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Regulao do Direito ao Esquecimento no Ciberespao: Heterogeneidade... (p.

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Regulao do Direito ao Esquecimento no Ciberespao:


Heterogeneidade de Lealdades no Espao Pblico de Postulao de
Interesses Legtimos
Regulating the right to be forgotten in cyberspace: Heterogeneity of loyalties
within the regulatory environment

Submetido(submitted): 11/12/2014
Parecer(revised): 15/01/2015 Jussara Costa Melo*
Aceito(accepted): 27/01/2015

Resumo
Propsito Este artigo tem por finalidade ampliar a compreenso da diversificao das
responsabilidades pblicas presente na inteno dos legisladores de regular o direito
privacidade e ao esquecimento no Projeto de Lei 7881/2014 e PLS 181/2014.
Metodologia/abordagem/design O texto adota raciocnio dedutivo, metodologia
descritiva combinada com anlise de discurso e referencial terico na Teoria Geral do
Estado para explicar o percurso da interveno que desgua no Estado Regulador.
Resultados O estudo identifica a inspirao internacional e econmica das proposies
legislativas que visam atender exigncias da comunicao tecnolgica em um novo
mercado de apropriao de dados e informaes pelas corporaes.
Implicaes prticas O artigo fortalece a tese da diversificao das responsabilidades
pblicas e aponta dificuldades para a efetividade da regulao proposta em face da
complexidade tcnica e da assimetria entre usurios e provedores de pesquisa
relativamente ao acesso e uso dos contedos armazenados no mundo virtual.
Originalidade/relevncia do texto O artigo aponta riscos contratuais do intenso fluxo
de trocas na internet e alerta para a ausncia de um Estado transnacional que faa a
proteo global do direito privacidade e ao esquecimento, frente ao poder das grandes
corporaes.

Palavras-chave: comunicao, privacidade, regulao, internet, tecnologia.

Abstract
Purpose This paper aims to enhance the comprehension of the diversification of public
responsibility within the legislators intention on regulating the right of privacy and also
the right to be forgotten in the Congress Proposal no. 7,881/2014 and PLS 181/2014.
Methodology/approach/design The paper is adopts deductive reasoning and
descriptive methodology combined with discourse analysis. It employs the general theory

*
Mestre e Doutoranda em Comunicao e Sociedade. Especialista em Regulao de
Telecomunicaes e em Teoria da Constituio. Advogada com atuao em advocacia
consultiva e contenciosa em direito pblico, direito das telecomunicaes, direito da
energia, direito regulatrio, contratual e concorrencial. E-mail: jussaracmelo@gmail.com.

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
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of the state as a framework to explain the state course of action towards the Regulatory
State.
Findings The study identifies the international and economic motivation for legislative
proposals designed to meet the technological communication requirements in a new
market in which data and information are owned by corporations.
Practical implications The paper strengthens the thesis of diversification of public
responsibilities and points to difficulties for the effectiveness of the regulatory proposals
considering technical complexity and asymmetry between users and providers of
research mechanisms on access and use of the contents stored in the virtual world.
Originality/value The article is not original in its contents. Nevertheless it points
contractual risks in the intense flow of exchanges in the Internet and throws light on the
absence of a transnational State that could embody the overall protection of privacy and
right to be forgotten against the power of large corporations.

Keywords: communication, law, privacy, regulation, Internet, technology.

Introduo

No ciberespao, tudo aquilo que pode ser transformado em bits torna-se


real e atual. O virtual torna-se real. O tempo no passa e a localizao geogrfica
irrelevante. Nessa interconexo de computadores com suas memrias, as
informaes armazenadas acerca de fatos pretritos que dizem respeito a pessoas
em tempo e espao determinados so facilmente recuperveis por qualquer
indivduo nos mecanismos de busca da internet.
Essa facilidade atributo da tecnologia e um dado da modernidade.
Porm, o uso que se faz das informaes obtidas nos mecanismos de busca
complexo e diz respeito esfera privada intimidade, privacidade, imagem,
personalidade e esfera pblica informao, transparncia, interesse pblico.
A internet um espao de fluxo de informaes, de uma comunicao
tecnolgica distinta da TV e do rdio. Esse espao requer o estabelecimento de
padres como o caso do marco civil (Lei n 12.965, de 23/04/2014), mas essa
necessidade de padres no faz com que a internet concorra com outras normas
que regulamentam a vida fora do ciberespao, as quais, muitas vezes, j se
aplicam a relaes originadas na redet.
O que ocorre que a informao uma mercadoria em um mercado
tecnolgico que cria e recria novas formas de sociabilidade que, por sua vez,
colocam direitos em disputa, como o caso do direito privacidade e
liberdade de expresso cuja regulao internacional reverberou no labor
regulatrio brasileiro. Ningum obrigado a conviver para sempre com o
passado, segundo tese do direito ao esquecimento acatada pelo Superior
Tribunal de Justia (STJ) no Enunciado 531.

