Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
ndice
Nota de Apresentao ................................................................................................................ 3
Captulo I. OBJECTO DE ESTUDO DA TEORIA DA CONSTITUIO .............................................. 4
1. Objecto de estudo da Teoria da Constituio ........................................................................ 4
2. Constituio e poder poltico ................................................................................................. 6
3. Surgimento e desenvolvimento do conceito da Constituio ............................................... 7
4.Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio ............................................... 9
ANEXOS: .................................................................................................................................... 11
Texto 1- Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio - Extractos do texto
Teoria da Constituio Uma Introduo, de Rui Verde e outros. ....................................... 11
Texto 2 Teoria da Constituio e Constitucionalizao dos Direitos - Extractos de um Texto
de MAURO R. DE MATTOS ........................................................................................................ 15
Captulo II. O CONSTITUCIONALISMO E O PODER CONSTITUINTE ........................................... 25
1.Noo de Constitucionalismo ................................................................................................ 25
2. Poder Constituinte ................................................................................................................ 26
3.Poder Constituinte material e formal.................................................................................... 28
4.Poder constituinte derivado ou poder de reviso ................................................................ 31
5. Limitaes materiais e formais do poder constituinte ......................................................... 33
5.1. Limites do poder constituinte ........................................................................................... 34
5.2. Limites do poder de reviso .............................................................................................. 35
Captulo III. FUNES, CLASSIFICAO E ESTRUTURA DA CONSTITUIO.............................. 38
1. Revendo o conceito, a hierarquia e a relevncia da Constituio ....................................... 38
2. Funes da Constituio ....................................................................................................... 40
3. Acepes da Constituio ..................................................................................................... 42
4. Classificao das Constituies ............................................................................................ 44
5. Estrutura das Constituies .................................................................................................. 46
6. Estrutura e contedo sumrio da Constituio de Cabo Verde ........................................... 47
7. A Constitucionalizao dos Direitos Humanos. Os Direitos Fundamentais ......................... 49
7. 1. Direitos Humanos ............................................................................................................. 50
7.2. Direitos Fundamentais ...................................................................................................... 51
Captulo IV. SISTEMAS E FAMLIAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEOS .......................... 54
1. Conceitos de ordenamento jurdico e de sistemas constitucionais ..................................... 54
2. A coerncia do ordenamento jurdico .................................................................................. 54
3. Perspectivas e mtodo de estudo dos sistemas ou famlias constitucionais ....................... 56
4. Gnese e configurao das principais famlias constitucionais contemporneas ............... 57
4.1. Sistema constitucional britnico ....................................................................................... 59
4.2. Sistema constitucional americano..................................................................................... 61
4.3. Sistema constitucional francs .......................................................................................... 63
4.4. Sistema constitucional sovitico ....................................................................................... 64
5. Sistemas constitucionais no integrados em famlias .......................................................... 65
6. O Constitucionalismo nos pases da CPLP ............................................................................ 66
7. Pluralidade versus dualidade de famlias constitucionais .................................................... 71
ANEXO: Anlise comparada das constituies dos pases da CPLP ......................................... 74
Captulo V - ELEMENTOS BSICOS DA TEORIA DA DO ESTADO ............................................... 77
1. Origem e conceito de Estado................................................................................................ 77
2. Tipos de Estado ..................................................................................................................... 79
Em suma, a Constituio a lei do poder poltico que se traduz no exerccio de violncia de forma
legtima. Ou, de forma mais detalhada, o quadro de normas que define o funcionamento do
poder e as relaes dos indivduos com ele.
Todas as organizaes tm uma constituio, um quadro de normas que define a estrutura e funes
dessa organizao, bem como os direitos e deveres dos seus membros, mas como referido, a
organizao que aqui nos interessa aquilo a que se convencionou chamar o Estado (cuja
caracterizao veremos mais adiante), e que at hoje tem sido a organizao mais complexa
inventada pelo ser humano.
Um problema adjacente o seguinte: como deve ser uma Constituio? O que uma boa
constituio? Sir John Laws, um juiz de topo ingls, define como boa Constituio aquela em todos
os cidados tm direitos iguais perante a Lei. Isto leva-nos Constituio dos Estados Unidos da
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
6
Amrica, que contm uma disposio anloga e vista, pela generalidade do mundo acadmico
internacional, como uma boa constituio. Mas escolhendo uma situao, ligada ao tratamento
igual perante a lei e dignidade da pessoa humana, chegaremos a concluses curiosas ().
Locke, Hobbes e Rousseau, cada um sua maneira, teorizaram estes conceitos. John Locke
(1632 - 1704), por muitos apontado como o fundador do liberalismo, expunha a questo da
seguinte forma: existe um estado natural em que os indivduos dispem de
determinados direitos naturais, designadamente, o direito vida, propriedade e
liberdade. Para resolver conflitos que surjam do exerccio simultneo e concorrente desses
direitos a sociedade contrata entre si, de forma unnime, o estabelecimento de um
governo, que escolhido por voto maioritrio. Esse governo tem o dever de proteger os
direitos naturais e promover o bem-estar. Ento, segundo Locke, o governo tem deveres e
no direitos, e depender do consentimento do povo. At porque, e este ser um ponto de
partida de Locke, os seres humanos so iguais e ningum pode por algum sob a sua
autoridade sem ser pelo prprio consentimento. Defende Locke que o governo dever ser
nomeado e demitido periodicamente pela maioria daqueles com um interesse na
comunidade, sendo certo que a maioria se justifica pela sua fora inerente, e no por ter
ou deixar de ter razo em aspectos concretos. Nessa medida Locke proclama com
veemncia que os poderes do governo devem estar limitados para proteger os direitos e
liberdades dos indivduos. Alm de promover a ideia de tolerncia.
Rousseau (1712 - 1778) acreditava que o homem era bom por natureza, e que era
corrompido pelo governo autoritrio e pela existncia de desigualdades sociais, o que s
seria resolvido pela instituio de leis humanas que tratassem todos por igual e dessem a
todos os indivduos um voto igual e livre em todas as deliberaes legislativas. E, defendia
tambm que no existia um verdadeiro conflito entre os interesses individuais e
comunitrios desde que o governo inclusse todos. Propugnava por um contrato social
segundo o qual as vontades individuais seriam combinadas numa vontade geral. O que
significa que todos devem participar no governo em termos iguais atravs do voto e aceitar
o veredicto da maioria. Agora, essa vontade geral deveria ser imposta a todos, criando uma
vontade nica e uniforme, em que todos se sentiriam livres por terem participado na sua
formao, mas a que todos deviam obedecer sem dissidncias. As leis aprovadas pela
maioria livre e igual de todos devem ser aplicadas igualmente e sem excepes a todos os
cidados.
Finalmente, a igualdade, que tem tambm dois sentidos muito bvios. Segundo o primeiro,
somos todos seres humanos iguais, por isso temos que ter um tratamento igual face lei e
ao governo. Um outro sentido, mais arrojado, procura uma igualdade socioeconmica
advogando a redistribuio da riqueza para atingir esse desiderato. Se o primeiro sentido
de igualdade razoavelmente consensual e est na base dos contratos/pactos sociais
fundadores do moderno constitucionalismo, j o segundo sentido tem implicaes muito
mais discutidas. John Rawls (1971) tentou explicitar este sentido nos termos de uma
sociedade no socialista dizendo que se deveria, para se obter justia social, maximizar o
valor da liberdade do menos afortunado membro da sociedade, se necessrio
redistribuindo o rendimento dos ricos para os mais pobres. Rawls v-se, assim, a defender
um conceito de liberdade abrangente(). Como tem sido referido, estes conceitos mais
Tendo a Constituio a funo de Lei Geral, capaz de vincular o poder a uma regra pr-
estabelecida, os inmeros pensamentos filosficos foram responsveis pela sua instituio e
pela respectiva humanizao das formas de Governo e dos Tipos de Estado, visto que a
concentrao do poder pelo Monarca/Soberano j no poderia ser desptica, tirnica,
opressiva e absolutista.
Partindo dessa premissa, Jellinek2 afirmou que: Todo Estado, pues, necessariamente ha
menester de una Constitucin. Un Estado que no la tuviera, sera una anarqua. El proprio
1
VERD, Pablo Lucas. Teora de La Constitucin como Ciencia Cultural. 2. ed. Madrid: Dynkinson, 1998. p. 23.
2
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros, 1943. p. 413.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
15
Estado arbitrario, en el antiguo sentido, tine necesidad de ella, tanto cuando se trata de un
Estado desptico, como cuando se trata de un comit de salvacin pblica de ndole
democrtica, del tipo francs de 1793. Es suficiente la existencia de un poder de hecho que
mantenga la unidad del Estado para tener el mnimum de Constitucin preciso para la
existencia del proprio Estado; mas por lo comn, en los pueblos cultos existe un orden
jurdico reconocido en principios de Derecho.
3
JELLINEK, Georg. Op. cit. ant., p. 414.
4
JELLINEK, Georg. Id.
5
JELLINEK, Georg. Id.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
16
Com esse alcance, o conceito de Constituio inseparvel da prpria essncia do Estado,
pois sem a sistematizao de actividades da organizao poltica de uma nao, ela no
poderia subsistir6.
Assim, influenciada pela Teoria do Direito Natural, se verifica uma profunda investigao
sobre os vrios aspectos das Leis Fundamentais. E a doutrina popular do contrato social
acolhida por Thomas Hobbes (1588-1679), jusfilsofo ingls, precursor do positivismo
jurdico, que funda sua Teoria doutrinria Poltica do Absolutismo do Estado em contradio
com as exigncias democrticas da poca. A filosofia hobbesiana aceita a expresso de Lei
Fundamental e a define como aquela norma que ao ser suprimida destruiria o corpo do
Estado e daria oportunidade ao surgimento da anarquia e do despotismo. A Lei
Fundamental se identifica, portanto, como contrato social, sobre o qual se funda o Estado,
assim como com as consequncias que se depreendem imediatamente dele. Este contrato,
que se leva a efeito com o consentimento unnime, poder inaltervel enquanto o prncipe
assim designar ou desejar.
