ele criaria novos
conselhos de polticas pblicas, ao arrepio da lei. Como visto anteriormente, nenhum
dos dispositivos do Decreto cria conselho. Os dois nicos rgos por ele institudos so
o Comit Governamental de Participao Social e a Mesa de Monitoramento das Demandas
Sociais. Sem embargo, ainda que o Decreto criasse conselhos, nem por isso haveria razes
constitucionais para impugn-lo por isso. A criao de rgos, inclusive conselhos, por ato
infralegal comum e antiga no Brasil. Mesmo luz do texto original da Constituio de
1988, que estabelecia caber lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies de
Ministrios e rgos da Administrao Pblica, nunca houve maior controvrsia quanto
possibilidade de, por meio de decreto, serem institudos rgos dentro da estrutura de
Ministrios. Se uma censura ao Decreto com base no sobredito argumento j se mostrava
inconsistente em face da redao primeira da Carta de 1988, a fortiori o aps as alteraes
promovidas pela Emenda Constitucional n 32, de 2001, que ampliaram as competncias
presidenciais em matria de organizao e funcionamento da Administrao Pblica.
Melhor sorte no tm os argumentos de que o Decreto n 8.243, de 2014, seria
inconstitucional por criar, prescindindo de lei, uma nova poltica pblica. A Constituio
no estabelece reserva de lei para a criao de polticas pblicas, as quais podem ser
institudas por decreto ou outro ato infralegal. O Programa Comunidade Solidria e o
Programa de Acelerao do Crescimento so alguns exemplos de polticas pblicas criadas

89
por decreto. Isso no significa excluir o Poder Legislativo do debate. Qualquer despesa no
mbito dos programas e aes governamentais deve receber autorizao oramentria.
Ademais, sempre que a execuo de uma dada poltica pblica implicar restries
liberdade ou propriedade dos indivduos, tais restries devero constar de ato normativo
primrio, em obedincia ao princpio da legalidade. As normas do Decreto que estabelecem
obrigaes, no entanto, fazem-no no interior da estrutura administrativa. So comandos
dirigidos aos rgos e agentes subordinados ao Presidente da Repblica, editados com base
nos poderes hierrquico e normativo que essa autoridade detm. Representam, portanto, a
mais genuna expresso de sua competncia para exercer a direo superior da
Administrao Pblica e de dispor, mediante decreto, sobre sua organizao e
funcionamento.
As normas regulamentares autnomas que, ao disciplinarem a organizao e o
funcionamento da Administrao, produzem reflexos positivos sobre a esfera de direitos
dos administrados, no podem ser consideradas como violadoras do princpio da legalidade.
Este se dirige precipuamente proteo do indivduo contra incurses estatais no fundadas
em lei e limitadoras de suas liberdades ou de seu direito de propriedade. Normas
regulamentares que aumentam as oportunidades de participao social, ainda que na
ausncia de lei, no constituem, por si s, violao quele princpio. So exemplos disso os
atos administrativos que ampliaram o acesso, pelos administrados, a informaes sobre o
funcionamento dos rgos pblicos, mesmo antes do advento da Lei de Acesso
Informao.
O teste de constitucionalidade do Decreto n 8.243, de 2014, no deve, porm,
resumir-se aferio da observncia do art. 5, II, da Constituio. Isso porque,
independentemente da questo relativa a restries a direitos e liberdades, uma dada matria
pode, por expressa disposio constitucional, estar sujeita a reserva legal. nesse contexto
que a validade do Decreto deve ser examinada em face de preceitos que atribuem lei a
regulao de certas matrias, como o art. 37, 3, da Constituio, que atribui lei a
disciplina das formas de participao do usurio na Administrao Pblica.
No caso da participao do usurio de servios pblicos, como visto, tem-se uma
reserva legal com alcance limitado: refere-se ao indivduo enquanto beneficirio de
prestaes materiais que caracterizam os servios pblicos, em um contexto de execuo
desses mesmos servios, e no o de formulao das polticas pblicas correspondentes.
