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KARL LARENZ

METODOLOGIA
A

DA CIENCIA
DO DIREITO

3. a edicao

Traducao de
Jose Lamego

FUNDA<;Ao CALOUSTE GULBENKIAN I LISBOA


Traducao
do original alemao intitulado:
METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT
KARL LARENZ
6. edicao, reformulada, 1991
Springer-Verlag Berlin Heidelberg

Aos meus interlocutores de muitos anos


Claus-Wilhelm Canaris, Joachim Hruschka,
Detlef Leenen, Jurgen Prolss

Reservados todos os direitos de harmonia com a lei


Edicao da
FUNDA<;AO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
1997

Dep6sito Legal N. 0 119 196/97


ISBN 972-31-0770-8
INDICE GERAL

LIST A DAS ABREVIA TURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV


PREFACIO A 6. a EDI<;Ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
DO PREFACIO A 1. a EDI<;AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . XXI
INTRODuc;Ao .......................................................... 1

I - PARTE HISTORICO-CRiTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY

Capitulo I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Capitulo II
A JURISPRUDENCIA DOS CONCEITOS DO SECULO XIX 21
1. A genealogia dos conceitos de PUCHT A . . . . . . . . . . . . . . . 21
2. 0 metodo historico-natural do JHERING da primeira fase 29
3. 0 positivismo legal racionalista de WINDSCHEID . . . . . 34
4. A teoria objectivista- da interpretacao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Capitulo Ill
A TEORIA E METODOLOGIA JURIDICAS SOB A INFLUEN-
CIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CIENCIA 45
1. A teoria psicol6gica do Direito de BIERLING . . . . . . . . . . . 49
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudencia pragmatica 55
x XI

3. A primeira fase da Jurisprudencia dos interesses . 63 2. A Jurisprudencia como ciencia normativa. A linguagem dos
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito enunciados normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
Livre . 77 3. A Jurisprudencia como ciencia compreensiva . . . . . . . . . . 282
5. A viragem para a socio logia do Direito . 83 a) Compreender mediante o interpretar .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . 282
6. A teoria pura do Direito de KELSEN . 91 b) A estrutura circular do compreender ea importancia
7. 0 positivismo jurfdico institucionalista de OT A WEIN- da pre-compreensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
BERGER . 109 c) Interpretacao e aplicacao das normas como processo dia-
lectico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Capltulo IV
4. 0 pensamento orientado a valores na Jurisprudencia .... 297
0 ABANDONO DO POSITIVISMO NA FILOSOFIA DO
113 a) 0 pensamento orientado a valores no ambito da aplicacao
DIREITO NA PRIMEIRA MET ADE DO SECULO XX .
do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
1. A Teoria da Ciencia do Direito de STAMMLER e a sua b) 0 pensamento orientado a valores no ambito da dogma-
doutrina do Direito justo . 115 tica jurfdica ,.......................... 312
2. Neokantismo sudocidental alemao e teoria dos valores 125 c) Acerca das teses de NIKLAS LUHMANN sobre a dog-
3. ldealismo objectivo e dialectica . 138 matica jurfdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
4. A teoria fenomenol6gica do Direito 151
5. A importancia da Jurisprudencia para a actividade jurfdica
pratica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
Capltulo V
6. 0 contributo cognoscitivo da Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . 333
A DISCUSSAO METODOLOGICA ACTUAL 163 7. A metodologia como auto-reflexao hermeneutica da Juris-
1. Da Jurisprudencia dos interesses a Jurisprudencia de valo- prudencia 339
racao . 163
2. A questao dos criterios de valoracao supralegais . 172 Capltulo II
3. Conteudo da norma e estrutura da realidade . 182 A DOUTRINA DA PROPOSI<;AO JURiDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
4. A busca aa solucao justa do caso concreto . 190
5. T6pica e procedimento argumentativo . 201 1. A estrutura 16gica da proposicao jurfdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
6. Vinculacao a lei e modelo subsuntivo . 215 a) As partes integrantes da proposicao jurfdica (completa) 349
7. Sobre a questao do sistema . 230 b) A proposicao jurfdica como proposicao dispositiva. Crf-
8. Sobre a discussao jusfilos6fica relativa a justica 241 tica da teoria imperativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
2. Proposicoes jurfdicas incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
II - PARTE SISTEMATICA a) Proposicoes jurfdicas aclarat6rias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
b) Proposicoes jurfdicas restritivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
Capltulo I c) Proposicoes juridicas remissivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
INTRODm;A.o: CARACTERIZA<;AO GERAL DA JURISPRU- d) Ficcoes legais como remissoes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
DENCIA 261 3. A proposicao juridica como elemento de uma regulacao 370
1. Os modos de manifestacao do Direito e as ciencias corres- 4. Confluencia (concurso) de varias proposicoes jurfdicas OU
pondentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 regulacoes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
XII XIII

5. 0 esquema 16gico da aplicacao da lei 379 2. Os criterios da interpretacao . 450


a) 0 silogismo de determinacao da consequencia jurfdica 380 a) 0 sentido literal . 450
b) A obtencao da premissa menor: o caracter meramente b) 0 contexto significativo da lei . 457
limitado da subsuncao- . 383 c) Intencao reguladora, fins e ideias normativas do legis-
c) A derivacao da consequencia jurfdica por intermedio da lador historico . 462
conclusao 387 d) Criterios teleologico-objectivos . 469
e) 0 preceito de interpretacao conforme a Constituicao 479
/) A inter-relacao dos criterios de interpretacao . 484
Capttulo Ill g) Comparacao da interpretacao da lei com a interpretacao
A CONFORMA~Ao E APRECIA~Ao JURiDICA DA SITUA- dos neg6cios juridicos . 490
~Ao DE FACTO . 391 3. A interpretacao de factores conformadores . 491
1. A situacao de facto como acontecimento e como enunciado 391 a) A aspiracao a uma resolucao justa do caso . 491
b) A alteracao da situacao normativa . 495
2. A seleccao das proposicoes jurfdicas pertinentes a confor-
macao da situacao de facto . 396 4. Problemas especiais da interpretacao . 500
3. As apreciacoes requeridas . 399 a) Interpretacao estrita e -ampla-; a interpretacao de dis-
a) Juizos baseados na percepcao . 399 posicoes excepcionais . 500
b) Sobre a interpretacao do Direito consuetudinario e dos
b) Juizos baseados na interpretacao da conduta humana 401
precedentes . 504
c) Outros juizos proporcionados pela experiencia social 402
c) Sobre a interpretacao da Constituicao . 510
d) Juizos de valor . 406
e) A irredutivel margem de livre apreciacao por parte do
Capitulo V
juiz . 413
METODOS DE DESENVOL VIMENTO JUDICIAL DO
4. A interpretacao das declaracoes jurfdico-negociais . 419
DIREITO . 519
a) As declaracoes juridico-negociais como arranjos de con- 1. 0 desenvolvimento judicial do Direito como continuacao
sequencias juridicas . 419 da interpretacao . 519
b) Sobre a interpretacao dos neg6cios juridicos . 421 2. A integracao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
c) Sobre a slassificacao dos contratos obrigacionais em tipos imanente a lei) . 524
contratuais legais . 424 a) Conceito e especies de lacunas da lei . 524
5. A situacao de facto verificada . 429 b) A integracao de lacunas patentes, em especial por ana-
logia . 540
a) Sobre a comprovacao dos factos no processo . 429 c) A integracao de lacunas -ocultas-, em especial por
b) A distincao entre a questao de facto e a questao de reducao teleologica . 555
direito . 433 d) Outros casos de correccao teleologicamente fundamen-
tada do texto legal . 564
Capitulo IV e) Constatacao de lacunas e integracao de lacunas . 569
/) A integracao de lacunas como contributo de conhecimento
A INTERPRET A~AO DAS LEIS 439
criativo . 572
1. A missao da interpretacao . 439 3. A solucao de colisoes de princfpios e normas mediante a
a) A funcao da interpretacao no processo de aplicacao da lei 439 ponderacao de bens . 574
b) 0 escopo da interpretacao: vontade do legislador ou sen- 4. Desenvolvimento do Direito para alern do piano da lei
tido normativo da lei? . 445 (desenvolvimento do Direito superador da lei) . 588
XIV
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessi-
dades do comercio jurfdico . 588
b) Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza
das coisas- . 593
c) Desenvolvimento do Direito de acordo com um principio
etico-juridico : 599 LISTA DAS ABREVIATURAS
d) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei 606
5. o significado dos precedentes para a constituicao do
Direito judicial 610

Capitulo VI
A FORMA<;AO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURIS- AcP Archiv fiir die civilistische Praxis (publica-se desde 1818;
621
PRUDENCIA sai seis vezes por ano). (N. do T.).
1. O sistema externo ou conceptual-abstracto 621 AG Aktiengesellschaft [sociedade an6nima].
a) Tarefa e possibilidades da formacao jurfdica do sis~ma 621 ALR Allgemeines Landrecht de 1794.
b) O conceito abstracto e o sistema externo por seu inter- Archok Archiv fiir offentliches Recht (antiga serie, t. 1-39, 1885-
medic articulado . 624 -1920; nova serie a partir de 1921; a periodicidade e tri-
c) A construcao- jurfdica como instrumento de sistemati- mestral). (N. do T.).
zacao . 627 ARSP Archiv fiir Rechts-und Sozialphilosophie (fundado em 1907
d) As teorias jurfdicas e a sua corroboracao 638
por Josef Kohler e Fritz Berolzheimer; a sua publicacao foi
e) A tendencia inerente ao pensamento abstractor para o retomada em 1949 por Rudolf Laun e Theodor Viehweg;
esvaziamento de sentido 644
saem 4 mimeros por ano). (N. do T.).
/) Excurso: A distincao de Hegel entre conceito abstracto
650 BAG Bundesarbeitsgericht (tambem Entscheidungen des Bunde-
e conceito concreto ..
sarbeitsgerichts) [Tribunal Federal do Trabalho; tambem:
2. Tipos e series de tipos 655
Acordaos do Tribunal Federal do Trabalho].
a) O tipo- coma forma de pensamento em geral 655 BFH Bundesfinanzhof (tambern Entscheidungen des Bundesfi-
b) A importancia do tipo na ciencia do Direito 660 nanzhofs) [Tribunal Federal de Financas; tambem: Acor-
c) A apreensao do tipo jurfdico-estrutural . : 664 daos do Tribunal Federal de Financas].
d) A importancia dos tipos jurfdico-estrutura1s para a for- BGB Biirgerliches Gesetzbuch [Codigo Civil].
macao do sistema (series de tipos) 667
BGH Bundesgerichtshof [Supremo Tribunal Federal].
3. 0 sisterna interno 674 BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
a) A importancia dos princfpios jurfdicos para a formacao [Acordao do Supremo Tribunal Federal em materia penal].
do sistema . 674 BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
b) Conceitos jurfdicos determinados pela funcao 686 [Acordao do Supremo Tribunal Federal em materia cfvel].
c) 0 caracter aberto- e fragrnentario do sistema mterno 693 BSG Bundessozialgericht (tambem: Entscheidungen des Bundes-
sozialgerichts) [Tribunal Social Federal; tarnbem: Acordaos
NOTULA DO TRADUTOR: Um filho do seu tempo . 701 do Tribunal Social Federal].
PANORAMA BIBLIOGRAFICO GERAL 715 BStBI. Bundessteuerblatt (publica-se desde 1951; edicao do Minis-
INDICE DE ASSUNTOS . 723 terio Federal das Financas, Bona). (N. do T.).
XVI XVII

BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional KG Kommanditgesellschaft [sociedade em comandita].


Federal]. LAG Gesetz iiber den Lastenausgleich de 14.8.1952.
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acordaos LeipzZ Leipziger Zeitschrift fiir Deutsches Recht.
do Tribunal Constitucional Federal]. LG Landgericht [Tribunal regional].
BVerwG Bundesverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administra- Lindlvlohr Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, editado por Lin-
tivo Federal]. (LM) den.maier e Mohring (publica-se desde 1951). (N. do T.).
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung (fundado por Laband, Stenglein, LitUrhG Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur
Staiib e Liebmann; publicou-se de 1896 a 1939). (N. do T.). und der Tonkunst de 19.6.1901 [Lei sabre direitos de autor
DRiZ Deutsche Richterzeitung (publica-se desde 1909; periodi- relativos a obras literarias e musicais].
cidade mensal). (N. do T. ). MOR Monatsschrift fur Deutsches Recht (publica-se desde 1947;
DVerwBl. Deutsches Verwaltungsblatt (publica-se desde 1948-49; periodicidade mensal). (N. do T.).
periodicidade bimensal). (N. do T.). NJW Neue Juristiche Wochenschrift (publica-se desde 1947-48;
DRWiss. Deutsche Rechtswissenschaft. hebdomadario). (N. do T.).
EGBGB Einfiihrungsgesetz zum Biirgerlichen Gesetzbuch [Lei de OHG Offene Handelsgesellschaft [sociedade comercial aberta];
introducao ao C6digo Civil]. (equivalente a nossa sociedade em nome colectivo).
FamRZ Ebe und Familie (Zeitschrift fiir Familienrecht) (publica- (N. do T. ).
-se desde 1954; periodicidade mensal). OJZ Osterreichische J uristen-Zeitung.
G Gesetz [Lei]. OLG Oberlandesgericht [Supremo Tribunal estadual].
GG Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland [Lei Fun- OVG Oberverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administrativo
damental da Republica Federal da Alemanha]. estadual].
GmbH Gesellschaft mit beschrankter Haftung [Sociedade por Rd A Recht der Arbeit (publica-se desde 1947; saem 6 mimeros
quotas]. por ano). (N. do T.).
GoltdArch. Goltdammers Archiv fiir Strafrecht. Rdz. Randziffer [mimero de margem de pagina].
GVG Gerichtsverfassungsgesetz [Lei de Organizacao Judiciaria]. RG Reichsgericht [Tribunal do Reich].
HaftpflG Reichshaftpflichtgesetz de 7. 6. 1871. RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [Acor-
HGB Handelsgesetzbuch [Codigo Comercial]. daos do Tribunal do Reich em rnateria cfvel].
JbRSozRTh "'
Jahrbuch fiir Rechtssoziologie und Rechts-theorie (o 1. 0 volume RTh Revista Rechtstheorie (publica-se desde 1970; saem 4
surgiu em 1970; periodicidade anual). (N. do T.). mirneros por ano). (N. do T. ).
JherJb. Jherings Jahrbucher fiir die Dogmatik des Biirgerlichen SavZKanA Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte, Kano-
Rechts (continuacao dos Jahrbiicher fiir die Dogmatik des nistische Abteilung (publicacao iniciada em 1911). (N. do T.).
heutigen Romischen und deutschen Privatrechts, fundados SavZRomA Zeitschrift der Savigny-Siftung fiir Rechtsgeschichte, Roma-
por Rudolf Jhering: 1.0 vol., Jena, 1857; periodicidade nistische Abteilung (publicacao iniciada em 1880).
anual). (N. do T.). (N. do T.).
JGG Jugendgerichtsgesetz de 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de SeuffA Seufferts Archiv fiir Entscheidungen.
Menores]. SJZ Siiddeutsche Juristenzeitung (publicou-se de 1946 a 1950;
JuS Juristische Schulung (revista) (publica-se desde 1961; perio- deu origem ao Juristenzeitung). (N. do T. ).
dicidade mensal). (N. do T.). StGB Strafgesetzbuch de 15.5.1871 [Codigo Penal].
JZ Juristenzeitung ( e a continuacao de Deutsche Rechtszeits- St VG Stradenverkehrsgesetz de 19.2.1952 [Codigo da Estrada].
chrift (1946-1950) e de Siiddeutsche Juristen-Zeitung (1946- Ufita Archiv fur Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht
-1950); periodicidade bimensal). (N. do T.). (publica-se desde 1928). (N. do T.).
XVIII

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch [C6digo Civil suico].


ZHR Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht (publica-se desde
1858 - do vol. 1 ao vol. 60, sob o titulo Zeitschrift fur
das gesamte Handelsrecht; do vol. 61 ao vol. 123, sob o
titulo Zeitschrift fiir das gesamte Handels- und Konkurs-
recht; posteriormente, Zeitschrift fiir das gesamte Handels-
recht und Wirtschaftsrecht; periodicidade bimestral).
(N. do T.).
ZPO Zivilprozedordnung [C6digo de Processo Civil].
PREFACIO A SEXTA EDI<;AO
ZZP Zeitschrift fiir Zivilprozed (saem 4 mimeros por ano).
(N. do T.).

A concepciio de base apresentada neste livro manteve-se inal-


terada. A exposicao Joi clarificada ou complementada nalgumas
passagens, e, par vezes, tambem ligeiramente encurtada. Procurei
proporcionar o contacto com a literatura surgida desde a ultima
edicao, sempre que tal considerei necessario.
Em anexo a exposicao da Teoria Pura do Direito de HANS
KELSEN, no capitulo 3 da Parte I, fi: uma breve incursiio na dou-
trina mais recente de OT A WEINBERGER, que reformulou a de
KELSEN em termos que nao podem dei.xar de ser considerados coma
substanciais .

.
Olching bei Munchen, Janeiro de 1991

KARL LARENZ
DO PREF ACIO A PRIMEIRA EDI<;AO

0 titulo deste livro carece de uma restricao em varies sentidos.


0 seu objecto ea ciencia dogmdtica do Direito, incluindo a apre-
ciacao judicial de casos; ndo sao os metodos da hist6ria do Direito,
da sociologia do Direito e do Direito comparado. Alem disso, por
ciencia do Direito entende-se aqui apenas um determinado tipo
de ciencia do Direito - aquele que se nos oferece na ciencia juri-
dica alema da nossa epoca. Trata-se de uma ciencia juridica que
se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela propo-
sicao juridica) e nao pelos casos jd decididos; nem este cardcter
se pode considerar modificado pelo facto de a apreciacao judicial
do caso ter hoje entre n6s um estatuto diferente do que teve outrora.
Ela aparece-nos com efeito, na actualidade, jd nao como uma mera
subsunciio, mas como um processo intelectual multimodo, cujo
. resultado se repercute no conteudo da pr6pria proposicao juridica .
Dis so se tratard em pormenor nas pdginas deste livro. Finalmente,
a andlise dos metodos que aqui se fa: reporta-se predominantemente,
ainda que ruio em exclusivo, ao Direito Civil. 0 que e naturalmente
uma consequencia da especializacao do autor, mas ruio deixa de
ter um alcance substancial: pois julgo ruio errar afirmando que o
movimento metodol6gico tern hoje a sua maior intensidade no campo
do Direito Civil. Isto resulta, por um lado, da circunstdncia de o
positivismo ter resistido durante mais tempo no campo do Direito
Civil do que noutros campos; e, por outro lado, de um contacto mais
intimo com os metodos do Direito do caso, no p6s-guerra. A neces-
sidade de esclarecimento metodol6gico e por isso particularmente
instante no Direito Civil.
A metodologia de uma ciencia ea sua reflexdo sabre a pr6pria
actividade. Ela ruio pretende somente, porem, descrever OS metodos
XXII

aplicados na ciencia, mas tambem compreende-los, isto e, conhecer


a sua necessidade, a sua justificactio e os seus limit es. A necessi-
dade e a justificaciio de um metodo decorre do significado, da
especificidade estrutural do objecto que por meio dele deve ser
elucidado. Nao se pode portanto tratar da ciencia do Direito sem
simultaneamente tratar tambem do pr6prio Direito. Toda e qual- INTRODU<;AO
quer metodologia do Direito se funda numa teoria do Direito,
ou quando menos implica-a. Ela exibe necessariamente um duplo
rosto - um que estd voltado para a dogmdtica juridica e para
a aplicactio prdtica dos seus metodos, outro que se volta para
a teoria do Direito e assim, em ultimo analise, para a filosofia
do Direito. Nesta dupla direccao reside a dificuldade da metodo-
logia, mas tambem o seu particular encanto. Cada ciencia lanca mao de determinados metodos, modos de
0 estado actual dos problemas da metodologia juridica s6 proceder, no sentido da obtencao de respostas as quest6es por ela
pode ser plenamente compreendido por quern conheca a evoluciio suscitadas. Quais sao os metodos a que recorre a ciencia do Direito?
da teoria e da metodologia do Direito nos ultimos 150 anos. Por ciencia do Direito entende-se neste livro aquela ciencia que
Preocupei-me por isso em expor esta evoluciio numa parte se confronta com a solucao de quest6es jurf dicas no contexto e com
Historico-Critica. Nao trard ela grandes novidades a muitos; base em um ordenamento jurfdico determinado, historicamente cons-
mas nao achei conveniente, apesar de o ter ponderado repetida- titufdo, ou seja, a tradicionalmente denominada Jurisprudencia.
Ao Direito reportam-se tambem outras ciencias, como a hist6ria do
mente, re legar esta parte para as notas de pe de pdgina ou para
um apendice. Na versao presente, ela realiza uma dupla finali- Direito e a sociologia do Direito. Compreende-se que a hist6ria do
dade: liberta a Parte Sistemdtica de discussoes que seriam de Direito recorra aos metodos da hist6ria e a sociologia do Direito
aos metodos sociol6gicos. Mas o que e que ocorre relativamente
outro modo inevitaveis, e oferece a quern esteja ainda pouco fami-
a ciencia do Direito em sentido estrito, ou seja, a Jurisprudencia?
liarizado com a problemdtica - e portanto antes do mais ao
Tempo houve, e nao esta ainda muito distante, em que aos olhos
estudante - uma via de acesso mais facil. A leitura deste livro
dos juristas nao era problematica a questao de que dispunham de
requer capacidade e disponibilidade para acompanhar por conta
metodos quer de solucao de casos jurfdicos quer de tratamento do
pr6pria argumentos nem sempre simples. Nao exige no entanto
~ireito vigente no seu conjunto que se ficavam aquem das exigen-
conhecimentos especiais, para alem daqueles que qualquer estu-
etas colocadas pelas outras ciencias, Hoje nao e assim. Fala-se de
dante de Direito jd adquiriu a meio do seu curso. perdas de certeza no pensamento jurfdico (1), considera-se a
opcao met6dica como arbitraria, propende-se a aceitar como satis-
fat6rias nao ja as solucoes reconhecidamente adequadas mas apenas
plausfveis ou susceptfveis de consenso, ou remetem-se os juristas
Munique, Agosto de 1960 para as ciencias sociais como as unicas donde poderiam esperar

(1) De acordo com o tftulo do escrito de G. HA YERKA TE dado a


KARL LARENZ estampa em 1977*.

. * GORG HA YERKA TE, Gewi{3heitsverlusteimjuristischen Denken: Zur poli-


tischen Funktion der juristischen Methode, Berlim, 1977. [N. do T.].
2 3

conhecimentos relevantes. A isso subjaz a constatacao de que na sempre que se adequem a uma situacao de facto. De outro modo
apreciacao jurfdica - v.g., considerar determinado comportamento deixariam as leis de ser coagentes e falhariam a sua tarefa de
como negligente - se insinuam sempre e permanentemente valo- direccao no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de
racoes. Mesmo onde o juiz acolhe ou rejeita um raciocfnio anal6- interpretacao, e visto que esta deve convalidar o que o legislador
gico, pondera bens ou interesses em confronto com outros bens (de modo racional, com consideracao do escopo da regulacao e
ou interesses ou toma em conta novas cambiantes, uma alteracao <las relacoes reguladas) pretendeu dizer (dispor), nao pode o
das relacoes da vida - o que faz hoje com muito maior fre- interprete aqui proceder de modo arbitrario ou discricionario.
quencia que anteriormente -, ainda af e sempre subjazem valora- As decisoes judiciais, mesmo quando nelas se plasmam jufzos de
coes. Mas e comummente reconhecido que os jufzos de valor valor, nao podem aceitar-se as cegas; requerem confirmacao, no
nao sao susceptiveis de confirmacao cientffica, pois que se nao sentido de verificar se sao compatf veis com outras decisoes e
fundam em percepcoes, como os jufzos sobre factos, que sao sus- principios jurfdicos reconhecidos, se sao materialmente ade-
ceptf veis de corroboracao atraves da observacao e da experimen- quadas. 0 que e de todo imposfvel sem a observancia de deter-
tacao, e assim apenas possibilitam conferir expressao a conviccao minadas exigencias met6dicas. No que diz respeito as valoracoes,
pessoal de quern emite o jufzo. Nern um procedimento dedutivo mas tambem a interpretacao e frequente exigencia de esclareci-
logicamente correcto garante resultados intrinsecamente adequados, mento da conduta humana (seja uma declaracao de vontade, um
quando na cadeia dedutiva se introduzem premissas assentes em
assentimento, uma remincia), um conceito de ciencia que admi-
valoracoes. Para alem disso, surge o afastamento da posicao lar-
tisse como adequados apenas os enunciados produzidos no
gamente dominante de que o Direito seria quando nao exclusiva-
ambito da 16gica ou da matematica ou dos factos constatados pela
mente, pelo menos preponderantemente, identificavel na lei.
experiencia revelar-se-ia excessivamente redutor, nao s6 relativa-
Enquanto era esta a opiniao corrente, o jurista podia contentar-se
mente a ciencia do Direito, mas tambern face as outras ciencias
com os metodos da interpretacao da lei, da aplicacao da lei ( ade-
do espfrito, que igualmente tratam da interpretacao e analise da
quadamente interpretada) ao caso singular e finalmente com a
conformacao e aplicacao de conceitos extraf dos do material que conduta humana. Neste livro devera ficar patente que a ciencia
se apresentava. Hoje sabemos que a maior parte das leis sofrem do Direito desenvolve por si metodos de um pensamento orien-
a sua configuracao definitiva, e deste modo a sua susceptibilidade tado a valores, que permitem complementar valoracoes previa-
de aplicacao aos casos singulares, apenas mediante a concreti- mente dadas, verte-las no caso singular e orientar a valoracao
zacao no processo continuo da actividade jurisprudencial, e que que de cada vez e exigida, pelo menos em determinados limites,
muitas proposicoes jurfdicas encontraram acolhimento do Direito a tais valoracoes previamente achadas. Nesta medida sao as valo-
vigente atraves da actividade jurisprudencial. A heurfstica do racoes susceptf veis de confirmacao e pas sfveis de uma crftica
Direito nao se esgota de modo algum na aplicacao da lei. A meto- racional. Ha no entanto que afastar a ideia de que os resultados
dologia jurfdica tern de ter em conta estas ideias. obtidos por essa vida poderiam alcancar o mesmo grau de segu-
Isto nao significa, contudo, que o procedimento met6dico seja ranca e precisao de uma deducao matematica ou de uma medicao
prescindfvel por parte dos juristas, nem tao-pouco que OS metodos empreendida de modo rigorosamente exacto. Tratar-se-ia ainda
ate aqui utilizados se revelam globalmente imprestaveis (2). As e todavia de ciencia, de uma actividade planificada e dirigida
leis continuam a desempenhar na nossa vida jurfdica, tal como a obtencao de conhecimentos. E que em vez de tentar inadverti-
dantes, um enorme papel: os jufzes estao obrigados a elas recorrer damente compatibilizar com a ciencia do Direito um conceito
(estrito) de ciencia rigorosamente adequado a outras ciencias
(2) Sobre a imprescindibilidade do pensarnento juridico metodol6gico e e denegar a ciencia do Direito a capacidade de obtencao de
os seus limites, cf., acertadamente, BYDLINSKI, in: AcP 1988, pag. 447 e segs. conhecimentos, pois que nao satisfaz os requisitos de tal con-
4 5
ceito, dever-se-ia procurar determinar a especificidade da Juris- Algumas palavras mais acerca da Parte Hist6rica. Teria sido
prudencia tomando o Direito como ponto de partida (3). pensavel comecar a exposicao apenas no capftulo V da Parte I,
Determinar a especificidade da Jurisprudencia, dos rnetodos c?m a panoramica da situacao actual da doutrina. A quern estiver
e modos de pensamento nela utilizados, a partir da especificidade amda escassamente familiarizado com tal problematica podera
do Direito exige um conhecimento mais aproximado do seu objecto. mesmo aconselhar-se a comecar com a leitura desse capftulo. S6
E com efeito facil demonstrar que qualquer metodologia jurfdica que para uma compreensao completa da problematica necessita-se
depende da concepcao de Direito que lhe subjaz. 0 Direito e do recurso a hist6ria do pensamento dos tiltimos 150 anos. Nomes
um objecto por demais complexo; a ele reportam-se nao so as c~~o SAVIGNY, JHERING e HECK, mas tambem OSKAR
distintas ciencias particulares como tambern a filosofia. A meto- BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RAD-
dologia jurfdica nao pode existir sem a filosofia do Direito. Nao BRUCH sao expoentes de posicoes que, as mais das vezes com
pode, por exemplo, responder a questao de se devera o juiz ligeiras alteracoes, gozam ainda hoje de largo curso. Na diversi-
contentar-se com uma correcta (independentemente do que por dade de todas estas posicoes pode descortinar-se uma identidade
tal se entenda) aplicacao das normas previamente dadas ou pro- de problernatica. Tal problernatica gravita em tomo de conceitos
curar, para alem delas, uma solucao do litfgio -justa - e em como os de validade e positividade do Direito, de normatividade
que e que poderemos reconhecer se uma decisao e -justa. E como e determinacao ontol6gica do Direito, de participacao das activi-
em todo o caso a Jurisprudencia trata tambem da compreensao dades legislativas e jurisprudencial bem como da doutrina na con-
de textos - leis, decis6es jurfdicas, assim como de contratos e forn;a<;aodo Direito, do conceito de ciencia. Bern entendido, que
declaracoes negociais de privados - por maioria de razao reveste- se tern deparado novos problemas e que as perspectivas se tern
-se a hermeneutica, a doutrina da compreensao, relativamente a ~odificado com frequencia, Mas, num conspecto global, esta con-
esse domfnio da actividade do jurista, da maior importancia, quando tmuidade problematica e, as mais das vezes de modo latente e
nao de um alcance por si so decisivo. Por outro lado, modos imperceptfvel, surpreendentemente grande (4). Decorre do pro-
de pensamento que se manifestam nas actividades dos juristas s6 prio objecto da analise e nao devera portanto deixar de ser reve-
sao susceptfveis de ser apreendidos na condicao de se lhes perse- lada ao leitor. Tambern nao e por mero acaso que comeco por
guir, por assim dizer, continuamente o rasto. Somente atraves SAVIGNY. Nao que antes dele nao tenham existido ja rnetodos
dos exemplos que se oferecem a partir da actividade decisoria da ciencia do Direito (5) ou ate mesmo o seu tratamento cienti-
judicial e da dogmatica jurfdica se tomam os enunciados de uma fico (6). Pouco antes de SAVIGNY, o seu conhecido opositor na
metodologia jhrfdica completamente compreensfveis, comprova- questao da codificacao, THIBAUT, tinha publicado reflex6es sobre
veis e iiteis para a pratica dos juristas. 0 autor e assim compelido
a conduzir o leitor frequentemente a diferentes campos, de modo (4) Demasiado longe vai, a meu ver, na sustentacao desta continui-

altemado, o que requer alguma paciencia. Do leitor nao se espera dade da teoria e metodologia jurfdicas pos-jusnaturalistas, RAFFAELE DE
somente um registo passivo, mas um pensar em conjunto relativa- GIORGI _no seu livro Wahrheit und Legitimation im Recht, 1980. Cre poder
reconduzi-la ao facto de, desde Savigny ate aos nossos dias todos os autores
mente as quest6es. partirem da positividade do Direito. '
. (5) Sobre OS metodos dos glosadores e dos primeiros humanistas, 0
e~smo de WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit=, 2. a ed.,
(3) Nestes termos - em relacao com a sua crftica a teoria do Direito pags. 52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
de HANS KELSEN -, FRIEDRICH MULLER, Normstruktur und Nor- . (6) Como em LEIBNIZ, no seu escrito de juventude Nova methodus
mativitat, 1966, pag. 19. E tambern, GOING, Grundzuge der Rechtsphilo- discendae docendaeque Jurisprudentiae.
sophie , 4.a ed., pag. 103, sustenta que e falso pretender que fora do
conhecimento dedutivo e do procedimento experimental nao e possfvel qual- * Existe traducao em lingua portuguesa (de A. M. BOTELHO HESPANHA):
quer conhecimento e que para alem das suas fronteiras comecaria o ambito FRANZ WIEACKER, Historia do Direito Privado Moderno, ed. da Fundacao
das opinioes subjectivas arbitrarias. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980. [N. do T.].
6

a interpretacao jurfdica (7). Mas a metodologia de SAVIGNY e


a primeira apos o ocaso do Direito natural (moderno); ele nao
se limitou a expo-la por diversas vezes, mas empreendeu a sua
propria aplicacao, A sua metodologia influenciou duradouramente
a literatura juscientffica do seculo XIX, mesmo onde se intentava
a sua refutacao.
I - PARTE HISTORICO-CRiTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY

(7) A este respeito, cf. KITZLER, Die Auslegungslehre des Anton


Friedrich Justus Thibaut, 1986.
I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY

Quern se acostumou a ver a Escola Historica do Direito, que


SAVIGNY ajudou a fundar, sobretudo na sua oposicao as escolas
-filosoficas- do jusnaturalismo tardio ficara decerto surpreen-
dido ao ler nas suas licoes de lnvemo de 1802 (1) que a ciencia
da legislacao - como af se designa a ciencia do Direito - e
primeiro uma ciencia historica, e depois, tambem, uma ciencia
filosofica e que ambas as coisas se devem unificar porque
a ciencia do Direito tern de ser a um tempo e integralmente,

(I) Possufrnos duas exposicoes da metodologia jurfdica de


SAVIGNY: 0 Curso de Inverno de 1802-1803, apontamentostirados por
JAKOB GRIMM e publicados em 1951 por WESENBERG - os pri-
meiros escritos- e a versao mais elaborada inclufdano vol. 1. 0 do System
des heutigen Romischen Rechts (Sistema do Direito Romano actual) de
1840. Entre estas duas exposicoes, largamente distanciadas no tempo, apa-
. receu o celebre escrito programatico Vom Beruf unserer Zeit far Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft (Sohre a vocacao do nosso tempo para a
legislacao e a ciencia do Direito), 1814. So que as observacoes metodolo-
gicas af inclufdas nao chegam a constituir um todo completo; deixam ver
ate que ponto SAVIGNY se afastara ja do ponto de partida dos primeiros
escritos, gracas a sua concepcao historica e organologica, ja entao por
ele plenamente desenvolvida, mas nao tern em confronto com o escrito
ulterior, o Sistema,nenhum significado autonomo, e nao precisam, por-
tanto, de ser aqui especialmente versadas. - As paginas citadas no texto
entre parentesis referem-se, primeiro, a edicao do curso feita por WESEN-
BERG, e, depois, a edicao do Sistemade 1840. Da literatura relativa
aos primeiros escritos metodologicos de SAVIGNY desejaria salientar:
SCHULTE, Die juristische Methodenlehre des jungen Savigny, tese ine-
dita, Kiel, 1954; KIEFNER, Der junge Savigny, in: Akademische Feier
aus Anla{3des 200. Wiederkehr des Geburtstages von F. C. von Savigny,
original editado por LESER (para a seccao de Ciencia Jurfdica da Univer-
sidade de Marburgo), 1979.
10 11

hist6rica e filosofica. Sera isto porventura um resfduo jusnatu- pretacao precisa de tres elementos: Um elemento 16gico, um ele-
ralfstico no pensamento de SA VIG NY, depois superado pelo mento gramatical e um elemento historico (pag. 9). Para que
escritor, ou manteve-se SA VIGNY fiel a posicao que aqui defende? se possa atingir o pensamento da lei, tern de tornar-se em consi-
0 que salta logo a vista e que ele usa 0 termo filosofico nessas deracao as circunstancias historicas do seu aparecimento; alem
licoes como sin6nimo de sistematico; mas o elemento Sistema- disso, a interpretacao necessita de conhecer tanto as particulari-
tico tambem desempenha um papel consideravel na teoria do dades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
metodo do Sistema. E o sentido em que SAVIGNY equipara nos a legislacao so se exprime ao nfvel de um todo (pag. 25) e
seus primeiros escritos os termos sistematico e filosofico vem o todo do Direito so em sistema e reconhecfvel. Assim, quer
a transparecer nas palavras seguintes: Todo o sistema conduz o elemento historico quer o sistematico tern o seu peso na inter-
a filosofia. A exposicao de um simples sistema historico conduz pretacao de cada norma (pag. 18). Ao mesmo tempo, porem, cada
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto um <lesses elementos serve de base a uma especial elaboracao
e filosofia- (pag. 48). Como que, porem, vem SAVIGNY a dis- da ciencia do Direito. A elaboracao historica deve tomar O sis-
tinguir a teoria filos6fica do Direito em si mesma, ou o Direito tema no seu todo e pensa-lo como algo progressivo, isto e, como
natural, do elemento filos6fico ou sistematico da ciencia (posi- hist6ria do sistema da Jurisprudencia no seu conjunto (pag. 32).
tiva) do Direito: a iiltima pode ser estudada tanto com o Direito Por sua vez, a elaboracao sistematica compete olhar o rmiltiplo
natural como sem ele (pag. 50). Para o jurista, a filosofia nao na sua articulacao, interessando-lhe quer o desenvolvimento de
e necessaria, mesmo como simples conhecimento previo. No ele- conceitos, quer a exposicao das regras jurfdicas segundo o seu
mento filosofico da ciencia do Direito nao deve, pois, nexo interno, quer, por fim, o preenchimento das lacunas da
subentender-se a aceitacao de quaisquer princfpios jusnaturalistas, lei - expressao que nao se encontra ainda em SAVIGNY -
mas apenas a orientacao, caracterfstica da propria ciencia do por intermedio da analogia.
Direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta Significativa do rumo positivista-legalista (2) que e pr6prio
ultima, orientacao que, segundo SAVIGNY, e comum a ciencia dos primeiros escritos de SAVIGNY e a sua rejeicao do que ele
do Direito e a filosofia. Neste sentido se do tambem no Sistema chama interpretacao extensiva e restritiva. Entende ele por
(pag. 46) que a forma cientffica que se da a materia aspira a isso uma interpretacao ampliadora ou limitadora da letra da lei,
revelar e a aperfeicoar a sua unidade interior e que, nessa aspi- de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razao de ser da lei.
racao, ou seja, enquanto procede de modo sistematico, se apa-
renta a filosofia a ciencia do Direito. (2) JOACHIM RUCKERT, na sua s61ida monografia, Idealismus,
Em contraposicao com o primado do costume que defendera Jurisprudenz und Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procede a demons-
ulteriormente, SAVIGNY equipara ainda no seu curso o Direito tracao de que SA VIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
positivo ao Direito legislado. Todavia, a legislacao acontece no se pode denominar de idealismo objective, no mais amplo sentido, na
tempo e isto conduz a concepcao de uma hist6ria do Direito acepcao da filosofia actual, mas sem arrimo a um determinado sistema
que estreitamente se conjuga com a hist6ria do Estado e a hist6ria filos6fico. Esta postura seria perceptive! desde os primeiros escritos. Neste
dos povos, visto que a legislacao e uma actividade do Estado
contexto, RUCKERT contesta a expressao por mim acima utilizada, mas
nao por acaso colocada entre aspas, de positivista-legalista. Tal nao sera
(pag, 17). Alem disso, SAVIGNY distingue uma elaboracao inter- adequado sea isso se pretender ligar uma ideia a que SAVIGNY era com-
pretativa de uma elaboracao hist6rica e de uma elaboracao filoso- pletamente estranho, a de que o conteiido da lei seria discricionariamente
fica (sistematica) do Direito. Como objecto da interpretacao aponta (arbitrariamente) estabelecido pelo legislador. Com tal expressao pre-
ele a reconstrucao do pensamento que e expresso na lei, na medida tende caracterizar-se somente a estrita vinculacao do interprete ao texto
da lei, tal como era suposta por SAVIGNY. Tambem R. OGOREK fala
em que seja cognoscfvel a partir da lei. 0 interprete precisa
no seu livro Richterkonig oder Subsumtionsautomat, 1986, pag. 149, do
de Se colocar na posicao do legislador e deixar que se formem, programa metodol6gico de uma verdadeira orientacao positivista dos pri-
por esse artiffcio, os respectivos ditames. Para esse fim a inter- meiros tempos de SAVIGNY.
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S6 que esse fim ou razao - afirma SAVIGNY - nao ~az parte, foi por aditamento do que tern de especifico que elas surgiram
por via de regra, do contetido da norma: por consegumte, tern no espfrito do legislador.
de ser encontrado e aposto artificialmente pelo interprete Esta concepcao sofre uma profunda alteracao no momento
(pag. 40). Alias, mesmo quando o legislador indicou a razao da em que SAVIGNY passou a considerar como fonte originaria do
Direito nao ja a lei, mas a comum conviccao jurfdica do povo,
lei, nao o fez para a constituir numa regra comum, mas ~pena~
o espfrito do povo - o que aconteceu, pela primeira vez, no
para que a regra constitufda se esclarecesse por esse meio; ~a1
seu escrito Vom Beruf unserer Zeit . A iinica forma em que uma
nao <lever ser utilizada como uma regra autentica. Desta maneira
tal conviccao logra constituir-se nao e, manifestamente, a de uma
rejeita aqui SAVIGNY uma interpretacao teleologica:o juiz deve
deducao logica, mas a de um sentimento e intuicao imediatos.
atender nao ao que o legislador busca atingir, mas so ao que
Ora, na sua origem, esse sentimento e essa intuicao nao podem
na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas pal~-
estar referidos a uma norma ou regra - concebfvel apenas como
vras da lei, segundo o seu sentido logico, gramatical e a extrair
produto de um pensamento racional, por ser ja geral e abstracto;
da conexao sistematica, verdadeiramente encontrou uma expressao
eles so podem ter por objecto as concretas e ao mesmo tempo
como conteiido da sua determinacao. 0 juiz nao tern que aperfei-
tfpicas formas de conduta que, justamente pela consciencia da
coar a lei, de modo criador - tern apenas que executa-la: Um
sua necessidade intrfnseca, sao observadas pelo conjunto dos
aperfeicoamento da lei e, decerto, possfvel, mas deve ser obra cidadaos, ou seja, as pr6prias relacoes da vida reconhecidas como
unicamente do legislador, e nunca do juiz (pag. 43). Nao obs- tfpicas do ponto de vista do Direito. Estas relacoes da vida ( como,
tante, SAVIGNY admite a analogia, que, como acentua, consiste por exemplo, o matrimonio, a patria potestas, a propriedade imo-
em descobrir na lei, quando haja um caso nao especialmente regu- biliaria e a compra e venda), na medida em que se pensam
lado por ela, uma regra especial que proveja a um caso seme- e organizam como uma ordem juridicamente vinculante, consti-
lhante e reduzi-la a uma regra superior que decidira entao do tuem os institutos juridicos - que assim se convertem, para
caso nao regulado. Este processo vira a distinguir-se do rejeitado SAVIGNY, na origem e no fundamento de toda a evolucao do
processo de interpretacao restritiva ou extensiva, na medida em Direito. Coerentemente arranca SAVIGNY no Sistema tambem
que com ele nada se acrescenta a lei, antes e a leg~sla9ao do conceito de instituto jurfdico, que ostenta, como ele diz, uma
que por si propria se complementa (pag. 42). 0 que, evidente- natureza organica (pag. 9) tanto no nexo vital dos elementos
mente, pressupoe que a regra especial estatufda na lei pode s~r que o constituem como na sua evolucao progressiva (pag. 9).
vista corno expressao de uma regra geral nao estatufda nessa lei, O instituto jurfdico e pois um todo, pleno de sentido e que se
mas nela contida segundo o seu espfrito - pressuposicao que transforma no tempo, de relacoes humanas consideradas como
SAVIGNY nao fundamenta mais detidarnente; sendo, contudo, tipicas, nunca logrando, por isso, ser exposto inteiramente pelo
nftido que por detras dela esta a concepcao, imputavel ao jusnatu~ somat6rio das normas que lhe dizem respeito. Nao sao as regras
ralismo tardio (3), de que as regras especiais contidas na lei jurfdicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurfdicos,
devern ser entendidas como consequencias de certos princi- antes - acentua SAVIGNY - sao essas regras que, por abs-
pios rnais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindo do que traccao (pag. 11), se extraem artificialmenteda intuicao global
tern de particular, podem reconduzir-se, do mesrno modo que dos mesmos institutos ( considerados no seu nexo organico)
(pag. 16). Sem prejufzo de toda a conformacao e elaboracao con-
ceptual, e, pois, na intuicao do instituto juridico que as regras
(3) Quanto a influencia do Direito natural (racionalista-moderno) na
encontram O seu ultimo fundamento (pag. 9).
Escola Historica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pag. 15 e segs.; KOS-
Para a interpretacao das regras contidas na lei, significa esta
CHAKER, Europa und das romische Recht, pag. 279; THIEME, Das Natur-
recht und die europaische Privatrechtsgeschichte , pag. 46; e WIEACKER,
concepcao - em contraste com o que defendia SAVIGNY no
Privatrechtsgeschichte, pag. 372 e segs.
seu escrito de juventude - que essas regras nao podem compreen-
14 15

der-se s6 por si, mas apenas pela intuiciio do instituto juridico , nao conseguira mais do que abstrair das regras, ja de si abs-
pela qual, de resto, tambem se norteou o legislador ao formula- tractas, conceitos cada vez mais distanciados da intuicao global
-las. Entre essa intuicao e a forma abstracta de cada regra - do instituto. A este prop6sito e significativo o modo coma o pr6-
que diz respeito sempre a um unico aspecto, artificialmente iso- prio SAVIG NY construiu o seu sistema do Direito privado (4).
lado, do conjunto da relacao - existe, segundo SAVIGNY, um SAVIGNY estabelece um conceito abstracto de relacao jurfdica
desajustamento, cuja superacao constantemente se impoe a ciencia coma um poder de vontade, procedendo depois, e de acordo
do Direito. Assim coma o legislador tern de ter sempre presente com os possfveis objectos do poder de vontade (pag. 335), a
a intuicao integral do instituto jurfdico coma todo organico uma divisao 16gico-formal das relacoes jusprivatfsticas que o leva
e ha-de, a partir dela, por um processo artificial, estabelecer a aceitacao de tres categorias fundamentais de direitos (pag. 345).
a preceituacao abstracta da lei, se quer que esta correponda aos 0 que estrutura 0 Sistema nao e, pois, 0 nexo organico dos
respectivos designios, assim quern precisa de aplicar a lei tern, institutos, mas o nexo 16gico dos conceitos (gerais abstractos).
por seu turno, e por um processo inverso, de lhe restituir o Ora nao se pode introduzir nestes, a posteriori, a intuicao global
nexo organico de que a lei mostra uma simples seccao- (pag. 44). do instituto juridico. A outra conclusao se chegaria se o conjunto
Isto quer dizer que o pensamento juridico nao pode mover-se de significacoes de um instituto jurfdico ( e, genericamente, do
a um nivel unico ; que tern sempre de conciliar intuicao e con- Direito) fosse concebido coma um conceito geral concreto em
ceito: pois, se a intuicao lhe representa o todo, o conceito (e sentido hegeliano; entao o conceito abstracto requerido pela norma
a regra atraves dele constitufda) s6 consegue abranger um aspecto ja nos apareceria coma uma unilaterizacao necessaria, que poderia
parcial, e, por isso, precisa de ser constantemente alargado e rec- ser vista coma tal corrigida atraves desse conjunto de significa-
tificado de nova por intermedio da intuicao, Pode afirmar-se que 96es (do conceito geral concreto), nos casos-limite em que con-
se esta doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta duzisse a uma perversao do sentido. E precisamente porque, ao
por SAVIGNY e observada pelos respectivos sucessores, nunca acentuar, com razao, o caracter primario dos institutos jurf dicos
estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurispru- em face das simples regras jurfdicas, SAVIGNY entendia que
dencia dos conceitos formal. a apreensao conveniente de um instituto (coma um todo de sen-
No entanto - e daqui decorre, a nosso ver, a reduzida efi- tido) s6 era possf vel pela intuicao - confinando o pensamento
cacia que teve na pratica a sua metodologia -, SAVIGNY nao conceptual numa apreensao de regras jurfdicas necessariamente
consegue mostrar-nos coma se efectua o transito da intuicao abstractas, a maneira da 16gica formal - pode dizer-se que ele
do instituto para a forma abstracta da regra juridica, e desta, preparou o caminho a Jurisprudencia dos conceitos formal de
finalmente, para a intuicao originaria. E caso para perguntarmos PUCHTA.
se os institutos juridicos se deixam intuir sem que o intufdo Quanta a pontos especfficos, voltamos a encontrar, na teoria
assuma desde logo uma expressao categorial, e, por outro lado, da interpretacao do Sistema, muitas <las ideias dos primeiros
se e possfvel acrescentar as regras em si, depois de se terem escritos. Tambem aqui vem a indicar-se, coma objecto da inter-
constitufdo por abstraccao - ou seja, por uma desintegracao pretacao da lei, a reconstrucao do pensamento Insito na lei
do instituto e um abandono consciente da sua totalidade - o seu (pag, 213). 0 interprete deve colocar-se em espfrito na posicao
primitivo nexo organico, quando e certo que este nexo s6 se do legislador, e repetir em si, artificialmente, a actividade deste,
da na intuicao, e, por conseguinte, se furta a apreensao concep-
tual. Efectivamente, se a unidade de um instituto jurfdico s6 se
(4) Com razao observa W. WILHELM, Zur juristischen Methoden-
~ferece na intuicao, e claro que nao pode ser compreensivel cien-
lehre im 19. Jahrhundert (1958), pag. 61, sobre a teoria da sistematica
tificamente; mas nesse caso tambem nao se vislumbra caminho jurfdica de SAVIG NY: O afastamento consequente de toda a sisternatica
algum que nos possa fazer regressar ate la, uma vez formadas jusnaturalista, que se havia anunciado na teoria da Escola Historica, nao
as regras abstractas e iniciada a elaboracao cientffica. A ciencia teve efectivacao na pratica cientffica.
16 17

ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensa- tamento do positivismo legalista estrito das obras da juventude,
mento. Como os quatros elementos da interpretacao, voltam determinado pela nova teoria das fontes do Direito.
a apontar-se o gramatical, o 16gico, o hist6rico e o sistematico. Ainda mais claro resulta esse afastamento quando se tomam
Mas ja nao se trata aqui de quatro especies de interpretacao, e em consideracao as afirrnacoes que SA VIGNY faz agora sobre
sim de diferentes actividades que tern de proceder em con- o fim ou, como ele diz, sobre a razao de ser da lei. Decerto
junto, se se pretende que a interpretacao chegue a seu termo que acentua tambem agora que essa razao Se distingue do con-
(pag, 215). 0 elemento sistematico refere-se ao nexo interno tetido da lei, nao devendo ver-se, porventura, como um elemento
que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jurf- da mesma lei (pag, 218); simplesmente, permite-se a sua utili-
dicas, dependendo 0 exito da interpretacao de que, primeiro, zacao no trabalho interpretativo, embora e sempre com grande
tornemos vivamente presente aos nossos olhos a actividade espiri- precaucao (pag, 220). No caso de ser indeterminada a expressao
tual de que proveio a expressao de pensamento que esta perante que se usa na lei, deve apelar-se, nao s6 para o nexo interno
nos e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a da legislacao-, mas tambem para o fim especial dessa lei, na
intuicao do todo historico-dogmatico, iinica fonte de que 0 parti- medida em que seja comprovavel (pag. 228); nao sendo compro-
cular pode colher alguma luz, para que se venham imediatamente vavel um fim especial, pode invocar-se mesmo uma razao geral,
a apreender as relacoes desse conjunto no texto que nos e ofere- ou, como hoje dirfamos, um pensamento jurfdico geral (pag. 228).
cido (pag. 215). Em confronto com os primeiros escritos, verifi- Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora
ca-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez, SAVIGNY tanto uma interpretacao extensiva como uma interpre-
da expressao para as ideias e para a actividade do espfrito tacao restritiva, e para rectificacao, precisamente, de uma expressao
- orientada, em iiltima instancia, para uma intuicao global - defeituosa. Neste caso, e, antes de tudo, por um caminho hist6-
de que brota a regra jurfdica (5); no que se exprime o afas- rico (pag, 231) que se procuram conhecer os pensamentos que
o legislador ligou a expressao imperfeita, mas, em segunda via,
de novo aqui pode ser titil, ao lado do nexo interno, a especial
(5) Nao me parece, no entanto, correcto contar SAVIGNY, como razao de ser da lei. S6 conhecido assim o verdadeiro pensamento
ocorre geralmente, entre os representantes da teoria subjectivista da inter- da lei, a expressao normativa pode ser rectificada (pag, 233),
pretacao, ou seja, de uma concepcao que vislumbra o objecto da interpre- devendo esta rectificacao impedir que a norma se aplique em con-
tacao na indagacao de um facto empfrico, a vontade do legislador hist6- tradicao com o seu fun e, alem disso, fazer com que se conhecam
rico psicologicamente entendida (ou, na variante de HECK, daqueles OS verdadeiros limites da (sua) aplicacao, de sorte a que esta
interesses causals que o motivaram). Quando SAVIGNY exige que o
nao ocorra imperfeita ou desnecessariamente (pag. 234). Ao con-
interprete repita no seu espfrito a actividade do legislador pela qual a lei
surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento, exige trario, porem, do que ja vimos para a interpretacao simples,
bem mais do que a verificacao de certos factos: exige, nomeadamente, SAVIGNY volta a nao admitir aqui que a expressao da lei se
uma actividade espiritual propria, que forcosamente o leva alern do que rectifique com base numa pura razao geral, ou seja, numa ideia
porventura o legislador hist6rico concretamente tera pensado com as suas jurfdica geral, recurso que ja teria, todo ele, O caracter de um
palavras. A livre actividade do espfrito, diz ele (System, I, pag. 207), aperfeicoamento do Direito distinto da interpretacao (pag. 238).
que se contem na interpretacao, determina-se assim pelo escopo de conhecer
a lei na sua verdade. Nessa actividade espiritual deve o interprete, tal
como o legislador, deixar-se orientar pela intuicao do instituto jurfdico, e KOHLER. Ambas as teorias, cada uma na sua unilateralidade, sao expressao
isto e, deve procurar, atras dos pensamentos do legislador, 0 pensamento da epoca positivista, inconciliavel com a unidade interna pressuposta por
jurfdico objectivo que se realiza no instituto jurfdico. A teoria subjectiva SAVIGNY entre Direito e relacao da vida juridicamente ordenada (instituto
da interpretacao, que mais tarde e desenvolvida e defendida por WINDS- jurfdico) e entre razao material-objectiva e vontade do legislador. Identificar
CHEID e BIERLING, pressup6e um conceito psicol6gico de vontade que a concepcao de SAVIGNY com uma ou outra destas teorias, ambas tempo-
e tao estranho a SAVIGNY como o conceito realista e racionalista de ralmente condicionadas, corresponde necessariamente a nao a compreender
lei subjacente a teoria objectivista da interpretacao de BINDING, WACH precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza.
18 19

Uma concepcao que nitidamente diverge dado escrito de juven- tantemente presentes ao interprete, para que este possa compreender
tude desenvolve-a, por ultimo, SAVIGNY em materia de inte- com justeza o sentido da norma particular. Na obra de maturi-
gracao das lacunas por analogia. Em vez da remissao de cada dade, SAVIGNY liberta-se da estrita vinculacao ao teor literal
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela, da lei defendida no seu escrito de juventude, em favor de uma
temos agora 0 regresso a intuicao global do instituto jurfdico cor- consideracao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significa-
respondente. SAVIGNY distingue dois casos. 0 primeiro verifica- coes fornecidas pela global intuicao do instituto. Nao esclarece,
-se quando surge uma relacao jurfdica nova, desconhecida, para no entanto, coma e possfvel reconduzir de novo a regra jurfdica
a qual, por isso, nao existe como arquetipo nenhum instituto jurf- particular surgida por abstraccao a unidade de sentido do insti-
dico no Direito positivo constitufdo ate entao. Nesta hip6tese, tuto jurfdico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer deter-
precisa de se formar um tal instituto jurfdico arquetipo, de acordo minacoes, quando tal unidade s6 se oferece de modo intuitivo,
com a lei do parentesco Intimo com institutos ja conhecidos nao sendo acessfvel ao pensamento conceptual. Falta de clareza
(pag. 291). Trata-se, pois, de uma nova criacao, que se tern de que nao deve ter pesado pouco no facto de as sugest6es metodo-
prender, tanto quanto possfvel, com o que anteriormente existia. 16gicas da obra de maturidade nao terem merecido a atencao que
Mais frequente, todavia, e o segundo caso, que se verifica quando se poderia esperar da grande influencia de que gozou SAVIGNY.
< num instituto jurfdico ja conhecido surge uma nova questao jurf- Pois o que veio a influir mais tarde foi, alem da perspectiva
1 .ica. A esta ha entao que responder Segundo o parentesco Intimo hist6rica, a ideia de sistema coma sistema cientffico construfdo
das proposicoes juridicas pertencentes a esse institute, na medida a partir dos conceitos jundicos - ideia que serviu de ponto
em que convenha a uma justa compreensao das raz6es, ou seja, de arranque para a Jurisprudencia dos conceitos, em que nao
dos fins especiais dessas proposicoes jurfdicas. Toda a analogia deve incluir-se, ou entao apenas com reservas, o nome do pr6-
repousa na pressuposta coerencia intema do Direito; esta, porem, prio SAVIGNY (6).
nem sempre e apenas uma consequencia 16gica, como a simples
relacao entre causa e efeito, mas tambem uma consequencia orga-
nica, isto e, uma consequencia que resulta da intuicao global
da natureza pratica das relacoes juridicas e dos seus arquetipos
(pag. 292).
Resumindo: desde o comeco e caracterfstica de SAVIGNY
a exigencia Oe uma cornbinacao dos metodos historico e siste-
matico, referindo-se aquele a formacao de cada lei dentro de
uma certa situacao hist6rica e propondo-se este compreender a
totalidade das normas e dos institutos jurfdicos subjacentes coma
um todo englobante. Ao passo, porern, que o escrito de juventude
entende o sistema jurfdico exclusivamente coma um sistema de
regras jurfdicas - que se encontram entre si numa tal ligacao
l6gica que as regras especiais se veem como brotando de certas
regras gerais, as quais podem ser reconduzidas - , a obra da
maturidade parte ao inves da ideia do nexo organico entre os
(6) Acertadamente diz KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung ,
institutos juridicos que vivem na consciencia comum. Dos insti-
2. a ed., 1976, pag. 71), que mesmo que SAVIGNY tenha contribufdo
tutos jurfdicos - pensa agora SAVIGNY - e que as regras jurf- para o desembocar numa esterilizacao da ciencia do Direito (atraves da
dicas particulares vem posteriormente a extrair-se atraves de uma J urisprudencia dos conceitos), tal seria uma consequencia indirecta e nao
abstraccao; por isso, tern aqueles de estar, na intuicao, cons- intencional. 0 seu prop6sito era a desenvolucao organica do Direito.
II
A JURISPRUDENCIA DOS CONCEITOS
DO SECULO XIX

1 . A genealogia dos conceltos de PUCHTA

A ideia de sistema consubstanciou na ciencia jurfdica uma


heranca da doutrina do Direito natural. Mas ela tinha as suas
rafzes profundas na filosofia do idealismo alemao. FICHTE e
SCHELLING tentaram construir o Mundo a partir de um iinico
ponto, de um princfpio ultimo transcendental, quer dizer: apreen-
de-lo reflexivamente. HEGEL, por sua vez, intentou apresentar
o verdadeiro como o todo, isto e, como o movimento do con-
ceito concreto girando sabre si pr6prio e nao s6 englobando como
em si superando o respectivo contrario, No prefacio a Rechtsphilo-
sophie (Filosofia do Direito), fala-se da arquitect6nica da racio-
nalidade do Estado para se aludir a complexa organizacao da
moralidade em si mesma, 0 Sistema significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clareza e facilidade de domfnio de uma
certa materia; significa a unica maneira possf vel por que o espfrito
. cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o criteria da racio-
nalidade intrfnseca, como exigencia imprescindfvel da verdadeira
cientificidade. Por isso e que SAVIGNY (que nesta medida nao
foi insensfvel a filosofia da sua epoca) acentuou desde o comeco,
ao lado do caracter historico e com identica importancia, o caracter
filosofico- ou sistematico da ciencia do Direito - vindo a segui-
-lo, de resto, nesta elevada valoracao do sistema cientffico, quase
todos os juristas representativos da Alemanha do seculo XIX.
A materia obtiveram-na sobretudo a partir <las fontes de Direito
romanas, materia cuja sistematizacao foi a principal tarefa e o prin-
cipal contributo da pandectfstica do seculo XIX (1).

(1) Sohre o surgimento do sistema das Pandectas, cf. o ensaio de


SCHWARZ, SavZRomA 42, 578.
22 23

A ideia de Sistema significa o desabrochar de uma unidade estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde
numa diversidade, que desse modo se reconhece coma alga a piramide em largura o que ganha em altura. Quanta maior a
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade largura, ou seja, a abundancia da materia, tanto menor a altura,
que o sistema ha-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras ou seja a capacidade de perspectiva - e vice-versa. A largura
diferentes e alcancar-se, par conseguinte, par caminhos dife- corresponde a compreensao e a altura a extensao ( o ambito da
rentes (2). Pode pensar-se, antes de tudo, a maneira da unidade aplicacao) do conceito abstracto. 0 ideal do sistema logico e
de um organismo - coma uma totalidade significativa que atingido quando no vertice se coloca o conceito mais geral pos-
habita a diversidade e que so nela e com ela se manifesta. sfvel, em que se venham a subsumir, coma especies e subespe-
E desta especie a unidade do conceito concreto de HEGEL, cies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
sendo ainda nesta acepcao que SCHELLING usa o conceito de da base possamos subir ate ele, atraves de uma serie de termos
organismo, coma uma categoria geral e nao simplesmente bio- medias e sempre pelo caminho da eliminacao do particular.
logica (3). 0 caracter organico do instituto jurfdico e da sua Foi PUCHT A quern, com inequfvoca determinacao, conclamou
unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema, tambem so assim a ciencia jurf dica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
pode ser compreendido. 0 caminho par que se chega a uma tal logico no estilo de uma piramide de conceitos, decidindo assim
unidade e para SCHELLING ode uma intuicao interna, espiri- a sua evolucao no sentido de uma Jurisprudencia dos conceitos
tual, intelectual; para HEGEL, o do pensamento especula- formal (5). Sem duvida que seguiu SAVIGNY quanta a teoria
tivo. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se e a das fontes do Direito e utilizou coma ele uma linguagem que
do conceito geral abstracto, limpo de tudo o que haja de par- corresponde ao pensamento organologico de SCHELLING e
ticular, sendo a este tipo de unidade que conduz a logica formal. dos romanticos. Mas no fundo, foi o metodo do pensamento
Num sistema organico coma o que pretendiam os filosofos conceptualista formal que verdadeiramente ensinou. As pro-
idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos posicoes juridicas singulares que constituem o Direito de um
eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa
povo - lemos no seu Cursus der Institutionen (Curso <las Insti-
na irredutfvel relacao de todos os elementos constitutivos com
tuicoes) I, 35 - encontram-se, umas em relacao as outras, num
esse centro fundado em si proprio (coma a deste ultimo repousa
nexo organico que se esclarece, antes de tudo, atraves da sua
nos elementos constitutivos, que se definem, justamente, pela
decorrencia do espfrito do povo, na medida em que a uni-
posicao que ocupam em face dele). Trata-se, portanto, de algo
dade desta fonte se estende a tudo aquilo que por ela foi produ-
comparavel, a um circulo, ao passo que, ao inves, o sistema
zido. Porern, de modo imediato e coma se tal fora evidente,
de conceitos que se determina pelos princfpios da logica for-
mal se assemelha, digamos, a uma piramide (4). 0 conceito
supremo, que ocupa o vertice da piramide, paira muito acima (5) De todo o modo, e nisto que consiste o significado de PUCHT A
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a para a metodologia jurfdica. Com razao considera-o WIEACKER tPriva-
piramide coma transparente - uma extensao de perspectiva trechtsgeschichte, pag. 400) o fundador da classica Jurisprudencia dos con-
maior. A medida que subimos da base para o vertice, vai-se ceitos do sec. XIX. Como justamente observa W. WILHELM, ob. cit.
pag, 86: SAVIGNY preocupa-se sempre em dar o mesmo peso aos ele-
mentos 16gicos e organicos do Direito, dentro da pr6pria sistematica, de
(2) Sobre esta diferenca cf. tambem ST AHL, Die Philosophie des forma a impedir que a 16gica predomine, sendo nele ainda sensfvel a pre-
Rechts, vol. II, 2. a P. (1833), pag. 146 e segs. vencao em face da aparencia enganadora da certeza 16gica. Na sistematica
(3) Cf. a minha exposicao da filosofia do Direito e do Estado do de PUCHT A, ao inves, a 16gica e dominante. 0 todo historico-sistematico
idealismo alemao em Handbuch der Philosophie IV, pag. 132. do Direito reduziu-se progressivamente ao aspecto dogmatico, vale dizer,
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, 1948, ao aspecto 16gico. Contra a concepcao que aqui e defendida da primazia
pag. 133 e segs., designa uma ta! piramide de conceitos- como Sistema da 16gica na doutrina de PUCHT A, cf. R. OGOREK, Richterkonig oder
em sen ti do improprio. Subsumtionsautomat, 1986, pag. 208, nota 38.
24 25

esse nexo organico das proposicoes jurfdicas (e nao, como em desta sujeicao da coisa e o uso, dir-se-a que a servidao de pas-
SAVIGNY, dos institutos jurfdicosl) (6) transmuda-se em um sagem pertence ao genero dos direitos de uso sobre coisas, e
nexo l6gico entre conceitos, vendo-se alem disso, esse nexo 16gico assim sucessivamente. Ora, see, sem diivida, legftimo desmontar
como fonte de conhecimento de proposicoes jurfdicas ainda nao e definir da maneira que se expoe um conceito jurfdico como
inteligidas. E missao agora da ciencia reconhecer as proposicoes este de servidao, como se poderao conhecer por semelhante pro-
jurf dicas no seu nexo sisternatico, como sendo entre si condicio- cesso proposicoes jurfdicas de que ninguem tenha tido antes qual-
nantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia quer especie de consciencia? A ideia de PUCHTA e a seguinte:
desde cada uma delas ate ao princfpio comum e, do mesmo modo, cada conceito superior autoriza certas afirmacoes (por ex., o con-
descer do princfpio ate ao mais baixo dos escal6es. Neste empreen- ceito de direito subjectivo e de que se trata de Um poder sobre
dimento, vern a trazer-se a consciencia e a luz do dia proposicoes um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se sub-
jurfdicas que, ocultas no espfrito do Direito nacional, nao se tinham sumir ao superior, valerao para ele forcosamente todas as afir-
ainda exprimido, nem na imediata conviccao e na actuacao dos macoes que se fizerem sobre o conceito superior (para o credito,
elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que como uma especie de direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele e um poder sobre um objecto que esteja sujeito a von-
patentemente s6 se vem a revelar enquanto produto de uma deducao
tade do credor e que se podera entao vislumbrar, ou na pessoa
da ciencia, E eis como a ciencia vem a entrar como terceira fonte
do devedor, ou no comportamento devido por este ultimo),
do Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante
A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito
ela surge, 0 Direito da ciencia, OU, porque e trazido a luz pela
supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os
actividade dos juristas, o Direito dos juristas (pag. 36).
restantes atraves do seu conteiido. Porem, de onde procede o
0 que PUCHTA, aqui e em outros lugares (pag. 101), designa
conteudo desse conceito supremo? Um conteiido tera ele de pos-
por genealogia dos conceitos nao e, assim, outra coisa senao
suir, se e que dele se podem extrair determinados enunciados
a piramide de conceitos do sistema construf do segundo as regras '
e esse conteiido nao deve proceder do dos conceitos dele infe-
da 16gica formal. PUCHTA entende que possui o conhecimento
ridos, sob pena de ser tudo isto um cfrculo vicioso. Segundo
sistematico reclamado por ele, quern consegue seguir, tanto no
PUCHTA, este conteiido procede da filosofia do Direito: assim
sentido ascendente como no descendente, a proveniencia de cada
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutiva-
conceito atraves de todos os termos medics que participam na
mente todo o sistema e inferir novas proposicoes jurfdicas. Mas,
sua formacgo (pag. 101). Como exemplo dessa escala concep-
se analisarmos mais em concreto, o a priori jusfilos6fico do sis-
tual apresenta ele o conceito de servidao de passagem, que, num
tema de PUCHT A nao e senao o conceito kantiano de liberdade.
primeiro plano, sera um direito subjectivo e, por conseguinte,
Dele deduz PUCHT A, nos 1 a 6 do seu Cursus der Institu-
um poder sobre um objecto (7); num segundo plano, um direito
tionen, o conceito de sujeito de direito como pessoa (em sentido
sobre uma coisa ou, como n6s dirfamos um direito real; depois,
etico) e o direito subjectivo como o poder juridico de uma pessoa
Um direito sobre coisa alheia, e, por conseguinte, uma sujeicao
sobre um objecto. Somente ap6s ter, daquele modo, como que
parcial desta tiltirna; noutro plano ainda, como a particular especie
suspendido do firmamento da Etica o vertice da pirarnide de con-
ceitos, PUCHTA desce as planuras do Direito positivo e ate aos
(6) Por certo que tambem existe um sistema das relacoes jurfdicas, subconceitos juridicos ultimos, pelo que, naturalmente, a subs-
diz PUCHT A, mas estas mais nao sao do que combinacoes dos direitos tancia etica do conceito-chave se reduz progressivamente, a tal
a partir de cujo conceito ha que deduzir o sistema jurfdico. 0 modo ponto que vem a tornar-se, em ultimo termo, irreconhecfvel. Com
como isto acontece vem a indicar-se adiante no texto.
(7) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten, I, 28), existe
o que - e este e o erro mais serio da Jurisprudencia dos con-
um direito (em sentido subjectivo) quando por forca do Direito (em sen- ceitos formal - as simples proposicoes jurfdicas, relativas, por
tido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa. ex., a servidao ou a qualquer outro instituto jurfdico , vem a
26 27