Tanto Hobbes, como Pufendorf estimam que a liberdade individual est sempre
condicionada s leis civis e s ordens emanadas por quem ostenta o poder summum
imperium e, portanto, restringida aos interesses da Repblica, de mane ira tal que jamais o
poder de um cidado pode ser superior ou prevalecer sobre o da civitas.
Hobbes7 era o jusfilsofo mais aguerrido na defesa da unidade do poder estatal, como
centro das decises polticas e no pela vontade do povo. Ele afirmava que o princpio das
desigualdades, tanto de riqueza como de poder ou de nobreza, eram produtos da lei civil, e
que pela lei natural, que o mesmo da lei moral, todos os homens ho-de ser considerados
iguais.
Em seu contrato social ou pacto de sociedade, os homens renunciam a uma parte dos seus
direitos, em prol do Estado, do poder poltico e do soberano8.
Suas ideias foram fundamentais para a evoluo constitucional, desenvolvimento terico do
conceito de Estado e ideao da libertao dos cidados do jugo dos Governantes dspotas
e Monarcas Absolutos, sendo Hobbes o primeiro dos pensadores polticos da Idade
Moderna, a abrir caminho para a fundamentao/concretizao do Direito e do Estado.
6
LIMA, Eusbio de Queirs. Theoria del Estado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1939. p. 407
7
ALONSO, Clara lvares. Lecciones de Historia del Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons,
1999. p. 97
8
MARTINS, Ana Maria Guerra. As Origens da Constituio Norte-Americana: Uma lio para a
Europa. Lisboa: Lex, 1994. p. 48.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
17
Sucede, que outros autores ingleses, tambm influentes na poca urea da filosofia
defendiam o governo limitado por leis, sendo que as suas lies e pensamentos foram
decisivos para o surgimento da primeira Constituio Norte-Americana, promulgada em 17
de Setembro de 1787.
Uma das grandes expresses da poca, que recebeu uma verdadeira herana no plano
filosfico filosofia moral e poltica, jurdica e iusracionalismo foi John Locke, criador e
fundamentador de clebres lies em seus Tratados.
Sendo inclusive um dos fundadores do movimento intelectual iniciado na Inglaterra, no
sculo XVII e difundido na Europa, denominado Iluminismo, que atingiu seu apogeu,
principalmente na Frana, no sculo XVIII.
Desde as suas publicaes, nos finais do sculo XVII, os Tratados Lockianos so conhecidos
pelo vnculo que estabelecem entre propriedade e sistema poltico, elaborados a partir de
sua interpretao do pacto social de raiz popular, onde o homem, no entanto, possui um
conjunto de direitos naturais inatos e originrios que no so delegveis ao Estado,
limitando deste modo o poder poltico.
Locke formula a mesma Teoria, divergindo apenas quanto ao aspecto democrtico, quando
afirma que o contrato fundamental determina a obrigao de se considerar a vontade da
maioria como vontade prpria. Via de consequncia, a Inglaterra reconhece como
fundamento natural o princpio da maioria para todas as classes de leis, no admitindo mais
a distino prtica entre Leis Constitucionais e Leis Civis (simples).
Isto porque Locke9 acreditava e defendia que o poder poltico uma qualidade dos homens
em sua condio natural: antes de, y con independencia de la existencia de una comunidad
con un poder poltico institucionalizado, los hombres tienen capacidad para gobernarse a si
mismos; la ley natural, como ley de la razn, ensea al hombre en su condicin natural
deberes que tiene que cumplir derivados de ser una criatura de Dios; como tales criaturas
deben los hombres conservar su vida y la de los dems; tambin tienen los hombres en su
estado natural un Derecho para juzgar y castigar a quienes no cumplan el deber mutuo y
recproco de respetar la vida, la libertad y la propiedad.
A doutrina dos direitos naturais dos homens teve grande influncia no constitucionalismo
americano, que incorporou as ideias de Locke como forma de limitar o poder poltico. Tais
9
LOCKE, John. Dos Ensayos sobre el Gobierno. In: DOMINGO, Rafael (coord.). Juristas Universales :
Juristas Modernos ; Sculos XVI a XVIII. Madrid: Marcial Pons, 2004. v. 2. p. 436.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
18
princpios foram defendidos em um segundo momento por Charles-Louis de Secondat -
Baron de la Brde - MONTESQUIEU (1689-1755), que preocupado com a liberdade individual
dos homens, defendeu a repartio do poder poltico entre diversos rgos do Estado. Os
poderes deveriam estar separados para que, por meio deles, seus representantes no
praticassem actos arbitrrios e abusos que fossem prejudiciais aos cidados.
Assim, para MONTESQUIEU os trs Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e o Judicirio)
no poderiam estar reunidos em uma s pessoa e deveriam ser repartidos por rgos
diferentes, com a finalidade de assegurarem a liberdade poltica de cada cidado. Cada
Poder do Estado seria responsvel pelo desempenho de sua funo, independentemente um
do outro, no havendo supremacia e ou hierarquia de um sobre o outro.
Este processo histrico fez nascer o ideal de Constituio, como Lei Fundamental de uma
nao, capaz de organiz-la poltica e socialmente, inclusive com a segurana/afirmao de
liberdades, inicialmente burguesas, contendo certas garantias de liberdades gerais, como
10
ALONSO, Clara lvarez. Op. cit. ant., p. 162.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
19
explicitado por Carl Schmitt11: En el proceso historico de la Constitucin moderna, h
prosperado tanto un determinado concepto idela, que desde el silo XVIII, solo se han
designado como constituciones aquellas que correspondan a las demandas de liberdad.
Nessa vertente, os sculos XVII e XVIII foram cruciais para que uma parte da Europa se
libertasse dos resqucios norteadores do Feudalismo, regime este que vigorou durante a
Idade Mdia, mais acentuadamente entre os sculos IX e XII, regendo no referido Continente
parte ocidental - a ordem poltica, social e econmica, ou seja, ocorrendo a libertao da
relao Rei (suserano dos suseranos)/Grandes Feudatrios/Senhores Feudais /Suseranos
/Vassalos/Servos/ Viles, bem como dos princpios norteadores do Absolutismo, regime
poltico no qual todos os poderes se concentravam nas mos dos Soberanos e seus
Ministros, ou seja, da relao desptica, tirnica entre Monarca e sbdito, para dar lugar a
uma Lei Fundamental mais liberal.
Como muito bem expressou Ana Maria Guerra Martins: A Constituio Americana um
verdadeiro laboratrio de ensaio vivo das teses poltico-filosficas imperantes na poca. Mas
ao mesmo tempo o resultado de um pragmatismo que no hesita em afastar as teorias
sem que tal se afigura necessrio e til14.
11
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Traduo de: Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial,
1996. p. 59.
12
MARTINS, Ana Maria Guerra. Op. cit. ant., p. 17.
13
Aprofundar em: AMARAL, Diogo Freitas do. Cincia Poltica. Coimbra: Almedina, 1991. v. 2. p. 215
14
MARTINS, Ana Maria Guerra. Op. cit. ant., p. 17.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
20
Portanto, apesar de ter um texto breve, (10 emendas), a Constituio Norte-Americana
representa o repositrio dos princpios fundamentais da soberania poltica, sem que ela
desrespeite os direitos dos cidados. Pelo contrrio, os direitos e garantias fundamentais dos
indivduos foram estabelecidos para que a nao se desenvolvesse de forma democrtica e
equilibrada, deixando para trs o modelo do Estado Absolutista, que via no sbdito um servo
do poder do Monarca, absoluto e ilimitado.
Estes novos horizontes foram favorveis para as mudanas constitucionais que se seguiram
no curso da histria.
Vigorava na Frana o poder ilimitado e absoluto do Rei, sendo que a Revoluo Francesa
(1789-1799), reduziu o respectivo poder, para torn-lo um mecanismo mais humano,
comum e racional, em favorecimento do cidado.
Todo pensamento poltico-social-ideolgico da Revoluo Francesa est fulcrado em seu
primeiro documento escrito, qual seja, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
votado na Assembleia Constituinte de 18 a 27 de Agosto de 1789, e promulgada em 26 de
Agosto de 1789, ficando estabelecido em seu artigo 3, que o princpio de toda soberania
residia essencialmente na nao ...[3. Le principe de toute souverainet rside
essentiellement dans la nation; nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen
mane expressment.], bem como no seu artigo inaugural foi preconizado que todos os
homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos, sendo que as distines sociais s
podem estar fundamentadas na utilidade comum ... [Art. 1er. Les hommes naissent et
demeurent libres et gaux em droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que
sur lutilit commune.].
15
CAETANO, Marcello. Direito Constitucional: Direito Comparado ; Teoria do Estado e da
Constituio ; As Constituies do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 1. p. 126.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
21
O princpio bsico sobre o poder que a Revoluo Francesa adoptou, incorporou as ideias,
teses filosficas e formulaes ideolgicas em especial, de Franois Marie Arouet, conhecido
como Voltaire (1694-1778), Locke e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), sendo que este
ltimo filsofo, em seu Do Contrato Social, citado por Garca de Enterra, deixou assente
que: El soberano, que nos es mas que um ser colectivo, no puede ser representado mas que
por si mismo: el poder puede trasmitirse, pero no la voluntad16.
Pois bem, aos 3 de Setembro de 1791 foi promulgada a primeira Constituio europeia
originada da Revoluo Francesa, baseada nos ideais estruturais sobre o poder, estabelecido
por uma Assemblia Constituinte, criada para tal fim. E de consequncia, este exemplo
constitucional, foi adoptado pelos demais pases do Velho Mundo.
O Ttulo III, da Carta francesa, intitulado -Dos Poderes Pblicos- estabelece que a
soberania indivisvel, inalienvel e imprescritvel, pertencendo a nao e no mais a um
nico indivduo. O exerccio do poder deixou de ser absoluto, para dar lugar a soberania da
nao vinculada ao povo, de forma inseparvel e permanente.
