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Breves consideraes sobre o acesso justia

Breves consideraes sobre o acesso justia
Vera Leilane Mota Alves de Souza (https://jus.com.br/951770-vera-leilane-mota-alves-de-souza/publicacoes)

Publicado em 04/2013. Elaborado em 02/2013.

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De acordo com a concepo ampla do direito de acesso justia, este no se restringe ao acesso ao judicirio, sim abrange a tutela jurisdicional em consonncia com os demais
princpios constitucionais e processuais, tais como igualdade, devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, dentre outros.

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1. INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo conceituar o acesso justia (https://jus.com.br/tudo/acesso-a-justica), no como sinnimo do princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, mas numa perspectiva mais ampla, englobando os aspectos interno e externo do processo. Nesse contexto, busca-se caracterizar o acesso justia como direito
fundamental, e como princpio e valor superior na sociedade.

2. CONCEITO DE ACESSO JUSTIA

O conceito de acesso justia pode ser apresentado sob diversos aspectos e vem se modificando ao longo do tempo.

A doutrina tradicional considera o acesso justia como direito de ingressar no sistema jurisdicional e ao processo.[1]

A Constituio Federal de 1988 traz expressamente tal conotao deste direito, nos termos do art. 5, XXXV, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito. Trata-se da demonstrao constitucional do princpio da inafastabilidade da jurisdio, o qual significa, em linhas gerais, que o Estado no pode negar-
se a solucionar quaisquer conflitos em que algum alegue leso ou ameaa de direito. Sendo assim, o cidado, por meio dodireito de ao, vale dizer, direito de postular em juzo,
postular a tutela jurisdicional ao Estado. Pode-se afirmar, portanto, que este o conceito de acesso justia sob uma perspectiva interna do processo, sinnimo de acesso ao
Poder Judicirio.[2]

Alteraes legislativas realizadas nas ltimas dcadas, no ordenamento brasileiro, impulsionadas tambm pela Constituio de 1988, objetivaram proporcionar ao cidado maior
acesso justia. Destaca-se, a ttulo exemplificativo, a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais destinados ao julgamento e execuo de causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo; a interiorizao das varas federais; a previso para a criao da justia de paz com competncia para celebrar
casamentos, verificar o processo (https://jus.com.br/tudo/processo) de habilitao e exercer atividades conciliatrias, conforme previso em lei; a criao de novos instrumentos que
objetivam a defesa coletiva de direitos tais como o mandado de segurana (https://jus.com.br/tudo/mandado-de-seguranca) coletivo e o mandado de injuno, previstos
constitucionalmente.[3]

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Observa-se, por meio dessas previses normativas, que se buscou possibilitar um maior acesso justia, facilitando o ingresso ao Poder Judicirio e ao processo. Esses avanos
legislativos em nosso ordenamento refletem o que Mauro Cappelletti e Bryant Garth denominam de primeira e segunda ondas do movimento de acesso justia, as quais se
caracterizam, respectivamente, pelo fornecimento de assistncia judiciria pelo Estado e pela representao jurdica dos interesses difusos.[4]

Embora se considere que as solues, sob esse aspecto, sejam vlidas e proporcionem mais amplo acesso ao Poder Judicirio, elas so parciais e insuficientes, vez que tratam do
problema do acesso justia somente sob a perspectiva interna.

O direito de acesso justia, por sua vez, no se limita ao direito de ao. O Estado exerce o monoplio do poder jurisdicional, sendo vedado ao particular, em regra, a busca da
concretizao de seus direitos por outra via que no seja a jurisdicional.Em situaes excepcionais o ordenamento autoriza a autotutela e a arbitragem. Desse modo,no pairam
dvidas de que, diante dessa restrio, o Estado ter que garantir a porta de entrada[5] do cidado justia, instituindo rgos jurisdicionais e permitindo que as pessoas a eles
tenham acesso.

Entretanto, no suficiente o oferecimento de rgos jurisdicionais estatais para a efetivao do acesso justia. Neste sentido ensina o Wilson Alves de Souza:[6]

Nesse ponto, se e indispensvel uma porta de entrada, necessrio igualmente que exista a porta de sada. Por outras palavras, de
nada adianta garantir o direito de postulao ao Estado- juiz sem o devido processo em direito, isto , sem processo provido de garantias
processuais, tais como contraditrio, ampla defesa, produo de provas obtidas por meios lcitos, cincia dos atos processuais, julgamento
em tempo razovel, fundamentao das decises, julgamento justo eficcia das decises, etc.