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Esse direito no doutrinariamente novo, mas o Projeto de Lei


7881/2014 de autoria do Deputado Eduardo Cunha inova ao propor a
obrigatoriedade de remoo de links de busca da internet que faam referncia a
dados irrelevantes ou defasados por iniciativa de qualquer cidado ou a pedido
da pessoa envolvida. Tambm, no Senado Federal, o Projeto PLS 181/2014 de
autoria do Senador Vital do Rego, no que concerne privacidade, a coleta e o
tratamento indiscriminado de dados pessoais, prope o estabelecimento de
proteo de uma esfera mnima de intimidade perante as novas tecnologias.
Privacidade direito fundamental constitucional tambm previsto na
legislao infraconstitucional (art. 11 da Lei 10.406/2002, Cdigo Civil),
portanto, o direito ao esquecimento j est regulado fora do ciberespao. Os
projetos de lei propostos sofreram o influxo da regra C-131/12 adotada pela
Comisso Europeia1 e de regras aprovadas por outros pases, que instalam uma
heterogeneidade de lealdades, pois a informao uma mercadoria que pode
gerar ideias teis e bens de valor significativo.
Se no novo o direito privacidade e ao esquecimento e se os sistemas
jurdico e legal j asseguram a sua proteo, o que h de novo nas propostas de
no regime jurdico-regulatrio do direito ao esquecimento e da privacidade?
H a suspeita de que no seja tecnicamente possvel cobrir todas as
possibilidades de busca, recuperao e remoo de dados e links. As
proposies legislativas podem no se efetivar na prtica pela complexidade
tcnica e pela capacidade de uso dos mecanismos tcnicos de proteo por parte
dos usurios.
Este artigo analisa a inteno das proposies legislativas na perspectiva
terica da diversificao da responsabilidade pblica (GONALVES, 2005). O
artigo est dividido em trs sees. A primeira seo faz um apanhado histrico
da atuao do Estado, tomando a interveno como ponto central e situando o
tema da regulao ps-privatizao. A segunda seo indica como o
ordenamento jurdico vigente regula a privacidade e o direito ao esquecimento e
explica a transformao da informao em mercadoria. A terceira descreve as
proposies legislativas, enfocando as dificuldades do uso da internet e da
efetivao dos comandos legais propostos.

Espiral da Interveno

A regulao, como termo geral, uma forma de atuao estatal que


indica inteno de direcionamento de um setor de atividades (ARANHA, 2005).

1
Disponvel em http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf.
Acesso em 21/01/2015.

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Por essa razo, entender a racionalidade das proposies legislativas que


incidem sobre direitos j positivados no ordenamento jurdico traz a necessidade
de uma remisso Teoria Geral do Estado, que significa e resignifica o Estado
do ponto de vista da interveno.
A interveno do Estado o ponto central de uma espiral evolutiva que
desgua no Estado Regulador. A expresso espiral tem aqui inspirao na Teoria
da Espiral do Silncio (HOHFELDT, 2001, p. 220). A medida da interveno
preocupao que historicamente opera na definio da forma de atuao do
Estado. A ideia de uma interveno mnima deu forma ao Estado liberal, mas
com o fim da Primeira Guerra Mundial, o declnio do liberalismo lanou por
terra o iderio burgus de valorizao isolada da liberdade e do indivduo que
assegurava privilgios aos economicamente mais fortes. Esse iderio, que havia
impedido a interferncia do Estado no atendimento s demandas sociais, cedeu
terreno para um Estado intervencionista do qual so exemplos o estado socialista
russo, a poltica nacionalista do III Reich, a nfase na questo social na
Constituio de Weimar e do Mxico e a poltica intervencionista do New Deal
de Roosevelt (DALLARI, 1993, p. 235). Essas experincias causaram mudanas
na concepo do Estado Liberal, tendo Dobrowolski afirmado que:

Enquanto o Estado Liberal unidimensional, ao considerar os homens


apenas naquilo que, por abstrao, possuem em comum, a qualidade de
cidados, o Estado Social acresce suas dimenses, ao se relacionar com as
pessoas integradas em suas mltiplas formas de vida, no seu trabalho, em seu
lugar no mundo, ou seja, ao lidar com homens concretos, com o homem
situado, na expresso de Burdeau. (DOBROWOLSKI, 1985, p. 107)

A lei o instrumento de ao do Estado Social, mas no a lei no sentido


tradicional e sim a lei no sentido contemporneo. No sentido tradicional, a lei
uma regra geral, abstrata, prospectiva, vlida para um nmero indefinido de
casos e para um tempo indeterminado, derivada das discusses no parlamento.
Essa concepo, entretanto, alterada. Nas palavras de Dobrowolski:

A idia contempornea de lei diferente. um plano de ao destinado a


modificar a ordem social existente ou simplesmente a resolver um problema
especfico e concreto. Exprime, pois, uma vontade construtiva, e vem adequar-
se razo instrumental ou operacional do nosso tempo, que desconhece a
ordem racional objetiva e admite somente racionalidades subjetivas,
considerando racional o que serve para conseguir um objetivo, para resolver
um problema. Constituindo um instrumento para a ao, envolve-se com
valores diferentes dos jurdicos, como os de natureza tcnica ou econmica,
aos quais tem de ajustar-se. (DOBROWOLSKI, 1985, p. 111-112)

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Ocorre que o Estado Social inviabilizou-se tanto por terem sido gerados
resultados positivos e. g., o aumento da expectativa de vida , como pelos
efeitos colaterais e. g., elevao dos passivos governamentais, estrutura
burocrtica, ineficincia das empresas estatais, insatisfao com os servios
pblicos da interveno que, somados ao desenvolvimento exacerbado da
atividade privada, requereram medidas de correo da atuao do Estado.
As medidas de correo se concretizaram no final da dcada de setenta e
incio da dcada de oitenta e adentrando os anos noventa do sculo XX, com a
retrao do Estado, que como opo de poltica econmica, abriu vias para o
Estado Regulador. o que acentua Fiorati:

O Estado volta a retrair-se, transfere aos particulares as empresas e os


interesses e servios considerados pblicos, buscando com esses
mecanismos a eficincia perdida, passando a se concentrar novamente
naquelas atividades consideradas essenciais, porm, com uma nova
tendncia, talvez resultante do embate capitalismo x socialismo: o Estado
passa a ser regulador, fiscalizador, evitando-se assim, o Estado-Alheio do
sculo XIX. (FIORATI, 2004, p. 119)

Justen Filho explica que o Estado Regulador um novo paradigma


poltico-organizacional que pode ser compreendido em face da evoluo da
Unio Europeia, que assumiu funes normativas vinculantes para os Estados
nacionais associados em uma estrutura governativa dotada de competncias
regulatrias da qual deriva a concepo de um Estado que se faz presente em
uma interveno normativa e no na execuo direta das atividades e servios
que possam ser organizados segundo padres de estrita racionalidade
econmica. (JUSTEN FILHO, 2002),
Marques Neto ocupa-se da questo da interveno quando trata do Estado
republicizado, que seria um radical interventor indireto e um subsidirio e
excepcional interventor direto no jogo econmico. No intervencionismo
indireto, o Estado deve deter o mximo de capacidade de regular, via
regulamentao, fiscalizao, monitoramento, aplicao de sanes nos diversos
campos da atividade econmica e social, atuando sempre no sentido da proteo
dos interesses hipossuficientes, no exercendo um intervencionismo direto, ou
seja, abstendo-se de executar atividades que possam ser desenvolvidas por
atores privados. (MARQUES NETO, 2002, p. 183).
Aranha (2015, p. 73) descreve que o Estado Regulador no um estado
intervencionista e tambm no abstencionista, mas atua como regulador,
facilitador ou financiador a fundo perdido do desenvolvimento econmico e
social, um Estado que transcende a viso maniquesta de oposio entre Estado e
mercado ou entre Estado e sociedade, um Estado reconciliado com o mercado
que se define pelo carter gerencial da Administrao Pblica.