Surgiu, a seguir, a ideia fundamental do governo limitado pela lei, o do rgne de la loi,
criada pelo corpo legislativo, que era representado por uma nica Cmara, renovado pelo
sufrgio universal todos os anos. de competncia desta Assembleia propor as leis
aprovao popular, bem como fazer decretos elegendo um conselho executivo de 24
membros, responsveis pela execuo dos seus diplomas legais.
Estas experincias foram verdadeiras lies para a humanidade, que passou a ter na funo
poltica da Constituio, o estabelecimento de limites jurdicos ao exerccio do poder, que de
ilimitado e irresponsvel, ficou vinculado s normas e dispositivos legais17.
16
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Lengua de los Derechos : La Formulacin del Derecho Pblico
Europeo tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 1999. p. 105.
17
KELSEN, Hans. Quin debe ser el defensor de la Constitucin?. Traduo de: Roberto J. Brie. Madrid:
Editorial Tecnos, 1995. p. 5.
18
KELSEN, Hans. Op. cit. ant., p. 5.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
22
Constitucin confiere el ejercicio total o parcial del poder y que, por ello, tine en primer
lugar la ocasin jurdica y el impulso poltico para violarla.
Assim, como a Constituio do Estado decide a unidade poltica de um povo19, ela delimita o
poder, e estabelece uma orientao, em busca de um ideal, foi muito importante a fixao
do princpio da soberania popular, como forma de limitar o poder, para evitar abusos.
Atravs da evoluo dos tempos, tivemos grandes avanos no campo constitucional, pois o
poder absoluto, desptico e tirnico passou a ser controlado por princpios at ento
ignorados.
19
SCHMITT, Carl. Op. cit. ant., p. 29.
20
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Traduo de: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 41.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
23
Com o estabelecimento da necessidade de uma constituio, o sculo XX revela uma crise na
Lei Fundamental, que entre guerras e conflitos internacionais, teve que passar pela devida
maturao, para dar lugar a uma concepo mais moderna e actual de uma verdadeira
Teoria da Constituio, como forma de humanizar as relaes dos povos e evitar que
direitos e garantias fundamentais da sociedade fossem massacrados pelo Poder.
E surge, assim, no meio para o final do sculo XX, um Direito Constitucional clssico, que deu
origem actual Teoria da Constituio ().21
21 PELAYO, Manuel Garca. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1993. p.29.
1.Noo de Constitucionalismo
2. Poder Constituinte
Para que este poder constituinte se manifeste existem procedimentos que actualmente esto tipificados e
que vo desde uma Assembleia Constituinte soberana, uma Assembleia Constituinte no soberana, uma ou
vrias convenes populares ou/e um referendo, que pode estar acoplado a uma projecto sado de uma
Assembleia ou de outra autoridade qualquer.
Esta teoria atraente e racional, mas contm muitos problemas inultrapassveis. Analisemos dois casos. O
primeiro o da Constituio da Repblica Federal da Alemanha (que se deve chamar Lei Fundamental ou
Bsica - Grundgesetz e no Constituio - Verfassung). Esta Constituio (de 1949), ainda hoje em vigor e com
um vigor renovado, resultou da Segunda Guerra Mundial e foi imposta pelos aliados que, embora tenham
entregue a sua redaco a um conselho parlamentar alemo, tiveram uma interferncia determinante nas
opes fundamentais, e obrigaram os alemes a modificar uma primeira verso que apresentava um poder
executivo demasiado forte. O que apressadamente foi feito, com o auxlio de uma pliade de juristas alemes
a declararem que o resultado correspondia s tradies legais germnicas. Mas como muitos juristas
alemes, a comear por um dos mais importantes, Carl Schmitt, declararam, anteriormente, que o Nazismo
correspondia ao sentir concreto do povo alemo e por isso a legislao devia ser interpretada, segundo esse
sentir concreto, i.e. segundo o Nazismo, as declaraes dos juristas alemes tm o valor que tm. O que
facto que a Alemanha tem uma Constituio imposta, discretamente, pelos Aliados vencedores da Segunda
Guerra Mundial. O povo alemo no teve muito a ver com o assunto
Menos discreto foi o General MacArthur, Comandante Supremo das foras ocupantes do Japo, tambm a
seguir Segunda Guerra Mundial. Perante uma proposta japonesa de Constituio que pouco mudava, pura e
simplesmente deitou-a fora e mandou dois oficiais do seu Estado-Maior redigir uma Constituio que foi
diligentemente aprovada por uma assembleia de Japoneses, eleita segundo regras fixadas pelos americanos.
O poder constituinte da Constituio Japonesa foi o General MacArthur.
certo que ambos os povos tm respeitado estas Constituies e votado ano aps ano em eleies, segundo
os mtodos e para os rgos previstos nelas, o que lhes d uma legitimidade tcita. Mas, tambm certo que
o poder constituinte foi uma fora militar e nada mais.
Na esfera constitucional, mais do que em qualquer lugar, o poltico, a fora e o jurdico andam de mos
dadas, pelo que qualquer teorizao dura o tempo de um regimeNo fundo, o conceito de povo no passa de
uma formalidade. Quem detm a fora em determinado momento que decide sobre a Constituio.
Tambm h que referir que as Constituies que deveriam surgir depois de cuidadas e racionais ponderaes,
so, quase sempre, o fruto de situaes de turbulncia imensa em que a racionalidade e ponderao no
abundam (Fim de citao. Sublinhado nosso).
O poder constituinte , de acordo com Marcelo Ribeiro de Sousa (1979, p. 59, apud
Alves e Silva, 2010, p. 81), o poder de elaborar as normas constitucionais, a faculdade de
um povo definir as grandes linhas do seu futuro colectivo atravs da feitura da
Constituio22.
o poder que em sentido amplo abrange a produo de todas as normas constitucionais,
incluindo as de origem consuetudinria. Em sentido restrito, traduz apenas a elaborao das
normas constitucionais escritas que so a trave mestra do ordenamento jurdico (Alves e Silva,
Ibid., p. 81)
22
Marcelo Ribeiro de Sousa (1979). Direito Constitucional, I. (Policopiado). Lisboa: Faculdade de Direito, p. 59.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
27
O poder constituinte , pois, um poder supremo, em que a soberania popular se
realiza plenamente, posto que a entidade detentora do mesmo determina, pelo seu
exerccio, a sua opo global quanto ao futuro do Estado (Alves e Silva, Ibid.).
Como ainda remarcam as mesmas autoras, citando Canotilho (1986, p. 100, apud
Alves e Silva, Ibid., p. 83), s em sentido imprprio se pode chamar ao poder de reviso
poder constituinte.
De facto, Canotilho (2002, pp. 1045-1046) sustenta a superioridade da funo
constituinte em relao funo de reviso, sem que com esta posio defenda a ideia
liberal de uma constituio imorredoira e universal, nem tampouco a ideia de
constituio ideal, alheia ao seu plebiscito quotidiano, alterao dos mecanismos
constitucionais derivados das mutaes polticas e sociais e indiferente ao prprio
sismgrafo das revolues.
Deste modo, o que o legislador constituinte pode, porm, exigir do poder de
reviso a solidariedade entre os princpios fundamentais da constituio e as ideias
constitucionais positivadas pelo poder de reviso (Ibid., p. 1046), posto que, como
defende Zagrebelsky (apud Canotilho, Ibid., p. 1046), o poder de reviso baseia-se na
prpria constituio; se ele a negasse como tal, para substitu-la por outra, transformar-se-
ia em inimigo da constituio e no poderia invoc-la como base de validade.
Canotilho sustenta ainda a sua posio em Pedro Veja (1988, p. 236), para quem
ainda que se entenda como competncia da competncia, o poder de reviso nem por
isso deixa de ter seu fundamento na constituio, diferentemente do que corre com o
poder constituinte que, como poder soberano, prvio e independente do ordenamento
(In Canotilho, Ibid., p. 1046).
De notar que Alves e Silva distinguem entre poder constituinte originrio e material.
Assim, se as suas definies de poder constituinte originrio e poder constituinte formal
coincidem, no essencial, com as definies precedentes, apresentadas, nomeadamente,
Referindo-se aos limites materiais do poder constituinte, Miranda (Ibid. pp. 545-
548) distingue trs categorias, a saber: limites transcendentes, limites imanentes e, em
certos casos, limites heternomos.
Dirigindo-se ao poder constituinte material e, atravs deste, ao poder constituinte
formal, os limites transcendentes so os que, antepondo-se ou impondo-se vontade do
Estado (e, em poder constituinte democrtico, vontade do povo), e demarcando a sua
esfera de interveno, provm de imperativos de Direito natural, de valores ticos
superiores, de uma conscincia jurdica colectiva (Miranda, Ibid. p. 546).
Os limites imanentes so especficos do poder constituinte formal, enquanto poder
situado, que se identifica por certa origem e finalidade (); so os limites ligados
23
Vide brochura Le Tiers tat, de Emmanuel-Joseph Sieys (1748-1836), poltico e terico francs.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
34
configurao do Estado luz do poder constituinte material ou prpria identidade do
Estado de que cada Constituio representa apenas um momento da sua marcha histrica
(Ibid. p. 546). Assim, no se concebe, v.g., que num Estado que pretenda continuar a ser
soberano se consagre a sua anexao a outro Estado ou que, num Estado em que se
assuma a legitimidade democrtica, se prescreva o fim do sufrgio universal.
Os limites heternomos esto adstritos quer ao poder constituinte material quer ao
poder constituinte formal e provm da conjugao com outros ordenamentos jurdicos.
Referem-se, assim, a (i) princpios, regras ou actos de Direito Internacional, donde
resultem obrigaes para todos os Estados ou s para certo Estado (limites heternomos
de Direito internacional com carcter geral e especfico, respectivamente); (ii) regras de
Direito interno, quando o Estado seja composto ou complexo e complexo tenha que ser,
por conseguinte, o seu ordenamento jurdico (Ibid. p. 547).