ser avaliadas nao segundo o seu particular escopo ou segundo a nos conceitos fundamentais do nosso C6digo Civil -, mesmo
sua funcao no contexto significativo do instituto jurfdico corres- que desta conexao pouco se saiba ja nos ultimos anos do seculo
pondente ou de uma regulamentacao mais ampla, mas apenas e que se venha por fim a abandonar uma fundamentacao jusfilo-
segundo o escalao da piramide de conceitos em que elas se integram. s6fica. Enquanto, por exemplo, no conteudo de conceitos jurf-
Para o entendimento de PUCHT A e para o enquadramento dicos como o de pessoa, o de responsabilidade, o de imputabili-
da Jurisprudencia dos conceitos formal na hist6ria das ideias dade, se referir alguma coisa do seu sentido etico, ou enquanto
resultam, por conseguinte, duas coisas. A primeira e que a cons- no sujeito de direito se nao vir apenas, como acontece na teoria
trucao dedutiva do sistema depende absolutamente da pressupo- pura do Direito, um mero ponto formal de referenda, ou seja,
sicao de um conceito fundamental determinado quanto ao seu con- um puro conceito de relacao (9), mas se lhe confiram certas
teiido, conceito que nao e, por sua vez, inferido do Direito positivo, qualidades do ponto de vista do conteiido, a ligacao da ciencia
mas dado previamente a ciencia jurfdica pela filosofia do Direito. do Direito com a filosofia nao estara completamente dilufda.
S6 pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito Por outro lado, porem, urge acentuar que a influencia da filo-
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudencia dos conceitos nao sofia (idealista) em PUCHTA se limita a determinacao, quanto
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo (8). ao contetido , do seu conceito fundamental. A maneira como ele
Em boa verdade, as ideias eticas fundamentais do idealismo alemao, constr6i os conceitos ulteriores, ou seja, o processo 16gico-dedu-
sobretudo de KANT, mantem-se vivas ainda que sob formas extre- tivo, deriva nao da filosofia idealista, designadamente da hege-
mamente sublimadas e esmaecidas, no pr6prio sistema dos con- liana, mas, como hoje geralmente se reconhece (10), do raciona-
ceitos de um WINDSCHEID ou de um von TUHR - e tambem lismo do seculo XVIII, em especial do pensamento de CHRIS-
TIAN WOLFF.
(8) E portanto incorrecto equiparar de modo puro e simples Juris-
prudencia dos conceitos e positivismo, como frequentemente se faz. Com Ainda sobre este ponto, de o metodo de PUCHTA ea Juris-
acerto escreveJERUSALEM,Kritik der Rechtswissenschat, pag. 149, sobre prudencia dos conceitos nao serem comparaveis ao metodo hege-
a Jurisprudenciados conceitos, ao estilo de PUCHTA: OS pr6prios con- liano, urge dizer que ninguem se deve deixar confundir com a
ceitos postos pelo legislador precisam tambem de retirar a sua legitimacao circunstancia de em ambos os casos se tratar, aparentemente, de
do conceito do sistema, com o que a Jurisprudenciados conceitos nitida- um processo dedutivo {11). Na verdade, o sentido da deducao
mente se opoe ao positivismo. Os conceitos mais elevados do sistema e completamente diverso num caso e noutro. PUCHT A, coma
inculcam aquele conteiido mfnimo que todo o conceito jurfdico tern de SAVIGNY, subdivide o campo de aplicacao do conceito superior
conter se quiser ainda possuir a qualidade de conceito de Direito, Mas
de que parte adicionando a este notas especificadoras que, tanto
nisto supoe-se que o legislador nao pode arbitrariamente decidir o que
e Direito - coisa que (no quadro do facticamentepossfvel) ele esta em quanta possfvel, formem antfteses 16gicas e desse modo esgotem
condicoes de, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do po~iti- todos os casos de aplicacao pensaveis (exemplo: um direito
vismo -, e sim apenas enquanto se conserve no quadro dos concertos subjectivo ou e um direito sabre uma coisa ou entao contra uma
fundamentaisque lhe sao antecipadamentedados. E claro que esta ideia pessoa; nao existe uma terceira solucao). Cada um dos conceitos
so releva na medida em que os conceitos mais elevados do sistema nao
venham a ser, por seu tumo, extrafdos - indutivamente- do material
experimental que e o conteudo da lei positiva, mas possam inteligir-se (9) V. sobre este ponto S.MARCK, Substanz-und Funktionsbegrijfin

e certificar-se atraves de outros meios. No momento em que - gracas der Rechtsphilosophie, 1925, especialmente pag. 83 e segs.
ao conceito positivista de ciencia, de que PUCHTA esta -amda longe - (10) KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pag. 278 e
a inducao ( ou reducao-) a partir de um material experimental empfrico segs.; WIEACKER,Privatrechtsgeschichteder Neuzeit, pags, 373 e segs.
apareceu como o unico meio lfcito de construc;a?conceptual, a Jurisp~- e 400 e segs.; cf. igualmente FR. JERUSALEM, Kritik der Rechtswis-
dencia dos conceitos veio inevitavelmentea calf naquela fantasmagona senschafi, pag, 146 e seg.
16gicacom que a identificam, e muito justamente, desde entao, os seus (11) Acerca da relacao de PUCHTA com HEGEL, cf. SCHON-
opositores, como o JHERING da iiltima fase e sobretudo PH. HECK. FELD, em Festschrift far Binder, 1930, pag. 1 e segs.
28 29

derivados- contern todas as notas do conceito que lhe e superior no lugar de todos os outros metodos - e tambem no de uma
(e mais uma, pelo menos), e pode subsumir-se neste. 0 conceito interpretacao e desenvolvimento do Direito orientados para o fim
superior mantem-se portanto fixo pela indicacao das notas que a da lei e o nexo significativo dos institutos jurfdicos - , o processo
ele exclusivamente cabem, isto e pela definicao-; na marcha para 16gico-dedutivo da Jurisprudencia dos conceitos, preparando o
novas determinacoes, ele nao varia, o seu conteudo permanece terreno ao formalismo jurf dico que viria a prevalecer durante
intacto. Pelo contrario, em HEGEL, a deducao significa o desen-
mais de um seculo, sem que a contracorrente introduzida por
volvimento de um conceito por forca e atraves dos momentos con-
JHERING conseguisse por longo tempo sobrepor-se-lhe. Forma-
ceptuais que nele estao fnsitos (12). Atraves deles, ganha o con-
ceito para a consciencia um conteiido mais rico do que aquele que
lismo que, como acentua WIEACKER (14), constitui a defini-
inicialmente apresentava, conteudo que pode, por seu turno, ser tiva alienacao da ciencia jurf dica em face da realidade social,
reduzido em vista de um novo conceito. E claro que um conceito polftica e moral do Direito. Nao foi assim por mero acaso que
(concreto) desenvolvido desta maneira nao se deixa fixar numa o movimento contraposto arrancou, de infcio, nao do terreno da
definicao (com o reconhecimento de certas notas distintivas firmes), filosofia, mas da recentemente surgida ciencia empfrica da reali-
pelo que nenhum conceito particular ou nenhuma regra jurfdica dade social, isto e, da sociologia.
podera subsumir-se a ele. Por isso, a filosofia do Direito hege-
liana nada tern, ou quase nada, de uma divisao de conceitos jurf-
dicos em generos, especies ou subespecies, antes afirma, na sua 2. 0 metodo hist6rico-natural do JHERING da primeira fase
ideia de conceito concreto, o conteiido significativo do Direito
e das necessarias instituicoes jurfdicas. Para que esse conteudo sig-
Nenhum pensador do Direito foi, de par com SA VIGNY,
nificativo se realize nas regras juridicas e nas decisoes judiciais,
de tao grande importancia para a evolucao da metodologia jurf-
e ainda necessario, segundo HEGEL, que se proceda sempre a dica como RUDOLF von JHERING. Aberto as mais diversas
uma conformacao (pelo legislador OU pelo juiz) que nao e apenas
subsuncao 16gica, mas um agir de acordo com certo sentido e que solicitacoes, experimentou como poucos o desconcerto espiritual
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domfnio da historici- do seculo XIX. E sabido que a obra jurfdica de JHERING se
dade (13). A Jurisprudencia dos conceitos, na sua pretensao de caracteriza por uma profunda linha divisoria (15): enquanto no
subsumir, em ultimo termo, a conceitos jurfdicos fixos todos os primeiro perfodo da sua criacao, sobretudo no Geist des romis-
fen6menos jurfdicos, e de lhes atribuir, desta sorte, uma vez por chen Rechts (Espirito do Direito Romano) e no ensaio introdu-
todas, uma posicao irreversfvel, o seu lugar logico- numa estru- t6rio aos Jherings Jahrbucher, ele nao apenas apoiou a Jurispru-
tura de conceitos rigorosamente circunscritos, nao toma em conta dencia dos conceitos formal e de construcao de PUCHTA, mas
este momento da conformacao. a elevou, inclusivamente, ao seu cume, no segundo perfodo
perseguiu-a com sarcasmo mordente e procurou substitui-Ia por
PUCHTA abandonou pois a relacao, acentuada por SAVIGNY,
das regras jurfdicas com 0 institute jurfdico que lhes e subja-
cente, em favor da construcao conceptual abstracta, e colocou, (14) Privatrechtsgeschichte, pag. 401.
(15) Em contrario do que vai afirmado, FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts, vol. III, pag. 202 e segs., sublinha a continuidade de pontos
(12) Por isso, diz acertadamente CHRISTA DULCKEIT-von ARNIM de vista em toda a obra de JHERING. R. OGOREK (cf. supra, nota 5),
(Philosophisches Jahrbuch 66, pag. 80) que o metodo de HEGEL e nao pag. 221, nota 90, e pag. 228, aponta para que JHERING, apesar da
dedutivo,que a dialecticanao e deducao, mas intuicao,experiencia, movi- mudarn;a da sua concepcao sobre o conteiido do Direito, teria mantido
mento de adaptacao a dinamica intrfnseca da pr6pria coisa. inalterada a sua aceitacao de uma forca produtiva da Jurisprudencia relati-
(13) Cf. os 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophie de HEGEL varnente a formacao de novas proposicoes jurfdicas. 0 que e decisivo,
e GERHARD DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, pag. 26 e porem, e em que e que consiste esta forca produtiva- nas diversas fases
segs. de pensamento de JHERING.
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uma orientacao diferente. Neste momenta, s6 nos interessa o JHE- sentido naturalfstico), pois a ideia de maquina, mais conforme
RING do primeiro perfodo, o seu contributo para a teoria da com o seu modo de pensar do segundo perfodo, assoma neste
Jurisprudencia dos conceitos formal. Mas convem que desde ja apenas marginalmente.
se acentue que, justamente neste primeiro perfodo, sao visfveis A funcao sistemdtica da ciencia do Direito, a que, em com-
no pensamento de JHERING certos traces que serao decisivos paracao com a hist6rica e a interpretativa, JHERING atribui um
no segundo perfodo: o abandono das categorias eticas da filosofia nivel superior, consiste aqui em desmontar cada um dos insti-
idealista, a que se apegaram tanto SAVIGNY coma PUCHT A, tutos e as correspondentes proposicoes jurfdicas nos seus ele-
e a orientacao para o tipo de pensamento das ciencias da natureza mentos logicos, em destilar estes ultimas na sua pureza e em
suas contemporaneas. Com efeito, s6 assim se explicara aquela deles extrair entao, atraves de combinacoes, tanto as normas ja
superacao do pensamento l6gico-formal que entao provocou no conhecidas coma normas novas. 0 resultado desta desarticulacao
pr6prio JHERING a sua violenta reaccao e o seu rumo para uma e rearticulacao 16gica e o de que a ciencia, em vez da imensa
multidao das mais diversas proposicoes jurfdicas, ganha um mimero
Jurisprudencia pragmatica de raiz sociol6gica.
As primeiras palavras de introducao ao Geist des romischen nftido de corpos (l) simples, com que pode, caso lhe pecam, recons-
Rechts (16) pouco deixam ainda transparecer a este respeito. N6s tituir de nova aquelas proposicoes. A vantagem, porem, nao se
partimos - diz JHERING (I, pag. 12) - da concepcao, hoje limita apenas a esta simplificacao, pois os conceitos conseguidos
nao sao puras decomposicoes de proposicoes jurfdicas dadas, a
prevalecente, do Direito coma um organismo objectivo da liber-
partir das quais, s6 estas ultimas se possam reconstruir: vantagem
dade humana - o que soa a PUCHTA, se nao mesmo a
ainda maior reside no incremento que, atraves disso, o Direito
STAHL (17). Surpreendente e ja, porern, a afirmacao (I, pag. 13)
efectua a partir de si pr6prio - num crescer desde dentro.
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entende atribuir ao
Mediante a combinacao de elementos diversos, a ciencia pode
Direito as qualidades de um produto da natureza; e que isto
criar novas conceitos e proposicoes jurfdicas: os conceitos sao
nao e um simples modo de dizer, mas alga que JHERING toma
produtivos - acasalam-se e geram novas conceitos (I, pag. 29).
ao pe da letra, mostram-no as suas ulteriores observacoes sabre
Deixando de lado a iiltima comparacao, que obviamente nao pode
o que ele chama o metodo -historico-natural da ciencia do Direito.
ser tomada ao pe da letra, verificamos que estas palavras contem
Mais espantoso e, todavia, que JHERING compare logo a seguir um enigma: admitindo-se que, com um maior ou menor mimero
e par duas vezes (I, pags. 40 e 41) o Direito com uma maquina, de combinacoes arbitrarias de conceitos juridicos singulares, na
quando para o pensamento romantico, em que SAVIGNY tern medida em que nao se excluam uns aos outros, se podem teorica-
necessariamente de incluir-se, o organismo, que se imagina infor- mente compor novas proposicoes que tenham a forma 16gica de
mado par uma forca constitutiva interna, esta no polo oposto proposicoes jurfdicas, par que razao devem estas proposicoes valer
do rnaquinismo, que e feito e mantido em movimento par uma coma Direito? JHERING nao faz qualquer esforco para justificar
mao alheia. A utilizacao indiscriminada de imagens que mutua- a efectiva validade dessas proposicoes logicamente possfveis; nem
mente se repelem, coma organismo e maquina, e significativa estava, de resto, em condicoes de o fazer, pois, ao contrario de
da despreocupacao filos6fica de JHERING, se bem que, no geral, PUCHT A, nao arranca de um conceito fundamental que seja previo
ele se atenha a de organismo (compreendida, evidentemente, em ao_ J?ireito positivo e que a este sirva de alicerce mas, pelo con-
trano, o seu rnetodo de construcao de conceitos, que se asse-
melha ao das ciencias exactas da natureza, repousa exclusiva-
(16) Citamos de acordo com a 1. a edicao (Parte I, 1852; Parte II, 2,
mente na inducao. S6 que nao sabemos de nenhum estudioso das
1858.
(17) Segundo W. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
ciencias da natureza a quern passasse pela ideia poder construir
Werke Jherings, 1982, pag. 186, a concepcao de personalidade de JHE- mediante a mera combinacao de notas conceptuais indutivamente
RING patente no Geist... e tributaria sobretudo de STAHL. adquiridas, coma as que utiliza, par exemplo, a sistematica bota-
33
32

nica, novas plantas, cuja existencia se desse como provada so como JHERING chama aos conceitos fundamentais simples obtidos
por serem racionalmente concebfveis! por analise 16gica e por abstraccao, pensa-os ele agora como
dotados de certas qualidades e como aptos a produzir certos
A coisa nao melhora tambern com a comparacao, a que JHE- efeitos (19). E ao operar conceptual com esses corpos, conse-
RING da a preferencia, entre os conceitos elementares conseguidos guidos como que a maneira da qufrnica, chama, assaz bizarra-
por analise e abstraccao e as letras do alfabeto (I, pag. 30; II, mente, o metodo historico-natural da Jurisprudencia. Metodo
2, pag. 359 e segs.). Oucamo-lo a ele pr6prio: Uma das mais que na concepcao de JHERING permite nao apenas, como ja se
grandiosas, mais frutuosas e, ao mesmo tempo, mais simples
apontou, uma facilitacao do domfnio sabre a materia, mas que
descobertas que fez 0 espirito humano, e 0 alfabeto... 0 alfabeto
representa, para a esfera da lingua, a solucao de um problema conduz, tambem segundo JHERING, a descoberta de proposicoes
que dissemos acima ser para o Direito o problema nurnero um jurfdicas anteriormente desconhecidas - embora muitas destas
da respectiva tecnica - a facilitacao do domfnio sobre a rnateria nao devam a sua origem a nenhuma necessidade pratica, mas
em jogo, atraves da simplificacao da referida materia -, o que apenas a necessidade ou consequencia jurfdica: elas existem
nos leva a inquirir se o mesmo tipo de solucao nao sera utilizavel porque nao podem nao existir (2). 0 sofisma e facil de des-
tambem aqui, se a ideia do alfabeto nao sera transponfvel para cobrir. Com o seu modo de expressao pseudocientffico-natural
o Direito. Mas a ideia do alfabeto repousa na desagregacao, na
reducao de um conjuntoaos respectivoselementos:o alfabeto nasceu de corpos existentes, JHERING ve-se impedido de reconhecer
da consideracao de que a lingua construiu toda a riqueza verbal que essa presumida -consequencia ou necessidade jurfdica nao
atraves de distintas combinacoes de certos sons essenciais, e, por e mais do que a consequencia l6gica de certas afirmacoes, da
conseguinte, de que a descoberta e a denominacaodesses sons bas- qual de nenhuma maneira resulta a validade pratica ou obrigato-
tariam para deles e com eles se construir toda a palavra que se riedade dos correspondentes comandos. Realmente, os conceitos
quisesse... 0 que a palavra e para a lingua, sao as relacoes jun- jurfdicos elementares nao existem (na medida em que valern)
dicas para o Direito... Aqui como acola, o que ha a fazer e a
do mesmo modo que as normas jurfdicas: tern, tal como todas
descoberta desses elementos, a organizacao de um alfabeto. JHE-
RING esquece-se aqui - e nisto revela-se claramente como filho as proposicoes que deles decorram a guisa de conclusao, apenas
da epoca positivista - de que os sons so se tomam palavras atraves um valor de afirmacao teoretica; por mais que se preze este valor,
do sentido que lhes atribui o espirito humano e de que, portanto, tal nada significa para a validade dessas proposicoes como
se por meio de uma combinacao de letras se pode reproduzir uma comandos normativos. Alias, e justamente este ponto que vao
certa articulacao de sons, isso nao chega, porem, para se afirmar por em evidencia o proprio JHERING na sua fase ulterior, e,
o que quer que seja sobre o sentido das mesmas. depois dele, os representantes da Jurisprudencia dos interesses,
na sua crftica a Jurisprudencia dos conceitos (21).
JHERING compara ainda a Jurisprudencia dogmatica com outra
ciencia, a saber: a qufrnica. A ciencia sistematica do Direito seria
a qufrnica jurfdica, que procura os corpos (!) simples. Enquanto (19) A massa global do Direito - continua o ensaio introdut6rio
sublima os conceitos a materia-prima dada (que sao as regras - aparece agora nao como um sistema de proposicoes, de pensamentos,
jurfdicas), a construcao jurfdica permite O transito do Direito mas como um somatoriode existencias jurfdicas, por assim dizer, de seres
do estado inferior de agregacao para o superior. A transformacao vivos, de espfritos servidores(l).
que aqui intervem reside em a materia abandonar inteiramente (20) Geist des romischen Rechts, II, 2 pag. 392; Jher. Jb., vol. I.

a forma pratica e imperativa imediata e em assumir a feicao pag. rs.


de um corpo jurfdico (!) (18). Os corpos jurfdicos, que e Sobre a crftica de JHERING ao rnetodo historico-natural,cf.
(21)

os contributosde EKELOF (pag. 27), HOMMES(pag. 101) e LOSANO


(pag. 142), in: Jherings Erbe, WIEACKERe WOLLSCHLAGER(eds.),
1970.
(18) Assirn no ensaio introdut6rioaos JheringJahrbucher,vol. 1, pag. 10.
34 35

3. 0 positivismo legal racionalista de WINDSCHEID conseguinte, algo susceptivel de uma elaboracao cientifica, nao
apenas de caracter historico, mas tambern de caracter sistematico.
A grande maioria dos juristas do seculo XIX, conquanto nao Preso assim a concepcao de SA VIG NY e de PUCHT A,
comungasse no desvio pseudocientffico-natural que notamos em WINDSCHEID ve o Direito como algo hist6rico e simultanea-
JHERING, tomou indiscutivelmente como modelo o pensamento mente racional; ja nao entende, contudo, a razao tao objectiva-
conceptual formal e a tendencia para um sistema f echado de mente como eles - como sentido imanente dos institutos juri
conceitos no estilo de PUCHTA. Numa anotacao ao seu Lehr- dicos, como essencia de principios juridicos fundamentais que,
buch der Pandekten (Tratado das Pandectas) (22), BERNHARD embora possam variar historicamente, determinam, como forca
WINDSCHEID, o ultimo sistematizador do Direito comum, con- interior que sao do espirito ( objectivo), o pensamento de toda
corda em absoluto com a descricao de JHERING do metodo da uma epoca da cultura -, mas subjectivamente, corno a vontade
construcao juridica, reconhecendo apenas que ele nao conseguira racional do legislador. E pois, um positivismo legal racionalista,
o apreco a que tinha jus. Todavia, se bem que matizada por uma moderado pela crenca na razao do legislador, o que se exprime
tendencia psicologistica que o caracteriza e caracteriza a sua em WINDSCHEID e na geracao dos juristas por ele influenciados:
epoca, e a linha de PUCHTA que WINDSCHEID fundamental- se o Direito e, sem dtivida, essencialmente equiparado a lei, esta
mente vem a prosseguir. Ele viveu ainda, como disse ERIK compreende-se como expressao, nao ja do puro arbitrio, mas da
WOLF, nos iiltimos reverberos do crepiisculo do mundo espiri- vontade racional - nas ponderacoes racionais que a orientam e
tual de KANT e da cultura da epoca de GOETHE (23); o que nas perspectivas racionais em que se apoia - de um legislador
significa que estava ainda ciente do sentido etico do Direito. historico e, ao mesmo tempo, idealizado. Significativo da pecu-
0 valor e a dignidade do Direito viu-os ele no facto de este pre- liar posicao intermedia de WIND SCHEID e ele considerar, por
parar o terreno a ordem moral do mundo, em s6 atraves dele um lado, a vontade do legislador indiscutivelmente como um
ser possivel a realizacao dessa ordem (24). Decerto que ja Se facto historico-psicologico, mas, por outro lado, atraves de uma
acordara do sonho do Direito natural (25), mas o Direito posi- pseudo-argumentacao psicologica, tentar criar um espaco a von-
tivo teria de ser algo mais do que a folha, mais do que o aroma tade racional do mesmo legislador em face de uma pura von-
que se dispersa no vento. A lei nao e portanto, para WINDS- tade factica, e assim dar de alguma maneira uma aberta a uma
CHEID, uma simples expressao de poder do legislador, um sim- interpretacao da lei segundo a racionalidade objectiva ou a natu-
ples factum, mas a sabedoria dos seculos que nos precederam; reza <las coisas, que, entretanto expressis verbis repudiara (28).
o que na lei"' se dita como Direito antecipadamente o reconheceu De resto, embora longe dos extremos de JHERING (no seu pri-
como Direito a comunidade juridica (26). Como fonte ultima do meiro periodo), WINDSCHEID nao deixou de manejar com
Direito positivo - do costume directamente, mas, indirectamente, soberba maestria o metodo da analise dos conceitos, da abstraccao,
tarnbem da legislacao - indica ele, por conseguinte, nao ja a da sistematizacao 16gica e da construcao juridica.
vontade, mas a razao dos povos (pag, 40) (27). Para ele o Segundo WINDSCHEID, a interpretacao da lei deve deter-
Direito e, na sua contingencia historica, algo de racional, e por minar 0 sentido que O legislador ligou as palavras por ele utili-
zadas (pag. 51). Tal como SAVIGNY, WINDSCHEID exige que
o interprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu
(22) Citamos, a 7. a ed., que foi a ultima de que o autor cuidou. pensamento, para o que deve tomar em consideracao quer as
A anotacao referida vem na pag. 60.
(23) Gro{3e Rechtsdenker, pag. 591.
(24) Gesammelte Reden und Abhandlungen, pag. 6. (28) Cf. a nota da pag. 57: Sohre a correspondencia da natureza das
(25) Ibid., pag. 9. coisas as necessidades do comercio jurfdico pode haver diversas opinioes;
(26) Ibid., pag , 105. ~as 0 que interessa nao e 0 que nos pensamos e sim 0 que pensou sobre
(27) A indicacao de pagina refere-se ao Lehrbuch der Pandekten. rsso o 'Iegislador'.
36 37

circunstancias jurfdicas que foram presentes no seu espirito quando aponta para tudo o que, ao considerarem-se precisamente no seu
ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador. contexto as normas por ele postas, se oferece como o sentido
Embora a interpretacao se revele assim como uma pura investi- ou o verdadeiro pensarnento do Direito no seu todo. Na reali-
gacao hist6rico-empirica da vontade, alguma margem abre WINDS- dade, porem, 0 que paira por detras disto e a ideia da imanente
CHEID a uma interpretacao de acordo com o que e objectiva- racionalidade do Direito como organismo espiritual, como um
mente adequado, quando observa que e de atender, por ultimo, todo objectivo do ponto de vista do sentido, por pouco que esta
ao valor do resultado, pelo menos na medida em que sera de ideia se harmonize com o psicologismo e o positivismo legalista
admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de prevalecentes em WINDSCHEID.
adequado, em vez de algo de vazio e inadequado (pag. 52). Como A distincao entre a vontade factica, consciente, do legislador,
se isso nao bastasse, adverte-se que a interpretacao tern tambem e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerencia racional
a missao de extrair, por detras do sentido a que o legislador do seu pensamento, e tarnbem o que estabelece a ponte entre
quis dar expressao, o seu verdadeiro pensamento (pag, 54): deve a teoria da interpretacao de WINDSCHEID e a sua ideia de
nao apenas ajustar a expressao insuficiente da lei o sentido real- sistema. 0 verdadeiro pensamento de uma proposicao juridica
mente pensado pelo legislador, mas ainda irnaginar o pensa- - afirma ele - revela-se nos conceitos juridicos, OU seja, em
mento que o legislador nao pensou ate ao fim, ou seja, deve sumulas de elementos de pensamento (pag. 59). S6 partindo da
nao manter-se simplesmente no plano da vontade empirica do legis- apreensao plena dos conceitos juridicos, decompostos nos seus
lador, mas conhecer a vontade racional desse legislador. Tambem elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles,
isso - assegura WINDSCHEID contra os que opinam em con- e que Se alcanca a conexao intrfnseca das proposicoes juridicas
trario - constitui interpretacao, na medida em que e sempre - o sistema jurfdico (pag. 60). Assim adere WINDSCHEID a
e apenas a verdadeira vontade do legislador que vem a conhecer ideia do sistema logico; nao e 0 fim de certa regulamentacao ,
expressao nas palavras da lei. E claro que WINDSCHEID nao o sentido etico ou sociopolitico de um instituto ou de todo um
nota que, tal como a sua conhecida teoria da pressuposicao, sector do Direito que fundamenta a conexao intrfnseca das pro-
vem aqui a passar do campo da indagacao empirica-psicol6gica posicoes juridicas, mas o serem comuns os elementos conceptuais
da vontade para ode uma compreensao objectiva do sentido, subs- que neles se repetem. Mediante a descoberta dos conceitos ele-
tituindo por um conceito normativo de vontade o conceito psico- mentares simples e a reconducao aos mesmos de todos os con-
16gico de que partira inicialmente. ceitos compostos, surge a aparencia deslumbradora de uma
Outro tanto acontece com o metodo proposto por WINDS- necessidade logica universalmente imperante, a custa, porern,
CHEID para a integracao das lacunas, em que, como ele diz, e do conhecimento das conexoes de sentido, tanto eticoteleol6gicas
O verdadeiro pensamento do Direito no seu todo que cumpre como sociol6gicas.
reconhecer. As lacunas nao devem preencher-se a partir de um No vertice da piramide de conceitos do Direito privado coloca
hipotetico Direito natural, mas a partir do espirito do Direito no WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito sub-
seu todo: tern de descobrir-se a solucao correcta segundo o sen- jectivo. Mas, em vez de uma derivacao etica desse conceito, apre-
tido do Direito no seu todo (pag. 58). No que se pressupoe cla- senta uma definicao que s6 pretende ter que ver com a psico-
ramente que o Direito e mais do que um somat6rio de impera- logia. E sabido que considera o direito subjectivo como um poder
tivos, que e tarnbem uma unidade de sentido objectiva, unidade da vontade conferido pela ordem juridica a uma pessoa - for-
de que se podem deduzir - por meio de conclusoes e, particular- mulacao em que pouco se afasta de PUCHTA. S6 que PUCHTA
mente, da analogia - os elos intermediosque eventualmentefaltem. pensava na possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a
Ora ainda aqui, o fundamento da validade das proposicoes juri sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atraves
dicas obtidas seria para WINDSCHEID, presumivelmente, a von- desse poder de decisao, que lhe e exclusivamente atribufdo, sobre
tade verdadeira do legislador, ja que, como vontade racional, um objecto. Ora, se tambem em WINDSCHEID isso estara de certa
38 39

maneira subjacente (29), todavia, como ele compreende a Von- seja adequado (33), e_ se afirmar, desta forma, como pessoa, isto
tade nao ja como categoria etica, mas antes como categoria psi- e, como ser livre. E talvez nesse sentido que HEGEL diz (34)
col6gica, depara-se-lhe a dificuldade de poder existir tambern que, do ponto de vista da liberdade, a propriedade, como a pri-
um direito subjectivo independentemente de um efectivo querer meira forma de existencia daquela, constitui um 'fim essencial
do titular (3). Na verdade, tambem um incapaz pode ser titular em si', ou seja, que o indivfduo tern necessariamente de a ter
de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se para, como pessoa individual, existir com os outros dentro da
ter disso consciencia. WINDSCHEID sup6e que a vontade que comunidade. Deste sentido etico-jurfdico de propriedade, referido
prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos em tiltima analise a pessoa, nao resta, manifestamente, na defi-
de credito, sobre 0 devedor) nao e a do titular, mas a da ordem nicao de propriedade de WINDSCHEID o mais ligeiro vestigio,
juridica (como se esta fosse uma real vontade psicol6gica!): s6 ao inves do que acontece ainda com as ideias de PUCHT A.
a actuacao do comando que favorece o titular e que a ordem 0 que e, porem, caracterfstico do pensamento conceptual abs-
jurfdica tera feito depender da decisao deste ultimo (OU do seu tracto em geral: os conceitos extraidos permitem apenas apreender
representante). Desta maneira, a t6nica desloca-se, para WINDS- a superficie exterior do fen6meno; o cerne, isto e, o conteiido
CHEID, da possibilidade do domfnio sobre um objecto - por significativo (do instituto jurfdico, do Direito em geral) vem a
ex., do senhorio individual do proprietario sobre a coisa -, para ser quase completamente elirninado. Visto do plano 16gico-formal,
a possibilidade de se impor judicialmente uma injuncao da ordem o sistema esta certo; visto do piano material, falta-lhe justamente
o essencial, a substancia espiritual. S6 porque esta substancia,
jurfdica contra outrem, o que ele designa por pretensao. 0 efeito
embora inconfessadamente, ainda continua, apesar de tudo, a
da propriedade ve-o ele nao tanto no poder do proprietario de
ser pressuposta por WIND SCHEID - quer dizer, s6 porque
decidir o que quiser acerca da coisa (de dispor dela, factica ou
tanto ele coma o leitor ainda ligam, realmente, aos seus conceitos
juridicamente), mas na mera possibilidade de excluir os outros
(como o de direito subjectivo e o de sujeito de direito) alguma
da mesma coisa: na soma de pretens6es que lhe sao conferidas
coisa mais do que o que diz a definicao - e que a materia se
para a defender de perturbacoes potenciais (31). Concepcao em
acomoda ao sistema e tudo acaba, pelo menos aparentemente,
que nao se perde somente, como julga von TUHR (32), a intui- por bater certo.
tividade do conceito de propriedade - ser intuitive nao e a
funcao de um conceito -, mas em que sobretudo se revela, com
particular nitidez, o esvaziamento de sentido a que conduz de 4. A teoria objectlvlsta da interpretacao
modo irresi;tivel o pensamento conceptual-formal. 0 primeiro e
primitivo sentido de propriedade nao esta, com certeza, em se Historicisrno e racionalismo sao as componentes domi-
impor uma pretensao contra quern a agrida, mas na possibilidade nantes do pensamento, nao apenas de WINDSCHEID, mas, em
de uma pessoa, com as coisas ou em virtude <las coisas que lhe geral, da ciencia do Direito do seculo XIX. lsto significa que,
sao atribufdas privativamente, criar e conservar um meio ambiente embora se considerasse todo o Direito como produto da evolucao
que lhe seja pr6prio, um campo de existencia individual que lhe hist6rica e, portanto, como positive, via-se, porem, no pr6prio
-Direiro positivo uma ordem racional que, por isso mesmo,

(29) Assim reitera a ideia, rigorosamente na esteira da filosofia idea-


lista, de que o Direito nao e, em primeira linha, limitacao, mas reconheci- (33) Neste sentido, NICOLAI HARTMANN (Das Problem des geis-
inento da liberdade humana (Reden, pag. 101). tigen Seins, pag, 121 e segs.), reconduz a propriedade ao facto de que
(30) Cf. a nota da pag. 89 do Lehrbuch der Pandekten. a pessoa com a sua propriedade cria um cfrculo de vida ou um -cfrculo
(31) Cf. Pandekten, I, pag. 91, nota 3; pag. 99; pag. 491, nota la. reservado que lhe pertence como pessoa individual, que e portadora da
(32) Der Allgemeine Tei! des deutschen Burgerlichen Rechts, I, sua marca.
(34) Rechtsphilosophie, 45.
pags. 93 e 134.
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seria susceptfvel de ser compreendida e sistematizada conceptual-
<lade, em diferentes teorizadores, na apresentacao duma mesma
mente. A lex, sobretudo o Direito privado romano, vale menos
concepcao cientffica, prova quase sempre que esta corresponde
como voluntas do que como ratio scripta. A crenca na razoabili-
a uma tendencia cientifica dominante nesse perfodo (37); e nao
dade OU racionalidade intrfnsecas do Direito positivo e 0 bastante
ha duvida de que foi este o caso da teoria que analisamos.
para se distinguir claramente esta concepcao do positivism_o
pseudocientffico-natural e do positivismo sociologico, para os quais A teoria objectivista da interpretacao afirma nao apenas que
cada lei constitui um simples facto empfrico que pode ser esclare- a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita
cido cientffico-causalmente a partir <las condicoes epocais do ou escrita, ter para outros uma significacao em que nao pensava
seu aparecimento, masque nao pode ser interpretado, para alem o seu autor - o que seria um trufsmo -, mas ainda que o juridi-
disso, como expressao de uma razao jurfdica propria. 0 que esta camente decisivo e, em lugar do que pensou o autor da lei, uma
nos antfpodas da ciencia do Direito do seculo XIX, que em regra significacao objectiva, independente dele e imanente a mesma
se julga ainda nao so com o <lever, mas com o poder de revelar lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que ha uma oposicao
a razao mais ou menos oculta na lei, de libertar cada norma da fundamental entre a interpretacao jurfdica e a historico-filolo-
lei do seu isolamento empfrico, de a depurar, digamos, gica (38). Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido
reconduzindo-a a um principio superior ou a um conceito geral, que 0 autor lhes ligou, 0 fim da interpretacao jurfdica sera paten-
e promover, deste modo, a espiritualizacao do positive - pro- tear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto
positos em que a servem, ao lado da interpretacao logica e de vista da significacao - olhada como um organismo espiri-
da interpretacao sistematica, tan to a elaboracao dos conceitos tual, no dizer de KOHLER. As opinioes e intencoes subjectivas
como aquela construcao jurfdica tao denegrida depois pelo JHE- do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que
RING da tiltima fase. Simplesmente, com esta concepcao era difi- intervieram na legislacao nao tern relevo: a lei e mais racional
cilmente conciliavel a doutrina, defendida pela maioria dos autores, do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s6. Por isso
incluindo WINDSCHEID, de que a interpretacao so competia e a partir dela apenas, do seu proprio contexto significativo, que
indagar a vontade emptrica do legislador hist6rico. Com efeitor deve ser interpretada. Todos os tres representantes da teoria objec-
se a lei vale menos, em ultimo termo, por ser positiva do que tivista da interpretacao arrancam da ideia de que o Direito, ainda
por ser racional, mais do que a vontade empfrica do legislador que por ta1 se entenda sempre o Direito positive, e por essencia
cumpre dar acolhimento a SUa vontade racional, OU seja, a razao uma ordem racional. Assim lemos em BINDING (pag. 13): Ora,
juridica cofltida na lei. Ora foi a esta exigencia e, ao mesmo
no conceito de ordem esta Insito o de racionalidade. A lei e,
tempo, a um tipo de pensamento que era ainda muito mais deter-
na sua essencia, a vontade racional da comunidade jurfdica e,
minado pelo racionalismo do que pelo historicismo ou ate pelo
portanto, um organismo espiritual (KOHLER, pag. 2), uma
positivismo (35), que correspondeu a teoria objectivista da ~nter-
forca viva permanente (WACH, pag. 257), um poder objec-
pretacao, ta1 como foi exposta, nos anos 1885 e 1886, quase simul-
taneamente por tres dos mais significativos teorizadores do Direito tivo- (BINDING, pag. 455). Donde, conclui-se, nao se trata
da epoca: BINDING, WACH e KOHLER (36). Essa simultanei-
(37) A teoria objectivista da interpretacao tern um precursor em
HEINRICH THOL, Einleitung in das Deutsche Privatrecht, 1851, pag, 44
(35) Com razao observa MANIGK (Handworterbucn der Rechtswis-
e segs., especialmente pag. 150. Em contraposicao, o escrito, tantas vezes
senschaft, pag. 433) que nas teorias subjectivista e objectivista da inter-
citado a este proposito, de SCHAFFRA TH, Theorie der Auslegung consti-
pretacao se corporiza o contraste entre o positivismo e o racionalismo.
tutioneller Gesetze, 1842, limita-se a declarar que a -verdadeira vontade
(36) BINDING, Handbuch des Strafrechts, I, pag. 450 e segs.;
do legislador (pag. 33) - expressamente designada como um facto empf-
WACH, Handbuch des deutschen Zivilprozeiirechts, I, pag. 254 e segs,;
rico - so pode valer na medida em que se exprima na lei.
KOHLER, Grunhuts Zeitschrift, vol. 13, pag. 1 e segs.
(38) BINDING, pag. 451; WACH, pag. 257.
42 43

daquilo que O que quis o au tor da lei, mas sim do que a lei a ser considerado em tres perfis, a saber: como o fim de uma
quer (KOHLER, pag. 2); o fim a assinalar a interpretacao nao proposicao jurfdica unica, como o fim de um instituto juridico
e a vontade do legislador mas a vontade do Direito que Se e como o fim de um grupo de proposicoes jurfdicas.
exprirniu na proposicao jurfdica como elemento de todo o sistema Estabelecido o fim de uma proposicao juridica, ao problema
juridico (BINDING, pag. 456). da adequacao efectiva da mesma a esse fim s6 pode vir a responder-
A racionalidade da lei e entendida pelos autores citados -se de harmonia com as circunstancias de facto sob as quais ela
- e af comeca o afastamento da Jurisprudencia dos conceitos deva vir a ter a sua vigencia. Dado que essas circunstancias variam
formal - nao apenas em sentido formal, como um nexo 16gico com o tempo, a interpretacao da proposicao jurfdica tern tambem
entre os conceitos, mas tambem em sentido material, como racio- de adaptar-se a tais alteracoes: tern, em suma, segundo a teoria
nalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente . 0 que objectiva, de ser sempre referida a actualidade: Foi particu-
e sobretudo expresso claramente por KOHLER, segundo o qual larmente esta consequencia que granjeou muitos adeptos a teoria
a unidade interna da ordem juridica repousa na validade de prin- objectiva (39). Acresce ainda que, na avaliacao do problema da
ctpios juridicos gerais, princf pios que ele entende como maximas adequacao ao fim e do problema do ambito de aplicacao de um
ordenadoras, e nao somente como sfnteses conceptuais abstractas. princfpio, ela reserva necessariamente ao juiz uma liberdade
A interpretacao tern de trabalhar de tal modo a lei que traga maior do que a teoria subjectiva (40).
a luz os princfpios nela contidos, oferecendo-se cada determi- Ao inves do JHERING da ultima fase e dos adeptos da Juris-
nacao legal como a ramificacao de um princfpio, com a quali- prudencia dos interesses, os fundadores da teoria objectivista
ficacao e a posicao funcional que lhe competem de acordo com da interpretacao nao viam ainda nenhuma contradicao fundametal
esse princfpio- (pag. 7). Todavia, nem sempre o princfpio deter- entre a consideracao dos fins da norma jurfdica e os metodos
minante encontra na lei uma exposicao completa e sem macula, da Jurisprudencia dos conceitos. KOHLER pode inclusivamente
sendo, nessa altura, tarefa da interpretacao, nao, como pensa
WINDSCHEID, substituir a verdadeira vontade do legislador
a vontade que se exprime na lei, mas afastar da exposicao da (39) Neles se incluem, entre outros, BEKKER, Jher. Jb., 34,
lei a opacidade inevitavel (pag. 19), isto e, desenvolver a lei pag. 71 e segs.; BROTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, pag. 50
e segs.; BURCKHARDT, Die Lucken des Gesetzes, pag. 64 e segs., e
incompleta ou defeituosa de acordo com os seus principios. Alem
Methode und System des Rechts, pag. 278; ESSER, Einfuhrung in die
disso, a interpretacao tern de orientar-se pela aspiracao a um Grundbegriffe, pag. 183 e segs.; KRETSCHMAR, Uber die Methode
fim que se"' encerra na lei. Para a conhecer precisa o jurista de der Privatrechtswissenschaft, pag, 38; RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
investigar as condicoes sociais a que a lei quer dar remedio 3.a ed., pag, 110 e segs.; REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pag. 67
e, por outro lado, precisa de averiguar qual seja o melhor e e segs.; RUMPF, Geset: und Richter, pag. 120 e segs.; SCHWINGE,
mais satisfat6rio expediente, de acordo com as ideias do tempo. Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, pag. 57 e segs. No mesmo
sentido tambem, GERMANN, Schweizerische Zeitschrift far Strafrecht,
Havendo varias interpretacoes possfveis segundo a letra de lei,
1941, pag. 147 e segs.; BETTI, Allgemeine Auslegungslehre 55. Em
devera escolher a que melhor corresponda ao fim, no sen ti do sentido contrario, ENNECCERUS-NIPPERDEY, 54, II; e NAWIASKY,
exposto (pag. 35). KOHLER designa expressamente esse metodo Allgemeine Rechtslehre, pag. 128. No meio termo, BAUMGARTEN,
como teleologico (pag. 37). Tambem WACH (pag. 257) exige Grundzuge der juristischen Methodenlehre, pag. 35; BINDER, Philoso-
que a lei seja interpretada de tal maneira que corresponda o mais phie des Rechts, pag. 913 e segs., 976; SAUER, Juristische Methoden-
possfvel ao seu fim manifesto e as necessidades da justica. BIN- lehre , pag. 292 e segs.; COING, Grundzuge der Rechtsphilosophie,
4.a ed., pag. 322 e segs. (com uma certa primazia do momento objec-
DING, por ultimo, considera Como meios de interpretacao-, ao tivo, pag. 330). Discutindo pormenorizadamente os pros e os contras,
lado do sentido literal, do momenta da declaracao, o momenta cf. ENGISCH, Einfuhrung , pag. 88 e segs.; e LIVER, Der Wille des
da coerencia com outras proposicoes juridicas e o momenta Gesetzes, 1954.
do fim,, (f)ag. 467). Este .. momenta Elo fim,. vem, por seH tHrno, (40) Cf E I BEKKER, !her lb 34 pag 75 e segs
44

servir-se da mesma comparacao com a analise qufrnica (41) de


que se serviu JHERING na sua primeira fase para explicar a
essencia da analise conceptual jurfdica; apenas reprova o facto
111
de que anteriormente se aceitava um mimero excessivame~te A TEORIA E A METODOLOGIA JURIDICAS
restrito de elementos conceptuais para que se pudesse ter na devida SOB A INFLUENCIA DO CONCEITO POSITIVISTA
conta a multidao de relacoes que hoje apresenta a vida do Direito.
DE CIENCIA
E se nos perguntarmos porque e que KOHLER ou BINDING,
em contraste com os futuros defensores da Jurisprudencia dos
interesses, supunham conciliavel o metodo de uma interpretacao
teleologica da lei com a deducao 16gico-conceptual, nao devemos
esquecer o seguinte: JHERING ea Jurisprudencia dos interesses Como movimento de ideias geral (europeu), o positivismo
viam nos fins a ter em consideracao os fins empfricos do legis- abarcou na Alemanha, no decurso do segundo terco do seculo XIX,
lador ou das forcas sociais que estao por detras dele, ou seja, mais ou menos todas as ciencias do espfrito (1). Nao importa,
interesses reais ou factores causais, enquanto BINDING e porem, averiguar aqui, em particular, em que medida se verificou
KOHLER viam, ao contrario, os fins objectivos do Direito, quer a influencia da filosofia social positivista de AUGUSTO COMTE,
dizer, os fins que sao exigidos pela racionalidade intrfnseca do dos fil6sofos britanicos (BENTHAM, J. ST. MILL) (2), ou das
Direito. O que significa que BINDING e KOHLER pressupu- ciencias da natureza, especialmente da teoria da evolucao de
nham que os conceitos juridicos , encontrados pela ciencia do DARWIN, e saber ate que ponto isso correspondeu a uma revives-
Direito estavam de acordo com esses fins objectivos do pr6prio cencia do velho ernpirismo, da psicologia associacionista de
Direito, sendo, portanto, aptos para a sua compreensao. Conse- LOCKE, e, na ciencia do Direito, tambern da Etica utilitarista de
quencias para a teoria da construcao conceptual nao chegaram, um THOMASIUS (3). Basta que se saiba que a ciencia do Direito
de resto, a retira-las. 0 problema da especificidade 16gica de um teve uma plena participacao no pendor geral para o positivismo.
pensamento teleologico nao chegou a ser posto. D~sta fo;m~, Como movimento adverso, nao s6 do Direito natural racionalista-
a crftica ao pensamento logico-formal da chamada Jurisprudencia -dedutivo e da atitude metaffsica de base da filosofia idealista alema,
dos conceitos ficou reservada a nova orientacao empirista intro- como do romantismo e da velha Escola Historica, o positivismo
duzida pelo JHERING da iiltima fase - vindo a florescer num na ciencia do Direito (4), bem como no seu entendimento da
mundo esptritual completamente diverso do da ciencia jurfdica
do seculo XIX, que, sob as vestes do historicismo, acolhia gene-
ricamente uma matriz racionalista e que ( embora inconfessada- (1) Cf., por exemplo, ROTHACKER, Einleitung in die Geisteswis-
senschaften, 2. a ed. 1930, pag. 190 e segs.; sobre o conceito positivista
mente), na medida em que considerava o Direito positive como
de ciencia, ver especialmente ERNST von HIPPEL, Mechanisches und
um organismo racional e assim o procurava compreender, algo moralisches Rechtsdenken, pag. 196 e segs.
conservava ainda do pensamento -jusnaturalista. Essa nova orien- (2) Sobre a influencia de BENTHAM no JHERING tardio e na Juris-
tacao intelectual, que se esforcava por liquidar radicalmente todos prudencia dos interesses de PH. HECK, ver COING em ARSP 1968, pag. 69
os resfduos jusnaturalistas (42), era o positivismo. e segs., PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings,
1982, pag. 397 e segs.
(3) Cf. sobre THOMASIUS, o meu ensaio sobre Sittlichkeit und
Recht, em Reich und Recht in der deutschen Philosophie, 1943, vol. I,
(41) No seu Lehrbuch des Burgerlichen Rechts (1904), vol. 1, pag. 24
pag. 292 e segs. ERIK WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed.,
1964, pag. 137 e segs.
e segs. (4) Sohre as diferentes modalidades de positivismo, OTT, Der
(42) Tendo, nestes termos, como arauto BERGBOHM, Jurisprudenz
Rechtspositivismus, 1976.
und Rechtsphilosophie, 1892.
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ciencia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda sensfveis, juntamente com as leis que neles se manifestam e
a metaffsica do mundo da ciencia e em restringir rigorosamente se comprovam na experirnentacao. Nesta postura revela-se como
esta ultirna aos factos e as leis desses factos, considerados empi- paradigrnatico o modelo das ciencias exactas da natureza. Nessa
ricamente (5). Para as ciencias da natureza, mas nao para a Etica medida, o positivismo e um naturalismo (9). A ciencia do
e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, ate certo ponto, Direito sera assim erigida em verdadeira ciencia quando, tal
invocar a teoria do conhecimento de KANT. como a ciencia da natureza, se fundar sobre factos indubitaveis.
Mas onde se encontram esses factos? Perante esta questao e
Dado que a sua primeira e mais impressiva preocupacao era que se dividem as diferentes orientacoes, A totalidade dos factos
excluir da ciencia do Direito a questao de um sentido ou de um sensfveis reparte-se, segundo a concepcao dorninante, em dois
Valor com validade objectiva, o positivismo ja foi precisamente
grandes domfnios: o dos factos e fen6menos do mundo exte-
classificado como uma orientacao espiritual sobretudo negadora,
rior, que percebemos atraves das sensacoes e que, como tais,
como um negativismo (6). Todavia, nao deve esquecer-se o ethos
cientffico que determinou, frequentemente, a atitude do positivista: sao sensfveis, audfveis OU, de qualquer modo, mensuraveis, e
do positivista que considera as ideias eternas ou os valores abso- o dos factos e fen6menos do mundo interior ou anfrnico, quer
lutos como inatingfveis racionalmente e, por isso, receia fazer afir- dizer, dos factos psfquicos. Para ambos os domfnios vale, eviden-
macoes ou pressuposicoes indernonstradas, Esta humildade cien- temente, de acordo com a perspectiva positivista, a lei geral da
tffica do positivista nao exclui que ele tenha para si valores ou causalidade; os fen6menos anfrnicos tern, como os fen6menos da
exigencias eticas; so que os remete para o mundo das crencas pes- natureza, as suas causas, sendo integralmente determinados por
soais e das conviccoes morais sobre os quais, do seu ponto de elas (10). Entre as relacoes causais da natureza inanimada, os
vista, nao e possfvel um enunciado cientffico. Ele nao nega, por processos de evolucao organicos e os determinismos psfquicos
exemplo, que a exigencia de justica valha para a consciencia de ou motivacoes, nao ha, segundo a concepcao do positivismo,
cada um, mas e de opiniao de que ela nao e passfvel de conheci- nenhuma diferenca de princfpio. Para todos sera valida a tese
mento cientffico e de que, portanto, nao constitui um principio
de que qualquer alteracao percepcionada no tempo tern de ter
possfvel de uma ciencia juspositiva. Quando muito, pode reconhecer
a sua causa cronologicamente anterior, causa que, por seu turno,
a vivencia da justica- como um facto antropol6gico que, enquanto
de harmonia com as leis naturais, tern de ter necessariamente
tal, nao pode nunca ser eliminado do pensamento juridico (7);
mas a ideia de justica e que nao chega a ser para ele um princfpio aquele efeito. Uma especie fundamentalmente diversa de conexao
cognitivamente objectivavel, um principio com validade universal - a que existe entre a razao suficiente e a conclusao racional-
e que, deste modo, possa ter relevancia para o conhecimento do mente necessaria, e que e independente de uma sucessao tem-
Direito positivo (8). poral de fen6menos - s6 vale para a 16gica e para a matematica,
como as iinicas ciencias que nao lidam com factos (seja de que
0 que, abstraindo da 16gica e da maternatica, e susceptivel tipo forem), mas com puras conexoes mentais (ou relacoes espa-
de conhecimento cientffico sao, na concepcao positivista, os factos ciais pensadas). Ora, partindo-se destes pressupostos, o Direito,

(5) Cf. a pertinente explanacao desta posicao e dos seus efeitos na (9) WELZEL. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht
doutrina jurfdica em COING, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4.a ed., (1935); WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pag. 563, que
1985, pag. 59 e segs. (nas notas 16-18) tambem alude a ligacao de uma teoria moral e jurfdica
(6) WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, -naturalista com a vontade de poder nietzscheana e ERIK WOLF, Gro{3e
pag. 2; SCHONFELD, ob. cit., pags. 63 e 524. Rechtsdenker, pag. 623 e segs.
(7) Assim BRUSIIN. Ober das juristische Denken, 1951, pag. 156 e segs. (10) 0 positivismo do seculo XIX postula um determinismo estrito,
(B) Assim, inequivocamente, KELSEN no seu Was ist Gerechtigkeit?, no sentido da concepcao causal-mecanicista do mundo. Actualmente, esta
pag. 153. concep9ao e muitas vezes atenuada em termos de uma regularidade estatfstica.
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uma vez que nao se encontra na realidade exterior mas na cons- a priori de todo o Direito. Quanta ao mais, resultam das aludidas
ciencia dos homens, ou vem a ser vista coma um facto psicol6- teorias consequencias muito diferentes, inclusivamente para a meto-
gico, ou en tao, porque se refere ao comportamento social dos dologia jurfdica.
mesmos homens, vem a ser integrado entre os fenomenos da exis-
tencia social, de que se ocupa a recem-descoberta sociologia empi-
rica. No primeiro caso, chega-se a uma teoria psicol6gica do 1 . A teoria psicol6gica do Direito de BIERLING
Direito, que procura esclarecer os mais importantes fen6menos
jurfdicos - a lei e o neg6cio jurfdico , mas tambem o direito Ja em WINDSCHEID pudemos observar que, na sua deter-
subjectivo e ate o dever jurfdico - a partir de um conceito de minacao do conceito de direito subjectivo bem como na sua teoria
vontade entendido psicologicamente. No segundo caso, chega-se do neg6cio jurfdico e da pressuposicao, se acham em primeiro
a uma teoria do Direito predominantemente sociologica, teoria piano consideracoes psicologicas, 0 mesmo acontece com outros
que se interroga sobre as causas sociais (particularmente econo- juristas do seu tempo, coma ZITELMANN e, mais tarde, por
micas) e sabre os efeitos de certas instituicoes jurfdicas, bem coma exemplo, von OERTMANN (12). Trata-se de uma tendencia
sobre o proprio Direito como meio ao servico de finalidades dominante da epoca. ERNST RUDOLF BIERLING (13) apre-
sociais. Ambas as perspectivas - acentue-se desde ja - tern a sentou uma exposicao acabada de uma teoria psicologica do Direito,
sua relativa legitimidade; mas ambas, por outra via, vem a falhar sem esquecer a respectiva aplicacao ao campo da metodologia.
nalguma coisa que para o Direito e essencial e caracteristico: BIERLING aponta como seu proposito cientifico encontrar
na pretensao de validade que lhe e pr6pria, o momenta do dever e expor em conjunto o que no Direito positivo se mostra homo-
ser (11). Por esta razao, e tambem pelo sentimento de que a geneo, ou, por outras palavras, o que - em oposicao a todos
autonomia da ciencia do Direito vinha assim a perder-se em bene- os concretos direitos particulares - pertence ao genera Direito
ffcio de outras ciencias (nomeadamente a psicologia ou a socio- (I, pag. 3) (14). O que lhe interessa, portanto, e o conceito de
logia), e que KELSEN, por ultimo, na sua Teoria Pura do Direito, Direito, entendendo este como um conceito de genera, como um
reivindica para a ciencia jurfdica, a sernelhanca da logica e da conceito geral abstracto no sentido da logica formal (e nao, por-
matematica, um objecto puramente ideal, restringindo-a ao sim- ventura, como um conceito geral concreto em sentido hegeliano
ples campo do racionalmente necessario. Todavia, apesar de se ou como um conceito fundamental apriorfstico no sentido do neo-
apoiar, em certa medida, no neokantismo, KELSEN continuou kantismo). 0 caminho que leva a descoberta desse conceito geral
positivista-'; na medida em que excluiu da ciencia jurfdica toda e ode uma reducao que arranca do material empfrico (ou seja,
a consideracao valorativa, e, com isso, a questao da valoracao dos Direitos positivos particulares) (I, pag. 14), reducao que
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondfvel. Qual- devolve o particular ao geral que nele reaparece - ao genera,
quer das tres teorias positivistas, entre si tao diversas, concorda, precisamente - e elimina tudo o que pertenca a cada Direito
pois, em considerar o Direito exclusivamente como positive e positivo enquanto ente individual. 0 conceito que BIERLING
em rejeitar, ao inves, como nao cientffica, toda a questao sobre encontra para este pracesso e o seguinte: Direito , em sentido
um fundamento supra-positive do Direito - sobre um Direito
natural, ou sobre a ideia de Direito como um sentido material
(12) Nao e por acaso que a sua teoria da base negocial entendida psi-
cologicamente se liga a pressuposicao de WIND SCHEID.
(11) Cf. o meu escrito Das Problem der Rechtsgeltung (1929; nova (13) Na sua obra fundamental Juristische Prinzipienlehre, 5 volumes,
edicao, com um posfacio, de 1967) e HENKEL, Einfuhrung in die Rechts- 1894-1917, e na sua Kritik der juristischen Grundbegrijfe, 2 volumes, 1877
philosophie, 2.a ed., pag. 543 e segs. e Festschrift far Marcie, 1974, e 1883.
pag, 63; RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, (14) Daqui em diante citaremos a Prinzipienlehre apenas por volume
pag. 371 e segs. e pagina, e a Kritik por Kritik , volume e pagina,
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jurfdico, e tudo aquilo que as pessoas, que convivem em qualquer a norrna efectivarnente reconhecida uma norrna que cada urn deve
comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de reconhecer corno consequencia logicarnente necessaria de urna
viver em comum (I, pag. 19). Os elementos essenciais desse con- norrna fundamental reconhecida efectivamente. Pelo que, contra
ceito de Direito sao a norma e o reconhecimento reef proco. as primeiras aparencias, nao logra a teoria de BIERLING pres-
0 conceito de norma e seguidamente definido por BIERLING como cindir do conceito de dever na sua analise do conceito de vali-
expressao de um querer que espera que outrem lhe de execucao dade jurfdica (I, pag, 47): apenas, em vez de <lever etico, que
(I, pag. 29), ao passo que o reconhecimento significa para ele
elirnina, recorre a um <lever 16gico, a necessidade racional, o
Um comportamento duradouro, habitual (Kritik, I, 82), o res-
que, no fundo, e a unica possibilidade que resta aos positivistas
peitar-se habitualmente, duradouramente, certas normas (I,
de adrnitirern urn <lever distinto da necessidade natural.
pag. 43). O que depois esclarece quando diz que a norma inere
tambem ao nosso espfrito, de sorte a poder impor-se a nossa cons- Fundarnentada cada norrna jurfdica como uma regra de con-
ciencia e exercer a sua forca de estfrnulo, nao apenas se o espfrito vivencia reciprocamente reconhecida, passa BIERLING a urna
expressamente a invoca, mas inclusive involuntariamente, gracas relacao juridica que se apresenta, vista rnais de perto, corno um
as leis da associacao de ideias, ate ser expulsa por uma norma direito subjectivo ou corno urna pretensao de certa pessoa relati-
contraria ou ate vir a perder-se por completo para o mesmo espi- varnente a urna outra ou relativamente a todos os seus concida-
rito (nao, evidentemente, para uma simples consciencia momen- daos. Tambem as relacoes jurfdicas s6 existern enquanto o obri-
tanea). :E sobretudo a alusao a associacao de ideias e a forca gado ou os obrigados as reconhecem, o que leva BIERLING a
de estfrnulo da norma que deixa transparecer corno BIERLING afirmar que todas as norrnas de Direito sao queridas ou reconhe-
acaba por reconduzir o Direito a fen6rnenos ou factos psiquicos. cidas corno pretensoes jurfdicas, por urn lado, e corno deveres
Sern dtivida que BIERLING nao se atem a consideracoes rnera- juridicos, por outro- (I, pag. 145). A semelhanca de WINDS-
mente psicol6gicas quando considera bastante urn reconhecirnento CHEID, BIERLING ve em cada direito subjectivo uma pretensao
indirecto como fundarnento da validade de urna norrna jurfdica (I, pag. 106 e segs.) - pretensao que, porem, considera psico-
- entendendo por ele a consequencia 16gica manifestarnente neces- logicamente corno urna apetencia, ou, rnais precisamente, aquela
saria de urn outro reconhecirnento, que natural e necessariarnente apetencia cujo conteiido e reconhecido, pela pessoa a quern se
tern de ser, em iiltima linha, o reconhecirnento directo de normas endereca, como seu <lever juridico (I, pag, 161). Por seu turno,
jurfdicas (I, pag. 46). Assirn, todas as normas que se contem tambem 0 dever jurfdico e entendido por ele psicologicarnente,
nas leis editadas constitucionalrnente apresentarn-se por esse sim- e nao eticarnente (ou porventura, corno mais tarde por KELSEN,
ples facto como normas reconhecidas de rnodo indirecto, na medida norrnologicarnente). Para qualquer mernbro da cornunidade jurf-
em que haja urn verdadeiro reconhecimento juridico da respectiva dica - declara ele (I, pag. 171) - uma norrna de Direito vern
Constituicao ou, pelo rnenos, dos preceitos que se referem a a apresentar-se corno conteiido do seu <lever juridico na rnedida
emissao e a obrigatoriedade <las leis. Decerto, BIERLING nao
em que ele sabe que, por um lado, ela lhe e dirigida por certos
ignora que se trata aqui apenas de urn tipo peculiar de reconhe-
seus concidadaos, e, por outro lado, a sua pr6pria vontade a reco-
cirnento ideal: s6 que esse reconhecimento se impora por si
nhece. Dever juridico, pode dizer-se em resumo, e a pretensao
rnesrno ao hornern que pense normalmente, que consegue ver
de outrern conhecida e reconhecida pelo pr6prio obrigado. Nesta
a norma-consequencia corno a consequencia logicarnente neces-
saria da norma reconhecida de modo directo. De todo o rnodo, a deterrnina9ao conceptual esta irnplfcito que o <lever juridico e o
verdade e que BIERLING abandona aqui, ostensivamente, o ter- correlato necessario e perfeito da pretensao jurfdica: assirn corno
reno de urna pura teoria psicol6gica do Direito (15), ao equiparar esta ea expressao da vontade que, em certa relacao, da a outrem
uma norrna, assirn o <lever jurfdico e a expressao da vontade
correspondente, ou seja, da vontade que, na mesma relacao, recebe
(15) No mesmo sentido, tambem OTT, ob. cit., pag. 59. de outrern essa norma.
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Instrutiva sobre as dificuldades com que tern de debater-se uma
Voltemos agora a definicao de -norma de BIERLING, que
teoria puramente psicologica do Direito ea resposta que da BIER-
diz que cada norma e expressao de um querer que espera que
LING a imediata objeccao de que a existencia de um <leverjurfdico
nao pode depender de que, em cada caso, o obrigado conheca e
outrem lhe de execucao. As normas sao ditadas com indubi-
reconheca efectivamente a sua obrigacao. Em muitos casos - con- ravel intuito de que aqueles a quern se dirigem as apreendam
cede ele -, admitimos uma relacao jurfdica entre sujeitos que, por e observem tal como realmente as pensavam e quiseram os orgaos
sua propria natureza e ate em parte pelo seu conceito, sao incapazes legiferantes (IV, pag. 256). As leis jurfdicas sao express6es da
de verdadeira vontade. A relacao jurfdica sera aqui apenas uma vontade do legislador, pelo que, segundo BIERLING, a missao
relacao fictfcia, enquanto a pretensao jurfdica, ou o dever jurfdico, da interpretacao da lei nao pode ser outra senao indagar a von-
ou mesmo ambas as coisas, nao sao, de facto, queridos na forma tade real do legislador, vontade que ele quis exprimir nas pala-
pertinente por aquele a quern os imputamos, ma.s apenas pressuposto~ vras de que fez uso. Como meio preponderante para esse objec-
como existentes pela contraparte ou por terceiras pessoas, o que e tivo indica BIERLING o conhecimento da hist6ria da formacao
dizer, ficcionados (I, pag. 172). Porern, a questao de saber o que da lei (IV, pag. 275); e o sentido ou o fim que em cada lei sera,
legitima a outra parte ou terceiras pessoas a uma tao manifestamente antes de tudo, decisivo, e aquele que os indivfduos e as maiorias
estranha pressuposicao nao se da nenhuma respost~.. . . que nela constitucionalmente intervieram concordaram em atri-
Outro tanto acontece ainda com o conceito de sujeito de direito. buir as palavras convertidas em lei (IV, pag. 280). S6 quando
Segundo a concepcao de base de BIERLING, so pode ser sujeito
nao se chegue, sobre isso, a um resultado suficientemente seguro,
de uma relacao jurfdica, no verdadeiro e completo sentido da
palavra, quern se encontra em posicao de reconhecer u~1m ~orma
e que a lei deve ser interpretada como o exige a boa-fe e tendo
como norma jurfdica, isto e, de se reconhecer como concidadao em em consideracao as concepcoes que sobre o Direito e a vida se
face de outro ou outros concidadaos (I, pag. 201). S6 que as cha- tinham ao tempo da promulgacao da lei (IV, pag. 281). Formula
madas pessoas jurfdicas, bem como as criancas e os dementes-, em que a iinica coisa que surpreende e a alusao a boa-fe, que
nao se encontram nessas condicoes, Todos eles sao ficcionados como introduz, nao se sabe como, um momenta objective na teoria
sujeitos de direitos - informa entao BIERLING: o incapaz de von- da interpretacao de BIERLING, entendida, alias, de um jeito tao
tade nao e capaz de direitos em si mesrno, quer dizer, gracas estritamente subjectivista. Pelo contrario, ja e consequente o
a posse das qualidades naturais de que normalmente depende 0 ~er repiidio explfcito de uma interpretacao das leis segundo o espf-
direitos e obrigacoes-, mas sempre, mais ou menos (!),de rnaneira rito ou as exigencias da actualidade, ou seja, sem atencao pelo
fictfcia (I, pag. 216). 0 que mostra abundantemente ate que ponto conteiido originariamente querido com a mesma lei (IV, pag. 290).
BIERL.IJ-l"Gse afastou nao so da concepcao fundamental da filosofia De facto, e esse um entendimento que nao deve confundir-se com
de KANT e HEGEL, mas tambern da teoria do Direito de SAVIGNY
o conceito de lei e com a teoria da vontade, psicologicamente
au de PUCHTA, as quais sem discrepancia consideram o homem
- mesmo o incapaz de vontade - coma juridicamente capaz, pre-
compreendida, de BIERLING - autor que, ao inves, se declara
cisamente porque, coma homem e, par conseguinte (de acordo com expressamente como um adversario irredutfvel de todas as teorias
a sua condicao e deterrninacao humana), coma pessoa etica, ele e objectivas da interpretacao (IV, pag. 257 e segs.). E precisa-
um fim em si e, por isso, coma tal deve ser olhado por todos mente a orientacao para a vontade empfrica do legislador que
as outros. Da subjectividade jurfdica ficta das criancas e dementes, permite, em compensacao, a BIERLING atender de modo mais
em BIERLING, a definicao puramente formal do conceito sujeito forte ao momenta do fim. A pesquisa da vontade do legislador
de direitos, coma um centro de imputacao simplesmente pensado, nao se estende apenas ao que ele pensou com certas palavras
em KELSEN, vai um muito pequeno passo. Par outra via, mais uma da lei, mas ainda ao que ele visou com a lei no seu conjunto
vez se torna clara, em termos retrospectivos, a posicao intermedia (IV, pag. 275). Sem diivida que o conhecimento do fim do legis-
de WINDSCHEID que, par causa da sua tendencia para o psicolo- lador nao da nenhuma explicitacao directa da letra da lei, mas
gismo, esta ja ligado ao positivismo, embora sem conseguir Permite-nos uma conclusao sobre qual, das rmiltiplas interpreta-
desprender-se par completo do ponto de vista etico do Direito natural c;oes possfveis, se deve considerar aquela que corresponde aos
e da filosofia idealista. fins da lei e, por isso, deve ter prevalencia- (IV, pag. 286).
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A pr6pria analogia de lei nao se baseia, segundo BIERLING, de todos os interesses, apreciando-os a partir das directrizes for-
no facto de a regra explfcita na lei se poder reconduzir a outra necidas pelo proprio Direito positive (IV, pag. 427). Regra em
logicamente mais ampla, mas ao facto de ela conter uma intencao que justamente transparece a influencia de uma orientacao entre-
mais ampla e que nao chegou a exprimir-se, de ela conter um tanto aparecida na ciencia do Direito - a chamada Jurispru-
prop6sito mais vasto, um fim mais abrangente do legislador (IV, dencia dos interesses -, com cujo chefe de escola, HECK, BIER-
pag, 408). Ao metodo historico-natural de JHERING dirige LING entra em discussao no ultimo volume da sua obra (V,
BIERLING uma crftica certeira (V, pag. 104). A exigencia de pag. 59 e segs.), ora apoiando-o , ora criticando-o. Mas antes de
JHERING de reduzir as proposicoes jurfdicas a conceitos jurf- nos referirmos a essa orientacao, temos de voltar de novo a JHE-
dicos, de desmontar estes iiltimos nos seus elementos e, partindo RIN G, que, alias, com a sua ulterior viragem para o positivismo
de tais elementos, atraves de combinacoes, extrair entao novas sociol6gico, lhe preparou o caminho e lhe forneceu, inclusive,
proposicoes jurfdicas, conduz, para BIERLING, a um impos- os motes.
sfvel logico, pois que aos conceitos s6 sao recondutfveis asser-
coes e, de entre estas, apenas as assercoes que encerram um jufzo
analftico. Ora as proposicoes jurfdicas nao constituem assercoes, 2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudencia praqmatlca
mas sim imperativos que manifestam um determinado querer.
0 que vale, inclusivamente, para aquelas proposicoes que contern Quando, no ano de 1847, o procurador von KIRCHMANN
uma definicao legal, como se diz vulgarmente, proposicoes jurf- fez a sua conferencia Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissens-
dicas que s6 vem a se-lo porque, para la da definicao legal em chaft (Falta de valor da Jurisprudencia como ciencia) - confe-
si pr6pria, encerram sempre a prescricao autoritaria que obriga rencia que, em substancia, e bastante confusa -, o eco que encon-
a que todas as vezes que a palavra definida apareca na lei se trou veio por a claro que esse protesto de um pratico contra uma
entenda no sentido determinado pela mesma lei. Na realidade, teoria excessivamente satisfeita de si propria tinha afinal dado
a construcao jurfdica, tal como efectivamente a promoveu a ciencia expressao a um mal-estar alargado (16). KIRCHMANN nao
do Direito do sec. XIX, nao consiste de forma alguma na des- queria apenas mostrar que a Jurisprudencia nao tern valor enquanto
montagem e na combinacao de elementos dos conceitos que JHE- ciencia, que nada traz de essencial a ampliacao dos conheci-
RING descreve: consiste, sim, em extrair dos comandos juridicos mentos, pois o seu objecto, o Direito positivo, e O contingente,
especiais princfpios juridicos gerais e em procurar entao valorizar o lacunar- - e conhecida a sua afirmacao: Tres palavras de
estes ultimas na edificacao de novas proposicoes jundicas (V, correccao do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
pag, 105). Metodo que BIERLING nao ve razao suficiente para papel de embrulho -, mas queria mostrar tambern e, antes de
condenar: na procura dos princfpios jurfdicos gerais impoe-se uma tudo, que para a pratica jurfdica ela e inutilizavel, destituida de
perfeita consideracao dos interesses subjacentes as proposicoes valor. E isto principalmente porque a Jurisprudencia, em vez de
jurfdicas, e a inferencia de novas proposicoes jurfdicas do prin- se preocupar com o desenvolvimento do Direito, se liga excessi-
cipio geral so e possivel enquanto nao entre em conflito com varnente ao que esta estabelecido, porque tende - e aqui se des-
proposicoes jurfdicas expressamente sancionadas pela lei ou com cobre que o objecto da acusacao ea Jurisprudencia dos conceitos
outros princfpios que com ela interfiram. Para BIERLING, em
suma, na correcta aplicacao do metodo construtivo nao se trata,
tal como na analogia, de uma pura operacao logico-formal, mas (16) A conferencia foi publicada pela primeira vez em 1848. Actual-

de uma avaliacao e apreciacao do alcance dos diversos pontos mente e acessfvel numa edicao da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, de
1956. Sobre KIRCHMANN, cf. STINTZING-LANDSBERG, Geschichte
de vista no que respeita aos fins, das intencoes do legislador. der deutschen Rechtswissenchaft, III, 2, pag. 737 e segs.; WIEACKER
Como ponto de vista norteador de toda a interpretacao exten- Privatrechtsgeschichte, pag. 415; e a minha conferencia Uber die Unent~
siva refere BIERLING a consideracao mais ampla possfvel behrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlim, 1966.
56 57

no estilo de PUCHT A e do jovem JHERING - a constranger sendo s6 depois disso que ganharam maior terreno novas ideias
as formas da actualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras jurf dicas ( como, por ex. , a responsabilidadepelo risco, a teoria
ja mortas. De facto, uma ciencia do Direito que via o seu maior do abuso de direito, a teoria da base negocial, a organizacao de
contributo na compreensao historicamente fiel das fontes jurfdicas restricoes sociais da propriedade, o <lever de fidelidade e de
romanas ainda estimadas como validas para a actualidade e na assistencia nas relacoes societarias e nas relacoes de trabalho,
sua insercao num sistema de conceitos logicamente inquestionavel os deveres de proteccao na relacao obrigacional e nos prelimi-
(e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia cor- nares do contrato) de que o C6digo Civil pouco mais da do que
responder as exigencias de uma pratica do Direito que diuturna- OS primeiros indfcios, Ora 0 merito hist6rico de JHERING con-
mente era colocada perante problemas a que aquelas fontes nao siste em, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
conseguiam dar uma resposta satisfat6ria. E que nao era apenas as insuficiencias da pandectfstica contemporanea e em ter cha-
a mudanca das relacoes econ6micas e sociais na sociedade indus- mado a atencao des ta para os problemas do seu tempo. A sua
trial agora em desenvolvimento que punha um sempre crescente limitacao foi ter-se mantido predominantemente na crftica, na
mimero de novas questoes a legislacao e a pratica juridica; era negacao, e ter erigido a nova fundamentacao justeoretica, que
o mundo de ideias polfticas que tinha emergido da Revolucao pretendeu estabelecer, num terreno inadequado para isso - no
Francesa que tendia para um reconhecimento e uma consolidacao terreno do positivismo sociol6gico (2).
no plano do Direito, embora, de inicio, mais no do Direito publico No ano de 1861 apareceu na Preussische Gerichtszeitung a
e do Direito criminal do que no campo do Direito civil. Desde primeira carta Ueber die heutige Jurisprudenz (Sobre a Jurispru-
1848 que as forcas conservadoras, cujo porta-voz, STAHL, entrara dencia actual), assinada por um Desconhecido, e cuja autoria
na lica contra KIRCHMANN, estavam, na Alemanha tambem, era de RUDOLF von JHERING. Essas cartas foram mais tarde
de um modo geral em retrocesso. Mas durante muito tempo a (1884) publicadas por ele, juntamente com outros estudos, entre
contradicao logrou ainda ser escondida pelas complacencias que os quais a satira Im juristischen Begriffshimmel (No ceu dos con-
o Direito Romano, como o Direito de uma economia de troca ceitos jurfdicos), sob o tftulo Scherz und Ernst in der Jurispru-
ja altamente desenvolvida, oferecia a corrente do tempo, ao libe- denz (0 que e serio e nao serio na Jurisprudencia). Af se contem
ralismo, gracas ao seu pendor para garantir ao indivfduo um uma caricatura da construcao jurfdica que poucos anos antes JHE-
dominio de irrestrito senhorio de vontade e para estabelecer RING tanto prezava e cujos resultados anunciava agora, com nume-
a autonomia privada 0 menor mimero possfvel de barreiras. rosos exemplos, como nao apenas inutilizaveis no plano da pra-
S6 nos fins do seculo foi posta expressamente pela ciencia jurf- tica, mas frequentemente contradit6rios com o sao entendimento
dica a questao da funcao social do Direito privado ('7), sobres- do homem. Nao trazem essas cartas, ainda, uma nova orientacao
saindo, entre as posicoes juridico-polfticas suscitadas acerca da cientffica; e e mais como expressao de diividas momentaneas do
pr6xima publicacao do C6digo Civil alemao, a crftica de OTTO que como profissao de um certo credo cientffico que conside-
von GIERKE (18) e a investigacao de ANTON MENGER ('9) ramos a afirmacao, que JHERING particularmente acentua, de
sobre a influencia do C6digo Civil na situacao das classes nao que, primeiro ha que perder-se por completo a fe na teoria, para
possidentes. 0 que nao pesou muito na formulacao definitiva, podermos sem perigo utilizarmo-nos dela- (21).