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O Estado Regulador produz, como explica Justen Filho (2002, p. 23 e


30), uma reduo de competncias diretas do Estado. A contrapartida uma
modificao no instrumento de realizao de certos valores, admitindo-se a
privatizao na medida em que os valores buscados anteriormente pelo Estado
possam ser realizados pela atuao da iniciativa privada, incluindo-se a,
tambm os servios pblicos. Os valores a serem buscados pelos agentes
econmicos so delimitados pelo Estado que devem, tambm, cumprir as
formalidades destinadas a comprovar a correo de sua conduta, devendo se
tornar mais transparente sua conduta na relao com o Estado e na relao com a
comunidade.
Convertido em regulador, o Estado brasileiro conduzido pela posio
liberal de seu governo poca consolidou o deslocamento da funo
regulamentar do centro para o trfego plural de produo normativa (Neder,
2007).

O Espao de Postulao de Interesses Legtimos

Em meados da dcada de 1990 do sculo XX, novas abordagens foram


agregadas ao direito brasileiro, que passou a perseguir valores distintos dos
valores da administrao burocrtica. De fato, nesse perodo, as relaes do
Estado com as organizaes empresariais alteraram-se em diversos setores,
caracterizando uma nova atitude estatal traduzida no gerencialismo, iderio dos
governos de Thatcher e de Reagan. Apesar de ter se desenvolvido no contexto
cultural da Inglaterra e dos Estados Unidos, o modelo de gesto administrativa
gerencial se espalhou pela Europa e Amrica Latina e, no Brasil, tornou-se
referncia para a gesto pblica ao compor o Plano Diretor da Reforma do
Estado (PAES DE PAULA, 2005). Os objetivos do Programa Nacional de
Desestatizao permitem verificar a presena na Administrao Pblica
Brasileira do iderio do gerencialismo e a nova articulao entre Estado e
mercado:

Objetivos do Programa Nacional de Desestatizao


(Lei 9.491/97, Art.1)
Reordenar
I a posio estratgica do Estado na economia,
I transferindo iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo setor pblico;
Contribuir
I para a reestruturao econmica do setor pblico,
II especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da
dvida pblica lquida;
Permitir
I a retomada de investimentos nas empresas e
III atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada;
Contribuir
I para a reestruturao econmica do setor privado,
IV especialmente para a modernizao da infraestrutura e do
parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e

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reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da


economia, inclusive atravs da concesso de crdito;
Permitir
V que a Administrao Pblica concentre seus
V esforos nas atividades em que a presena do Estado seja
fundamental para a consecuo das prioridades nacionais;
Contribuir
V para o fortalecimento do mercado de capitais,
VI atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da
democratizao da propriedade do capital das empresas que
integrarem o Programa.
Tabela 1 - Programa Nacional de Desestatizao

As agncias reguladoras no Brasil so resultado desse movimento e


foram criadas como instncia de mediao do Estado com o mercado na
condio de autarquias especiais e independentes, dotadas de poder normativo.
A atividade normativa opera, na prxis, uma flexibilizao do princpio da
legalidade a retirada pelo legislador de certas matrias do domnio legal. Esse
movimento foi objeto de observao de Warat:

Ningum mais acredita sinceramente na grande odissia justiceira do direito


que ajudou na constituio do Ocidente. Est como que esgotada a potncia de
um discurso jurdico com pontos de vista exaustivos e uniformizantes.
Comea a instalar-se um certo desencanto com relao aos grandes princpios
do direito que orientaram durante tanto tempo a legitimao do verdadeiro e
do justo. Comea-se a conviver com a perda de todo um sistema de objetos de
crenas que fizeram o elogio das certezas. Estamos entrando em um perodo
marcado pela decadncia de grande parte da mitologia jurdica, que fora fora
motriz da expanso do capitalismo e da limitao das irracionalidades das suas
racionalizaes. (WARAT, 1994)

No labor regulatrio, as agncias emitem regulamentos com


normatizao tcnica para atingir o interesse pblico, configurando um campo
de lutas entre o interesse pblico e as necessidades dos agentes privados
delegados do Poder Concedente. Transcreve-se a seguinte elucidao:

Alm da consagrao e outras fontes normativas, consoante frisado, no


oriundas necessariamente do parlamento, tem-se a abertura das prprias leis
por meio da discricionariedade administrativa e de conceitos jurdicos
indeterminados, que constituem formas especficas de aplicao do Direito,
formas de regulamentao por lei, de certa matria, em que se observa a
atribuio, ainda que parcial, de poderes decisrios para a Administrao.
(SILVA, 2008, p. 66-67)

No Estado Regulador, instala-se o espao de postulao de interesses


legtimos em um fluxo e refluxo da sociedade para o Estado e do Estado para a
sociedade, como assinalou Sousa Junior:

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O paradigma do informal no se pode desligar do debate em torno do refluxo


poltico e do refluxo jurdico; no mbito poltico, assiste-se ao refluxo da
poltica formal (do Estado, dos parlamentos, dos governos, das burocracias,
das informaes sociais regidificadas); no domnio jurdico, o espetculo o
refluxo jurdico (deslocao da produo normativa do centro para a periferia,
da lei para o contrato, do Estado para a sociedade). (SOUSA JUNIOR, 2002,
p. 30)

As proposies legislativas de proteo de dados pessoais e do direito ao


esquecimento, nesse enfoque, no so oriundas de Agncia Reguladora, mas
tratam de questes afeitas ao mercado. Isto se d pela mudana paradigmtica,
onde o ator privado age mais ou menos livremente sob a incidncia de uma
regulao pblica limitada e genrica, que, na prtica se limita a criar condies
para o exerccio dos direitos e das liberdades e a estabelecer restries pontuais.
Direito e democracia so atores da regulao. A uma, porque a
democracia favorece a diversidade de pontos de vista. A livre concorrncia e
expresso destes no interior da sociedade e sua negao conduziram o sculo
XX a experincias nefastas e totalitrias de exerccio do poder. Outra razo para
compreenso do direito e democracia como atores da regulao est no fato de
que uma regulao social no pode, com efeito, libertar-se das disposies
jurdicas fundamentais que definem o carter pblico da ao, a repartio dos
papis institucionais, a legalidade das aes, a legitimidade das autoridades de
deciso e de controle (ARNAUD, 1999, p. 160).
A funo do direito problemtica e complexa. De um lado, o direito
serve manuteno ou defesa dos interesses e valores dominantes enquanto, de
outro lado, pode promover ou facilitar mudanas sociais, apoiar, animar e
inclusive forar hbitos e comportamentos sociais novos. O leque das funes
do direito aberto, englobando mais do que simplesmente proibir ou limitar. H,
tambm, a funo promocional, com sanes positivas e de tcnicas de estmulo
e de remoo de obstculos para a adoo de determinados comportamentos
(CALERA, 2001).
As funes do direito so, ento, o tema e o problema de quais so os fins
que o direito persegue e logra ou que o direito deveria perseguir e lograr em sua
percepo da realidade. No caso especfico da proteo de dados pessoais e do
direito ao esquecimento, o parlamento atua a partir de uma demanda oriunda da
sociedade, da tecnologia e da realidade global internacional.

Privacidade, Intimidade e Direito ao Esquecimento

A privacidade um direito j protegido no ordenamento jurdico


brasileiro no rol dos direitos da personalidade, que integram o conjunto de

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direitos e garantias fundamentais (art. 5, X, da Constituio Federal de 1988 e


art. 11 a 21 da Lei 10.406/2002). H quem defenda (BITTAR, 1978) que esses
direitos existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes
ao prprio homem, considerado em si e em suas manifestaes.
O direito privacidade tomado pela doutrina constitucional como:

O conjunto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter


sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e
em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito. Segundo Afonso
da Silva, este direito foi identificado no ano de 1873 pelo Juiz americano
Cooly como o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar s: right to be
alone. O right of privacy, segundo a Corte Suprema dos Estados Unidos da
Amrica, compreende o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na
esfera da sua vida privada. (SILVA, 2007, p. 206)

O direito ao esquecimento deriva, assim, dos direitos da personalidade:


o direito de no ser lembrado contra a vontade. A deciso constitutiva do
direito ao esquecimento. A pessoa pode decidir em dado momento manter sua
privacidade sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condies isso pode ocorrer. O foco a capacidade
decisria. (CHAVES, 1978)
Em uma sociedade complexa, em que mltiplos so os espaos de
manifestao e exposio pblicas, o direito ao esquecimento concorre com o
direito de informar dos meios de comunicao. Jornais e meios de comunicao
existem h muito tempo, mas a tecnologia reconfigurou os espaos de
manifestao e expresso criando o ciberespao, a internet, uma rua ciberntica,
parafrasendo-se Lyra Filho.
A esfera pblica atualmente uma rua tecnolgica e o povo, guardadas
as devidas propores relativamente s dificuldades de incluso digital, interage
na internet e nesta esfera pblica se manifesta. Essa nova forma de interao e
comunicao pode dar origem a novos direitos ou a novas formas de proteo de
direitos j positivados no ordenamento jurdico, como autoriza o art. 5, 2, da
Constituio Federal brasileira de 1988.
A interao se d com os meios tecnolgicos e, por intermdio deles,
tempo e temporalidade condensam-se no presente, o eterno presente. O futuro
recai sobre o presente e o passado no passa mais. Tudo est no lugar e nada est
no lugar. Uma sequncia de bits, grosso modo, permite viver uma
supermodernidade marcada pela existncia do no-lugar a medida de uma
poca que se caracteriza pelo excesso factual; pela superabundncia espacial
(AUG, 2010).