Quanto aos limites do poder de reviso constitucional, Canotilho (Ibid., pp. 1046-
1055) distingue os limites formais e os limites materiais a que deve ater-se no processo de
alterao de uma Constituio.
Os limites formais de modificao da Constituio prendem-se, normalmente, com
as vrias formas de participao popular, na escolha do rgo a quem atribudo o poder
de reviso, na exigncia de um iter processual mais complexo que o processo legislativo
normal e no exerccio temporal de reviso (Ibid. pp. 1046-1047).
Os limites materiais de reviso constitucional assumem diversos aspectos:
a) Limites materiais inferiores e superiores Para a distino entre estes dois tipos
limites h que elucidar se (i) uma lei de reviso pode inserir na Constituio qualquer
matria (limites inferiores) ou se (ii) podero ser objecto de reviso todas as normas da
Constituio (limites superiores).
Em relao aos limites inferiores, trata-se de saber se existir ou no reserva de
matria constitucional, obrigatoriamente plasmada sob a forma constitucional pelo
legislador constituinte (Canotilho, Ibid., p. 1050), pois a inexistncia de tal reserva valer
como referencial de reviso da Constituio. H alguns Constituies que admitem a sua
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
35
reviso total, com as de Sua e dos Estados Unidos da Amrica e outras que no admitem.
No segundo caso, costuma entender-se que a reviso total um limite da reviso parcial,
o que significa que uma alterao da constituio que surja como reviso total da
constituio no pode ser efectuada pela via da reviso parcial (Canotilho, Ibid., p. 1058)
Em relao aos limites superiores, a doutrina considera que algumas normas da
constituio no podem ser objecto de reviso, por serem o cerne da constituio
(Canotilho, Ibid., p. 1050), o que nos remete para o que se segue.
b) Limites expressos e tcitos Por limites expressos entendem-se os previstos no
prprio texto constitucional (Canotilho, Ibid., p. 1050). Assim, as Constituies
seleccionam ou podem seleccionar matrias que, por serem consideradas como o cerne
material da ordem constitucional, subtraem-nas da possibilidade de reviso
constitucional (Ibid., p. 1050).
No caso de Cabo Verde, o art 290 da Constituio em vigor regula, do seguinte
modo, os limites materiais de reviso constitucional:
1.No podem ser objecto de reviso:
a) A independncia nacional, a integridade do territrio nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de Governo;
c) O sufrgio universal, directo, secreto e peridico para a eleio dos titulares dos rgos de soberania
e do poder local;
d) A separao e a interdependncia dos rgos de soberania;
e) A autonomia do poder local;
f) A independncia dos tribunais;
g) O pluralismo de expresso e de organizao poltica e o direito de oposio.
2. As leis de reviso no podem, ainda, restringir ou limitar os direitos, liberdades e garantias
estabelecidos na Constituio.
24
Este texto uma adaptao do captulo 6 do Manual de Introduo ao Direito, de Varela, Bartolomeu (2011,
pp. 50-59), disponvel em http://unicv.academia.edu/BartolomeuVarela/
25
Encaramos aqui o Poder como a capacidade de tomar decises ou, dito de outro modo, como a capacidade de
decidir a prpria conduta e influenciar a conduta alheia. No texto, refere-se ao Poder no sentido de Poder Poltico,
que a faculdade que uma Sociedade tem de, autonomamente, tomar decises essenciais orientadoras da sua vida
presente e futura. Quando o Poder Poltico supremo e independente, diz-se Poder Poltico soberano ou,
simplesmente, Soberania. Assim, h Estados que detm Poder Poltico, mas no a Soberania.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
38
suprema que regula a forma de governo e os principais fundamentais da organizao e
actividade dos rgos do Estado, os direitos fundamentais dos cidados, as bases
socioeconmicas do Estado e as garantias de salvaguarda da prpria lei fundamental.
uma lei superior que recolhe o fundamento da sua validade em si prpria
(princpio de auto-primazia organizativa); uma norma de normas, a fonte primria de
produo de normas jurdicas.
Todos os actos do poder Poltico e todas as demais normas jurdicas (normas
infraconstitucionais) do ordenamento jurdico-estadual devem estar em conformidade
com as normas e princpios constitucionais (princpio da primazia constitucional), sob
pena de serem declaradas, mediante processo prprio, de inconstitucionais, ou seja,
nulas e de nenhum efeito.
As normas constitucionais tm especial tipicidade e prosseguem fins e
objectivos que as distinguem das demais normas do ordenamento jurdico estatal. Elas
esto especialmente ligadas ao exerccio do poder poltico atravs dos instrumentos
dedicados a esse fim. S as normas constitucionais tm hierarquia e legitimidade para
regular questes essenciais que se prendem com o exerccio do poder estatal, sua
natureza, forma e contedo. Da que a Constituio se apresente como manifestao
jurdica da existncia de um Estado, o estatuto jurdico do poltico (Canotiliho, 2002,
p. 1423).
Segundo o constitucionalista Jorge Miranda (Ibid., p. 58), a Constituio, porque
Direito, " elemento conformado e elemento conformador da sociedade a que se
dirige e resultado e factor de integrao poltica. Ela reflecte a formao, a cultura, a
geografia e as condies econmicas de um Povo e, simultaneamente, imprime-lhe
carcter, funciona como princpio de organizao, conjunto de normas directamente
aplicveis, dispe sobre os direitos dos indivduos e dos grupos, racionaliza as suas
posies recprocas e perante a vida colectiva como um todo, pode ser agente de
conservao ou de transformao... Vem a ser a sede dos valores jurdicos bsicos
acolhidos na comunidade poltica, a expresso mais imediata da ideia de Direito nela
triunfante, o estatuto do poder poltico que se pretende ao servio desta ideia, o
quadro de referncia recproca da sociedade e do poder".
2. Funes da Constituio
3. Acepes da Constituio
26
Na definio de Alves e Silva (2010, p. 57), Constituio em sentido instrumental o documento onde se inserem
ou depositam as normas constitucionais. Em sentido amplo, ser todo o texto constitucional, seja ou no em
sentido formal; em sentido estrito, o texto chamado Constituio e aqui depende sempre da existncia de uma
Constituio em sentido formal.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
43
portanto, no podem deixar de se ligar definio do Estado e do poder poltico em
geral.
6.1. Prembulo:
No Prembulo da Constituio, faz-se uma sntese histrica do processo poltico
cabo-verdiano desde a proclamao da Independncia, caracteriza-se o contexto em
que se aprova o novo texto constitucional e se faz a apresentao, em linhas muito
gerais, da filosofia, natureza e misso da nova Constituio da Repblica. O texto
preambular no tem contedo normativo.
7. 1. Direitos Humanos
27
Direito positivo constitudo pelo conjunto das normas jurdicas efectivamente em vigor, em dado
momento e em dada comunidade (Ana Prata).
28
Direito Natural o direito justo por excelncia, fundado na natureza humana e ou que tem origem na
vontade divina. O Direito Natural teria assim por funo dar legitimidade ao Direito Positivo (ordenamento
jurdico) que, por sua vez, para ser respeitado como vlido deve conformar-se com os princpios do Direito
Natural, entendido como:
- aquilo que devido como justo em virtude da natureza das coisas (Lei Natural);
- as normas emanadas da vontade divina;
- os direitos subjectivos que todos os homens, enquanto pessoas, devem desfrutar (Direitos Fundamentais,
Direitos Humanos).
29
O direito objectivo, assim definido, identifica-se com o conceito de direito positivo, j apresentado.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
51
2 Gerao Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Emergem entre o sculo
XIX e incio do sculo XX, e incluem direitos ao trabalho, iniciativa econmica
privada, propriedade privada, segurana social, proteco da sade, habitao,
proteco da famlia, proteco da paternidade e da maternidade, proteco da
infncia, educao e formao profissional, ao desporto e cultura fsica, fruio e
criao culturais, etc., etc.). Algumas das referncias histricas so a Constituio
Mexicana de 1917 e a Constituio Russa de 1919.
3 Gerao Direitos dos Povos e da Solidariedade (direitos dos povos
autodeterminao e soberania, paz e ao desenvolvimento econmico, aos seus
recursos naturais, a uma nova ordem poltica, econmica e internacional mais justa e
equitativa, paz e segurana internacionais, a um meio ambiente equilibrado, etc.
Como marcos referenciais desta gerao, citam-se, entre, outros documentos, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948) e a Declarao Universal dos
Direitos dos Povos (1976).
4 Gerao Direitos ao ambiente e qualidade de vida. Tendo como uma das
referncias a Carta da Terra ou a Declarao do Rio (1992), esta gerao de direitos
enfatiza os direitos dos homens e dos povos a uma vida saudvel, em harmonia com a
natureza, o direito a um ambiente saudvel e ao desenvolvimento sustentvel, etc.
V-se que os direitos da 4 gerao constituem um desprendimento dos de
terceira gerao, com maior nfase colocada problemtica do ambiente e da
sustentabilidade do desenvolvimento. Fala-se, ainda, actualmente, numa nova
gerao de direitos emergentes da Sociedade de Informao, colocando-se a nfase
no combate chamada infoexcluso. Preferimos, entretanto, considerar que tais
direitos podem enquadrar-se nos da 4 gerao, posto que ainda se est na senda da
salvaguarda da qualidade de vida.
No basta, porm, que sejam formalmente consagrados os Direitos
Fundamentais, o que acontece na maior parte dos Estados da actualidade. Mais do
que reconhecer mister garantir a efectividade dos Direitos e Liberdades
Fundamentais. Neste particular, existe um caminho longo a percorrer, como o
demonstram as notcias que, diariamente, so difundidas sobre a violao dos direitos
mais elementares do homem, como o direito vida, liberdade, integridade fsica,
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
52
ao nome, liberdade, dignidade, etc., apesar da aco sistemtica de denncia da sua
inobservncia por parte de organizaes internacionais e nacionais vocacionadas
(Amnistia Internacional, Comisses Nacionais de Direitos Humanos...).