Ainda assim, ao menos nesse particular, poder-se-ia cogitar da impugnao do Decreto,
caso no houvesse lei sobre o assunto. Legislao, no entanto, existe. Com efeito, a Lei do
Processo Administrativo federal, alm de dispor mais detidamente sobre dois instrumentos
de participao social a audincia e a consulta pblica , expressamente autorizou a
Administrao, em seu art. 33, a estabelecer outros meios de participao de administrados,
diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas.

90
Ao analisar o dispositivo, a doutrina no oferece resistncia criao, por meio de ato
administrativo, de outras formas de participao.
Ainda assim, poder-se-ia objetar que o art. 33 da Lei do Processo Administrativo
no atenderia ao disposto no art. 37, 3, da Constituio, por haver promovido uma
delegao legislativa vedada, ao no fixar parmetros para a atividade normativa do Poder
Executivo. O argumento slido e consistente com a jurisprudncia do STF a respeito dos
limites delegao legislativa. Isso, contudo, no conduz concluso de que o Decreto seja
invlido. Quando muito, poderia afastar a aplicao do ato no mbito da participao de
usurios de servios pblicos no acompanhamento e fiscalizao de sua prestao.
A participao social na Administrao Pblica envolve muito mais que isso.
Mesmo no domnio mais restrito do monitoramento, avaliao e controle da
execuo de servios pblicos, deve-se ter presente que o art. 33 da Lei do Processo
Administrativo no a nica norma legal que disciplina a participao social na
Administrao Pblica. Nessa mesma Lei, bem como em diversas outras, h dispositivos
tratando das audincias e consultas pblicas. Assim, o Decreto n 8.243, de 2014, pode ser
considerado, luz dessas previses legais e no que concerne queles dois instrumentos de
participao, um regulamento executivo, editado para dar fiel execuo lei, nos termos do
art. 84, IV, da Constituio.
Idntico raciocnio pode ser desenvolvido quanto a outros mecanismos de
participao social. extensa a relao de leis que instituem conselhos, conferncias e
ouvidorias. No tocante aos ambientes virtuais de participao social, a interao eletrnica
entre administrados e o poder pblico prevista na Lei de Acesso Informao.
Um juzo de inconstitucionalidade do ato, nesse ponto, dependeria da demonstrao
de incompatibilidade de suas regras com a lei. No artigo que cuida dos conselhos, o Decreto
expressamente ressalvou que suas normas no prevalecero caso a lei disponha em
contrrio. Como a legislao existente sobre participao social , em grande parte,
formulada segundo uma lgica setorial (h leis instituindo conselhos variados, mas no
existe uma lei que disponha sobre conselhos em geral), mesmo que as regras do Decreto
colidam com alguma lei, nem por isso se poder consider-las invlidas. Simplesmente elas
no incidiro relativamente quela lei especfica, podendo ser consideradas como
regulamentao vlida das leis com as quais so compatveis.
Quanto aos instrumentos de participao no disciplinados em lei, como as mesas
de dilogo, naquelas situaes que no envolvem matria submetida reserva legal, pode-se
concluir que a sua disciplina em decreto se faz com fundamento na competncia
presidencial para dispor sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica.
Para modalidades menos formais e institucionalizadas de interlocuo entre o Estado e a
sociedade civil, seria mesmo inusitado exigir prvia autorizao legal para a ao
administrativa. No limite, isso levaria ao controle da prpria agenda de autoridades do

91
Poder Executivo ao Congresso Nacional, em ntida ofensa ao princpio da separao de
Poderes.
Como ato destinado a regular o funcionamento do Poder Executivo, o Decreto
n 8.243, de 2013, em nada limita o raio de ao do Congresso Nacional. No retira
competncias do Poder Legislativo, nem poderia faz-lo, sob pena de inconstitucionalidade.
As deliberaes adotadas no mbito de conselhos, comisses, conferncias e outras
instncias de participao social, convm enfatizar, no podero ser consideradas vlidas
quando contrariarem legislao regularmente editada pelo Parlamento, da mesma forma
como ocorre com os regulamentos executivos.
