Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
DISCRICIONARIEDADE TCNICA E
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora Titular de Direito Administrativo da USP.
1. Introduo
2
axiolgico, a discricionariedade administrativa resultava forte, porque a
Administrao s tinha que observar a lei em sentido formal, nico aspecto a ser
considerado pelo Poder Judicirio. Alm disso, com o crescimento das atividades
do Estado, no perodo do chamado Estado Social de Direito, houve um
fortalecimento do Poder Executivo, que recebeu funo normativa a ser exercida
por meio de regulamentos autnomos, leis delegadas, decretos-leis, medidas
provisrias. Vale dizer que o princpio da legalidade passou a abranger no s a
lei mas tambm os atos normativos do Poder Executivo. Por outras palavras, o
princpio da legalidade experimentou duas espcies de ampliao: passou a
abranger tambm os atos normativos do Poder Executivo e passou a vincular
toda a atividade da Administrao Pblica. S que os atos normativos, tanto do
Legislativo como do Executivo, eram vistos em seu aspecto puramente formal,
sem qualquer preocupao com seu contedo de justia. Por isso, o controle pelo
Judicirio tambm era puramente formal, limitando-se, em regra, a apreciar os
vcios de competncia, forma e objeto.
3
normativos e dos atos administrativos propriamente ditos, sujeita-se tambm
sua observncia; em conseqncia, o Poder Judicirio, ao apreciar a validade de
uma lei ou de um ato da Administrao, deve analisar a sua validade perante a lei
e perante os valores e princpios que esto na base do ordenamento jurdico,
estejam ou no consagrados no direito positivo.
3. Discricionariedade tcnica
4
interpretao, ao Judicirio sempre possvel apreciar o ato. Esse foi o
entendimento que acabou por prevalecer nos tribunais administrativos alemes.
No direito italiano, um dos autores que melhor colocaram o tema foi Renato
Alessi (Instituciones de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Bosch, 1970, t. I, p.
195-198). Segundo suas lies, existem casos em que a apreciao do interesse
pblico exige exclusivamente a utilizao de critrios administrativos, hiptese em
que se tem a discricionariedade administrativa, que se d, por exemplo, quando
se tenha que conceder uma licena para uso de armas, uma licena comercial,
um certificado de boa conduta, aplicar uma sano disciplinar etc. E, ao contrrio,
existem casos em que a referida apreciao exige a utilizao de critrios
tcnicos e a soluo de questes tcnicas que devem realizar-se conforme as
regras e os conhecimentos tcnicos, como, por exemplo, quando se trata de
ordenar o fechamento de locais insalubres, ordenar a matana de animais
atacados de enfermidades infecciosas, ordenar o fechamento de um
estabelecimento em que se exera uma atividade perigosa sem meios suficientes
de proteo, ordenar a construo de uma ponte, adotar certo tipo de aeronave
etc.
5
Nesses casos, a soluo diferente conforme os conceitos tcnicos
estejam ou no ligados a critrios administrativos. Quando haja essa vinculao,
a Administrao faz um juzo de valor; caso contrrio, no.
6
entendida no em relao ao interesse pblico, mas em relao s regras, aos
ensinamentos das disciplinas tcnicas, enquanto a discricionariedade em sentido
prprio entendida somente em relao ao interesse pblico: reconhece-se que
em ambas se encontra uma apreciao de oportunidade, mas a
discricionariedade tcnica d lugar a uma valorao de tipo cientfico,
concernente ao fenmeno natural em si, no em coordenao com os outros
fenmenos sociais: a discricionariedade em sentido prprio d lugar a uma
valorao de tipo poltico, em que o fenmeno no mais do tipo natural, mas
social, relacionado a um grupo de outros fenmenos sociais.
7
a pena escolhida excessiva em relao infrao praticada.
8
sistema que, de certa forma, coloca em risco maior os direitos do cidado, na
medida em que reconheceu funes quase legislativas e quase judiciais a rgos
que compem a Administrao Pblica e que no so dotados de garantias de
imparcialidade semelhantes s que protegem o Poder Judicirio.
9
curioso como o direito norte-americano, de incio to crtico do direito
administrativo francs (negando, por muito tempo, a existncia de um direito
administrativo nos Estados Unidos, o que tambm ocorreu nos demais pases
integrantes do sistema da common law), tenha chegado a solues to parecidas.
Essa sua tese de s permitir a reviso dos aspectos tcnicos quando se tratasse
de ato manifestamente arbitrrio, absurdo, caprichoso, no difere muito da teoria,
acima exposta, do erro manifesto, adotada pelo Conselho de Estado francs. E
pelo que ser a seguir demonstrado, tambm no difere da soluo pretoriana
adotada na Frana em relao apreciao dos fatos (motivos do ato da
Administrao).
10
exame, a exigncia de motivao de todos os atos das agncias tornou-se
fundamental. O anterior procedimento informal de elaborao dos regulamentos
pelas agncias baseado na idia de sua especializao acabou por se
transformar em procedimento altamente formal, na medida em que, para facilitar o
controle judicial, o Judicirio passou a exigir a demonstrao de cada um dos
pontos em que a agncia se baseou para chegar deciso final.