(17) No escrito assim intitulado de OTTO von GIERKE, de 1889. (20) Cf. as observacoes extremamente crfticas de REICHEL, no seu

(18) Der Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche prefacio ao escrito de HARRY LANGE, Die Wandlungen Jherings , 1927.
Recht, 1889. Sohre a arrumacao de JHERING no plano da Hist6ria das ideias, cf. W.
(19) A. MENGER, Das Burgerliche Recht und die besitzlosen Volksk- PLEISTER, Wille und Freiheit im Werke Jehrings , 1982, pags. 1 e segs.,
lassen, 1890 (reimpressao da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968). 41 e segs., 148 e segs., 295 e segs., 358 e segs., 397 e segs.
A este respeito, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pag. 457. (21) Scherz und Ernst, 10. a ed., pags. 54 e 57.
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Mais claramente ressaltam as novas ideias de JHERING no As frases que acabamos de transcrever contem o princfpio
4. 0
volume de Geist des romischen Rechts, aparecido ja em 1864. de um programa para uma Jurisprudencia pragmatica, que tern
Verdadeiramente, ele, de infcio, nao faz senao levar a perspectiva menos a ver com um conhecimento mais profundo do Direito
hist6rica do Direito as suas ultimas consequencias, acentuando do que com o valor para a vida dos respectivos esforcos. 0 pro-
(pag. 305) que, nao apenas as proposicoes juridicas, mas tambem blema esta em saber-se em que consiste esse valor para a vida
os conceitos jurfdicos que delas se extraem por concentracao, da Jurisprudencia. Na adequacao dos resultados as exigencias do
se transformam com o tempo: acreditar na inalterabilidade dos comercio jurfdico , as circunstancias sociais concretas, OU ao Sen-
conceitos jurfdicos romanos e uma posicao perfeitamente imatura, timento jurfdico? E o que e que deve entender-se por tudo isto?
que deriva de um estudo da Hist6ria completamente acrftico. Mas JHERING viu claramente que tinha de dar uma resposta precisa
nao ha dtivida de que, ao reconhecer-se isto, tern de se abandonar a estas questoes, se queria tomar a serio a nova orientacao que pro-
a crenca de que com os conceitos jurfdicos basicos se descobriram punha para a ciencia do Direito. Nao lhe foi facil porern achar
OS iiltimos alicerces (os elementos qufrnicos) do Direito, a partir essa resposta. Para a encontrar, interrompeu o seu ' trabalho
' no
dos quais, atraves de combinacao, podem deduzir-se todas as Geist des romischen Rechts - nao voltando a retoma-lo depois
proposicoes juridicas. Nessa ordem de ideias, ve agora JHERING - e dedicou-se a uma nova obra - que tambern ficou incom-
que a coerencia 16gica de uma proposicao jurfdica nao e o mesmo pleta -, cujo primeiro volume apareceu em 1877, sob o tftulo
que a sua validade pratica, declarando-se contra a ilusao da dia- Der Zweck im Recht (0 fim no Direito) (22).
lectica jurfdica, que busca dar ao positivo o nimbo do logico A ideia-base da presente obra e a de que o fim e o criador
(pag. 308), contra o culto da 16gica, que pensa erigir a Jurispru- de todo o Direito, de que nao existe nenhuma proposicao jurfdica
dencia em uma matematica do Direito (pag. 312). Entretanto, o que nao deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo
que e que deve por-se no lugar deste delfrio? JHERING opina: pratico (I, pag. VIII). Como o aditamento Ou seja, a um motivo
A vida nao e o conceito; OS conceitos e que existem por causa pratico deixa antever, JHERING nao pensa tanto num fim pro-
da vida. Nao e o que a 16gica postula que tern de acontecer; o prio do Direito ( olhado como um todo do ponto de vista do sen-
que a vida, 0 comercio, 0 sentimento jurfdico postulam e que tern tido), num fim subsistente em si mesmo, numa objectiva e ima-
de acontecer, seja isso logicamente necessario ou logicamente impos- nente teleologia do Direito, mas nos fins praticos das proposicoes
sfvel. Decerto que para o USO academico seria hem comodo, jurfdicas singulares, fins em virtude dos quais, unicamente, segundo
em vez da circunstanciada exposicao das relacoes ou das razoes ele ere, essas normas sao criadas e podem ser explicadas. Com
praticas a qne uma proposicao jurfdica deve verdadeiramente a sua o que desde logo se torna claro que nao sao os fins, como que
origem, supor um determinado ponto de vista a que ela se subordi- automaticamente, que podem ser o criador do Direito, mas apenas
nasse como uma consequencia logica. Simplesmente, o que nunca o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela
se deveria ver af era O verdadeiro fundamento das proposicoes imposicao do Direito. Por isso, o eixo da obra de JHERING
e conceitos jurfdicos. Por isso, continua JHERING, nas indaga- reside verdadeiramente na questao do sujeito dos fins, do sujeito
coes subsequentes acerca do Direito Romano arrancou da ideia de que esta por detras das proposicoes jurfdicas e que, atraves delas,
que as fontes ultimas de conceitos jurfdicos romanos tern de buscar- consegue prevalecer.
-se em razoes psicol6gicas e praticas, eticas e historicas e de que A resposta 6bvia - e o legislador - ja nao logra satisfazer
a dialectica jurfdica, mesmo quando teve de ponderar as conse- JHERING, que bem sabe que o legislador conta menos como
quencias dos conceitos e princfpios em jogo, determinou-se, essen- pessoa individual do que como representante de uma comum von-
. cialmente, pela adequacao pratica do resultado (pag. 315). Muito tade ou impulso que congrega todos os cidadaos, Um tal sujeito,
do que se oferece exteriormente como uma simples consequen-
cia 16gica, traz, na realidade, consigo uma justificacao vital inde- (22) No que segue, cita-se o vol. I, na 3. a ed., 1893, e o vol. II,
pendente. na 2. a ed., 1886.
60 61

pensa JHERING, s6 se pode descobrir na sociedade, pois, gene- e o seguinte. Primeiro: JHERING desloca o eixo do problema
ricamente entendida, a sociedade e uma cooperacao para fins do legislador - como pessoa - para a sociedade, como grandeza
comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros, deterrninante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor (24).
trabalha tambem para si, e enquanto trabalha para si, tambem Todavia, transcende tao pouco o credo legalista do seu tempo
trabalha para os outros (I, pag. 87). A prornocao reef proca dos que se apropria da sua tese fundamental - a saber: a tese do
fins de todos os seus membros e a essencia de toda a especie monopolio do Estado em materia de criacao do Direito. Direito
de sociedade, quer se trate de uma associacao privada quer do e para ele apenas a norma coerciva posta pelo Estado
Estado ou da, ainda mais ampla, sociedade comercial e mercantil. (I, pag, 20) (25). Segundo: a par da qualidade formal de ser uma
Ora a sociedade, assim latamente entendida, precisa, para segu- norma coerciva posta pelo Estado, JHERING atribui a cada norma
ranca das suas condicoes de existencia, de uma regra de com- jurfdica uma relacao de conteiido com um fim determinado, bene-
portamento individual observada de maneira estavel, regra para fico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com
cuja imposicao se cria no Estado um poder coactivo. Esta regra o que, ainda no terreno do positivismo, consuma ja o abandono
- a forma de asseguramento, criada atraves do poder coactivo quer da Jurisprudencia dos conceitos formal, quer de uma com-
estadual, das condicoes de existencia da sociedade (I, pag. 443) preensao predorninantemente psicologica do conceito de Direito.
- e o Direito. E dai que JHERING conclua que todas as propo- 0 Direito e para ele a norma coerciva do Estado posta ao service
sicoes jurf dicas tern por fim a seguranca das condicoes de exis- de um fim social. Para compreender a norma jurfdica precisa-se
tencia da sociedade e que a sociedade e o sujeito do fim de menos de uma analise 16gica ou psicol6gica do que de uma ana-
todas as proposicoes jurfdicas (I, pag. 462). lise sociologica. Terceiro: JHERING nao reconhece qualquer
Levar-nos-ia muito longe expor aqui em pormenor a teoria
do Direito de JHERING, bem como referirmo-nos as numerosas
contradicoes que nessa teoria se contem (23). Essencial, para nos, CHRISTIAN HELFER chega a um JUIZO muito critico sobre a analise
da sociedade segundo JHERING a luz da ciencia social actual, em Jhe-
ring 's Erbe, ed. por WIEACKER e WOLLSCHLAGER, pag. 79 e segs ..
(23) Uma crftica muito severa e a de ERIK WOLF (Gro{3e Rechts- Tambem as ultimas obras de JHERING, orientadas sociologicamente, denun-
denker, pag. 651), que censura a JHERING uma continua mudanca dos ciavam, diz ele, uma natureza artificial, que oscilava entre opini6es extremas
pontos de vista e dos modos de exposicao-, falta de clareza conceptual e sabia unir ingenuamente antinomias,
- o fim ora e vista coma um puro facto, ora coma uma causa psiquica (24) Sobre as consequencias desta deslocacao do centro de gravidade
ou sociopsiquica, ou ainda coma o sentido intrinseco do Direito - e um do individuo como personalidade criadora (no Geist) para a sociedade,
despotico por e dispor da heranca da cultura, que por vezes produz o colectivo, cf. W. PLEISTER, ob. cit., pag. 304 e segs.; sobre o con-
um efeito quase grosseiro e que nos faz recordar involuntariamente a ceito de sociedade de JHERING, em comparacao com o de HEGEL,
rnistura de estilos da arquitectura da epoca. Critica em que ha, sem diivida, PLEISTER, pag. 316 e segs.
uma observacao pertinente: a de JHERING ser o produto acabado de um (25) Dois aspectos em que foi seguido pela Jurisprudencia dos inte-
tempo que, com siibito fmpeto, se debrucou sobre os novas problemas
resses. A deslocacao do eixo do problema da pessoa do legislador, da
sociais em surgimento - o do enorme significado que as ciencias da natu-
sua decisao livre, para a sociedade, como verdadeiro actor, corresponde
reza e a tecnica comecavam a ter entao na vida dos homens; o da for-
a exigencia de pesquisar OS interesses causals que presidem a esta tiltima
macao das classes, na esteira da revolucao industrial; os problemas sociais
- a teoria genetica dos interesses de HECK; a insistencia no credo
que nasciam dai -, masque nao estava ainda em condicoes de os dominar
espiritualmente. Nestas circunstancias, agarrava-se, sem qualquer criterio, legalista corresponde a concepcao, ate hoje ainda nao ultrapassada nos
tudo o que no patrim6nio de ideias recebido se supunha ainda utilizavel adeptos da Jurisprudencia dos interesses, de que o juiz so da pr6pria lei
e rejeitavam-se, tambem sem ponderacao nem criterio, coisas de que, na pode extrair o criterio de valor decisivo, e nao de fundamentos extra-legais
verdade, nao se pode prescindir. A incontestavel grandeza de JHERING do Direito, tais como a natureza das coisas, OS princfpios etico-jurfdicos
esta na abertura de espfrito que demonstra em face desse mundo novo; (enquanto nao tenham logrado exprimir-se na pr6pria lei), o Direito natural
as suas limitacoes residem menos nele do que na sua epoca. Tambem ou a ideia de Direito.
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hierarquizacao objectiva dos fins da sociedade (26). Segundo ele, se os fins sociais nao se subordinam, por seu turno, a uma ordem
estes resultam antes das diversas necessidades vitais da socie- objectiva, hierdrquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem
dade respectiva, da sociedade historicamente dada. S6 o que uma juridica, concebida como um todo de sentido. Este problema foi
certa sociedade humana ve como iitil e vitalmente relevante para francamente estranho a JHERING, que, de resto, afora algumas
o seu bem-estar e que decide da sua pr6pria e historicamente observacoes isoladas, nao logrou aplicar a sua doutrina a metodo-
mutavel exigencia de felicidade (II, pag. 204 e segs.). Deste logia da ciencia do Direito. Veio isto a acontecer bastante tempo
modo e JHERING o primeiro dos pensadores juridicos modernos mais tarde, sobretudo por obra de PHILIPP HECK.
que relativiza por completo as pautas do Direito. 0 mesmo vale
igualmente para as pautas morais, pois tambem as normas morais
sao, segundo ele, imperativos sociais- que tern por fim a sub- 3. A primeira fase da Jurtsprudencla dos interessesu
sistencia e a prosperidade da sociedade (I, pag. 331; II, pag. 177
e segs.). Sem diivida que JHERING nao ignorou de todo as con- A viragem de JHERING para uma Jurisprudencia pragmatica
sequencias possiveis da sua reconducao quer do Direito quer da foi o ponto de partida da Jurisprudencia dos interesses, cujos
Moral aquilo que e considerado socialmente iitil em cada epoca. principais representantes tern aqui de mencionar-se: PHILIPP
De facto, porern, o utilitarisrno social, como o pr6prio JHE- HECK (28), HEINRICH STOLL (29) e RUDOLF MULLER-
RING designa a sua doutrina (II, pag. 215), nega, juntamente -ERZBACH (3). Nas paginas seguintes atemo-nos preferente-
com a autonornia categorial da Moral, o valor especffico do Direito, mente a PHILIPP HECK, que, alern de ser o fundador da dou-
fazendo deste o joguete dos interesses que em cada caso sao domi- trina, a defendeu contra os respectivos criticos e curou sempre
nantes na sociedade (27). de a aplicar praticamente nos seus trabalhos de indole dogma-
Para alem de tudo, no entanto, nao ha-de esquecer-se o signi- tica (31). A ele se deve tambem a designacao como Jurispru-
ficativo contributo de JHERING para a evolucao da ciencia do dencia dos conceitos do pensamento metodol6gico de PUCHTA,
Direito - evolucao que, no seu curso ulterior, nunca mais dele do JHERING da primeira fase e de WINDSCHEID. A influencia
pode abstrair - e que se traduz no reconhecimento de que toda de HECK no dominio da metodologia, sobretudo em materia de
a proposicao juridica tern necessariamente de ser vista tarnbem Direito civil, dificilmente podera ser sobreestimada.
na sua funcao social: ela aspira a conformar a existencia social
e, por conseguinte, ordena-se, pelo seu pr6prio sentido, a um
fim social. Daqui emerge, para a ciencia do Direito, a necessi- (28) Os seus principais trabalhos metodologicos serao citados do
dade de um pensamento teleol6gico. Outro problema e ode saber modo seguinte: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112,
pag, 1 - cit. GA; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912 - cit. RG;
Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz, 1932 - cit. B. Cf., alem disso,
o apendice Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, no seu Grun-
(26) Sobre o problema do valor em JHERING, cf. LANGEMEIJER,
dri(3 des Schuldrechts, 1929, e os artigos inclufdos em AcP 122, pags.
em WIEACKER-WOLLSCHLAGER, Das Erbe Jhering's, pag. 127 e segs.
142 e 173; pags, 129 e 297.
(27) Ver tambem SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
(29) Cf. o ensaio Begriff und Konstruktion in der Lehre der Inte-
chaft, pag. 519; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pag. 453. A funda-
ressenjurisprudenz, em Festgabe far Heck, Rumelin und A. B. Schmidt,
mentacao do Direito no existir contingente e na evolucao do poder dos
1931, pag. 60.
organismos sociais, diz ERIK WOLF (cit., pag. 654), -exerceu sem duvida
(30) Reichsgericht und lnteressenjurisprudenz, Festschrift far das
uma influencia estimulante sobre a critica e a reforma do Direito, mas
Reichsgericht, vol. I, pag. 161; Wohin fuhrt die lnteressenjurisprudenz?,
teve tambem um efeito destrutivo sobre a substancia etica da ordem jurf-
1932; Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben, 1939; Die Rechts-
dica e do sentimento juridico. JHERING nao previa que no final da total
wissenschaft im Umbau, 1950.
deseticizacao do Direito a lei nao ficaria a ser mais do que um puro instru-
~31) Sobretudo nos seus Elementos do Direito das Obrigat;oes e do
mento da politica do poder e o jurista mais do que um tecnico do exer-
Direzto das coisas.
cicio do poder.
64 65

A ligacao entre JHERING e a Jurisprudencia dos interes- dirigido e continuama dirigir, em primeira linha, a alcancar maior
ses - ligacao a que o pr6prio HECK faz varias vezes refe- clareza e inteleccaodos nexos significativose estruturaisdo Direito
rencia (32) - torna-se nftida quando se le em HECK (B, pag. 2) - por ex., a esclarecer o sentido e os limites da liberdade contra-
que O cerne da disputa metodol6gica reside na accao do Direito tual ou do princfpio da confianca no comercio juridico, a escla-
recer o que significa o credito como elemento do patrimonio, a
sobre a vida, tal como ela se realiza nas decisoes judiciais.
conhecer a estrutura da relacao obrigacional, a mao comum, a
Enquanto a orientacao anterior, a Jurisprudencia dos conceitos,
complexasignificacaojuridica do estabelecimento, ou de um con-
limita o juiz a subsuncao 16gica da materia de facto nos con- j unto de coisas, ou de uma relacao fiduciaria -, ja nao falando
ceitos juridicos - e, nessa conformidade, concebe o ordena- das indagacoessobre o sentidodas ficcoes legais, ou sobre a relacao
mento como um sistema fechado de conceitos jurfdicos, reque- entre previsao e consequenciajurfdica ( retroactividade e efeito
rendo assim O primado da logica no trabalho juscientffico - , duplo) e coisas semelhantes. Pode aqui serum complementomuito
a Jurisprudencia dos interesses tende, ao inves, para O primado desejavel a obtencao de valiosos resultados praticos: o escopo pri-
da indagacao da vida e da valoracao da vida. Decerto que HECK meiro, 0 que esta no amago da investigacao, e, porern, muitas
acentua expressamente que s6 preconiza o metodo da Jurispru- vezes, o alargar do conhecimento, quer dizer, um escopo mera-
dencia dos interesses para a ciencia pratica do Direito, ciencia mente teoretico. Deverao por isso tais indagacoes ser exclufdas
que ele equipara a tradicionalmente chamada ciencia dogma- da ciencia dogmatica do Direito? A ser assim, impunha-se que
tica do Direito (B, pag. 17). Porern, o que a ciencia procura HECK reconhecesse,ao lado da ciencia pratica do Direito, uma
e sempre O caminho para um tinico objectivo final - para a outra ciencia, uma ciencia teoretica do Direito, podendo entao
accao sobre a vida; nao serve, portanto, nenhum segundo objec- discutir-se a qual das duas caberia o nome de dogmatics jurfdica.
tivo, aut6nomo, ou, quica, meramente teoretico. A sua iinica Mas HECK declara expressamentenao poder convencer-se da pos-
sibilidadedessa segundaciencia, a saber: de uma ciencia do Direito
missao e facilitar a funcao do juiz, de sorte a que a investigacao
teoretica (B, pag. 22). Ele so reconhece uma ciencia do Direito,
tanto da lei como das relacoes da vida prepare a decisao objecti-
e com toda a razao, see que a ciencia pratica do Direito e verda-
vamente adequada (B, pag. 4). 0 objectivo final da actividade deiramente uma ciencia, quer dizer, utiliza um metodo cienti-
judicial e da resolucao pelo juiz dos casos concretos e, por seu fico. Quer o investigador se empenhe principalmenteem influen-
turno, a satisfacao das necessidades da vida, a satisfacao das ciar as decisoesjudiciais(orientando-aspara resultados que considera
apetencias e das tendencias apetitivas, quer materiais quer ideais, correctos), ou em obter aprofundamentos de ordem teorica -
presentes na comunidade jurfdica. Sao estas apetencias e ten- que, alias, tambem tern de ser corroborados nas respectivas conse-
dencias apetitivas que designamos - elucida HECK - por inte- quencias de ordem pratica - , sempre o caracter cientfficoda inves-
resses, e a particularidade da Jurisprudencia dos interesses con- tigacao havera de depender de se o caminho que se seguiu e o
siste em tentar nao perder de vista esse objectivo ultimo em de um tratamento cientffico do problema.
toda a operacao, em toda a formacao de conceitos (GA, 11).
A Jurisprudencia dos interesses - e esta e a sua afirmacao
E necessario determo-nos um pouco nestas explanacoes, para justeoretica fundamental - considera o Direito como tutela de
vermos ate onde chega a razao desta doutrina. E verdade que a interesses-. Significa isto que os preceitos legislativos - que
maioria das investigacoesjusdogmaticas se faz com o intuito de tambem para HECK constituem essencialmente o Direito - nao
fomecer ao juiz solucoes uteis para os casos duvidosos ou, na opi- visam apenas delimitar interesses, mas sao, em si pr6prios, pro-
niao dos investigadores, erradamente resolvidos ate af. Este e, sem dutos de interesses (GA, pag. 17). As leis sao as resultantes
duvida, um escopo legftimo de todo o trabalho juscientifico. Con- dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e etica, que,
tudo, tambeme certo que muitas investigacoesjusdogmaticasse tern em cada comunidade jurfdica, se contrapoem uns aos outros e
lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de consciencia disto,
(32) RG, pag. 1, B, pags. 31 e 51. garante-nos HECK, reside O cerne da Jurisprudencia dos inte-
66 67
resses, sendo tambem daf que ele extrai a sua fundamental exi- Com o que se toma claro por que motivo - rejeitando vivamente
gencia metodol6gica de conhecer com rigor hist6rico, os inte- todas as teorias de interpretacao objectivistas - HECK reclama
resses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na decisao a investigacao historica dos interesses como metodo de inter-
de cada caso, esses interesses (GA, pag. 60). Deste modo, tambem pretacao da lei (GA, pag, 59 e segs.; B, pag. 107). 0 conceito
para HECK, como para JHERING, o legislador como pessoa vem positivista de ciencia, a que, talvez inconscientemente, HECK,
a ser substitufdo pelas forcas sociais, aqui chamadas interesses no fundo, adere, s6 conhece, fora da 16gica e da rnatematica,
(o que e justamente uma forma de sublimacao), que, atraves dele, ciencias causais. Um facto e conhecido cientificamente quando
obtiveram prevalencia na lei. 0 centro de gravidade desloca-se e reconduzido as suas causas - ffsicas, biologicas ou historicas.
da decisao pessoal do legislador e da sua vontade entendida psi- Ora tarnbem a interpretacao da lei e para HECK sobretudo expli-
cologicamente, primeiro para os motivos e, depois, para os fac- citacao de causas (GA, pag. 50). Se os interesses encontrados
tores causais motivantes. A interpretacao, reclama HECK, deve pelo legislador, qualquer que seja a sua natureza, constituem as
remontar, por sobre as concepcoes do legislador, aos interesses verdadeiras causas- do preceito legal ( e nao apenas a ocasiao
que foram causais para a lei. 0 legislador aparece simplesmente para o legislador de os regular de uma ou de outra maneira),
como um transformador, nao sendo ja para HECK nada mais entao ha que descobrir precisamente essas causas para se entender
do que a designacao englobante dos interesses causais (GA, correctamente os preceitos, enquanto efeitos seus.
pags, 8 e 64) - formula que STOLL tambem viria a fazer
sua (33). Se HECK se tivesse limitado ao que se designa por teoria
A concepcao de que certos interesses sao causais para a genetica dos interesses, e claro que a Jurisprudencia dos inte-
resses nao seria outra coisa que nao a transposicao consequente
norma juridica, na medida em que determinam no legislador repre-
para o campo da ciencia dogrnatica do Direito dos pressupostos
sentacoes, ideias de <leverser que se transformam em comandos,
fundamentais do positivismo e do naturalismo cientffico do
chama HECK a teoria dos interesses (B, pag. 73). Esta desig- seculo XIX, e, nessa medida, uma atitude bem pouco actual nos
nacao recorda a genealogia dos conceitos de PUCHTA. Mas dias de hoje. Alias, a essa filiacao da Jurisprudencia dos interesses
enquanto PUCHT A entendia por isto uma desenvolucao do no positivismo nao obs ta a autonomia jurfdica, tao acentuada por
conteiido espiritual, um nexo l6gico, e nao, como supoe HECK, HECK (GA, pag. 25 e segs.), quer dizer, a sua independencia de
uma causalidade dos conceitos jurfdicos, HECK - e o uso um certo sistema filos6fico ou de uma certa rnundividencia (35).
permanente..,do termo causalidade nao deixa lugar a duvidas - Nenhuma teoria cientffica, seja de que tipo for, e independente
pensa num nexo causal real (34). Ele ve os interesses relevantes de um conceito (ainda que s6 implfcito) de ciencia, e se HECK
na formacao do Direito - incluindo o interesse geral da comuni- nao viu de todo em todo como problema o conceito de ciencia
que e subjacente a sua doutrina, isso s6 mostra que ele nao pon-
dade jurfdica na paz e na ordem - como se nao fossem, ja em
derou de nenhuma maneira o condicionamento hist6rico-cultural
si, abstraccoes, mas factos (no sentido <las ciencias positivas), dessa mesma doutrina (36). Condicionamento que se patenteia, de
e, enquanto factos, causas eficientes no processo do acontecer.

(35) COING (em ARSP 1968, pag. 69 e segs.) demonstrou, no


(33) Festgabe fur Heck, Riimelin und A. B. Schmidt, pag. 72. ~ntanto, que as ideias-mestras e ate a terminologia de Jurisprudencia dos
(34) Inequfvoco tambern MULLER-ERZBACH, Die Rechtswissens- mteresses se encontravamja prefiguradas no fil6sofo EDUARD BENEKE
chaft im Umbau, pag. 15: S6 na medida em que um tao amplo pensa- (na sua introducao, de 1830, a um escrito de J. BENTHAM).
mento causal possa alcancar por toda a parte um terreno firme, e que (36) Que a doutrina de HECK, pelos seus pressupostos imanentes,
sera possfvel obter valores de conhecimento objectivos e elevar a ciencia repousa no positivismo filosofico, ja o sustentei em 1937 em AcP 143
do Direito a uma investigacao das causas. Para a crftica deste modo de pag. 271 e segs. Cf. tambem WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neu~
ver, cf. HUBMANN, AcP 155, pag. 92 e segs.; ENGISCH, Einfiihrung, zeu, pag. 575 e segs., e SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
pag. 187; e WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pag. 568. chaft ; pag. 516.
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69
resto, na propria escolha dos termos que ele faz e que nao deve
err.i ST~~L.' pela sua aplicacao do conceito de interesse ao pro-
ver-se de qualquer modo como acidental. Com razao observa
pno criteno de valoracao dos interesses. Assim, STOLL (40)
BRUSIIN (37) que, embora HECK tenha querido tomar em conta
pensa que mesmo as gerais e abstractas ideias de fim, como
tanto os interesses ideais como os interesses materiais, sempre
seguranca jurfdica, equidade, etc., mais nao sao do que inte-
O conceito de interesse e, ja em Si, 0 reflexo de uma epoca da

cultura que pensa em termos econornicos. E e justamente ai, no


resses, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir
facto de os bens ideais, como a liberdade, a seguranca, a justica a norma, tambem submete a sua valoracao, E, identicamente,
e a responsabilidade, serem postos ao mesmo nivel dos bens mate- HECK assegura-nos que a ponderacao dos interesses contrastantes
riais - devendo reduzir-se como estes a meras tendencies apeti- se deve a intervencao de interesses de decisao, nomeadamente
tivas -, e justamente af que a base naturalista do pensamento de interesses profundos da comunidade que determinam 0 jufzo
de HECK vem claramente a denunciar-se (38). de valor, ou seja, que redunda de novo numa consideracao de
interesse_s>: ~41). Desta maneira, o interesse e tanto objecto
No entanto, encontra-se em HECK, e, em maior grau, em como_ c~1teno de valoracao, como ainda factor causal - 0 que
STOLL, uma segunda linha de ideias que transcende a teoria constrtui uma falta de clareza nao so do ponto de vista terminolo-
genetica dos interesses e que so hoje se tornou inteiramente eficaz. gico, mas tambern uma sequela da teoria genetica dos interesses,
Alem dos numerosos passos em que o interesse aparece como que constantemente se sente como elemento perturbador nas expla-
factor causal que deterrninou as concepcoes preceptivas do nacoes de caracter metodol6gico.
legislador e, atraves delas, o preceito da lei, descobrem-se outros Ao exortar o juiz a aplicar os jufzos de valor contidos na
em que ele surge preferentemente como o objecto sobre que incide lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudencia dos interesses
a valoracao que o legislador previamente fez sua. 0 legislador ~ embora nao quebrasse verdadeiramente os limites do positi-
- afirma HECK - quer ordenar os interesses da vida que lutam vismo - teve uma actuacao libertadora e fecunda sobre uma
entre si (GA, pag. 41). Para isso, precisa de um jufzo de valor geracao de juristas educada num pensamento forrnalista e no estrito
sobre os mesmos, jufzo que se reconduz, por seu lado, a con- positivismo legalista (42). E isto em medida tanto maior quanto
cepcao de uma ordem a promover, ou seja, de um ideal social. aconselhou identico processo para o preenchimento das lacunas
A solucao descoberta vem a agir, por seu turno, sobre os inte- das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver
resses em jogo, tern um efeito sobre os interesses (GA, pag, 41).
Mais claramente ainda, afirma STOLL (39) que cada proposicao (40) Ibid., nota 1.

jurfdica autonoma con tern indirectamente um jufzo de valor sob re (41) GA, pag. 232, nota 357.
os conflitos subjacentes. Ora, como cada valoracao, correcta- (42) Identica projeccao - e na Alemanha pouco menos do que na
Franca - teve a obra de FRAN<;OIS GENY, Methode d 'Interpretation
mente entendida, constitui uma livre tomada de posicao do sujeito
et S~u~ces en Droit Prive Positif. Deve, porem, acentuar-se que GENY
valorante, tomada de posicao que se dirige, sem duvida, a um se dts~mgueAda. teoria . sociologica do Direito alemao e da primeira fase
criteria de valor, mas que nao pode ser causada por ele, eis ~ Jurisprudencia dos mteresses, na medida em que nao limita a perspec-
que, com a introducao do conceito de valor, a simples conside- . a do junsta
tiv apenas aos factos sociais, mas requer que estes se avaliem
racao causal das normas jurfdicas vem a ser efectivamente aban- ainda a luz dos princfpios que sao dados na natureza moral do homem
(cf.,_ particul~r~ente: ~ 2.a ed., vol. II, pag. 88 e segs.). A teoria que
donada. 0 que infelizmente e obscurecido tanto em HECK como
sacrifica o propno Direito, na medida em que o submete apenas aos factos
chama ele_ n~ilisme_ do~trinaire (pag. 98), contrapondo-lhea tese de qu'ii
Ya d~s P:X?c1pes d~ JUSt1ce, superieurs a la contingencedes fairs (pag. 101).
(37)0. BRUSIIN, Ober das juristische Denken, pag. 124, nota 54.
~: !_>rtnc1p10s morais fornecem a interpretacaojurfdica a orientac;iio; a obser-
(38)No mesmo sentido opinam WIEACKER, ob. cit. , e FECHNER,
cao dos fa~to: ~ a natureza <las coisas (nature des choses) so podem
Rechtsphilosophie, pags. 29 e 35, nota 41.
~a esses prmcipros o seu conteudo (pag. 104). Sobre GENY, cf. tambem
(39) Festgabe far Heck, Rumelin und A. B. Schmidt, pag , 67. Il(ENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, pags. 403 e 639 e segs.
70 71

o Direito nao apenas na fidelidade a lei, mas de harmonia com categorias ontol6gico-reais ou sao categorias eticas, de cujo con-
as exigencias da vida. A questao da possibilidade de lacunas teiido s6 nos podemos aperceber com o auxflio das disposicoes
da lei e do seu preenchimento esta para HECK no centro da jurfdico-positivas, mas sem que esse conteudo proceda de tais
metodologia juridica (RG, pag. 7), nao sendo por acaso que lhe disposicoes.
dedicou o seu discurso reitoral do ano de 1912 (43). HECK . T_?da~ia: ~inda que s6 ~olha para a derivacao de novas pro-
rejeita, com razao, a ideia de que a lei dispoe para qualquer caso posicoes jurfdicas dos concertos de genero que foram previamente
pensavel de uma solucao, a averiguar por meio de subsuncao construfdos, por via indutiva, a partir das normas existentes a
as normas dadas - a ideia, enfim, de que a lei nao tern lacunas. c.rftica ao metodo de inversao e, nessa medida, uma crftica legf-
De igual forma se pronuncia contra o rnetodo da J urisprudencia tuna. Em vez de uma derivacao l6gico-formal a partir de um
dos conceitos, que ele designa por metodo da inversao: contra conceito superior, HECK exige, e com razao, em face de uma
o extrair, por via de inferencia 16gica, dos conceitos juridicos lacuna da lei, que se proceda a uma -formacao valorativa do
novas proposicoes jurfdicas nao expressas na lei. HECK facilita prece~to (GA, pag. 100). Pertinentemente acentua que o pr6prio
claramente a crftica a esse metodo, na medida em que restringe conceito de lacuna tern ja por si Um significado normativo e,
a sua consideracao aqueles conceitos juridicos que a ciencia do portanto, crftico, pois 0 que quer dizer e que falta alguma coisa
Direito retira por abstraccao dos preceitos legislativos singulares cuja presenca se deseja ou espera (GA, pag. 163). A verificacao
(RG, pag. 13; GA, pag. 71; B, pags, 92 e 166), esquecendo - de uma lacuna da lei e assim, ja por si, o produto de uma conside-
e aqui se manifesta outra vez a sua atitude positivista de base racao crftica, de uma consideracao valorante. No prenchimento de
- que ha muitos conceitos juridicos cujo conteiido decorre de uma lacuna, exige HECK que o juiz tenha presentes os interesses
outra fonte que nao um dado complexo de normas. Decerto que
em jogo e, embora de harmonia com os principios de valoracao
o conceito de obrigacao solidaria, no sentido do C6digo Civil,
~on~idos na lei, que os avalie de maneira aut6noma. A analogia
s6 pode extrair-se do conjunto das disposicoes desse C6digo sobre
justifica-se por causa da identidade da situacao dos interesses, a
relacoes obrigacionais solidarias. Nada mais nos pode dizer esse
qual requer uma identica valoracao a luz dos interesses da comu-
conceito do que o que resulta destas disposicoes, vistas na sua
nidade jurfdica (GA, pag, 195). Nao sendo identica a situacao dos
relacao, e assim tornadas inteligfveis. Mas ja de modo algum
interesses, impoem-se, ao inves, uma interpretacao restritiva ou
isto e valido para conceitos como 0 de pessoa, 0 de accao,
o de causalidade e o de irnputacao. Que um simples acto o argumentum a contrario. De um modo ou de outro, o que importa
reflexo, fqra do controlo da consciencia, nao e uma aC9aO, OU
e que 0 juiz nao tern SO de subsumir logicamente as situacoes
de facto em representacoes existentes do preceito, mas, sempre
que o desencadeamento de uma cadeia causal pode produzir con-
sequencias ad infinitum, pelo que a responsabilidade pelas conse- que este caminho nao leve, por si s6, ao fim em vista, tern de
quencias longfnquas de um acto vem a exigir uma imputacao ampliar as disposicoes da lei de harmonia com juizos de valor
que excede o mero reconhecimento da causalidade em si mesma (RG, pag. 36). No que se encontra fundamentalmente vinculado
- eis jufzos que nao podem ser obtidos exclusivamente das normas pelos jufzos de valor do legislador que seja possf vel conhecer
da lei e que, contudo, tern um grande significado para o pro- pois s6 na medida em que estes nao possam descobrir-se e que
blema da aplicacao do Direito. A censura ao metodo da inversao e c~ama.do a uma valoracao pessoal (GA, pag. 160). Do que,
nao tern, portanto, aqui cabimento, visto os conceitos em jogo porem, igualmente decorre que a ciencia pratica do Direito tern
nao serem verdadeiramente conceitos de genero obtidos por abs- de capacitar o juiz, quando nao lhe incumba valorar pessoalmente
para investigar os jufzos valorativos do legislador (B, pag. 51):
traccao a partir de normas de um certo Direito positivo; ou sao
devendo, no caso inverso, fornecer (RG, pag. 36) ao mesmo juiz
as ponderacoes determinantes para a sua decisao valorativa.
(43) Tern por tema Das Problem der Rechtsgewinnung (0 problema . Se abstrairmos de que todo e qualquer jufzo - e, por conse-
da obtencao do Direito). gumte OS jufzos de valor - nao e susceptivel de Se aplicar,
72 73

mas apenas de se repetir ou por em pratica, ou de que, em suma, facticos a partir <las suas causas, e uma ciencia valorativa, que
os -jufzos de valor andam aqui continuamente confundidos com cornpreende os valores ( como alguma coisa que desde sempre
os conteiidos dos valores ou os criterios de valoracao, o que resta, existiu) interpretativamente, vem, por conseguinte, de novo a
no fim de contas, e que a ciencia do Direito e qualificada agora esbater-se. Pelo que e forcoso admitirmos que nem HECK nem
de investigacao de valores (B, pag, 132). Do que poderia esperar- STOLL se conseguiram libertar em definitivo <las malhas do con-
-se um abandono do ponto de arranque da doutrina, ou seja, da ceito positivista de ciencia, por muito que as suas pr6prias teses
ideia de que a ciencia do Direito e uma ciencia factual ou uma acabem por ir para alem dele (46).
ciencia causal. Contudo, ainda no ano de 1934, STOLL (44) Mas tambem as explanacoes de HECK e STOLL em materia
colocava - como se as duas afirmacoes dissessem substancial- de construcao dos conceitos e do sistema ficam somente a meio
mente a mesma coisa -, ao lado da tese de que toda a proposicao do caminho (47). A sua maior preocupacao, a este prop6sito, con-
jurfdica exprime um jufzo de valor acerca dos interesses reconhe- siste em mostrar que o sistema logico-formal de conceitos gerais
cidos por ela ou um jufzo Segundo certas ideias de valor, a abstractos - a piramide de conceitos de PUCHT A - nao deve
tese de que as proposicoes jurfdicas surgem por efeito de inte- utilizar-se como fonte de conhecimento de novas proposicoes jurf-
resses ou seja, a teoria genetica dos interesses! Mas (verdade dicas. Em consequencia, atribuem a este sistema, ao Sistema
se diga) nao e por acaso que tanto HECK como STOLL preferem externo, apenas um valor de exposicao, nao um valor de cog-
as expressoes Valor e criterio de Valor, que traduzem alguma nicao. Tal como os elementos de que e formado - os conceitos
coisa de objectivo, a expressao -jufzo de valor, que concerne preceptivos ou ordenadores- - , so deve servir para a formulacao
a um acto de pensamento subjectivo. Depois de reconhecer que e a ordenacao externa do material jurfdico (48). Os conceitos
toda a proposicao jurfdica contem, imediatamente, um jufzo de ordenadores, como por exemplo, o de direito subjective e de
valor sobre o conflito subjacente de interesses, afirma STOLL acto ilfcito constroi-os a ciencia do Direito com base na ordem
que as representacoes de apetencias do legislador decidem do jurfdica positiva existente, desprezando o marginal e acentuando
conteudo das normas jurfdicas (45). Desta maneira, os -jufzos de o comum e o essencial, ou seja, por via de inducao e de abs-
valor voltam a ser caracterizados como factos (psicologicos), e traccao; trabalho em que nenhumas representacoes sociais de fins
a diferenca entre uma ciencia causal, que explica processos norteiam a ciencia do Direito, determinando-se esta apenas pela
ideia de domfnio e ordenacao do material legislative. Em contra-
posicao a estes conceitos, estariam os conceitos de interesse, que
(44) Num ensaio intitulado Juristische Methode, em Leben in der
servem para a apreensao conceptual dos interesses reconhecidos
Justiz, pags. 8 e 11 da separata.
(45) Significativas sao tambem as explanacoes com que HECK se como prevalecentes, como, por exemplo, a situacao dos interesses,
pronuncia contra a substituicao da formula Jurisprudencia dos interesses o interesse no desenvolvimento, o interesse da estabilidade, etc.
pela formula Jurisprudencia valorativa (B, pag. 50 e seg.). Par um lado,
deseja manter a ligacao com JHERING, a cujas iniciativas essencialmente
(46) 0 que distingue basicamente a sua doutrina da doutrina de
se reconduz o movimento de reforma. JHERING tratou o interesse coma
conceito fundamental e nao falou de valoracoes. Mas par outro lado, GENY (cf. supra, nota 42), que abandona o positivismo coma conceito
acentua-se que quern investiga SO tern, em regra, que averiguar os jufzos de ciencia. Isto e particularmente manifesto na passagem em que GENY
de valor do legislador (o que HECK considera uma investigacao das causas, se pronuncia contra a concepcao positivista de que a -justica absoluta
ja que 0 legislador nao e para ele senao a designacao englobante dos inte- e apenas um objecto de crenca, devendo excluir-se par completo de I 'horizon
resses causais-I), sendo apenas em casos excepcionais (que lhe compete) scientifique (vol. II, pag. 98 e seg.).
valorar par si proprio. STOLL, ao contrario, preferia a denominacao Juris- (47) Para a crftica deste ponto, cf. sobretudo BINDER, ZHR 100,
prudencia de valoracao- (Festgabe, cit., pag. 67, nota 1, e pag. 75, nota pag , 4 e segs.
5), embora entendesse que nao se tratava de uma diferenca substancial, (48) STOLL, Festgabe, pag. 81; cf. tambem pag. 87. E ainda HECK,

mas somente terminologica. Grundri{3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 1 b.


74 75

Para a construcao do sistema estes conceitos nao serao objectivo entre as solucoes dos problemas que propicia a investi-
aptos (49); porem, opostamente aos conceitos ordenadores, sao ga9ao dos interesses. Com efeito, os elementos basicos, que sao
da maior importancia para a investigacao dos interesses e, por as decisoes dos conflitos, nao pairam Como fen6menos isolados
conseguinte, para a interpretacao da lei e a aplicacao do Direito. no vacuo, mas referem-se a parcelas da vida que se encontram
Desta maneira, existem - acentua HECK (50) - duas series de ligadas entre si por multfrnodas conex6es e concordancias (B,
conceitos distintas, notando-se esta antitese em todo o mundo juri- pag. 150). Porem, se aqui ecoa o pensamento de que este Sis-
dico e projectando-se em todas as questoes particulares. 0 con- tema interno, que e independente da actividade cientffica, se ofe-
ceito ordenador do direito de credito, por exemplo, significa, rece ja pronto nas relacoes da vida (54), de sorte que para o
segundo HECK, o direito subjectivo que uma pessoa, o erector, atingir nao e necessario senao reproduzi-lo (55), HECK nao
tern de exigir uma accao ou uma prestacao a outra pessoa, o deixa, ao mesmo tempo, de voltar a ideia de um sistema de normas
devedor. Pelo contrario, o conceito de interesse da obrigacao como um sistema de decisoes de conflito com caracter geral, sis-
consiste em esta servir o escopo de satisfacao do erector atraves tema que ele apenas logra conceber na forma de um sistema
de um sacriffcio imposto ao devedor (51). HECK rejeita qualquer de conceitos ordenadores. Toda a decisao de conflitos, afirma
mistura entre os dois tipos de conceitos, entendendo (52) que s6 ele, pode fazer intervir o conteiido total da ordem jurfdica. Os
sao denominados de conceitos jurfdicos, na terminologia cor- problemas deparam-se-nos como complexos de problemas e as
rente, os conceitos preceptivos, e nao os que se referem aos inte- decisoes como grupos de decisoes. Se os elementos comuns vierem
resses, embora estes sejam naturalmente construfdos e valorados a ser reconhecidos e reunidos na exposicao, resultarao con-
por qualquer ciencia do Direito. ceitos de grupo, de generalidade sempre crescente. 0 processo
A dupla via de construcao dos conceitos corresponde uma de sfntese completa-se atraves de uma classificacao, que torna
dupla significacao do sistema. Atraves da reuniao dos conceitos explfcito o Sistema interno como o conjunto interligado das
ordenadores forma-se o sistema cientffico, na acepcao de sistema normas e das decis6es de conflitos nelas realizadas. Donde nao
externo, sistema - como se le em HECK (B, pag. 176) - em e de admirar que 0 Sistema interno exposto em CODCeitOS gerais
cuja edificacao e deterrninante o interesse na exposicao da materia, abstractos e ordenadores seja para HECK essencialmente iden-
ou seja, a tendencia, por um lado, para a clarificacao, e, pelo tico aquela classificacao do Direito que ja era ate aqui deter-
outro, para a condensacao e a perspectiva geral. STOLL assi- minante para a legislacao e para a ciencia - quer dizer, o Sis-
nalou a este interesse na exposicao- mais um outro designio, tema externo. Tanto mais surpreendente se torna, assim, que
para 0 qual 0 Sistema externo sera ainda necessario: 0 de per- HECK persista em manter com tal energia a distincao entre as
mitir ao juiz a subsuncao 16gica, subsuncao que nao s6 e indis-
pensavel por raz6es de continuidade e de celeridade na adminis-
(54) Em contrapartida, SCHREIER (Die Interpretation der Gesetze
tracao da justica, como tambem, Se conservada nos devidos und Rechtsgeschiifte, pag. 25), que, alias, tambem defende o dualismo dos
limites, insusceptfvel de objeccao e adequada (53). Como vere- conceitos e dos sistemas, ve o Sistema intemo- como um sistema de -jufzos
mos, esta observacao e, no essencial, acertada. Ao sistema externo de valor e de volicao, e o que HECK chama sistema externo, ao inves,
contrapoe HECK o Sistema interno, sistema que resulta do nexo como um sistema de -jufzos cognitives.
(55) No entender de HECK (com uma comparacao tirada de novo das
ciencias da natureza, o que e significativo), tal como um ge6grafo que
explica um sistema montanhoso que antes tinha investigado (B, pag. 151,
(49) STOLL, Festgabe cit., pag. 80. nota 1). Conviria aqui dizer que as relacoes da vida, em fluir incessante,
(50) Grundrits des Schuldrechts, aditamento, 1, 3. nao conhecem a imobilidade dos sistemas montanhosos, e que o Sistema
(51) Ibid., pag, 1. interno do Direito, que nao e dado, mas apenas proposto a ciencia
(52) Ibid., aditamento, 1, 3. jurfdica, para que ela continuamente o desenvolva, pressupoe uma unidade
(53) Festgabe, pag. 90. de sentido que o pervade e que so pode descobrir-se na ideia de Direito.
76 77

duas especies de sistemas, bem como a distincao entre os Con- revolucionou efectivamente a aplicacao do Direito, pois veio a
ceitos preceptivos, construidos com puros fins de ordenacao, e substituir progressivamente o metodo de uma subsuncao nos rfgidos
os conceitos de interesses. conceitos legislativos, fundamentada tao-somente em termos logico-
HECK nao se da conta de que verdadeiramente so se pode -formais, pelo de um jufzo de ponderacao de uma situacao de
subsumir alguma coisa nos conceitos preceptivos de uma norma facto complexa, bem como de uma avaliacao dos interesses em
quando estes conceitos foram antes rectamente entendidos, isto jogo, de harmonia com os criterios de valoracao proprios da ordem
e, foram entendidos de harmonia com os criterios de valor que jurfdica (58). Deste modo deu aos jufzes uma consciencia sa, tor-
lhes estao subjacentes. 0 resultado interpretativo determina, pois, nando frequentemente superfluas as pseudo-rnotivacoes. Basta o
o conteiido preciso do conceito preceptivo. 0 proprio legis- confronto entre o estilo de pensamento e os processos de moti-
lador, antes de se servir de um dos conceitos aprontados pela vacao das mais antigas decis6es dos tribunais - digamos, ate
ciencia jurfdica supostamente com simples fins de ordenacao, a primeira grande guerra - e as decis6es mais modemas ou mesmo
seja para designar um elemento da previsao, seja para designar conternporaneas das instancias superiores, para se reconhecer uma
um elemento da estatuicao, tern de verificar se ele e id6neo para diferenca que tern de agradecer-se, fundamentalmente, a obra de
produzir a delimitacao ou a valoracao que se pretende. Deste HECK, STOLL, MULLER-ERZBACH e muitos outros -, e no
modo, nao e possfvel conceber esses conceitos completamente Direito Penal, claramente tambem a dos adeptos do neokantismo
desligados da valoracao que se promove e consegue atraves sudocidental alemao (59). A jurisprudencia dos tribunais veio-se
deles (56). Quando a lei diz que e lfcito ao erector' por forca abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se meto-
da relacao obrigacional, exigir certa prestacao do devedor, nao dicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada. 0
se trata, como julga HECK, de uma delimitacao conceptual reali- mesmo vale, e ate em maior medida, para a ciencia do Direito,
zada com fins de ordenacao: trata-se antes de um reconhecimento, ao menos no campo em que podemos formular um juizo , que
por parte do ordenamento jurfdico, do direito do erector a pres- e o do Direito civil. Aqui basta comparar as mais antigas edicoes
tacao - de o erector, por isso mesmo, estar no direito de a do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboracoes actuais.
exigir e de o devedor nao estar no direito de nao a cumprir. Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudencia dos interesses,
Pelo menos, este sentido do direito de credito transparece na apesar dos graves defeitos que tern na sua fundamentacao teore-
formulacao conceptual abstracta. Ora nao pode ficar a merce de tica, atingiu amplamente os fins praticos, que era o que propria-
quern aplica a lei o satisfazer-se com a subsuncao no conceito mente lhe importava.
preceptivo.. que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao inves,
o desligar-se desse conceito e decidir de acordo com os inte-
resses: melhor ainda, com as medidas de valor que lhe estao
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito Livre
subjacentes. 0 que deve e, ao inves, esforcar-se, com o auxflio
dos conceitos correctamente entendidos, por adoptar as valora-
Ao lado do racionalismo, que, no seculo XVIII, teve sobre-
coes mais correctas de acordo com o ordenamento jurfdico dado.
tudo expressao na filosofia de CHRISTIAN WOLFF e no Direito
A Jurisprudencia dos interesses estava destinado, na pratica juri- natural, e que, no seculo XIX, assumiu a forma de crenca na
dica alema, um sucesso invulgar (57). Com o decurso do tempo,
infrangfvel validade e cognoscibilidade das leis naturais no pro-
prio mundo da convivencia humana, bem coma, em caso extremos,
(56) E o que sublinha, acertadarnente, OERTMANN, em Interesse
und Begrijf in der Rechtswissenschaft ; pag. 42 e segs.
(57) De igual modo, FIKENTSCHER (Methoden des Rechts, vol. Ill, (58) HUBMANN, AcP 155, pag. 88, aduz provas a partir da activi-
pag. 380) considera que aquilo que e decisivo na Jurisprudencia dos inte- dade jurisprudencial.
resses nao e o seu significado teoretico, mas O seu triunfo na pratica. (59) Cf. infra, cap. IV, 2.
78 79

a forma de. crenca na previsibilidade do curso da hist6ria ,ao vida, acentua EHRLICH a importancia de uma livre investigacao
ldd
a o o racionalismo repetimos, como uma sub e contra-corrente do Direito. Com o que nao procura uma jurisprudencia segundo
dentro da hist6ria intelectual europeia, vai de par a corrente d a apreciacao discricionaria do juiz chamado a dar a decisao , mas
irracionalismo, particularmente nas vestes de voluntarismo~ uma jurisprudencia que arranque da tradicao jurfdica e aspire ao
Os seus representantes mais ilustres foram, no seculo XIX Direito justo, no sentido de STAMMLER (62). Decerto que ele
SCHOPENHAUER (60), NIETZSCHE e BERGSON. Na cien~ salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicacao de uma regra
cia do Direito afirmou-se essa contra-corrente, nos comecos do geral a um caso particular e necessariamente uma actividade pes-
seculo XX, com o chamado Movimento do Direito Livre, de soal, pelo que sera uma empresa imitil querer-se anular por
que pode considerar-se precursor o escrito de OSKAR BULOW completo a individualidade do juiz (63); so que se esforca, ao
aparecido em 1885, intitulado Geset: und Richteramt (Lei ~ mesmo tempo, por identificar criterios objectivos, de natureza
funcao judicial). extra-legal, a que possa orientar a investigacao do Direito. No
A ideia basica deste escrito, a que tanta atencao se prestou, fundo, EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente
e a de que cada decisao judicial nao e apenas a aplicacao de 0. BULOW e hoje e quase universalmente reconhecido: que toda
uma norma ja pronta, mas tambem uma actividade criadora de a decisao judicial e uma actividade criadora, dirigida pelo conhe-
Direito. A lei nao logra criar logo o Direito; e somente uma cimento (64).
preparacao, uma tentativa de realizacao de uma ordem jurfdica A viragem para o subjectivismo que deve considerar-se carac-
(pag. 45). Cada litigio jurfdico poe um particular problema juri- terfstica da teoria do Direito livre em sentido estrito (65) operou-a
dico para que nao existe ainda pronta na lei a deterrninacao jun-
dica oportuna ... ' determinacao que tambem nao e possfvel inferir- (62) Ibid., pag, 28.
-se, com a absoluta seguranca de uma conclusao logica necessaria, (63) lbdi., pag. 29.
das determinacoes da lei (pag. 32). Sob o veu ilus6rio da mesma (64) E esta tambern a ideia fundamental do livro de MAX RUMPF,
palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significacoes, cabendo Geset; und Richter, 1906.
(65) 0 uso desta expressao como designacao colectiva de todos os
ao juiz a escolha da determinacao que lhe pareca ser em media
opositores da Jurisprudencia dos conceitos formal - como acontece, por
a mais justa (pag, 36). Nao diz BULOW segundo que criterios exemplo, na dissertacao de KANIG, 25 Jahre Freirechtsbewegung (1932)
deve o juiz proceder a essa escolha, se segundo um criteria objec- - tern pouco sentido. A conviccao de que toda a lei tern lacunas nao
tivo e, em certa medida, controlavel, como o fim da lei, a natu- se limita aos adeptos do Movimento do Direito Livre, como parece admitir
reza das coisas ou a concordancia com um principio, se segundo STAMPE, Die Freirechtsbewegung (1911), pag. 25. Se quisermos usar
esta expressao cambiante para designar uma orientacao determinada e a
um mero criteria subjectivo, porventura o do seu sentimento jurf-
tomar cientificamente a serio, entao e indiscutfvel que ela se adapta de
dico pessoal. Por isso, as suas afirmacoes tanto podem interpretar- preferencia aos que, contra uma solucao dos casos concretos dedutiva-
-se no sentido de uma doutrina da interpretacao teleol6gica da mente inferida e racionalmente mediada, acentuam o primado da vontade,
lei, como no sentido da teoria do Direito livre - e foram-no, do sentimento ou da intuicao - e, por isso, sempre que a solucao nao
realmente, tanto num como noutro sentido. pode inferir-se imediatamente da lei, devolvem o juiz nao para conside-
racoes racionais, mas para o seu sentimento jurfdico pessoal. A dificul-
A expressao teoria do Direito livre reconduz-se a uma con-
dade de uma delimitacao do Movimento do Direito Livre frente a cor-
ferencia de EUGEN EHRLICH de 1903 (61). Contra uma apli- rentes afins como, por exemplo, a Jurisprudencia dos interesses ou o metodo
cacao puramente esquematica do preceito da lei a situacao da sociol6gico de achamento do Direito decorre da falta de clareza da expresao
Direito livre. Os partidarios do Direito Iivre deixaram, no fundo, a
disposicao de cada um que por tal entenda aquilo que lhe aprouver. Cf.
(60) Sobre a relacao de JHERING com SCHOPENHAUER, cf. sobre esta dificuldade MOENCH, Die methodologischen Bestrebungen der
PLEISTER, ob. cit., pags. 20 e segs., 228 e seg., 245 e seg., 300 e segs. Freirechtsbewegungauf dem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971,
(61) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft , pag. 5. pag. 14 e segs.
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apenas o escrito polemico e programatico de GNAEUS FLA VIUS acto juridico, se dirigea justica, essa decisao tern de aparecer neces-
(HERMANN KANTOROWICZ) aparecido em 1906 (66) e sariamente como irracional, ou seja, como produzida pelo sen-
seguido por uma serie de escritos polernicos do temperamental timento jurfdico (69). E certo que ISAY restringe imediatamente
ERNST FUCHS (67). Ao lado do Direito estadual, e com a as suas teses ao exigir que a decisao encontrada emocionalmente
mesma importancia, existe o Direito livre, criado pela decisao Se sujeite ao controlo <las normas e, sendo o caso, seja rectificada
jurfdica dos cidadaos, pela jurisprudencia e pela ciencia do Direito. com base nas normas (7). E na medida em que ISAY so queira
Como todo o Direito, tambem aquele e um produto da vontade. com isto dizer que o sentimento juridico antecipa com frequencia,
Reconhecendo isto, a ciencia do Direito toma o caminho das no processo factico do achamento da decisao, o resultado - resul-
ciencias do espfrito no seculo XIX e entra na sua fase voluntans- tado que, para <lever ser sustentavel, tern, porem, de ser ulte-
tica (pag. 20). E a vontade de chegar a uma decisao ja antecipa- riormente comprovado, atraves de ponderacoes metodicamente
damente conhecida que preside a escolha dos lugares da lei que conduzidas -, pode inteiramente concordar-se com ele (71).
permitem fundamentar essa decisao. 0 que num caso nos leva Simplesmente, daqui nao decorre que essas ponderacoes, que, ao
a interpretar extensiva ou analogicamente e em outro literal ou inves do que opina ISAY, tambem se referem ao valor da justica,
ate restritivamente, nao e a lei e a 16gica, mas o Direito livre sejam alguma coisa de secundario ou, no fundo, superfluas.
ea vontade (pag. 24). Em qualquer caso, e a vontade, precisa- BULOW, EHRLICH e os adeptos do Movimento do Direito
mente, o verdadeiro motor, A deducao 16gica e uma aparencia Livre tern, por conseguinte, razao ao defenderem que o julgamento
vazia, estando ao servico, nao da verdade, mas do interesse de um caso de Direito exige sempre mais que uma deducao logica,
(pag. 37). Em forma sublimada, volta esta concepcao a encontrar-se isto e, uma conclusao subsuntiva. Tanto a procura da decisao para
em HERMANN ISAY, que caracteriza a decisao judicial - ao um caso concreto como a interpretacao e a integracao da lei por
contrario da norma geral - como um querer que, sendo uma parte da ciencia do Direito sao, efectivamente, actividades criadoras.
aspiracao, se baseia num sentir de valores (68). Porque, na opi- Mas com isto nao se diz que nao sejam processos de conhecimento,
niao de ISAY, o valor da justica e manifestamente inapreensivel e sim meras expressoes do sentimento jurfdico ou manifestacoes
para a razao (pag. 59) e, por outro lado, porque a decisao, como da vontade. Esta suposicao em curto-circuito assenta antes apenas
na equiparacao ilegftima do processo do conhecimento ao processo
de deducao Iogico-formal e a uma tecnica de subsuncao rnecanica,
(66) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Do mesmo autor, embora quer dizer, em iiltima analise ao conceito positivista de ciencia (72).
muito mais IQOderadamente, ver tambem: Aus der Vorgeschichte der Frei-
rechtsbewegung, 1925; e ainda: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (crf-
tica a STAMMLER), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, e The Defi- (69) Ibid., pags. 18 e 25.
nition of Law, Cambridge, 1958. A maior parte destes escritos, bem como (69) Sobre a doutrina de ISAY, cf. NIERWETBERG, in: ARSP 1983,
alguns outros, pode consultar-se agora no volume antologico publicado pag, 529 e segs.
por TH. WURTENBERGER, em 1962, Rechtswissenschaft und Soziologie (70) Ibid., pag. 94 e segs., pag. 154 e segs.
(Freiburger Rechts- und Staatswissenschafliche Abhandlungen, vol. 19). (71) Cf. as observacoes de FORSTHOFF, Recht und Sprache, pag. 27,
(67) Schreibjusti: und Richterkonigtum, 1907; Die Gemeinschadlich- em parte apoiando, em parte criticando. WIEACKER (Privatrechtsgeschichte
keit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912; der Neuzeit, pag. 581, nota 58) denornina ISAY de seguidor moderado da
Was will die Freirechtsschule? 1929. Uma seleccao destes escritos apa- Escola do Direito Livre-.
receu em 1965 sob o tftulo Gerechtigkeitswissenchaft (publicado por (72) Diz acertadamente MOENCH, ob. cit., pag. 165: Para elas era
FOULKES, com introducao de ARTHUR KAUFMANN). Nao pode sur- irracional tudo aquilo que nao podiam dominar com meios logico-formais.
preender que a crftica, ja desmedida quanto ao tom, que E. FUCHS dirigiu Cf. tarnbem a cntica certeira a -doutrina do Direito livre- e as correntes afins
a ciencia do Direito do seu tempo, se seguisse uma replica tambem muito no pensamento jurfdico actual em RUPP, Grundfragen der heutigen Verwal-
para alem da medida necessaria. E de subscrever o jufzo criterioso de twzgsrechtslehre, 1965, pag. 92 e segs. Uma apreciacao global, no fundo posi-
ARTHUR KAUFMANN. tiva, apesar de todas as cnticas, em A. KAUFMANN, Freirechtsbewegung
(68) H. ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, pag. 56. - lebendig oder tot?, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pag, 251 e segs.
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Mas existiriam tambem operacoes de conhecimento criadoras, ope- pelos principios juridicos subjacentes a ordem juridica; 0 juiz tern,
racoes que podem fundar-se na compreensao de certo nexo final, no preenchimento das lacunas, de pressupor todo o sistema exis-
ou nas pautas de valoracao, que, por exemplo, se evidenciam tente como vinculante (75). Ele nao e chamado a uma decisao
num caso analogo, na natureza das coisas ou em outras cone- de politica jurfdica. A posicao e a missao que o art. 0 1. 0 do
x6es perceptiveis. Tudo isto sera objecto das explanacoes da Parte C6digo Civil sufco confere ao juiz nao e assim substancialmente
Sistematica. A intervencao do conhecimento na actividade inter- diferente da que goza o juiz nos Estados nossos vizinhos (isto
pretativa e judicativa vai realmente muito alem da 16gica. Esta e, na Franca e na Alemanha) (76). E por isso e que a teoria
nocao, que transcende o conceito positivista de ciencia, coloca do Direito livre nao conseguiu impor-se mesmo na pr6pria Sufca,
a Jurisprudencia dos interesses em vantagem sobre a teoria do apesar de aparentemente colher um certo reconhecimento na lei.
Direito livre. Com razao repetiram os seus adeptos, acentuan-
do-o enfaticamente (73), que a sua doutrina era substancialmente
distinta do Movimento do Direito Livre, pois, salvo raras excep- 5. A viragem para a sociologia do Direito
coes, viam a investigacao do Direito pelo juiz como dirigida por
ponderacoes racionais. Em vez da deducao logico-formal, coloca Partindo do conceito positivista de ciencia e 6bvio considerar
a Jurisprudencia dos interesses nao a vontade ou o sentimento, como a autentica ciencia do Direito a sociologia do Direito,
mas a investigacao dos interesses e a apreciacao desses interesses que investiga os factos sociais subjacentes ao Direito sem ter em
a luz dos criterios de valor subjacentes a lei. Por isso, reserva vista a aplicacao pratica dos seus resultados pela jurisprudencia
ao juiz, sem dtivida, uma margem de decisao maior, mas nenhuma dos tribunais. A comummente chamada ciencia do Direito, que
liberdade de decidir guiada apenas pelo sentimento. Compreende- e, justamente, a dogmatica juridica, nao sera, pelo contrario, con-
-se assim que a pratica juridica tenha seguido predominantemente siderada como ciencia, pois que nao e capaz de fornecer verda-
a Jurisprudencia dos interesses, e nao a teoria do Direito livre. deiros conhecimentos. Esta concepcao, que hoje esta difundida
Os adeptos da teoria do Direito livre, como em geral os entre os soci6logos do Direito de orientacao analitica (77), foi
advogados de uma mais ampla liberdade do juiz numa valoracao defendida pela primeira vez por EUGEN EHRLICH.
pessoal independente da lei, reclamam-se gostosamente do Na Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos da
art. 0 1. 0, paragrafo 2, do C6digo Civil sufco, que faculta ao juiz, Sociologia do Direito), publicada em 1913, sustenta EHRLICH
no caso de lacunas da lei e na falta de Direito consuetudinario que a ciencia aut6noma do Direito, que nao quer servir nenhum
que as pertnita preencher, decidir segundo a regra que estabele- fim pratico mas puro conhecimento, e que nao trata de palavras
ceria se fosse legislador. Julgam eles com isso que ao juiz, sob mas sim de factos, e a sociologia juridica (pag. 1). A Jurispru-
OS pressupostos mencionados, e deixada uma liberdade tao grande dencia pratica, seria ao inves apenas a arte de fazer com que
para estabelecer uma regra como aquela de que o legislador usu- o Direito sirva para as particulares necessidades da vida jurfdica
frui. Representantes eminentes da ciencia do Direito sufca sao e, por isso, algo completamente distinto da ciencia do Direito
porern, de diferente opiniao. Quern assim concebe a disposicao (pag. 198). A ciencia sociologica do Direito do futuro fornecera
tern ideias completamente inapropriadas do seu significado (74). a Jurisprudencia pratica a sua base cientifica (pag. 273); esta,
A investigacao do Direito por parte do juiz tern de orientar-se por seu turno, rejeitara para sempre a mascarada risivel da

(73) Cf. HECK, Gesetzesauslegung, pag, 230 e segs.; Rechtsgewin- (75) MERZ, AcP 163, pag, 335.
nung, pag. 25 e segs.; Begriffsbildung, pag. 9 e 105; STOLL, Festgabe, (76) LIVER, ob. cit. pag. 45.
cit.; pag. 70 e segs.; MULLER-ERZBACH, Wohin fuhrt die Interessenju- (77) Sohre esta orientacao e mais especificamente, sobre os seus
risprudenz Y, pag. 5 e segs., pag. 125 e segs. limi.tes na sociologia do Direito, cf. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974,
(74) Assim LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pag. 44. Pags. 183 e segs., 211 e segs.