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Informao como Mercadoria


O governo brasileiro reconheceu a informao oficialmente como um
recurso estratgico e propulsor do desenvolvimento no Programa Sociedade da
Informao, que visa promover o uso das novas tecnologias de comunicao na
esfera social, estatal e privada. (FERREIRA, 2003)
Na Sociedade da Informao, nem a subjetividade daquele que cria nem
o mercado como agente de inovao tecnolgica esto isolados. Spenillo
assevera que a srie de eventos tecnolgicos e tecnologias, aliadas velocidade
do fluxo de informaes tem fundamentado novas formas de organizao e de
produo em escala mundial:

No gratuito que a sociedade atual passa a receber diversas denominaes,


de acordo com o tipo de preocupao e paradigma terico com a qual
analisada: sociedade da informao, sociedade global da informao,
sociedade ps-industrial,sociedade em rede, entre outras, com a finalidade
de designar a centralidade que a comunicao e a informao, baseadas no
desenvolvimento tecnolgico, assumem na vida cotidiana, tornando-se
responsvel por conectar e desconectar indivduos, grupos, regies e pases em
um fluxo contnuo de decises estratgicas. (SPENILLO, 2008, p. 67)

Segundo Dantas (2003), para que ocorra informao, haver sempre


necessidade de interao ou comunicao entre um sujeito e um objeto, ou
sujeito a sujeito. O sujeito extrai um sentido do objeto. Qualquer que seja a sua
forma, ela sempre resulta de interao e somente se d na interao. A
informao no imaterial. No ser nem atributo do objeto, nem do agente,
mas ser sempre uma relao entre ambos. No caso da apropriao da
informao pelo capital, a aptido do trabalhador para perceber e compreender
os sinais e lhes conferir novos significados resulta em aes de transformao da
matria prima. Essa aptido justamente aquilo que Marx definia como o valor
de uso do trabalho. No processo de trabalho, esta subjetividade introduzida
na matria morta, revolvendo-a, modificando-a, transformando-a em algo
novo e necessrio ao consumo ou usufruto humano. Por isso, essa
subjetividade, por si s, cria valor.
A internet um produto da tecnologia apoiada no conhecimento do outro,
o conhecimento sobre o outro, o conhecimento que produzido pelo outro, a
informao, o processo contnuo de fabricao, os seres humanos em constante
formatao, os fluxos que se recombinam e operam uns sobre os outros, o bit
como substrato bsico de formao do mundo atual.
Segundo Carvalho (2005), o conhecimento da histria de uma tecnologia
fator fundamental para o seu pleno domnio, porque uma tecnologia no pode
ser pensada em termos estritamente tcnicos. As redes, como a internet, no so

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apenas redes de computadores, mas so, tambm, redes sociotcnicas.