Segundo Rosa Comella Dorda (ob. cit., p. 46), o controle judicial ampliou-
se, na medida em que a tradicional distino entre questes de fato (de
apreciao privativa da agncia) e questes de direito (passvel de apreciao
pelos Tribunais) foi parcialmente abandonada pelas chamadas questes mistas.
Essas questes, segundo a autora, supem a aplicao de um conceito jurdico
indeterminado a um pressuposto de fato e requerem, portanto, uma interpretao
inicial do significado do conceito e uma posterior subsuno do pressuposto de
fato no rol das atuaes abrangidas pelo conceito, que alcana, assim, uma
determinao precisa. Alis, as decises discricionrias (que no se distinguem
conceitualmente dos conceitos jurdicos indeterminados) so revistos em funo
de critrios como a racionalidade da deciso, que casam dificilmente com a
separao entre reviso de considerao de fato e de direito.
11
desenvolver os conceitos indeterminados contidos na lei. Trata-se, na realidade,
de funo que se insere no conceito de regulamento e que, quando baixado pelo
Chefe do Poder Executivo, encontra fundamento no art. 84, IV, da Constituio,
tendo como principal limitao os princpios da legalidade e da reserva legal. A
dvida maior existe quanto possibilidade dessa regulamentao ser baixada
pelos chamados rgos reguladores.
Para esse fim, importa distinguir pelo menos trs tipos de conceitos: o
tcnico, o de experincia e o de valor.
12
importante lembrar que, no direito norte-americano, os regulamentos
baixados pelas agncias tm fora de lei; a funo chamada de quase
legislativa, porque tais regulamentos se subordinam hierarquicamente lei,
podendo ser invalidados pelo Poder Judicirio se a contrariarem.
13
questes de fundo, como condio para cumprir os objetivos da lei, o ilustre
jurista acrescenta:
17. esta segunda concluso que abre passo para uma terceira, a
saber: o regulamento executivo, nico existente no sistema brasileiro, um meio
de disciplinar a discrio administrativa, vale dizer, de regular a liberdade relativa
que viceje no interior das balizas legais, quando a Administrao esteja posta na
contingncia de executar lei que demande ulteriores precises.
14
conceito tcnico cujo contedo dado por conhecimentos cientficos de que a
agncia dispe para faz-lo.
15
regulamentos diante dos standards contidos na lei. Criou-se, com o beneplcito
do Poder Judicirio, um sistema de legislao por standards, deixando-se s
agncias a possibilidade de regular a matria. Exigiu-se a participao do cidado
no processo de elaborao das normas, com o que se deu legitimidade
democrtica s mesmas, exigiu-se a motivao das decises das agncias. E
construiram-se princpios em especial o do devido processo legal substantivo, o
da razoabilidade, o da racionalidade das decises diante dos fatos que
permitem ao Poder Judicirio examinar a validade dos regulamentos das
agncias perante os standards, princpios, diretrizes, contidos na lei.
16
decidir nos casos concretos qual a melhor soluo para o interesse pblico. Essa
discricionariedade, seja administrativa, seja tcnica, no difere da
discricionariedade que se reconhece para os rgos administrativos em geral,
como possibilidade de escolher a melhor soluo para o interesse pblico a
atender. Vale dizer que, quando a agncia baixa um ato normativo para disciplinar
uma certa matria, com alguma esfera de liberdade deixada pelo prprio
legislador, ela est apenas dizendo como vai exercer essa liberdade de deciso
no caso concreto. Ela est apenas auto-limitando a prpria discricionariedade
deixada pelo legislador. Ela no est inovando, no est criando regra nova. Ela
est atuando no espao livre deixado pela lei. Em se tratando de atos normativos
de efeitos concretos, no h maior dificuldade no controle judicial que, no caso,
no difere do exercido sobre outros atos administrativos.
Com relao aos atos normativos propriamente ditos, com efeitos gerais,
apesar do esforo da doutrina em tentar justificar a competncia das agncias
reguladoras para baix-los, difcil encontrar fundamento seguro no direito
brasileiro, pelo fato de ter a Constituio delimitado, de forma exaustiva, toda a
competncia normativa. Dentre os rgos que a receberam esto os rgos
reguladores de telecomunicaes (art. 21, XI) e do petrleo (art. 177, 2). Para
os demais, o mximo que se pode admitir a possibilidade de, por meio de atos
normativos, interpretar ou explicitar princpios, diretrizes ou conceitos tcnicos
contidos em leis e regulamentos. Trata-se de conceitos que se inserem na idia
de especializao das agncias, exigindo definio mais precisa, porm sem
inovar na ordem jurdica. A que entra a importncia da chamada
discricionariedade tcnica. Se a lei usa conceitos como produtos perigosos para a
sade, produtos txicos, atos nocivos concorrncia, a agncia pode, dentro de
sua especialidade, definir esses conceitos.
BIBLIOGRAFIA
17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle judicial. So
Paulo: Malheiros, 1992.
18
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
Observaes:
Publicao Impressa:
Informao no disponvel.
19