~';\:....
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conceituacao e da construcao abstractas, transformando-se, deste queira, pura e simplesmente, admitir como ciencia uma ciencia
modo, radicalmente (pag. 274). A sociologia jurfdica seria, por- que, como a dogrnatica jurfdica, se ocupa em geral s6 com a
tanto, a unica ciencia do Direito possfvel, porque nao se restringe compreensao do significado (de normas juridicas, de neg6cios jurf-
as palavras, mas dirige a sua atencao para os factos subjacentes dicos, de accoes).
ao Direito e porque, como toda a verdadeira ciencia, atraves A Jurisprudencia pratica, pelo menos no continente, ocupa-se
do metodo indutivo, OU seja atraves da observacao dos factos sobretudo com as normas de decistio que sao aplicadas pelos
e do conjunto de experiencias, procura aprofundar o nosso inte- tribunais e pelos funcionarios estaduais. Nao pretende, segundo
ligir da essencia das coisas- (pag. 6). Se em alguma parte se mani- EHRLICH, senao tornar aplicaveis essas normas (79). Porem, o
festa com clareza a influencia do conceito positivista de ciencia Direito, como a ordem efectiva de uma sociedade, nao consiste,
e aqui. EHRLICH ve indiscriminadamente a sociologia como pura como expoe EHRLICH, em normas de decisao, mas sim em regras
ciencia de factos, sem sequer p6r o problema de um metodo segundo as quais os homens, na sua vida em comum, efectiva-
compreensivo na sociologia (78). Nao surpreende, pois, que ele nao mente se comportam. Estas regras de conduta - as verdadeiras
normas jurfdicas - resultam, acrescenta EHRLICH, nao, em
primeira linha, das sentencas dos tribunais e das leis, que se limitam
(78) De uma sociologia cornpreensiva fala MAX WEBER num a decidir Iitigios juridicos concretos ou a estabelecer as regras
ensaio incluido em Logos, vol. 4. 0, e reimpresso em Gesammelte Aufsatze
com que os tribunais hao-de decidir esses Iitigios, mas dos factos
zur Wissenschaftslehre, 1922, pag. 403 e segs. Entende ele por tal uma
sociologia que ve a conduta humana (e social, no mais amplo sentido) originarios do Direito, nomeadamente as praxes, as relacoes de
como dotada de sentido, e, deste modo, pretende explica-Ia causalmente domfnio e de posse e as declaracoes de vontade nas suas formas
no seu curso e nos seus efeitos (cf. as explanacoes sobre bases metodo- mais importantes, como os estatutos, o contrato e a disposicao
l6gicas da sociologia, ob. cit. pag. 503). Como dotada de sentido e, de ultima vontade (pag. 155). Delas resultam as relacoes jurf-
por conseguinte, compreensfvel, designa WEBER a conduta humana que dicas, que assim sao criadas, em primeira linha, nao pelas pro-
se dirige por um fim ou se orienta por certas expectativas (nomeadamente
a de um correspondente agir alheio) (cf. pag. 416). Sentido significa
posicoes jurfdicas, mas directamente pela sociedade (pag. 287).
aqui o sentido subjective tido em conta pelo agente no caso particular, Familia, corporacoes, propriedade, direitos reais, compra, locacao,
efectivamente, ou media e aproximativo, numa massa de casos), por opo-
sicao a um qualquer sentido objective, como os que buscam as ciencias
dogmaticas: jurisprudencia, 16gica, etica e estetica (pag. 503); cf. tambem (e, no meu entender, com razao) o facto de que WEBER nos seus traba-
Wirtschaft 14[1d Gesellschaft, 4. a ed., 1956, I meio-tomo, pag. 1, no 1, lhos metodol6gicos pessoais (nao ja nas suas analises historico-sociologicas)
I, 1). Destas explanacoes resulta claro que WEBER tambern ve, no fim e, nessa conformidade, tambern na sua crftica a STAMMLER, tende a
de contas, a sociologia como uma ciencia cuja rnissao e a pesquisa de negar a importancia para o conhecimento cultural empfrico da estrutura
nexos causais. Mas, porque no dominio do comportamento humano, o imanente de sentido das criacoes (normativas) de sentido (especialmente
sentido tido em conta pelo agente e um factor causal, tera a sociologia do Direito) e da sua apreensao cientifica. Pois que, de facto, O agir
de atender tambem, e preferentemente, a este factor e de se servir, para social dos homens e a Indole das relacoes sociais reais estao tambem
o efeito, do metodo compreensivo. Cf. a este respeito FRITZ LOOS, Zur determinados e formados por momentos ideais (representacoes normativas),
Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pag. 17 e segs. A metodologia q~e tern a sua origem em conexoes irreais, mais abrangentes, das puras
de WEBER de uma ciencia social empfrica, diz ele (pag. 25), esta, na cnac;6es de sentido e so a partir delas podem ser compreendidos. U ma
verdade, orientada ao ideal de objectividade de um conceito positivista Sociologia compreensiva - RYFFEL, ob. cit., pags. 186 e segs., 211
de ciencia, mas transcende este ideal, entre outras coisas, pela inclusao e segs., fala de uma corrente compreensiva-reconstrutiva- da sociologia
do sentido subjectivo tido em conta, e apreensfvel sempre so qualitativa- -:- tern de abarcar estes conteiidos objectivos de sentido dos institutos jurf-
mente, no ambito do empiricamente investigavel. Relativamente a sepa- dtcos e dos tipos jurfdicos estruturais como factores conformadores da
racao rigorosa entre o sentido subjectivamente tido em conta e o sentido Vida social.
objectivamente valido, ha que remeter para a crftica que A. von SCHEL- (79) Fim para que tambern servia a construcao, praticada por toda
TING, no seu livro Max Webers Wissenschaftslehre (1934) dirige a crftica a parte pela Jurisprudencia do Direito comum, como EHRLICH explica
feita por WEBER a STAMMLER (pag. 400 e segs.). SCHELTING censura em Die juristische Logik, 1918, pag. 66 e segs.
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arrendamento e emprestimo, eram relacoes juridicas ainda antes seu conjunto pelo modelo da justica. 0 Direito como ordenacao
de os juristas romanos terem feito a sua primeira generalizacao. da vida e como ordem normativa nao se exclui reciprocamente;
Mesmo hoje, porem, o Direito nao reside tanto nas proposicoes pelo contrario, o Direito Valido e sempre as duas coisas: vali-
jurfdicas (nas normas de decisao) quanto nas instituicoes juri- <lade normativa e validade factica sao-lhe igualmente caracteristicas.
dicas; missao da sociologia do Direito e pesquisar cuidadosa- Pode ser certo que o Direito como ordenacao da vida seja,
mente as forcas propulsoras <las organizacoes jurfdicas (pag. 68). no seu conjunto, historicamente anterior a cada norma de con-
S6 posteriormente e que a Jurisprudencia constr6i a proposicao duta e de decisao que, como que por um processo abstractivo,
juridica com base na percepcao dos factos da vida juridica e na dela se extrai ou conscientemente se estabelece. 0 pr6prio
generalizacao das vivencias dessa percepcao (pag. 289) - tendo, SAVIGNY, como ja vimos, era de parecer que o instituto juri-
sem diivida, os seus procedimentos uma inegavel semelhanca dico, como uma estrutura ordenadora que se efectiva na vida
com os metodos <las autenticas ciencias. Contudo, nao e uma jurfdica, subja: as regras correspondentes, nao podendo inferir-se
autentica ciencia, pois a observacao ea generalizacao do jurista dessas regras. Nesta medida, temos a observacao sociologica como
nao ocorrem imparcialmente no espfrito cientffico, mas antes uma amplificacao indispensavel e oportuna da observacao nor-
sob a influencia <las relacoes de poder, <las consideracoes de mativa, exclusivamente orientada para as regras, que esta mais
oportunidade e das tendencias de justica que determinam a pes- pr6xima da ciencia dogmatica do Direito. Com razao se pronuncia
quisa das normas (pag. 290); a observacao e a generalizacao do EHRLICH contra a sobrevalorizacao da accionabilidade e da coer-
jurista nao s6 se interrompem ali onde cessa a importancia pra- cibilidade juridica (por ex., na determinacao do direito subjec-
tica, como, em ultimo termo, culminam num processo absolu- tivo): Um breve olhar bas ta para nos mostrar que qualquer
tamente acientffico: na ponderacao dos interesses como base de homem participa num sem-mimero de relacoes jurfdicas e que,
pesquisa <las normas (pag. 292). com muito poucas excepcoes, cumpre voluntariamente aquilo que
E certo que a ordem jurfdica, se nao a virmos apenas do nestas relacoes lhe compete (pag. 15); a ordem na sociedade
ponto de vista do juiz decisor mas como um dado s6cio-hist6rico, humana reside no facto de os deveres juridicos serem geralmente
e a ordenacao da vida facticamente vigente numa comunidade cumpridos, e nao no facto de eles serem accionaveis (pag. 17).
jurfdica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de E sobretudo a Jurisprudencia dos interesses que propende a pensar
forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras ordens apenas nos casos de conflito e nao no muito mais frequente con-
pela sua J>eculiar referencia de sentido a ideia de Direito. Mas vivio pacifico Conforme a ordem jurfdica (B1). Atitude que se
e isto, justamente, que o positivismo sociol6gico de EHRLICH explica, decerto, pela especial situacao do juiz, a quern os litigios
nao consegue valorizar, por que lhe falta - tal como ao seu sao apresentados para que lhes de solucao; mas ja para o caso
reverso, o positivismo formal da Teoria Pura do Direito de do legislador ela seria excessivamente restrita. A ciencia deve
KELSEN - o acesso ao dominio do ser espiritual das ideias libertar-se por completo de uma atitude tao unilateral, podendo
e da sua realizacao nas objectivacoes do espfrito. Alem disso, nisso ser-lhe iitil a perspectiva sociol6gica, que ve na norma a
o positivismo sociologico desconhece a pretensao de obrigatorie- expressao da ordenacao da vida agindo na sua sempre renovada
dade coenvolvida na validade do Direito, desconhece o sentido realiza9ao.
normativo de todo o Direito. Direito nao e apenas um compor-
tamento regularmente observado: e um comportamento observado
(81) Observa acertadamente ESSER, Einfuhrung in die Grundbegrijfe
com consciencia da sua rectidao, de uma exigencia que nela
des Rechts und des Staates, pag. 117: 0 Direito nao e s6 uma directriz
reside (BO). 0 que leva, porem, a ideia de que ele se norteia no Para os casos de conflito, mas tambem - e em primeira linha - regula-
rnentacao das relacoes sociais sas, e portanto ordenacao da vida. Cf. igual-
rnente a conferencia de EHRLICH, Freie Rechtsfindung und freie Rechts-
(SO) Assim tambern RYFFEL, Rechtssoziologie, pags. 57, 177, 132. Wissenschaft, pag. 9.
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Mas, por muito exacto que seja isto - que nem a filo- valoracao. Com efeito, rejeita expressamente a opiniao de que
sofia (82), nem a dogrnatica juridica logram prescindir de uma o juiz esta vinculado aos jufzos de valor do legislador, alegando
sociologia (que proceda de resto, nao apenas de modo cientffico- que Ila rnultidao de jufzos de valor que se contem nas leis de
-causal, mas tarnbem de modo compreensivo) -, a verdade e um Estado moderno e sempre possf vel achar algum em que se
que EHRLICH se equivocou inteiramente quanto ao prop6sito apoie qualquer solucao que se queira (85). A doutrina sociol6-
da dogmatica jurfdica. E o que mostra, desde logo, a contrapo- gica do Direito esgota-se assim, fundamentalmente, numa crftica,
sicao que ele estabelece entre palavras e factos. Pois, eviden- em geral justa, da teoria da aplicacao do Direito do seculo XIX
temente, a ciencia do Direito nao interessam somente as pala- mas sem que entretanto essa doutrina nos esclareca sobre os novos'
vras, mas tambern o sentido que nelas se exprime - sentido metodos de investigacao juridica que sao requeridos por EHRLICH.
este que nao se deixa extrair singelamente dos factos. Mesmo Tambem a Kritik der Rechtswissenschaft (Crftica da ciencia
que se considerem como factos (socio-psfquicos) apenas as repre- do Direito) de FRANZ JERUSALEM, aparecida em 1948, obra
sentacoes que os homens de certo tempo e de certo grupo social assente em bases mais amplas e que o autor prossegue e estende
tenham acerca do que e correcto, em sua opiniao, na vida em a dogmatica dos tiltimos 20 anos no seu escrito Die Zersetzung
comum, a ciencia do Direito nao interessam propriamente essas im ~echtsdenken (A decomposicao do pensamente jurfdico), apa-
representacoes ( como fen6menos psiquicos reais), mas o seu con- recido em 1968, tarnbem arranca de uma perspectiva sociol6gica
teudo de sentido normativo. Este porem nao e acessivel a uma do Direito e da ciencia do Direito. Tambem para ele a autentica
sociologia que lanca mao apenas de processos cientfficos-causais, ciencia do Direito e a sociologia jurfdica, entendendo por socio-
e que se limita a fornecer ao legislador aquele conhecimento dos logia a ciencia que, aplicando material empfrico, busca estabe-
factos de que ele necessita para uma adequada regulamentacao. lecer as leis que regem a realidade social, que alicercam os modos
Maior sera o proveito que pode esperar a ciencia jurfdica dogma- sociais de comportamento e que assim constituem o Direito como
tica de uma sociologia compreensiva que trate do papel do Direito factor social. A descoberta das formas basicas da existencia social
nos processos sociais, da sua funcao social. A nossa recusa refere- - das formas de autoridade e de interaccao do contrato, da pro-
-se, pois, apenas a concepcao de EHRLICH de que s6 e possivel priedade privada, das comunidades e sociedades - era tambem
como verdadeira ciencia do Direito uma sociologia, (que opere o desiderato do Direito natural da Idade Moderna, designada-
cientffico-causalmente), nao a sociologia do Direito como uma mente de PUFENDORF, e por isso pode dizer JERUSALEM
entre as -varias ciencias que se ocupam do Direito. que a sociologia e O Direito natural da nossa epoca (86).
Na sua obra, aparecida alguns anos mais tarde, intitulada Die Embora a ligacao entre o ponto de vista de JERUSALEM
Juristiche Logik (A 16gica jurfdica), submeteu EHRLICH a uma e o de EHRLICH seja inegavel, nao ha diivida de que aquele
crftica minuciosa e bem fundamentada a opiniao da Jurisprudencia tern uma relacao bem mais estreita do que este com a ciencia
do seculo XIX de que a solucao dos casos jurfdicos se podia extrair ?ogmatica do Direito. Ele ve perfeitamente que a esta nao lhe
~portam as palavras, mas o sentido do comportamento jurf-
por deducao 16gica de proposicoes jurfdicas fixas (83). Contudo,
<l!co (87), e considera-a acertadamente como uma ciencia do espf-
ao exigir que o juiz deve valorar autonomamente os interesses
nto. S6 que entende que nao e nenhuma ciencia verdadeira, mas
em causa sempre que a solucao nao possa extrair-se univoca-
na sua essencia nada mais do que jurisprudencia; a sua base e
mente da lei, (84), quer dizer, no fundo, sempre que a lei careca
o saber colectivo do Direito por parte dos juristas (88).
de interpretacao, deixa na sombra, por completo, o criterio da

(85) Ibid. pag. 163 e segs.


(82) A este respeito, ver FECHNER, Rechtsphilosophie, pag. 265 e segs. (86) Prefacio a Kritik der Rechtswissenschaft.
(83) Die juristische Logik, 1918. (87) Cf. a Kritik; pags. 7 e segs., 71 e segs.
(84) Cf. sobre este ponto, pag , 312. (88) Ibid.; pag. 46 e segs.
90 91

A partir da posicao de base sociologico-cientffica critica ele a Segundo a chamada Jurisprudencia dos interesses, tal como foi
moderna dogmatica do Direito nas suas rmiltiplas manifestacoes. representada por HECK, a jurisprudencia civel consistiria na
O fio condutor desta crftica e a sua ideia de que a dogmatica constatacao da situacao concreta dos interesses das partes na
juridica foi infiel a sua funcao social na i:nedi~a_e~ que diss~- sua relacao recfproca. Com isto ter-se-ia perdido a nocao de
ciou, hipostasiou, os principios e os concertos jurfdicos da reah- que os individuos estao vinculados entre si nas relacoes juri-
dade social de que sao a representacao. Em vez do Direito como dicas, que tern a sua unidade no espirito comum da comumdade
realidade externa, isto e, como totalidade do comportamento jurfdica (93).
jurfdico, criou como objecto Um mundo espiritual de conceitos A critica de JERUSALEM dirige-se em iiltima analise contra
e representacoes em que a realidade juridica simplesmente se a circunstancia de que a ciencia do Direito se compreenda como
reflecte (89). empenho num conhecimento produtivo e racional do Direito. JERU-
Na sua segunda obra, JERUSALEM procura desvendar em SALEM ve nisso um desconhecer da sua funcao social. Segundo
particular o processo por ele observado de uma decomposicao ele, o Direito nao e legitimado nem pela autoridade do legislador
do pensamento juridico. A decomposicao do pensamento juri- nem pela racionalidade do seu contetido, mas sobretudo porque
dico, diz ele no prefacio, consiste em que Se deixou de pensar e algo transmitido (ou equiparado ao transmitido por via do seu
de modo generico. O pensamento juridico dissolveu-se assim na reconhecimento colectivo). A ciencia do Direito, no sentido de
casuistica, que, em contraposicao, por exemplo, ao Direito ingles, dogrnatica juridica, tern apenas a missao de indagar o Direito
transmitido enquanto tal, de o exp6r e de assim o conservar,
nao assenta ja, todavia, na tradicao. Direito e o que e ajustado
devendo adequar o que e novo ao Direito transmitido (94).
a situacao e a condicao objectiva concreta. A ordenacao tradi- Nao deve contestar-se que o Direito, ao longo dos seculos
cional e com isto, negada. Perde-se assim toda a seguranca.
e dos milenios, retirou a sua forca sobretudo porque era o trans-
A dissolucao dos conceitos e dos valores, continua ele a explicar,
mitido, aquilo que seria como tal considerado como correcto.
comecou com o declinio da Jurisprudencia dos conceitos. Os
Mas esta crenca na correccao da tradicao deixou de ser, contudo,
conceitos tradicionais perderam a sua estrutura s6lida; tornaram-
no continente europeu e ja desde os dias do Direito natural moderno
-se formas de pensamento exterior, que ja nao tern um conteudo
e das grandes codificacoes o unico sustentaculo do Direito. 0
fixo (90). A diluicao dos conceitos juridicos teria conduzido a
homem moderno, que nao pode retroceder para alern do raciona-
colocar no seu lugar conceitos de tipo. VIEHWEG teria procurado lismo, nao se contenta, em crescente medida, com que uma regra
de seguida alicercar filosoficamente o principio do caso con- jurfdica ou uma resolucao corresponda a tradicao, masquer tambem
creto, pe~ante o qual o geral do conceito cede. A dissolucao reconhece-las como racionais, plenas de sentido, como suscepti-
dos conceitos do pensamento juridico corresponderia a mutacao veis de fundamentacao de modo racional. E precisamente disso
dos valores. As questoes juridicas tornar-se-iam insohiveis porque e nao da recolha e transmissao de um saber tradicional que se
a resposta e determinada por representacoes valorativas trata na ciencia do Direito.
opostas (91). Responsavel por esta decomposicao do pensamento
juridico seria em primeira linha o racional~sm_o(~2). N_o pens~-
mento utilitarista finalistico de JHERING sena obvia a dissolucao 6. A <<teoria pura do Direiton de Kelsen
do pensamento juridico. Tambem o neokantismo estaria preso ao
racionalismo; aqui, tornou-se efectivo sobretudo em KELSEN.
Perante a concepcao de que a autentica ciencia do Direito
e a sociologia do Direito, ao passo que a ciencia juridica tradi-
(89) Ibid. , pag. 75 .
(90) Zersetzung ; pag. 78.
(91) Ibid., pag. 82. (93) Zersetrung , pag. 90.
(92) Ibid., pag. 82 e segs. (94) Cf. a este respeito Zersetzung , pag. 184 e segs.
92 93

cional apenas cabe o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar A ciencia do Direito, segundo KELSEN, nao tern a ver com
da jurisprudencia dos tribunais, impunha-se uma tomada de cons- a conduta efectiva do homem, mas s6 com o prescrito juridica-
ciencia metodol6gica por parte da ciencia do Direito. Poi HANS mente. Nao e, pois, uma ciencia de factos, como a sociologia,
KELSEN quern, com admiravel energia e Improbo rigor de pensa- mas uma ciencia de normas; o seu objecto nao e o que e ou
mento, se desempenhou de semelhante missao. A sua teoria pura que acontece, mas sim um complexo de normas. S6 se garante
0 seu caracter cientffico quando se restringe rigorosamente a sua
do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentacao
da ciencia do Direito como ciencia - mantendo-se embora sob funcao e o seu metodo se conserva puro de toda a mescla de
o imperio do conceito positivista desta iiltima e sofrendo das res- elementos estranhos a sua essencia, isto e, nao s6 de todo e qual-
pectivas limitacoes - que o nosso seculo veio ate hoje a conhecer.
quer apoio numa ciencia de factos ( como a sociologia e a psico-
O que nao obsta a que sejamos tentados tambem a acrescentar:
logia), como de todo e qualquer influxo de proposicoes de fe,
assim como a Jurisprudencia dos interesses e deficiente como teoria,
sejam de natureza etica ou de natureza religiosa. Como conheci-
mas foi de grande utilidade pratica, assim a teoria pura do Direito
mento puro, nao tern de prosseguir imediatamente nenhum fim
atinge um alto nfvel como teoria, mas do ponto de vista pratico
pratico, mas antes de excluir da sua consideracao tudo o que
os seus resultados sao escassos. Em ultimo termo, porern, o facto
nao se ligue especificamente com o seu objecto como complexo
encontra a sua razao de ser numa deficiencia da pr6pria teoria.
de normas. S6 assim logra afastar a censura de estar ao service
O ponto de partida de KELSEN na fundamentacao da auto-
de quaisquer interesses, paix6es ou preconceitos politicos, econ6-
nomia metodol6gica da ciencia do Direito e a distincao entre jufzos
micos ou ideol6gicos, isto e, s6 assim pode ser ciencia. A ciencia
de ser e jufzos de dever ser. Sao - afirma - coisas completa-
do Direito que satisfaz a existencia da pureza do metodo, chama
mente diferentes o eu dizer que, nas actuais condicoes, os con-
KELSEN teoria pura do Direito (95).
tratos sao normalmente (isto e, na grande maioria dos casos) cum-
pridos ( ou nao cumpridos), e o eu dizer que os contratos devem
por Direito ser cumpridos. A primeira frase contern um enun- (95) De entre o grande mimero dos seus escritos, menciono: Haupt-
ciado sobre um acontecimento que efectivamente se verificou, probleme der Staatsrechtslehre, 1911 (cit. H); Ober Grenzen zwischen juris-
um jufzo de facto; a segunda contem um enunciado sobre o que tischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925;
deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer nao), Der juristische und der soziologische Staatsbegrijf, 2. a ed. 1928; Reine
Rechtslehre, 1934, 2. a ed. de 1960 (cit. RR); Was ist Gerechtigkeit?, 1953;
um jufzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A pri-
Was ist die Reine Rechtslehre?, em Festschrift far Z. Giacometti, 1953,
meira e ~orrecta quando concorda com os factos; a segunda, pag. 143 (cit. FG). Um Indice cronol6gico das publicacoes de HANS
quando o dever ser afirmado decorre de um preceito exis- KELSEN, que abrange 483 mimeros fomece-se na segunda edicao da Reine
tente, o que e dizer, valido. As duas afirmacoes tern assim um Rechtslehre. Sobre a situacao actual da teoria pura do Direito, cf. WALTER,
valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes: baseiam-se in: RTh, vol. 1, pag. 69. Para uma crftica, cf. ERICH KAUFMANN,
em diversas formas de consideracao. E um erro - acentua peremp- Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. JOCKEL, H. Ke/-
sens rechtstheoretische Methode, 1930; SIEGFRIED MARCK, Substanz-
toriamente KELSEN - confundir estes dois modos de observacao
und Funktionsbegrijf in der Rechtsphilosophie, 1925; ERN~T v. HIPPEL,
entre si, como quando do ser prescrito de uma accao se conclui Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, pag. 15 e segs., 180
a sua realizacao efectiva ou de certos factos verificados se con- e segs.; RUPERT HOFMANN, Logisches und metaphysisches Rechtsver-
clui que o respectivo comportamento se encontra prescrito. Cada ttindnis (Zurn Rechtsbegriff Hans Ke/sens), 1967; KARL LEIMINGER,
um dos modos de observacao - o explicativo, como diz Die Problematik der Reinen Rechtslehere, 1967; W. SCHILD, Die zwei
KELSEN, o que descreve os factos e os explica a partir das suas Systeme der Reinen Rechtslehere, Wiener Jahrb. f Philosophie, vol. IV,
1971, pag, 150. Uma ponte entre a teoria pura do Direito ea teoria onto-
causas, e o normative, que, a partir de uma dada norma, reco-
l6gica do Direito natural (rejeitada por KELSEN) e ensaida por RENE
nhece o conteudo de um dever ser - e independente do outro MARCIC (OZOR, vol. 11, pag. 395; vol. 13, pag. 69; Verfassungsgerichts-
e segue o seu metodo especffico. barkeit und Reine Rechtslehere, 1966).
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94

A teoria pura do Direito e considerada em concreto por incluir o perrnitir (Durfen) e o poder (Konneni, Decerto que
KELSEN como uma teoria do Direito positivo e, nesta medida, as normas do Direito positivo, na medida em que sao postas,
uma teoria geral do Direito (RR, pag. 1; FG, pag. 144). Nao subjazem actos, quer dizer, -processos extemos do comportamento
e uma interpretacao de certas normas jurfdicas nacionais ou inter- humano; estes, porem, nao trazem em si o seu sentido - como
nacionais, mas oferece tambem, precisamente com base numa actos jurfdicos -, recebendo-o apenas enquanto uma norma, como
teoria geral do Direito positivo, uma teoria da interpretacao jurf- esquema de interpretacao (RR, pag, 3), a eles for aplicada. 0 pro-
dica. No que claramente se distingue a teoria pura do Direito cesso do ser enquanto tal - por exemplo, uma deliberacao parla-
da tradicionalmente chamada ciencia dogmatica do Direito, que mentar ou um contrato - tern um lugar certo no espaco e no
se propunha conhecer um certo Direito positivo no seu particular tempo; pode ser explicado cientffico-causalmente. 0 sentido deste
conteiido e no seu nexo sistematico e facilitar a aplicacao do evento, contudo, que e a iinica coisa que interessa a ciencia do
mesmo. A teoria pura do Direito, muito ao inves, nao se preo- Direito, reside em se estabelecer uma norma. Mas o ter o evento
cupa com o conteiido, mas s6 com a estrutura l6gica <las normas este sentido de acto instaurador de uma norma resulta de uma
juridicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo outra norma, logicamente pre-ordenada, que lhe confere este sig-
e qualquer enunciado jurfdico (nao de um certo enunciado juri- nificado. Se uma determinada troca de cartas significa a conclusao
dico), bem como a especie e o modo do seu estabelecimento. de um contrato, isso resulta iinica e exclusivamente de essa
Desta maneira, e uma teoria do conhecimento juscientifico e, como situacao de facto cair sob certas disposicoes do C6digo Civil
tal, deveria ter-se por completamente distinta da pr6pria ciencia (RR, pag. 4). Se uma deliberacao do parlamento constitui um acto
do Direito, cuja possibilidade e metodo investiga. Ainda assim, legislativo, e por forca <las normas constitucionais sobre a legis-
apresenta-se ela mesma como ciencia do Direito e e pelo menos lacao. A teoria pura do Direito apreende, pois, o conteiido juri-
obscuro ate que ponto KELSEN ainda reconhece, a seu lado, dico do sentido de um certo evento - que, como tal, e Um
como ciencia uma ciencia dogmatica do Direito que se ocupe, fragmento da natureza, portanto, determinado por leis cau-
ja nao com a forma, mas com o particular conteiido de um certo sais- -, ao subsumi-lo a uma norma juridica que retira a sua
Direito positivo. validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada
A tese fundamental de KELSEN e a da absoluta disparidade acima daquela. Em compensacao, a teoria pura do Direito aban-
entre o ser e o <lever ser (H, pag. 7). 0 dever ser apresen- dona o aspecto factico desse acontecer - por exemplo, os intuitos
ta-se-lhe, tal como o Ser, como um modo do pensamento, e os motivos do legislador, bem como os efeitos da regulamen-
como unia categoria iiltima, nao inferfvel de qualquer outra tacao que estabelece - a outra ciencia, que e a sociologia do
(H, pag. 70). Ou seja: o dever ser nao pode reconduzir-se a Direito como ciencia de factos. 0 que cai sob a alcada desta
um querer que estabeleca a norma - pois o querer e um tiltima nao e verdadeiramente o pr6prio Direito, mas sim, certos
processo factico, ffsico, pertencendo, portanto, ao mundo do fen6menos paralelos da natureza (RR, pag. 108). A teoria pura
ser -, nem a uma conduta daquele que deve. Nao e algo de do Direito, pelo contrario - sendo, como e, a ciencia especffica
psfquico real, mas O sentido de um acto pelo qual uma conduta do Direito -, ocupa-se das normas jurfdicas, nao enquanto factos
e prescrita OU e permitida, e especialmente autorizada (RR, da consciencia, mas apenas enquanto conteiidos significativos.
pag. 5). A diferenca entre ser e <lever ser, afirma KELSEN, e O seu problema e a peculiaridade especf fica de uma esfera de
insusceptfvel de uma maior explicacao: e-nos dada imediatamente senti?o (RR, pag. 108).
a nossa consciencia. Ninguem pode negar que daquilo que e . A teoria pura do Direito o que interessa e a especificidade
nao pode concluir-se aquilo que deve ser, assim como daquilo l6g1ca e a autonomia met6dica da ciencia do Direito. O que ela
que deve ser nao pode concluir-se aquilo que e (RR, pag. 5). quer e libertar a ciencia do Direito de todos OS elementos que
A ciencia do Direito tern a ver com normas, ou seja, com um lhe sao estranhos (RR, pag, 1). Dai que, por um lado, se oponha
<lever ser, pelo que a expressao dever ser (Solien) ha-de tambem a confusao entre observacao jurfdica e observacao sociol6gica.
96 97

0 jurista, entende KELSEN na sua primeira obra (H, pag. 42), sua essencia e a compreende-lo atraves de uma analise da sua
pode, sem duvida, fazer reflexoes de natureza psicol6gica e socio- estrutura (RR, pag. 122). E, por conseguinte, positivismo jurf-
16gica, mas nao deve nunca servir-se dos resultados da sua con- dico, melhor, e a pr6pria teoria do positivismo jurfdico (FG,
sideracao explicativa na sua construcao conceptual normativa. pag. 153). A teoria pura do Direito, na medida em que arranca
Por outro lado, KELSEN opoe-se com o mesmo vigor a ligacao o Direito da nevoa metaffsica em que a doutrina do Direito natural
da ciencia do Direito com a etica, bem como a toda a metaffsica o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia,
jurfdica. As normas da Moral sao, como as do Direito, normas quer concebe-lo, muito realisticamente, como uma especffica tee-
positivas, quer dizer, produzem-se atraves de costumes e de esta- nica social (FG, pag. 154). 0 que redunda em so ter aver com
tuicoes conscientes (porventura as de um profeta ou de um fun- a forma 16gica, com uma especffica -logica de normas, 0 con-
dador de religioes, como Jesus) (RR, pag. 64). Mas enquanto teudo das normas jurfdicas nao esta para ela, por qualquer modo,
o Direito e uma ordem coerciva, isto e, uma ordem normativa pre-determinado pela razao, pela lei moral ou por qualquer teleo-
que busca suscitar um certo comportamento humano pela ligacao logia imanente, mas pode ser aquele que se queira. Uma norma
do comportamento oposto a um acto de coaccao socialmente orga- jurfdica, acentua KELSEN (RR, pag. 200 e segs.), nao vale porque
nizado, a Moral e uma ordem positiva sem caracter coagente. tern um determinado conteudo, mas sim porque foi produzida de
Quando se pede que o Direito se oriente por normas morais, determinada maneira, de uma maneira legitimada, em ultimo termo,
deveria perguntar-se, em contrapartida, a que ordem moral per- por uma norma fundamental que se pressupoe. Por isso, con-
tencem essas normas. Porque do ponto de vista de um conheci- tinua ele, pode qualquer conteiido que se deseje ser Direito. Nao
mento cientffico tern de excluir-se a aceitacao, em geral, de existe comportamento humano que, em si mesmo, gracas aquilo
valores absolutos e, em especial, de um valor moral absoluto em que consiste, possa ser exclufdo como conteiido de uma norma
(RR, pag. 65), ou porque, com outras palavras, nao e possfvel jurfdica. 0 positivismo jurfdico nao pode ser formulado de modo
determinar o que, em qualquer circunstancia, tern de haver-se mais claro do que nestas duas frases.
por borne por mau, ou justo e injusto (RR, pag. 67), nao podendo
o Direito distinguir-se de outras ordens coercivas - por exemplo, KELSEN da-se acertadamente conta de que a ciencia do Direito
o ordenamento interno de um bando de ladroes - por ser uma nao tern que ver, ou nao tern primariamente que ver, com a conduta
efectiva dos homens ou com os processos psico16gicosem si mesmos,
ordem justa (RR, pag. 50) (96).
mas com as normas jurfdicas e o seu conteudo de sentido. Nao pode,
Pelas ... mesmas razoes rejeita KELSEN toda a doutrina de
pois ser uma ciencia da natureza, uma ciencia que descreva os factos
Direito natural (RR, pag. 402 e segs.). A teoria pura do Direito e investigue a sua ligacao causal. Na medida em que constitua uma
s6 tern aver com o Direito positivo. Nessa medida, e uma teoria ciencia, s6 pode ser, para a concepcao positivista de ciencia, uma
do Direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um jufzo doutrina das forrnas puras do Direito. Neste sentido diz KELSEN
de valor sobre o Direito positivo. Enquanto ciencia, a tinica coisa (H, pag. 92) que a Jurisprudencia nao tern de curar senao da forma
a que se considera obrigada e a conceber o Direito positivo na dos fenomenos, cabendo a sociologia e as disciplinas hist6ricas 0
ocuparem-se do respectivo conteiido; usando uma imagem, pode
dizer-se que e uma geometria do fen6meno jurfdico no SeU todo
(96) No escrito Was ist Gerechtigkeit? (0 que e a justica"), KELSEN (H, pag. 93). Por isso, declarar os seus conceitos sem valor porque
trata mais detidamentedeste ponto. Se a hist6ria do conhecimentohumano sao necessariamente apenas formais tern tao pouco sentido como cri-
- eis o resultado a que chega (pag. 40) - nos pode ensinar alguma
ticar os conceitos da geometria por abrangerem s6 as formas dos
coisa, e a inutilidade do esforco no sentido de encontrar por via racional
corpos, sem se pronunciarem sobre o seu conteiido. Decerto que
uma norma absolutamente valida do comportamento justo, ou seja, uma
norma que exclua a possibilidade de tambem se haver como justo o com- KELSEN se insurge contra a opiniao que ve na teoria pura do
portamento inverse. Porem, nao sera a justica, nao uma norma, mas urna Direito uma simples 16gicajurfdica. Assim como as definicoes do
categoria que constitui o sentido de certas normas? cfrculo OU do quadrado Sao funcao da geometria e nao da logica,
. ;,,,w--~c
....
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assim as definicoes dos conceitos juridicos sao funcao de uma formal de todas as normas de um certo Direito positivo, reside
teoria geral do Direito, que nao e logica nenhuma (FG, pag. 150). em todas elas poderem reconduzir-se a uma norma unica, como
Mas a verdade e que KELSEN so ve na ciencia jurfdica, que erige fundamento ultimo da sua validade (RR, pag. 209). Esta norma
em teoria pura do Direito, uma doutrina dos conceitos formais suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na plu-
basicos do Direito, cujo conteiido so pode resultar dafunr;iio logica ralidade de todas as normas que constituem um ordenamento,
que eles desempenham dentro do sistema dessa doutrina do Direito, e a norma fundamental da ordem juridica respectiva. Ela nao
sistema esse que, de certo modo, oscila livremente. Sem duvida implica outra coisa senao o estabelecimento de um facto pro-
que a teoria pura do Direito nao e apenas uma logica, no sentido dutor de normas, a legitimacao de uma autoridade criadora de
de uma teoria do pensamento; mas e a ciencia do que em toda
normas, ou - o que e o mesmo - uma regra que determina
e qualquer ciencia jurfdica - independentemente dos conteudos
como e que devem ser produzidas as normas gerais e individuais
que lhe advenham da experiencia - pode ter-se como neces-
do ordenamento que assenta nessa norma fundamental (RR,
sario do ponto de vista do pensamento.
pag, 199). Semelhante norma fundamental, na medida em que
A mais importante objeccao que tern de consentir a teoria constitui o fundamento ultimo da validade objectiva, da qualidade
pura do Direito e a de que KELSEN nao consegue manter a de <lever ser de uma ordem jurfdica positiva, nao pode ser estabe-
disparidade absoluta entre ser e <lever ser, que toma como ponto lecida, por sua vez, por uma autoridade cuja competencia teria
de partida (97). 0 que nao seria objeccao alguma se KELSEN de se fundar em uma norma ainda mais elevada (RR, pag, 197).
pensasse dialecticamente, no sentido da filosofia hegeliana, ou Nao e, portanto, uma norma posta, mas uma norma necessaria-
seja, se as distincoes que faz se vissem como distincoes transit6- mente pressuposta pela ciencia do Direito, a fim de poder inter-
rias, destinadas a ser transcendidas pela progressao do pensamento pretar como uma ordem jurfdica o material normativo que se lhe
para a unidade concreta. S6 que nada e mais alheio a KELSEN oferece. Em analogia com os conceitos da teoria do conhecimento
do que isto. Para ele trata-se exclusivamente de estabelecer linhas de KANT, podera designar-se como a condicao 16gico-
divis6rias que inalteravelmente se mantenham e cujo menos- -transcendental desta interpretacao (RR, pag, 205). Porern, como
prezo lhe merece sempre a censura de sincretismo metodol6- e que vimos a saber que certos actos, nomeadamente os de legis-
gico. Um <lever ser - acentua - s6 pode reconduzir-se a outro lacao, tern de ser interpretados como actos produtivos de normas?
<lever ser, uma norma s6 pode reconduzir-se a outra norma supe- Responde KELSEN: Uma ordem normativa tern de ser interpre-
rior da qual e apenas da qual dimana o peculiar sentido juridico tada como Um sistema de normas juridicas validas, e tern de
de um evehto, como, por exemplo, um contrato, um acto admi- admitir-se uma norma fundamental correspondente, quando se trata
nistrativo ou um decreto. A unidade, quer dizer, a coerencia de um ordenamento coercivo que no seu conjunto e eficaz (RR,
pags. 204 e 208). 0 acto do pensamento que legitima a ordem
jurfdica (RR, pag. 206), a postulacao da norma fundamental,
(97) Esta objeccao e feita muitas vezes a KELSEN e, a meu ver , encontra assim, em ultimo termo, a sua verdadeira justificacao
nunca foi por ele refutada. Cf. ERICH KAUFMANN, Kritik der neukan- no facto de funcionar como tal um certo ordenamento coercivo:
tischen Rechtsphilosophie, pag. 31; SIEGFRIED MARCK, Substanz- und
isto e, 0 dever ser resulta efectivamente, pela via travessa do
Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pag. 28 e segs.; e a minha Rechts-
und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pag. 46. Com inteira perti- Postulado teoretico da norma fundamental, de um ser, que, como
nencia observa HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Begriff der Rechtsp- ~ e para KELSEN alheio ao sentido e ao valor da (mera) facti-
flicht, 1966, pag. 144, que a teoria pura do Direito, que postula a indedu- c1dade!
tibilidade do <leverser de um ser, acaba, porem, na facticidade. De modo Porem, nao e apenas a disparidade, suposta por KELSEN,
crftico sabre a disparidade entre ser e <lever ser em KELSEN, tambem entre ser e <lever ser que nao esta isenta de crfticas: tambem
WINKLER, em R1h, separata 1, 1979, pag. 177 e segs., pormenorizada-
mente agora no escrito Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, pags, 126 o nao esta o seu conceito de dever ser. KELSEN define o dever
e segs., 175 e segs. ser como uma categoria 16gico-formal, como um modo do pen-
100 101

samento. Simplesmente, o que e que nos diz essa categoria? caso, a sua independencia de toda e qualquer Etica, submete
KELSEN principia, sem dtivida, por falar do dever ser como KELSEN o conceito de dever ser a uma radical transformacao
uma norma que vincula o destinatario, que o obriga (RR, semantica.
pags. 7 e 8). Utiliza, por consequencia, expressoes cujo sentido Essa transformacao nao deixa inc6lume o conceito de norma
nao pode entender-se de outro modo senao com o sentido de uma jurfdica. Inicialmente via KELSEN na proposicao jurfdica que
Etica ou de uma doutrina dos deveres. Todavia, nao nos deixa contem a norma um enunciado do legislador sabre o comporta-
qualquer duvida de que nao e assim que ele quer que se entenda mento futuro dos orgaos do Estado, um enunciado com o con-
o dever ser. Antes de tudo, este nao significa para ele nenhuma teiido de que, quando um sujeito S assume um determinado com-
exigencia que - como uma exigencia moral - seja de seguir portamento C, um determinado orgao do Estado infligira ou
pelo seu conteiido, uma vez que surge para quern a experimenta
aplicara uma determinada sancao contra S (H, pag. 189 e segs).
Mais tarde, KELSEN s6 ve enunciados nas proposicoes da ciencia
como -justa, aparecendo o comportamento contrario como
do Direito, para as quais entende reservar agora a designacao
injusto. Pois que para KELSEN nao e a justica OU injustica
de -proposicao jurf dica, como enunciados sobre o conteudo de
do conteudo de uma norma que esta em causa; basta que a norma
um dever ser. Quanta as normas juridicas, que consequentemente
tenha sido efectivamente estabelecida da maneira legftima pela
nao sao proposicoes jurfdicas, nao contem quaisquer enunciados,
norma fundamental correspondente. Por outro lado, nas normas mas sim injuncoes, permiss6es e autorizacoes (RR, pag. 73).
jurfdicas KELSEN ve menos preceitos (ou proibicoes) do que Com excepcao da norma fundamental, assentam nao num acto
autorizacoes, nomeadamente normas que habilitam um determi- do pensamento, mas num acto de vontade relacionado com uma
nado indivfduo a dirigir contra outro um acto coercivo como norma superior que legitima como tal o acto que estabelece essas
sancao (RR, pag. 35). Esta ea consequencia de KELSEN consi- normas. Mas, como em ultimo termo tern sempre o sentido de
derar o Direito como uma ordem coerciva. Para conhecermos que contra um sujeito S, quando ele assume um determinado com-
objectivamente uma norma jurfdica, afirma ele (RR, pag. 51), portamento C, deve ser infligido um acto coercivo como sancao,
tern essa norma ... de estatuir um acto coercivo ou de estar em para KELSEN o preceito dirigido a cada um para que se com-
relacao essencial com semelhante norma. Ora, assim como, porte de determinada maneira passa completamente a segundo piano
segundo uma conhecida formula de F. H. JACOBI, sem pres- em relacao a sancao. 0 que leva KELSEN a uma transmutacao
supor a coisa em si como algo pensavel nao se pode entrar de sentido do conceito de ilicito tao relevante como a que ja vimos
na teoria do conhecimento de KANT, mas sem abandonar esse para o conceito de Direito. Um comportamento e ilfcito nao
pressuposto nao se pode permanecer nela, tambem nao podemos porque, de acordo com qualquer criteria transcendente ao Direito
penetrar no ediffcio do pensamento kelseniano se nao entendermos positivo ou de acordo com a sua qualidade intrfnseca, seja con-
o dever ser no seu sentido etico originario ( o de uma exigencia trario aos valores e, por conseguinte, reprovavel, mas exclusiva-
etica), e nao podemos ficar dentro dele se nao repudiarmos esse mente e apenas porque coincide com a condicao pasta pela ordem
sentido (98). Para manter a pureza da ciencia do Direito e, neste jurfdica positiva para um acto de coercao, quer dizer, para uma

(98) OSVI LA THINEN, Zurn Aujbau der rechtlichen Grundlagen separata 1, pag. 96) chama acertadamente a atencao para que se se remontar
(Helsfnquia, 1951), observa (pag. 62 seg.) criticamente que KELSEN nao a KANT, ao conceito de <lever ser, tambem e precisamente na sua apli-
definiu a expressao dever ser. E diz que devia necessariamente te-la cac;ao ao Direito positivo, esta ligado de modo indissociavel o conceito
definido, pois do sentido dessa expressao depende o saber-se Se a distin- de vinculatividade moral ou seja: o conceito jusracionalista de vinculativi-
c;ao afirmada por KELSEN existe. LEIMINGER, ob. cit., pag. 63 e segs., dades , KELSEN teria, portanto, com a sua teoria da norma fundamental,
ere que em KELSEN ha nada menos do que 18 sentidos de dever ser em contraposicao ao seu proposito expresso, formulado precisamente o
que se podem constatar. Cf. ainda HOFMANN, ob. cit., pag. 23 e segs. problema do fundamento moral, ou seja, jurfdico-racional, de validade e
DREIER (in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz , R'Ih, o problema do fundamento cognoscitivo do Direito positivo.
~.

102 103

sancao (RR, pag, 117). O ilicito nao e a negacao do Direito, (RR, pag, 178), ou seja, nada mais nada menos do que um expe-
nem esta acompanhado de uma sancao por ser, consequentemente, diente do pensamento com o intuito de exprimir a unidade de
reprovavel, mas designa-se por ilicito - ~ndependentemente de um complexo de normas.
qualquer valoracao - porque se encontra ligado por ~ma ordem 0 essencial e que a pessoa deve aqui ser tomada em conside-
jurfdica positiva a um acto de coercao, _que entra em Jogo_ coi:no racao, para a ciencia do Direito, nao segundo o seu significado
sua consequencia. A norma que estatui o acto de coercao e a etico - como um ser que autodetermina a sua pr6pria accao,
norma primaria; a que qualifica como ilicito o ~o~port:amento que esta sob uma certa exigencia de dever e, consequentemente,
erigido em condicao da sancao e a norma secundana e, importa e responsavel, tendo uma pretensao de respeito em confronto
que acrescentemos, linguisticamente falsa. . com os outros e devendo a esses outros igualmente respeito
Identica transmutacao sofre, de resto, o conceito de dever -, mas apenas no seu significado 16gico-formal, como uma especie
juridico . Nao e outra coisa senao que a norma jurf~ica positiva de ponto de referenda no sistema de coordenadas das relacoes
que impoe o comportamento do indivfduo; . na med1da, em que jurfdicas. No entanto, como KELSEN nao pode deixar de falar
liga uma sancao ao comportamento contrano (RR, _Pag. l~l). de comportamento humano, e porque o homem, que se com-
E certo que a palavra dever, admite KELSEN, esta ~ssoc1ada porta desta ou daquela maneira, que exerce, por ex., um direito
na lingua alema, sobretudo desde KANT, a repres~nt~~ao de um de accao ou assume um <lever jurfdico, s6 pode pensar-se como
valor moral absoluto. Porem, o conceito de dever jurfdico refere- o homem real e nao como um expediente do pensamento artifi-
-se exclusivamente a uma ordem jurfdica positiva e nao tern cial, todas as transmutacoes de conceitos que a teoria pura do
especie alguma de implicacao moral (RR, pag. 123). 0 direito Direito empreende e e obrigada a empreender para levar a cabo
subjectivo aparece, por conseguinte, ou como um reflexo do dever a sua concepcao nao logram atingir aquilo que visam, a saber:
jurfdico que tern o indivfduo em relacao a. outro, ou como ~m depurar a construcao de conceitos da ciencia jurfdica de todos
poder juridico de intervir, directa ou mdirectam~nte _(atraves, os conteiidos provenientes da esfera do ser ou do dornfnio da
por ex., da participacao na eleicao dos_ c~iyos leg1slatr;os), na Etica. Na verdade, sem a interferencia de todos esses conteudos
producao de uma norma jurfdica geral ou individual (RR, pag. 149). a ciencia do Direito ruio pode desempenhar a sua missao, ou
Finalmente, tambem o conceito de pessoa se transforma, se for- seja, conceber o Direito como algo pleno de sentido (99).
maliza. Como puro conceito juridico nao se trata de um ent~, Recusamos ocupar-nos mais ainda da transmutacao daquele
de um ser ffsico ou psfquico ou - conceito que KELSEN nao
conceito em que as explicacoes de KELSEN preferentemente
conhece - "de um ser do espfrito, mas de um complexo de deveres
desembocam: o conceito de Estado. Do que dissemos infere-se
jurfdicos e de direitos subjectivos, cuja unida~e o conceito de
obviamente que para a observacao normologica da teoria pura
pessoa permite exprimir figuradamente (RR, pag. ~ 7'.). A_ cha-
do Direito tambem o Estado nao pode ser senao um complexo
mada pessoa ffsica e para a ciencia pura do Dir_e1t~ _nao um
de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma consi-
homem, mas a unidade personificada das normas jurfdicas que
deracao cientffico-causal, hist6rica ou sociol6gica. E e certo que
impoem deveres ou conferem poderes a um e ~e:m_o. home~;
para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurfdica
nao e UIDa realidade natural, mas uma construcao jurfdica, cnada
que institui certos orgaos que funcionam em regime de divisao
pela ciencia do Direito, um conceito auxiliar na ~xposi9ao de
de trabalho para a producao e execucao das normas que a com-
situacoes de facto juridicamente relevantes (RR, pag; 178). E?
mesmo vale para a pessoa jurfdica. Tao-pouco esta e uma reali- p0em (RR, pag. 289). Com a afirmacao de que o Estado produz
dade social OU, porventura, uma criacao do Direito: e um
mero conceito auxiliar, Um produto da ciencia que descreve o (9'J) Cf. a este respeito as muito instrutivas explanacoes de S. MARCK,
Direito e nao do Direito (RR, pag. 194). Neste sentido, porem, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pag. 73 e segs.,
a propria chamada pessoa ff sica e uma pessoa jurf dica sobre Jurisprudencia e Socio logia compreensiva.
104
105
ou garante o Direito, descreve-se apenas, imageticamente, o facto A norma de escalao superior pode limitar-se a determinar
de certos homens, determinados pela ordem jurfdica por um pro- o orgao que deve produzir a norma de escalao inferior e o pro-
cesso regulado por esta ultima e, por isso, na qualidade, que ces~o a observar nessa producao, mas pode tarnbern determinar,
esta iiltima lhes empresta, de orgaos da comunidade constitufda mats ou menos completamente, o contetido da norma de escalao
por essa ordem jurfdica, criarem, aplicarem e executarem com inferior. Para chegar finalmente a um acto concreto de execucao ,
forca de coercao normas jurfdicas (FG, pag. 155). Como por- a norma geral tern de ser individualizada ou concretizada, vazada
tador de direitos e de deveres, pensado como pessoa jurfdica, numa norma individual, num processo em que o Direito como
o Estado pertence tao pouco ao mundo do ser como a pessoa que se produz continuamente a si mesmo (RR, pag. 242). :E 0
individual, sendo, como esta, apenas um modo de exprimir a que acontece na sentenca judicial, que produz a norma concreta,
unidade de um complexo de normas, a saber: a personificacao ~n~l1!1ent~susceptfvel de _ser ex~cutada. A funcao da sentenca
da ordem jurfdica (RR, pag. 319, FG, pag. 156). Atente-se em judicial n~o e, por consegumte, so declarativa, mas tarnbem cons-
que de novo nao se atribui ao Estado relacao intrfnseca alguma titutiva. E um acto de producao do Direito, tal como a lei, so
com valores de qualquer especie, nomeadamente o valor justica. que situado no escalao da individualizacao ou concretizacao da
Pois que do ponto de vista de um positivismo jurfdico conse- norma geral. Porem, assim como a lei surge por um acto de
quente, nao pode o Direito, do mesmo modo que o Estado, ser vontade, e nao por um acto, digamos, de conhecimento, outro
conhecido senao como uma ordem coerciva do comportamento tanto se passa com a sentenca do juiz. 0 transito de um nivel
humano, nada se dizendo, com isso, sobre o seu valor moral superior da producao jundica para o nfvel imediatamente inferior
ou o seu valor de Justica (RR, pag. 320). e sempre as duas coisas: aplicacao da norma superior e criacao
Em contrapartida, merece atencao a teoria da interpretacao de Direit~, isto e, producao da norma inferior. Esta dupla natu-
jurfdica desenvolvida por KELSEN. Conexiona-se ela estreita- reza partilha-a a sentenca judicial com a lei, o decreto o acto
mente com a sua teoria da estrutura escalonada da ordem jurf- administrativo e o negocio jurfdico. '
dica. As normas jurfdicas, diz-nos KELSEN, brotam de haver Ora, a no:ma de grau superior, diz ainda KELSEN, nao pode
certos casos, que, merce de uma outra norma, que lhes e ante- nunca determmar completamente e em todas as direccoes o acto
rior, tern o sentido de actos produtores de Direito. Deste modo, pelo qual e executada (ou seja, o estabelecimento da norma infe-
cada norma de grau inferior postula, alem do acto que a produz, rior). Pica sempre uma margem de discricionariedade para 0 orgao
uma norrrta de grau superior, em consequencia da qual o acto chamado a estabelecer a norma inferior, de tal sorte que a norma
que produz a primeira vem a ser visto como acto jurfdico. superior, relativamente ao acto de producar, normativa ou de
A norma de escalao superior e aplicada na medida em que, exec~9ao, tern sempre e so o caracter de um quadro a preencher
de acordo com ela, se produz uma norma de escalao inferior. atraves desse acto (RR, pag, 347). A interpretacao , enquanto por
Por isso a aplicacao do Direito e simultaneamente producao ela se entenda uma actividade de conhecimento, apenas logra
de Direito (RR, pag. 240). A producao da Constituicao opera-se ~ostrar-nos esse quadro, mas nunca preenche-lo. Se o sentido
literal da norma aplicavel nao e unfvoco, quern tern de aplica-la
em aplicacao da norma fundamental, que e a iinica norma nao
e~contra-se perante varias significacoes possfveis. A interpreta9ao
produzida atraves de um acto de vontade, mas apenas mental-
nao lhe pode dizer qual e a certa; todas sao igualmente certas.
mente pressuposta. Ao aplicar a Constituicao, opera-se a pro-
~e se entende por interpretacao a fixacao, em termos de conhe-
ducao das normas gerais pela legislacao e pelo costume; e ao
cunento, do sentido do objecto interpretado, o resultado da inter-
aplicar essas normas gerais, opera-sea producao das normas indi-
P~e~9a~ jurfdica so pode consistir na fixacao do quadro que 0
viduais pelas decisoes dos jufzes e pelos actos da administracao. Direito mterpretando oferece e, por conseguinte, no conhecimento
A serie de escaloes termina na execucao do acto de coercao das multiplas possibilidades que existem dentro desse quadro (RR,
estatufdo par estas normas individuais. Pag. 349). Cabe a quern aplica a norma decidir-se, atraves de
.l!etth,c.
106
107
um acto voluntario, por uma dessas possibilidades, que depois, minavel mediante consideracoes polfticas - entre as interpreta-
por acto do orgao aplicador, particularmente o tribunal, Se torna coes que sao igualmente possfveis do ponto de vista juscientffico
em Direito positivo. A decisao, proferida por ele do modo indi- (FG, pag. 152). Quando o interprete, a partir da sua posicao valo-
cado, cria, alias, sempre Direito, mesmo que nao represente rativa pessoal, recomenda uma <las possfveis interpretacoes, nao
nenhuma <las interpretacoes da norma aplicada que sejam consi- o deve fazer, como muitas vezes acontece, em nome da ciencia.
deradas possfveis pela ciencia do Direito (FG, pag. 151). A ciencia do Direito, que s6 se orienta pelo valor da verdade,
Neste ponto mais uma vez se volta KELSEN contra a Juris- deve distinguir-se rigorosamente da polftica jurfdica, que, Como
prudencia tradicional, Aceita esta que a lei aplicada ao caso conformacao intencional da ordem social, se dirige a realizacao
concreto, nao pode oferecer mais do que uma unica decisao cor- de outros valores, especialmente da justica (FG, pag. 152).
recta, e que a correccao jurfdico-positiva dessa decisao se funda Nas ultimas explanacoes ve-se nitidamente o que preocupa,
na pr6pria lei. Pensa que, na interpretacao, apenas Se trata de um em iiltima instancia, KELSEN: impedir que se abuse da ciencia
acto intelectual de elucidacao ou compreensao, como se, atraves do Direito, utilizando-a como capa de opinioes puramente pes-
dele, fosse possfvel, de entre as possibilidades oferecidas, fazer- soais e de tendencias ideol6gicas. Do ponto de vista do ethos
-se uma escolha certa correspondente ao Direito positivo e no cientffico, n_ao se pode negar justificacao a esta preocupacao de
sentido do Direito positive (RR, pag. 349). S6 que aqui estamos KELSEN. E certo que, como poucas outras ciencias, a ciencia
em presenca de um erro. De um ponto de vista orientado ao jurfdica se encontra a merce de tal abuso, necessitando, por isso,
Direito positivo, nao ha nenhum criterio segundo o qual se possa de uma continua auto-reflexao crftica como aquela para que em
preferir uma a outra, de entre as possibilidades oferecidas no tao grande medida contribuiu a teoria pura do Direito, Porem,
quadro da norma aplicavel. Atraves da interpretacao, e tao pouco quando KELSEN, para se manter longe de tais jufzos de valor,
possfvel obter as tinicas sentencas correctas a partir da lei como declara que a ciencia do Direito e incapaz de atingir, atraves da
obter as tinicas leis correctas a partir da Constituicao -interpretacao de uma norma, jufzos correctos, deita a crianca
(RR, pag. 350). Entre a vinculacao do legislador a Constituicao fora com a agua do banho. Sem diivida que a decisao judicial
e a vinculacao do juiz a lei existe apenas uma diferenca quantita- constitui sempre um acto de vontade, enquanto se propoe con-
tiva. A diferenca que existe e que 0 legislador e comparativa- duzir a uma situacao jurfdica que seja inatacavel pelas partes.
mente muito mais livre do que o juiz na criacao do Direito. Sem diivida ainda que tanto a interpretacao como a aplicacao de
De resto,... na aplicacao do Direito atraves de um orgao juridico , uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deducao
a interpretacao, em termos de conhecimento do Direito aplicando, e uma subsuncao logicamente nao controvertfveis. Requerem, antes
liga-se sempre a um acto de vontade, por meio do qual o orgao de tudo, actos de julgamento, que se fundam, entre outras coisas,
aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas na experiencia social, na cornpreensao dos valores e em uma
pela interpretacao. A interpretacao feita pelo orgao aplicador e concep9ao correcta dos nexos significativos. Nos casos-limite, 0
autentica, no sentido de que cria Direito, ainda que na sentenca decisivo pode ser mesmo a concepcao pessoal de quern julga.
judicial s6 para o caso concreto. Coisa diferente sucede com a De todo o modo, trata-se af, em larga medida, de processos de
interpretacao pela ciencia do Direito que, diversamente da inter- pensamento objectivaveis e comprovaveis por outrem, nao de sim-
pretacao por um orgao jurfdico, nao e producao de Direito, mas ples actos de vontade, ou estatuicoes. KELSEN nao reco-
apenas fixacao puramente cognitiva do sentido de normas jurf- nhece em princfpio qualquer diferenca entre legislacao, juris-
dicas (RR, pag. 352). Como tal, as suas possibilidades sao limi- Prudencia, actividade administrativa e actuacao da autonomia pri-
tadas; ela e, em particular' incapaz de preencher pretensas lacunas vada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierar-
no Direito (RR, pag. 353). A ciencia do Direito s6 pode indicar quicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente
os significados possfveis de uma norma concreta, tendo de deixar s~perior. 0 que e, decerto, um concepcao sedutora na sua simpli-
a autoridade aplicadora do Direito a escolha - apenas deter- cidade, mas de forma alguma uma concepcao que corresponda
108 109

as diferencas realmente existentes. Ela limita a interpretacao jurf- teoria das formas 16gicas das relacoes juridicas, ou seja, como
dica a mera interpretacao verbal, a indicacao das significacoes teoria pura do Direito, 0 que o jurista considera como sua missao
possfveis, de acordo com o sentido das palavras, de entre as quais especifica, a interpretacao de proposicoes e de institutos jurfdicos
tern o aplicador da norma de escolher. Fica a sua disposicao o e o desenvolvimento do Direito Conforme com o seu sentido
modo de escolha. Esta concepcao e
dificilmente compativel com e exigido pelo contexto objectivo (desenvolvimento operado por
a funcao da judicatura no Estado constitucional. Nao lhe faltam, meio da analogia ou da desenvolucao de um princfpio jurfdico),
pois, vozes criticas (100). tudo isto pode ser uma tecnica ou uma arte da aplicacao do
Mas, por pouco que a teoria da interpretacao de KELSEN Direito, a empreender em consonancia com certas regras, mas
satisfaca o jurista, para quern, ao lado da interpretacao literal, nunca reclamar-se o nivel de uma ciencia.
a interpretacao historica, a interpretacao sisternatica e a inter-
pretacao teleologica - metodos cujo valor de conhecimento
KELSEN contesta (cf. RR, pag. 349 e segs.) - sao processos 7. 0 ccpositivismo juridico institucionalista de OT A WEINBERGER
de pensamento habituais, nao deve esquecer-se que ela e por
completo uma consequencia do conceito positivista de ciencia e A Teoria pura do Direito de KELSEN encontrou em todo
que, se se comunga deste conceito, essa teoria e perfeitamente o mundo numerosos seguidores (101). Muito recentemente, foi
inatacavel. Segundo a tese positivista, s6 deve chamar-se cienti- objecto de uma consideravel reformulacao por OTA WEIN-
fico ao pensamento que funda cada um dos seus passos ou na BERGER (102). Este retem de KELSEN, pelo menos em prin-
evidencia logica (ou matematica) ou em factos incontroversos. cipio, o positivismo jurfdico e a doutrina da estrutura escalonada
Nao e, contudo, deste tipo mas de tipo muito distinto a interpre- da ordem juridica. Esta doutrina e por ele entendida como a pos-
tacao juridica, como tambem qualquer outro tipo de interpre- sibilidade de reconducao de cada norma jurfdica a uma norma
tacao. Ora, enquanto nos ativermos a opiniao de que os juizos que lhe e pre-ordenada, que confere ao legislador, dentro de certos
de valor (como os que inevitavelmente terao de fazer-se na limites, o poder de estatuicao de uma norma por ele criada.
ciencia do Direito e na jurisprudencia dos tribunais) nao podem A estrutura escalonada da ordem jurfdica e constituida mediante
ser adequadamente obtidos atraves de actos cognitivos, e por- autorizacoes e concebida de tal modo que o Direito possa ser
tanto sao insusceptiveis de uma justificacao racionalmente com- apreendido como unidade funcional (13). Tanto a actividade
provavel.j, enquanto se nao distinguir entre a logica das cien- jurisdicional como a administracao estao incluidas nesta estrutura
cias dos factos e a teleologica das ciencias compreensivas ou
escalonada. A decisao judicial e como que uma norma juridica
interpretativas, s6 deixaremos valer a ciencia do Direito ou
produzida com forca de autoridade, com base num procedimento
como investigacao cientifico-causal dos factos subjacentes a
previamente regulamentado (104). Deste modo, tal como aeon-
vida jurfdica, isto e, como sociologia do Direito, ou como uma

(100) Para a crftica da doutrina da interpretacao de KELSEN, cf. (101) 0. WEINBERGER, W. KRAWIETZ, Reine Rechtslehre im
BETTI, Festschrift far Raape (1948), pag. 383 e segs.; Allgemeine Ausle- Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, 1988.
gungslehre, pag. 629 e segs.: NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre, (102) DONALD NEIL MAC CORMICK e OT A WEINBERGER,
pag. 149 e segs.; RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus , 1985: OT A WEIN-
1965, pag. 193 e segs. (nota 284); LEIMINGER, ob. cit., pag. 82 e BERGER, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987; Norm und Institu-
segs.; KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, tion, 1988; cf. igualmente MAYER-MALY, WEINBERGER e STRASSER
pag. 121 e segs. Em sentido contrario, na linha de KELSEN, LESS, Vom (eds.), Recht als Sinn und Institution, 1984; KRA WIETZ, MA YER-MALY
Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pag. 7 e segs. Sobre a influencia e WEINBERGER (eds.), Objektivierung des Rechtsdenkens, 1984.
de KELSEN no positivismo juridico americano, FIKENTSCHER, (103) Norm und Institution, pag. 109.
Methoden des Rechts, vol. II, pag. 334 e segs. (104) Norm und Institution, pag. 110.
111
110

tece em KELSEN, constr6i-se uma concatenacao de ponta a ponta 0 Direito e, segundo WEINBERGER, uma realidade bifronte:
entre a Constituicao, passando pelas leis ordinarias e pelos regu-
e uma entidade ideal normativa e um facto da vida social (108).
No entanto, na minha opiniao, WEINBERGER nao conse-
lamentos, ate as sentencas judiciais e actos administrativos emi-
guiu tornar claro como e que a validade factica, susceptfvel de
tidos com base neles. O vertice dessa sequencia escalonada e,
observacao sociol6gica, de um Direito positivo pode fundamentar
assim o fundamento ultimo de validade de todas as leis e sen-
a sua validade normativa, no sentido de um dever-ser. 0 termo
tencas judiciais em vigor no quadro do mesmo sistema normativo
validade pode ser entendido num duplo sentido. Pode com isso
seria - assim deveria ser entendido - a norma fundamental,
entender-se que uma norma e observada de modo claramente pre-
no sentido de KELSEN. Mas este ultimo passo nao e acompa-
dominante no ambito de um determinado grupo de pessoas OU
nhado por WEINBERGER. Ele duvida que a objectividade da
entao que deve ser observada, com o que surge a pretensao de
validade do Direito e uma descricao objectiva da realidade jurf-
observancia. A primeira acepcao nao e suficiente para que a
dica possa ser dada atraves de uma mera suposicao. Pelo con- segunda possa aparecer como justificada. Neste segundo sentido,
trario e a validade de um sistema normativo como ordem jurf- a pretensao de validade de uma norma s6 esta fundamentada quando
dica um facto sociol6gico-institucional, que s6 pode ser conhecido lhe subjaz um dever-ser etico ou um mandado da razao. Se se
mediante observacao sociologica (105). rejeitar o Direito natural e, igualmente, uma ideia de Direito ima-
Com isto, desloca-se para WEINBERGER o problema da vali- nente ao Direito positivo e se, por outro lado, se prescindir tambem
dade do Direito do piano normativo - em que KELSEN exclusi- de uma norma fundamental, no sentido de KELSEN, entao falta
vamente o via - para o piano sociol6gico. 0 que caracteriza o fundamento a pretensao de validade normativa do Direito posi-
neste piano o Direito e, de acordo com WEINBERGER, uma tivo, pretensao essa que WEINBERGER nao poe em causa. A cir-
conexao estreita com instituicoes sociais, como o Estado, mas cunstancia de que uma ordem jurfdica vale em sentido sociol6-
tambem a famflia, a propriedade privada e outras. Denomina, gico, quer dizer, factualmente, nao substitui um fundamento de
por isso, a sua doutrina de positivismo jurfdico institucionalista. validade em sentido normativo.
Deste modo, a existencia do Direito - mesmo quando as normas 0 desvio para um conceito sociol6gico de validade nao e,
jurfdicas sao concebidas como entidades ideais, que nao sao porem, a iiltima palavra de WEINBERGER. Seria impensavel,
acessfveis a observacao directa, mas tao-somente ao compreen- diz ele, uma vida jurfdica sem discussao sobre as questoes da
der - e um facto institucional, algo que existe na realidade justica (109). Em boa verdade, ninguem consegue saber ou com-
social (10~. As instituicoes estariam funcionalmente conexio- provar de modo objectivo e definitivo aquilo que e justo. Todavia,
nadas com sistemas de inforrnacao pratica realmente existentes o seu convencimento e de que se pode argumentar racionalmente
(em especial, com reguladores normativos); os factos institucio- sobre problemas de justica e afigura-se-lhe que se pode amiiide
nais e os seus decursos, constataveis mediante observacao , s6 demonstrar que algo e injusto (110). Aquilo que deve valer como
poderiam, portanto, ser compreensfveis q~ando inte~retados em justo ou injusto e susceptfvel de analise racional. As analises sobre
conexao com reguladores normativos e isto quer dizer, em boa a justica seriam indagacoes sociais crftic as; conduzem frequente-
verdade e no final de contas, quando concebidos no contexto da mente ao conhecimento daquilo que e injusto, mas nao podem
accao. Os sistemas normativos adquirem uma existencia real pre- por si s6 conduzir a decisao positiva sobre a conformacao cor-
cisamente quando sao partes integrantes das instituicoes (107). recta das relacoes interhumanas (111). Para alem disso, WEIN-

(105) Norm und Institution, pag. 125.