Depara-se, ento, com outra perspectiva do acesso justia, a perspectiva externa ao processo, segundo a qual este funciona como instrumento tico de realizao da justia.[7]
Ultrapassa-se a ideia de que a presena de uma norma jurdica no ordenamento, por si s, suficiente para se alcanar os fins pretendidos, isto , alm do acesso formal impe-se
acesso efetivo.[8]

De acordo com esse novo conceito de acesso justia, aliado garantia formal de se postular a tutela jurisdicional, necessrio que haja o acesso a uma ordem jurdica justa,
aquela em que se permite a realizao do ideal de justia social, oportunidades equitativas s partes do processo, participao democrtica e tutela jurisdicional efetiva.[9] Tal
aspecto do direito de acesso justia reflete os ideais de uma constituio de carter democrtico que busca efetivar os direitos fundamentais.

3 O ACESSO JUSTIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A Constituio de 1988 previu expressamente os direitos e garantias fundamentais, para os quais reservou um ttulo (nmero II) da referida Carta, discriminando-os em quatro
captulos (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Dos Direitos Sociais; Da Nacionalidade;Dos direitos Polticos).

Os direitos fundamentais do homem[10], na concepo de Jos Afonso da Silva so aqueles sem os quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo
sobrevive.[11] Segundo os ensinamentos deste doutrinador, os direitos fundamentais so situaes jurdicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da
dignidade, igualdade, e liberdade da pessoa humana.[12]

Os direitos fundamentais se transformaram ao longo do tempo quanto ao seu contedo, sua titularidade, eficcia e efetivao.[13] Diz-se, portanto, que estamos diante de diversas
dimenses ou geraes desses direitos.[14] Os direitos fundamentais de primeira gerao so aqueles que surgiram com a revoluo francesa, caracterizados pela ausncia de
interferncia estatal nas relaes dos indivduos. So estes os direitos civis e polticos.

Reputou-se necessria a interveno estatal para a efetivao dos direitos supra mencionados, uma vez que somente a proteo formal destes direitos no implicava em sua
realizao. Surgiram, ento, os direitos fundamentais de segunda gerao, como o direito seguridade social, segurana, dentre outros.

Mais recentemente, surgiram os direitos fundamentais de terceira gerao que so aqueles de titularidade difusa ou coletiva, conhecidos, tambm, como direitos de solidariedade e
fraternidade, que se refletem, por exemplo, na tutela do meio ambiente e na conservao do patrimnio cultural.

Neste contexto, o direito de acesso justia caracteriza-se como direito fundamental de segunda gerao, pois, comprovou-se a necessidade de o Estado proporcionar meios para
que os outros direitos, fundamentais ou no, se concretizem.

A Constituio de 1988 incorporou de maneira extensiva neste captulo um rol de direitos fundamentais ao cidado. Esta previso normativa, conforme os ensinamentos de J. J.
Gomes Canotilho, caracteriza a fundamentalidade formal[15] dos direitos fundamentais, que consiste na positivao no ordenamento jurdico, por meio da constituio, em captulo
especfico, como normas de grau superior na ordem jurdica.

A fundamentalidade formal implica, tambm, em maior rigidez no que se refere a sua prpria reviso. Ademais, o fato de estar expressamente previsto em um texto vincula
imediatamente os poderes pblicos.[16] Ressalta-se, que, os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio de 1988 no podem ser suprimidos, vez que so consideradas
clusulas ptreas(art. 60, 4, IV), estando a demonstrada sua rigidez.[17]

A fundamentalidade formal por, seu turno, no caracterstica exclusiva e excludente de direitos fundamentais, vale dizer, no s o captulo em que alguns direitos foram inseridos
ou em qual texto normativo ele est positivado que o torna ou no um direito fundamental. Desse modo, no se deve observar critrios meramente estruturais, mas, principalmente
o contedo desses direitos.