Se o Decreto no invade competncias do Congresso Nacional, no regula
originariamente matria sujeita reserva legal nem, ao regulamentar a legislao vigente,
transborda dos limites constitucionalmente fixados, dispondo extra, contra ou ultra legem,
descaracterizada fica a hiptese de exorbitncia do poder regulamentar, autorizadora da
sustao de atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional. Por isso, entendemos que
eventual decreto legislativo de sustao do Decreto n 8.243, de 2014, poder, com sucesso,
ser declarado inconstitucional pelo STF. H precedentes nos quais o Tribunal suspendeu
cautelarmente e mesmo declarou inconstitucionais, em julgamento definitivo, decretos
legislativos que sustavam atos regulamentares do Poder Executivo legitimamente editados.
Reconhecer a constitucionalidade do Decreto n 8.243, de 2014, no significa
ignorar os problemas e dificuldades de uma poltica de participao social na Administrao
Pblica no Brasil. Tampouco significa assumir que as regras do Decreto sejam as mais
adequadas ou sustentar que a definio dessa poltica no poderia ser feita por meio de
projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional.
As discusses em torno da PNPS parecem se concentrar na atuao dos conselhos
de polticas pblicas e no seu aparelhamento, com a colocao de pessoas vinculadas a
determinado projeto poltico em postos importantes da Administrao, com um mandato
que pode se estender sobre governos posteriores. No fundo, essa crtica constitui uma
reedio do debate que se travou poca da criao das agncias reguladoras.
No caso dos conselhos, os efeitos negativos desse tipo de instrumentalizao
parecem ser menos intensos do que no caso das agncias, por vrias razes. Em primeiro
lugar, os riscos de aparelhamento se revelam maiores quando os conselheiros so de escolha
discricionria do Chefe do Poder Executivo ou seus subordinados, o que nem sempre
ocorre. Em diversos conselhos nacionais, os representantes da sociedade civil j so
escolhidos por eleies ou mediante indicao de entidades pertencentes ao setor
representado.
Nesse ponto, pode-se considerar que o Decreto examinado atua no sentido de tornar
menos centralizada a definio dos integrantes dos conselhos, ao prever como nicos
mtodos de escolha dos representantes no governamentais a eleio e a indicao da
prpria sociedade civil. Assim, conselhos criados por decreto e cujos membros

92
representantes da sociedade civil sejam indicados pela prpria autoridade pblica tero de
se adequar s novas regras, o mesmo se podendo dizer dos criados por lei que tenha
silenciado a respeito do mtodo de escolha.
evidente que a previso do Decreto, por si s, no impede o aparelhamento, pois
outros expedientes de manipulao do processo de escolha podem ser utilizados.
Na verdade, a prpria determinao dos setores aos quais caber assento em dado conselho
pode produzir efeitos equivalentes. De qualquer modo, o aparelhamento parece ser mais
difcil em um cenrio que envolva eleies ou indicao pelas prprias entidades do que no
de livre escolha dos conselheiros pelo governo. Como dito, as eleies j so praticadas em
alguns conselhos. O Decreto foi tmido na regulao que promoveu. Poderia ter sido mais
minudente, valendo-se daquelas experincias.
Outra razo para se entender que os efeitos negativos do aparelhamento so mais
fracos no caso dos conselhos est em que muitos deles tm carter apenas consultivo, no
vinculando as decises das autoridades administrativas. Mesmo quando eles detm poder
deliberativo, entendemos que as manifestaes desses colegiados no podem se sobrepor s
decises do Chefe do Poder Executivo. Os conselhos so rgos pblicos, integram-se
estrutura hierarquizada do Poder Executivo, submetida, por comando constitucional
expresso, direo superior do Presidente da Repblica. A prosperar a tese perfilhada pelo
STF em julgamento no qual se discutia a constitucionalidade de lei instituidora de conselho,
sequer se poderia dotar de poderes decisrios rgo dessa natureza que fosse composto
majoritariamente por membros no integrantes da Administrao Pblica.