(lOB) Norm und Institution, pag. 79.
(106) Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, (109) Norm und Institution, pag. 217.
(llO) Norm und Institution, pag. 218.
pag. 35.
(111) Norm und Institution, pag. 219.
(107) Recht, Institution und Rechtspolitik, pag. 149 e seg.
112

BERGER apresenta uma certa tipologia dos problemas de justica


e desenvolve postulados de uma aplicacao justa do Direito. Com
isso, nao afasta, tal como o faz KELSEN, a discussao da questao IV
da justica do ambito da ciencia do Direito, mas requere-a, pelo
contrario, de modo explfcito. S6 que o grau de certeza que almeja 0 ABANDONO DO POSITIVISMO
e
para OS resultados dessa discussao menor do que 0 das investi- NA FILOSOFIA DO DIREITO
gacoes cientfficas rigorosas. Nao The denega porem todo e qual- DA PRIMEIRA METADE DO SEC. XX
quer valor de conhecimento. Com isso, afastou-se em medida
que nao e despicienda do positivismo estrito de KELSEN.
Tambem na questao da interpretacao da lei nao segue WEIN-
BERGER a posicao de KELSEN. Ele parte aqui dos criterios
de interpretacao tradicionais, mas adverte contra a sua sobrevalo- A renovacao da filosofia alema do Direito nos comecos do nosso
rizacao. Tais criterios expressariam figuras argumentativas possi- seculo e obra, em primeira Iinha, de RUDOLF STAMMLER (1).
veis, mas nao constituiriam qualquer base para uma determinada F?i el~ quern introduziu um movimento filosofico que, por mais
interpretacao, que fosse metodologicamente inequfvoca (112). Uma d1vers1fi_cadose ramificados que sejam os seus trilhos (2), se
vez que tambem aqui os jufzos de valor teriam o seu papel, seria caractenza no seu todo pelo abandono do positivismo. Abandono
necessario que a separacao entre elementos cognitivos e decisoes d? po~i~ivismoque_ se_ combina quase sempre com a afirmacao da
valorativas seja levada a cabo na argumentacao hermeneu- historicidade do Direito, aspirando assim a uma sfntese das duas
tica (113). Tratar-se-ia, antes do mais, de conferir as normas grandes correntes espirituais: o -jusnaturalismo e o histori-
juridicas nos casos problematicos uma interpretacao que corres- cismo (3). Por volta do comeco dos anos vinte, o movimento
ponde as ideias rectoras da instituicao em causa e as necessidades procedente do neokantismo - com as primeiras obras de BINDER
sociais. 0 que sejam necessidades sociais e algo que, obvia- com LASK, RADBRUCH, MAX ERNST MAYER, etc. - atingi~
mente, se pode interpretar de diferentes maneiras. o seu ponto culminante, prosseguindo, em certa medida no neo-
A obra de WEINBERGER esta na verdade na esteira da de -hegelianismo(BINDER, SCHONFELD, DULCKEIT). seu Iado A
KELSEN, numa coesao intrfnseca, mas evita o seu caracter uni- apareceu, tarnbem nos anos vinte, outra corrente: a fenomenol6gica
lateral e vai, por isso, de encontro as necessidades da pratica
juridica mrma medida muito maior do que o ia a obra de KELSEN.
(1~ Obras principais: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschzchtsauffassung, 1896, 5. a ed., 1924; Theorie der Rechtswissenschaft
1~11 (2. a ed. 1923; cit. pela 1. a ed.); Die Lehre von dem Richtigen Rech;
~it.RI!), 3.a :d., 1926; Lehrbuch.der Rechtsphilosophie, 3.a ed., 1928.
omo introducao recomenda-se particularmente o ensaio Wesen des Rechts
und ~~r Rechtswissenschaft in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und
Vonrage, vol. 1, 1925, pag. 395.
(2) Uma exposicao destes caminhos fi-la eu no meu livro Rechts- und
Staatsphilo.sophie der Gegenwart (2. a ed., 1935), a luz do ponto de vista
~eo~hegehano da altura. A distancia de quase uma geracao e a luz da expe-
-;;;nc1a que tive entretanto, vejo ho~e as .coisas - o que nem sequer necessita
se~ ace!1tu~do - de modo mm~o d!ferente do que as via nesse tempo.
fi ~) Nao e por acaso que a prrmeira obra deste movimento jusfilos6-
lco e urna crftica da concepcao materialista da Hist6ria (STAMMLER) e
(112) Norm und Institution, pag. 186. ~tn_a das til~i~as, uma Philosophie der Rechtsgeschichte (Filosofia da His~
(113) Norm und Institution, pag. 187. t ria do Direito) , de espfrito hegeliano (DULCKEIT).
114 115

(REINACH, G. HUSSERL, WELZEL). A influencia destas cor- ao menos nas suas linhas de forca, o movimento jusfilos6fico,
rentes na ciencia juridica dogmatica da epoca, que por muito tempo na medida em que e relevante para a metodologia (5).
continuou na sua maioria presa ao positivismo, foi inicialmente
pequena, com excepcao do Direito criminal (4). 0 que e tanto
1. A Teoria da Ciencia do Direito de STAMMLER e a sua doutrina
mais surpreendente quanto, gracas ao seu ponto de partida - a
do Direito justo
teoria do conhecimento de KANT -, a filosofia jurfdica neokan-
tiana se considerou originariamente e em ampla medida como
Na sua Theorie der Rechtswissenschaft (Teoria da Ciencia
uma metodologia da ciencia do Direito. 0 que vale, antes de
do Direito) busca STAMMLER, segundo as suas pr6prias pala-
tudo, para o pr6prio STAMMLER. S6 com o desenvolvimento vras, tomar a Jurisprudencia compreensivel como ciencia e afastar
ulterior se chegou a etica jurfdica e, finalmente, a ontologia juri- dela em absoluto a objeccao da sua falta de valor cientffico
dica. Hoje, porem, muitos dos conhecimentos que foram obtidos (pag. 185). Para isto sao adequados apenas, na sua opiniao, os
no movimento filos6fico dos decenios que nos precederam lograram conceitos fundamentais do Direito, sendo, por isso, o esclareci-
penetrar na metodologia do Direito e, inclusive, na literatura dog- mento desses conceitos fundamentais de um modo seguro e exaus-
matica. Contudo, as pessoas nao tern consciencia da sua origem tivo uma tarefa decisiva para quern se preocupa com o Direito
num determinado contexto filos6fico-juridico e, portanto, do sig- e com a ciencia do Direito. Ciencia ou conhecimento - e com
nificado especifico de muitas afirmacoes. Para a compreensao da isto STAMMLER liga-se a critica do conhecimento de KANT
actual situacao da metodologia e, por isso, indispensavel expor, e a sua cornpreensao atraves do neokantismo - e uma reuniao
entre si de conteudos singulares da consciencia num modo de
pensamento de validade geral. A toda a maneira ou modo geral
(4) Uma das razoes disso poderia residir no facto de a civilfstica de determinar unitariamente as particularidades de um certo con-
alema ter estado, pelo menos ate ao fim da 1. a grande guerra, sob a teiido de consciencia- chama STAMMLER, em ligacao com a
influencia quase absoluta das grandiosas codificacoes anteriores e da linguagem da filosofia crftica, uma Jonna da consciencia pen-
crenca, determinada par esse influxo, na perfeicao da lei, crenca a que sante, forma que ele distingue da materia que ela ordena, e
apenas as historiadores do Direito conseguiram eximir-se. Outra razao que e o momento do conteudo da consciencia que procede da
foi a influencia de JHERING e da Jurisprudencia dos interesses, que
sensacao (pag. 7). A relacao entre forma e materia de um pen-
parecia majs do que suficiente para as necessidades da pratica jurfdica.
samento ea mesma que entre logicamente condicionante e condi-
A progressiva mudanca de estilo da dogmatica civilfstica s6 se verificou
cionado. Nao conseguimos pensar nenhuma ideia que nao esteja
com a perturbacao das estruturas sociais no tempo da inflacao e do
segundo p6s-guerra, com as alteracoes da vida econ6mica, sobretudo ja formada, isto e, determinada e orientada segundo o modo
das relacoes de trabalho, numa palavra, com a irrupcao do novo mundo caracteristico do pensamento, ao passo que a forma, mediante
social no sistema tradicional de conceitos. As consideracoes jusfilos6ficas a qual e apreendida toda a materia particular, e independente desta.
- ao inves do que aconteceu no Direito criminal e, em parte, no Direito
piiblico (ERICH KAUFMANN, RUDOLF SMEND) - tiveram um papel
(5) A nossa exposicao limita-se as teorias jusfilos6ficas que tern uma
reduzido no campo privatfstico , S6 recentemente elas se desenvol-
rela<;ao directa com a metodologia jurfdica. Os pressupostos filos6ficos
veram de novo, coma se vera no ultimo capitulo desta exposicao hist6rica, gerais destas teorias s6 serao referidos enquanto isso for indispensavel
e precisamente em conexao com a consciencia das limitacoes da Juris- Para a compreensao das explanacoes metodol6gicas. A restricao as partes
prudencia dos interesses, com a sua transforrnacao numa Jurisprudencia da filosofia do Direito do nosso seculo que interessam a metodologia jurf-
de valoracao, e com a forte acentuacao de princfpios etico-jurfdicos dica tern como consequencia a nao alusao a certo mimero de fil6sofos
(de -justica material: cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pag. 603 do Direito que tern o seu lugar na hist6ria da filosofia do Direito. O que
e segs.). nao implica, evidentemente, nenhum jufzo de valor.
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Em toda a experiencia encontra-se assim ja um elemento que relacao de meio e fim o temporalmente ulterior (o fim) e condi-
pertence ao pensamento como tal. Enquanto a materia, por si cionante do temporalmente anterior ( o meio) (pag. 49). Ambos
s6, nao pode nunca chegar a ser conteiido da consciencia, ja e os modos de relacao sao, segundo STAMMLER, metodos igual-
possfvel separar mentalmente a forma da materia por ela deter- mente validos para conceber unitariamente impressoes particu-
minada e tambem contempla-la isoladamente. STAMMLER dis- lares e para seriar, sempre de modo fundamental, um conteiido
tingue ainda entre formas do pensamento puras e condicio- multimodo do nosso pensarnento. Nenhum deles pode, assim,
nadas: a estas liga-se ainda alguma coisa de um conteiido reduzir-se ao outro; trata-se, em ambos, de uma orientacao formal
condicionado pela materia; aquelas gozam de uma validade geral iiltima no nosso conteiido de consciencia. A exploracao sisterna-
incondicionada, quer dizer, sao, no sentido do neokantismo, prin- tica destes dois metodos fundamentalmente- distintos um do outro
cipios a priori. produz duas ciencias completamente aut6nomas: a ciencia da natu-
Tarnbem as ideias jurfdicas surgem na consciencia como algo reza- ou ciencia causal, por um lado, e a ciencia final, por
ja ordenado, formado, de determinada maneira. Assim deve haver, outro. 0 Direito e para STAMMLER um modo de querer, e
segundo STAMMLER, formas puras do pensamento jurfdico, a ciencia jurfdica, por conseguinte, uma ciencia final. Por isso,
que, no que tern de caracterfstico , de nenhum modo dependem ela constr6i os seus conceitos de maneira completamente auto-
das particularidades de uma materia mutavel e alteravel, que nao noma ou independente de principios do conhecimento das cien-
sao outra coisa senao formas que determinam a ordenacao uni- cias da natureza (pag. 291).
taria (pag. 113). Sao, em iiltima analise, as directrizes que Nao e o menor merito destas explicacoes o ter-se STAMMLER
condicionam o pensamento jurfdico. A totalidade destas formas oposto a concepcao, dominante no seu tempo, de que a ciencia
puras, que condicionam logicamente todo o conhecimento jurf- do Direito, para ser uma ciencia, precisava, tal como as cien-
dico particular, mas que nao sao em si condicionadas por qual- cias da natureza, de investigar conexoes causais e de munir-se,
quer materia particular, encontra, por sua vez, a sua unidade portanto, de conceitos cientffico-naturais, ou entao , tal como a
condicionante no pr6prio conceito de Direito (pag. 14). 0 con- 16gica e a matematica, de restringir-se a uma pura teoria das
ceito de Direito e uma pura maneira ou modo condicionante para formas. 0 conceito de ciencia, segundo STAMMLER, e o da
a ordenacao da consciencia volitiva, e da qual depende toda a ordenacao basicamente unitaria do nos so mundo de ideias. A
possibilidade de qualificar como jurfdica uma certa questao ciencia da natureza ordena unitariamente todos os fen6menos per-
(pag. 19). Encontrar esse conceito e encontrar, com ele, os con- cebidos no espaco e no tempo sob a categoria da causalidade.
ceitos fundamentais puros do Direito e a primeira missao da Sirnplesmente, ciencia da natureza e unificacao em geral do nosso
filosofia crftica do Direito. mundo de ideias nao sao uma ea mesma coisa- (pag. 57). Entre
Ate aqui a teoria de STAMMLER nao faz mais, no essencial, os conceitos fundamentais com cujo auxflio nos ordenamos como
do que transpor para a ciencia do Direito a teoria do conheci- -natureza- os fen6menos singulares nao se encontra o estabeleci-
mento de KANT (na interpretacao do neokantismo), orientada para mento de fins e meios. Estes conceitos ficam de fora das series
as ciencias da natureza. A viragem decisiva, com a qual ele ere de nocoes com que as percepcoes podem ser cientificamente conhe-
assegurar a autonomia met6dica da ciencia do Direito, ocorre cidas (pag. 55). Pelo contrario, a relacao de meio e fim e tao
atraves da distincao entre dois modos de pensamento fundamen- necessaria ao homem - que nao tern apenas a capacidade de
talmente distintos entre si, que STAMMLER designa, de um jeito perceber, mas tambem a de querer - como e a relacao de causa
bastante equivoco, por perceber e querer. 0 primeiro modo e efeito. Dai que, a par da ciencia da natureza e independente-
ordena os fen6menos segundo a forma de pensamento relacao rnente dela, haja que promover e construir uma ciencia dos fins
de causa e efeito o ultimo segundo a relacao de meio e fim. humanos. Trata-se de, sem excepcao, apreender e orientar unita-
Enquanto na relacao de causa e efeito, o temporalmente ulterior riamente os fins, tomados no seu conteiido, de acordo com um
( o efeito) surge condicionado pelo temporalmente anterior, na piano constante e entendido com clareza no que tern de caracte-
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ristico (pag. 60). Ao lado da 16gica em geral e da 16gica que Direito. STAMMLER ocupa-se aqui com a questao da cons-
preside ao conhecimento cientffico-natural, ha que promover u~a trucao de conceitos pr6pria da ciencia jurfdica. Enquanto os con-
16gica da ciencia de fins (pag. 63). Dela decorre a autonomia ceitos jurfdicos puros sao emanacoes imutaveis do conceito
met6dica da ciencia do Direito. incondicionadamente certo de Direito e como forrnas puras de
JHERING designava o fim como o criador do Direito. Sim- pensamento (isto e, principios a priori de conhecimento) nao
plesmente, nao tinha em vista com isso uma particular ~odali- podem ser deduzidos das particularidades de um querer jurf dico
dade met6dica do pens amen to, mas antes a real causacao das condicionado, os conceitos juridicos condicionados obtem-se
normas juridicas pela sociedade, como sujeito dos fins. Com por abstraccao a partir dos conteiidos restritos de um Direito his-
0 que abriu o caminho que, passando pela teoria da !urispru- toricamente dado (pag. 276). Sao reducoes de um especial con-
dencia genetica dos interesses de HECK, levou ao eqmparar da teudo de vontade, tal como as tornam possfveis os conceitos fun-
ciencia do Direito com a sociologia empfrica. De modo completa- damentais do Direito (pag. 269). A reducao produz-se pondo
mente distinto se deve entender o conceito de ciencia final de em evidencia o que e comum a pluralidade dos fen6menos e abs-
STAMMLER. Nao se trata para ele de esclarecer a origem causal traindo do que neles e diverso. Na medida em que arranca da
das normas jurfdicas (a partir de fins sociais). Isso equivaleria multiplicidade dada de um certo Direito positivo, a ciencia do
a uma consideracao do Direito como fen6meno da natureza. Trata- Direito constitui, atraves de abstraccoes de cada vez maior alcance,
-se da especificidade logica das ponderacoes juridicas em si series de conceitos jurfdicos superiores e inferiores ( conceitos de
mesmas, especificidade que reside numa determinada especie de genero e de especie) sendo a orientacao correcta da abstraccao-
conexao entre meios e fins. Sempre que se indaga sobre a genese (pag. 272) fornecida pelo conceito de Direito e pelos conceitos
do Direito ou de normas jurfdicas singulares, pressupoe-se ja logi- jurfdicos fundamentais puros. Depois, para manter uma cons-
camente o conceito de Direito como um modo determinado de trucao unitaria dos conceitos jurfdicos supra e infra-ordenados,
estabelecer fins e meios-. 0 Direito nao pode, por conseguinte, e preciso construir de tal modo os conceitos inferiores que OS
ser explicado cientffico-causalmente. 0 conceito de Direito e conceitos superiores se apresentem como determinacoes que, por
0 de uma determinada maneira de se estabelecerem fins, devendo seu turno, estao condicionadas pelos conceitos jurfdicos funda-
ter-se em atencao que STAMMLER nao entende com o querer mentais puros. Toda a materia condicionada de estabelecimento
ou com o estabelecer fins uma certa actividade, mas antes um humano de fins deve ordenar-se de maneira a que conduza a
determinado modo de pensamento. Mais especificamente, o Direito ascender com seguranca ao conceito central do Direito (pag. 272).
caracteriza-se pelo facto de que aqui se inserem diversos fins, 0 sistema de conceitos que STAMMLER assim propoe lembra
de modo determinado e recfproco, como meios uns para os outros. a piramide de conceitos de PUCHT A; embora ele pr6prio prefira
A uma tal maneira de estabelecer vfnculos entre fins chama claramente, em vez da imagem de uma piramide, a de um disco
STAMMLER querer vinculante. de cfrculos concentricos, cujo ponto central fixo seria o conceito
Da textura tao complexamente enredada da teoria stammle- de Direito.
riana do Direito nao podemos ocupar-nos aqui senao de algumas
linhas. Deixamos assim de lado uma mais amp la determinacao Seria inexacto, todavia, ver na Teoria da Ciencia do Direito
do conceito de Direito como o conceito de querer inviolavel sobe- de STAMMLER um retomo ao metodo da Jurisprudencia dos con-
ranamente vinculante, bem como a tabua dos conceitos jurfdicos ceitos formal. Enquanto PUCHTA julgava poder inferir deduti-
fundamentais puros (simples e compostos) que STAMMLER vamente todos os conceitos inferiores dos superiores, e, alem
infere do conceito de Direito e que, segundo o autor, se pressu- disso, nao distinguia entre conceitos jurfdicos e regras jurfdicas,
poem sempre que se pense num conteiido juridico particular, pois crendo, consequentemente, poder deduzir novas proposicoes jun-
que sao pensados conjuntamente com este. 0 que agora nos mte- dicas dos conceitos, para STAMMLER a deducao a partir do con-
ressa e a parte da sua obra que ele designa por metodica do ceito de Direito acaba necessariamente nos conceitos fundamen-
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tais puros do Direito. Em contrapartida, todos os conceitos con- que e um querer vinculante - esta sob a exigencia iiltima da
dicionados pressupoem, segundo ele, uma determinada materia, justeza. Ninguem, observa STAMMLER, pode declarar incor-
materia que tern de oferecer-se no Direito positivo, ou seja, histo- recta a distincao entre pensar -justamente e nao justamente,
ricamente, ainda antes de que a ciencia juridica possa, pela via OU sequer duvidar da sua justeza sem a ter ja pressuposto (RR,
da abstraccao, construir um conceito. E certo que a escolha das pag. 12). Ora a mesma questao de justeza tern de ser levantada
notas essenciais a construcaode um conceitoocorre tendo sempre acerca do conteiido de qualquer querer juridico. Aqui, porem,
em atencaoo conceitode Direito e os conceitosfundamentaisdedu- a ideia de -justeza equivale a de uma completa unidade de cons-
zidos daqueleconceito, a que hao-se subsumir-seos conceitoscon-
ciencia, ou seja, a de um completo acordo entre todos os con-
dicionados. Mas os conceitos condicionados, no sentido de
teiidos de consciencia pensaveis. Um particular querer juridico,
STAMMLER,nao podemnuncacontermais materiado que aquela
que foi pressuposta na sua construcao. Ora daqui decorre que a digamos, uma determinada proposicao jurfdica, sera, portanto,
actividade especificamentejuridica nao acrescenta nada de novo justa sempre que ela se deixa incluir sem contradicao no con-
a materia- (pag. 341). A exploracao cientifica do Direito positivo junto de todos os geralmente pensaveis quereres jurfdicos, Daqui
nao oferece mais do que a decomposicaodo conteiido jurfdico decorre a ideia de Direito justo coma ideal social. Significa
dado nos seus componentesideais; geralmentepermite apenas ela que todo o pensavel querer social se ordena numa radical
o objectivo de se obter uma fiel reproducao. Assim, no piano harmonia (RR, pag. 141). 0 que nao deve ser erradamente com-
do conteiido, nao traz nada de novo ao Direito positivo; preendido coma se, na opiniao de STAMMLER, existisse um
STAMMLERpronuncia-seexpressamentecontra a opiniao de que determinado Direito ideal que fosse o iinico e so o iinico -justo.
a ciencia do Direito e uma fonte de Direito, permitindo obter Muito ao inves, todo o Direito exige um material empfrico e
proposicoesjuridicas ate af inexistentes. Por sua vez, tarnbem a e, por conseguinte, necessariamente positive. Nao existe, pois,
construcao jurfdica significa para ele apenas uma dilucidacao
nenhum Direito justo em si mesmo, mas apenas Direito posi-
do que esta contido num certo conteudo jurfdico de vontade
tivo justo ou injusto (ou em parte justo e em parte injusto). Direito
(pag. 358). Nao consegue aumentar em nada o acervo de proposi-
coes jurfdicas em cada momento existente. A ciencia do Direito justo e o Direito positivo cujo conteiido de vontade possui a carac-
limita-se assim a verter na forma sistematicaadequada o conteudo terfstica da justeza (RR, pag. 52). A ideia de Direito justo nao
que se oferece no Direito positivo, sem que nesse conteiido intro- e assim para STAMMLER outra coisa senao um padrao para
duza qualquer especie de alteracao ou acrescente o que quer que se avaliar cada Direito positivo. Cada Direito positivo aspira, de
seja de novo. E exclusivamente reprodutiva (pag. 358), e nao acordo com o seu sentido geral, a justeza. Pode, decerto, nas
criadoia. suas particularidades ser reconhecido coma injusto, mas, no seu
todo, e, precisamente enquanto Direito, sempre uma tentativa
No entanto, so esta limitada a uma actividade essencialmente no sentido de ser justo (RR, pag. 57).
reprodutiva a Jurisprudencia sistematica, construtiva, cuja funcao Dentro do Direito positivo ou estatufdo distingue ainda
se esgota no conhecimento do conteiido que lhe e dado por um STAMMLER entre Direito formado e Direito nao formado, ou
Direito positivo, de acordo com a generalidade e a conceptuali- Direito a escolher previamente. Por Direito formado entende
dade de pensamento que lhe sao proprias. A par dela conhece ele as proposicoes jurfdicas que estabelecem desde logo, isto e,
STAMMLER, porern, uma praxis do Direito justo conduzida antecipadamente, a decisao de casos futuros. 0 Direito nao for-
segundo metodos cientfficos e a qual nao se pode negar um caracter mado, pelo contrario, deixa em princfpio a decisao em aberto
criador. Aqui intervem uma outra doutrina de STAMMLER, dou- e basta-se com indicar ao juiz, sempre que um determinado caso
trina que ficara ligada ao seu name de um modo muito especial: surge, a escolha coma decisiva daquela proposicao juridica que,
a sua doutrina do Direito justo. de entre as varias que se oferecem, se orienta na linha da ideia do
Toda o pensamento - e recorde-se que tambem o Direito Direito(pag. 579). Uma tal indicacao veri:fica-separa STAMMLER,
e para STAMMLER um modo de pensamento, na medida em quando, por exemplo, a lei remete a decisao do juiz para a
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boa-fe, os hons costumes, a sua apreciacao equitativa ou ordena o~ porque o Direito formado e lacunoso e nao pode alargar-
princfpios de orientacao semelhantes. Neste caso, o juiz nao -se por st mesmo (atraves da analogia) -, entao ele precisa de
encontra dada antecipadamente na lei a regra a que deve subsumi- uma indicacao sobre o modo como deve fazer uma escolha no sen-
tido da -justeza fundamental. Uma tal indicacao - as directrizes
-lo, mas tern de escolher a regra adequada de acordo com
met6dicas no empreender de uma escolha fundamental - e ofe-
o pensamento de justeza de um querer jurfdico. Ante a mesma
recida pelos <<p~inc{pios do Direito justo, desenvolvidos por
missao ve-se ele tambem posto quando o Direito formado apre-
STAMMLER (pag. 679). Estes principios, que STAMMLER divide
senta lacunas que nao podem preencher-se pela via da dilucidacao
em princfpios do respeito e da participacao, nao sao em si
do pensamento em causa. Tais lacunas sao inevitaveis, pois o
mesmos .proposic;oesjurfdicas a que os casos singulares se possam
conceito de Direito formado traz necessariamente consigo a nota
SU~surmr, mas di~e~trizes, auxiliares met6dicos, com a ajuda dos
da limitacao (pag. 641). Porque e impossfvel, com os meios
q~a1s se faculta ao JUIZ, em uma determinada questao juridica que
de elaboracao tecnica de proposicoes jurfdicas fixas, esgotar o
n~<: e~c~n~ra ~esposta no Direito formado, descobrir a propo-
mundo das questoes jurfdicas possfveis que num certo momento
s19~0}u~1d1~~ JUSta.Para esse fim ele tern deter presente sea pro-
se podem suscitar; nenhum legislador e omnisciente e nenhuma posicao jurfdica que toma em consideracao se harmoniza com esses
soma, por mais numerosa que seja, de proposicoes juridicas con- princfpios. A.op~n~aode STAMMLER nao e, de modo algum, de
segue responder de modo exauriente a quantidade infindavel de ~u~ ~esses pnncipios se podem extrair dedutivamente proposicoes
questoes jurfdicas possfveis. Por isso, o Direito formado em pro- ~ur~d~casde conteiido determinado. Cada uma destas proposicoes
posicoes jurfdicas constitui em todos os tempos apenas uma parte jurfdicas carece de uma materia empiricamente condicionada.
maior ou menor do Direito no seu conjunto. Parte que e neces- A experiencia - e esta a opiniao de STAMMLER - e que nos
sariamente restrita e que nao permite nunca alargar-se a totali- forn~ce as pr~missas maiores possfveis em que podemos sub-
dade de todo o Direito pensavel (pag. 664). Com isso surge a su~r o caso smgular. De entre essas proposicoes jurfdicas possf-
tarefa de preencher de modo fundamentado uma lacuna do ve~s, correspondentes a experiencia hist6rica, ha que escolher uma,
Direito. STAMMLER considera ser uma afirrnacao inaceitavel seja ela .deter~nada pelo Direito formado ou escolhida pelo juiz
a de que toda a lacuna do Direito formado pode ser preenchida no sentido de justeza fundamental. 0 que se verifica examinando
atraves de um raciocfnio por analogia. Pois a possibilidade de o juiz em qual das proposicoes jurfdicas possfveis se deixa reco-
uma solucao por analogia para um determinado problema depende nhec_er_a ~r~entac;aofundamental para a ideia de uma completa har-
da casualidade de <<ja se encontrar dentro do Direito formado uma moma jurfdica. A proposicao jurfdica positiva escolhida desse modo
...
situacao parcialmente identica aos pressupostos jurfdicos agora f~mece na sentenca a dar segundo a boa-fe ou outras expres-
em discussao (pag. 645). Por causa disso subsiste a missao de s~es correspondentes - a premissa maior da solucao subsun-
descobrir por outra via uma resposta para as questoes nao abar- hv~. Ma~ ?s princfpios de um Direito justo nao sao mais do que
cadas por aquele Direito (pag. 647). Porem, como a marcha ~e~os auxiliares do pensamento para se reconhecer a ideia - como
do Direito, na medida em que este proceda consequentemente ideia fundamental formal - em um querer jurfdico condicionado
segundo o seu pensamento basico, conduz a aspiracao a um con- (RR, pag. 153).
teudo fundamentalmente justo (pag. 649), o preenchimento das Nao e este o lugar para se proceder a uma critica dos pressu-
referidas lacunas tern de fazer-se de maneira a que conduza a postos filos6ficos de STAMMLER, particularmente os relativos
resolucao -justa na situacao dada. 0 que significa de novo que a teoria do conhecimento (6)' nem tao-pouco da sua teoria do
o juiz tern, de entre as varias possfveis ou pensaveis proposicoes
jurfdicas, de escolher precisamente aquela que seja fundamental-
mente a justa na presente situacao (pag. 651). (6) Posso remeter para tal para a minha Rechts- und Staatsphilosophie
Mas, quando o juiz, em um caso concreto, tern de escolher :~r Gegenwart, 2. a ed., pag. 28. Criticas minuciosas encontram-se em
NDER, Rechtsbegrijf und Rechtsidee, 1915, e ERICH KAUFMANN,
por si a norma decis6ria - ou porque o Direito positivo lhe
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Direito. Problematico e desde logo o postulado basico neokan- STAMMLER nao passa a entender os principios do Direito justo,
tiano: a cisao da unidade da experiencia na forma, procedente em que o conteudo da ideia de Direito se desdobra, como normas,
do pensamento, e numa materia apreendida atraves de percep- como proposicoes juridicas concebidas de modo geral, e nas quais
coes sensoriais, e sobretudo a transposicao desta cisao para a ciencia fosse possfvel subsumir casos jurfdicos, mas como indicacoes
do Direito. Problematica e, alem disso, a contraposicao do per- metodicas para a descoberta do Direito justo, como ideias rec-
ceber e do querer como duas diversas formas do pensamento. toras ou principios. E certo que, por outro lado ele entende
A teoria de STAMMLER sobre o conceito de Direito e a for- estes principios como modos formais de pensamento, e, sobre-
macao dos conceitos jurf di cos e insuficiente, pois STAMMLER tudo, a sua rigorosa separacao entre conceito de Direito e ideia
so conhece o conceito de genero geral abstracto, nao o conceito de Direito nao lhe consente considera-los actuantes no proprio
individual historico, no sentido de RICKERT, nem o conceito Direito positivo formado. e toma-los ja em linha de conta na
geral concreto, no sentido de HEGEL, nem tao-pouco o que deno- interpretacao e elaboracao cientifica desse Direito formado.
minaremos de conceito determinado pela funcao. Mas, indepen- STAMMLER nao reconhece ainda que entre a interpretacao duma
dentemente de toda a crftica que as suas teses haja de ser diri- proposicao jurfdica, o preenchimento das lacunas a partir do con-
gida, duas nocoes de STAMMLER foram de transcendente teiido significativo da propria lei (atraves da analogia) e a orien-
significado para a metodologia e tern de ser aqui retidas. A pri- tacao da decisao que se procura pelos postulados ou princf pios
meira e a da autonomia metodica da ciencia do Direito em face do Direito justo, so existe uma diferenca de grau, e nao de
da ciencia da natureza, autonomia que se funda na ideia de que qualidade.
a ciencia dogrnatica do Direito nao per gunta pelas causas, mas
pelos fins e pelo sentido de uma proposicao jurfdica ou de
uma instituicao. A segunda, e ainda mais importante, e a de que 2. Neokantismo ccsudocidentalalamao e teoria dos valores
esta na essencia do Direito dirigir e ordenar a multiplicidade dos
fins possiveis, sempre limitados e muitas vezes entre si contra- Com excepcao da logica e da matematica, o conceito positi-
ditorios, que se apresentam em uma dada situacao, segundo vista de ciencia so admite como cientificas as disciplinas que se
um criterio superior, que e a ideia de Direito. Esta nocao per- servem dos metodos das ciencias da natureza, ou seja, de uma
mite transcender o positivismo, particularmente na forma que pesquisa causal que assente na observacao, na experimentacao
ele assumia em JHERING e em HECK, e desse modo consa- e na recolha de factos. Ora nao so a ciencia do Direito, mas
grar verdzdeiramente o metodo teleologico na ciencia juridica. tambem as chamadas ciencias do espfrito, como, por ex., a lin-
STAMMLER deu assim um decisivo passo em frente em relacao gufstica, a hist6ria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito
a Jurisprudencia dos interesses. Significativo, alem disso, e que mais ainda, a filosofia e a teologia, sao manifestamente incompa-
tiveis com semelhantes metodos. Se estas ciencias nao devem ser
todas exclufdas do cfrculo das ciencias reconhecidas, entao carece
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1927. Do ponto de vista histo-
rico, a mais interessante e, porem, a crftica que MAX WEBER, em um de crftica o proprio conceito positivista de ciencia, Mesmo que
trabalho incompleto (Gesammelte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1922, se limite a missao da ciencia ao conhecimento da realidade que
pags. 291 e segs., 556 e segs.), fez a STAMMLER. Em muitos porme- a experiencia de algum modo se ofereca - isto e, mesmo que
nores tern, decerto, razao - assim, quando censura as confusoes de con- se deixe de lado a metaffsica e a teologia, enquanto esta seja
ceitos- de STAMMLER-, mas e no conjunto um grandioso mal-entendido,
algo mais do que uma historia da religiao e dos dogmas - , fica
pois WEBER acanha-se ainda no conceito positivista de ciencia e nao con-
segue valorizar o genuino contributo de STAMMLER, que e justamente
ainda de pe a pergunta se com os metodos das ciencias exactas
a superacao desse conceito de ciencia. Cf. sabre o tema, von SCHEL- da natureza se logra verdadeiramente compreender o conjunto da
TING, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, pag. 400 e segs., e supra, realidade que e suscepti vel de experiencia. Havendo que responder
pag. 84, nota 78. negativamente a esta questao, estara demonstrada a legitimidade
~
T
126 127

e necessidade de uma outra especie de ciencias, justamente as e englobantes se tornam os seus conceitos, tanto mais tern de
ciencias do espfrito, e, com ela, de outras metodos cientfficos distanciar-se do particular e individual ( ou unico) que se oferece
alem dos metodos das ciencias da natureza. Foi tal demonstracao na intuicao. Ora, como expoe RICKERT, a realidade experimen-
que empreendeu o fil6sofo HEINRICH RICKERT, na sua obra tada intuitivamente traz sempre em si os tracos do unico, do par-
Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (Os limites ticular e ao mesmo tempo do que uniformemente se repete, resulta
da construcao cientffico-natural de conceitos), publicada em que as ciencias da natureza, com o seu metodo da conceptuali-
1902 (7). Ai investiga, reportando-se a ideias que ja o fil6sofo zacao generalizadora, logram sempre compreender apenas um
WILHELM WINDELBAND anteriormente exprimira (8), as lado da realidade: aquele em que efectivamente ela aparece como
bases epistemol6gicas e metodol6gicas, primeiro das ciencias his- uma simples repeticao da mesma coisa. 0 que, porem, significa
toricas- e, depois, das ciencias da cultura em geral, restituindo, que a realidade Como natureza, no sentido da ciencia natural,
dessa forma, a tais ciencias a consciencia metodol6gica de si nao e toda a realidade, mas apenas a realidade que ao geral
mesmas, em face das ciencias da natureza. Atraves destas indaga- se reporta (pag. 248). A supressao do caracter individual da
coes, alem de se ter tornado no chefe de fila, como te6rico, de realidade existente (pag. 236) e o preco que as ciencias da natu-
uma particular orientacao filos6fica dentro do neokantismo - reza ( e qualquer outra que utilize o mesmo metodo) tern de pa gar
o chamado neokantismo sudocidental alemao (9) - , exerceu para atingir os seus fins. Daqui decorre a fronteira de toda a
directamente uma forte influencia na compreensao que de si pro- construcao cientffico-natural de conceitos: e a pr6pria realidade
prias tern as ciencias do espirito. A evolucao da filosofia do Direito empfrica (pag, 239), na pletora de formas e construcoes indivi-
baseada no neokantismo (e para alem deste) e incompreensfvel duais que em si mesma encerra.
sem ele; alem disso, as suas ideias tiveram na epoca na metodo- Este resultado, pensa RICKERT, s6 pode vir a surpreender
logia do Direito criminal uma importancia comparavel a que teve quern suponha que o conhecimento consiste em reproduzir tao
no Direito civil a Jurisprudencia dos interesses (1). exactamente quanta possfvel a realidade existente, tal como ela
A essencia da construcao cientifico-natural dos conceitos, e em si, independentemente do processo do conhecer. Mas,
melhor, do conhecimento conceptual do mundo dos corpos, e justamente, a ideia dominante do neokantismo, da qual tambem
vista por RICKERT na simplificacao da realidade existente, parte RICKERT, e a de que o objecto do conhecimento - no
atraves da construcao de conceitos gerais que apreendam unitaria- caso das ciencias naturais, por conseguinte, a natureza - e,
mente o q,iaior mimero possfvel de fen6menos mediante poucas antes de tudo, o resultado de um metodo de conhecimento em
que estao Insitas, como pressupostos, as estruturas do nosso pensar.
notas comuns a todos eles. Esses conceitos devem construir-se
Por isso, as ciencias da natureza nao podem reproduzir o mundo
de maneira a que permitam reconhecer as leis de validade geral
como ele e em si, mas empreender sempre e apenas uma ela-
que conexionam a natureza. Porem, quanto mais as ciencias da
boracao e transformacao da realidade. A totalidade do mundo
natureza avancam por esse caminho, isto e, quanta mais gerais
e irreproduzfvel (pag. 246). Desta maneira, nao pode ver-se como
uma falha das ciencias da natureza o elas nao abrangerem a reali-
(7) Citado apenas com indicacao de pagma. dade no seu todo. 0 mundo Como natureza, ou seja, vista como
(B) Na sua conferencia sobre Geschichte und Naturwissenschaft, 1894 uma uniforme repeticao do geral, e unicamente um aspecto com
(impresso em Praludien, 3.a ed., 1907, pag. 359). que podemos e temos de ver a realidade, sendo o outro aspecto
(9) Assim chamado em contraposicao com o neokantismo de Mar-
o do mundo como uma multiplicidade de formas e eventos indivi-
burgo (representante principal: HERMANN COHEN). Sobre este, cf. a
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pag. 35 e
duais. Cada um destes aspectos e igualmente necessario e
segs.; mais em porrnenor, cf. LUBBE em ARSP, 1958, pag. 333 e segs. legftimo.
(IO) Cf. a este respeito E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung Diversamente das ciencias da natureza, as ciencias historicas
im Strafrecht, pag. 8 e segs. no seu sentido mais amplo, ocupam-se como RICKERT poe em
128 129

evidencia, nao tanto com a repeticao uniforme - com um genero das Nacoes de Genebra) reconhecem-se assim como correspon-
ou com uma lei da natureza - , quanto com pessoas, obras do dentes um elenco de fen6menos que se caracterizam pela maneira
espfrito, accoes e acontecimentos individuais. A personalidade his- como neles se extrai da realidade e se condensa o que e essen-
torica- interessa-nos nao porque e na medida em que possa cial para a Historia (pag. 328). Mas quais sao os fen6menos
subsumir-se num conceito geral, mas enquanto configuracao que Sao essenciais para a Historia-? A resposta aqui e simples:
unica (11). 0 que nao significa, decerto, que ao historiador tudo nem todo o individual interessa, pois que o historiador, conforme
nesta personalidade interesse em absoluto ou na mesma medida, ja dissemos, tern, de entre a massa do individual (e todo o real
mesmo o banal ou o indiferente. Tambem o historiador tern e simultaneamente individual e geral), de fazer uma escolha.
de fazer uma seleccao na massa das singularidades constataveis; 0 ponto de vista orientador sera agora, como RICKERT observa,
considera algumas como essenciais e deixa as outras como nao a relacao de um determinado fen6meno ou objecto com um valor
essenciais. Mas o ponto de vista segundo o qual efectua essa que o historiador reputa como significativo. De qual valor se
seleccao e que e diferente do do investigador da natureza. Ao trata no caso e, do ponto de vista metodol6gico, indiferente. A
historiador nao importam tanto aqueles tracos que no seu objecto RICKERT importa apenas o reconhecimento de que, sem a pres-
- seja uma determinada personalidade, um determinado aconte- suposicao de valores que se sintam como relevantes e que nos
cimento (por ex., a Revolucao Francesa ou o Congresso de Viena) interpelem, o interesse hist6rico nao poderia pura e simples-
ou uma determinada obra do espfrito (por ex., o Fausto de Goethe) mente surgir, tornando-se impossivel a ciencia da Hist6ria. A opi-
- sao comuns ao maior numero possfvel de objectos identicos, niao de RICKERT nao e tao-pouco a de que o historiador enquanto
quanto aqueles que o permitem reconhecer e o tornam significa- tal tenha de valorar OS acontecimentOS, isto e, de tomar posicao
tivo precisamente na sua individualidade, particularidade ou ate sobre eles positiva ou negativamente. Mas, de qualquer forma,
unicidade. Sem duvida que tambern o historiador s6 pode cons- tern de os referir a valores, ou seja, tern de os reconhecer como
truir um conceito individual do seu objecto com auxflio de ele- alguma coisa que pode ser objecto de uma valoracao, que merece
mentos conceptuais que, tomados em si mesmos, sao representa- consideracao do ponto de vista valorativo. A esta construcao de
coes gerais ou, inclusive, conceitos gerais, ja que o individual conceitos referida a valores - que nao contem, decerto, nenhuma
puro nunca se deixa, como tal, exprimir e transmitir. Simples- valoracao dos fen6menos, mas que, em todo o caso, a prepara
mente, ainda que tenham de Ser gerais, tomados em si mesmos, e torna possfvel - chama RICKERT uma construcao de con-
os elementos do nosso pensamento, a combinacao dos elementos ceitos teleologica (pag. 371 e segs.).
pode fazer-se de modo a que O complexo resultante de elementos A importancia destas explanacoes reside principalmente no
gerais tenha no seu conjunto um conteiido que s6 se encontra facto de RICKERT, atraves delas, ter dado entrada ao conceito
num iinico e particular objecto e que portanto represente precisa- de valor na metodologia das ciencias do espfrito, embora, e
mente aquilo em que esse objecto se distingue de todos os demais claro, da tinica maneira licita para 0 neokantismo, apresentando
(pag. 339). Uma construcao de conceitos individualizante e, por esse conceito como um a priori epistemol6gico dessas ciencias,
conseguinte, possivel e, de facto, e realizada sempre que uma mas sem dar resposta ao problema de saber o que e um valor.
determinada parcela da realidade deva cornpreender-se, nao Com isto, porern, veio RICKERT a dar um passo mais. Se o
cientffico-causalmente, mas historicamente. historiador realmente refere a valores os fen6menos efectiva-
Num conceito individual-historico (como, por ex., o conceito mente ocorridos e se para os expor tern de encontrar neles um
de Renascimento, de Revolucao Francesa ou da Sociedade interesse geral, entao a significatividade dos valores que assume
como fundamento nao pode apenas existir para ele - tern de
existir tambem para outros. Tern, por conseguinte, de tratar-se
(11) Assim ja WINDELBAND, ob. cit.; pag, 364: As ciencias expe-
rimentais buscam no conhecimento da realidade ou o geral, na forma de de valores que sejam de facto geralmente reconhecidos, pelo menos
uma lei da natureza, ou o singular, numa determinada forma historica. na comunidade cultural a que o historiador pertence. 0 que em
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princfpio se ha-de constatar atraves da experiencia (pag. 627), por nos percepcionados. Par isso, e natureza O ser livre de sig-
ou seja, trata-se de um facto empfrico. Mas o reconhecimento nificacao, que somente e susceptfvel de percepcao e nao de com-
factico de um valor nao e 0 mesmo que validade normativa geral. preensao; e cultura, pelo contrario, O ser significante e suscep-
Um valor tern validade normativa geral quando o seu reconheci- tfvel de cornpreensao (K. u. N. pag. 20). Mas porque o conceito
mento e de exigir a todos, e de requerer a cada um. A referenda de uma individualidade historica susceptfvel de descricao, coma
exclusiva aqueles valores que sao facticamente reconhecidos em real portador de estruturas de sentido, s6 pode construir-se atraves
uma determinada comunidade constitui, sem duvids, em alguma da referenda de valores que aderem a fen6menos da cultura,
medida um acto descricionario (pag. 629). No entanto, a a consideracao hist6rica tern sempre que ver com objectos cultu-
admissao de valores, ainda que apenas dos facticamente vigentes, rais e cada objecto cultural tern sempre de ser compreendido na
implica ainda a pressuposicao de que se neles se trata ainda de sua historica singularidade. 0 que obviamente nao exclui que haja
valores, o que envolve a pressuposicao transempfrica de que muitas ciencias da cultura que, em certa medida, se servem de
ha alguns valores que valem incondicionalmente e com os quais uma conceptualizacao generalizante, coma acontece, coma observa
os valores humanos se encontram em determinada relacao expressamente RICKERT (K. u. N. pag. 107), par exemplo com
(pag. 640). No valor facticamente vigente - podemos interpretar a ciencia do Direito.
assim RICKERT - torna-se vigente, ainda que de maneira s6 Estas ideias foram, ja no comeco do nosso seculo e embora
aproximativa, um valor absolute, pelo que tambem o valor fac- s6 em forma de esboco, aplicadas pela primeira vez a meto-
ticarnente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretensao dologia da ciencia jurfdica pelo fil6sofo EMIL LASK (13).
de reconhecimento, quer dizer, de validade normativa. Ao mesmo A ciencia do Direito e para ele Um ramo das ciencias empfricas
tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente impor- da cultura. Tern, portanto, que ver com fenomenos ou relacoes
tante: o conceito de comunidade cultural, como a comunidade que se salientam da massa dos acontecimentos pela sua relevancia
que e constitufda atraves da vigencia factica de valores. em relacao com determinados valores culturais. A este respeito
0 conceito de ciencias historicas e aqui definido par RIC- pode o Direito, porem, ser entendido ou coma um factor cul-
tural real ou como um complexo de significacoes desligado
KERT mais pormenorizadamente do que o das ciencias hist6-
dos acontecimentos. A primeira consideracao produz a teoria
ricas da cultura. Porem, nos seus escritos ulteriores (12), o con-
social do Direito - que, de resto, deve ser vista para LASK nao
ceito de cultura surge cada vez mais coma pano de fundo.
como uma ciencia da natureza, mas coma uma ciencia da cul-
Cultura, .no seu sentido mais amplo, e tudo o que, pela sua
tura (no sentido de RICKERT) ('4); a segunda consideracao e a
referenda a valores, ganha sentido e significado para o homem
da Jurisprudenciadogmatica. Mais em concreto, trata-se na Juris-
que reconhece esses valores coma tais. Em face da reparticao
prudenda dogmatica de organizar sistematicamente o contetido
logica das ciencias em generalizadoras e individualizadoras, entra
de pensamento das normas que sao reconhecidas coma Direito
em cena uma reparticao material das mesmas, conforme consi-
com base num jufzo de teoria social (pag. 313). O conteiido
derem o seu objecto coma livre de valores e de sentidos ( ciencias
de pensamento das normas resulta da referenda destas ultimas
da natureza) ou como referido a valores e consequentemente dotado
a valores e a fins socialmente reconhecidos. LASK fala, par isso,
de significacao (ciencias da cultura). Valores, sentido e signifi-
cacao sao alga que nao pode ser objecto de percepcao, mas
que podemos apenas compreender, ao interpretarmos objectos (13) Na sua Rechtsphilosophie, aparecida em 1905 no Festschrift far
Kuno Fischer, vol. II. Cita-se a reimpressao nas obras completas de LASK
Vo}. I. '
(12) Sobretudo nas ultimas edicoes do seu escrito Kulturwissenschaft (14) Pelo menos formalmente, a sociologia empfrica trabalha hoje
und Naturwissenschaft. Citam-se a 6. a e 7. a edicoes, aparecidas em 1926 sem duuvida,
nos moldes das ciencias da natureza, ou seja, de um modo'
(K. u. N.). generalizante.
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de um metodo da Jurisprudencia referido a valores e a fins diversos que reciprocamente se reclamam e complementam, embora
(pag. 316). Ele poe oportunamente em relevo que tudo o que nao estejamos em posicao de faze-los alguma vez coincidir (17).
floresce no dominio do Direito perde o seu caracter naturalistico, Nestes moldes, a nossa livre escolha consistira apenas, numa certa
de algo isento da referencia a valores. 0 que vale, por exemplo, circunstancia hist6rica, em por mais ou menos em relevo um ou
tanto para a coisa em sentido jurfdico como para a pessoa. outro aspecto, isto e, em variar a tonica. Se entendermos RAD-
A construcao jurfdica de conceitos tern sempre uma coloracao BRUCH assim - e tal sera a interpretacao correcta (18) -,
teleologica. Nesta concepcao encontra-se LASK visivelmente com entao a sua filosofia do Direito nao constitui de nenhum modo
STAMMLER. Reconhece, porern, que a ciencia do Direito nao a expressao de uma remincia a conhecer o conteiido dos valores
se depara apenas com o seu objecto, o Direito vigente no seu incondicionalmente validos (19), mas, longe disso, uma tentativa
todo, e simplesmente o analisa, mas tern primeiro de o obter de um tal conhecimento. Pelo menos, o relativismo no pensa-
- a partir da lei, do costume e das sentencas judiciais, que sao mento cientffico de RADBRUCH nao exclui a firmeza da sua
0 seu material - atraves de um trabalho que e parcialmente tomada de posicao pessoal em questao de valoracao etica (19a).
criador (pag. 326). Nao se trata, pois, como STAMMLER pre- As explanacoes metodol6gicas de RADBRUCH, que na sua
tendia, de algo exclusivamente reprodutivo, mas de algo tambern epoca tiveram uma forte audiencia na teoria do Direito Cri-
produtivo. Infelizmente LASK para aqui o seu esboco, sem tocar minal (2), permanecem genericamente no terreno do neokan-
mais de perto os problemas da interpretacao da lei, do preenchi- tismo (sudocidental alemao). A realidade em si mesma e sempre
mento das lacunas e da livre criacao do Direito. para RADRUCH um dado livre de sentido e de valor; enquanto
A obra iniciada por LASK foi continuada por GUSTAV RAD- categoricamente ordenada, constituira O reino da natureza. S6
BRUCH. Segundo as suas proprias palavras (15), as teorias filo- a consciencia valorativa liga as coisas um valor ou des valor. Donde
s6ficas de WINDELBAND, RICKERT e LASK constituem o pano resulta que o homem conforma a realidade da perspectiva dos
de fundo da sua filosofia jurfdica (16). Sem duvida que RAD- valores a que aspira. Assim aparece a cultura Como o dado que
BRUCH vai mais alem do que a indagacao de qualquer dos tres. tern o sentido, a significacao, de realizar valores (pag. 4). A um
Com efeito, nao lhe interessa somente a estrutura formal do pen- ultimo e irredutfvel valor chama RADBRUCH, seguindo a termi-
samento das ciencias referidas a valores, mas tambem e sobre- nologia do neokantismo, uma ideia. Enquanto fenorneno cul-
tudo o contetido e o nexo significativo dos pr6prios valores que
sao relevantes para o Direito. Ao estabelecer tres diversos sis-
(17) Na sua Vorschule der Rechtsphilosophie (2. a ed., pag. 32) diz
temas de v"alores, de certo modo ideal-tfpicos, de entre os quais RADBRUCH que as tres ideias de valores ao mesmo tempo se postulam
cada indivfduo, segundo a sua concepcao, e livre de fazer uma e se contradizem entre si. Esta formulacao induz a pensar que a sua relacao
escolha, efectuou RADBRUCH, no fundamental, o transito de uma e dialectica. Entretanto, RADBRUCH nunca fez sua a logica dialectica
filosofia dos valores puramente formal para uma filosofia dos (a do conceito concreto-).
valores material. Decerto que isto e escondido pelo facto de (18) A este respeito, FRITZ von HIPPEL, G. Radbruch als rechts-
philosophischer Denker, 1951, pag. 16 e segs., especialmente pag, 20, e
os tres sistemas serem colocados lado a lado com a mesma razao
ERIK WOLF, ARSP 59, pag. 498 e segs.
intrinseca - pelo que ele fica aparentemente ao nfvel de um cep- (19) Neste sentido entendi eu o relativismo de RADBRUCH na
tico relativismo valorativo. Mas podemos entender RADBRUCH minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (1931, 2. a ed. de
de maneira a que se trate, em ultimo termo, de tres aspectos 1935). Porem, com base nas convincentes explanacoes de FRITZ von
HIPPEL nao vejo essa interpretacao, hoje em dia, como correcta.
(19a) Cf., a este respeito, ARTHUR KAUFMANN, Gustav Radbruch,
(IS) Rechtsphilosophie , 3. a ed., pag. 1, nota 1. . 1987, pag. 130.
(16) Cita-se a 3_a ed. (1932), que foi a iiltima cuidada pelo propno (20) Significativos nesta linha sao ERIK WOLF, Strafrechtliche Schul-
RADBRUCH. Uma 8. a ed., ao cuidado de ERIK WOLF e HANS PETER dlehre, 1928; e ERICH SHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Stra-
SCHNEIDER, surgiu em 1973. frechi; 1930.
134 135

tural, o Direito epara ele aquele dado que tern o sentido de e, ate certo ponto, a tendencia para uma autonomizacao 16gica
realizar a ideia de Direito (pag. 4). A ideia de Direito e o valor da proposicao jurfdica como portadora de um conteiido significa-
central a que, em ultima instancia, todo o Direito esta referido, tivo que se explicita atraves dela. A ciencia dogmatica do Direito
como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa tern assim de investigar o significado de uma proposicao jurfdica
nao e senao a ideia de justica (pag, 30), RADBRUCH pode dizer que lhe cabe na estrutura de sentido da ordem jurfdica, segundo
que o Direito e a realidade que tern o sentido de servir a justica o conteiido significativo que lhe e imanente. Por isso, a interpre-
(pag. 32). 0 que nao significa que todo o Direito positivo seja ta<;aojurfdica e, na opiniao de RADBRUCH, nao uma recapitula-
necessariamente um Direito -justo. Mas, enquanto Direito, esta, 9ao de algo ja efectivamente pensado antes (pelo legislador ou
de acordo com o seu sentido, sob a exigencia da justica - esta pelo autor da lei), mas um pensar ate ao fim de algo pensado
orientado a essa ideia. 0 que, sem duvida, STAMMLER ja dis- (pag. 111) (21). Quer dizer, a interpretacao tern de desenvolver
sera; s6 que para ele a ideia de Direito era apenas um criterio e de tomar visfvel o conteudo de sentido imanente de uma propo-
de apreciacao, enquanto para RADBRUCH e tambern um prin- si<;ao jurfdica ou de um conceito jurf dico. E s6 pode atingir esse
cipio fundamental constitutive, ou seja, o principio fundamen- conteiido - e isto distingue no fundamental a concepcao de RAD-
tal do Direito positivo, que da a este a seu sentido (cf. pag. 4). BRUCH da concepcao de KELSEN - na medida em que o refere
Uma vez que o Direito, para RADBRUCH tal como para LASK, aos fins subjacentes ao mesmo e, em tiltima analise, a ideia de
nao e uma simples materia categorialmente conformada, mas Direito, e tendo simultaneamente em atencao as necessidades juri-
uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que e dicas em mutacao. Deste modo, a interpretacao conduz mediante
significativamente referida a valores, e preciso para a pr6pria transicoes imperceptfveis, das interpretacoes a partir do espfrito
compreensao do Direito positivo - e nao para a avaliacao da do legislador as regras que o pr6prio interprete como legislador
sua -justeza - um ultimo ou central ponto de referenda que vem a estabelecer. Constitui, por conseguinte, uma mistura incin-
s6 a ideia de Direito nos pode fornecer. Por isso, enquanto divel de elementos te6ricos e praticos, cognitivos, reprodutivos
STAMMLER s6 admite a apreciacao segundo os principios do e produtivos, cientificos e transcientificos, objectivos e subjec-
Direito justo quando nao logra obter uma resposta a partir do tivos (pag. 111).
Direito positivo formado, para RADBRUCH a ideia de Direito Para compreender a proposicao jurfdica singular nao somente
determina ja a interpretacao e, por maioria de razao, o desenvol- a partir dela mesma, mas tambem do nexo significativo da ordem
vimento pleno de sentido do Direito positivo. jurfdica no seu todo, requere-se, de par com a interpretacao,
RADBRtJCH define a ciencia dogmatica do Direito como a construcao juridica. Por construcao entende RADBRUCH
ciencia do sentido objectivo das ordens jurfdicas positivas a reconstituicao de um todo com base nas suas partes, que antes
(pag. 109). Revela-se assim um defensor da teoria objectivista foram artificialmente divididas, reconstituicao que tern por fim
da interpretacao. Os pensamentos que os autores da lei quiseram tomar-nos conscientes da necessaria conexao entre essas partes,
infundir na mesma lei nao sao objecto da ciencia do Direito como das suas interdependencias reefprocas ou comuns (22). RAD-
ciencia compreensiva da cultura, mas, enquanto algo de factico, BRUCH coloca-se assim expressamente contra a condenacao da
objecto da teoria social do Direito. Quando na dogmatica juri- construc;ao jurfdica feita pelo JHERING da ultima fase e pelos
dica se fala de vontade do legislador, nao pode, segundo RAD- adeptos da Jurisprudencia dos interesses; ele pensa que esses ata-
BRUCH, tratar-se da vontade psicol6gico-empfrica de certas pes- ques se dirigem, na realidade, nao contra a construcao em si
soas, antes o que se significa com essa f6rmula e apenas a
personificacao do conteiido total da legislacao, o conteiido da lei (21) Formula que RADBRUCH repete na sua Einfuhrung in die
reflectido em uma consciencia unitaria ficcionada. Formulacoes Rechtswissenschaft (9. a ed., 1952, pag, 243) e na sua Vorschule der Rechts-
que lembram KELSEN, com quern RADBRUCH - e tambern philosophie (2. a ed., 1959, pag. 9).
BINDER - partilha realmente a rejeicao de todo o psicologismo (22) Einfiihrung in die Rechtswissenschaft, 9. a ed., pag. 245.
136 137

mesma, mas apenas contra a falsa construcao a partir de co:i- neokantiano de realidade e valor surge nele esmaecido pela acei-
ceitos ( formais ou obtidos atraves de abstraccao). A construcao tacao de uma real aspiracao a valores que na cultura e, atraves
verdadeira ea construcao teleologica, que aspira a Comp~eender dela, no Direito se oferece e realiza duravelmente. 0 Direito
e expor os fins dos institutos jurfdicos singular,es. como mero para realiza-se em jufzos. Jufzos (sobre o que e recto ou justo) fa-los
mais altos e sempre mais altos fins e, em ultimo termo, para tanto a ciencia do Direito como a legislacao e, sobretudo, a juris-
um fim supremo de todo o Direito (23). Por certo que este fim prudencia. Por isso, a metodologia jurfdica tern preferentemente
e inatingivel; alem disso, o sistema teleologico entrecru~a-se c?m que ver com o que ha de especffico no jufzo juridico (pag. 8
um sistema construido a partir de pontos de vista formais. Assim, e segs.). 0 jufzo jurfdico e emitido sobre um facto da vida con-
por exemplo, as distincoes entre D~reito_ publi~o e privad? e entre creto, embora tipico (juridicamente relevante), de acordo com
direitos reais e obrigacionais sao mfendas nao da finalidade ,do normas gerais (social-estaduais), para a maior realizacao possfvel
Direito mas da forma do Direito. 0 processo pode ser construfdo da lei fundamental do bem-comum, em direccao a justica
<<juridico-teleologicamente, a partir dos seus principios de fim.:', (pag. 31). Procura, pois, nao verificar um nexo do ponto de vista
mas tambem <<juridico-formalmente, a saber, Comouma relacao do ser, mas sim medir a situacao de facto com as normas exis-
jurfdica que 'se desenvolve em situacoes juridicas mutaveis (24). tentes, para deste modo a orientar segundo um criterio ou valor
E aqui fica, sem diivida, o problema em aberto sobre se a forma
valido em iiltima instancia e assim a conformar. Nao e, por isso,
de um instituto jurfdico nao tern de ser adequada ao seu. fim,
um simples acto de conhecimento, mas um acto de conformacao
ou, quando tal nao seja possfvel, co1?o se :omportam reciproca-
mediado pelo conhecimento. E O conformar de um facto da vida
mente entao os dois modos de consideracao. RADBRUCH fala
mediante o pensamento conceptual e com vista a uma tomada
de uma dupla elaboracao da materia juri~ica, ~ela ciencia d?
Direito: uma categorial, que apresenta o_ JUr~d1?0. como r~ah- de posicao valorativa (pag. 56). 0 particular modo do conheci-
zacao do conceito de Direito e das categorias JUfl~lc~s.contidas mento efectua-se aqui por maneira que atraves de jufzos recon-
naquele, e outra teleologica-, que descreve o JUnd~co como duzimos o objecto da nossa vivencia a leis e valores mais altos
busca de realizacao da ideia de Direito (pag. 117). Porem,_como como seus reguladores (pag. 71). Os valores sao reguladores,
RADBRUCH - em oposicao a STAMMLER e de harmoma com quer dizer, nao sao objectivos concretos da vida e da actividade,
BINDER - acentua (pag, 29) que o conceito de Direito se dirige mas constituem padroes abstractos pelos quais hao-de ser aferidos
a ideia de Direito, o admitir uma separacao generica entre cons- e orientados na vida todos os fen6menos dentro dos domfnios
trucao de conceitos categorial (ou formal) e ?on_stru9aode da cultura que lhes dizem respeito (pag. 60). Por um lado, sao
conceitos tbieol6gica aparece, a luz dos seus propnos pr~ssu- apenas cognoscfveis juntamente com um caso concreto, um facto
postos, como infundado. Em boa verdade, RADBRUCH nao se da vida, uma aspiracao de valor individualizada, que deve ser
confina ao quadro deste dualismo. . apreciada com base no seu verdadeiro valor; por outra via, tern
Entre os fil6sofos do Direito que partem do concerto de valor de constituir, com outros reguladores, ordenados superiormente
e de mencionar ainda WILHELM SAUER, que dedicou tambem ou no mesmo escalao, uma unidade sistematica fechada (pag. 62).
a mctodologia juridica uma obra especial (25). 0 dualismo Cada apreciacao jurfdica completa cumpre-se assim num acto
complexo, que se compoe de quatro graus. Esses graus sao: 1. a
apreensao de um fragmento da vida; 2. a evidenciacao do juridi-
(23) Ob. cit., pag. 246.
(24) Ibidem. . . , camente relevante; 3. a subsuncao na norma jurfdica concreta;
(25) Juristische Methodenlehre, 1940 - Dos escntos jusfilosoficos de 4. a imbricacao ou orientacao a ideia do Direito como valor
SAUER devem citar-se ainda: Das juristische Grundgesetz ; 1923; Grun- jurfdico supremo (pag. 225).
dlagen der Gesellschaft, 1924; Rechts- und Staatsphilosophie, 1936; Grun-
A interpretacao da norma jurfdica positiva e, por maioria de
dlagen der Wissenschaft und der Wissenschaften, 2. a ed., 1949; Lehr~uch
der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929 (2 a. ed., de 1949, sob o titulo razao, o desenvolvimento criador do Direito atraves da jurispru-
System der Rechts- und Sozialphilosophie). dencia, tern, por isso, de orientar-se, em ultimo termo, pela ideia
138 139

de Direito como princfpio regulador. SAUER reconhece que cida em 1921, veio mostrar que tambem na filosofia do Direito
a interpretacao e o desenvolvimento do Direito so se distinguem o neokantismo entrara em declinio, depois deja ha algum tempo
em razao do grau. A interpretacao e a transforrnacao (reformu- ter sido rendido na filosofia geral por outras correntes, como a
lacao ou explanacao mais concreta) da norma numa forma que fenomenologia de EDMUND HUSSERL, ou a teoria material
explicite mais claramente o seu verdadeiro conteiido e alcance dos valores e a ontologia de MAX SCHELER e NICOLAI
mais seguramente os seus fins, que sao a realizacao do Direito HARTMANN. 0 que KAUFMANN censurava ao neokantismo
(pag. 293). Todas as normas jurfdicas, inclusive as leis, nao devem jusfilos6fico era nao ter atingido o fim que se propusera, a saber:
ser, segundo a perspectiva de SAUER, interpretadas como decla- estabelecer com seguranca, acima da realidade e como seu ali-
racoes de vontade efectivas, mas sondadas no seu conteudo sig- cerce e medida, um reino de valores absolutos; e isso porque
nificativo (pag. 294). Este decorre, por um lado, da sua origem, Se quedou num racionalismo gnoseologico-formal, porque nao
e, por outro, do seu escopo e do seu fim. A sua origem tem-na teve a ousadia de contrapor, ao positivismo empirista, uma meta-
a lei na vontade do legislador. Antes de tudo, ha, por conse- ffsica positiva (26). A sua atitude basica, diz KAUFMANN, foi
guinte, que investigar a concepcao dos orgaos legiferantes uma fuga ao real: uma fuga a multiplicidade infinita, opressiva
(pag. 297). No entanto, a interpretacao nao pode ficar-se por ai. e esmagadora, da realidade, em face da qual s6 as construcoes
A lei deve acompanhar as mudancas das circunstancias e das con- conceptuais puramente abstractas, puramente formais e unidimen-
cepcoes da vida, para nao merecer a censura de petrificada e sionais, das quais tudo o que e material e intuitivo tivesse sido
de morta. Por isso, e em ultima instancia decisiva a vontade erradicado, poderiam, como um ultimo reftigio, oferecer um pouco
da lei, quer dizer, o seu sentido objectivo ao tempo em que o de paz.
jufzo se formule - pressupondo, obviamente, que por esse modo A crftica de KAUFMANN - que nao pode ser aplicada ao
nao se rompera por completo com o espfrito originario da lei. neokantismo sudocidental alemao sem algumas reservas - punha
Assim procura SAUER conciliar a teoria subjectiva da interpre- a nu um defeito, mas nao chegava a dar-lhe remedio. Por detras
tacao com a teoria objectiva (pag. 298), embora de visivelmente dela, porem, como momento positivo, transparecia ja a viragem
a preferencia a teoria objectiva, quando acentua de novo, em con- para a filosofia de HEGEL. No mesmo ano da Kritik der neukan-
clusao, que nao ha que interpretar uma vontade suposta, mas tischen Rechtsphilosophie de KAUFMANN, surgia o primeiro
que investigar o espfrito da ordem jurfdica corporizado na lei volume da obra fundamental do neo-hegelianismo dos anos vinte:
(pag. 229). O centro de gravidade esta nao na interpretacao de Von Kant bis Hegel (De Kant a Hegel), de RICHARD
uma vontade mftica, mas na investigacao das forcas vitais cria- KRONER (27). Seguiram-se, nos anos imediatos, uma serie de
doras de que resultam as normas e as tarefas (pag, 300). Pois importantes estudos hegelianos (28), e falou-se ate de um renas-
as leis sao a configuracao das forcas vitais em valores, aten- cimento de HEGEL. HERMANN GLOCKNER encarregou-se
dendo a justica. Mas porque as leis nunca podem bastar para de uma reimpressao das obras completas de HEGEL, segundo
atingir este fim em toda a sua amplitude e porque a interpretacao a edicao original; JOHANNES HOFFMEISTER preparou para
em si mesma e sempre ja um desenvolvimento da pr6pria lei, a Philosophische Bibliothek uma nova edicao dos textos de HEGEL,
a interpretacao e absorvida no conceito mais abrangente de criacao de acordo com os manuscritos das suas preleccoes.
(judicial) do Direito.
(26) Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, pag. 98.
(27) KRONER, Von Kant bis Hegel, vol. I, 1921; vol. II, 1924.
3. ldealismo objectivo e dlalectlca (28) Assim, os de NICOLAI HARTMANN, 1929; THEODOR HAE-
RING, 1929 e 1938; H. GLOCKNER, 1929 e 1940. A reelaboracao do
A Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crftica da filo- Worterbuch der philosophichen Begriffe de JOHANNES HOFFMEISTER
sofia do Direito neokantiana) de ERICH KAUFMANN, apare- (2. a ed., 1955) tern tambem uma certa relacao com o renascimento de Hegel.
140 141

0 porta-voz do neo-hegelianismo na filosofia do Direito foi expressao designa uma concepcao que considera a ideia - no
JULIUS BINDER. Partindo do neokantismo, BINDER encontrou sentido de algo ultimo, incondicionado, isto e, fundado em si
na oposicao a STAMMLER, e tambem a RICKERT ea LASK, mesmo - nao s6 como princfpio transcendental da consciencia,
o caminho para uma filosofia de cunho muito pr6prio, com a mas tarnbem como principio imanente do existente. Dai que a
qual, no entanto, nunca logrou alcancar os resultados a que aspi- tese fundamental de BINDER, pela qual se opoe sobretudo a
rava. 0 que torna as suas obras tao diffceis de entender e, por STAMMLER, seja a de que a ideia de Direito se manifesta no
um lado, o excesso de debates polemicos, e por outro, a termino- Direito historicamente existente e nas suas metamorfoses, a de
logia caprichosa e a frequente mudanca dos pontos de vista. Para que e nele que essa ideia se exprime mais ou menos adequada-
o final, a filosofia de BINDER assumiu cada vez mais uma feicao mente e obtem vigencia pratica. Isto coenvolve a tese, que ja
esoterica, que s6 se desvendava aos iniciados. Caiu assim num encontramos tambem em RADBRUCH, de que o Direito exis-
isolamento que a privou quase por completo de influencia. 0 pro- tente, o Direito hist6rico, s6 pode ser compreendido no seu sen-
p6sito principal de BINDER foi ordenar o Direito positivo e a tido autentico em virtude da sua ordenacao intrfnseca a ideia de
ciencia jurfdica a um princfpio etico, a ideia de Direito, Lutou Direito. 0 corolario imediato e que a ciencia jurf dica perde de
contra toda a concepcao instrumental do Direito que nao quer vista o seu objecto sempre que, para se amoldar as ciencias natu-
deixar valer o seu valor especifico e ere poder utiliza-lo como rais exactas ou para procurar a precisao da logica formal ( que
meio para fins arbitrarios, e contra o irracionalismo cego, que lhe esta forcosamente vedada), abstrai dessa referenda significa-
se da a conhecer na frase: sic volo, sic jubeo; stat pro ratione tiva <las proposicoes e dos institutos jurfdicos,
voluntas, Isto e particularmente nftido no prefacio a sua Grun- . 0 conceito central de BINDER - no perfodo do seu labor
dlegung zur Rechtsphilosophie. que aqui nos interessa - e portanto a ideia de Direito, BINDER
Na Philosophie des Rechts (Filosofia do Direito), publicada concebeu esta ideia, por um lado, na acepcao kantiana, como
em 1925, BINDER consagra analises minuciosas a ciencia do um postulado etico, uma tarefa sempre nova a realizar; mas,
Direito e aos respectivos metodos. Este livro pertence ao perfodo por outro lado, viu nela tambem o princfpio fundamental consti-
de transicao da obra de BINDER. 0 autor ernancipa-se aqui das tutivo - o sentido a priori - do Direito positivo ou hist6rico.
concepcoes da sua primeira fase, toda impregnada de neokan- Assim entendida, a ideia de Direito nao se limita a ser um prin-
tismo (29), mas nao alcanca ainda a perspectiva filos6fica cfpio formal do pensamento, porque tern necessariamente um
esoterica do ultimo perfodo, que denominou de idealismo abso- conteiido; ela e, nas suas emanacoes ou momentos - que BINDER
luto (3). O"' ponto de vista deste perfodo intermedio foi carac- ainda em 1937 chamava categorias, valendo-se da linguagem
terizado pelo pr6prio BINDER como idealisrno objective. Esta kantiana -, a multiplicidade de sentido etico-jundico e filosofico-
-social que o Direito positivo realiza mais ou menos perfeita-
mente. A ideia de Direito aproxima-se pois do conceito geral
(29) A este perfodo de BINDER pertencem as seguintes obras: concreto da filosofia hegeliana, o que induziu BINDER, no ultimo
Rechtsnorm und Rechtspflicht, 1912; Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915;
e tambem Prozeii und Recht, ja de 1927.
estadio da sua evolucao, a substituir - o que pode ser mal enten-
(30) A obra caracteristica deste ultimo perfodo e a Grundlegung zur dido, decerto, pela maioria dos leitores - o termo ideia pelo
Rechtsphilosophie, aparecida em 1935. Entretanto, a 2.a ed., muito resu- termo conceito.
mida, da Philosophie des Rechts, publicada em 1937 sob o tftulo System 0 Direito subsiste no tempo, como algo que se da historica-
der Rechtsphilosophie, e de atribuir ainda ao perfodo intermedio. BINDER mente e que no decurso da hist6ria se transforma; mas nem por
excluiu desta edicao as partes em que tratava do metodo da ciencia jurf-
isso pode ser considerado como uma realidade ff sica ou psiqui ca.
dica, com a intencao de as deixar para uma reelaboracao posterior, a que
daria o tftulo de Wissenschaftslehre. Mas nao chegou a concluir esta obra, Pertence antes, diz BINDER, a um terceiro reino do real, o reino
de que alguns fragmentos foram publicados, em 1957, por P. FLITSCH, do espiritual, das significacoes (pag. 886). A ciencia do Direito
in ARSP 43, pag , 531. e uma ciencia do preenchido de sentido e pleno de significado,
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isto e, uma ciencia interpretativa (pag. 887). Como, porem, o miza essa pluralidade afirmando que, mesmo que alguma vez
Direito positivo e sempre historico e particular, a ciencia jurfdica a ciencia jurfdica construisse conceitos gerais abstractos meramente
e inclufda por BINDER no mimero das ciencias individualiza- classificat6rios, esse procedimento s6 poderia desempenhar, vistas
doras, na acepcao de RICKERT. Ela nao busca o geral no parti- as coisas no seu conjunto, um papel muito subordinado, uma afir-
cular; utiliza os conceitos gerais apenas como conceitos auxiliares macao cuja correccao e de resto duvidosa, se tivermos em conta
para com a sua ajuda, pela comparacao e diferenciacao chegar o procedimento entao efectivamente praticado.
ao conhecimento do particular no historicamente dado (pag. 888).
Assim, conceitos como os de propriedade, usufruto, pretensao, Mesmo na sua iiltima fase, rigidamente hegeliana, BINDER
etc., tomados na acepcao do C6digo Civil, nao sao para BINDER ateve-se ainda a que os conceitos construidos pela ciencia do Direito
conceitos gerais, mas conceitos individuais. Sao, enquanto tais, seriam ou conceitos historicos ou conceitos individuais (32). 0 que
conjuntos de normas jurfdicas, cujo momenta unificador e, em nao pode ser aceite. A dogmatica jurfdica, quando investiga con-
primeiro lugar, a ideia de um fim, e depois, e para alem dela, ceitos como os de propriedade ou de contrato no sentido do C6digo
em iiltima instancia a ideia de Direito (pag, 894). A elaboracao Civil, muito mais do que considera-los na sua particularidade his-
logico-formal do Direito e por isso insatisfatoria; a construcao torica (tarefa propria da hist6ria do Direito, se bem que seja certo
dos conceitos jurfdicos tern de fazer-se teleologicamente, isto que a dogmatica jurfdica nao pode nunca desligar-se desta por com-
e, tern de elucidar 0 fim especial da proposicao OU do instituto pleto), ve-os como estruturas ordenadoras que se destinam a fun-
juridico ea sua referenda de sentido a ideia de Direito. BINDER cionar de modo homogeneo em rmiltiplas relacoes da vida, e nas
cita com aprovacao as palavras de RADBRUCH, de que, tal como quais, por conseguinte, e possfvel subsumir ou classificar relacoes
o conceito de Direito deve estar orientado a ideia de Direito, jurfdicas individuais. 0 interesse da dogmatica jurfdica nao incide
tambem o conceito de cada um dos institutos jurfdicos particulares portanto naquilo que esses institutos tern de historicamente unico,
deve ser obtido a partir da sua relacao com a ideia especf fica mas sim no significado geral de que se revestem para a regula-
a que esse instituto obedece (pag. 897). mentacao de relacoes humanas. E certamente justificada a diivida
E claro que, pensa BINDER, a -Jurisprudencia tecnica se serve de BINDER sobre see possfvel reproduzir correctamente o signi-
tambem do conceito geral (abstracto). E assim que os conceitos ficado destes institutos jurfdicos recorrendo a um conceito abstracto,
individuais que constr6i (por exemplo, o de propriedade e o de isto e, por meio de um inventario de <<DOtaS caracterfsticas avulsas
usufruto, no sentido do C6digo Civil) sao, por eliminacao do parti- e isoladas. E tambem verdade que a formacao de conceitos abs-
cular, orsenados em conceitos superiores (por exemplo, o de tractos cada vez mais elevados - e necessariamente cada vez
direito real). Estes conceitos superiores ainda possuem, enquanto mais pobres de substancia - leva a uma perda progressiva do con-
expressoes conceptuais de uma ordem jurfdica deterrninada, um
tetido significativo (33), reclamando, portanto, a elaboracao de
significado hist6rico-individual; mas, na relacao com aqueles con-
ceitos inferiores, sao ja conceitos gerais (pag. 896). Nao passou notas para a construcao de tipos uma complementacao mediante
decerto despercebido a BINDER o facto de esses conceitos gerais o remontar a principios etico-jurfdicos ea aplicacao de tipos. Mas
- precisamente por abstrairem do sentido total do instituto jurf- ate aqui ja nao chegou BINDER.
dico, tal como pode ser compreendido a luz da respectiva ideia
- nao nos conduzirem a ideia de Direito, antes nos desviarem
dela; nao chegou, porem, a aprofundar o problema que daf resulta, (32) Cf. as suas explanacoes em ZHR 100, pag, 77 e tambem os

e que e o da formacao de uma pluralidade de sistemas conceptuais passos da obra p6stuma de BINDER, Wissenschaftslehre, dados a conhecer
diferentes. Pelo contrario, num ensaio sobre a discussao metodol6- por P. FLITSCH, in: ARSP 43, pag. 531 e segs., especialmente pag, 542.
(33) Que a construcao de conceitos meramente abstractos leva a elimi-
gica na ciencia do Direito privado, publicado em 1934 (31), mini-
nar o conceito espiritual dos conceitos jurfdicos, ja o tinha declarado E.
KAUFMANN, na sua Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921,
(31) ZHR 100, pag. 4 e segs. (para o que se diz no texto, cf. pag. 77). pag. 75).
144 145