Por outro lado, o facto de os chamados direitos da 1 gerao, acima referidos,
serem conhecidos por alguma doutrina como direitos exigveis e os restantes direitos,
em especial os socioeconmicos, como direitos no exigveis (ou direitos sob reserva
do possvel) pode levar a algum laxismo dos Estados na promoo do segundo grupo
de direitos, sem os quais a liberdade e a democracia ficam destitudas de contedo,
por falta de um elemento substancial que a justia social ou igualdade de
oportunidades no acesso efectivo a bens tangveis de natureza socioeconmica.
O laxismo dos Estados a que se referiu tende ainda a agravar-se quando as
Constituies, em sede da sua garantia e salvaguarda, incluem normas de fiscalizao
da constitucionalidade que desconhecem em absoluto o instituto da
inconstitucionalidade por omisso, ou seja, por falta da diligncia no sentido da
promoo e da realizao da constituio dogmtica.
Quando nos referimos ao facto de, num dado pas, existir e vigorar um conjunto
harmnico de normas jurdicas, coerentes entre si e com a Constituio, gozando esta
que da prerrogativa de primazia (posio hierrquica superior) em relao s demais
normas, estamos a falar do ordenamento jurdico, sistema jurdico ou sistema
jurdico-constitucional desse pas.
Quando, da anlise comparativa dos sistemas constitucionais de diversos pases,
constatamos entre eles afinidades, em termos formais e ou materiais (ou seja, no que
tange s grandes opes, estrutura ou modelo adoptados pelas Constituies desses
pases), estamos a falar da existncia de sistemas constitucionais da mesma famlia ou
famlias constitucionais.
desta ltima temtica de que nos ocupamos, essencialmente, mas falemos,
brevemente, da primeira, tendo em conta que no razovel pensar-se numa famlia
constitucional sem que cada um dos ordenamentos jurdico-constitucionais dos
Estados obedea a uma coerncia interna, sob pena de se tornar invivel um esforo
de comparao com os demais.
30
Cf. Norberto Bobbio (1997).Teoria do Ordenamento Jurdico, 10 Edio. Traduo Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
55
especial, em regra prevalece a segunda (a lei especial). certo que, nem sempre
existe uma incompatibilidade absoluta entre as normas de uma lei geral e as de uma
lei especial, admitindo-se que, nos casos em que as normas de uma lei especial, de
per si, no so capazes de resolver todas as questes que constituem seu objecto,
aplicam-se, supletivamente, as normas da lei geral. Mas, neste caso, no existem
propriamente, antinomias; as normas das duas leis so complementares entre si.
31
In BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. de Marco Aurlio Nogueira, 6a ed., So
Paulo, Ed. Brasiliense, 1994, p. 50.
Aps a vitria dos ingleses sobre os franceses na Guerra dos Sete Anos, o
Parlamento ingls aprovou a instituio de impostos a serem cobrados, pela primeira
vez na sua histria, aos colonos americanos, nomeadamente atravs das leis do
acar (1764), do selo (1765) e de importao do ch, papel, vidro, tintas (1767),
entre outras. No habituados interferncia mnima do rei ou do Parlamento sobre
suas vidas e seus negcios, os americanos revoltam-se. Assim:
a) As principais lideranas polticas das colnias reuniram-se no Primeiro
Congresso Continental da Filadlfia, em Setembro de 1774, tendo redigido nessa
ocasio uma Declarao de Direitos, reivindicando autonomia jurdica e econmica,
que, se no fosse atendida, conduziria ao rompimento com a Inglaterra.
b) No Segundo Congresso Continental da Filadlfia, em 1776, os
representantes optaram pela independncia e encarregaram o lder poltico Thomas
Jefferson de redigir um documento oficializando a separao. Jefferson escreveu a
Declarao de Independncia, promulgada em 4 de Julho de 1776. As treze colnias
confirmavam seu ideal de liberdade. Nascia, assim, um dos mais importantes textos
da histria, que inspirariam vrios povos na sua busca incessante pela liberdade.
Refira-se, ainda, pela sua importncia, a Declarao dos Direitos da Virgnia,
de 12 de Junho de 1776, que se inscreve no contexto da luta pela Independncia dos
Estados Unidos da Amrica e de ntida inspirao Iluminista. Precede a Declarao
de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, que, tambm se inspira nos ideais
do Iluminismo.
O Direito constitucional dos Estados Unidos tem, assim, a sua gnese na
Declarao de Direitos dos primeiros estados, na Declarao de Virgnia e na
Declarao de Independncia, culminando com a Constituio federal de 1787, tida,
simultaneamente, por rgida e elstica, visto que a sua modificao requer um
33
Cf., entre outros: Silva, Mrio (2010) As Constituies de Cabo Verde e Textos Histricos de Direito
Constitucional cabo-verdiano. Praia: Servios Grficos da Imprensa Nacional; Fonseca, Jorge (2011). Cabo
Verde: Constituio, democracia e cidadania. Coimbra: Almedina; LIMA, Aristides (2004). Estatuto Jurdico-
constitucional do Chefe de Estado. Um estudo de direito comparado. Praia: Alfa Comunicaes; VORA,
Roselma (2001). A Abertura Politica e o Processo de Transio Democrtica em Cabo Verde: Praia Spleen
Edies
a) A densidade normativa das Constituies dos pases da CPLP varia de pas para
pas. Por ordem decrescente, os pases cujas Constituies tm o maior
nmero de normas so: Brasil (com 347 artigos, incluindo 97 disposies
constitucionais transitrias), Moambique, Portugal, Cabo Verde e Angola,
Timor-Leste, So Tom e Prncipe e Guin-Bissau (com 133 artigos).
b) Em termos de estrutura interna, as diversas constituies contm, entre
outras, a parte dogmtica (direitos, liberdades e garantias fundamentais), a a
constituio econmica (normas sobre a organizao econmica, financeira e
fiscal), a parte orgnica (organizao e exerccio do poder poltico) e o
clausulado de garantia e reviso da Constituio.
c) Os pases cujas constituies apresentam menor densidade normativa na sua
parte dogmtica (direitos, liberdades e garantias dos cidados) so os de
Brasil (13 artigos) e Guin-Bissau (35 artigos), o que, de per si, no deve
conduzir concluso de que os direitos fundamentais so menos observados
nestes pases, pois no existe, necessariamente, uma relao de causa e efeito
34
A evoluo e a situao actual do Constitucionalismo nos pases da CPLP so objecto de trabalhos de
pesquisa (orientada) dos estudantes da Universidade de Cabo Verde, no mbito do estudo da unidade
curricular de Teoria da Constituio, que actualmente leccionamos.
Para mais pormenores, veja-se o quadro comparativo das Constituies dos pases da
CPLP, em anexo a este captulo.
Temtica Cabo Verde Portugal Brasil Angola Moambique S.Tom e Guin- Timor-Leste
Prncipe Bissau
Estrutura e Preambulo Preambulo Prembulo Prembulo Prembulo Prembulo Prembulo Prembulo
densidade TTULO I TTULO I TTULO I PARTE I - Ttulo I PARTE I
Parte I- Princpios
normativa Dos Princpios PRINCPIOS Princpios Fundament Princpios PRINCPIOS
Princpios Fundament Fundamentais FUNDAMENT Fundamentais (1 a os e fundament FUNDAMEN
(arts 1 a 4) AIS (arts 1 a 22) objectivos ais Da TAIS (1 a 15)
Fundamentai ais (artigos
TTULO II 21) TTULO II (1 a 14) natureza e PARTE II
s (artigos 1 a 1 a 11); Dos Direitos e TTULO II Nacionalidade (23 PARTE II fundament DIREITOS,
Garantias DIREITOS E a 34) - Direitos os do DEVERES,
14); Parte I -
Fundamentais DEVERES TTULO III Fundament Estado (1 LIBERDADE
Parte II - Direitos e (inclui deveres) - FUNDAMENT Direitos, deveres e ais e a 23) SE
arts 5 a 17) AIS (arts 22 a liberdades Ordem Ttulo II GARANTIAS
Direitos e deveres
TTULO III 88) fundamentais (35 a Social (15 Dos FUNDAMEN
deveres dos dos Da Organizao TTULO III 95) a 65) direitos, TAIS (16 a
do Estado (arts ORGANIZA TTULO IV PARTE III liberdades, 61)
cidados cidados
18 a 43) O ORGANIZAO - garantias e PARTE III
(artigos 15 a (artigos 12 TTULO IV ECONMICA, ECONMICA, Organiza deveres ORGANIZA
Da Organizao FINANCEIRA SOCIAL, o do Poder fundament O DO
90); a 79);
dos Poderes E FISCAL FINANCEIRA E Poltico ais (24 a PODER
Parte III - Parte II - (arts 44 a 135) (arts 89 a 104) FISCAL (66 a 58) POLTICO
TTULO V TTULO IV (96 a 132) 143) Ttulo III (62 a 137)
Organizao Organizao
Da Defesa do ORGANIZA TTULO V PARTE IV Organiza PARTE IV
Econmica, Econmica Estado e Das O DO ORGANIZAO - Garantia o do poder ORGANIZA
Instituies PODER DO DO PODER e Reviso poltico O
Financeira e (artigos 80 a
Democrticas ESTADO (arts POLTICO da (59 a ECONMICA
Fiscal (artigos 91 107); Arts 136 105 a 197) (133 a 145) Constitui 125) E
a144) TTULO V TTULO VI o (144 a Ttulo IV FINANCEIRA
a 94); Parte III-
TTULO VI ADMINISTRA PRESIDENTE DA 155) Garantia e (138 a 145)
Parte IV - Do Organizao do Da Tributao e O REPBLICA PARTE V- reviso da PARTE V
do Oramento PBLICA (146 a 167) Disposie Constitui DEFESA E
exerccio e da Poder Poltico
(arts 145 a (198 a 212) TTULO VII s Finais e o (126 a SEGURANA
organizao do (artigos 108 a 169) TTULO VI ASSEMBLEIA DA Transitria 131) NACIONAIS
TTULO VII PODER REPBLICA (168 s (156 Ttulo V (147 a 148)
Poder Poltico 276);
Da Ordem LOCAL (arts a 199) 160) Disposie PARTE VI
(artigos 95 a Parte VI - Econmica e 213 a 225) TTULO VIII s finais e GARANTIA E
Financeira (arts TTULO VII GOVERNO transitrias REVISO DA
118); Garantia e
170 a 192) GARANTIAS (200 a 211) (132 e CONSTITUI
Parte V - Da Reviso da TTULO VIII DA TTULO IX 133) O (149 a
Da Ordem CONSTITUI TRIBUNAIS (212 157)
organizao do Constituio
Social (arts O E a 233) PARTE VII
Poder Poltico (artigos 277 a 193 a 232) CONTROLO TTULO X DISPOSIE
TTULO IX DA MINISTRIO S FINAIS E
(artigos 119 a 296);
Das Disposies CONSTITUCI PBLICO (234 a TRANSITRI
269); Constitucionais ONALIDADE 240) AS (158 a
Gerais (arts (arts 226 a TTULO XI 170)
Parte VI - Das
233-revogado a 237) CONSELHO
Garantias de 250) TTULO VIII CONSTITUCIONA
TTULO X DISPOSIES L (241 a 248)
Defesa e da
ATO DAS FINAIS E TTULO XII
Reviso da DISPOSIES TRANSITRI ADMINISTRA
CONSTITUCIO AS (arts 238 a O PBLICA,
Constituio
NAIS 244) POLCIA,
(artigos 270 a TRANSITRIA PROVEDOR DE
S (arts 1 a 97 JUSTIA E
292);
e pargrafos RGOS LOCAIS
Parte VII diversos) DO ESTADO (249
a 264)
Disposies finais
TTULO XIII
e transitrias DEFESA
NACIONAL E
(293 a 295).