Nesse contexto, Canotilho distingue a fundamentalidade formal da fundamentalidade material:

A idia de fundamentalidade material insinua que o contedo dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas
bsicas do Estado e da sociedade. Prima facie, a fundamentalidade material poder parecer desnecessria perante a constitucionalizao
e a fundamentalidade formal a ela associada. Mas no assim. Por um lado, a fundamentalizao pode no estar associada
constituio escrita e idia de fundamentalidade formal [...]
Como explica o referido doutrinador, no o fato de a constituio prescrever os direitos fundamentais em um ttulo especfico que no h
outros que possuam contedo de fundamentais, mas que ali no estejam localizados, podendo, inclusive, no est sequer positivado em
norma jurdica alguma. At porque, no rol de direitos fundamentais estabelecidos na constituio, h preceitos que, a despeito de sua
importncia, no revelam caractersticas de fundamentais, a exemplo de normas organizacionais.[18]

Para Wilson Alves de Souza fundamentais so os bens mais relevantes para a sociedade como um todo, mas com a caracterstica da mutabilidade, variando de acordo com os
valores mais importantes para cada sociedade a depender de determinados momentos histricos.[19]

A nossa prpria Carta Magna mostrou-se adepta da teoria defendida por J.J. Gomes Canotilho ao estabelecer no 2 do art. 5 que os direitos e garantias ali expressos no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que o Brasil seja signatrio.

Concorda-se com os posicionamentos supra mencionados, entretanto entende-se que um direito pode ser considerado fundamental at mesmo se o princpio a que se remete no
estiver expressamente previsto na constituio, se decorrerem de princpios consolidados na sociedade a que se dirige.

Assim, reputa-se o direito de acesso justia como direito fundamental. Considerando o acesso justia sob todos os aspectos anteriormente mencionados, o direito de acesso
justia imprescindvel.

O acesso justia sob a perspectiva tradicional, valer dizer, como sinnimo de acesso ao Poder Judicirio, est expressamente positivado como direito fundamental, vez que figura
como um dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5, XXXV).

A Declarao Universal de Direitos Humanos (https://jus.com.br/tudo/direitos-humanos) de 1948, ratificada pelo Brasil, tambm prev o direito de acesso justia sob a perspectiva
interna, quando estabelece que toda pessoa tem direito a uma audincia justa e um tribunal para decidir seus direitos e deveres.[20]

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Na perspectiva ampla, o direito de acesso justia tambm se caracteriza como direito fundamental. Considera-se o acesso a justia como direito a uma tutela jurisdicional justa e
efetiva, por meio da qual o cidado busca a proteo de seus direitos eventualmente violados ou ameaados. Desse modo, o acesso justia objetiva concretizar os direitos
garantidos ao cidado pela ordem jurdica. Ora, como dizer que um direito garantidor de outros direitos, inclusive aqueles considerados material ou mesmo formalmente
fundamentais, no por si s um direito fundamental?

Assim, compartilha-se o posicionamento adotado por Wilson Alves de Souza[21] ao escrever que:

Sendo assim, toda vez que houvesse violao a direito ou garantia substancial, no fosse o acesso justia, esse direitos e garantias no
teriam como ser exercidos. Por outras palavras, o acesso justia , ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo um direito
fundamental; mais do que isso, o mais importante dos direitos fundamentais e uma garantia mxima, pelo menos quando houver
violao a algum direito, porque havendo essa violao, todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na
dependncia do acesso justia.[22]

4 O ACESSO JUSTIA COMO PRINCPIO JURDICO

Pode-se dizer, que, assim como as regras, os princpios so normas jurdicas, possuindo impositividade sobre os todos submetidos ao ordenamento jurdico.

Diversos autores tentaram distinguir os princpios de regras.Conforme o pensamento de Karl Larenz, os princpios seriam normas de grande relevncia para o ordenamento
jurdico, uma vez que estabelecem os fundamentos normativos para interpretao e aplicao do direito, deles decorrendo direta e indiretamente, normas de comportamento. Para
este doutrinador, os princpios seriam pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no so regras suscetveis de aplicao, na medida em
que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , conexo entre uma hiptese de incidncia e uma conseqnciajurdica.[23]

No se pode concordar totalmente com a diferenciao apresentada por Karl Larenz, pois os princpios so suscetveis de aplicao mesmo que no possuam o carter formal de
proposio jurdica.

Ronald Dworkin[24], por sua vez, distinguiu regras e princpios a partir de seu modo de aplicao. Consoante este doutrinador, as regras so aplicadas a partir do critrio de tudo ou
nada (allornothing), o qual estabelece que ou a regra vlida ou no vlida, a qual deve ser considerada invlida caso outra venha ser aplicada, no caso de coliso entre elas. Os
princpios, entretanto, possuem uma dimenso de peso (dimensionofweight), o que no implica em invalidade do princpio quando estes colidirem na aplicao do caso concreto,
uma vez que ser aplicado o princpio com peso relativo maior.