Ao qualificar repetidamente a ciencia do Direito de ciencia vista formal, antes significa a profusao de sentido que de modo
hist6rico-interpretativa (34), BINDER nao pretende dizer que a sempre renovado se manifesta no Direito e que lhe da forma como
interpretacao juridica deve investigar apenas a vontade hist6rico- processo espiritual e hist6rico vivo (36). Entendidas assim, as
-psicol6gica do legislador. Pelo contrario, enquanto a interpre- afirmacoes de BINDER exprimem a exigencia de que as normas
tacao filol6gica se contenta com explorar o pensamento que o jurfdicas sejam sempre interpretadas de harmonia com o espf-
autor quis exprimir, o jurista, opina BINDER, deve ir mais alern, rito da ordem jurfdica no seu conjunto, isto e, de harmonia com
pois O fim com que empreende a interpretacao e a aplicacao os valores e principios fundamentais que nela se revelam e sao
pratica da lei (pag. 914). Por sua vez, porem, esta aplicacao por ela confirmados.
pratica da lei visa em iiltima instancia a realizacao da ideia de Mas se o Direito, como um todo, e um processo hist6rico
Direito, que assim se converte, para BINDER, no principio orien- e se a unidade da ordem jurfdica nao e a unidade 16gico-formal
tador tanto da interpretacao como do desenvolvimento judicial do sistema dos conceitos abstractos, mas sim uma unidade teleo-
do Direito. E certo que BINDER nao repudia a consideracao da 16gica, que consiste na harmonia dos fins em perpetua renovacao,
vontade empirica do legislador; mas reclama que na vontade empi- aferida pelos valores e principios fundamentais - harmonia essa
rica se prescrute a vontade objectiva, a vontade racional (35). que nao nos e dada, apenas nos incumbe como tarefa - '
Nisso consiste para ele o micleo de verdade da chamada teoria resulta que o Direito positivo, o Direito formado, de cada epoca
objectiva da interpretacao. Assim como o legislador se deve nao pode ser nunca acabado e sem lacunas: forcosamente ha-de
sempre nortear pela ideia de Direito, assim tambem o interprete ser lacunar e necessitar de integracao. E a pr6pria natureza
deve procurar desenvolver a razao imanente a regulamentacao das coisas que determina que o juiz seja chamado - admita-o
legal (pag. 976). A interpretacao, por conseguinte, ha-de comecar ou nao o legislador - nao s6 a aplicar, como tambern a desen-
por investigar os fins empiricos do preceito em questao, e depois volver o Direito. Neste ponto, BINDER aproxima-se muito da
controlar e corrigir os seus resultados, a luz da ideia de Direito. Jurisprudencia dos interesses, que noutros aspectos combateu
Isto significa: Para esclarecer o conteiido e alcance de uma norma por naturalfstica,mas com cujas consequencias praticas se declara
jurfdica nao basta atender a representacao de um fim que o legis- aqui amplamente de acordo (37). Tai como HECK, reconhece
lador tenha tido ao tempo da promulgacao do seu preceito; a que a pr6pria questao de saber se num caso determinado ocorre
missao da interpretacao e apreender a norma jurfdica em conju- ou nao uma lacuna da lei s6 pode ser dirimida com um juizo
gacao com a realidade viva, com as circunstancias empiricas e de valor, e ja pressup6e, portanto, um tipo de pensamento teleo-
com as ideias-sobre os fins da actualidade imediata. Pois s6 entao 16gico. A ocorrencia de uma lacuna nao significa que nao seja
a norma jurfdica se harmoniza com a ideia de Direito, s6 entao possivel decidir com fundamento na lei (mediante subsuncao 16gico-
aparece como expressao da razao objectiva (pag. 977). Estas afir- -formal), mas sim e so que a decisao por essa via possivel nao
macoes, uma vez mais, s6 podem compreender-se se se tiver em e apropriada, quer dizer, nao e teleologicamente passive! de
atencao que a ideia de Direito nao e para BINDER, ao con- fundamentacao (pag. 980). Se faz sentido perguntar pelo caracter
trario do que sucedia com STAMMLER, um simples ponto de completo ou incompleto de uma regulamentacao jundica, nota

(34) Tambem na Wissenschaftslehre p6stuma; cf. ob. cit., pag. 542. (36) Cf. tambem o ensaio de BINDER, Zur Lehre vom Rechtsbe-
(35) Como vimos, ja WINDSCHEID defendera o mesmo. Racional, griff-, Logos, vol. 18 (1929), pag. 1 e segs., especialmente pag. 18 e segs.
para WINDSCHEID e unicamente aquilo que e pensado de modo 16gico (37) ZHR 100, pag. 58. A critica de BINDER reporta-se sobretudo ao
e consequente (portanto o simplesmente intelectivo, na acepcao de HEGEL fundamento te6rico da doutrina de HECK, e portanto a teoria genetica
e do ultimo BINDER); para BINDER e tambem, alem disso, o teleologica- dos interesses (cf. ZHR 100, pag. 65, nota 59), a absolutizacao de cada
mente correcto, a conformidade com a ideia de Direito (positivada no con- um dos diversos interesses que dela resulta, e a incompreensao da ideia
junto do Direito historicamente vigente). e do conceito geral concreto. Esta crftica e ainda hoje digna de atencao.
146 147

BINDER, e somente em razao da natureza teleol6gica do Direito: a lei, deve aplica-la em conformidade com a sua ideia e com
para 0 fisico, para 0 quimico, para 0 astr6nomo, nao ha lacunas os seus fins empfricos; no fundo, porem, toda a aplicacao do
na natureza (pag. 983). A admissao de uma lacuna da lei signi- Direito e por essencia uma actividade criadora, por nao poder
fica que notamos a falta de uma proposicao ou de um instituto ser pensada - e aqui o discurso de BINDER e outra vez especifi-
jurfdico, que sao postulados pela totalidade do Direito OU pelas camente neokantismo - senao Como uma reconstrucao do seu
circunstancias morais ou econ6micas da sociedade, e que, por material (pag. 994).
conseguinte, deveriam existir (pag. 983). Mas se e neste sentido Deste modo, a metodologia de BINDER leva directamente
que se deve averiguar da ocorrencia de uma lacuna, entao o a reconhecer que a relacao entre a pratica judicial e a lei (ou
juiz tern igualmente de a preencher tomando como criterio o ainda: entre pratica judicial e Direito objectivo) tern de ser pen-
espfrito do Direito em geral e a teleologia da lei (pag. 985). sada como dialectica. Esta ideia exprimiu-a pela primeira vez
Isto nao significa afinal senao que a integracao das lacunas obe- o jusfil6sofo WALTHER SCHONFELD, de modo particularmente
dece aos mesmos princfpios que a interpretacao da lei, e que claro no opiisculo Die logische Struktur der Rechtsordnung
e, portanto, um prolongamento da interpretacao noutro plano. Nesta e num ensaio que tern por tftulo Der Traum des positiven
ordem de ideias, e perf eitamente correcto falar em integracao Rechts (38).
a prop6sito de preceitos legais particulares; como e correcto falar 0 prop6sito de SCHONFELD, tal como ode BINDER, era
em interpretacao a prop6sito da totalidade das leis, e, para alem superar o ideario positivista, tanto na teoria como na pratica jurf-
destas, do pr6prio Direito, como conjunto de princfpios adequados dica. Tambem SCHONFELD, nos anos vinte, seguiu HEGEL;
a formacao de normas. mais tarde, porem, e com maior profundidade, SCHELLING.
BINDER ataca assim decididamente a opiniao de que a acti- Ao contrario de BINDER, nao chegou ate HEGEL passando pelo
vidade do juiz na aplicacao do Direito se esgota numa subsuncao neokantismo, e daf que tenha compreendido antes dele, e de modo
mecanica. Semelhante subsuncao S6 em casos rarissimos seria mais nftido, o aspecto ontologico-real da dialectica hegeliana. A sua
possfvel (pag. 993). Sem diivida, o juiz tern sempre que sub- questionacao foi sempre mais etico-metaffsica do que gnoseol6-
sumir; mas nao se trata de uma operacao Iogico-formal. 0 ter- gica, e para o final teol6gica. Isto transparece da pr6pria termi-
-se atribufdo essa natureza a actividade do juiz e resultado de nologia: enquanto a palavra razao ainda conota em BINDER
faltar a epoca actual a consciencia de que a 16gica formal de alguma da rigidez das categorias kantianas (e dos conceitos
que se serve a matematica nao e o iinico metodo com que os fundamentais puros de STAMMLER), o logos de que SCHON-
conteiidos de" consciencia podem ser elaborados - de que ao lado FELD parte (39) e desde o princfpio espfrito, m6vel e semo-
da 16gica formal pode existir, e existe, uma 16gica teleologica vente, criador e imprevisfvel. 0 logos e simultaneamente o abso-
(pag. 992). Foi tambem por ignorar isso que a Escola do Direito lutamente uno e geral (no sentido do universal, nao do uniforme!)
Livre teve de reivindicar para o juiz uma liberdade soberana, e o irredutivelmente singular, individual, a personalidade. Enquanto
a fim de o libertar das cadeias com que o prende, ao que supunha, e 0 Vivo e 0 auto-produzido, 0 logos e a unidade dialectico-scon-
a lei - na realidade, o despotismo da 16gica formal. A verda- creta do antitetico, o um no outro e com o outro, e neste sentido
deira liberdade do juiz s6 pode consistir na superacao do seu o todo (40). Isto significa, reportado ao processo de aplicacao
subjectivismo, isto e, no identificar-se o juiz, em pensamento, do Direito, que a lei s6 e verdadeiro Direito porque e enquanto
com o espfrito da ordem jurf dica, julgando com fundamento e aplicada ao Caso e se converte desse modo em sentence.
nesse espfrito. Com esta ideia, adverte BINDER, nao s6 se supera
a antftese entre positivismo e Escola do Direito Livre, como
(38) In: AcP 135 (1931), pag. 1 e segs.
se torna desprovida de sentido a questao de saber se a analogia (39) Logische Struktur, pag. 17 e segs.
e aplicacao OU criacao de Direito. A analogia e aplicacao do (40) Sohre este ponto, cf. SCHONFELD, Ober den Begrif.f einer dia-
Direito, na medida em que o juiz, estando embora vinculado lektischen Jurisprudenz; 1929.
148 149

Dissociada da sua aplicacao, pensada como simples regra geral concepcao exprimiu-a ja em 1912 CARL SCHMITT ao observar
- e o que, no fundo, ainda sucede no proprio BINDER-, nao que, segundo a doutrina dominante, o juiz teria que obedecer a
passa de uma abstraccao. So o juiz, enquanto personalidade que um comando cujo conteiido, na maioria das vezes, e ele proprio
pensa e decide responsavelmente, da a norma, na aplicacao ao que tern de o deterrninar (45). Tambem na teoria kelseniana da
producao escalonada do Direito a missao do juiz consiste em par
caso - na sentenca, portanto -, a sua realidade; tal como, por
a norma (no ambito de uma norma de nfvel superior). Do mesmo
outro lado, so ele da ao caso concreto o seu Direito, pelo acto
modo, LESS (46) sustenta que toda a interpretacao da lei implica
de o julgar objectivamente, ou Segundo o Direito, O Direito Um acto de legislacao. Mas a verdade e que ambas as concepcoes
so e objectivo no juiz que o pensa, e que o pensa, afinal, na extremas sao unilaterais e erroneas. 0 erro consiste em que a relacao
sua objectividade (41). Tornado objectivamente, desligado do entre norma e decisao - para empregarmos a terminologia de
jurista pratico e da sua subjectividade, o Direito e uma abstraccao H. !SAY - nao e vista dialecticamente, mas so antiteticamente.
morta e sem esperanca- - SO na subjectividade se cumpre a Ora a decisao nao e nem simples aplicacao da norma, que dei-
objectividade, e vice-versa (42). Mas isto significa: SO na inter- xasse esta inalterada, nem um acto puramente voluntarfstico; e
pretacao ele (o Direito) se concretiza como Direito, na sua rea- tomada de consciencia, explicitacao, por conseguinte, determinacao
lidade (43). mais precisa do conteiido significativo imanente a norma geral,
e desse modo e ja tambem, em maior ou menor grau, um seu
desenvolvimento ou conformacao ulterior ( concretizacao). E coma
0 que SCHONFELD aqui expoe e da maior importancia para
toda a decisao tern a pretensao de apreender correctamente- a
a compreensao dos problemas metodologicos do Direito. Nao e
norma, pode por sua vez tornar-se directriz de decisoes futuras
por acaso que tambem neste contexto surge o termo concretizacao,
que se fundem na mesma norma. Quando isto acontece, a norma
a cujo significado para a ciencia jurfdica do nosso tempo dedicou
p~ss~ a vigorar no significado ou na modificacao que a jurispru-
KARL ENGISCH, em 1953, uma monografia tao penetrante quanto
dencia lhe deu. Por conseguinte, se e certo que a norma carece
exaustiva (44). A concepcao que ainda hoje prevalece entre os
permanentemente de decisoes, para poder operar de um modo deter-
juristas germanicos e a de que existe ao nosso dispor uma ordem
minado como norma (isto e, como directriz, como lei geral), a
jurfdica pronta e acabada, que o juiz nao teria mais do que aplicar
decisao carece por seu turno da norma, ou quando menos de
ao caso concreto, para dela deduzir, por subsuncao, a decisao
um principio ao qual se possa ordenar, porque sem isso nao poderia
correcta. A situacao so seria outra quando a pr6pria lei se serve
reivindicar validade coma Direito (47). 0 processo da aplicacao
dos chamados conceitos indeterminados ou de criterios de valor
da norma pelas decisoes judiciais e um processo de constante
carecidos de concretizacao-. Entretanto, na realidade da nossa vida
recriacao - e tambem de criacao pura e simples - em que o
jurfdica, "O Direito judicial (judge made law) impoe-se cada vez
Direito objective, gracas a consciencia jurfdica do juiz (cons-
mais. Em muitos sectores - em parte devido as crises e convul-
ciencia subjectiva, mas que por sua vez se orienta ela pr6pria pela
s6es sociais - surgiu, a substituir uma vinculacao demasiado tfrnida
norma) se torna real como espfrito objective. Assim se com-
a lei (quando nao a simples doutrinas estabelecidas e convencoes
preende que o resultado de uma jurisprudencia constante, enquanto
conceptuais), uma jurisprudencia de equidade, que quase nao
conteiido normativo das proprias decisoes, possa converter-se em
conhece limites. Daf que muitos se deixem hoje seduzir pela tese
Direito objectivo, muito embora a decisao individual, considerada
oposta, de que so os tribunais determinam o que em cada momenta
em si mesma, nao ponha norma alguma com efeito vinculativo
e Direito; por outras palavras, de que o juiz nao e o servidor
geral, antes se limite a pronunciar o que no caso e de Direito,
ou a boca falante do Direito, mas o seu exclusivo criador. Esta

(45) Gesetz und Urteil, 1912.


AcP 135, pag. 42.
(41) (46) LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pag. 9.
(42) Ibid, pag. 47. (47) E _isto porque so pode ser -justa a decisao a que subjaz a
(43) Ibid., pag. 43. mesma medida para todos os casos a valorar juridicamente do mesmo modo.
(44) Die /dee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft E o que sublinha, com razao, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts,
unserer Zeit. vol. IV, pag. 188 e segs. (justic;a equitativa).
150
l
:-~f
.

151

Voltemos porem a SCHONFELD. A concretizacao do Direito tal ponto a subordinacao a norma legal, que dizemos que existe
pelo tribunal, lemos neste autor (Log. Str., pag. 52), e necessa- uma la~una da ~ei. Esta deve ser integrada Segundo o espfrito
riamente tao livre quanto vinculada, podendo variar em gran- e o sentido da lei na qual se encontra, actuando o juiz em repre-
deza e medida essa liberdade. Nao existe uma concretizacao do sentacao do legislador. 0 que significa, afinal, que a pratica
Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbftrio, judicial e tambem fonte de Direito (5) - uma opiniao que,
e portanto o contrario do Direito. Mas tao-pouco existe uma con- com base em pressupostos diferentes, tambem compartilham, por
cretizacao do Direito pura e simplesmente vinculada, porque exemplo, ESSER e KRIELE, como adiante veremos.
O caso que se tern que julgar nunca se relaciona com o Direito
que o julga como a especie com o genero, e por conseguinte
4. A teoria fenomenologica do Direito
nao pode nem ser subsurnido nele, nem ser dele deduzido. 0 caso
concrete, dirfamos, interpretando SCHONFELD, nao se relaciona
0 neokantismo considera a realidade como produto de um pro-
com a previsao da norma como a especie ou a subespecie com
cesso de transformacao, cujas condicoes fundamentais estao ins-
o genero, pois nao pode ser nunca apreendido adequadamente,
critas na estrutura do nosso pensamento. Consoante a forma cate-
na sua peculiaridade e complexidade, atraves de notas avulsas
gorial da sfntese que e em cada caso aplicada, o mesmo dado
reunidas num conceito de genero, Dito de outro modo, a sua
material de que parte o processo de transformacao surge-lhe como
irrepetibilidade e particularidade como evento hist6rico determi-
resultado ora como natureza, ora como cultura - como feno-
nado nao se compadece com o seu tratamento como simples Caso
meno social condicionado por leis causais, ou como facto dotado
de uma regra geral e abstracta (como equivalente, nao essencial-
de significacao jurfdica. A muitos juristas esta doutrina afigurou-se
mente distinto de outros ca sos da mesma especie). E claro que
acertada, porque o facto juridicamente relevante, se posto em
se o juiz quisesse contempla-lo apenas na sua particularidade,
confronto com 0 acontecimento total de que 0 extrafrnos nao e
ou na sua unicidade ate, sem o comparar com outros casos
na realidade senao o resultado de uma transformacao intelectual,
da sua especie e o referir assim a um criterio geral nao poderia
a saber: a sua apreciacao a luz de criterios jurfdicos, Mas sera
tao-pouco julga-lo. A tensao entre o geral e o particular e irre-
verdade que os diversos modos em que se nos apresentam as coisas
petf vel, no caso concrete, e pois impossfvel de elirninar (48). Na
da natureza inanimada, a vida organica, as sensacoes e vivencias
apreciacao do caso concrete, o juiz nao tern apenas de gene-
anfrnicas, as obras do espfrito ou o comportamento significativo
ralizar o caso; tern tambem de individualizar ate certo ponto o
de uma pessoa, assentam apenas numa diferente maneira de con-
criterio; e precisamente por isso, a sua actividade nao se esgota na
ceber do observador? Nao se fundamentarao ja, pelo contrario,
SUbSUn<;aO. Quanto mais complexes sao OS aspectos peculiares
ou nao estarao ja pre-conformados, no pr6prio modo de ser na
do caso a decidir, tanto mais diffcil e mais livre se torna a acti-
pr6pria_ estrutura objectiva desses dados? Por exemplo, se' um
vidade do juiz, tanto mais se afasta da aparencia da mera sub-
determmado evento se constitui em accao humana, e simplesmente
suncao (49). Como hip6teses-limite temos, por um lado, aquela
porque o referimos a um sentido que o transcende - a uma
em que o caso difere apenas em pontos inessenciais do tipo geral,
norma JUn
fditea, por exemplo -, ou ja existe nele imanente um
de forma que o julgamento quase se equipara a uma simples
sentido como accao, de sorte que se distinga em si mesmo de um
subsuncao; e, por outro lado, aquela em que o caso se furta a
mero acontecimento natural? Dito por outras palavras: o que e
~da~o a ~onsciencia cognoscente e s6 a materia informe - porque
(48) Por essa razao fala HENKEL, Recht und Individualitat (1957), mdiferenciada -, ou e um ser ja em si diferenciado e conformado?
pag. 16 e segs., de uma tendencia individualizadora e de uma tendencis
generalizadora da justica.
(49) Log. Struktur, pag. 53. (50) Ibidem, pag. 54.
152
l '0'. 153

Responder a estas perguntas no segundo sentido, como em geral jurfdica, Quern primeiro aplicou 0 metodo fenomenol6gico a
o faz a filosofia contemporanea, tern que conduzir a uma radical objectos do mundo do Direito foi o fil6sofo ADOLF REI-
inversao de perspectivas relativamente ao neokantismo (51). NACH (54). Segundo REINACH, as figuras jurfdicas (por
Caracterfstica desta mudanca de perspectiva e a crftica que exemplo, as pretensoes, as obrigacoes, a propriedade e os demais
WELZEL (52) dirigiu em 1935 ao neokantismo, especialmente a direitos) tern, tal como os mimeros, as arvores ou as casas-,
escola sudocidental e aos seus seguidores na dogmatica do Direito um ser. Este ser e independente de que haja ou nao quern o
penal. Essa crftica culmina na seguinte tese: Os conceitos cienti- apreenda, e em especial independente de todo o Direito positivo.
ficos nao sao construcoes diferentes de um material identico, valo- 0 Direito positivo nao produz em nada os conceitos jurfdicos
rativamente neutro, mas reproducoes de fragmentos parcelares de a que da acolhimento: depara com eles (pag. 14). Esses conceitos
um ser ontico complexo, que e em si mesmo, imanentemente, tern uma estrutura pr6pria, sobre a qual podemos enunciar propo-
portador de uma legalidade estrutural e de valores diferenciados, sicoes apriorfsticas; e se o Direito positivo e livre de OS acolher
e nao receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela na sua esfera ou deles divergir, todavia nao consegue afectar
ciencia (pag. 49). Dai que O metodo nao determina 0 objecto a sua existencia especffica (pag. 17). Pelo contrario, a estrutura
do conhecimento - pelo contrario, tern necessariamente de regular- do Direito positivo s6 se torna inteligfvel atraves da estrutura
-Se por ele, enquanto fragmento ontico do ser que e proposto da esfera exterior ao Direito positivo (pag. 19). Encontramos
a investigacao (pag. 50). 0 apriorfstico nao deve ser interpre- nessa esfera objectos especificos, que nao pertencem a natureza
tado como actividade enformadora do entendimento, mas como em sentido pr6prio, que nao sao ffsicos nem psfquicos, e que
a estrutura essencial, imanente e material, do pr6prio objecto igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os
(pag. 44). Tambem o jurista nao pode por e dispor livremente objectos ideais. Com efeito, as pretensoes e as obrigacoes
dos seus conceitos; tern de esforcar-se por compreender a estru- nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo
tura ontica do real cuja apreensao jurfdica lhe incumbe. Como (pag. 22)
se sabe, esta doutrina foi exposta por WELZEL sobretudo a pro- As figuras jurfdicas que REINACH tern em mente existem,
p6sito do conceito de accao (53), com o que exerceu duradoura bem entendido, numa relacao com determinadas pessoas, e numa
influencia na dogmatica do Direito penal. determinada epoca. As suas formas estruturais, porern, tern um
A crf tica de WELZEL a teoria neokantiana da ciencia pode Ser extra-temporal e sao portanto necessariamente anteriores ao
ser relacioaada, pelo menos nas suas ideias fundamentais, com Direito positivo enquanto tal. Assim, por exemplo, uma coisa ea
a fenomenologia de EDMUND HUSSERL, e, em particular, propriedade enquanto tal - que REINACH caracteriza como uma
com a ontologia de NICOLAI HARTMANN. Ambos estes autores relacao da pessoa a coisa, uma relacao de pertenca - e outra,
tiveram, porem, uma influencia meramente indirecta sobre a ciencia diferente, a propriedade no sentido do Direito civil alemao.
Embora, na opiniao de REINACH, a estrutura essencial de
uma figura jurfdica constitua de algum modo a base dos cor-
(51) Certamente que esta inversao- se fez a custa da perda do pro-
respondentes fen6menos jurfdico-positivos, ele sublinha ener-
blema gnoseologico: como e possfvel que um ser transcendente a cons-
ciencia seja, nao obstante, conhecido adequadamente? Mesmo que se con- gicamente - talvez ainda sob a influencia do positivismo entao
sidere insatisfatoria a resposta do neokantismo, o problema subsiste. Ele dominante - que o Direito positivo tern plena liberdade para
constitui a preocupacao de que BINDER se ocupou sobretudo na Grundle: divergir discricionariamente daquela estrutura. Mesmo para
gung zur Rechtsphilosophie.
(52) Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.
(53) Naturalismus und Wertphilosophie, pag. 77 e segs. ; Das neue (54) Die apriorischen Grundlagen des burgerlichen Rechts, 1913.
Bild des Strafrechtssystems, 3. a ed., 1975; Das deutsche Strafrecht, 11. a Citamos aqui a nova edicao, publicada em 1953 sob o tftulo Zur Phanome-
ed., 1969, pag. 30 e segs. nologie des Rechts.
154 155

preencher as lacunas do Direito positivo, so em ultimo recurso HUSSERL (56). Encontramos em HUSSERL o que vimos faltar
deveremos fazer apelo a principios derivados da legalidade da em REINACH - a clara determinacao da relacao entre as leis
essencia-. Sobre essa legalidade ontol6gica tern primazia Os apriorfsticas da essencia e o Direito positivo -, quando escreve
principios eticos e de oportunidade pelos quais se rege o Direito que as figuras do Direito positivo sao realizacoes e particulariza-
positivo de cada epoca (pags, 174, 218 e segs.). Parece pois
96es de possibilidades aprioristicamente dadas (RG, pag. IV).
Os objectos jurfdicos ideais, que a analise das essencias nos
muito reduzido o significado imediato de que a teoria apriorf s-
desvenda, relacionam-se com o Direito positivo - que e o Direito
tica do Direito se reveste para o conhecimento de um determi-
existente - como a possibilidade se relaciona com a realidade,
nado Direito positivo. Em compensacao , porem, e
extremamente o poder ser com o ser (real). Dai se segue que um Direito
importante a ideia de que tambem na esfera do Direito existem positivo particular pode, sem dtivida, fazer rmiltiplas variacoes
nexos especfficos fundados numa legalidade da essencia, que sobre um facto de essencia juridico, mas nao e livre de pura
incumbe a ciencia jurfdica investigar. e simplesmente o ignorar, sob pena de os seus preceitos per-
O entendimento de REINACH parte de que quer figuras jurf- derem o especffico sentido jurfdico (57). Por conseguinte, e ao
dicas (pretensoes e obrigacoes, por exemplo), quer as modifica- contrario do que sucedia ainda com REINACH, HUSSERL nega
coes da esfera dos objectos juridicos (como uma mudanca na titu- inequivocamente a tese fundamental do positivismo, a saber: a
laridade da propriedade), podem ser produzidas - ainda sem da discricionaridade absoluta do contetido das normas.
qualquer intervencao de preceitos de um Direito positivo - E preciso estabelecer uma distincao rigorosa entre a validade
atraves da pratica, pelas pessoas interessadas, de accoes ou actos l6gica das proposicoes aprioristicas sobre conexoes de essencia
que - considerados em si mesmos e no significado de que se e a validade normativa das proposicoes juridicas. A norma juri-
revestem para os seus destinatarios - tern como sentido especi- dica nao vale como proposicao do conhecimento, mas como pro-
posicao da vontade (RKr., pag, 8). Em contrapartida, o que se
fico o produzirem consequencias de certo tipo. Tais sao , por
nos depara nas estruturas fundamentais de todo o Direito pos-
exemplo, a promessa, a transmissao de um direito, a remincia,
sfvel - que se desvelam pela reconducao ideativa das figuras
a autorizacao. 0 Direito positivo nao poderia preceituar que actos juridicas encontradas na realidade ao seu micleo de sentido intem-
destes fossem eficazes (no sentido da vigencia jurfdico-positiva) poral - nao sao normas de cornportamento de grau superior,
se entre as possibilidades do comportamento humano nao se mas verdades juridicas que, como tais, nao tern forca norma-
contasse ji a de praticar actos que, pelo seu proprio sentido , tiva- (RZ, pag. 14). Fica assim esclarecido que a analise fenome-
estao dirigidos a produzir um determinado efeito na esfera jurf- nol6gica nao pode conduzir a descoberta de normas de Direito
dica. Ao lado de uma teoria estrutural das figuras juridicas natural; leva-nos - isso sim - a desvendar no Direito positivo
(relacoes jurfdicas), encontramos assim em REINACH tambem
a proposta de uma teoria estrutural dos actos juridicos , que (56) Considerem-se os seguintes estudos, que estao todos numa Intima
e de fundamental importancia sobretudo para a compreensao relacao: Rechtskraft und Rechtsgeltung- (RK.r.), 1925; Rechtssubjekt und
da declaracao de vontade jurfdico-negocial, e para a interpre- Rechtsperson-, AcP 127, pag. 129; Recht und Welt, Festschrifi far Edmund
tacao das proposicoes juridicas, enquanto proposicoes dispo- Husserl, 1929, pag, 111; Negatives Sollen, Festschrift far Max Pappe-
nheim, 1931, pag. 87; Der Rechtsgegenstand (RG), 1933; BemerKungen
sitivas (55). Zur Lehre von den sogenaunten DoppelwirKungen im Recht, Archives
A mesma conviccao de que ha no Direito Um a priori de Droit Prive (Atenas), 1934, pag. 690; Recht und Zeit (RZ), 1955. Alguns
material subjaz tarnbern aos trabalhos de GERHART dos ensaios mais antigos foram reimpressos no volume Recht und Welt, 1964.
(57) Cf. tambem RZ, pag. 14: trata-se dos pressupostos 16gicos -
Illas de modo algum meramente 16gico-formais - que tern de ser preen-
chidos para que uma ordem social tenha o sentido de ordem juridica,
(55) Sohre este ponto, v. infra, na Parte II, o cap. II, lb. iU,f

.
156 157

um micleo de sentido supra-positrvo. A metafora do micleo portamento voluntario dos sujeitos jurfdicos destinatarios da norma.
de sentido diz-nos, se correctamente a interpretarmos, que nas Significa, alem disso, que tern a forca de Se sobrepor a atitudes
diversas ordens jurfdicas positivas pode estar presente um sentido voluntarias de inobservancia- (RKr., pag. 13). 0 Direito, na medida
em ultima analise identico (por exemplo, o de propriedade ou em que vigora, e dentro do seu ambito de vigencia uma parte
ode obrigacao), sem diivida sujeito a rmiltiplas variacoes, entre- da realidade social objectiva - quer dizer, uma parte da reali-
tecido com outros nexos significativos, e ate mais ou menos oculto, dade social que se contrapoe, coma norma, a vontade individual.
mas que subjaz coma condicao de possibilidade as figuras do Esta realidade social nao e menos real que as coisas da natureza;
Direito positivo - precisamente porque se trata de formas signi- apenas o e de um modo diferente (RKr., pag. 11). Nao se trata
ficantes, dotadas de um especifico sentido juridico. Dai resulta de uma pura facticidade (na acepcao da sociologia positivista),
que a relacao deste micleo de sentido com as formas signifi- nem de um ser psfquico, nem de um mundo de meras significa-
cantes do Direito positivo em que se concretiza nao pode ser coes irreais. Pelo contrario, a vigencia do Direito designa o
a que existe entre o geral de genera e as suas diversas especies existir especffico de alga cujo sentido e ser a norma determinante
e subespecies, nem a que intercede entre forma e materia (na no seu ambito de vigencia.
acepcao neokantiana). Pois o micleo de sentido nao e em caso As investigacoes de HUSSERL sabre a estrutura temporal
algum vazio - no que corresponde ao conceito geral concreto - , do Direito servem para a ulterior elucidacao, a partir destas pre-
mas sim pleno de conteiido (58); e nao se apresenta, ao contrario missas, do modo de existencia do Direito (positivo) (59). Estas
do conceito de genera, coma um somat6rio de notas avulsas, antes levam directamente a consequencias importantes para a interpre-
- e nisso assemelha-se ao tipo - coma um nexo adequado, tacao, e por isso apreciamo-las aqui coma um contributo metodo-
que pode fomecer tema para rmiltiplas variacoes-. Ha que subli- 16gico. 0 mundo do homem, diz HUSSERL, e um mundo hist6-
nhar, finalmente, que enquanto estes micleos de sentido definem rico. 0 seu lugar no mundo e condicionado pelo tempo hist6rico
um campo de objectos ideais, as normas do Direito positivo em que vive. As coisas que encontra no mundo circundante sao
deve reconhecer-se, segundo HUSSERL, inteira realidade, um inseridas ao ritmo vital hist6rico do homem. Ha coisas criadas
especffico modo de ser, que e o do Direito vigente. pelo homem - obras de cultura - que, embora exibam, quando
O modo de ser do Direito (positivo) e a sua vigencia. consideradas na sua origem, as marcas do perfodo hist6rico em
A vigencia jurfdica e Um ser de especie peculiar (RKr., pag. 8). que foram criadas, depois de virem a existencia permanecem
E espacio-t.emporalmente condicionada, produto de processos para sempre 0 que sao, dando provas de uma solidez peculiar,
voluntaries hist6ricos e irrepetfveis, e permanece enraizada na frente ao fluir do tempo historico. Mas ha tambem coisas pro-
realidade temporal de que brota. Por forca da sua vigencia, duzidas pelo homem - e nestas se inclui a ordem jurfdica - a
o Direito vincula todos aqueles que pertencem ao seu ambito his- que falta essa solidez frente ao fluir do tempo hist6rico. Uma
t6rico de vigencia. 0 ser vigente um Direito significa, em pri- vez produzidas, nao estao s6 na Historia, sao elas proprias His-
meiro lugar, que ele representa a directriz determinante do com- t6ria; tern a estrutura temporal da historicidade (RZ, pag. 21 e
segs.).
0 ter o Direito a estrutura temporal da historicidade signi-
(58) Cf. RG, pag. IV: A doutrina corrente de que todas as estru- fica que ele nao se limita a surgir e desaparecer no tempo
turas fundamentais do Direito, a que se deva atribuir validade geral e
(hist6rico), porque tambem participa na corrente da Hist6ria, isto
intemporal, hao-se ter o caracter de formas vazias, desprovidas de con-
tetido, assenta num preconceito sem qualquer fundamento. No mesmo e, pode sofrer modificacoes determinadas pela situacao hist6rica
lugar fala HUSSERL de factos essenciais do Direito, sujeitos a variacoes e pelos homens em relacao aos quais vigora. Isto seria ininte-
segundo uma lei de temporalidade, e que e necessario depurar das envol-
vencias extrajurfdicas temporalmente condicionadas da realidade jurfdica
previamente dada em cada caso. (59) Recht und Zeit, pag. 10 e segs.
158 159

ligf vel se a ordem jurfdica consistisse exclusivamente num sis- porque a tarefa seguinte tera que consistir em arrancar por assim
tema de proposicoes jurfdicas formuladas verbalmente. Na ver- dizer a lei da sua relacao com a epoca em que se formou, e
dade, considerada como proposicao, a norma jurfdica esta for- projecta-la em pensamento na actualidade (RZ, pag. 26).
mulada de uma vez para sempre, e por conseguinte subtrai-se lnterrompemos aqui a reproducao textual. A razao (relativa)
ao fluxo do tempo. (Por essa razao falava HUSSERL, nos seus e a falta de razao tanto de uma interpretacao orientada exclusiva-
primeiros escritos, de uma destemporalizacao do Direito). A ver- mente para a hist6ria (para a vontade do legislador), como de
dade, porern, e que as proposicoes jurfdicas (so) desenvolvem uma interpretacao orientada exclusivamente para o significado
a forca normativa que lhes e inerente quando chegam a ser apli- actual sao adequadamente caracterizadas por HUSSERL. 0 legis-
cadas em concrete. Deparamos aqui com uma ideia que ja lador e, por um lado, o criador da lei - nao uma simples abre-
tfnhamos encontrado expressa em SCHONFELD: a de que a apli- viatura com que se designassem os interesses causais, ou uma
cacao da norma pela jurisprudencia (ou pelo comportamento una- mera personificacao - , e esta vinculado a conex6es de sentido
nime dos membros da comunidade jurfdica) nao a deixa intacta, que lhe sao dadas, bem como a sua concreta situacao hist6rica;
antes determina progressiva e ininterruptamente a sua significacao mas a lei, como parte que e da ordem juridica, participa do seu
concreta, e portanto o pr6prio conteudo da norma. HUSSERL sentido global e do seu desenvolvimento na Hist6ria, e alern disso
exprime esta ideia do seguinte modo: Diversamente de outros o seu significado e tambem deterrninado pelo modo como a com-
produtos humanos - por exemplo, de um objecto ffsico -, a preendem aqueles a quern esta confiada a respectiva aplicacao.
norma jurfdica, desde o momento que existe, que esta af, nao Assim, a interpretactio da lei e um processo contfnuo, no qual
e de modo nenhum independente do comportamento dos homens as ideias expressas na lei sao repensadas e desenvolvidas (60);
a que diz respeito. Pelo contrario a norma jurf dica insere-se processo que tern um ponto de partida fixo - a lei -, mas que,
no tempo hist6rico. 0 tempo nao esta im6vel, ea norma juridica
enquanto a lei subsistir, nao se podera nunca considerar conclufdo.
acompanha-o por assim dizer no seu movimento (RZ, pag. 23).
0 resultado em cada momento obtido por este processo e o Direito
Daqui resulta o seguinte para a interpretacao jurfdica: a norma
presenternenteem vigor. Ele e portanto produto comum do legis-
jurfdica comeca por ser criada numa epoca hist6rica determinada,
lador, da jurisprudencia e <las forcas actuantes do comercio jurf-
e na perspectiva de determinado legislador. A sua visao dos pro-
dico, dos costumes e das conviccoes comuns que neste se formam,
blemas e a concomitante tomada de posicao sao os elementos
do common sense. A ciencia juridica tambern toma parte neste
.
constituintes daquilo que chamamos a 'vontade do legislador' .
Esta vontade - que, como HUSSERL acentua, nao deve ser con- processo, de desenvolvimento ideativo da ordem jurfdica e de
fundida com os actos psfquicos de vontade, realizados pelas pes- mediacao da lei pela consciencia do presente.
soas que intervem na legislacao- - encontra na obra legislativa Se agora volvermos o olhar para a evolucao da filosofia do
uma expressao mais ou menos clara e definitiva. Tera por isso Direito desde STAMMLER, verificaremos que o antagonismo entre
de desempenhar sempre um papel, ainda que limitado, na inter- as diversas escolas, a que outrora se atribuiu tao grande impor-
pretacao das normas juridicas que se originam nos actos legisla- tancia, perdeu hoje muito do seu significado. Isto, claro, sem
tivos. S6 que a ultima palavra em quest6es de interpretacao embargo de neokantianos, neo-hegelianos e fenomen6logos par-
de uma lei nao a pode dizer a vontade do legislador. Pois O que tirem de pressupostos gnoseol6gicos muito diferentes, observarem
em iiltima analise esta em jogo na elucidacao do sentido de uma o Direito e a ciencia jurfdica sob aspectos distintos e se servirem
proposicao juridica e 0 que ela significa para nos, 'os de hoje.', de uma terrninologia diversa e por vezes ate oposta. Estao porern
os que vivemos sob esta determinada ordem jurfdica. A interpre- de acordo em ver no Direito um objecto especi.fico, que nao pode
tacao de uma lei devera portanto, em primeiro lugar, rernontar
ao contexto hist6rico em que foi posta pelo acto criador; mas
isto e apenas 0 ponto de partida para 0 processo da interpretacao, (60) Cf. tambem RZ, pags. 58 e 60.
160 161
ser en ten dido nem como natureza nem como Ser psf quico. valer (62). Nao podemos, por conseguinte, reduzi-lo a processos
Naturalismo e psicologismo foram reconhecidos por eles, materiais ou a processos psfquicos, Neste contexto, ha que remeter
em unanimidade, como interpretacoes erroneas dos fenomenos sobretudo para a teoria dos estratos de NICOLAI HART-
juridicos. MANN (63). Faz parte da especificidade do ser espiritual o con-
0 movimento jusfilosofico que expusemos trouxe a metodo- cebermo-lo como pleno de sentido, de ter a estrutura de uma
logia jurfdica, abstraccao feita de todos os antagonismos de forma significante. 0 neokantismo, embora nao se tenha aperce-
escolas, um contributo importante (61). Em primeiro lugar, fez bido do modo de realidade peculiar destas formas significantes
descobrir que o conceito positivista da ciencia, que tao grande (porque as supos simples produtos de reflexao cientifica - orde-
influencia exerceu em certo perfodo sobre a compreensao que nadora- ou referidora a valores), reconheceu todavia que o
a ciencia juridica tern de si propria, nao pode considerar-se satis- Direito tern inerente, pelo seu proprio sentido, uma pretensao
fatorio - pelo menos para todo um grupo de ciencias, o <las de rectidao, quer dizer, de -justica, de tal modo que ele tern
ciencias historicas e <las ciencias do espirito. A causa profunda de se deixar medir por ela, para ver em que medida satisfaz essa
dessa insuficiencia, que ainda passou despercebida ao neokan- pretensao, Em tudo isto residem elementos importantes de um
entendimento do Direito, que deixa para tras o positivismo jurf-
tismo, e que 0 conceito positivista de realidade e demasiado
dico, nas suas diferentes modalidades. S6 a partir do pano de
acanhado. 0 idealismo objectivo e a fenomenologia, apesar da
fundo de um tal entendimento do Direito se pode entender a dis-
diversidade dos seus pontos de partida, concordam em que as
cussao metodologica actual, de que nos ocupamos agora.
formas espirituais - entre elas uma ordem jurfdica vigente -
possuem tambem o caracter do real. Um Direito positivo
e. E, ainda que nao no espaco, em todo o caso no tempo -
e mais precisamente no tempo historico, Tern o modo de ser do

(61) Isto vale tambem em certa medida para a chamada filosofia da


existencia. Sohre a filosofia da existencia e as possibilidades que oferece
de um aproveitamento jusfilos6fico, veja-se o capftulo, extraordinaria-
mente instrutivo, intitulado Die rechtsphilosophische Grundfrage und die
Existenzphilosophie, em ERICH FECHNER, Rechtsphilosophie (pag. 223
e segs.), hem como ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pag. 104 e segs.
Numa atitude de completo repudio, KELSEN, ARSP. vol. 43, pags. 161
e segs. (a prop6sito do livro de GEORG COHN, Existenzialismus und
Rechtswissenschaft, 1955). Tambem TH. WURTENBERGER (Die geis-
tige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, pag, 21 e segs.) con-
sidera, e com razao, que ainda nao esta resolvido Se este ponto de vista
fomece ou nao alguma via de acesso ao mundo do Direito: A filosofia
da existencia ocupa-se sobretudo de situacoes-limite; mas no Direito -
no Direito civil, em todo o caso - do que se trata, muito mais que de (62) 0 conceito de validade jurfdica e complexo. Contem um ele-
situacoes-Iimite, e do tfpico e do normal. 0 Direito postula por isso mento normativo - a exigencia de dever ser - e um factual, a determi-
decisoes uniformes. Sohre este ponto, veja-se ARTHUR KAUFMANN, nacao efectiva dessa exigencia dentro do ambito de validade dessa ordem
in: Existenz und Ordnung , Festschrift far Erik Wolf, 1962, pag. 372 e jurfdica. A este respeito, cf. HENKEL, Einfuhrung in die Rechtsphiloso-
segs. 0 livro de MAIHOFER, Recht und Sein (1954), porque se circuns- phie, 2. a ed., pag, 543 e segs. e a bibliografia af indicada.
creve a situacoes da vida e modos de existencia tipicos, integra-se, a meu (63) Cf. as obras de HARTMANN, Zur Grundlegung der Ontologie,
ver, mais na ontologia do que na filosofia da existencia. Der Aujbau der realen Welt e Das Problem des geistigen Seins.
v
A DISCUSSA.O METODOLOGICA ACTUAL

1. Da ccJurisprudenciados interesses a durlsprudencia de vatoracao

No infcio deste seculo, a Jurisprudencia dos interesses de


PHILIPP HECK conseguiu, como vimos, pelo menos no ambito
do Direito privado, um inusitado exito. Ressentia-se todavia da
aplicacao equfvoca da expressao interesse: esta era ora enten-
dida como o factor causal da motivacao do legislador, ora como
objecto das valoracoes por ele empreendidas e, por vezes mesmo,
como criterio de valoracao. Essa deficiencia foi entretanto reco-
nhecida pelos pr6prios partidarios da Jurisprudencia dos interesses.
Assim, um deles, HARRY WESTERMANN, sublinha que seria
necessario que o conceito de interesse fosse delimitado as repre-
sentacoes da pretensao que as partes num litigio tern ou devem
ter, quando se empenham na obtencao de efeitos juridicos favora-
... veis e distinguir assim, de modo rigoroso, o conceito de inte-
resse dos criterios legais de valoracao (1). Estes nao seriam em
si propriamente interesses, mas corolarios da ideia de justica,
inferidos pelo legislador desse fim ultimo. A Jurisprudencia esta
na sua essencia, mediante a aplicacao das valoracoes legais, nos
antfpodas de uma valoracao autonoma- (do juiz) (2). As leis sao,
de acordo com esta concepcao, pelo menos no ambito do Direito

(1) H. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Strei-


tentscheidung im Zivilrecht, 1955, pag. 14 e segs.
(2) WESTERMANN, ob. cit., pag. 21. Fundamentalmente na mesma
linha GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965: REI-
NHARDT/KONIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pag. 17 e segs.;
_-.~,
KRONSTEIN, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht, 1957.
j
"l ...
~
164 165

privado, instrumentos de regulacao de conflitos de interesses pre- postos de que partiu o legislador para efectuar a sua valoracao,
visiveis e tfpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo ou quando normas e regulacoes colidem entre si, sem ser possfvel
que um interesse tenha de ceder a outro na exacta medida em descortinar a qual atribuiria o legislador prevalencia em casos
que este possa prevalecer. Esta prevalencia consubstancia uma identicos aquele que o juiz tern perante si. E aqui o juiz remetido
valoracao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos para a sua intuicao valorativa, para a sua capacidade de julgar,
mais diversos motivos. 0 legislador, para alern de valorar inte- sedimentada no exercfcio da sua actividade (o seu recto jufzo),
resses individuais ou de grupo, tern tambem certamente em conta o seu parecer, ou existem valores e criterios de valoracao extra
pontos de vista de ordenacao - assim, por exemplo, no que res- ou supralegais a que ele possa e deva arrimar-se? 0 problema
peita a preceitos relativos a forma ou no estabelecimento de prazos complica-se quando se reconhece que em imimeros casos, em
- exigencias do trafego, a necessidade de seguranca juridica. que previamente se acreditara que atraves de uma mera subsuncao
0 modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos da situacao de facto dada a previsao normativa, forcosamente
respectivos nexos de regulacao e como confere prevalencia a qual- objecto de interpretacao previa, a norma legal seria suficiente,
quer um deles plasma-se na regulacao por ele encontrada e decorre o que na verdade acontece e que tern lugar uma ordenacao valo-
desta, bem como das manifestacoes dos participantes no processo rativa ou se requer um jufzo de valor para qualificar a situacao
legislativo. As valoracoes do legislador assim identificadas per- de facto de determinado modo, em consonancia com o indicado
mitem extrair resultados, quer para a interpretacao da lei, quer pela previsao normativa. E depois, prepondera ainda na ciencia
como, em certas circunstancias, para a resolucao de casos por a ideia de que os val ores sao um acto de opcao pessoal, nao
ele nao directamente regulados, mas a tratar analogamente a luz passfveis de uma fundamentacao racional. Nesta linha de pensa-
de criterios de valoracao. mento, chegasse inevitavelmente a conclusao de que em imimeros
A concepcao exposta corresponde a de uma Jurisprudencia
casos - e nao apenas em alguns casos de fronteira- - subentra
de valoracao (3), que ate hoje continua praticamente a ser tida
no lugar da valoracao do legislador a valoracao pessoal do juiz,
a qual se subtrai a comprovacao de acordo com um criterio objec-
como pacffica e e reconhecida sobretudo no domfnio da activi-
tivo. Tal significaria para a ciencia do Direito que uma compro-
dade jurisprudencial. Suscita todavia diversos problemas. E mani-
vacao de grande mimero de decisoes de acordo com metodos cien-
festo que ao juiz nao e possfvel em muitos casos fazer decorrer
tfficos so lhe seria acessfvel de um modo lirnitado e que nao
a decisao apenas da lei, nem sequer das valoracoes do legislador estaria em ampla medida apta a prestar qualquer auxflio ao juiz
.
que lhe incumbe conhecer. Este e desde logo o caso em que a
lei lanca mao dos denominados conceitos indeterrninados ou de
na conformacao dos jufzos de valor que lhe sao requeridos .
Ocorre ainda algo mais. A subsuncao requer, como ja se
clausulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral apontou, em muitos, se nao na maioria, dos casos, que a norma
que o juiz, no caso concreto, tera de preencher mediante uma a qual a situacao de facto deva ser subsumida seja previamente
valoracao adicional. Tal acontece igualmente nos casos em que interpretada, isto e, que seja estabelecido o seu sentido preciso
se deparam novas questoes relativamente as quais nao p6de ainda e determinante. Igualmente, a interpretacao das leis, como toda
o legislador tomar posicao, ou quando desaparecem os pressu- a compreensao de expressoes alheias, tern lugar num processo
q?e se nao pode adequar as estritas exigencias do conceito positi-
vista de ciencia. Exige, em rigor, a constatacao dos factos e
(3) S6 se pode falar - como faz PAWLOWSKI, Methodenlehre,
assim, a constatacao do texto e de toda e qualquer circunstancia
n. 0 120 e segs. - de uma Jurisprudencia de valoracao formal conquanto
esta se nao pronuncie sobre a questao de se subjazem as leis valores jun-
que possa vir a relevar para a interpretacao. Exige ainda a obser-
dicos determinados (objectivos), se a Constituicao contem uma ordem vancia da logica. Uma interpretacao que nao seja Conforme as
de val ores e Como sao identificaveis OS val ores (OU aquilo que e valioso) regras da 16gica e, consequentemente, incorrecta. Mas o que e
- questoes que claramente se impoem de um modo imediato a uma Juris- especffico na interpretacao, ou seja, o apreender do sentido ou
prudencia de valoracao-. do significado de um termo ou de uma proposicao no contexto de
~.

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uma cadeia de regulacao, vai para alem disso. Requerem-se tambem a posicao de que os valores nao sao susceptfveis de fundamen-
aqui consideracoes de razoabilidade, uma vez que as constatacoes tacao e, assim, passfveis de controlo racional, pelo menos em
empfricas ou as refutacoes nao sao - ou s6 o sao em escassa certa medida. A maioria dos defensores da Jurisprudencia de
medida - possfveis, Nesta medida, nao se pode fechar completa- valoracao nao vai todavia nesta linha. Defendem a possibilidade
mente a porta a ingredientes subjectives. Uma vez que se trata, de enunciados susceptfveis de fundamentacao sobre as valoracoes
no entanto, de ponderacoes que requerem uma ratificacao mediante adequadas (no sentido de um dado ordenamento jurfdico), mesmo
operacoes do intelecto, e nesta medida susceptfveis de controlo, que os fundamentos nao sejam coagentes de um ponto de vista
deve ter-se sempre presente a exigencia colocada aos juristas de l6gico. 0 jusfil6sofo HANS RYFFEL observa acertadamente que,
uma tanto quanto possfvel objectivacao do processo de interpre- de acordo com a concepcao de MAX WEBER, nao pode a ciencia
tacao, objectivacao que deixa assim de aparecer como impossfvel, produzir enunciados sobre a justeza dos jufzos de valor, nisso
e na sequencia da qual se deve obter a decisao de acordo com residindo ja uma objeccao a ciencia do Direito - pois que esta
a lei ( correctamente entendida). Al guns au tores vao no sentido se mantem e decai (no sentido rigoroso do termo), na maneira
de que a metodologia jurfdica conhece uma diversidade de crite- como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
rios de interpretacao, sem poder adiantar uma s6lida hierarqui- uma abordagem assente em criterios de comprovacao das ques-
zacao desses criterios, o que tomaria a interpretacao mais ou menos toes de justeza de valores, se bem que com recurso ao ordena-
discricionaria, logo, arbitraria. Se aderirmos a sua tese, acolhe- mento juridico vigente (5). A ciencia jurfdica labora - o que
remos, a par disso, a ideia de que os jufzos de valor sao insus- sera pormenorizadamente explanado ao longo deste livro - com
ceptfveis de fundamentacao racional, pelo que a possibilidade de base em modos de pensamento como a analogia, comparacao de
a ciencia jurf dica conduzir a decisao correcta se nos apresentara casos, conformacao de tipos e concretizacao de criterios abertos
como um quebra-cabecas. Dever-se-ia entao concluir que o juiz, e de valoracao, que possibilitam essa abordagem. A passagem a
caso a caso, que vai apurando o conteudo da norma, e que a uma Jurisprudencia de valoracao requer que a metodologia cla-
vinculacao do juiz a lei ancorada na nossa tradicao jurfdica e rifique a especificidade destes modos de pensamento e a sua relacao
escorada na Constituicao nao seria possfvel de efectivacao, e que com os instrumentos tradicionais de pensamento ( elaboracao de
a pretensa supremacia da lei seria uma ilusao (4). A discussao conceitos, construcao jurfdica, subsuncao).
metodol6gica adquire assim uma forca detonadora no piano A passagem a uma Jurisprudencia de valoracao s6 cobra,
jurfdico-constitucional, E e, em suma, o que acontece, pois que porem, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte
nao e de todo possfvel ao juiz, na maioria dos casos, chegar dos autores com o reconhecimento de valores ou criterios de valo-
a decisao estritamente com base na lei, e, porque esta carece racao supralegais ou pre-positives que subjazem as normas
de interpretacao e a interpretacao e mais ou menos discricionaria legais e para cuja interpretacao e complementacao e legftimo lancar
ou requer dele a emissao de um jufzo de valor, subsiste a questao mao, pelo menos sob determinadas condicoes. Pode-sea este pro-
de se saber o que e que realmente motivou o juiz na sua decisao p6sito invocar os valores positivados nos direitos fundamentais,
- no lugar da ciencia normativa do Direito, que comprove como especialmente nos artigos 1 . 0 a 3. 0 da Lei Fundamental, recorrer
deva ele decidir, subentra uma ciencia factual, uma psicologia a uma longa tradicao jusfilos6fica, a argumentos linguisticos ou
ou uma sociologia judiciarias, ao entendimento que a maior parte dos jufzes tern de que e sua
No entanto, a passagem a uma Jurisprudencia de valoracao rnissao chegar a decisoes justas. A quase totalidade dos autores
s6 levara a tal resultado quando se sustente, sem limite algum, envolvidos na mais recente discussao metodol6gica partilha a con-
cep9ao de que o Direito tern algo que ver com a -justica, com
(4) Assim, D. SIMON, Die Unabhiingigkeit des Richters, 1975,
pag. 88. (5) H. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974, pag. 66.
168 169

a conduta socioeticamente correcta (6). 0 que ressalta a este pro- Como uma possfvel via de conhecimento de se determinada
posito e todavia o facto de que neste contexto apenas, ou pelo decisao e OU nao -justa, apresenta-se, em primeiro lugar, 0 sen-
menos primacialmente, pensam na solucao justa de litigios judi- timento jurfdico. Evoque-se neste ponto HERMANN ISA Y.
ciais, ou mais rigorosamente dito, na justica do caso concreto. Todavia, a propria questao do que seja o conteiido de tal senti-
Assim, encontramos por exemplo em PAWLOWSKI (7) a afir- mento, 0 que e que e verdadeiramente sentido, e desde logo
macao de que o proposito da sua exposicao (relativa a metodo- polemica (8). Sabre tal questao nada mais se ira avancar (9). Por
logia) so poderia ser o reelaborar os meios e modos do labor sentimento refere-se todavia um processo psfqui co que encerra
jurfdico hoje comummente reconhecidos, mediante uma analise, uma opcao ou valoracao e que se expressa coma uma aprovacao
segundo a qual se apresentem coma adequados a facultar o ou desaprovacao da decisao (assim proposta ou emitida). Tal
(re)conhecimento da decisao 'correcta' (justa). A critica ao modelo
expressao nao pode ser senao a exteriorizacao de um processo
do achamento da decisao mediante a subsuncao logica aponta psfquico do faro interno. No entanto, na maior parte das vezes,
tambem em grande medida para a justica do caso. FIKENTS- aquele que assim se expressa coenvolve a pretensao de um enun-
CHER, que considera imprescindfvel a subsuncao, e impelido por ciado adequado ao facto sabre que ajufza (a decisao). Alega que
esse facto a movimentar-se entre a norma legislativa geral e a esta e justa (ou injusta), quer dizer, que lhe cabe o predicado
decisao do caso singular - na medida em que tal decisao nao -justa (ou injusta). Tal afirmacao requer daquele que afirma
seja antecipadamente dada num precedente -, a norma do caso, o proceder a sua fundamentacao, sempre que alguern suscite
a construir previamente pelo juiz e apenas a qual se pode sub- duvidas sabre a sua justeza (10); mas nao basta para tal invocar
sumir. Pode detectar-se uma influencia postuma da Jurisprudencia o seu sentimento jurfdico. Uma vez que esse sentimento nao e
dos interesses na quase totalidade das abordagens do problema senao o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa podera
da decisao (judicial) dos casos singulares. partilhar ou nao partilhar desse sentimento; ninguem podera afirmar
Alguns autores que, coma ESSER e KRIELE, pretendem que que o seu proprio sentimento e mais infalfvel do que ode outrem.
a escolha dos criterios da interpretacao e arbitraria e se encontra So ao proprio surge coma evidente o juizo unicamente assente
assim na disponibilidade do juiz, vao ainda mais longe. Consi-
deram um procedimento admissfvel que o juiz, quando a norma
em questao carece de interpretacao, forme em primeiro lugar o (8) Sohre este ponto, HENKEL, Einfuhrung in die Rechtsphilosophie,

seu convencimento do que seria aqui a decisao -justa, por vias 2. a ed., 1977, pag. 533 e segs.; BIHLER, Rechtsgefuhl, System und Wer-
distintas da aplicacao Canonica da lei, e so entao, de certo modo tung, 1979, pag. 1 e segs.
para efeitos de controlo, passe a procurar fundamentar na lei o (9) BIHLER, ob. cit., pag. 35 e segs., pretende - ao arrepio da opi-
niao largamente dominante - que o sentimento jurfdico enquanto tal nao
resultado previamente obtido. Com isto, o resultado antecipada-
tern ainda nada a ver com a justica - a referencia a esta efectivar-se-ia
mente obtido determina a escolha do metodo e as valoracoes par-
somente com o enunciado de que alga seria justo - mas que seria a tomada
ticulares requeridas. Mas como e que o juiz reconhece, indepen- de posicao espontanea de um terceiro a favor de uma das partes de um
dentemente da lei, aquilo que e, no concreto, -justo? conflito juridico, que se consubstanciaria com base na identificacao par-
cial do terceiro com a parte (cf. a sua definicao a pags. 59). A identifi-
(6) Neste sentido, COING, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4. a ca9ao parcial poderia assentar na impressao pessoal, na configuracao dos
ed., pag. 150; FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, pags. 426 interesses ou noutros factos (pag. 39). A meu ver, pode tambem o senti-
e segs., 650 e segs., vol. IV, pags, 6, 188 e segs.; KRIELE, Recht und tnento juridico pronunciar-se sem que subsista qualquer relacao entre aquele
praktische Vemunft , de modo algo excessivo; MAYER-MALY, Rechts- que experimenta o sentimento e aqueloutro a favor do qual ele se inclina;
wissenschaft ; pag. 97 e segs.; PAWLOWSKI, Methodenlehre fur Juristen, do mesmo modo, considero excessivamente restritiva a limitacao a uma
n. 0 4; ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pags. 67, 72 e segs. tomada de posicao num caso litigioso de um terceiro nao vinculado.
(7) Ob. cit., n. 0 5. (10) No que estou de acordo com BIHLER (ob. cit., pag, 54 e segs.).
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no seu sentimento; para outros, caso nao sintam do mesmo modo, cientificidade do discurso, pois que a ciencia nunca chega, como
nao o sera. 0 sentimento jurfdico nao e,assim, fonte de conheci- e da sua pr6pria essencia, ao fim. 0 juiz tern, contudo, de
mento de Direito; e todavia um factor que acciona o processo alcancar uma decisao. Pelo que se coloca a questao de como pode
de conhecimento (11), na medida em que suscita a oportunidade ou deve dar por conclufdo o dialogo (forcosamente consigo
de perguntar pelos fundamentos do que e que perrnite considerar mesmo).
como correcto o resultado que primeiramente foi achado de Se a solucao de quest6es juridicas e obtida pela via de um
acordo com o sentimento. 0 juiz - abstraindo do <levertecnico- processo argumentative - que nao tera necessariamente de ser
-jurfdico de fundamentacao - nao deve subtrair-se a esta questao 0 da topica - , entao pergunta-se ainda quais sao OS argumentos
e a sua resposta, sob pena de incorrer na censura de parcialidade que em geral sao admissfveis na discussao jurfdica, qual o peso
ou de decisao arbitraria. relativo que se lhes atribui, qual o Valor posicional a que tal
Colocada a questao de como seria susceptfvel de fundamen- ou tal argumento pode aspirar. A quest6es deste tipo procura uma
tacao a afirmacao de que precisamente tal decisao seria no caso teoria da argumentacao jurfdica responder. Se se centrar nos argu-
vertente a decisao -justa, deparamos de novo com a questao de mentos efectivamente utilizados no discurso jurfdico, entao virao
se OS valores e 0 que e valioso Sao, em termos gerais, suscepti- a lume, no contexto de uma tal teoria (12), quest6es como a
veis de reconhecimento em sentido racional. Igualmente, quando interpretacao da lei, criterios de valoracao supralegais, o alcance
se sustente que e possfvel produzir algumas assercoes fundamen- dos precedentes ou do argurnento sobre as consequencias, ou
tadas sobre aquilo que sao os ditames da -justica, se bem que seja, a maior parte das quest6es da metodologia classica. Ques-
dessas assercoes se nao induza qualquer carninho directo para t6es que nao podem ser iludidas.
o seu conhecimento, aquilo que requer a justica face a determi- A passagem a uma J urisprudencia de valoracao, a crftica ao
nado caso consubstancia um jufzo -justo. Aqui surge a topica, modelo de subsuncao e, por ultimo, a preponderancia da justica
cuja pretensao de aplicabilidade a Jurisprudencia foi levada a cabo do caso, bem como do procedimento argumentative, levaram
por VIEHWEG ou, de um modo mais amplo, o procedimento a uma renovada discussao da possibilidade e utilidade da cons-
de um discurso vinculado ao caso, o tratamento englobante dos trucao do sistema na ciencia do Direito. Ja HECK tinha feito
problemas emergentes no caso com o objectivo de um consenso a distincao entre Sistema externo e Sistema interno. Trata-se
dos interlocutores, ou em termos gerais mais abstractos, a aptidao de um lado da ordenacao do material jurfdico num sistema classi-
de consenso- da solucao proposta em conclusao. Em tal discurso ficat6rio de conceitos, e de outro, da revelacao de pensamentos
sao considerados relevantes os diversos pontos de vista (topoi) jurfdicos gerais, do evitar contradicoes valorativas, da concreti-
que se mostrem aptos a servir de argumentos pr6 ou contra a zacao de princfpios juridicos nos contetidos de regulacao e na
solucao ponderada. De entre eles, o argumento sobre as conse- jurisprudencia dos tribunais. Os defensores do pensamento t6pico
quencias ( O que e que ocorreria se fosse adoptada esta ou aquela recusam a relevancia do sistema para a decisao do caso singular.
solucao) desempenha um papel de particular importancia. Os jufzes, para quern se trata de cobrar a justica do caso e, alem
0 facto de se esta ou aquela consequencia (possfvel ou pro- disso, procurar a concordancia das decis6es, devem te-lo em pouca
vavel) e de antever suscita por si nova discussao. Em iiltima ana- conta. Na verdade, a ciencia do Direito procede ainda hoje gene-
lise, uma discussao assim prosseguida e infindavel, pois que jamais ricamente de um modo sistematico, mesmo quando aqui e acola
se sabe se novos pontos de vista (topoi) que nunca foram consi- argumenta topicamente. 0 que tern fundamentos substanciais.
derados devem ser levados em conta. 0 que nao vai contra a As normas jurfdicas apresentam-se em determinadas cadeias de

(11) A partir do qua! pode facultar a cada um de nos o acesso ao (12) Significativa a este proposito e a obra de ALEXY, Iheorie der
ambito daquilo que e o Direito. Juristischen Argumentation.
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regulacao. Consequentemente, as normas tern de se harmonizar que medida podemos e devemos arrimar-nos a uma ordem nor-
entre si, de tal modo que se possa evitar a ocorrencia de deci- mativa objectiva, porventura supralegal, e em que medida sub-
s6es contradit6rias. Uma ciencia do Direito que aspira a mais siste um espaco decis6rio no ambito do qual se pode apenas decidir
do que registar e comentar normas e decis6es singulares tern de com base na intuicao axiol6gica pessoal, ou ate mesmo se tal
ter isso bem presente, o que significa proceder tambem sistemati- intuicao nao constitui af sequer ponto de apoio (15). Principal-
camente (13). mente nos seus escritos ulteriores (16), chama a atencao para o
No que se segue, pretende-se expor de forma abreviada os facto de que todos DOS temos vivencias de valores, que enquanto
pontos de vista de alguns autores mais representativos da dis- conteiidos de consciencia sao susceptfveis de evocacao e que sao
cussao metodol6gica relativamente aos problemas mencionados. comunicaveis e passfveis de serem apreendidas por diferentes pes-
Em jeito de conclusao , uma breve perspectiva sobre a actual dis- soas enquanto concordantes. Decerto que as vivencias de valores
cussao entre os cultores da filosofia do Direito relativa ao con- das pessoas sao frequentemente discordantes. A dificuldade nao
ceito de justica que, a par da discussao metodol6gica, coloca no consiste em identificar vivencias de valores concordantes como
centro do debate a questao de se se podem produzir enunciados fundamento de um conhecimento da justica, mas em obter de
racionalmente informados e susceptfveis de fundamentacao sobre facto uma ampla base de vivencias valorativas ('7).
valores (ou principios eticos), se relativamente a estes ha algo A bussola das valoracoes do juiz (ou dos agentes da Adminis-
mais do que meras vacuidades, Alern disso, nenhuma discussao tracao) ve-a ZIPPELIUS no ethos jurfdico dominante na comu-
deixa de influir nas outras, tanto mais que, em alguma medida, nidade nas concepcoes dominantes de justica (18). O ethos
jurfdico dominante nao consiste numa soma de processos ao nfvel
se trata dos mesmos autores.
da consciencia, mas no conteudo de consciencia de uma multipli-
cidade de indivfduos; e espfrito objective, DO sen tido da teoria
dos estratos de NICOLAI HARTMANN (19). Fontes de conhe-
2. A questiio dos crlterlos de valorac;:iiosupralegais
cimento desse ethos jurfdico dominante sao, antes do mais, os
artigos da Constituicao relativos a direitos fundamentais, outras
Se a decisao de um litfgio exige amiiide um jufzo de valo-
normas jurfdicas, e ainda proposicoes jurfdicas fundamentais
racao - v.g., o de que determinada conduta indicia negligencia
da actividade jurisprudencial e da Administracao , os usos do
grave - ou uma ponderacao de distintos interesses ou bens,
trafego e as instituicoes da vida social; um uso tradicional,
importa saber se existem criterios pelos quais o juiz possa orientar
mas apenas quando constitui expressao da concepcao valorativa
o seu julgamento ou se, pelo contrario, sera inevitavelmente ins- dominante (20). A normatividade do ethos jurfdico dominante
pirado pelo seu sentimento subjective ou pela sua opiniao. Esta fundamenta-a ZIPPELIUS em que, uma vez que exprime a con-
questao foi ha ja bastante tempo objecto de investigacao por parte
de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos fun-
damentais, os quais sao em larga medida formulados ao modo (15) Ob. cit., pag. 11.
(16) Das Wesen des Rechts, 4.a ed., 1978, pag. 114 e segs.; Juris-
de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicacao
t1s~he Methodenlehre, 4.a ed., 1985, pag. 12 e segs.; Rechtsphilosophie ,
requer um jufzo de valor (14). Levanta a questao de se saber em 2. ed., 1989, pag. 129 e segs.
que sentido e que se pode orientar a decisao valorativa, se e em (17) Das Wesen des Rechts, pag. 116.
(18) Wertungsprobleme, pag. 131 e segs.; Wesen des Rechts, pag. 123
e segs.; Juristische Methodenlehre, pags. 12 e seg., 21.
(13) Sabre a funcao da construcao do sistema, MA YER-MALY, (19) Wertungsprobleme, pag. 135 e segs.
pag. 67 e segs. (20) Wesen des Rechts, pag. 128 e seg.; Wertungsprobleme, pag, 155;
(14) ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962. Rechtsphilosophie, pag. 149 e segs.
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viccao da maioria, garante um consenso ao maximo abran- de consciencia, nao sao identicos aos actos em que sao viven-
gente- (21). Este argumento subjaz alias a
objeccao de PAW- ciados, que os valores sao assim partilhaveis e susceptfveis de
LOWSKI de que o assentimento da maioria relativamente a deter- complementacao mediante processos de pensamento e, acrescen-
minada conduta nao permitiria ainda tomar tal valoracao vinculativa tamos nos, comunicaveis mediante analogia de accoes suscepti-
para a minoria (22). Na verdade, o princfpio maioritario nao e, veis de comparacao ou outras situacoes. Ainda aqui se trata nao
enquanto tal, criterio de justeza, mas, no entanto, ZIPPELIUS dos actos de valoracao, que enquanto tais ocorrem uma vez s6,
refere com o ethos jurfdico apenas as ideias que podem nao sao repetfveis, e assim nao sao transmissfveis, mas dos con-
compreender-se como a concretizacao da ideia de Direito, dos teudos, as valoracoes.
princfpios basicos de uma etica da vida social, facto que nao dei- Em diversos ensaios que publicou conjuntamente sob o tftulo
xara de importar para que aspirem a um reconhecimento. Uma Wertung und Abwagung im Recht (Valoracao e Ponderacao no
vez que o juiz aplica o Direito em nome dessa comunidade juri- Direito) pretende HEINRICH HUBMANN (27) demonstrar que
dica, so pode ter em conta a Etica nela vigente, que pervive os valores nao sao dados apenas no sentimento, masque tarnbem
(em maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade, a razao tern a eles uma via de acesso. Os valores seriam objec-
conformando-lhes o comportamento e o criterio de julgamento. tivos (no sentido de terem uma validade geral) sempre que nao
Nesta medida, damos razao a ZIPPELIUS. 0 conceito de ethos surjam como valiosos apenas ao indivfduo singularmente conside-
juridico encerra um elemento empfrico e um elemento norma- rado, mas para todos, ou seja, que possam trazer satisfacao
tivo, nao indicia apenas os resultados de um inquerito de opiniao. e plenitude a pessoa, de acordo com a sua pr6pria essen-
ZIPPELIUS consegue ver tambem os limites que se deparam cia (28). Assim seriam possiveis conclusoes relativamente a
a tal procedimento do juiz. As valoracoes que se expressam nas valores mediante a indagacao e o conhecimento da natureza
proposicoes juridicas, mesmo nas da Constituicao, nao se conca- humana-. Entao, na medida em que tais valores sao relevantes
tenam em uma ordem de valores desprovida de lacunas (23). As para a convivencia humana, deles decorrerao normas de moral
ideias valorativas dominantes sofrem uma permanente mutacao; social, que sao pre-dadas ao Direito e pelas quais ele se tera
e seriam tambem manipulaveis (24). Em perfodos de fortes muta- de orientar (29). Constituem, segundo HUBMANN um Direito
coes de ideias, poderia ser problematica a questao de Se tal opi- natural, em sentido literal, enquanto Direito que exprime a natu-
niao ainda e OU e sequer dominante (25). 0 ethos jurfdico domi- reza humana. No entanto, HUBMANN, nao ve nele, de modo
nante nao da.. resposta unfvoca a muitas questoes. 0 juiz nao tern algum, um sistema de regras directamente aplicaveis, fechado sobre
entao outro recurso senao decidir de acordo com as suas ideias si mesmo. Os val ores nao tern apenas uma distinta hierarquia,
pessoais de justica, ou, quando estas nao cobram a resposta, a sua idoneidade para prevalecer no caso singular depende exclu-
de acordo com ponderacoes de adequacao a fins (26). Esta con- sivamente das circunstancias de cada caso. Assim, pode um valor
clusao surge a muitos como err6nea. 0 que e importante e deve de escalao superior ceder perante um de escalao inferior,
ficar assente e a nocao de que os valores, enquanto conteiidos quando este va ao encontro de uma necessidade elementar da vida,
que permaneceria de outro modo insatisfeita (3). Daqui, bem
como da diversidade do sentimento valorativo e jurfdico de cada
(21) Wesen des Rechts, pag. 119 e seg.; Juristische Methodenlehre,
pag. 21.
indivfduo, e ainda de outros fundamentos, decorreria a impossibi-
PAWLOWSKI, Methodenlehre far Juristen, n. 0 152 e segs.
(22)
Wertungsprobleme, pag. 157.
(23)
Wesen des Rechts, pag. 133.
(24) (27) HUBMANN, Wertung und Abwdgung im Recht, 1977.
Wertungsprobleme, pag. 195.
(25) (28) Ob. cit., pags. 8, 14.
Wertungsprobleme, pag. 196; Einfuhrung , pag. 25; Rechtsphilo-
(26) (29) Ob. cit., pag , 112 e seg .
sophie, pag. 153. (30) Ob. cit., pags. 20 e seg., 118 e segs.
i:.