CONSELHO
NACIONAL DE
DEFESA E
SEGURANA
(265 a 270)
TTULO XIV
PODER LOCAL
(271 a 281)
TTULO XV
GARANTIAS DA
CONSTITUIO
(282 a 296)
TTULO XVI
SMBOLOS,
MOEDA E
35
Cf. MORGAN, Lewis Henry (1987). Ancient Society (A sociedade primitive).
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
77
formao de um grupo de homens exclusivamente dedicados governao e que
empregam para isso um aparelho especial de coero e persuaso, com o objectivo
de defender os interesses da classe dominante.
Quanto a ns, as explicaes de Morgan e dos Marxistas convergem no
sentido de que a necessidade de regulao das relaes sociais, cada vez mais
complexas, que leva ao surgimento de uma entidade incumbida de gerir a vida
societria (o Estado), dotando-se a sociedade, deste modo, de um poder
especialmente organizado (poder poltico) que se vai apoiar na persuaso e na
coero para garantir a observncia das normas jurdicas de convivncia social.
Pelas condies que estiveram na origem do seu aparecimento, o Estado se
caracteriza, fundamentalmente, pelo facto de o poder se organizar de uma forma
que transcende a mera relao de parentesco, sendo capaz de unificar, defender e
controlar a sociedade circunscrita a um dado territrio, mediante a adopo de
normas e o emprego da coero, para alm da persuaso. A gnese (origem) do
Estado consubstancia-se, com efeito, na transfigurao de uma comunidade
organizada com base nas relaes interpessoais assentes no parentesco e no sangue
para uma sociedade organizada na base do direito ditado e mantido por um grupo
restrito e especial de homens.
Dito de outro modo, o Estado uma comunidade humana que, num dado
contexto histrico, se vai dotar do poder de auto-governo (poder poltico) num dado
territrio. , pois, essencialmente, uma comunidade poltica, contrariamente s
sociedades primitivas pr-estaduais, em que a ordem societria era assegurada por
normas sociais mantidas por um poder social, exercido a nvel do cl, da gens ou da
tribo.
Esta definio de Estado est de acordo com o conceito de Jellinek, para quem
o Estado , tradicionalmente, entendido como um povo fixado num territrio, de
que senhor, e que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade
prpria, os rgos que elaboram as leis necessrias a vida colectiva e imponham a
respectiva execuo36. Desta simples observao pode concluir-se que so trs os
36
Cf. JELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos
Aires: Editorial Albatros.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
78
elementos que compem um Estado: Povo, Territrio e Poder Poltico. Mas o Estado
nem sempre existiu com as caractersticas tais como as conhecemos hoje em dia.
2. Tipos de Estado37
A - ESTADO ORIENTAL
O Estado Oriental desenvolve-se nas civilizaes mediterrnicas da
Antiguidade Oriental - Babilnia, Egipto (entre outros) e tem como traos mais
marcantes a teocracia (poder poltico reconduzido ao religioso), a forma monrquica
(combinada com Teocracia, porquanto o monarca adorado como um Deus) uma
larga extenso territorial, reduzidas garantias jurdicas dos indivduos (o que no quer
dizer que no tivessem quaisquer direitos) e ordem desigualitria, hierrquica e
hiertica da sociedade.
37
Em relao a este ponto, o texto que se segue transcrito do trabalho de VERDE, Rui; MOREIRA, Benilde e
POLIDO, Alexandra, Teoria da Constituio Uma Introduo. Disponvel em:
http://sites.google.com/site/apontamentosdedireitofduc/temas-1/direito-constitucional, consultado em
11.10.2011.
C - ESTADO ROMANO
O Estado romano sofreu vrias vicissitudes. Comeou por ser uma monarquia,
depois uma repblica e finalmente um imprio. Em todo o caso, nas suas linhas
constantes, a Roma Imperial poderia definir-se como um Imprio autocrtico, ou
seja, Estado soberano, absoluto e independente de qualquer constituio poltica. A
nvel poltico, revelava-se atravs da criao gigantesca de um Imprio em termos
territoriais - constitudo pelo agrupamento de famlias. , igualmente, um Estado de
base municipal quando organiza um Imprio em 3 Continentes. Com o consolidar do
poder do Imperador desenvolve-se a noo de poder poltico como poder supremo e
uno. Reconhecia-se, neste tipo de Estado, uma autoridade poltica do povo, ainda,
que este fosse o ltimo a exerc-la. Daqui se retira que existe uma clara separao
entre o Estado e os indivduos, o que em termos jurdicos leva distino entre poder
pblico do Estado e o poder privado, bem como a uma caracterizao do individuo
como pessoa jurdica com determinados direitos e prerrogativas. Por exemplo, os
direitos bsicos do cidado como o jus suffragii direito de eleger; o jus honorium
direito de acesso as magistraturas; o jus connubii direito de casamento legtimo; o
jus commerci direito de celebrao de actos jurdicos.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
80
D - ESTADO MEDIEVAL
A propsito do Estado Medieval, Jorge Miranda refere que Na Idade Mdia
no h Estado com as caractersticas que lhe so atribudas em toda a Europa, isto
porque o Feudalismo dissolve a ideia de estado, na medida em que o poder se
privatiza e passa do imperium para o dominum e esta a concepo patrimonial do
poder.
Isto porque no h uma relao geral e imediata com os sbditos. Estes
direitos no so conferidos individualmente, mas sim em funo de um grupo em que
se integram, so direitos em concreto e em particular como expresso da situao de
cada pessoa, direitos que se apresentam como privilgios e regalias, imunidades que
uns tm e outros no, em vez de serem genericamente atribudos a todas as pessoas.
Neste tipo de Estado a realeza encontra-se no topo da hierarquia feudal mas,
est de tal maneira longe que no existe uma relao directa com os vassalos.
E - ESTADO MODERNO
o tipo de Estado caracterstico da Idade Moderna e Contempornea.
(sculo XVI a XX). Surge directamente associado tentativa de formao do Estado
Nacional (estado correspondente a uma nao, o factor de unificao poltica deixa
de ser a religio para passar a ser uma finalidade de nova ndole). O Estado Moderno
assenta num processo de centralizao do poder poltico levado a cabo pelos
monarcas que, de forma gradual, se foram libertando da presso do papa e
respectivo clero e nobreza. Desenvolve-se o conceito de soberania estadual (poder
supremo e aparentemente ilimitado), o que permite ao monarca ter uma plena
liberdade de aco externa, no respeito do princpio da igualdade entre todos os
Estados e, ao mesmo tempo ver reduzidos privilgios e prerrogativas feudais e
eclesisticas.
As principais caractersticas do Estado Moderno so: rpida centralizao dos
poderes polticos no rei; definio dos limites territoriais e o controle efectivo deste
pelos rgos do estado; conceptualizao e afirmao da ideia de estado nao;
definio de estado como ente soberano (ou seja dotado de um poder supremo na
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
81
ordem interna e de um poder independente na ordem Internacional); a secularizao
do estado. (separao entre igreja e Estado); o culto crescente da razo de estado;
aperfeioamento das garantias individuais; incio do perodo Constitucional com a
revoluo Francesa e Americana.
Na concepo do Estado Moderno , ainda, estudada a seguinte
categorizao:
I - Estado Estamental ou Corporativo
O rei e os estamentos, ou seja, as ordens, desenvolvem entre si uma relao
na qual o primeiro deve ter em considerao a opinio do segundo, os quais tm voz
atravs das Assembleias Estamentais (Parlamentos, Estados Gerais, Cortes), com
faculdades ora deliberativas ora consultivas. O rei s por si no podia determinar a
evoluo dos acontecimentos polticos, necessitava de recorrer ao apoio de foras
estruturais que tinha que necessariamente ouvir.
II - Estado Absoluto
O rei ao centralizar o poder faz com que os Estamentos (ordens) desvaneam.
O Estado absoluto no porque o monarca viva margem da lei, mas porque tem
todo o poder e portanto faz a lei. Nesta linha veja-se, por exemplo a expresso de
Lus XIV L ETAT C EST MOI. Aquilo que podia limitar o papel do rei era o Direito e,
de alguma maneira, as Leis fundamentais. Este um perodo do Absolutismo onde o
rei se afirma por direito divino (o rei governa porque foi escolhido por Deus).