Na contramo da lgica de evitar que tais colegiados se transformem em rgos nos
quais tenham assento apenas pessoas escolhidas pelo Chefe do Poder Executivo, o STF, em
decises na dcada de 1990, suspendeu cautelarmente normas de constituies estaduais
que conferiam prerrogativa de escolha de parte dos integrantes de conselhos ao Poder
Legislativo ou a entidades extraestatais. luz de julgamento mais recente, porm, a posio
do STF quanto viabilidade constitucional de se atribuir a indicao de parte dos membros
de conselhos de polticas pblicas a entidades externas Administrao Pblica ainda no
se afigura muito clara.
Caso se considere a escolha discricionria do Chefe do Poder Executivo o nico
critrio a ser observado na composio dos conselhos de polticas pblicas, o sentido bsico
da participao social nesses rgos restar esvaziado. No razovel supor que o
constituinte de 1988 haja tantas vezes aludido participao social, chegando mesmo a
determinar que certos rgos de deliberao coletiva sejam compostos por representantes de
segmentos sociais, para que, na aplicao prtica desses preceitos, a escolha de quem ter
assento nos conselhos fique ao inteiro talante do Presidente da Repblica. De resto, o temor
de que conselhos no inteiramente compostos por pessoas indicadas pelo Chefe do
Executivo possam sabotar programas e aes sufragados nas urnas s se justificaria na
hiptese de que a ltima palavra na conduo dos assuntos governamentais a eles coubesse,

93
situao incompatvel com as competncias e prerrogativas conferidas ao Presidente da
Repblica pelo art. 84, II, IV e VI, a, da Carta Magna. De resto, no caso especfico das
regras do Decreto n 8.243, de 2014, que atribuem a escolha de parte dos membros de
conselhos a entidades extratais, sequer a mencionada jurisprudncia do STF poderia ser
invocada, pois o que as disposies daquele ato normativo fazem no mais do que
promover uma autolimitao do Chefe do Poder Executivo, revogvel a qualquer tempo por
decreto superveniente. Aquilo que o regulamento institucionaliza poderia ser feito, em um
cenrio de total discricionariedade do Presidente da Repblica, de modo informal, por
consulta s entidades e designao das pessoas por elas sugeridas.
Defender que a escolha de conselheiros possa se dar pela prpria sociedade civil no
importa ignorar os problemas de legitimidade dos mtodos de escolha hoje existentes, que
facilitam a representao de grupos de presso e entidades com maior capacidade de
mobilizao. Um grau timo de representao no pode prescindir da participao de
setores que, a despeito de serem afetados pela poltica pblica, so menos organizados e
dispem de menor poder de presso.
Outros problemas, alm do deficit democrtico, impedem que a participao social
possa produzir todos os frutos que os seus proponentes esperam. Este estudo identificou
alguns deles, como o boicote ao funcionamento dos conselhos e o controle de sua agenda
pelas autoridades pblicas, a cooptao dos representantes da sociedade civil e a ausncia
de capacitao destes para o exerccio de suas funes, a assimetria de informaes e de
poder entre os membros. Dificuldades semelhantes se verificam em outros instrumentos de
participao social e no so exclusividade brasileira. Como visto, algumas das crticas a
deficincias da poltica de participao social no Brasil tambm so formuladas em relao
aos instrumentos participativos franceses.
Em verdade, a mera previso, em atos normativos, da participao popular de modo
algum suficiente para torn-la efetiva, algo que depende no apenas do quadro normativo,
mas tambm dos graus de comprometimento do governo na implementao prtica das
respectivas normas e de associativismo e mobilizao social, assim como da prpria cultura
cvica da populao. Especificamente em relao ao Decreto n 8.243, de 2014, a simples
sistematizao das formas de participao social e a fixao de algumas diretrizes a serem
atendidas em cada uma delas no produziro, de modo automtico, os resultados
prometidos pelas propostas de democratizao da Administrao Pblica. Em lugar de uma
agenda juridicamente inconsistente de contestao da validade do Decreto, mais proveitoso
seria fiscalizar a sua correta aplicao, de modo a coartar desvios na implementao da
PNPS, em especial a instrumentalizao dos mecanismos de participao social com
propsitos de conferir uma aparncia de consentimento popular para decises que, na
prtica, no contem com o apoio da populao.

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