.
176 177

lidade de um conhecimento pleno de Direito natural. Poderfamos concreto as ideias de justica e os pensamentos teleol6gicos que
no entanto reconhecer verdades parciais de Direito natural e sao imanentes a lei e decidi-lo em conformidade com eles (35).
ja teriamos mesmo reconhecido tais verdades (31). 0 juiz poderia Aqui nao seria suficiente o processo de subsuncao. E nao seria
e deveria recorrer a tais verdades parciais reconhecidas - tal suficiente, porque a previsao legal seria ela propria conformada
e claramente a opiniao de HUBMANN - onde nao pudesse extrair em obediencia a pontos de vista valorativos. Por isso, a aplicacao
a valoracao que lhe e requerida, nem das leis, nem da moralidade da lei requereria que o juiz, face a determinada situacao factual,
jurfdica dominante, nem das vivencias valorativas, para as quais evocasse a valoracao da lei e achasse a sua decisao em conformi-
as decisoes dos tribunais representam um reposit6rio de experien- dade com tal valoracao. Necessitar-se-ia para tal da elaboracao
cias (32). Mais adiante apresenta HUBMANN algumas regras racional dos valores subjacentes a lei, a fim de que 0 juiz pudesse
para a inferencia de valores a partir de outros valores e regras proceder a um autocontrolo aquando da valoracao da situacao
de preferencia. factual (36). COING repudia expressamente a ideia de que uma
valoracao seja sempre um processo irracional- (37).
De contetidos axiol6gicos atemporais, que Se manifestam
Nao poe em diivida que, conhecidos os valores enquanto tal
nas proposicoes jurfdicas fundamentais e, nesta sequencia, de
na sua substancia, se possam executar as valoracoes reconhecidas,
um Direito natural como stirnula de proposicoes de justica fala
e que o juiz deva retirar das valoracoes da lei por ele identifi-
HELMUT COING na sua Rechtsphilosophie (Filosofia do
cadas o fio de prumo das valoracoes a empreender em relacao
Direito) (33). Como af acede e o que e que mais exactamente por
aos elementos da situacao factual subjacente. Com isto, apresenta-se
tal entende sera exposto somente no contexto da discussao sobre COING como um tfpico representante de uma Jurisprudencia de
a justica. No cap. VI do seu livro, dedicado a metodologia jurf- valoracao que se desprendeu da Jurisprudencia dos interesses.
dica, afloram estas ideias, no fundo, de um modo acessorio. Na De onde e que provem os criterios de valoracao que se fazem
seccao sobre o desenvolvimento judicial do Direito, considera pri- val er, quando tais criterios nao sao susceptf veis de ser extrafdos
macialmente o problema das lacunas. Relativamente ao processo do Direito legislado com suficiente clareza, e para BYDLINSKI
de preenchimento de lacunas, trata-se em primeiro lugar de desen- nao apenas uma, mas precisamente a questao fundamental da Juris-
volver os interesses em jogo no caso. Em seguida, dever-se-ia prudencia de valoracao (38). Nao e suficiente, segundo ele, a
encontrar os possfveis pontos de vista de regulacao, compara-los alusao as concepcoes valorativas comummente reconhecidas ou
e proceder a sua recfproca ponderacao. Neste ponto, poderia mesmo preponderantes na comunidade jurfdica. Ao inves, carecem
o Direito co"inparado oferecer uma ajuda decisiva. estas de uma seleccao mediante categorias jurfdicas. Tais crite-
Do mesmo modo deveria comprovar-se Se a lei singular- r~os ve-os ele nos princfpios jurfdicos, que tambem aqui neste
mente considerada contern em algum lugar pontos de vista passf- livro sao considerados como directrizes, que operam a mediacao
veis de aplicacao, no sentido de uma solucao do problema mate- entre a ideia de Direito ( ou os valores juridicos de escalao supe-
rialmente adequada. E finalmente, seria de recorrer aos aspectos rior) e as regulacoes de um Direito positivo. A seleccao neces-
conhecidos da justica, os principios da justica (34). Nesta saria de valores sociais, comum ou dominantemente reconhecidos
medida cobrariam eles significado, mesmo para a mera aplicacao a partir da sua relevancia jurfdica, decorreria mediante a sua
da lei. Esta teria como rnissao fazer valer na solucao do caso comprova9ao ascendente, o comprovar-se se na sua substancia

(31) Ob. cit.; pag. 140 e segs. (35) Ob. cit., pag. 337.
(32) Ob. cit., pag. 13. (36) Ob. cit., pag. 338.
(33) HELMUT COING, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4. a ed., Ob. cit., pags. 112 e segs., 336.
(37)
1985, pag. 214. _ BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrijf, 1982,
(38)
(34) Ob. cit., pag. 346 e seg. pag. 128.
178 179

se podem representar como concretizacao da ideia de Direito em nao se oferecendo estas, a consideracoes teleol6gicas objectivas,
relacao a
sociedade historicamente dada, e em sentido descen- e eventualmente completar a lei lacunosa pela via da analogia
dente, se forem reconhecfveis como ideias directrizes de regula- ou da reducao teleol6gica, ou entao mediante recurso a princfpios
coes juridico-positivas (39). jurfdicos gerais. BYDLINSKI fala de um emprego gradual e sub-
Com este ponto de partida, passa BYDLINSKI a procurar sidiario dos metodos, de acordo com as necessidades. Sustenta
indicar, com o fito de desenvolver mais cabalmente a Jurispru- que o juiz resolve completamente o problema juridico suscitado
dencia de valoracao, metodos racionais de conhecimento de valores pelo caso que lhe e dado decidir, sempre que possa ser demons-
e de transposicoes de valores (em situacoes facticas a valorar iden- trado que determinada decisao do caso problematico apresentado
ticamente), de modo a que o domfnio residual ainda subsistente, exprime o Direito positivo e esta em harmonia com a ideia de
no qual o juiz apenas pode operar de modo decisionfstico, se Direito (40). Devera prosseguir os seus esforcos ate chegar a tal
apresente tao reduzido quanta possfvel. Atribui, nesse ponto, valor resultado; pelo contrario, nao lhe seria permitido corrigir o Direito
decisivo a diversidade de modos de pensamento e metodos juri- positivo em consonancia com a ideia de Direito, abstraindo dos
dicos, desde a tecnica de subsuncao, com o seu proceder estrita- casos manifestos de Direito injusto. No entanto, uma rnudanca
mente 16gico, passando pelos diversos estadios ou passos da inter- de funcao da norma jurfdica, tomando em conta a alteracao das
pretacao e complementacao da lei, ate a busca e concretizacao relacoes no dominio da norma, poderia justificar um afastamento
de principios juridicos, a um Sistema movel, no sentido de WIL- da interpretacao ate ai oferecida.
BURG (39a), e a cornparacao de tipos. Mais uma vez, volta a BYDLINSKI procura aceder, a partir dos metodos da Juris-
opor-se a que se qualifique um destes modos de pensamento de prudencia de valoracao por ele expostos, ao conceito de Direito
per si como o unico metodo jurfdico. Nestes termos, adquire a que lhe e subjacente, um conceito de Direito vinculado a valores.
questao da ordenacao hierarquica destes modos de pensamento Em vez de, como a maioria dos autores, deduzir postulados meto-
uma importancia central. BYDLINSKI sustenta a esse prop6sito dologicos de uma concepcao do Direito ja estabelecida, parte dos
que o juiz tern de buscar a solucao de uma questao juridica que metodos jurfdicos que sao na realidade utilizados e, a partir dai,
lhe seja submetida primeiramente no trilho da lei, na sua inter- procura conformar de novo o conceito de Direito. Esta e uma
pretacao e desenvolvimento conforme ao seu sentido. Dirige uma via legftima, que certamente nao lograra o convencimento de todo
critica acerba a todos aqueles que recomendam ao juiz um proce- aquele para quern nao sao de ter em estima estes metodos, nem
dimento diverso, e assim tambem a alguns autores cujas posicoes a Jurisprudencia em geral. E, ao longo do seu percurso, nao dei-
adiante se ;irao a expor. Requer do juiz, todavia, a par de um xara de abordar questoes como as da relacao entre ser e <lever
procedimento primariamente dirigido a lei, um controlo coadju- ser, as da teoria sancionat6ria do Direito e a teoria imperativista,
vante segundo os criterios da ideia de Direito. Quando logo os ou seja, o tomar posicao perante questoes que se incluem nas
primeiros passos do procedimento met6dico - nomeadamente interrogacoes fundamentais da filosofia do Direito. Com o que
a interpretacao da lei no seu sentido literal e o contexto sistema- se confirma mais uma vez o nexo indissohivel que intercede entre
tico - o conduzam a um resultado univoco que resista igual- todas estas quest6es. E o livro de BYDLINSKI vem a tornar
mente ao teste do controlo coadjuvante, pode o juiz, segundo consideravelmente mais clara esta cadeia de interrelacoes,
BYDLINSKI, dar por terminada a sua missao e renunciar a outras Num outro escrito (40a), trata BYDLINSKI de evidenciar
indagacoes, as mais das vezes de maior complexidade. Se assim O teor fundamental de um estrato de principios etico-jurfdicos

nao ocorrer, tern de lancar mao a consideracoes hist6ricas, e, rectores como parte constitutiva do Direito e, deste modo, como
,i_~-

l
J~
(39) Ibid., pag. 133. (40) Ob. cit., pag. 559.
(39a) Cf. o ultimo capftulo, 2d e 3a. '
(40) BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsatze, 1988.
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objecto legftimo da ciencia do Direito (40b). Estes principios nao acolhido, de par com o caracter normativo e um mfnimo de efi-
sao postos em vigencia pelo legislador, mas estao ja pressupostos cacia social, um minimo de aptidao de justificacao etica. Em sen-
sempre que de Direito se trate. Distinguem-se do Direito natural tido contrario, pretende HOERSTER ater-se ao conceito positi-
em sentido tradicional, na medida em que nao sao imutaveis, vista de Direito. A sua opiniao e de que um Direito positivo
Surgem por si proprios na sociedade, independentemente da von- poderia incorporar exigencias da Moral mediante as correspon-
tade de um legislador e desenvolvem-se num certo sentido, de dentes disposicoes legislativas ou mediante Direito consuetudi-
modo espontaneo (40c). No caso de uma contradicao, tern pre- nario. Assim sendo, essas exigencias tern vigencia jurfdica nao
cedencia o de escalao mais elevado; os de igual escalao tern de, ja por causa do seu conteiido, mas por forca de um acto de esta-
na medida do necessario, ceder entre si, Quanto mais genericos tuicao do Direito. Em contraposicao a isto, BYDLINSKI e
e, portanto, vagos, tanto mais fundamentais sao, na verdade, os DREIER sao de opiniao de que a presenca de tais normas no
princfpios, pois que tal nao preclude que eles possam ter aflora- Direito positivo nao e fortuita, mas e, desde logo, reclamada pelo
mento num determinado conteiido enunciativo e, com isso, que conceito de Direito.
possam actuar de modo determinante na legislacao e na aplicacao A ciencia do Direito como ciencia que procede teleologica-
do Direito. Mesmo quando deixam em aberto varias possibili- mente e tambem o tema do escrito de INGO MITTENZWEI (401).
dades, excluem outras, sao mais que meras formulas vazias, As normas jurfdicas prosseguem sempre determinados fins, e, de
codeterminam o trabalho dos juristas em todos os graus. entre esses, nao apenas os do legislador do momento, mas tambem
BYDLINSKI enumera uma serie de princfpios jurfdicos que con- fins objectivos da ordem jurfdica, os quais sao reclamados tao-
sidera como fundamentais, sem suscitar a pretensao que tal enu- -somente pela racionalidade intrfnseca da ordem jurfdica (40g).
meracao seja exaustiva. Entre esses fins existe necessariamente uma hierarquizacao, que,
Que os princfpios etico-jurfdicos sao uma parte constitu- mais uma vez, nao depende da discricionariedade do legislador.
tiva necessaria do Direito vigente sublinha-o igualmente RALF 0 pensamento teleologico e pensamento a partir de fins; e simul-
DREIER, num ensaio sobre o conceito de Direito (40d). A este taneamente pensamento a partir do todo que lhe e supraordenado.
proposito, e tambem contra o positivismo, alega duas razoes, Em A interpretacao teleologica, incluindo a das proposicoes jurfdicas,
primeiro lugar, uma norma manifestamente injusta, que colide e, por isso, a evidenciacao e desenvolucao do sentido e do fim
de modo fundamental com princfpios eticos, nao pode aspirar a de partes, em relacao com um todo pensado, organico, quer dizer,
ter validade jurfdica. Isto mesmo foi ja aceite pelo Tribunal funcionalmente estruturado (40h).
Constituciorial, na sua jurisprudencia sobre as leis da raca do Se pusermos a questao da justica, nao a encontraremos,
nacional-socialismo. Em segundo lugar, existiriam imanentes a segundo MITTENZWEI, fora do Direito positivo, num Direito
todas as ordens jurfdicas desenvolvidas princfpios que por forca natural pensado em separacao dele, mas apenas dentro do seu
da sua estrutura e da fundamentacao da sua validade rebentam quadro, na medida em que faca jus ao predicado de ordem justa.
com o conceito positivista de Direito, E isto fa-lo-iam porque De rejeitar e tanto o intento de jogar um qualquer elemento
convertem em <lever jurfdico a realizacao aproximativa de um ou momento do natural na pessoa contra a ordem juridica posi-
ideial moral (40e). Por isso, no conceito de Direito teria de ser tiva como tambem O intento de legitirnacao de uma ordem
jurfdica positiva concreta a partir de uma estrutura de ordenacao
natural (40i). Direito justo e, nesta perspectiva, um Direito
(40b) Ob. cit., pag. 115.
(40c) Ob. cit., pag. 3.
(40d) In: NJW 86, 890. Cf.,
a este prop6sito, para alem dos ensaios (401) INGO MITTENZWEI, Teleologisches Rechtsverstiindnis, 1988.
de HOERSTER referidos nas notas seguintes, KRA WIETZ, in: RTh 1987, (40g) Ob. cit., pag. 272.
pag. 209 e segs. (40h) Ob. cit., pag. 46.
(40e) Ob. cit., pag. 892. (40i) Ob. cit., pag. 36.
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positivo que, como um todo, nos seus princfpios rectores e na inferidas dos factos. Assume uma posicao ceptica perante a ideia
sua concatenacao, corresponda, no quadro das relacoes presentes, de natureza das coisas, na medida em que esta coenleva a afir-
a ideia de uma ordem justa. Na sustentacao desta sua concepcao macao de que e nas estruturas da realidade que reside o para-
louva-se MITTENZWEI, com fundamento, repetidamente em metro daquilo que verdadeiramente deveria acontecer (43).
HEGEL (40i). A ideia de Direito e, nessa conformidade, a ideia Igualmente ENGISCH (44) procura confinar a ideia de natu-
de uma comunidade, que efectiva a liberdade de todos de um reza das coisas aquilo que e pre-dado e que, por seu turno,
modo equilibrado. se torna objecto de valoracao e regulacao jurfdicas; recusa um
conceito que de modo imediato antecipe com cariz de imanen-
cias quaisquer pensamentos jurfdicos as relacoes da vida a regular.
3. Conteudo da norma e estrutura da realidade Da estrutura material das relacoes da vida a regular nao se podem
inferir quaisquer consequencias para a regulacao e para a decisao
Os defensores da J urisprudencia de valoracao, provenientes concreta de um problema de regulacao. No entanto, e isso preci-
da Jurisprudencia dos interesses OU ligados a filosofia dos valores samente o que pretende FRIEDRICH MULLER, considerando
de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN, tratam de con- que tal constitui uma parcela da incumbencia da concretizacao
frontar os interesses reais e as relacoes de poder com o valor da norma conferida ao juiz.
ideal ou criterio de valoracao a que se orienta a valoracao empreen- MULLER contesta a contraposicao estrita entre ser e dever
dida pelo legislador ou pelo juiz. A isso subjaz a separacao estrita ser, entre a norma e a realidade a que ela se dirige. Indaga sobre
entre ser e dever ser, ou entre um domfnio dos val ores e um a estrutura no fundamental comum da concretizacao normativa
domfnio da realidade, que se nos tornou conhecida a partir do referida ao caso (45), sendo que para ele concretizacao nao
neokantismo e sem a qual - mesmo que possa nao ser a ultima significa apenas densificar a norma que e dada, torna-la mais
palavra - a ciencia jurfdica nao pode de facto subsistir. Nao concreta, mas produzir pela primeira vez a norma de acordo
pode assim decerto ser enfatizada, como se o conteiido de um com a qual o caso e entao decidido (46). Para exprimi-lo com
dever ser pudesse ser estabelecido sem observancia das relacoes as suas palavras: Este conceito designa nao a circunscricao de
de ser, para as quais ou no ambito das quais deva valer. Que uma dada norma geral ao caso, mas o produzir de uma norma
tal nao ocorre e tarnbem comummente reconhecido; neste sen-
jurfdica geral no quadro da resolucao de um determinado
tido, HEINRICH HENKEL (41), ele proprio defensor da filosofia
caso (47). MULLER acentua repetidamente que a norma que
dos valores e, pormenorizadamente, ZIPPELIUS (42), no que
esta na lei' 0 texto da norma' nao e a norma de acordo com
toca as condicionantes ontologico-antropologicas e socioculturais
a qual 0 caso vem afinal a ser decidido, nao e a norrna deci-
do Direito, falam da determinacao material do Direito e da sua
soria, mas apenas o ponto de partida para a sua construcao,
vinculacao basica as realidades. 0 Direito, sublinha, e assim
determinado de um modo profundo no seu conteudo pelas rela- ponto de partida mediante o qual o caso e tratado. A decisao
coes naturais e sociais, que o ordenam ou com as quais o seu teria de ser apenas compatfvel com o texto da norma; este consti-
ordenamento se conexiona. Ao mesmo tempo nao deixa de subli- tuiria a baliza da concretizacao possfvel da norma. Tal resulta,
nhar, no entanto, que as normas de dever ser nao podem ser
(43) Ibid., pag, 95.
(44) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pag. 238.
(40i) Ob. cit., pag. 176 e segs.; cf. igualmente, a este proposito,
(45) FRIEDRICH MULLER, Juristische Methodenlehre, 3. a ed., 1989,
pag. 176.
(41) HENKEL, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1977,
pag. 20.
pag , 234 e segs. (46) Ibidem, pag. 27.
(42) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pag. 46 e segs. (47) FRIEDRICH MULLER, Richterrecht, 1986, pag. 47.
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no jufzo de MULLER, de razoes jurfdico-constitucionais. No res- dada, do modo que reconhecer como correcto, a cada um dos
tante, o que vale e; A norma nao esta acabada e aplicavel. 0 seu casos que lhe seja presente. Uma vez que, segundo MULLER,
sentido completa-se apenas e sempre na concrenzacao . - (48) .
a decisao assenta sempre na norma que o pr6prio juiz constr6i,
S6 na argumentacao jurfdica obtem o texto o seu significado, s6 todo o Direito aplicado por um tribunal e para ele Direito judi-
aqui e produzida a base decis6ria da sentenca (49). cial (52b). Tal nao e de aceitar na sua globalidade. Face a quota
A norma a construir, prossegue MULLER, e constitufda por indesmentfvel da actividade decis6ria judicial no Direito que flui
duas componentes, o domfnio da norma e o programa da da aplicacao, a quota da legislacao e avaliada por MULLER,
norma (5). Aquilo que constitui o domfnio da norma sao os na nossa opiniao, em termos demasiado escassos.
factos que podem estar tematicamente em conexao com a norma 0 mesmo vale para o escrito de RALPH CHRISTENSEN
em questao (51), por outras palavras: o sector da realidade da sobre a vinculacao a lei (52c), onde desenvolve as ideias de
vida que e possivelmente interpelado pela norma. 0 programa FRIEDRICH MULLER, sobretudo numa perspectiva de ciencia
da norma e a pauta ordenadora obtida no decurso da interpre- da linguagem. Tambem CHRISTENSEN s6 consegue conceber
tacao do texto da norma (52). Fica por esclarecer como e que a aplicacao de uma norma como processo de preenchimento ulte-
a construcao da norma com base nestas duas componentes ocorre rior e de concretizacao da norma. Uma vez que reconhece, acer-
em si. Aquilo em que certamente se pensa e num ir e vir da tadamente, que s6 neste processo e que o juiz cumpre a sua rnissao,
perspectiva, em primeiro lugar entre a situacao de facto e o sustenta que e o juiz quern assim constr6i por si pr6prio a norma,
texto da norma chamada a colacao, e, subsequentemente, entre na qual vem entao a subsumir o caso. A norma, tal como esta
a situacao de facto que e assim circunscrita e as normas reconhe- na lei, o texto da norma-, constituiria somente o ponto se par-
cidas como pertinentes. A isto segue-se a construcao, pelo adap- tida para a actividade judicial. Ela seria, abstraindo das excep-
tador, da norma que e aqui adequada. Por ultimo, estao os cen- coes, excessivamente indeterminada e plurisignificativa para que
tros gravitacionais entre os quais oscila a perspectiva do adaptador a ela se pudesse vir a subsumir. Para se poder decidir o caso
do caso, a norma jurtdica acabada de obter com base no pro- seria necessaria a construcao de uma norma mais estrita, a norma
grama da norma e no dominio da norma e a situacao de facto decisoria, que seria expressa nas bases decis6rias da sentenca
individual (52a). judicial e que em primeira mao decidiria o caso. Seria um erro
Certo e que a norma, que esta na lei, carece para ser aplicada acreditar que a norma jurfdica como base decis6ria de uma sen-
de clarificacao e precisao e e esta a obra que se exige do juiz. tenca esta ja dada no texto da norma (52d). CHRISTENSEN
Mas isto na~ quer dizer que e este que por si constr6i a pauta, louva-se directamente em FRIEDRICH MULLER na defesa deste
com a qual procede a mensuracao do caso. A interpretacao da ponto de vista. A base decis6ria de uma sentenca nao estaria sim-
norma nao pode resultar ora de determinada maneira, ora de plesmente no texto da norma, mas teria de ser elaborado em pri-
maneira diversa. 0 juiz nao tern que encontrar uma norma preci- meira mao pelo juiz (52e). 0 que nao e a este respeito compreen-
samente apenas para este caso, mas aplicar a norma que lhe e

(52b) Nestes termos, na sua contribuicao Richterrecht - rechtstheo-


(48) FRIEDRICH MULLER, Strukturiende Rechtslehre, 1984, retisch formuliert (Direito judicial - formulacao justeoretica), na colec-
pag, 66. tanea Richterliche Rechtsfortbildung (Desenvolvimento judicial do Direito),
(49) Juristische Methodenlehre, 3. a ed., pag. 157. 1986, pags. 65 e segs., 80 e segs.
(50) Cf. Strukturiende Rechtslehre, pags. 232, 263, 270 e noutros (52c) RALPH CHRISTENSEN, Was heitit Gesetzesbindung ? Eine
lugares. rechtslinguistische Untersuchung. (0 que significa a vinculacao a lei? Uma
(5') Ob. cit.; pag. 252. indagacao jurfdico-lingufstica), 1989.
(52) Ob. cit., pag. 263. (52d) Ob. cit., pag. 68.
(52a) Ob. cit., pag. 336. (52e) Ob. cit., pag. 38; cf. igualmente pag. 20 e seg.
I~

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dido e que a aplicacao de uma norma nao e possf vel apenas por naquilo que constitui o seu sen ti do. 0 sen tido da lei nao se da
via de uma simples subsuncao. a entender, como pretende a metodologia tradicional, nos con-
Se o texto legal nao e ja a norma a qual o JUIZ orienta a ceitos legislativos abstractos e, por isso mesmo, em grande medida
sua decisao, entao qual a importancia que lhe cabe? A esta questao vazios de sentido, tendo-se ao inves de apreender algo de mais
responde CHRISTENSEN que a decisao do juiz teria de ser impu- vivo, as situacoes concretas da vida que se oferecem a obser-
tavel- ao texto da norma criado pelo legislador. A imputacao teria vacao. 0 'sentido da lei' nao se deixa averiguar sem o sentido,
de vir a ser comprovada de acordo com os criterios metodolo- sem a 'natureza' das situacoes da vida a julgar (56). A natu-
gicos jurfdico-constitucionalmente firmados (521). 0 que e que tal reza da relacao da vida ve-a KAUFMANN no sentido ou valor
queira dizer permanece obscuro. Se se quer dizer que o juiz esta nela imanente, que tern de ser posto de acordo com o que e
vinculado nao ao texto legislativo mas sim aos princf pios validos intencionado na lei. Sempre que raciocinamos com base na 'natu-
para a sua interpretacao, entao ele esta com isso indirectamente reza <las coisas' , estamos sempre do mes mo modo perante a
de novo vinculado a lei. Nesta base, e diffcil de aceitar a rejeicao situacao de facto e perante o valor, experimentamos o insohivel
enfatica de uma qualquer vinculacao ao texto legislativo. 'entrelacamento da estrutura' de ser e <lever ser (57).
ARTHUR KAUFMANN parte da ideia de que as relacoes A natureza <las coisas remete todavia para a forma de pen-
da vida a que se referem as normas jurfdicas pertencem ja a uma samento do tipo, pois que o tipo e algo de relativamente con-
realidade estruturada em si a qual, uma vez que se trata de rela- creto, um universale in re (58). Ao inves do conceito geral-
coes de interaccao humana, subjaz ja um sentido. Ele desenvolve -abstracto, nao e definfvel mas tao-so explicavel, nao fechado,
esta concepcao nos quadros de uma postura filosofica global, de mas aberto, interliga, torna conscientes conex6es de sentido.
uma ontologia que se coloca na tradicao de ARISTOTELES, de No plano do Direito, manifesta-se como mediacao entre a ideia
TOMAS DE AQUINO e tambem de HEGEL (53). Dever ser de Direito e a situacao da vida, daquilo em torno do que, em
e Ser ou Valor e realidade nao devem ser concebidos nesta tiltima analise, gravita todo 0 pensamento jurfdico: a mediacao
ordem de ideias como dois domfnios completamente dfspares, mas entre justica da norma e justica material (59). E antecipadamente
como vinculados entre si, como interrelacionados, como recipro- dado ao legislador que ele tenha a tare fa de descrever tipos.
camente correspondentes mesmo antes ja da estatuicao das Se o legislador procurar abarcar em conceitos, de modo tan to
normas. Como conceito-chave surge a natureza <las coisas (54), quanto possfvel preciso, as situacoes tipicas da vida, tera entao
precisamente naquele sentido em que ENGISCH e ZIPPELIUS, a actividade decisoria judicial de arrombar continuamente estes
ambos inteiramente na tradicao do neokantismo, nao queriam per- conceitos, de modo a que as realidades da vida possam ser conve-
mitir que valesse. Em toda a estatuicao e achamento do Direito, nientemente ajuizadas. Logo de seguida, contudo, tern infcio o
trata-se de levar o <lever ser e o ser a corresponderem-se. Tal, procedimento de retrocesso, que desemboca numa nova e aper-
porem, nao poderia ocorrer na linha de um silogismo logico, feicoada definicao do conceito, que, no entanto, logo se ha-de
mas apenas na linha de elaboracao de uma analogia (55), pois vir a revelar demasiado apertada. E isso tambem o que se nos
que a norma e a situacao de facto nao seriam nunca completa- depara no processo de realizacao do Direito, com um perma-
mente identicas, mas apenas semelhantes, e isso exactamente nente fechar e abrir e fechar de novo dos conceitos da lei (60).
Uma conceituacao sem resfduos dos tipos e inalcancavel , e por
(521) Ob. cit., pag. 300.
(53) KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 2.a ed., 1982, (56) Ob. cit., pag. 39.
pag. 19 e segs.; mais pormenorizadamente: Die ontologische Struktur des (57) Ob. cit., pag. 46.
Rechts, in: Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, pag. 104 e segs. (58) Ob. cit.' pag. 47.
(54) Analogie und Natur der Sache, pag. 44 e segs. (59) Ob. cit., pag. 48.
(55) Ibid., pags. 18, 37 e segs. (60) Ob. cit.' pag , s: e seg.
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isso temos de apreender, aquando do achamento concreto do significado pela norma e pela pr6pria situacao de facto. Isto nao
Direito, os tipos intencionados pela lei, as representacoes do modelo esta de antemao estabelecido, mas s6 durante o procedimento do
que a ela subjazern. cotejo e que se revela de modo mais preciso 0 que e que conduz
:E o pr6prio KAUFMANN quern repara (61) que a sua tese ao ajuizamento de que esta situacao de facto corresponde a norma
de que o conhecimento juridico seria sempre conhecimento ana- ou que lhe nao corresponde. Nao se intenta ai, nem tal poderia
logico parece contrariar radicalmente o entendimento actual do ocorrer, uma completa equiparacao; o que e possivel, como em
Direito e do conhecimento jurfdico. No posfacio a segunda edicao qualquer analogia, e uma suficiente dose de concordancia, cabal
do seu escrito Analogie und Natur der Sache (62), debruca-se para a afirmacao da correspondencia. Toda a analogia requer,
sabre a proibicao juridico-penal da analogia. Nao e esta proibicao com respeito a dose de concordancia que se considere em cada
que ele pretende questionar, tratar-se-ia apenas nao de uma proi- caso necessaria, um juizo de valor - e tambem a analogia juri
bicao de pensamento anal6gico em sentido amplo, nos termos dica, como mais adiante se vera. 0 pensamento anal6gico, no
em que KAUFMANN o entende, mas da proibicao de uma ana- sentido de KAUFMANN, e assim tambem um pensamento orien-
logia excessivamente amplificadora, dum rnarcar de fronteiras tado a valores.
adentro da analogia. lsto e do seu ponto de vista perfeitamente As teses de KAUFMANN encerram uma verdade hoje esque-
cida a varios titulos, mas vao , na nossa opiniao, excessivamente
consequente. Temos, no entanto, de chamar a atencao para o facto
longe na sua generalizacao, tais como as de FRIEDRICH
de que KAUFMANN entende por analogia, que na sua opiniao
MULLER. Existem relacoes sociais que sao tipicas, i.e., que se
subjaz a qualquer aplicacao de uma norma, algo de diverso daquilo
repetem continuamente de modo analogo, como o casamento e a
que a doutrina dominante, e igualmente tambern este livro, entende
farnflia, a relacao entre pais e filhos, professores e alunos, a pro-
por analogia. Analogia significa um procedimento pelo qual
priedade (em sentido nao tecnico, daquilo que me e proprio),
sao comparadas duas realidades. 0 que e questionado e se apre-
o contrato, que sao em si portadores do seu sentido peculiar e,
sentam tanto em comum que possam nessa medida ser vistas como
nestes termos, tambem dos traces fundamentais de uma orde-
semelhantes de tal modo que - no caso da analogia juridica
nacao - aqui e possfvel e legitimo, dentro de certos limites,
- venha a ser acarretado, apesar da diferenca que subsiste, o
remontar a natureza das coisas. Em contraponto a isto,
mesmo efeito jurfdico. Assim, na comummente denominada ana-
deparam-se imimeras normas que se referem a arranjos confor-
logia jurfdica sao cotejadas duas situacoes da vida, uma das quais mados para determinados fins, ou formas de trafego de cresci-
recai sob o aQ;).bito da previsao normativa, enquanto a outra nao mento selvagem, ou factos socialmente relevantes (como, por
e (aparentemente) regulada. Se a segunda tiver suficientes seme- exemplo, hoje a poluicao do ambiente) e os submetem a uma
lhancas com a primeira, sera equiparada no que toca aos efeitos regulacao que neles nao esta ja ancorada. Tais normas nao estao
jurfdicos - e s6 no que a esses respeita - a primeira; a seme- desvinculadas em igual medida dos quadros da realidade dotados
lhanca de ambas as situacoes de facto justifica a mesma conse- de sentido e susceptf veis de valor, mas sao confrontadas com
quencia jurfdica, A proibicao jurfdico-penal da analogia significa uma realidade que nao foi em parte ainda regulada, ou vem a
uma analogia neste sentido. KAUFMANN, pelo contrario, signi- conformar s6 entao os quadros sociais que lhe correspondem.
fica com o pensamento anal6gico na ciencia jurfdica nao uma No que diz respeito ao tipo, trata-se af de facto de um fen6-
comparacao entre duas situacoes de facto, mas o cotejo de uma meno da vida que se manifesta de modo semelhante - nao
situacao de facto com uma norma, pelo qual se conclui pela con- todavia sempre do mesmo modo - e que se nao deve separar
cordancia ou nao concordancia do conteudo de sentido que e da regulacao que lhe e adequada. E dado antecipadamente ao
legislador, mesmo quando este procura regula-lo mais em por-
(6') Ob. cit., pag. 19. menor ou delimita-lo. A tentativa de abarcar os tipos em defini-
(62) Ob. cit., pag. 60 e segs.
.""'
190 191

coes conceptuais fracassa necessariamente. Tern razao KAUF- foi JOSEF ESSER (65). Onde quer que a jurisprudencia trans-
MANN, quando diz (63): a maxima precisao da linguagem s6 cenda os quadros tracados pela lei apelara necessariamente a pen-
se deixa alcancar com o preco do maxima esvaziamento de con- samentos juridicos gerais ou princfpios que retira ou pretende
teiido e de sentido. E a consequencia inevitavel da abstraccao retirar da pr6pria lei. ESSER considera a reconducao de um
levada ao extrema. Decis6es proximas da vida sao assim mais pensamento jurfdico geral a lugares particulares do sistema jurf-
naturalmente de esperar onde o juiz se venha a ater ao tipo. Que dico, tal coma e em geral corrente na argumentacao dos tribu-
o pensamento tipol6gico permite apenas, enquanto conformacao nais alemaes e tambem na ciencia jurfdica, coma, de modo maior
conceptual da previsao normativa (em conexao com a tecnica da ou menor, uma fundamentacao artificial.
subsuncao), uma escassa medida de seguranca, coma muitos pre- Na verdade, tais pensamentos jurfdicos gerais seriam
tendem, e apenas correcto em certos termos. A jurisprudencia enquanto principios eficazes independentemente da lei. Justificam-
dos tribunais, coma acertadamente observa KAUFMANN, acaba -se a partir da natureza das coisas ou da instituicao em causa
sempre, passado algum tempo, por romper os conceitos confor- e constituem uma peca funcionalmente necessaria de cada solucao
mados de modo excessivamente estreito; mas entao surge o particular que pertenca ao mesmo cfrculo problernatico, relativa-
perigo de ficar fora de controlo (64). mente ao qual se revelam pertinentes (66). Com apoio no desen-
volvimento da doutrina da culpa in contrahendo, demonstra ESSER
que a fundamentacao variavel de tal doutrina em lugares particu-
4. A busca da solucao justa do caso concreto
lares do sistema juridico era um expediente transit6rio, a que
se pode renunciar logo que a nova ideia juridica se sedimentou
na pratica jurfdica. Descreve assim o verdadeiro processo: Ha
A questao de coma e possfvel ao juiz chegar a decisao justa um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma
dos casos, com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela, ocupa solucao; esta, a principio, obtem-se de forma puramente casufs-
todos os autores modernos da metodologia jurfdica. E questao tica, sem pesquisa nem demonstracao de principios; procura-se
nuclear sobretudo naqueles autores que centram o essencial das depois um apoio, em termos pragmaticos, para a solucao encon-
suas atencoes na decisao de litfgios, ou seja, na pratica judiciaria. trada, recorrendo a esta ou aquela fonte legal apropriada; s6 quando
De entre estes ha que referir especialmente dais que, e nao por as contradicoes sistematicas se tornam impossiveis de disfarcar
acaso, se ocuparam mais detidamente com os modos de pensa- e que se confessa que as fontes foram utilizadas coma simples
mento do Direito Ingles e americano, um Direito de case-law: pontos de apoio sistematico para um principio juridico cujo alcance
JOSEF ESSER e WOLFGANG FIKENTSCHER. e muito mais vasto (67).
Um dos primeiros a acentuar, ao arrepio de um positivismo ESSER ocupa-se da questao de coma se constituem tais prin-
legalista estreito, a actividade criadora da jurisprudencia, a sua cfpios juridicos e de coma alcancam reconhecimento, de modo
participacao na permanente conformacao e desenvolvimento do a nao permitir qualquer duvida de que, na sua opiniao , nao sao
Direito que se vai por si continuamente realizando, a law in action, inferidos nem indutivamente, a partir da lei correctamente
entendida, segundo o seu contetido de sentido imanente, nem sequer
(63) Ob. cit., pag. 73. Com mais pormenor: Rechtsphilosophie im
Wandel, pag. 338 e segs. (65) No seu escrito, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fort-
(64) Penso aqui no balizar do conceito danos patrimoniais- atraves bildung des Privatrechts (Princfpio e Norma no desenvolvimento jurispru-
da jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal, com a qua! se foram esva- dencial do Direito Privado), 1956.
necendo as fronteiras entre danos patrimoniais, que nos termos do BGB (66) Ibid., pag. 5.
sao sempre ressarcfveis em dinheiro, e os danos imateriais. (67) Ob. cit., pag. 164.
192 193

dedutivamente, a partir de um sistema de Direito natural imuta- mente a contraria. Por outro lado, mesmo depois de descoberto
velmente Valido OU de uma hierarquia fixa de valores existentes o principio, o seu desenvolvimento ulterior na jurisprudencia nao
por si. e simples aplicacao, mas um processo de permanente confor-
Para alem da referenda a natureza das coisas ou de uma deter- macao (71). Para adquirir eficacia pratica, o principio precisa
minada instituicao, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas pro- ainda de uma cunhagem judicial ou legislativa, que o trans-
prias relacoes humanas e alcancavel, pelo menos fragmentaria- forme em injuncao vinculativa (72), visto que, em regra, o
mente, remete ESSER para as zonas pre-positivas dos principios principio nao contem por si proprio esta injuncao, por lhe faltar
etico-jurfdicos e da conviccao geral (68). Os principios formam- a determinabilidade dos casos de aplicacao, que caracteriza a
-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subter- proposicao jurfdica enquanto tal. 0 princfpio, uma vez desco-
ranee ... , ate que por fim a descoberta, a inventio de uma ideia berto, nao propicia uma simples inferencia da decisao. Serve
ate entao desprovida de forma encontra de stibito uma formulacao somente como starting point ou ponto de apoio para a formacao
convincente e que nao mais se confunde com a mera interpre- judicial da norma no caso concreto. Os cornentarios so revelam
tacao e construcao do que ja existe no Direito positivo. A sen- esta verdade: que a norma nao e aqui encontrada de um modo
tenca judicial, especialmente a pratica jurisprudencial Constante, interpretativo a partir do princfpio, mas criada por uma sfntese
cabe entao o papel de funcionar como um transformador dos judicial. S6 a casufstica nos faz saber o que e o Direito (73).
principios pre-positives em proposicoes e instituicoes jurfdicas Onde quer que faltem as previsoes formuladas por via legislativa,
positivas (69). a casufstica e, na realidade, mesmo nos ordenamentos jurfdicos
Indiscutivelmente, ESSER descreveu com propriedade o pro- continentais, fonte de Direito (74).
cesso pelo qual uma ideia jurfdica nova acha acolhimento no Direito ESSER vai ainda mais alem, A jurisprudencia nao constitui
vigente - entendendo este nao s6 como a totalidade das leis, o Direito vigente apenas onde a lei deixa de se pronunciar, ou
mas como o conjunto das proposicoes jurfdicas e principios de onde e de facto cometida ao juiz a conformacao da norma atraves
decisao em vigor. E importante a sua distincao entre principio das chamadas clausulas gerais, normas em branco ou a remissao
e norma. Os principios jurfdicos, tais como ESSER os concebe, a standards (com os bons costumes ou os usos do trafego)
nao sao nem proposicoes jurfdicas (normas), ainda que enten- - embora, a luz de principios nao codificados e com vinculacao
didas de maneira muito ampla, nem proposicoes na acepcao (controlada apenas pelos proprios tribunais) a criterios extra-legais,
da logica (prsposicoes axiomaticas de que pudessem ser inferidas, mas em todo o caso 'objectivos', ou seja, criterios convencionais
por deducao racional, concretas proposicoes de dever). Quern assim de base empfrica e densidade variaveis (75). Toda a aplicacao
interpretasse ESSER entende-lo-ia de maneira erronea no funda- da lei e ja uma interpretacao e o achamento do Direito nao e
nunca mero trabalho de subsuncao (76). Nao existe nenhuma dis-
mental. 0 principio jurfdico, no sentido que ESSER lhe atribui,
tincao de principio entre interpretacao extensiva e preenchimento
e descoberto originariamente no caso concreto; so depois se cons-
de lacunas mediante analogia (77). A interpretacao e sempre e ja
titui numa formula que sintetiza uma serie de pontos de vista
desenvolvimento do Direito. 0 preenchimento de lacunas e a
que, nos casos tipicos, se revelam adequados (7). Isto quer
dizer que Seo caso e atfpico, ou se sobrevem uma modificacao,
ainda que minima, dos criterios culturais de valor que historica- (71) Ob. cit., pag. 268.
mente deram vida ao princfpio, a solucao pode vir a ser precisa- (72) Ob. cit., pag. 50 e segs.
(73) Ob. cit., pag. 151.
(74) Ob. cit.; pag. 268.
(68) Ob, cit., pag. 53 e segs. (75) Ob. cit., pag. 150.
(69) Ob. cit., pag. 52. (76) Ob. cit., pag. 253 e seg.
(70) Ob. cit., pag. 267. (77) Ob. cit., pag. 255.
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interpretacao 'integradora' nao sao tare fas acessonas de criacao mente achada como -justa. E evidente que o problema da 'com-
do Direito por parte do juiz, mas coincidem com o caracter repro- preensao ' dos textos legislativos nao se coloca aqui em primeiro
dutivo geral da interpretacao, 0 qual nao e pensavel sem um piano e seguramente que nao Se depara OU e resolvido na forma
quadro, uma representacao de principios, que possibilita a inte- can6nica de 'rnetodos de interpretacao ', tais como o gramatical,
gracao daquilo que e dfspar num sistema (78). Daqui decorre o sistematico, o hist6rico ou qualquer outro (82). ESSER dis-
alias que nao existe uma 'aplicacao ' do Direito, tomada no sen- tingue entre o achamento da decisao, com o que se chegaria a
tido tradicional (79). Toda a interpretacao representa uma arti- uma decisao materialmente adequada do caso concreto e a funda-
culacao entre lex scripta e }us non scriptum, que conforma em mentactio da decisao , realizada as mais das vezes ulteriormente,
primeira mao a verdadeira norma positiva (law in action) (80). que serve a demonstracao da compatibilidade da decisao encon-
ESSER nao foi o primeiro a notar que toda a interpretacao trada por outras vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza
requer intervencao espiritual activa e que o seu resultado, o texto o metodo que aqui se demonstrar adequado a esse fim. A pra-
entendido em determinado sentido, corporiza algo de novo face tica nao arranca dos 'metodos' doutrinarios do achamento do
ao ponto de partida, o texto tal como se encontra na lei. Deve- Direito, mas serve-se deles somente para fundamentar Lege artis
-se perguntar, porem, se ESSER nao subvalora em excesso o a decisao mais ajustada, de acordo com o seu entendimento do
significado do texto e com ele a participacao do legislador na Direito e dos factos (83). A fundamentacao incumbe assim em
law in action, ao sublinhar repetidamente que o que e na reali- boa verdade, segundo ESSER, uma funcao de controlo, quando
dade Direito vigente e determinado em primeira mao pela juris- o juiz abandona uma solucao que a princfpio anteviu, sempre
prudencia (ou seja, na terminologia de ESSER: a actividade deci- que esta se nao revele afinal como susceptfvel de fundamentacao.
s6ria dos tribunais). A questao esta em saber como e que esta
Estee, todavia, raramente o caso, vista a multiplicidade de possi-
se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de achar a solucao bilidades de interpretacao e preenchimento de lacunas de que dispoe
do caso em conformidade com o estatufdo pelo Direito, ou utiliza-o
o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz che-
com o fito de guarnecer com uma fundamentacao satisfatoria
garia nao a apoditicidade da sua fundamentacao, mas ao que
uma solucao ja encontrada por outros meios? No seu escrito Vor-
e, no caso litigioso, a decisao ajustada e tambem (!) susceptivel
verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (81), que
de legitimacao, enquanto Conforme a lei (84).
influenciou grandemente a discussao, ere ESSER poder asseverar
Pode ser que muitos jufzes procedam do modo delineado por
que, em regra, a actividade jurisprudencial procede de acordo
ESSER. Se assim for, nao esta ainda excluido que tal procedi-
com o segundo modo, e considera, de modo aberto e claro, tal
mento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jundica.
procedimento como legftimo. Tal ser-lhe-ia possfvel, uma vez que
Decisiva a este prop6sito e a questao de se saber por que vias
a doutrina dominante da interpretacao, que remonta a SAVIGNY,
- quais as que se oferecem, de modo a que sejam controla-
oferece diversos criterios de interpretacao - o literal, o sistema-
tico, o hist6rico, o teleol6gico - sem poder, no entanto, dizer veis - encontra o juiz a decisao que considera justa, quando
a qual se atribui a prevalencia nos casos em que conduzam a o trilho da lei s6 e tornado em consideracao numa segunda linha.
resultados contradit6rios entre si. 0 juiz poderia assim atribuir No tratamento desta questao refere-se ESSER, como ja tinha feito
a prevalencia ao criterio que possibilite uma interpretacao que em Grundsat; und Norm, aos principios jundicos nao positivados
se revele ajustada a legitimar a decisao do caso por ele previa- e a pautas de valoracao extralegais. Fala de uma incursao em
valoracoes pre-sistematicas, de preferencias intersubjectivamente

(78) Ob. cit.' pag. 259.


(79) Ob. cit., pag. 261. (82) Ob. cit., pag. 8.
(80) Ob. cit.; pag. 287. (83) Ob. cit., pagv ".
(81) 2. a ed., 1972. (84) Ob. e lac. cits.
196 197
reconhecidas, consensos sabre valores, quadros e modelos de de facto em questao. Valoracao material e valoracao equitativa
regulacao pre-jurfdicos, atitudes extra-jurfdicas de expectativa determinam em primeira mao a decisao justa (90). Para satis-
e conviccao (85). 0 que determina a compreensao do juiz, com fazer a exigencia de justica equitativa, devera toda a decisao estar
a qual aborda a solucao do caso, sao tais incursoes, mas tambern ordenada a uma norma, que possibilite um tratamento paritario.
as pautas e argumentos materiais que o pr6prio juiz obtem no Tal acontece, na opiniao de FIKENTSCHER, apenas quando a
processo, a partir da problernatica do conflito e que incorpora situacao de facto concreta pode ser subsumida, em sentido 16gico,
na senda de uma informacao retrospectiva do seu entendimento a previsao normativa. Enquanto que a norma descreve com pre-
e de um entendimento mais abrangente da norma (86), guiando-a cisao a situacao de facto a que e aplicavel, estabelece assim, deter-
na escolha das normas e na sua compreensao. Jufzos de valor mina o que deve ser considerado juridicamente como igual, e
pre-jurfdicos ou, de qualquer modo, pre-positives condicionam impoe para cada situacao de facto dessa especie identica conse-
tambem o trabalho dogmatico; nenhuma operacao intelectual, quencia jurfdica. FIKENTSCHER inclina-se assim, em contrapo-
mesmo elementar, do trabalho jurfdico pode ser compreendida, sicao a ARTHUR KAUFMANN e ESSER, para o modelo sub-
se bem analisarmos, sem um tal jufzo de valor, em sentido suntivo (91). Mas tern consciencia, todavia, de que a maior parte
amplo (87). Tais jufzos de valor nao sao, evidentemente, irre- das regras que existem na lei nao sao conformadas de tal modo
vogaveis; tern de se sustentar no decurso da actividade e face que permitam a sua aplicacao mediante uma mera subsuncao,
a elaboracao da decisao tomada como justa, e assim susceptivel requerendo antes, para alem disso, concretizacao, que nao se res-
de consenso. Mas ESSER nao chega a indicar uma via de com- tringe as vias de inferencia 16gica, e assim, prossegue FIKENTS-
provacao da correccao de decisoes achadas, nestes termos, inde- CHER, a norma a qual o juiz subsume o facto nao seria na maior
pendentemente da lei; insiste-se no jufzo de valor pessoal do juiz parte dos casos a regra patente na lei, mas uma norma que o
decisor (88). pr6prio juiz constr6i, se bem que sempre com base na regra legal,
A questao da solucao justa de um conflito no caso concreto na perspectiva do caso a decidir. Essa norma, a verdadeira norm~
e tambem para FIKENTSCHER a questao central do labor dos de decisao, denomina-a FIKENTSCHER de norma do caso. E
juristas. Da sua obra monumental (89), que representa uma atraves dela que se procede a ordenacao da situacao de facto care-
especie de teoria do conhecimento jurfdico de caracter universal, cida de resolucao; seria tambem a proposicao jurfdica em sen-
relativa as mais variadas culturas e cfrculos jurfdicos, uma meto- tido tecnico (92).
dologia comparada, assente numa base vastfssima, pouco pode Como obtem o juiz, na perspectiva de FIKENTSCHER, a
ser aqui respigado. FIKENTSCHER sublinha enfaticamente que norma do caso, de que carece para a decisao? Ao contrario de
a justica apresenta duas componentes; denomina-as de -justica
ESSER, inclina-se pouco para uma incursao em valores pre-
equitativa e -justica material. Enquanto que a -justica equita-
-positivos ou para um procedimento intuitivo, antes postula um
tiva exige tratamento identico para o que deve ser identicamente
procedimento racionalmente controlavel e gradual. Tai procedi-
valorado, a mesma pauta para todos os casos similares, na -jus-
mento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
tica material trata-se da adequacao da norma decis6ria a situacao
especifique as directrizes e os criterios de valoracao que lhe sao
previamente dados na lei, mas tambem no Direito jurispruden-
(85) Ob. cit., pag.
162 e segs. cial, tendo em vista a situacao de facto a julgar, que precise e
(86) Ob. cit., pag.
144. complemente, ponto por ponto, a situacao de facto, tomando em
(87) Ob. cit., pag.
168.
(88) Nisto residem
as debilidades da sua concepcao. Neste sen~ido,
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts , vol. IV, pag. 181: KOCH/RUSS- (90) Ob. cit., vol. IV, pag. 190.
MAN, Juristische Begrundungslehre , pag. 175 e segs. (9t) Ob. cit., pag. 181.
(89) FIKENTSCHER, Methoden des Rechts , 5 vols., 1975-1977. (92) Ob. cit.; pag. 202.
198 199

consideracao os pontos de vista juridicos que ache (porventura) dizer que toda e qualquer interpretacao, desde que a coberto do
adequados, e tal na justa medida e ate ao ponto em que nada sentido literal, seria admissfvel em igual grau, ao que se opoe
mais se ofereca para uma decisao justa do caso. FIKENTSCHER o facto de que noutro passo afirma que a forca vinculativa da
denomina este processo de aproximacao e esclarecimento reef- lei consiste em que O juiz, no processo de producao da norma
procos entre norma e situacao de facto de processo hermeneu- do caso, se atem ao escopo legislativo, a valoracao Insita na lei,
tico, e 0 ponto em que e rompido, como ponto de viragem ao sistema de normas e aos esquemas de pensamento - e isto
herrneneutico. Estee alcancado quando passa a nao ser possfvel em relacao com um dado momento historico (98). 0 que deter-
uma maior densificacao sob as pautas da justica material e equita- mina OS quadros dessa vinculacao e 0 teor literal da lei. Conse-
tiva, nem a continuacao da especificacao da norma, nem tao pouco quentemente, so satisfazendo essas exigencias adicionais e que
uma maior subdivisao dos conceitos pertinentes a situacao de uma interpretacao que se venha a colocar nos quadros do sentido
facto (93). A densificacao achada no termo desse processo for- literal pode valer como lei e ser vinculativa. A este prop6sito,
nece a norma do caso relativamente a situacao de facto a decidir defende FIKENTSCHER uma interpretacao a partida hist6rica e
e permite deste modo a sua valoracao (94). teleologica e ao mes mo tempo orientada ao sistema legal. 0 limite
Qual o papel que incumbe a lei, na opiniao de FIKENTS- de sentido da norma indica o limite ate ao qual a norma do
CHER, em todo este processo? S6 em raros casos, como porven- caso procurada pode ser recoberta, quando nao pelo teor literal,
tura quando se trata de um prazo estabelecido numericamente ou entao pelo sentido e escopo da lei, ou, dito de outro modo, quando
de um limite de idade, esta desde logo a norma legal condensada e possfvel a analogia. Sempre que o juiz pretenda transcender
de modo a que, sem mais, a ela se possa subsumir; af coincidem o limite do sentido literal, aquando da conforrnacao da norma
a norma legal e a norma do caso. 0 juiz esta aqui estritamente do caso, tera de admitir que abandona o teor literal da lei e
vinculado a regra. Em todos os outros casos, a lei nao e directa- que passa a apoiar-se nos metodos de busca da norma do caso
mente aplicavel, mas estabelece as balizas e fornece as referen- que sao transcendentes a lei (99).
cias para o modo como a norma do caso deve ser obtida (95). Como, no entanto, a norma do caso assim encontrada nao
Face ao texto legal, distingue FIKENTSCHER entre um limite participa da forca vinculativa da lei, tera nestes casos, segundo
de sentido literal e um limite de sentido normativo. Por limite FIKENTSCHER, de ser a pr6pria norma do caso que vincula.
de sentido literal dever-se-a entender O sentido Iingufstico de No momenta em que se abandona o sentido literal, comeca a
um texto jurfdico, mediante o qual pode ser, pelo menos de vinculacao a precedentes e o estrito procedimento casuistico.
modo imperfeito, transmitido um entendimento de enunciados juri- A metodologia aqui defendida, diz FIKENTSCHER, confere
dicamente relevantes (96). Adentro dos quadros do sentido um peso decisivo a assercao de que adentro dos limites do sentido
literal, tern o juiz plena liberdade de produzir normas do caso; literal e a vinculacao a lei que rege e deve reger, e fora <lesses
tal ocorre na linha do que a opiniao comum denomina de inter- limites, a vinculacao a precedentes (100). Nestes termos, o juiz
pretacao (97). Onde O teor literal da lei e passfvel de diversas esta vinculado de uma dupla maneira: relativamente a construcao
interpretacoes, vale como 'lei' toda a gama de possibilidades de da norma do caso, a lei; relativamente a decisao do caso con-
interpretacao adentro dos limites do sentido literal. Isto poderia creto, a norma do caso previamente construida. Vinculacao nao
ser entendido no sentido de que FIKENTSCHER pudesse pretender
significa aqui, evidentemente, uma e a mesma coisa. A vincula-
c;ao a lei entende-a FIKENTSCHER num sentido mais amplo, como
(93) Ob. cit., pag. 198.
(94) Ob. cit., pag. 199.
(95) Ob. cit., pag. 289. (98) Ob. cit., pag. 337.
(96) Ob. cit., pag , 293. (99) Ob. cit., pag. 295.
(97) Ob. cit., pag. 294. (IDO) Ob. cit., pag. 296.
200 201

uma indicacao valorativamente adequada de como os casos devem possfvel completa descricao da situacao factica. Entao deixara ver-
ser decididos (101); a vinculacao a
norma do caso, em contra- dadeiramente de ser problematica a subsuncao dessa precisa
partida, como a possibilidade de subsuncao do caso em questao situacao factica a situacao factual tfpica da norma do caso, exac-
a norma do caso previamente construfda. tamente conformada a sua imagem, mas dificilmente surgiriam
O Direito objectivo e constitufdo, segundo FIKENTSCHER, outros casos que pudessem ser subsumidos precisamente a essa
pelo somat6rio das normas do caso, pois que essas sao as normas norma do caso.
em conformidade com as quais na realidade se decide. Os pre- Preferimos, por isso, em conformidade com a posicao larga-
ceitos legislativos, a terem de ser prolongados adicionalmente mente dominante, entender como norma de decisao , da qual haja
como normas do caso - e estes constituem, segundo FIKENTS- de decorrer a consequencia jurfdica, a norma legal, ou seja, por
CHER, a maioria - sao meros apoios de ratificacao para a exemplo, o 280. 0 do BGB em conexao com o n. 0 1 do 276. 0
conformacao de tais normas, a par de outros, como porventura E certo que a maioria das normas legais apresenta, em maior
0 Direito judicial existente (102). A lei e o Direito resultante de ou menor escala, um sensor que serve ao encaminhamento
desenvolvimento judicial nao sao assim Direito vigente, repre- daquilo que e descrito por FIKENTSCHER como processo de
sentando ao contrario, e tao-so, as fontes (textuais) do Direito, aproximacao. 0 resultado deste processo e 0 concluir-se que
a partir das quais se podera entao operar a desenvolucao do Direito a situacao factual a julgar (ainda) se encontra (ou ja se nao
objectivo (as normas do caso) (103). Tais formulacoes tern de encontra) adentro do Campo de deteccao da norma (o seu ambito
suscitar reflexao. A norma ve ainda ser-lhe atribufda, na pers- legal de aplicacao). Se o elemento de previsao da norma estiver
pectiva de FIKENTSCHER, a funcao de garante da -justica equi- suficientemente definido, tal ocorrera por meio de subsuncao 16gica;
tativa, mediante a sua aplicacao a uma imensidao de cases a nao ser assim, mediante a concretizacao, comparacao de casos,
que se adequam aos seus requisitos. A norma do caso surge ordenacao a um tipo, ou esclarecimento da valoracao legal ou
de tal modo especializada, que se deve perguntar se ainda preen- do princfpio subjacente, tendo em vista permanentemente o caso
chera essa funcao. E o pr6prio FIKENTSCHER que observa: em questao.
Uma vez que cada caso e em si distinto de qualquer outro, as
normas do caso sao impelidas para o domfnio dos factos, para
0 ambito da situacao factica a subsumir (104). Se se tratar, por 5. T6pica e procedimento argumentativo
exemplo, de saber se determinado comportamento deve ser em
determinada "'Situa9ao caracterizado como negligente, ter-se-a E missao dos tribunais decidir de modo -justo os conflitos
entao de acolher na situacao factual tfpica da norma do caso tantas trazidos perante si e, se a aplicacao das leis, por via do proce-
singularidades da situacao em causa, todas as que possam ter sig- dimento de subsuncao, nao oferecer garantias de uma tal decisao,
nificado para a emissao do jufzo, nao se podendo nunca saber e natural que se busque um processo que permita a solucao de
se tal ou tal singularidade se podera ainda vir a manifestar como problemas jurfdicos a partir dos dados materials desses mesmos
relevante, quando um caso novo divirja precisamente nesse ponto, problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo
e assim deva porventura ser ajuizado de modo diferente, tendo apresentar-se-a como um tratamento circular, que aborde o pro-
deste modo a situacao factual tf pica de englobar uma tanto quanto blema a partir dos mais diversos angulos e que traga a colacao
todos os pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como
os de natureza extrajurfdica - que possam ter algum relevo para
(101) Nestes termos, no Zeitschrift far Rechtsvergleichung, 1985,
a solucao ordenada a justica, com o objectivo de estabelecer um
pag, 175.
(102) Ob. cit., pag. 220.
consenso entre os intervenientes. Como modelo hist6rico de um
(103) Ob. cit., pag. 323. tal procedimento, recomendou VIEHWEG a t6pica a Jurispru-
(104) Ob. cit., pag. 382. dencia, no seu escrito dado pela primeira vez a estampa em
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1953 (105). Nesta conformidade, considera como mistificat6ria a que sao aplicados ao problema. Assim se procede quase sempre
Jurisprudencia do seculo XIX, que procurou inferir de modo 16gico- na vida quotidiana. No segundo nfvel , os pontos de vista sao
-dedutivo decisoes de proposicoes jundicas construfdas por via objecto de pesquisa, e depois coligidos em catalogos de topicos
conceptual, conceitos esses inferidos de alguns conceitos de grau que se afiguram adequados a certos tipos de problemas. Tambem
superior (axiomas) e ordenados em sistema. A Jurisprudencia s6 aqui, porem, se poe de parte toda e qualquer tentativa de estabe-
conseguiria cumprir a sua verdadeira missao, ou seja, o responder lecer entre eles uma relacao determinada. A organizacao de tais
a questao de se saber o que e justo em cada caso, aqui e agora, catalogos e arbitraria, por exemplo alfabetica, e o mimero de
se procedesse topicamente. t6picos possiveis praticamente ilimitado. E indiferente que Se
Mas o que e que entende VIEHWEG por topica? Na linha apresentem sob a forma de conceitos ou de proposicoes; essen-
de ARISTOTELES e dos retores, sobretudo CICERO, define-a cial e apenas a SUa funcao de servirern para 0 tratamento do
como Um processo especial de tratamento de problemas, que problema. Os t6picos cobram o seu sentido sempre a partir
se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, quest6es do problema, a cuja elucidacao se destinam, e tern de ser enten-
e argumentos gerais, considerados pertinentes - os topicos, didos como possibilidades de orientacao ou canones do pen-
precisamente. Os t6picos sao pontos de vista utilizaveis em rmil- samento.
tiplas instancias, com validade geral, que servem para a ponde- Ora, acrescenta VIEHWEG, nao existem apenas Os t6picos
racao dos pros e dos contras das opinioes e podem conduzir-nos universalmente aplicaveis de que tratam ARISTOTELES, CICERO
ao que e verdadeiro. Empregam-se para por em marcha a dis- e os seus seguidores, mas tambem outros, que estao comprovados
cussao de um problema e aborda-lo, por assim dizer, de varies para uma determinada disciplina. Topicos juridicos serao pois
lados, bem como para descobrir o contexto inteligfvel, sempre argumentos utilizados na solucao de problemas jurfdicos, e que
anterior ao problema, em que este tern lugar. Mas enquanto o podem contar neste domfnio com a concordancia geral, o con-
pensamento dedutivo-sistematico procura apreender este contexto sensus omni um. Poderao surgir de nova sob uma forma muito
inteligfvel como um sistema omnicompreensivo, como uma rede diversa. No Direito civil romano assurniam a forma de decisoes
de deducoes l6gicas, 0 pensamento t6pico nao abandona 0 terreno de casos, que eram abstrafdas do caso decidido de tal modo que
definido pelo proprio problema, insiste sempre no problema, e podiarn facilmente ser reformuladas numa regra. Tambern a Juris-
regressa sempre ao problema. Os nexos dedutivos topicos so prudencia do mos italicus, da baixa ldade Media, procedia topi-
pod em ser portanto de pequeno ou de pequenf ssimo alcance; camente. No Direito civil moderno, introduziu JEHRING, com
o pensarnentb t6pico nao leva a um sistema (total), mas a uma a categoria do interesse, um topico que nao cessou de ganhar
pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade importancia. A analise do conceito de interesse permitiu encon-
a partir de um sistema total. Tern, poder-se-ia dizer, o seu Centro trar Um grande m.imero de novas argumentos jurfdicos, argu-
sempre no problema concreto, nao num contexto problematico mentos que nao deixaram de em grande parte alcancar reconhe-
ou material mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema cimento generalizado. Como t6picos jurfdicos qualifica tambern
concreto. VIEHWEG conceitos como declaracao de vontade, parte essen-
Mais em pormenor, VIEHWEG distingue na t6pica dois nfveis. cial, bem como os princfpios jurfdicos materiais, raz6es justifi-
No primeiro nfvel, o mais rudimentar, lanca-se mao de pontos cativas de regimes legais positivos como a tutela da boa-fe e
de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e as causas de imputacao de danos. Como se trata manifestamente
de coisas diversas, nao se consegue depreender com exactidao
o que e que VIEHWEG entende por t6pico jurfdico. Aparente-
(IOS) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenr , 5.3 ed., 1974 (1.3 ed.,
1953). Na sua linha, STRUCK, Topische Jurisprudenz; 1971, onde se mente, considera como topico toda e qualquer ideia ou ponto
encontra um catalogo de t6picos jurfdicos - sem que se possa detectar de vista que possa desempenhar algum papel nas analises jurf-
qualquer criterio de opcao. dicas, sejam estas de que especie forem. Perante a possibilidade
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204
positivo e a sua aptidao de justificacao racional (107). 0 signi-
de empregos tao variados, nao e de surpreender que cada um
dos autores que usam o termo topico, hoje caido em moda,
ficado pratico deste nexo pressuposto consiste em que de um
lhe associe uma representacao pessoal, o que tern de ser levado
modo geral o texto s6 pode ser correctamente interpretado quando
em conta na apreciacao das opinioes expendidas. a ele se faz subjazer a intencao de racionalidade e imparciali-
0 livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual. dade (108). Nesta perspectiva, a fidelidade a lei e a aspiracao a
Nao pode, efectivamente, negar-se que os juristas argumentam, justica na concretizacao judicial do Direito nao se excluem entre
por varias vias, topicarnente, por exemplo nas audiencias de si, antes se condicionam reciprocamente (108a). 0 texto legal
discussao e julgamento. Os argumentos ou topicos que utilizam assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulte-
tern, porem, pesos distintos. Nao sao pura e simplesmente invo- riores abordagens do problema. Continua a subsistir sempre uma
cados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional espe- serie de quest6es, que a lei nao soluciona e, face a estas quest6es,
cifico e cobram significado sempre em certo e determinado con- necessita a decisao uma justificacao, mediante fundamentos que
texto. Mesmo quando se argumenta de modo muito pr6ximo a a razao pratica reconhece coma tais. E <lesses fundamentos que
um argumentar topicarnente, no sentido de que determinados KRIELE sobretudo trata na sua Teoria da Obtencao do Direito
topicos sao utilizados na discussao, postos a
prova, seja no sen- (Theorie der Rechtsgewinnung).
tido da sua rejeicao ou do seu acolhimento, a obrigacao de funda- Podera ser agora de alguma utilidade para a compreensao
mentacao da sentenca toma necessario um processo intelectual das posicoes de KRIELE remeter para o seu pano de fundo jusfi-
ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar respec- los6fico, que o autor veio a explanar num livro posterior (109).
tivo, processo que conduza a uma determinada inferencia silogfs- KRIELE polemiza contra a estrita separacao do Direito e da etica,
tica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes operada pela teoria positivista do Direito do sec. XIX, e que vai
no piano juridico, um catalogo de topicos, nao se alcanca tal ao arrepio da tradicao geral da filosofia jurfdica ocidental ate ao
resultado. 0 apelo a t6pica seria de reduzida valia se nao pudesse ocaso do Direito natural. Tai teoria cinde o Direito dos seus
oferecer mais que isso (106). fundamentos de justificacao e distancia-se ela pr6pria do esclare-
Tambem WILHELM KRIELE e de opiniao que nem a apli- cimento etico- (110). Na etica, como no Direito, trata-se em
cacao da lei, no sentido de mera subsuncao, nem os metodos iiltima instancia de justificacao, nomeadamente de justificacao de
tradicionais da interpretacao sao suficientes para alcancar sempre accoes e decis6es concretas. A etica reflectiria sabre os padroes
a decisao -justa e simultaneamente conforme ao Direito vigente. de conduta que previvem no povo-, sabre os princfpios que lhe
Cada decisad tem, ao inves, de poder ser justificada coma juridico- sao subjacentes e sabre as condicoes concretas da sua reali-
-racional, e isso, antes do mais, por via do discurso. Sempre zacao (111). A filosofia do Direito seria, entre outras coisas,
que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, fa-lo etica aplicada a problemas jurfdicos. Deste modo opera KRIELE,
porque pressupoe tacitamente um nexo intrinseco entre o Direito em primeiro lugar para a discussao juridico-politica, uma ligacao

(106) De modo crftico, relativamente ao metodo t6pico: DIEDE- (107) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung,2. a ed., 1976, pag. 167.
RIECHSEN, NJW 66, pag. 697; ZIPPELIUS, NJW67, 2229; FR. (108) Ibid., pag. 169.
MULLER, Juristische Methodik, 3.a ed. pag. 97 e segs.; WEIN- (108) Isto explanou-o KRIELE mais em pormenor nos Estudos come-
BERGER, Rechtslogik, 2.a ed., 1989, pag. 400; PAWLOWSKI, Metho- morativos do 600. 0 aniversdrio da Faculdade de Direito da Universidade
denlehre, n. 0 93; DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pag. 116 e de Col6nia, 1988, pag. 707 e segs.
segs.; ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, pag. 39 e segs. (109) KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979 (Direito e Razao
Acertadamente observa SCHLUCHTER, Mittlerfunktion der Prajudizien, pratica).
1986, pag. 11, que nao e possfvel dizer-se porque e que e precisamente (IIO) Ibid., pag. 15.
este ponto de vista e nao porventura (tambem) aqueloutro que garante (111) Ibid., pag. 10.
o resultado correcto.
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207
a recentes tendencias da filosofia, que tern como ponto de partida
correctamente - quer dizer, de um modo susceptfvel de justifi-
que tambem sobre questoes relativas ao que racionalmente se d~ve
cacao - os problemas concretos (114). Uma decisao encontra-
fazer se pode alcancar um consenso mediante argumentos racio-
-se, porern, justificada e, nestes termos, tambem a do legislador,
nais. Tal ocorreria na forma de um discurso sob determinadas
como em ultima instancia tambem a do juiz, quando confere pre-
condicoes, perspectivadas como ideais. A teoria do discurso
valencia aquele interesse que e inequivocamente fundamental
relembra o pensamento socratico de que em questoes praticas se
no concerto dos interesses (gerais) em jogo (115). Para identificar
pode alcancar 'idealmente' um consenso, mediante argumento e
tal interesse, necessita da prognose dos efeitos presu~fveis da
contra-argumento, sempre que cada interveniente participe no dis-
decisao e da sua influencia sobre outros interesses. E o que
curso de modo objectivo, sincero, inteligente e cooperante e que
KRIELE esclarece, em primeiro lugar a prop6sito da discussao
o discurso possa ser desenvolvido permanentemente sem coaccao
da polftica legislativa, acabando por explicar que a discussao da
a decisao em determinado sentido (112). 0 discurso relativo a polftica legislativa e a argumentacao jurfdica em sentido estrito
quest6es praticas da polftica e do Direito desenvolve-se ha mile-
seriam identicas na sua estrutura (116). A este prop6sito aduz o
nios e continuara a desenvolver-se. 0 seu pressuposto seria o
exemplo da controversia judiciaria, que autor e reu sustentam
da existencia de uma possibilidade subjacente de um consenso
perante o tribunal. 0 autor invoca uma norma que lhe e favoravel
e, na verdade, nao apenas de um consenso fictfcio, mas de um
e procura torna-Ia plausfvel para o tribunal, como a sua sugestao
consenso fundamentado, em condicoes ideais - mesmo que nao
de norma-. 0 reu contesta esta sugestao de norma, invocando,
necessariamente em condicoes reais (113). 0 discurso jurf dico
por exemplo, que essa norma poderia valer enquanto norma geral,
seria um caso especial de discurso etico, com a particularidade,
mas que num caso como o presente teria de considerar-se que
porern, de que af o Direito vigente que se oferece ao jurista deve
se estava perante uma excepcao, Quer dizer, ele discute onde
ser visto como vinculativo, o que neste contexto significa: goza
e que a norma por ele contestada tera de ceder perante a norma
da presuncao de ser racional, e assim, justo. Aqui teremos de
excepcional por ele sugerida e quais os interesses a que ela cau-
nos recordar de que, segundo KRIELE, as leis tern de ser inter-
saria dano e em todo o caso qual e o interesse mais funda-
pretadas e complementadas a luz do que e reconhecido como eti- mental (ll7). 0 juiz, por seu lado, inicia as suas ponderacoes
camente justo, pois que ao legislador, ao menos no Estado demo- com a formulacao de uma conjectura de norma, que o deveria
cratico, deve estar subjacente a intencao de racionalidade e de conduzir a um resultado que reconhece como justo. Compara entao
justica. essa conjectura de norma com as proposicoes jurfdicas do Direito
Retornemos a teoria da obtencao do Direito (Theorie des positivo, uma vez que O jurista tern de facto, tal como a autori-
Rechtsgewinnung) de KRIELE e torna-se de ora em diante claro dade legiferante, de ponderar os problemas de uma controversia,
que para ele se trata, primeiro que tudo, da justificacao etica quais as consequencias que a estatuicao ou nao estatuicao das
tanto do Direito positivo, da sua pretensao de validade, em globo, conjecturas de normas como norma reguladora acarretariam, mas
como da decisao singular. E desta que primordialmente se ocupa tern a esse prop6sito de respeitar o conjunto das opcoes da autori-
o juiz. Se ele procura na lei a solucao para um determinado caso, dade legiferante (118). A restricao que daf advem acresce o que
sera conduzido de modo determinante a um resultado que pode KRIELE considera a justeza presumida e, nestes termos tambem,
considerar neste sentido como justificado. Interpreta a lei, tendo
em vista um tal resultado: o ponto de vista ordenador e o de
(114) Theorie der Rechtsgewinnung, pag. 215.
que a interpretacao do texto so pode ser correcta quando resolve
c11s) Ibid., pag. 179; cf., tarnbem pag. 217.
(116) Ibid., pag. 195 e segs.
(112) Ibid., pag. 30. (117) Ibid.; pag. 199; cf., tambem, Recht und praktische Vernunft,
(113) Ibid., pag. 33. pag. 68.
(118) Ob. cit., pag. 204.
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a vinculatividade dos precedentes. Aqui, deve todavia deixar-se possibilidades no piano dos factos ou decorrentes do Direito pro-
em aberto a possibilidade de prova da sua falta de justeza. cessual. Tern por isso que deixar ao legislador a responsabilidade
Tambern einsustentavel, segundo a concepcao subjacente a pelas consequencias - por exemplo, pelas consequencias no piano
este livro, a estrita separacao do Direito e da etica, que era carac- economico da abertura de um processo de falencia - e so pode
terfstica do positivismo. Dever ser e Ser permitido, pretensao introduzi-las nas suas consideracoes (120) em casos excepcionais
e vinculatividade, responsabilidade e imputacao sao em iiltima - quando por exemplo venha a concluir por um desenvolvimento
instancia categorias eticas, mesmo quando cobram uma signifi- do Direito que transcenda a lei. So quanto as decisoes do Tri-
cacao especifica em contextos jurfdicos, Na etica, tal como no bunal Constitucional Federal, que incorrem directamente em domi-
Direito, trata-se em ultima instancia do agir correcto. Mas uma nios politicos ou economicos, e que as coisas se passarao de modo
vez que as decisoes juridicas se prendem com a -justica e distinto; aqui requere-se que se atenda as consequencias (no quadro
requerem assim uma medida igual, o que nao se oferece de ime- daquilo que seja ao tribunal possfvel). Retomaremos este ponto
diato, carecem tais decisoes de legitimacao mediante um ordena- noutro lugar.
mento jurfdico existente. Este nao e um codigo acabado, que tenha KRIELE (no posfacio a 2. a edicao da sua Theorie der Rechts-
disponf vel para cada questao jurfdica uma resposta, mas carece gewinnung) censura-rne a mim e a outros autores, p. ex., FRIE-
de uma interpretacao sensata e de desenvolvimento, precisamente DRICH MULLER, por pretendermos, segundo ele, recalcar na
tambem na aplicacao pelos tribunais; e nomeadamente tambem medida do possf vel a responsabilidade decisoria do jurista, mediante
a luz de principios etico-jurfdicos e de justica . .E vedado no entanto um refinamento do canone rnetodologico e desembaraca-lo da
aos tribunais, salvas raras excepcoes, um lancar mao directo e sua responsabilidade etica (respeitante a decisao e as suas conse-
imediato a um resultado por eles visto como -justo. Considero quencias) (121). No entanto, nem MULLER nem eu afirmamos
de escassos prestimos o principio de KRIELE da prevalencia do que o juiz possa inferir a decisao da lei mediante a simples obser-
que seja em cada caso o interesse mais fundamental. Decerto vancia das regras da interpretacao e mediante raciocfnios logica-
que o interesse de cada um na vida e na maior parte das vezes mente coagentes, ao modo de uma mera operacao de calculo,
tambem no seu bem-estar ffsico e mais fundamental que qual- 0 que nos queremos dizer e que 0 jurista, em regra, nao alcanca
quer interesse de ordem patrimonial. Mas ja e duvidoso que seja a decisao que busca e que pretende que seja justa mediante um
mais fundamental o seu interesse na independencia economica aproveitamento, sempre controvertido, de principios tiltimos e alta-
ou na seguranca social. KRIELE concede no seu escrito mais mente genericos, mas mediante um procedimento passo a passo,
recente (119) que as relacoes de fundamentalidade sao com- em que procura assegurar o sentido correcto das regras legais
plexas e que assentariam em relacoes reciprocas de condiciona- em questao - que tambem segundo KRIELE devem ser enten-
mento. Nao e em muitos casos de esperar um consenso sobre
didas por forma a que aflore nelas a intencao de justica - e
esse ponto; em compensacao, sao muito diferentes as necessi-
dades e as apetencias das pessoas. Circunstancias pessoais de vida,
idade, profissao e muitas outras coisas sao aqui de relevancia. (120) Neste sentido, com fundamentacao abundante, vai tambem
0 juiz nao pode contar com os resultados de um dialogo condu- PAWLOWSKI, Methodenlehre, n.? 75 e segs. Para um atendimento as
zido em circunstancias ideais, Nern sequer o legislador. No que consequencias muito limitado - so no piano da vinculacao a lei - ,
diz respeito ao argumento sobre consequencias, o juiz podera em KOCH/RUSSMANN, Juristische Begrundungslehre, pag. 227 e segs. Cf.
muito menor grau que o legislador abranger as consequencias ainda, ACHTERBERG (Theorie und Dogmatik des offentlichen Rechts,
de mais longo alcance da sua decisao, bem como das suas 1980, pag. 195): a consideracao das consequencias sociais so e possivel
ao juiz apenas intra, possivelmente tambem prater, mas nunca contra
legem. Em relacao a minha pr6pria posicao, infra, Parte II, cap. IV, 4c.
(119) Recht und praktische Vernunft , pag. 58. (121) Ob. cit., pags. 312, 314 e segs.