Num segundo perodo, o Iluminismo introduz o despotismo esclarecido
(poder absoluto e arbitrrio), segundo o qual o Estado uma associao que visa
prosseguir o interesse pblico, devendo rei ter plena liberdade de meios para o
alcanar.
Em termos histricos o Estado Absoluto permitiu a unidade do estado atravs
da elevao do papel da Lei como Fonte de Direito, pela formao de exrcitos
nacionais e pela interveno at ai indita em reas como a Economia.
III - Estado Constitucional
Na determinao do momento do Estado Constitucional, registam-se trs
factos histricos essenciais: a Revoluo Francesa; o aparecimento das primeiras
constituies escritas nos EUA; a influncia filosfica e jurdica da Alemanha.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
82
na Constituio que se vo localizar as novas ideias quanto ao poder. Os
direitos e garantias dos cidados, a separao de poderes, passam a ser fundamento
de validade de qualquer sociedade (ou seja a limitao do poder uma das bases do
Estado Constitucional ou Liberal bem como a ideia de liberdade), cujos pressupostos
doutrinrios se podem encontrar em Adam Smith e Benjamin Constant.
No sc. XX, assistimos a profundas transformaes polticas, econmicas e
sociais, em que o Estado Constitucional, de nfase liberal, d lugar nfase social.
Alguns dos marcos dessa transio e que ainda hoje perduram revelam-se no papel
intervencionista do Estado em vrios domnios, no aparecimento de regimes
totalitrios (que so Estados em que os interesses ou direitos do indivduo esto
absolutamente subordinados aos da colectividade) de teor fascista e comunista, na
descolonizao, na organizao da sociedade Internacional, na proteco
Internacional dos Direitos do Homem.
38
Cf. JELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
83
propriamente da vontade poltica, ou seja, a natureza da ordem poltica que
determina o fim do Estado.
- Fins subjectivos Os fins do Estado no constituem um dado natural mas sim
de ordem poltica, ou seja, so independentes de toda objectividade, o que equivale
dizer que os indivduos que fazem parte de uma comunidade poltica propem-se um
fim prprio, que no decorre, aprioristicamente, da ordem natural ou objectiva.
- Fins particulares So aqueles que cabem a um Estado num determinado
contexto histrico, tendo em vista os homens que o constituem, o que quer dizer que
cada Estado tem uma vocao histrica a cumprir.
- Fins absolutos So os determinados em funo de consideraes
axiolgicas, significando que o Estado est vinculado e no deve desviar-se do que
ideal e vlido para todos os tempos e lugares.
- Fins relativos Traduzem-se no entendimento de que os fins do Estado so
delimitados pela prpria natureza deste, correspondendo s manifestaes
sistemticas da vida solidria do homem, assentes em trs categorias que devem
impregnar a vida estadual: conservao, ordenao e ajuda.
- Fins universais Entendem-se como tais os que correspondem a qualquer
Estado, em todos os tempos (de modo intemporal), ou seja, ao Estado visto de forma
abstracta.
- Fins exclusivos Como tais so entendidos aqueles privativos do Estado,
como os de segurana (externa e interna), justia e bem-estar socioeconmico.
- Fins concorrentes So aqueles para cuja realizao se admite a colaborao,
a participao ou parceria de outras sociedades entidades, com os quais se
identifiquem.
Para diversos autores, os fins diferenciam-se das funes do Estado, sendo
estas entendidas, geralmente, como o conjunto das actividades levadas a cabo pelos
rgos do poder poltico, com vista realizao dos seus fins, ou seja, os objectivos
consagrados na Constituio (Alves e Silva, Ibid., p. 135).
No entanto, na abordagem de Miranda (2002, pp. 335-336), os fins do Estado
constituem um dos sentidos das funes do Estado. Assim, as funes do Estado tm,
segundo o autor, dois sentidos possveis: (i) como fim, tarefa ou incumbncia,
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
84
correspondente a certa necessidade colectiva (), traduzindo um determinado
enlace entre a sociedade e o Estado, assim como um princpio (ou tentativa) de
legitimao do exerccio do poder, mediante a satisfao das crescentes e
complexas necessidades humanas de segurana perante o exterior, de justia, paz
social e de promoo do bem-estar, da cultura e da defesa do meio ambiente (ii)
como actividade com caractersticas prprias, ou seja, como passagem aco e
modelo de comportamento, tipificando-se como uma manifestao especfica do
poder, apreendida numa trplice perspectiva material, formal e orgnica.
Marcelo Caetano (2003), seguido de perto por Verde e outros (2011), tipifica
as funes do Estado com base no Direito, distinguindo-as do seguinte modo:
a) Funes jurdicas, que se subdividem em funo legislativa (de criao de
normas jurdicas de carcter geral e impessoal) e funo executiva (que visa
assegurar o cumprimento da lei e aplicar as sanes aos infractores). Referindo-se a
estas funes, Verde e outros (Ibid.) salientam que no basta ao Estado elaborar as
leis, ou seja, cumprir a funo legislativa, interessando-lhe, igualmente, velar pela sua
execuo, que assume diversas modalidades: 1 a punio das transgresses; 2 - a
preveno da violao de lei; 3 - a atribuio de poderes e deveres aos rgos do
estado no sentido de assegurar a observncia das normas jurdicas aprovadas.
b) Funes no jurdicas, que integram a funo poltica (ou governativa,
segundo alguns), cuja actividade visa a manuteno da sociedade poltica e a
prossecuo do interesse geral, e as funes tcnicas, que abarcam as actividades
cujo objecto directo e imediato a produo de bens ou a prestao de servios para
a satisfao das necessidades colectivas de ordem material ou espiritual.
Miranda (Ibid., pp. 344-346) apresenta um quadro classificatrio das
funes do Estado, mediante uma diviso tricotmica, que distingue a funo poltica
(legislativa e governativa ou poltica strcito sensu), a funo administrativa e a
funo jurisdicional, explicitando cada uma delas atravs de critrios materiais,
formais e orgnicos.
39
Cf. JELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros
40
Cf. Duguit, Lon (1927). Trait de Droit Constitutionnel. Paris 1re d. 1911, 3me d. 1927.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
86
elaborao terica nasce, tambm, a ideia de um sistema de tutela da integridade da
Constituio, uma vez, que esta o garante da existncia dos demais actos
normativos41.
4. Elementos do Estado
4.1. O Povo
41
Cf. KELSEN, Hans (2000). Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Editora Martins Fontes.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
87
O que dominante na Nao o facto de ela traduzir o evoluir histrico de
uma sociedade, expressar a sua idiossincrasia e perspectivar-lhe um futuro ou
desgnio comum. Essa identidade histrica e cultural esse desgnio comum
caracterizam de tal modo a Nao que esta se mantm independentemente da
manuteno de parte dos nacionais no territrio ptrio. Da que, particularmente
numa nao de emigrantes espalhados pelos diversos continentes, como o caso da
cabo-verdiana, se fale da existncia de uma nao global, enfatizando-se, deste
modo, a prevalncia dos laos identitrios dos cabo-verdianos onde quer que se
encontrem.
O Povo, parte integrante da Nao, concretiza-a num dado contexto histrico.
Povo , pois, um conjunto de indivduos que, em cada momento histrico,
constituem a Nao. Para Marcelo Caetano (2003), Povo um grupo de indivduos
que, tendo em vista a realizao dos objectivos comuns, se constitui numa
comunidade poltica, subordinando-se a leis prprias e sob a direco de um mesmo
poder.
Podemos tambm, e de forma concisa, definir o Povo dizendo que uma
Nao que exerce ou aspira a exercer a exercer ou poder poltico ou a soberania (=
poder supremo e independente) ou ainda que Povo o elemento pessoal ou humano
do Estado, sendo constitudo por cidados. Em suma, Povo, enquanto comunidade
poltica, no sinnimo de Nao, ainda que, amide, numa mesma comunidade
humana possam coincidir, em larga medida, as duas condies: a de nao (conjunto
de nacionais) e a de povo (conjunto de cidados).
Importa explicitar tambm que Nao e Estado no se confundem. Com
efeito, se natural que toda a Nao aspire a se autogovernar ou a exercer poder
poltico (a tornar-se Estado), nem sempre a Nao se concretiza em Estado, havendo
Nao sem Estado (v.g.: a Polnia ocupada pelos nazis durante a II Grande Guerra; os
Judeus antes de se constiturem em Estado de Israel; os palestinianos que lutam para
a edificao do seu prprio Estado; os cabo-verdianos antes da Independncia
Nacional...). Por outro lado, nem sempre o Estado tem por base uma Nao (caso do
Estado do Vaticano ou ainda dos E.U.A durante o perodo da sua formao...).
4.2. O Territrio
42
O alto mar compreende todas as partes do mar no includas na zona econmica exclusiva, no mar territorial
ou nas guas interiores de um Estado, nem nas guas arquipelgicas de um Estado arquiplago. Est aberto a
todos os Estados, que o utilizam livremente, para fins pacficos, sem prejuzo dos interesses dos outros Estados e
nos termos das convenes internacionais.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
90
(ii) Zona Econmica Exclusiva: zona martima exterior ao mar territorial, e a
este adjacente, que se estende at (ou par alm de) 200 milhas a partir das linhas de
base em que comea o mar territorial.
(iii) Plataforma Continental: compreende o leito e o subsolo das guas
submarinas que se estendem alm do mar territorial e at uma profundidade de
200m (NB: h outras definies que no importa referir aqui).
Como referimos noutro trabalho (Varela, 2011), no que concerne vigncia
das normas jurdicas no espao, ou seja, no territrio dos Estados, vigora o princpio
bsico da territorialidade, isto , a lei de um Estado ditada para se aplicar no
territrio desse mesmo Estado. Todavia, em determinadas situaes, as normas
jurdicas de um Estado podem ter um alcance maior em termos de aplicao espacial,
casos em que se revestem da caracterstica de extraterritorialidade, ou seja, podem
aplicar-se a cidados ou organizaes que se encontrem fora do territrio do Estado
em questo.