J para Robert Alexy[25], os princpios jurdicos so apenas normas jurdicas atravs das quais so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, conforme as
possibilidades normativas e fticas. As possibilidades normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a eles se contrapem, e fticas, porque o
contedo dos princpios como normas de conduta h como ser determinado diante do caso concreto.[26] As regras, por seu turno, so normas cujas premissas so, ou no,
diretamente preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de
invalidade de uma das regras envolvidas. [27]

Percebe-se que vrios so os critrios sugeridos pela doutrina para distinguir princpios de regras, dentre os quais destacamos os de carter hipottico-condicional, de modo final de
aplicao, do relacionamento normativo e do fundamento axiolgico.

De acordo com o critrio do carter hipottico-condicional[28], o qual versa sobre o grau de determinabilidade das normas, as regras possuem aplicao direta, partindo de uma
hiptese at uma consequncia que predetermina uma deciso, enquanto os princpios, por serem vagos, prescindem de concretizao ou por parte do legislador ou do magistrado.
[29]

Segundo o critrio do modo final de aplicao, s regras se aplicaria o critrio do tudo ou nada, enquanto os princpios deveriam se aplicados de acordo com o modo gradual de
aplicao.[30]

O critrio do relacionamento normativo estabelece que se em um caso concreto houver conflito entre normas, uma destas deveria ser considerada invlida. Entretanto, se nos
depararmos com conflito entre princpios, um deles, por meio da ponderao que atribuir uma dimenso de peso, ser considerado o mais adequado para ser aplicado ao caso
concreto.[31]

Por fim, haveria o critrio do fundamento axiolgico, consoante o qual os princpios figurariam como fundamentos axiolgicos para uma deciso a ser tomada, ao contrrio das
regras.[32]

J.J Gomes Canotilho ainda sugere mais dois critrios para distinguir princpios e regras: o carter da fundamentalidade e a proximidade da ideia de direito. De acordo com o carter
da fundamentalidade, os princpios so normas estruturantes ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico em virtude de sua posio hierrquica no sistema das fontes
ou de sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico.[33]J sob a perspectiva da proximidade da ideia de direito, os princpios so standards juridicamente vinculantes
radicados nas exigncias de justia ou na idia de direito enquanto as regras podem ser vinculativas com um contedo meramente funcional.

Analisando os critrios formulados e a partir de sua anlise crtica, Humberto vila[34] apresenta o seguinte conceito de princpios:

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e de

parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.

Diante dos conceitos apresentados, vislumbra-se que os princpios so normas superiores, de carter estruturante no ordenamento jurdico com papel fundamental, pois
representam os valores jurdicos de uma determinada comunidade, por ela consagrados, independentemente da vontade do legislador.

Eles representam os valores jurdicos superiores da sociedade, e por isso, gerais. Desse modo, mesmo que no positivados, os princpios tm fora normativa e podem ser
invocados quando se busca a tutela de direitos.[35]

O acesso justia no deve ser considerado apenas um direito fundamental, sim tambm um princpio jurdico. Assim deve ser compreendido, pois no mera regra jurdica, que
deve ser aplicada ao caso concreto, mas um valor superior consagrado na sociedade.

Assim tambm pensa Canotilho:[36]

O princpio do acesso ao direito e aos tribunais outro princpio geral que postula no s o reconhecimento da possibilidade de uma
defesa sem lacunas, mas tambm o exerccio efetivo desses direitos (ex: direito ao patrocnio judicirio, direito informao jurdica).

Mesmo que no esteja positivado em todos os seus aspectos, seja na constituio, seja em outras leis, trata-se de um princpio fundamental.[37] Os princpios fundamentais so
essenciais para a integrao, interpretao, conhecimento e aplicao do direito positivo. Como ensina J. J. Gomes Canotilho:[38]

Consideram-se princpios jurdicos fundamentaisos princpios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma
recepo expressa ou implcita no texto constitucional.

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Autor

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Vera Leilane Mota Alves de Souza (https://jus.com.br/951770-vera-leilane-mota-alves-de-

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Advogada. Especialista em Direito do Estado e Direito Comunitrio.

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SOUZA, Vera Leilane Mota Alves de. Breves consideraes sobre o acesso justia (https://jus.com.br/artigos/24200/breves-consideracoes-sobre-o-acesso-a-justica). Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2013), n. 3578 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2013/4/18), 18
(https://jus.com.br/revista/edicoes/2013/4/18) abr. (https://jus.com.br/revista/edicoes/2013/4) 2013 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2013). Disponvel em:
<https://jus.com.br/artigos/24200>. Acesso em: 31 jul. 2017.

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