~
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as ideias jurfdicas nelas contidas, por modo a pensa-las continua- metodo juridico na sua funcao de certificacao intelectual o fim
mente a luz do caso a decidir. As denominadas regras de inter- de todo e qualquer metodo (124). 0 metodo tradicional teria tido,
pretacao mais nao assinalam que determinados passos ou esta- na medida em que se tornou pratico de um modo geral, somente
dios do processo do pensamento, que alias nao podem ser uma funcao negativa; teria exclufdo uma justificacao aberta da
descurados, sob pena de se vir a nao levar em conta algo porven- decisao decorrente das consideracoes relevantes para o achamento
tura essencial. Tal procedimento passo a passo permite uma com- da decisao e assim impedido que aflorem na fundamentacao
provacao racional, mesmo quando af sao necessaries com fre- da decisao os criterios rectores de justica. Em boa verdade, tra-
quencia os juizos de valor. 0 que se sustenta e que, deste modo, ta-se, em vez de uma deducao logico-formal da decisao, da sua
pode ser mais facilmente alcancado o quantum possf vel de justica -justificacao material. Como que surge, no entanto, o problema
da decisao do caso, tanto mais que assim a -justica equitativa de como Se coaduna com a sua vinculacao a lei a intencao do
(no sentido de FIKENTSCHER) e af contemplada. Onde a lei interprete ligada a justeza de conteiido (125). 0 jurista tern em
nao de outro amparo ao juiz no achamento de uma decisao, que primeiro lugar de ter ambas em conta, pois que busca identificar
deva ser reconhecida em rigor como materialmente justa, ele a racionalidade material da lei, desenvolve-la e esgota-la. Onde
tera ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito para tal nao seja suficiente, sera colocado entao perante a capacidade
alem da lei, que devera decerto fundamentar materialmente. Com de justificacao do Direito, a sua veritas, 0 Direito e o seu mane-
tudo isto advem para o juiz uma grande medida de responsabili- jamento e remetido ao problema dos criterios do que e -justo
dade pela sua decisao, que nenhuma metodologia lhe pode ou - e assim aos principios solucionadores da filosofia pratica,
quer retirar. Mas tambem se lhe nao podem colocar exigencias enquanto ciencia de base do agir correcto (126). Mas uma vez
excessivas. que o jurista, que esta obrigado a proferir decisoes, nao podera
Tarnbem HA YERKA TE (122) se debruca sabre a justificacao esperar pelos progressos da discussao filos6fica, sera entao neces-
etica das decisoes. Fala, com apelo a ESSER, do fim do metodo sario formular pelo menos algumas condicoes da possibilidade
juridico coma meio de certificacao intelectual na producao jurfdico- de verdade no Direito; ta1 possibilidade ve-a HAVERKATE con-
-cientffica e judicial de proposicoes jurfdicas. 0 que se refere substanciada no Estado constitucional.
e, par um lado, 0 processo dedutivo de inferencia, seja a partir A ideia que se tornou familiar aos juristas, antes do mais
de conceitos jurf dicos gerais ou - com um crescente arrimo devido a VIEHWEG, de que a solucao de um problema juridico
as ideias de positivacao - da lei. Esta metodologia tradicional decorreria nao de um processo consistindo em deducoes 16gicas,
nao conseguiria explicar o fen6meno da mudanca de conteudo mas par meio de uma problematizacao global de argumentos per-
no Direito. E para isso que acorreria o -sincretismo dos metodos, tinentes, conduziu a uma crescente familiarizacao com os pressu-
postos e as regras da argumentacao juridica (127). Ai trata-se
a possibilidade de escolher livremente qualquer dos criterios de
interpretacao que se oferecem e declarar um <lessescriterios como
vinculativo precisamente no caso subjacente (123). Deste modo (124) Ibid., pag. 169.
teria de fracassar a tentativa de, com apoio de uma metodologia c s)
12 Ibid., pag. 164.
formal, empregar os diferentes t6picos de uma arte da interpre- (126) Ob. cit., pag. 220.
(127) Menciono aqui os seguintes trabalhos: ROBERT ALEXY,
tacao judicial em consonancia com o posicionamento substancial
Theorie der juristischen Argumentation, 1978; CH. CLEMENS, Strukturen
do caso singular. Nesta medida, nao significaria o termo do juristischer Argumentation, 1977; GROSCHNER, Dialogik und Jurispru-
denz ; 1982; FRITJOT HAFT, Juristische Rethorik, 1978; PERELMAN,
Logik und Argumentation, 1979 (cf. infra, nota 218); A. PODLECH (ed.),
(122) GOTZ HA VERKATE, Gewitiheitsverluste im juristischen Rechnen und Entscheiden, 1977; SCHREINER, Die Intersubjektivitat von
Denken, 1977, pag. 163. Wertungen, 1980; G. STRUCK, Zur Theorie der juristischen Argumenta-
(123) Ibid., pag. 149. tion, 1977; CHR. WESTERMANN, Argumentationen und Begrundungen
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tanto da estrutura l6gica da argumentacao, especialmente da pos- do discurso pratico geral (128). 0 que o discurso juridico e o dis-
sibilidade duma fundamentacao de jufzos de valor, de regras de curso pratico geral tern de comum e que em ambos se impoe,
argumentacao, coma tambem da utilizacao de argumentos juri- com a afirmacao de um determinado enunciado entendido coma
dicos especificos, seja no quadro da interpretacao da lei, da valo- normativo, uma pretensao a justeza desse enunciado. 0 discurso
racao dos precedentes ou da dogrnatica. Uma vez que em grande juridico constituiria todavia um caso especial, pois que a argu-
medida se trata de temas identicos, que tambem sao tratados na mentacao jurfdica tern lugar sob uma serie de condicoes limita-
metodologia juridica, levanta-se a questao do que e que constitui tivas. Estas condicoes seriam: a vinculacao a lei, a consideracao
a diferenca entre uma metodologia e uma teoria da argumentacao, que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmatica resultante
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam a uma da ciencia juridica institucionalmente cultivada, bem como, excep-
afirmacao apresentar-se coma justificada, pertinente ou pelo menos tuando o discurso juscientffico, as restricoes decorrentes das regras
discutfvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tern de ser dos c6digos de processo (129). E sendo assim, tambem e mais
conformados de tal modo que convencam os participantes na dis- restrita a pretensao de justeza que suscitam as assercoes jurfdicas
cussao, cuja existencia se pressupoe, e que permitam suplantar face as do discurso pratico geral. Nao se pretende dizer, de
os contra-argumentos por eles aduzidos. Quern idealizar uma teoria modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma,
da argumentacao jurfdica pensa, antes do mais, na discussao de que se propoe ou que se expressa num acto de julgar e racional,
questoes jurfdicas perante os tribunais, na sala de audiencias ou mas que s6 pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da
na literatura juscientifica. E evidente que o achamento do vere- ordem juridica vigente (130). Consequentemente, suscita ALEXY
dicto judicial, bem coma a imposicao de uma opiniao na dou- a questao: Mas o que e, nos quadros da ordem juridica vigente,
trina, se efectiva em regra por via de um discurso. lsto da a fundamentacao racional? (131). Para responder a esta questao,
entender que de facto as fundamentacoes juridicas se consubstan- debruca-se sabre as questoes que de ha muito constituem o objecto
ciam em formas e cadeias de argumentacao. Em contrapartida, da metodologia jurfdica: a doutrina da proposicao jurfdica e do
uma metodologia e concebida mais exactamente para o pro- silogismo de determinacao da consequencia juridica, das diferentes
cesso de uma pesquisa juscientifica, de um parecer ou mesmo especies - ALEXY fala de formas de argumento - de interpre-
da fundamentacao de um julgamento. Aqui nao se trata apenas tacao da lei, do modo de operar da dogmatica jurfdica e da apli-
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de cacao dos seus produtos, da utilizacao dos precedentes. ALEXY
pensamento, que possa afiancar que pontos de vista essenciais nao comunga, face a diferentes formas de interpretacao, do cepti-
nao foram dt!'lxados fora de consideracao. Mas como afinal de cismo absoluto de ESSER, KRIELE e HA YERKA TE. Em boa
contas sao os mesmos pontos de vista a que aquele que argu- verdade, tambern a teoria do discurso nao podera oferecer qual-
menta e aquele que procede metodicamente recorrem, enquanto quer hierarquizacao rigida ou seriacao, mas podera indicar qual
inevitaveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim, o modo como devem ser utilizadas na plenitude do seu sentido
na medida em que o que esta em causa e alga mais do que as as diferentes formas de argumentacao (132). Em tiltima instancia,
regras formais de uma discussao, largamente de aspectos distintos sao os fundarnentos racionais que deverao decidir qual o peso
da mesma coisa.
que se deve atribuir em cada caso a cada forma de argumento
Isto e claro na teoria da argumentacao jurfdica de ROBERT
ALEXY. Ele sublinha que o discurso juridico e um Caso particular
(128) ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, pag. 32
e segs.
in der Ethik und Rechtslehre, 1977; mais amplamente, Argumentation und (129) Ibid., pag. 34.
Hermeneutik in der Jurisprudenz, R1h Beiheft 1, 1979. De entre estes (BO) Ibid., pag. 264.
escritos, pode considerar-se que o de ALEXY e representativo de todos (I31) Ibid., pag. 272.
os restantes. (132) Ob. cit., pag. 304.
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a argumentacao dogmatica e racional enquanto nao tenha perdido
particular. Tais fundamentos teriam a sua proveniencia principal-
mente da discussao pratica geral, ou seja, etico-social. Por fim,
a vinculacao a argumentacao pratica geral (135). Af reside uma
diz (133) que os chamados canones, ou seja as modalidades de rejeicao de atitude anti-sisternatica de VIEHWEG e, naturalmente,
interpretacao, nao constituem, na verdade, garantia de que O tambem da valoracao incondicionalmente negativa da denominada
iinico resultado correcto seja alcancado com uma seguranca Jurisprudencia dos conceitos. E evidente que a respeito da questao
razoavelmente grande, mas que sao no entanto mais do que da aplicabilidade das proposicoes dogmaticas na discussao jurf-
meros instrumentos de uma legitimacao em segunda via de uma dica se trata apenas de um aspecto parcelar, que nao esgota a
decisao achada e fundamentada de um outro modo. Sao formulas questao do valor cognoscitivo da ciencia jurfdica (dogmatica).
a que a argumentacao jurf dica tern de recorrer quando pretende
satisfazer a pretensao de justeza que nela se suscita e que, dife-
rentemente do discurso pratico geral, se prende muito particular- 6. Vincula~ao a lei e modelo subsuntivo
mente com a vinculacao a lei. A isto s6 poderemos dar o nosso
assentimento. Os autores ate agora referidos compartilham sem excepcao
A conviccao de que ALEXY comunga em conjunto com a da ideia de que o processo de uma deducao da maior parte das
t6pica e s6 a de que, relativamente a problemas jurfdicos contro- decisoes a partir da lei por meio de uma subsuncao 16gica (da
vertidos, se trata de determinar quern e que tern os melhores argu- situacao de facto sob a previsao de uma norma legal) ou e geral-
mentos e que o meio mais adequado para o determinar e um mente inadequado ou entao s6 lhe reconhecem um significado
discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais). mfnimo. 0 ponto fulcral pelo menos do achamento do Direito,
Reconhece no entanto claramente as insuficiencias da t6pica e mas tambern da justificacao da decisao, reside para eles em outras
enumera-as uma a uma (134). A sua principal insuficiencia ve-a ponderacoes do juiz, que se prendem sempre com jufzos de valor.
ele na incapacidade de captar o significado da lei, da dogmatica Nisto, FIKENTSCHER tambem nao constitui excepcao. De facto,
e do precedente, bem coma em que entre as diferentes pre- ele decide-se expressamente pelo modelo de subsuncao, mas a
missas a que se recorre nas fundamentacoes juridicas nao e feita subsuncao e para ele apenas o ultimo passo de um processo em
uma diferenciacao suficiente. Uma teoria da argumentacao jurf- cujo termo e o pr6prio juiz que na maior parte dos casos con-
dica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de Se e forma pela primeira vez a norma a qual entao ira subsumir. E indis-
em que medida pode evitar estas insuficiencias. ALEXY nao cutfvel que, nestes termos, a mais recente metodologia reconhece
se cofbe de afirmar que no discurso jurfdico se trata da justeza aos tribunais uma grande participacao na conformacao e desen-
de enunciados normativos, Distingue-se assim claramente dos volvimento do Direito no seu processo de aplicacao, a law in
autores que tomam coma referenda a ret6rica, coma PERELMAN action, o que e condicente com a constatacao de qualquer um
e VIEHWEG, segundo os quais s6 se pode tratar de encontrar
de que, por exemplo, para se informar sabre o Direito das Obri-
argumentos aceitaveis para os interlocutores, surgindo a aptidao
gacoes actual nao bastaria contar s6 com o C6digo Civil. Por
de consenso no lugar da -justeza.
vezes da-se a impressao de que o princfpio da vinculacao do juiz
As explanacoes de ALEXY merecem particular atencao a pro-
p6sito de se saber see em que medida as proposicoes da dogma-
a lei foi abandonado na pratica na metodologia moderna. Assim,
tica jurfdica podem e devem ter aplicacao enquanto argumentos lemos em HASSEMER (135a) que mesmo quando o juiz se queira
nas discussoes jurfdicas (o que se quer dizer exactamente e: nas ater estritamente a lei, ele nao o pode fazer. Logo que a lei
discussoes sabre a decisao correcta de casos). A sua resposta e:
(135) Ob. cir., pag. 334.
(I35a) Na colectanea KAUFMANN/HASSEMER, Einfuhrung in die
(133) Ob. cit., pag. 306 e segs.
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 5.a ed., 1989, pag. 223.
(134) Ob. cit.; pag. 39 e segs.
216 217

seja emanada, a sua aplicacao passa a estar Ila disposicao da quer dizer, a aplicacao de uma norma legal nos termos da sub-
actuacao jurisdicional (135b). Na verdade, tambem para ela con- suncao logica. Se este modelo existe ainda nos seus limites, onde
tinua a consistir o postulado de vinculacao a lei numa exigencia o proprio legislador deixou ao aplicador a opcao entre diferentes
normativa em relacao a actuacao jurisdicional (135c). No entanto, possibilidades, entao permitiria ate esses limites, em todo o caso,
para HASSEMER e precisamente apenas uma exigencia, cuja satis- a manutencao, na medida do possfvel, da vinculacao a lei (138).
facao nao e, segundo ele, possfvel. Pica para ele assente a vin- Esta reclamaria, como primeira premissa do esquema dedutivo,
culacao, pelo menos factual, dos tribunais ao Direito judicial e a possibilidade de escolher uma norma legal, e tomaria ainda
a dogmatica jurfdica. Mas se formos ao ponto de dizer que e necessario para isso abstrair primacialmente, na fundamentacao
so a jurisprudencia dos tribunais que vem a determinar o que da interpretacao semantica ou pragmatica da norma legal, do con-
e hoje aquilo que e Direito, o que tern de valer como contetido teiido da lei e dos objectivos do legislador. Dito de outro modo:
das leis, entao a vinculacao constitucional dos tribunais as leis O jurista nao deve emprestar aos termos legais um qualquer sig-
surge pura e simplesmente como uma ficcao. E assim nao so nificado, mas deve achar o conteudo sernantico da lei em ligacao
se deixaria de observar uma das determinacoes fundamentais da com a lei e com o legislador (139). Estas frases significam uma
nossa organica jurfdico-constitucional, a do Estado de Direito demo- rejeicao de todos aqueles que consideram legftimo tomar a escolha
cratico, como tambem a lei deixaria de preencher a sua funcao, do metodo de interpretacao convocado para a fundamentacao
a de garantia de unicidade de pautas reguladoras - muitos pensam dependente de qual seja o que conduza ao resultado tido em cada
em sua substituicao numa vinculacao a precedentes - e sofreria caso como justo. KOCH e RUSSMANN salientam como outras
serios danos a seguranca jurfdica. Quern tal nao pretenda, mas vantagens do modelo dedutivo de fundarnentacao: asseguraria o
por outro lado acredite que nao serao suficientes outras pondera- igual tratamento de todos os casos que preenchem as condicoes,
coes que nao as fundadas por meio de silogismos logicamente necessariamente formuladas de modo geral, da norma, e garan-
concludentes para conformar a medida adequada de controlo, e tiria a seguranca jurfdica na medida do possfvel. Por ultimo, per-
assim de comprobabilidade <las decis6es no ambito da ciencia jurf- mitiria examinar a concisao de uma cadeia dedutiva do modo
dica e da etica pratica, que e aqui possfvel e suficiente, ha-de mais seguro possfvel e com isso exercer uma crftica fundamen-
tentar ater-se, na medida do possfvel, ao classico modelo de sub- tada. Em relacao a topica isto significa (140): uma fundamen-
suncao, Assim, KOCH e RUSSMANN na sua Juristische Begriin- tacao da resolucao que representa uma amalgama de pontos de
dungslehre (Teoria da Fundamentacao Jurfdica) (136), estruturada vista e dificilmente acessfvel a crftica. Nesta medida, e inegavel
com base no" conhecimentos da logica modema e da semantica. um retomo a - por muitos ja considerada morta - metodologia
Nao se trata em KOCH e RUSSMANN da questao - que classica, tal como porventura ainda ENGISCH, entre os autores
porventura esta para ESSER no primeiro piano da sua reflexao mais recentes, a representa (141).
- de como o juiz obtem na realidade a decisao que sente como 0 modelo dedutivo de fundamentacao e agora consideravel-
-justa, mas da questao do que e que poderiam ser bons funda- mente aperfeicoado por KOCH e RUSSMANN. Uma vez que
mentos para as resolucoes jurfdicas (137). Partem assim da ideia isso ocorre com o auxflio da logica modema (formal), aqui nao
de que a fundamentacao tern em primeira linha a funcao de com- se pode senao remeter para ela. A vantagem de uma formalizacao
logica desse tipo reside, tal como sublinham, sobretudo em que
provar que a resolucao esta em conformidade com a lei. A isto
serviria por excelencia o modelo dedutivo de fundamentacao, com a sua ajuda e mais facil controlar a ausencia de lacunas

(138) Ibid. pag. 112.


(135b) Ob. cit., pag. 224. (139) Ob. cit., pag , 7.
(135c) Ob. cit., pag, 230. (140) Ob. cit., pag. 115.
(136) KOCH/RUSSMANN, Juristische Begrundungslehre, 1982. (141) ENGISCH. Einfuhrung in das juristische Denken, 7. a ed., 1977;
(137) Ibid., pag. 1. sobretudo os capftulos II e III.
218 219

das cadeias de deducao necessarias. Na subsuncao trata-se, segundo KOCH e RUSSMANN sao de opmiao de que a subsuncao
eles, sobretudo de superar o hiato linguf stico entre a previsao com o auxflio da interpretacao e tambem possfvel quando a lei
legal, na maior parte das vezes descrita em termos muito gerais, emprega conceitos vagos ou descricoes de tipos (143). Nao
e o recorte mais forte da situacao de facto, que sublinha os traces posso, contudo, estar de acordo com isto. Conceitos vagos como
especfficos da situacao de facto a julgar (142). Devem ai ser insignificante, irrelevante, preponderante tern uma ampli-
incorporadas premissas na cadeia dedutiva, que sao em parte o tude oscilante, no seio da qual nao se pode dizer com a maxima
resultado de uma interpretacao da norma legal e em parte conse- das segurancas se este caso ainda cai sob ela ou nao, Deixar-se-ia
quencias 16gicasdecorrentes das premissas avancadas, Suponhamos subsumir a ela se o pudessemos conformar em grandezas quanti-
que, segundo a previsao legal, se tratava de saber se o agente tativas ou temporais fixas. Mas foi isto precisamente que o legis-
era portador de uma arma. Segundo a descricao da situacao de
lador nao fez; queria deixar uma certa margem de livre apre-
facto, ele trazia consigo uma faca. Aqui nao se mostra dificil
ciacao, Decerto que se podem formar proposicoes como a de
encerrar o hiato mediante os enunciados, que dificilmente serao
que: uma ultrapassagem de prazo de mais de uma semana nao
postos em duvida, de que uma faca e uma arma (no sentido
deste preceito). Depois disto, a subsuncao nao oferece qualquer e em todo o caso irrelevante, e se se verifica uma tal ultrapas-
dificuldade. Porem, se ele nao tivesse tido consigo uma faca mas, sagem e possivel subsumir. Mas tais juizos sao perigosos; poderia
digamos, uma tesoura das unhas, entao duvidar-se-a se isto e uma bem ser outra a situacao. 0 temor em aceitar que se nao pode
arma (no sentido deste preceito). Para responder a esta questao subsumir aos conceitos vagos funda-se na opiniao de que entao
tern o termo arma (sempre no sentido deste preceito) de ser s6 seria possfvel uma resolucao irracional, uma pura decisao. Mas
caracterizado mais em pormenor mediante a indicacao das carac- isto nao e assim, segundo a opiniao aqui defendida. Na maioria
terfsticas que para ele deste advem. Isto ocorre por meio da inter- dos casos nao se oferecera todavia qualquer diivida, porque sao
pretacao. 0 resultado da interpretacao forma a premissa maior casos tfpicos, exemplares. Em outros casos, ajuda a comparacao
de um silogismo, cuja premissa menor e a constatacao de que com casos dessa especie ou com casos ja resolvidos. Se resultar
a tesoura das unhas (de que o agente era portador) apresentava que entre os casos comparados nao existe qualquer diferenca rele-
(ou nao apresentava) estas caracterfsticas. A conclusao e depois vante para a apreciacao, e pertinente uma analogia; mas se resul-
formada pelo enunciado de que o agente era ( ou nao era) por- tarem tais diferencas, deve-se rejeita-la. Apenas uma minoria em
tador de uma arma, do que decorre por sua vez que a situacao vias de desaparecimento dos casos esta tao rigidamente na fron-
de facto descrita se identifica ( ou nao se identifica) com a pre- teira que s6 resta a pura decisao; entao ha que toma-Ia, 0 mesmo
visao legal. Um tal engrenar de inferencias, cujas premissas sao
vale para as descricoes de tipos e para as pautas carecidas de
por um lado o texto da lei e por outro a determinacao conceptual
preenchimento, coma por exemplo o cuidado a requerer ( aqui
mais em pormenor, obtida com a sua interpretacao, e a descricao
e agora). De modo nenhum comeca aqui em todos os casos logo
da situacao de facto, caracteriza de facto o modelo dedutivo de
fundamentacao e torna este tao atractivo precisamentepela impressao o ambitc da pura decisao; no lugar da subsuncao entra somente
de ser uma sequencia de pensamento rigorosa, conforme a 16gica. uma coordenacao assente na comparacao e na ponderacao valora-
tiva. Tambem nestes casos o procedimento e dedutivo, na medida
em que e uma norma legal que constitui o ponto de partida, e
(142) KOCH/RUSSMANN, ob. cit., pags. 15 e segs., 24 e segs. Cf. dela que se extrai a consequencia jurfdica; s6 os passos interme-
igualmente KOCH, in: Rechtsdogmatik und praktische Vemun.ft. Festschr.
far Wieacker, 1990, pag, 69 e segs. A descricao da situacao de facto na
dios necessaries sao de natureza diversa da que exige o modelo
sentenca ocorre, diz ele, numa linguagem mais concreta do que aquela de subsuncao. Tarnbem aqui se nao renuncia a fundamentacao;
que e usada na formulacao legislativa da norrna. A superacao deste hiato
lingufstico possibilita e equiparacao desta situacao de facto com a que e
pensada na lei. (143) Ob. cit.; pag. 67 e segs.
,-~~
~.

220
221
SO que esta nao e aqui concludente, do mesmo modo que 0 verificar (146). 0 empenho numa solucao justa seria apenas de
sugere o esquema subsuntivo. reconhecer adentro do quadro da vinculacao a lei ('47).
Uma vez que KOCH e RUSSMANN reconhecem a interpre- KOCH e RUSSMANN nao poem apesar disso em causa a
tacao uma importante funcao no seio do esquema dedutivo de admissibilidade limitada e a grande importancia pratica do desen-
fundamentacao, que por seu lado assegura a observancia da vin- vol vimento judicial do Direito. A questao da admissibilidade seria
culacao do juiz a lei e do principio do igual tratamento, nao por seu turno uma questao de Direito Constitucional. Deveria
podem assim abandona-la - qual escolha de metodo - a dis- ser diferentemente respondida para os diversos sectores do Direito.
cricionariedade do interprete (144). 0 juiz tern, segundo eles, de Assim, a jurisprudencia dos tribunais nao poderia de modo nenhum
se ater a determinadas regras de interpretacao. Colocam um peso ampliar por si os direitos estaduais de intervencao face aos cida-
especial na interpretacao Iingufstica ( semantica), A interpre- daos ('48). Um desenvolvimento judicial do Direito seria antes
tacao sisternatica ficaria absorvida nela, porquanto consistiria admissfvel em sectores juridico-privados. Rejeitam o conceito de
apenas em observar o contexto legal do preceito a interpretar. lacuna como um criterio da admissibilidade. Um desenvolvimento
Logo a seguir ao sentido literal, e determinante a intencao regula- judicial do Direito (admissivel) seria de fundamentar antes do
dora do legislador (hist6rico). Em contrapartida, KOCH e RUSS- mais no facto de, por seu intermedio, aquilo que foi querido
MANN sao cepticos face a uma ratio legis a distinguir dela, a pelo legislador ser posto em vigor contra aquilo que foi dito
uma interpretacao teleologico-objectiva, A hierarquia <las metas pelo legislador (149). Neste contexto, empenharam-se em p6r as
da interpretacao resulta segundo eles de reflexoes de teoria do formas de argumentacao da analogia e da reducao teleol6gica na
Estado, nao de reflexoes hermeneuticas ou filos6ficas. Tern pre- forma 16gica a elas adequada.
valencia a interpretacao semantica; um sentido literal inequfvoco KOCH e RUSSMANN reconhecem por fim que existem
nao pode ser corrigido mediante a consideracao <las outras metas - sobretudo em relacao as normas de avaliacao e aos princi-
da interpretacao. Nesta medida, esta o juiz, segundo KOCH e pios - margens de livre apreciacao que nao podem ser superadas
RUSSMANN, vinculado ao sentido literal, com reserva de um mediante o recurso aquilo que foi querido pelo legislador (150).
eventualmente admissivel desenvolvimento do Direito. Mas se Aqui teria o decisor de prestar contas de uma opcao que poderia
aquele tiver uma pluralidade de significados, acolhem-se em ter acontecido de outro modo, tendo em vista as altemativas dispo-
segunda linha as representacoes de objectivos do legislador. S6 nfveis. Se tern de prestar contas, entao tern aqui tarnbem de
quando uma .resolu9ao nao pode, nessa conformidade, ser encon- indicar ainda fundamentos para a sua resolucao, mesmo que estes
trada, e que Se ha-de complementar a interpretacao semantica possam nao ser concludentes, mas precisamente fundamentos rela-
da lei a luz dos fins racionais (145). E claro, Segundo isto, tivamente aos quais ele e livremente responsavel, S6 se pode tratar
que KOCH e RUSSMANN, diferentemente de alguns dos autores aqui de fundamentos morais de justificacao. Sao de opiniao, com
ate aqui mencionados, atribuem ao postulado da vinculacao a lei PERELMAN e outros fil6sofos morais mais recentes, de que
(por razoes de teoria do Estado e de Direito Constitucional) pre- uma resolucao s6 pode ser considerada como -justa se todas as
valencia mesmo face a justica do caso. Observam expressamente, pessoas por ela afectadas puderem concordar com ela, tendo um
face a KRIELE, que a escolha de uma ou outra possibilidade conhecimento e apreciacao correctos das consequencias a esperar
de interpretacao, atendendo a racionalidade do resultado a atingir dela (para si pr6prios, mas tambem para a vida em sociedade
com ela, seria logo estancada pelo facto de a intersubjectivi-
dade da avaliacao dos resultados frequentemente nao se vir a (146) Ob. cit., pag. 183.
(147) Ob. cit., pag. 176.
(148) Ob. cit., pag. 256.
(144) Assim, expressamente, ob. cit., pag. 163 e segs. (149) Ob. cit., pag. 257 e segs.
(145) Ob. cit, pag. 182. (150) Ob. cit., pag. 346 e segs.
222 223

das pessoas em geral). Teria portanto de ser demonstrado quais da ciencia do Direito dirigida a obtencao de conhecimentos jurf-
SaO OS interesses afectados pelas alternativas normativas a escolha dicos gerais nem as suas componentes sistematicas. Nao e tambern
e esses interesses teriam por sua vez, avaliados de acordo com com certeza por acaso que nao atribuem ao criterio sisternatico
a sua importancia, de ser desenvolvidos em princfpios de distri- um valor posicional especffico entre os criterios da interpretacao,
buicao e regras de preferencia. Pretender realizar isto ab ovo deixando-o ser absorvido pelo elemento linguistico.
de cada vez em relacao a cada resolucao e em si ut6pico, ou seja, Isto e diferente em PAWLOWSKI (154). Para ele trata-se de
prende-se com a consequencia de uma continua incapacidade de como a ciencia do Direito chega a jufzos normativamente cor-
decisao quando nos limitamos a seleccao daquelas alternativas que rectos, e bem entendido, com o auxflio do Direito vigente e no
se movem no quadro do programa normativo legislativo (151). quadro dele, das leis adequadamente interpretadas. Considera, na
0 juiz teria portanto de comecar por se ater a resultados pre- verdade, o modelo subsuntivo como imprescindfvel na fundamen-
vios tal como eles pudessem estar contidos em precedentes e tacao de sentencas (155), mas em contrapartida seria apenas de
propostas da dogmatica, Se isto tambem faltasse, nao poderiamos poucos prestimos para a consecucao de resolucoes correctas (156).
apesar disso exonera-lo da obrigacao de por em accao reflexoes Seria portanto compreensfvel e objectivamente necessario por a
pessoais, simplesmente nao poderiamos exigir que a reflexao disposicao do jurista julgador, conjuntamente com esse, outros
levada a cabo com meios e conhecimentos limitados e sob pressao metodos que orientassem a sua perspectiva para contextos mais
da decisao assegurasse o grau de justica que pode ter a reflexao amplos-.
das consequencias cientificamente preparada e controlada- ('52). Analogamente a FIKENTSCHER, se bem que sem utilizar
KOCH e RUSSMANN empenharam-se em comprometer tanto
as express6es por este cunhadas, distingue PAWLOWSKI duas
quanto possivel 0 juiz em relacao a indicacao de fundamentos
componentes da justica, a saber, a -justica equitativa e a -jus-
cornprovaveis. Nao lhe deixam mar gem alguma para o apelo ao
tica material. As ordens juridicas ocidentais, le mos em PAW -
sentimento juridico, a equidade, ou a ideias gerais vagas. Exigem
LOWSKI (157), partem de ha muito, com arrimo ao Direito
a maior medida de racionalidade possivel tambem para a consta-
romano e sob a influencia da filosofia do Direito grega, de que
tacao das situacoes de facto, em especial tanto quanto estas se
apoiem simplesmente em juizos de probabilidade (153). A fron- o Direito e a justica sao caracterizados pela 'regularidade' (quer
teira entre as resolucoes a fundamentar de modo logicamente dizer, pelo igual tratamento do que e identico) OU seja, que Direito
concludente, de acordo com o modelo de subsuncao, e as resolu- e justica estao ligados a resolucoes 'normativas' (nos termos da
coes pelas quais o juiz ainda e livremente responsavel, as resolu- lei, repetfveis) e nessa medida nao dependem tambem do consenso
coes a fundamentar com argumentos eticos, empurram-na a favor directo das partes. A igualdade surge mediante um acto de abs-
das primeiras tanto quanto possivel - na nossa opiniao, mais traccao. 0 que deve ser considerado igual ou desigual tern por-
do que e possivel. Depois dos ataques ao modelo subsuntivo, tanto de ser estabelecido com a ajuda de resolucoes previas ( esta-
que em parte tao longe foram levados, e mesmo ao procedimento tuicoes, leis). A ciencia do Direito revela-se neste aspecto como
metodol6gico em geral, era de esperar uma tal oscilacao pen- ciencia pelo facto de como se produz da melhor maneira possf vel
dular. Alguma coisa e assim reposta em ordem. Uma vez que igualdade, OU seja, nao em primeira linha pelo que e igual (158).
KOCH e RUSSMANN estao completamente concentrados na fun-
damentacao das sentencas judiciais, o seu tema nao ea actividade
(154) H.-M. PAWLOWSKI, Methodenlehre fur Juristen, 1981. A seguir,
citam-se os mimeros de margem de pagina.
(151) Ob. cit., pag , 373. (155) Ibid., n. 0 394.
(152) Ob. cit., pag. 375. (156) Ibid., n. 0 393.
(153) Ob. cit., pag , 271 e segs., sobre os jufzos de probabilidade, (157) Ibid., n.? 341.
pag. 287 e segs. (158) Ibid., n. 0 345.
224 225

Uma vez encontradas as resolucoes previas necessarias - e tendo gerais do Direito ou da vida poderia ademais conduzir a que uma
o seu conteiido sido determinado mais em pormenor ou ulterior- regulacao legal inalterada obtivesse um significado completamente
mente desenvolvido, tanto quanto o necessario, pela ciencia do distinto e deveria portanto ser interpretada de modo diverso do
Direito -, o modelo subsuntivo expressa entao que a resolucao de ate entao (164). Com a modificacao, ou com interpretacao
achada em cada caso da conta do principio da regularidade, tendo diferente, de uma lei em particular poder-se-ia chegar a contradi-
sido pois tratado igualmente aquilo que e igual (159). No entanto, coes no seio da ordem juridica. Pois que nao esta garantido,
a normatividade do Direito e apenas o primeiro, que nao o iinico, uma vez que o legislador, os tribunais ou outras instancias deci-
pressuposto da justica (material) (160). 0 segundo e que as reso- sorias atendem sempre na promulgacao a 'novas resolucoes (pre-
Iucoes previas encontradas em precedentes ou em leis sao cor- vias)", que a sua resolucao tern importancia - e em que perspec-
rectas, no sentido de que as notas caracteristicas da hip6tese tiva a tern - para outras situacoes de facto. Cada nova resolucao
legal nelas contidas conduzem a distincoes (a determinacao de (previa) da portanto oportunidade para comprovar a compatibili-
desigualdade), que se apresentam como 'plausiveis' (objectiva- dade recfproca das resolucoes (previas) agora existentes (165).
mente defensaveis), atendendo a problematica nelas regulada e Mas isto so se conseguiria com ajuda de reflexoes sistematicas,
as consequencias juridicas ordenadas (161). Alude-se com isto Pois que s6 se pode determinar o que e essencialmente igual
claramente ao que FIKENTSCHER denomina de -justica mate- ou desigual com a ajuda de um sistema de resolucoes previas
rial. As leis do Estado, inclusive, diz PAWLOWSKI (162), s6 em si consistentes (166). Se estas nao forem coerentes, nao esta
podem comecar por ser reconhecidas e entendidas como partes garantido o igual tratamento do que e igual. Em caso de nao
integrantes do Direito vigente quando Se puder indicar porque concordancia, seria de observar a prevalencia do Direito novo
e em que medida e 'correcta' (racional, objectivamente adequada) face ao de ate entao. Quando uma lei nova nao esta em conso-
a conexao entre hip6tese legal e ordenacao de regulacao. nancia com o sistema juridico existente, entao ha que - pelo
Se a missao das leis consiste sobretudo em assegurar o igual menos em regra - modificar (reorganizar) o sistema, mas nao
tratamento do que e igual, mediante 0 estabelecimento do que invalidar a lei (167). Nao diz PAWLOWSKI se a reorganizacao
deve ser tratado igualmente e do que deve ser tratado distinta-
do sistema conduz entao a uma interpretacao modificada das deci-
mente, entao surge uma outra funcao das leis aparentemente em
s6es previas que ja nao estao em consonancia com o nova Direito
contradicao com esta, funcao que PAWLOWSKI denomina como
ou de que modo deve ser entao restabelecida a concordancia.
a sua funcao de direccao. Muitas das leis actuais servem preci-
Havemos de voltar ao conceito de sistema de PAWLOWSKI.
samente para alterar o Direito ate ai existente, para criar Direito
Debrucemo-nos agora sobre a sua teoria da lei - e, com isso,
novo. Situacoes de facto identicas podem, nesta conformidade,
tambem da vinculacao a lei - ' a que e atribufda uma importancia
ter de ser tratadas diferentemente de hoje para amanha. Segundo
consideravel no ambito da sua metodologia. PAWLOWSKI dis-
PAWLOWSKI, esta especie de diferente tratamento justifica-se
quando as relacoes determinantes para a nova regulacao se alteram, tingue tres diferentes miss6es ou funcoes das leis - denomina-as
de modo que a regulacao de ate entao deixa de ser materialmente de funcao norrnativa, funcao de aperfeicoamento e funcao
adequada. Apesar da identidade exterior nao se trata ja de de planificacao. A funcao normativa das leis e identica a garantia
situacao de facto identica (163). Uma alteracao das relacoes do preceito de igual tratamento, precisamente pelo seu caracter
de normas,

(159) Ibid., n. 0 394.


(160) Ob. cit., n. 0 344. (164) Ob. cit.; n. 0 383.
(161) Ob. cit.; n. 0 359. (165) Ob. cit., n. 0 400.
(162) Ob. cit., n. 0 369. (166) Ob. cit., n.o 402.
(163) Ob. cit., n. 0 375. (167) Ob. cit., n.o 404.
1
:y

226 227

No ambito da funcao normativa, distingue PAWLOWSKI tres que (agora tambem) vincula juridicamente os jufzes - e aten-
especies de vinculacao dos tribunais a lei: a tecnica, a dogma- dendo ao conhecimento jurfdico vigente, tambem os te6ricos do
tica e a -jurfdica. A vinculacao tecnica decorre simplesmente Direito (172), pois que as resolucoes que nao se ativessem a estas
da oportunidade: e de esperar que todos OS tribunais Se aterao as leis do Estado nao s6 contrariariam o principio do tratamento
normas estadualmente estatufdas e, para alem delas, tambem as igual, mas tambem renunciam a determinar, de acordo com o
fundamentacoes que lhes foram dadas pelo legislador, de tal modo estadio do conhecimento actual, as decisoes previas necessarias
que com isto se assegura de modo mais genufno o igual tratamento. para qualquer Direito, e assim, com base num segundo funda-
Esta vinculacao tecnica nao e ainda, porem, uma vinculacao jurf- mento, material, frustram a justica. 0 juiz estaria juridicamente
dica, no sentido de uma obrigacao. Na vinculacao dogmatica, vinculado as leis com as quais o Estado exerce a sua funcao de
trata-se da construcao dogrnatica escolhida pela lei. Tambern ela
aperfeicoamento e de direccao porque s6 assim se conseguem
nao e ainda, se bem entendo PAWLOWSKI, uma vinculacao jurf-
encontrar julgamentos justos, quer dizer, julgamentos que corres-
dica, mas, igualmente, uma questao de oportunidade: quando e
enquanto nao esteja disponfvel uma melhor construcao, e esta seja pondem ao principio do tratamento igual e encontrar a distincao
reconhecida, e conveniente ater-se aquela pela qual a lei optou, entre igualdade e desigualdade essenciais, atendendo a todos os
porque isto farao tambern provavelmente os outros tribunais, e assim, conhecimentos que hoje nao sao acessfveis (173). No entanto,
uma vez mais, se assegura de modo mais genufno o igual trata- isto pressuporia que O nosso procedimento legislativo esta orga-
mento. Seria correcto recorrer a teoria (a proposta de sistemati- nizado de tal modo que dele se pode dizer com razao que com
zacao) que tern o maior apoio na lei ou nas explanacoes adicionais a ajuda das leis estaduais 0 Direito e aperfeicoado, que Surge
para isso existentes das instancias oficiais, nao porque a lei vincule como meio apropriado para adequar o nosso Direito ao pro-
juridicamente- nesta perspectiva, ou porque se tenha de interpretar gresso do conhecimento extra e metajurfdico (174). Mas e este
uma lei subjectivamente, mas porque tal Se apresenta como o o caso (175).
melhor meio de unificacao do Direito- (168). Com isto, a lei do Todavia, nao e, por sua vez, ilimitada a vinculacao jurfdica,
Estado revelar-se-ia simultaneamente Como um meio de conheci- a afirmar nesta sequencia, as leis que servem para o aperfeicoa-
mento juridico (169). Como tal poderia tambem, contudo, ser mento do Direito. Na verdade, o juiz nao esta autorizado a afastar-
ultrapassada pelo avanco do conhecimento jurfdico (170). -se de uma tal lei pelo facto de que o conhecimento extrajuridico
que lhe e subjacente se lhe ter revelado como errado. Ele tern
A segunda funcao, nao de todas, mas de muitas das leis, de deixar ao legislador o novo ajustamento, pois que este tern,
e a ja mencionada funcao de direccao ou de aperfeicoamento. considerando o aperfeicoamento do Direito, possibilidades de
Em relacao a esta funcao surge de novo a questao do conteiido conhecimento reflectidas face as suas pr6prias. Outra coisa se
correcto, e ao mesmo tempo a segunda componente da justica, passa, porem, quando a lei se revela errada com base no conheci-
a adequacao objectiva das normas. Trata-se sobretudo da funcao mento jurfdico (em sentido estrito), eventualmente porque e pos-
de direccao das leis do Estado quando Um progresso no conheci- sfvel comprovar que nao trata igualmente o que e essencialmente
mento extra ou metajuridico ou o desenvolvimento das relacoes igual segundo as decisoes previas existentes (vigentes) (176).
sociais da lugar a 'novas' leis (171). A lei do Estado e entao Aqui levanta-se todavia a questao de como se coaduna isto com
Um instrumento com a ajuda do qual ligamos o conhecimento a prevalencia do Direito novo, que PAWLOWSKI anteriormente
do Direito ao conhecimento extra ou metajurfdico. Dai resulta

(172) Ob. cit.' n. 0 592.


(168) Ob. cit.' n. 0 535. (173) Ob. cit., n. 0 604.
(169) Ob. cit.' n. 0 537. (174) Ob. cit., n. 0 605.
(170) Ob. cit., n. 0 540. (175) Ob. cit., n. 0 621 e segs.
(171) Ob. cit., n. 0 586. (176) Ob. cit., n.? 607.

i
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afirmou, face as decis6es previas existentes. Coisa diferente, para deve significar que neste dominio sao de aceitar mesmo diferencas
o que PAWLOWSKI chama aqui a atencao, e o ser uma lei inva- essenciais, tal so pode ser motivo de espanto (181). A isto
lida, quer dizer, que nao vincula, quando viola o Direito prevale- contrapor-se-ia ainda aqui tambem o imperativo do art. 0 3. 0 da
cente, por exemplo, o Direito Constitucional. A vinculacao jurf- Lei Fundamental, como Direito de grau superior. PAWLOWSKI
dica, diz ainda PAWLOWSKI, poderia ser tambem influenciada vai tao longe que considera como exclufdas neste sector nao so
pelo decurso do tempo. U ma lei que ao tempo da sua prornul- a analogia, mas tambem mesmo uma interpretacao restritiva ou
gacao servisse para o aperf eicoamento do Direito poderia depois extensiva (182). Com isto restaria, bem entendido, apenas uma
perder esta funcao, e com isso a sua vinculacao jurfdica quando interpretacao literal estrita; e para mim duvidoso se e isto que
os conhecimentos extrajurfdicos outrora novos, que lhe sao sub- PAWLOWSKI pensa. Apesar desta objeccao, considero como gran-
jacentes, Se tornaram indiscutfvel (evidente) parte integrante demente merecedora de consideracao a ideia de fazer distincoes,
do Direito vigente e consequentemente patrimonio com um (177). de acordo com as diversas funcoes da lei, a respeito da extensao
Que fundamento, porern, deveriam ter ainda os juristas para lhe da vinculacao e da faculdade dos tribunais para o desenvolvi-
recusar seguidores? A questao de ate onde chega a vincula- mento do Direito.
9ao jurfdica e por isso tanto mais diffcil de responder quanto, Do sentido e da amplitude da vinculacao judicial a lei ocupa-
como admite PAWLOWSKI (178), nao esta estabelecido nem de ram-se, na perspectiva do Direito Constitucional, varies auto-
antemao, nem de uma vez por todas, numa lei em concreto, quais res (183). Estao de acordo em que nao entendem a vinculacao
dos seus conteiidos sao de imputar entao a funcao de direccao no sentido estrito, que estaria vedado aos tribunais um desenvol-
ou aperfeicoamento e quais tao-so a funcao normativa ou de igual vimento do Direito, pura e simplesmente, mas exigem que estes
tratamento. acatern o primado de criacao da norma pelo legislador, que
Quanto a iiltima funcao, a funcao de planificacao, trata-se tornem valida no achamento de uma resolucao justa a funcao da
da organizacao da vida em sociedade, de normas de cornpetencia, lei jurfdico-constitucionalmente prevista, com os meios da argu-
da limitacao do poder estadual, da actuacao em conformidade mentacao e fundamentacao jurfdicas. Com isso, sublinham a
com a lei dos agentes da Administracao, da constituicao dos tri- vinculacao do juiz a lei numa medida mais forte do que acontece
bunais, e, por ultimo, de normas que estabelecem o status (as hoje as mais das vezes. No restante, remetemos aqui para as
capacidades jurfdicas) do indivfduo - vendo bem a maior parte nossas explanacoes sobre interpretacao da Constituicao (infra,
<las normas de Direito publico e algumas de Direito privado, e cap. IV, 4c).
sobretudo t~bem do Direito Penal. Relativamente a estas normas
existe, segundo PAWLOWSKI, uma vinculacao estrita a des-
(181) Mesmo no Direito Penal e admissfvel a analogia a favor do
cricao formal da hipotese normativa da lei (179). Neste dominio agente.
deveriam preservar-se, por raz6es polftico-estaduais e politico- (182) Ob. cit., n. 0 744. Nao esta decerto em consonancia com isto
-constitucionais, todas as resolucoes essenciais do legislador. Por que PAWLOWSKI fale, no n. 0 693, da necessidade de na aplicacao de
isso, valeria aqui um positivismo estrito, que conduz a uma vin- preceitos de Direito publico com vista a regulacao do sector estadual nao
nos quedarmos em argumentos formais (positivistas), mas determinar, ampliar
culacao formal; este positivismo estrito excluiria precisamente
ou restringir o conteiido destas leis com ajuda de argumentos substan-
o recurso ao conhecimento jurfdico hoje disponfvel (180). Se isto tivos, Que nos preceitos a que se alude no n. 0 393 se trata de preceitos
com caracter de planificacao e sublinhado pelo facto de PAWLOWSKI
remeter no n. 0 744 para o n. 0 691 e segs.
(177) Ob. cii.; n. 0 609. (183) BADURA, Grenzen und Moglichkeiten des Richterrechts, in:
(178) Ob. cit.; n. 0 608. Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, vol. X, 1973, KREY,
(179) Ob. cit.; n. 0 650. Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, pags. 361, 428,
(180) Ob. cit., n. o 672. 465; WANK, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978.
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7. Sabre a questao do sistema o conjunto dos conceitos pertinentes a um determinado Direito


a alguns poucos conceitos fundamentais, que poderiam funcionar
0 contributo inquestionavel da Jurisprudencia dos conceitos como axiomas, ou se chegaria a conceitos puramente formais,
foi a elaboracao de um sistema conceptual-abstracto, que era cons- como demonstra o quadro de categorias de STAMMLER, que
trufdo de acordo com o princfpio da subordinacao de conceitos nao possibilitam nenhum enunciado sobre o conteiido de qualquer
cada vez mais especiais aos de extensao muito ampla (ambito proposicao jurfdica, ou entao aos elementos empiricos de repre-
de aplicacao), mas de cada vez mais escasso conteiido, e que sentacao tiltimos, que sao tao numerosos como os aspectos que
devia permitir atribuir a cada conceito nao apenas o seu lugar nos oferece o mundo natural e social e que nao formam portanto
no seio do sistema no seu conjunto, mas tambem subsumir situa- nenhum grupo fechado em si. Por outro lado, todavia, haveria
coes de facto concretas as previsoes normativas da lei e, assim, na Jurisprudencia, na passagem de um conceito mais geral a um
determinar a situacao jurfdica (1833). Este sistema encontra a sua mais especial tanta materia para dominar que o modo de pensa-
sedimentacao na ordenacao externa das nossas leis e em nume- mento puramente dedutivo cede perante os actos de conhecimento
rosas divisoes conceptuais (como a de Direito publico e privado, para tal necessaries. Por ultimo' OS principios jurfdicos, a partir
direitos absolutes e relatives, eficacia inter part es e inter omnes, dos quais aparentemente se deduz, seriam intersectados e limi-
nulidade e mera anulabilidade de um neg6cio jurfdico, e muitas tados mediante outros principios jurfdicos, de tal modo que ja
outras). Serve por isso aos juristas hoje ainda em larga escala nao e possfvel uma simples deducao, mas devem ocorrer solucoes
como orientacao - mesmo quando nao e ja adequado em muitos que concluam sobre qual o princfpio que precede o outro em
pontos. Em contrapartida, ja ninguern espera hoje deste sistema hierarquia.
um contributo para a solucao de problemas jurfdicos em aberto, Embora ENGISCH chegue com isto a conclusao de que
mas, quando muito, um mais facil achamento das normas legais O ideal do metodo dedutivo-axiomatico nao pode ser realizado
que sejam em cada caso decisivas. A sua importancia nesta pers- na Jurisprudencia-, nao ve nisso, com razao, qualquer fundamento
pectiva nao deveria ser menosprezada; no entanto, nao justifica para abandonar a pr6pria ideia de sistema. Onde quer que tenhamos
por si s6 os empenhos da Jurisprudencia no sentido de ganhar
de tratar como uma verdadeira ordem jurfdica e com a sua
perspectivas sistematicas. Apesar disso, tais empenhos sao pros-
imposicao espiritual, af sera imprescindfvel a ideia de sistema.
seguidos; a questao do sentido de tais empenhos recoloca-se
Mesmo uma ordem jurfdica que tacteie de caso para caso e de
portanto. ...
regulacao particular para regulacao particular desenvolver-se-ia
Um dos primeiros a confrontar-se criticamente com a ideia
de sistema na ciencia do Direito e ENGISCH (184). Demonstra, de acordo com princfpios imanentes que formam no seu con-
em primeiro Iugar, que e qual a razao por que nao e possf vel junto um sistema. Aquilo que ENGISCH tern em mente e assim
na Jurisprudencia um sistema rigorosamente axiomatico do tipo um sistema de princfpios jurfdicos directivos relacionados uns com
do da matematica ou de uma ciencia de calculo, Um sistema desse os outros de modo coerente, que lanca mao de determinados con-
genero exige em primeiro lugar um mimero fechado de conceitos ceitos e de pontos de vista classificat6rios, sem poder exigir para
fundamentais ou axiornas, logicamente compatfveis entre si, eles qualquer validade geral ou plenitude. De modo algum poderia
tiltimos em cada caso, quer dizer, nao susceptfveis de inferencia o sistema Ser lancado como uma rede- sobre o Direito - tern
ulterior. ENGISCH explica que se quisesse tentar reconduzir antes, podemos nos acrescentar, a ciencia de o desenvolver conti-
nuamente a partir do conjunto do Direito, das suas conexoes de
sentido imanentes, e tornar esse todo transparente e compreen-
(I83a) A este respeito,
cf. infra, Parte II, cap. VI, n. 0 lb.
In Studium Generale, vol. 10 (1957), pag , 173 e segs. Reim-
(184)
sfvel enquanto uma conexao de sentido. A unidade interna de
presso in: Studium Generale 1984, pag. 181. um ordem jurfdica positiva, como ENGISCH expos adequada-
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mente no ano de 1935 (185), nao s6 e o resultado da actividade macao dos modos de pensamento de case-law e do Direito codifi-
sistematizadora da ciencia jurfdica, como, por outro lado, e pre- cado encontraria assim a sua explicacao no facto de que aquele
determinada pelas relacoes normativas e teleol6gicas previamente esta actualmente numa fase de formacao e consolidacao de princi-
dadas dentro da ordem juridica que, como produto do espfrito pios, portanto na fase inicial de sistematizacao, e este, em contra-
humano, nao e nenhum caos informe. Nern e realizada por com- partida, numa fase de desbloqueamento do sistema e de um reno-
pleto em qualquer momenta, por forma a ser facilmente captada vado interesse pelo pensamento problematico.
- existem sempre incongruencias, resfduos nao elaborados ou Ao pensamento problematico cabe, segundo ESSER, a impor-
mesmo hiatos intencionais da cadeia - nem e, ao inves, mera- tancia de um recomeco fecundo; ao pensamento segundo nexos
mente postulada pela ciencia ou requerida em maior ou menor sistematicos e a construcao jurfdica que corresponde a este pen-
grau pela ordem existente. Diz ENGISCH: Aquilo que a ordem samento, a importancia de um controlo racional da solucao do
jurfdica implicitamente encerra e explicitamente desenvolvido pelo caso concreto. Por construcao, diz (189), entendo aqui a inser-
conhecimento do Direito, Tanto quanto a ordem jurfdica apre- c,;ao do jufzo de valor em um sistema, e com ela o controlo de
sente sintonia nas suas ideias de base e nas decis6es valorativas cada decisao pela sua reconducao aos criterios que no sistema
determinantes, o que e requerido pela nocao de Direito, tern a global em questao a fundamentam racionalmente, isto e, de modo
ciencia jurfdica que tornar evidente esta sintonia e retirar daf comprovavel. Ora estes criterios seriam intelectualmente apreen-
as consequencias - tern, neste sentido, de proceder sistemati- didos em conceitos. 0 conceito ofereceria um quadro racional
camente (186). de valoracao, no ambito do qual a actividade de julgar se poderia
Apesar da sua clara inclinacao para o case-law e para o pen- continuar a desenvolver (190). E evidente que ESSER nao tern em
samento problematico, tambem ESSER nao quer renunciar a toda vista conceitos exaustivamente definidos, aos quais se pudesse
a formacao do sistema na Jurisprudencia. Com isto distingue-se simplesmente subsumir, mas sim conceitos-quadro, que tornam
muito claramente da posicao de VIEHWEG, da pretensao de exclu- necessario um preenchimento adicional pela jurisprudencia, Resta
sividade da t6pica. Distingue o Sistema fechado, que seria repre- obviamente perguntar se se trata aqui ainda de conceitos em
sentado pela ideia de codificacao, e o Sistema aberto, que se sentido genufno ou de que especie e a estrutura destes conceitos.
constituiria em iiltima analise tambem num Direito casufstico, pois Tarnbem COING sublinha a importancia do trabalho siste-
que este nao poderia subsistir a longo prazo sem um nexo de matico na ciencia do Direito (191). Todo o sistema condensaria
deducao conceptual e valorativo, que tornasse as resolucoes par- O estadio de conhecimento alcancado no tratamento de problemas
ticulares racidnalmente comprovaveis e o seu conjunto um Sis-
concretos: os princfpios reconhecidos na sua relacao recfproca,
tema (187). ESSER ve aqui claramente uma lei hist6rica em
bem como as estruturas materiais reconhecidas que se deparam
accao: em todas as culturas jurfdicas, diz (188), repete-se Um
no caso, no objecto da regulacao. Desse modo, nao s6 se torna
processo circular de descoberta de problemas, formacao de prin-
mais facil uma visao de conjunto e o trabalho pratico como se
cipios e consolidacao do sistema. Os princfpios jurfdicos e nao
torna tambem origem de novos conhecimentos sobre conex6es
os conceitos abstractos sao assim os factores genufnos de for-
existentes, que s6 o sistema poe a claro, e ao mesmo tempo base
macao do sistema. Sao reconhecidos, como vimos, segundo
de ulterior desenvolvimento do Direito. Uma ciencia que traba-
ESSER, sobretudo no caso problematico; sao solucoes de pro-
blemas generalizadas. A hoje, a muitos tftulos, notada aproxi- lhasse apenas sobre o problema particular nao estaria em situacao
de descobrir nexos mais amplos de problemas, de avancar ate

(185) Die Einheit der Rechtsordnung , pag. 83.


(186) A este respeito, PAWLOWSKI, in: AcP 175, 189, 217 e segs. (189) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, pag. 15.
(187) Grundsatz und Norm ... , pags. 44, 239. (190) Ibid., pag. 14.
(188) Ibid., pag. 7. (191) COING, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pag. 353.
234 235

outros principios; nao reconheceria no Direito comparado o paren- de serem satisfeitos, pelo menos tendo em conta os princfpios
tesco funcional entre institutos e regras positivas distintamente de valoracao que estao por detras das normas. Tao-pouco e ade-
moldados. Eis porque o trabalho sistematico permanece como uma quado o sistema 16gico da Jurisprudencia dos conceitos, precisa-
tarefa continua: s6 que se tern de ter consciencia de que nenhum mente porque a unidade de sentido intrfnseca ao Direito, que se
sistema pode dominar dedutivamente a totalidade dos problemas; pode apreender no sistema, e, de acordo com a sua deducionabi-
o sistema tern de permanecer aberto. E apenas uma condensacao lidade da ideia de justica, nao de cariz 16gico, mas adequado
provisoria. Que o sistema jurfdico-cientffico tern que permanecer a valoracao, ou seja, de cariz axiologico (194). lnapropriados
aberto, nunca tornado definitivo e, portanto, nao podendo nunca para a apreensao desta unidade de sentido sao tambem, para
ter a disposicao uma resposta para todas as quest6es, e nesta con- usar a terminologia de HECK, um sistema externo construfdo
forrnidade asseverado tanto por ENGISCH, como por ESSER e somente com objectivos de exposicao ou para a facilitacao da
por COING. Mas isso nao responde a questao de saber com que visao de conjunto, um Sistema de resolucao de conflitos, mais
elementos pode um tal sistema ser construfdo. E que se os ele- uma vez no sentido de HECK, um sistema de conceitos basicos
mentos forem, por seu lado, conceitos semelhantes aos do sis- puramente formais, como, por exemplo, ode STAMMLER, um
tema conceptual-dedutivo, entao um tal sistema propende uma sistema apenas de conex6es de problemas e um sistema das rela-
vez mais de facto, para uma ampla rigidificacao e - idealmente
coes da vida, embora estas tenham uma influencia consideravel,
- para a unidade. Ena realidade o mesmo sistema que ora faci-
pelo menos no Sistema externo do Direito. 0 que resta e um
lita a visao de conjunto e o trabalho pratico ora se torna origem
sistema enquanto ordem axiol6gica ou teleologica de pontos de
de novos conhecimentos sob re conex6es existentes?
vista directivos. Ao contrario de um sistema de conceitos jurf-
CANARIS demonstrou, num escrito especificamente dedicado
a este problema (192), que de facto se tern de distinguir diferentes dicos gerais, um tal Sistema e um Sistema de principios jurfdicos
conceitos de sistema. Comum a todos eles e apenas a ideia de em que o princfpio, ao inves do conceito, deve ser entendido
unidade (no sentido de um ou varies pontos de referenda cen- como uma pauta aberta, carecida de concretizacao - e s6 ple-
trais) e de ordem (no sentido de uma conexao sem hiatos, da namente apreensfvel nas suas concretizacoes. Enquanto que o con-
compatibilidade logica de todos os enunciados). Nao e apropriado ceito (jurfdico) contem a valoracao s6 de modo indirecto, como
para a ciencia do Direito, segundo CANARIS, o sistema que em cifra, O princfpio torna a valoracao explf cita e e por
axiomatico-dedutivo, no sentido da logica (193), pois que um tal isso mais apropriado para reflectir a unidade de valoracao do
sistema requpr a ausencia de contradicao e a integralidade dos Direito (195). Com isso, obviamente, a construcao conceptual nao
axiomas subjacentes - dois requisitos que nao sao susceptf veis se torna superflua. E imprescindf vel para a preparacao da sub-
suncao e portanto deveria ser agregado aos principios jurfdicos
um sistema correspondente de conceitos jurfdicos. S6 que nao
(192) CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz;
2.a ed., 1983*. HONN segue-a a ele ea ENGISCH no seu estudo Kom- se poderia esquecer que estes sao de natureza teleol6gica e que
pensation gestorter Vertragsparitat, 1982, pag. 61 e segs. Qualifica-o expres- portanto em caso de diivida e sempre necessario remontar a valo-
samente como um contributo para o Sistema interno do Direito contratual racao neles contida, isto e, ao principio.
(vigente). A diferenca entre um sistema de principios jurfdicos e um
(193) Ob. cit., pag. 25 e segs. Contra, EIKE von SA VIGNY, in:
JAHR e MAIHOFER, Rechtstheorie, pag. 315. Demonstra todavia que
tal sistema de conceitos e esclarecida por CANARIS da seguinte
so e possfvel uma axiornatizacao de complexos de enunciados estritamente maneira (196): os principios nao regem sem excepcoes e podem
delimitados.

(194) Ob. cit., pag. 22.


* Existe traducao em lingua portuguesa, de Antonio Menezes Cordeiro, sob
o titulo Pensamento Sistematico e Conceito de Sistema na Ciencia do Direito ; (195) Ob. cit., pag. 50.
ed. da Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989 (N. do T.). (196) Ob. cit.; pag. 52 e segs.
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entre si entrar em oposicao ou contradicao; nao apresentam uma siste em que os distintos elementos de uma regulamentacao uni-
pretensao de exclusividade - quer dizer, nao poderiam ser for- taria sao dados de cada vez com diferente forca, em circunstan-
mulados segundo um esquema do genero 's6 quando... en tao'; cias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso,
desenvolvem o seu genuino conteudo de sentido apenas mediante a pertenca da regulamentacao a esse complexo tenha de deixar
um jogo concertado de reciproca integracao e restricao; e carecem de existir. Enquanto que a abertura do sistema e inerente a
para a sua efectivacao de concretizacao atraves de principios e sua pr6pria essencia, o caracter movel do sistema constituiria
valoracoes particulares de conteiido material autonorno. Nao sao antes uma excepcao (21b). Poderia, contudo, ter importancia para
normas e portanto nao sao susceptiveis de aplicacao imediata; a descricao de um tipo. Havemos de voltar a este ponto (21c).
necessita-se antes para tanto de um continuo p6r em accao de Tambem PAWLOWSKI distingue entre um sistema formado
novas valoracoes autonomas- (197). Logo dai resulta a abertura a partir de normas e um sistema formado a partir de principios.
de um sistema formado a partir de principios juridicos. Acresce 0 primeiro e, segundo ele, uma exposicao sintetica de normas
ainda a mutabilidade hist6rica da ordem juridica, incluindo as (ou principios juridicos), que deve demonstrar a sua compatibili-
valoracoes em que se escora. Os principios juridicos gerais nao dade ( consistencia) reciproca - e isto quer dizer, uma exposicao
podem ter o seu fundamento de validade apenas na ord~m . esta- da realizacao do principio do tratamento igual (202). Com a ajuda
tuida, mas para alem: dela eles assentam tambem na ideia de deste sistema deve ser possivel inferir resolucoes de normas reco-
Direito, cujas concretizacoes hist6ricas eles representam em larga nhecidas, gracas a uma simples deducao (23). Contudo, este sis-
escala, bem como na natureza das coisas (198). E nessa medida tema necessita de comprovacao continua, por causa da prevalencia
tarnbem nao se pode concebe-los como a-historicos e por isso de pre-resolucoes novas face as anteriores; s6 a nova sistemati-
estaticos; ao inves, OS principios recondutiveis a ideia de Direito zacao adequada a cada uma das situacoes pode fornecer um cri-
ou a natureza das coisas alcancam a sua configuracao concreta terio para a resolucao. 0 sistema so pode ser, por isso, um sis-
em todas as regras somente mediante a referenda a uma determi- tema aberto e apenas um sistema parcelar (por causa da
nada situacao hist6rica e na indagacao da consciencia juridica geral
quantidade das normas ou pela disparidade dos sectores parce-
em cada memento (199). Nas delirnitacoes a que com isso se
lares?). Levanta-se portanto a questao da compatibilidade dos sis-
alude a descoberta das conex6es sistematicas dos principios
temas parcelares e ao mesmo tempo de um Sistema global, que