Acontece tambm que, em certos casos, se admite a aplicao num Estado de
lei estrangeira. Tal ocorre fundamentalmente se o ordenamento jurdico do pas
assim o permite e se a aplicao da lei no pe em causa o princpio da ordem
pblica internacional.
Tal como ensina o Direito Internacional Privado, a eficcia extraterritorial das
leis depende de sua natureza. Assim, e em termos sucintos:
a) As leis pessoais (que se referem cidadania, nacionalidade, estado civil,
idade, domiclio, residncia, sede, etc.) so leis que se aplicam a todos os nacionais
ou domiciliados de um pas onde quer que vo ou se encontrem. o princpio da
personalidade das leis: estas perseguem as pessoas l onde se encontrem.
Referem-se a tipos legais como a capacidade ou a incapacidade, o estado civil, as
relaes de famlia, as relaes de direito sucessrio, etc. Exemplo: sou cidado cabo-
verdiano e, por este facto, sujeito-me legislao de Cabo Verde que regula o
exerccio do direito de sufrgio em qualquer pas onde me encontrar; sou casado
segundo as leis do Estado de Cabo Verde e esta circunstncia acompanha-me em
qualquer pas (os exemplos so infindveis);
Entende-se por poder poltico a faculdade que uma colectividade tem de,
autonomamente, tomar decises polticas concernentes sua prpria vida. Na
44
Adaptado de Varela. B. (2011, p.69). Manual de Introduo ao Direito.
45
Os quatro elementos de interpretao estudos correspondem a outros tantos mtodos de interpretao:
interpretao literal, interpretao lgica, interpretao sistemtica e interpretao histrica.
46
Este item adaptado do trabalho de Varela, B. (2011, Ibid., pp. 70-71).
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
105
a) Interpretao autntica - uma interpretao que feita pelo prprio rgo
que criou a norma constitucional (no pode ser feita por outro rgo) e deve assumir
a mesma forma de acto que a utilizada na produo da norma que ora se interpreta.
Recentemente, como assinala Canotilho (Ibid., p. 1217), admite-se que a
possibilidade da interpretao autntica ser feita pelo Tribunal (Constitucional)
relativamente s declaraes de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.47
b) Interpretao doutrinal - uma interpretao feita por especialistas de
Direito Constitucional e tcnicos de Direito, assim como pelos tribunais, fazendo uso
da doutrina e da cincia jurdico-constitucionais.
3.2. Quanto ao critrio da finalidade da interpretao da norma jurdico-
constitucional, distinguem-se os mtodos de interpretao: subjectivista, objectivista,
histrica ou actualista.
a) Interpretao subjectivista - um mtodo de interpretao atravs do qual
se procura reconstituir o pensamento concreto do legislador.
b) Interpretao objectivista - um mtodo de interpretao em que se busca
apurar o sentido da norma constitucional abstraindo-se de quem foi o legislador
constitucional, ou seja, das pessoas que criaram essa norma
c) Interpretao histrica - um mtodo de interpretao em que se busca
alcanar o sentido que a norma constitucional tinha no momento de sua aprovao e
entrada em vigor.
d) Interpretao actualista - um mtodo de interpretao em que se busca
alcanar o sentido que a norma constitucional tinha no momento de sua aplicao ou
execuo.
47
Ver a este respeito o captulo VII.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
106
b) Interpretao extensiva - um mtodo atravs do qual se faz uma
interpretao de modo a corrigir a no conformidade entre a letra da norma
constitucional e o pensamento do legislador constitucional, no entendimento de que
este expressou na lei constitucional menos do que queria, no abarcando todas as
situaes que caberiam razoavelmente no seu pensamento. Assim, o intrprete
alarga o alcance da norma constitucional de modo a abarcar essas situaes,
adequando-se, assim, a letra da norma ao pensamento do legislador constitucional.
c) Interpretao restritiva - um mtodo atravs do qual se faz uma
interpretao de modo a corrigir a desconformidade existente entre a letra da norma
constitucional e o pensamento ou vontade do rgo que a aprovou, no entendimento
de que este rgo expressou nessa norma mais do que queria, usando uma
formulao demasiado ampla que foi alm da realidade que pretendia abarcar.
Assim, o intrprete restringe ou reduz o alcance da norma de modo a abarcar apenas
as situaes que caberiam razoavelmente no pensamento do criador da mesma
norma.
d) Interpretao enunciativa - uma interpretao em que, atravs de um
processo dedutivo, se retira da norma constitucional todas as suas consequncias.
e) Interpretao ab-rogante - um mtodo de interpretao em que o
intrprete, apesar de presumir que o legislador constitucional consagrou a soluo
mais acertada e exprimiu correctamente seu pensamento, conclui que a norma
constitucional no tem qualquer efeito til, nomeadamente porque incompatvel e
irreconcilivel com outra norma constitucional.
48
Cf. a Portaria n 68-A/97, de 30 de Setembro, que reconstitui e publica integralmente o Cdigo Civil, ao
abrigo do disposto no Decreto-Legislativo n 12-C/97, de 30 de Setembro (B. n 37, 2 Suplemento)
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
108
natural, afigura-se mais fcil uma resposta afirmativa, tanto mais que, nesses casos,
a cultura jurdico-constitucional est fortemente alicerada na prevalncia da lei e
da constituio em sentido material.
Nos casos em que prevalece uma cultura jurdica fortemente baseada na
primazia da lei (constituio) formal, a possibilidade de verificao, na prtica, de
integrao de lacunas constitucionais mais remota, tanto mais que existe sempre
o argumento de que, pela via da reviso constitucional, ser possvel superar-se a
lacuna, evitando que o poder constituinte derivado (ou, simplesmente, o poder de
reviso) seja, de algum modo, esvaziado por vias inidneas.
De resto, nestes casos, mesmo a utilizao de mtodos de interpretao que
ultrapassem os marcos restritos da interpretao literal encontra muita resistncia,
por vezes inexplicvel.
Todavia, h casos em que no aplicvel a analogia nem, por conseguinte, a
integrao de lacunas, como nos casos de normas de excepo, sejam elas
constitucionais ou no. Assim, nas situaes excepcionais reguladas pelo direito
constitucional, a ausncia de norma constitucional de excepo insusceptvel de
suprimento por analogia49.
49
NB: No caso das leis ordinrias, tambm no so permitidas analogias nos seguintes casos: No caso das
49
normas penais, que se regem pelos princpios da legalidade e da tipicidade , nos termos dos quais no
possvel condenar ningum por condutas e ou com penas no previstas expressamente na lei; No caso das
normas tributrias (normas do Direito Fiscal ou Tributrio), pois que ningum obrigado a pagar impostos
que no tenham sido criados nos termos da lei.
50
Este texto extrado do captulo XI do nosso trabalho Manual de Introduo ao Direito (Varela, B., 2011,
pp. 85-90), contendo ligeiras alteraes em relao ao texto original, sobretudo de natureza formal.
Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
112
O controlo poltico aquele que exercido pelo prprio rgo criador da
norma jurdica ou por outro rgo ad hoc, o qual no detm garantias de
independncia, caracterizando-se como preventivo e discricionrio.
Em contrapartida, o controlo jurisdicional aquele exercido por rgos
detentores de garantias de independncia, como o Poder Judicirio, os quais no
participam no processo de criao das normas jurdicas, agindo por provocao ou
ex lege, de forma definitiva e com pouca discricionariedade.
Para melhor se entender a distino entre estes dois sistemas de controlo,
destacam-se os ensinamentos de Jos Afonso da Silva51:
a) O controlo poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade
a rgos de natureza poltica. Pode ser de dois tipos: a) controlo poltico comum,
quando um rgo poltico, como o prprio Poder Legislativo (soluo
predominante na Europa no sculo passado e que chegou a vigorar em Cabo Verde
na chamada I Repblica) faz o controlo da constitucionalidade, alm de exercer as
suas funes correntes; b) controlo poltico especial, quando esse controlo feito
por um rgo de natureza poltica que s se ocupa da fiscalizao da
constitucionalidade, como o Presidium do Soviete Supremo da ex-Unio Sovitica
(Constituio da URSS, art. 121, n. 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente
Constituio francesa de 1958 (arts. 56 a 63).
b) O controlo jurisdicional, generalizado, hoje em dia (e denominado
judicial review nos Estados Unidos da Amrica do Norte), a faculdade que as
constituies outorgam ao Poder Judicial de declarar a inconstitucionalidade de lei
e de outros actos do Poder Pblico que contrariem, formal ou materialmente,
preceitos ou princpios constitucionais52.
Quando o controlo da constitucionalidade e da legalidade feito por um
tribunal que acumula essa funo de controlo com a sua funo corrente e
essencial, que administrar ou fazer a justia (como ainda acontece em Cabo
Verde), est-se perante um controlo jurisdicional comum.
51
Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, de Jos Afonso da Silva, 16 Ed., actualizada, 1998
52
Cf. Laisla Fernanda Zeni, in A Supremacia da Constituio e o Controle de Constitucionalidade).
3. Modalidades de fiscalizao
4. Efeitos da fiscalizao
53
A superao do veto presidencial pela Assembleia Nacional (ainda que com votos favorveis de 2/3 dos
deputados em efectividade de funes), numa situao em que o veto precedido de acrdo ou parecer do
Tribunal Constitucional que considera uma norma inconstitucional, uma soluo polmica, que coloca
problemas de fundo. Parecem estar em causa, de certo modo, princpios do Estado de Direito Democrtico,
como o da constitucionalidade (ou da primazia constitucional), alm, claro est, das garantias efectivamente
oferecidas pelo sistema de controlo jurisdicional da constitucionalidade, ao beliscar-se desta forma a
autoridade da Justia Constitucional.
Referncias normativas
CONSTITUIO de Cabo Verde de 1980 Lei de reviso de 29 de Setembro de 1990.
CONSTITUIO de Cabo Verde de 1992 Lei de reviso de 3 de Maio de 2010