(CARVALHO, 2005)
Os antigos objetos tcnicos, ensina Marilena Chau em palestra
ministrada em 2010 no CPFL cultura, ampliavam a fora fsica humana: a
mquina a vapor. Os novos objetos tcnicos ampliam as foras intelectuais e o
conhecimento produzido passa a ser alvo da ao monopolstica das grandes
corporaes.
Na filosofia da tecnologia, a essncia de um artefato convencional no
sentido de que o significado dos artefatos algo que se cria e no que se
descobre. Salter (2004) relata que grande parte do discurso sobre o potencial
democrtico da internet tende a simplificar a questo da tecnologia. Os
interesses democrticos so referidos como capazes de influenciar a internet e
essa discusso encontra-se na base da proposta do filsofo da tecnologia,
Andrew Feenberg, na medida em que o conceito de formas de uso se relaciona
com a ideia de que as tecnologias so desenvolvidas para um propsito
especfico, mas frequentemente so, tambm, utilizadas por meio de formas no
planejadas.
Feenberg traz uma abordagem importante da relao entre tecnologia e
excluso, retomando discusso que havia ficado estagnada nos anos 1970,
reformulando Marcurse. Marcuse buscou a compreenso do problema da iluso
gerada pela tecnologia. Ele escreveu diversos artigos que abordam direta ou
indiretamente as implicaes sociais da tecnologia moderna, expondo a tese de
que, por incorporarmos a tecnologia, como parte da nossa realidade, tambm
poderemos viabilizar modos de liberar a razo instrumental para outros fins que
alterem a represso da sociedade de classes, baseada na indstria do consumo de
massa. Feenberg busca reformular a racionalidade tecnolgica defendida por
Marcuse, propondo a reinsero dos valores humanos na tecnologia, na via do
debate democrtico como projeto concreto de resistncia ao poder tecnocrtico.
(PISANI, 2010 e NEDER, 2013)
As alternativas modernas de debates sobre a tecnologia abrangem um
eixo da tecnologia vista como encadeamento lock-in onde esto situadas as
vertentes do instrumentalismo e do determinismo e outro eixo, que v a
tecnologia como portadora de valores no qual se situam as vertentes do
substantivismo e da teoria crtica. Em sntese, o instrumentalismo v a
tecnologia como uma ferramenta para realizao de necessidades; o
determinismo entende que a tecnologia a fora motriz da histria, ou seja, que
o progresso tcnico unilinear; o substantivismo entende que os meios e fins
so determinados pelo sistema e que a tecnologia no instrumental, mas
incorpora valor substantivo; e a teoria crtica da tecnologia, atuando sob o
construtivismo sociolgico, oscila entre o engajamento, ambivalncia e

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postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
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resignao, mas v graus de liberdade e pe foco na escolha dos valores que


regem os sistemas. (NEDER, 2013, p. 8-11)
Como uma das alternativas modernas de debate, a teoria crtica da
tecnologia busca conciliar pontos aparentemente conflitantes sobre a tecnologia
e parte da viso de que, onde quer que as relaes sociais sejam mediadas pela
tecnologia moderna, seria possvel introduzir controles mais democrticos e
reformular a tecnologia. Feenberg acredita que a menos que a democracia possa
ser estendida alm de seus limites tradicionais para dentro dos domnios
tecnicamente mediados da vida social, seu valor de uso continuar declinando,
sua participao ir se esvanecer e as instituies que identificamos como sendo
parte de uma sociedade livre desaparecero gradualmente (ACHTERNHUIS,
2001).
Os domnios tecnicamente mediados da vida social trouxeram a questo
da proteo dos dados pessoais e do direito ao esquecimento ao centro do debate
e das iniciativas de regulao em nvel nacional e internacional. Se por um lado,
como referido por Salter, as tecnologias so desenvolvidas para um propsito
especfico, por outro lado, so tambm utilizadas por meio de formas no
planejadas. Big data o exemplo atual no qual se fixam os olhares.
Schonberger e Cukier (2013) definem big data como a capacidade de
uma sociedade de obter informaes de maneiras novas a fim de gerar ideias
teis e bens e servios de valor significativo. No apenas as tecnologias de
armazenamento de dados evoluram, mas a mentalidade sobre como os dados
podem ser usados tambm mudou.
Big data , ento uma maneira de pensar em grande escala, de criar novas
formas de uso das informaes que alterem mercados. Trata-se de empregar a
matemtica para fazer previses, para expandir, por exemplo, a capacidade de
inovar. H, tambm, os aspectos sombrios deste acmulo deliberado de dados
que diz respeito s pessoas e s limitaes relativas ao uso das tecnologias e
difcil resposta acerca da preservao da privacidade e do direito de informar.

As Proposies Legislativas

Na realidade interativa do ciberespao, a privacidade e o direito ao


esquecimento adquiriram maior visibilidade e passaram a requerer proteo
especfica da qual exemplo o Enunciado 531 do Superior Tribunal de Justia,
que estabelece que a tutela da dignidade humana na sociedade da informao
inclui o direito ao esquecimento. Ao acolher, pela primeira vez, a tese do direito
ao esquecimento, o Superior Tribunal de Justia fixou posicionamento acerca da
funo do direito nessa relao em um mundo virtual de assincronia e de atopia,
como se observa de trechos transcritos do inteiro teor do acrdo:

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postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
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Se o direito ao esquecimento beneficia os que j pagaram por crimes que de


fato cometeram, com maior razo se deve observ-lo em favor dos inocentes,
involuntariamente tragados por um furaco de eventos nefastos para sua vida
pessoal, e que no se convm revolver depois que, com esforo, a vtima logra
reconstruir sua vida. (...) 10. Cabe agora enfrentar a tese de aplicao do
direito ao esquecimento no direito brasileiro. No ponto, ressalto que pelo
Direito que o homem, cravado no tempo presente, adquire a capacidade de
retomada reflexiva do passado estabilizando-o e antecipao programada
do futuro ordenando-o e lhe conferindo previsibilidade. Caso contrrio, o
tempo, para o ser humano, seria mero tempo cronolgico, uma coleo de
surpresas desestabilizadoras da vida (FERRAZ JUNIOR, Trcio. Segurana
jurdica, coisa julgada e justia. In. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, vol. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2005,
p. 265). (...) Em termos de instrumental jurdico, o direito estabiliza o passado
e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos:
prescrio, decadncia, perdo, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao
direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. (...) Especificamente
no que concerne ao confronto entre o direito de informao e o direito ao
esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a
doutrina no valina em dar prevalncia, em regra, ao ltimo, ressalvando-se
como aqui se ressalvou a hiptese de crimes genuinamente histricos
quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticvel.
RECURSO ESPECIAL N 1.334.097 - RJ (2012/0144910-7).
RECORRENTE: GLOBO COMUNICAES E PARTICIPAOES S/A.
RECORRIDO: JURANDIR GOMES DE FRANA. RELATOR: MIN. LUIS
FELIPE SALOMO.

Alm disso, o Superior Tribunal de Justia deu provimento a reclamao


ajuizada pela Google acerca da remoo de contedo ilegal, decidindo que no
se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de contedo ilcito ou
ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao e que,
considerando que a vtima identificara o autor do delito via URL, no haveria
motivo para demandar contra aquele que apenas facilitou o acesso ao ato ilcito
que, at ento, se encontra publicamente disponvel na rede para divulgao
(Reclamao n 5.072 AC (2010/0218306-6). Rel. Min. Nancy Andrighi.
DJe:04/06/2014).
A deciso revela j uma disparidade entre aquilo que se espera da
regulao proposta e aquilo que efetivamente possvel realizar.

Projeto de Lei 7881/2014, do Deputado Eduardo Cunha


O Projeto de Lei 7881/2014, de autoria do Deputado Eduardo Cunha,
uma proposta de regulao do direito ao esquecimento que feita na via da
democracia representativa, pelo Poder Legislativo. O comando legal proposto
obriga a remoo de links dos mecanismos de busca da internet que faam

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referncia a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidado


ou a pedido da pessoa envolvida. A proposta no prev uma sano pelo no
cumprimento da obrigao. O autor do projeto de lei considera a proposta uma
importante demanda social e invoca, como referncia, a aprovao, na Europa,
no ms de maio de 2014, da Lei do Direito de ser Esquecido. Destaca-se, da
justificativa do Projeto de Lei, o impacto da lei na operao das corporaes da
internet:

Aprovada em maio, na Europa, a chamada lei do direito de ser esquecido


permite que cidados do continente possam pedir a remoo de links dos
mecanismos de busca da internet que faam referncia a dados irrelevantes
ou defasados sobre eles. Pois agora, de acordo com o site The Observer, a
Wikipdia teve o seu primeiro verbete removido devido nova legislao. A
informao foi passada pelo fundador da enciclopdia digital, Jimmy Wales,
que se ope legislao. De acordo com Wales, a pgina, cujo contedo no
foi revelado, continuar online, mas no aparecer mais nos resultados de
busca do Google. Controversa, a lei tem causado revolta dos veculos de
imprensa europeus, que, aps a aprovao da legislao pelo Tribunal de
Justia da Unio Europeia, comearam a receber notificaes do Google sobre
links que foram removidos dos resultados de busca a pedido de pessoas
envolvidas no noticirio. De acordo com a gigante de buscas da internet, a
empresa recebeu cerca de 90 mil pedidos de remoo de links dos seus
resultados na Europa entre maio e o ms passado. Devido grande quantidade
de requisies, o Google conseguiu eliminar apenas 50% das pginas pedidas.
Na frente dos pases europeus que mais originaram demandas de remoo est
a Frana com 17,5 mil pedidos para 58 mil links. A Alemanha vem em
segundo, com 16,5 mil para 57 mil, seguida pelo Reino Unido (12 mil e 44
mil), pela Espanha (8 mil e 27 mil), pela Itlia (7,5 mil e 28 mil) e pela
Holanda (5,5 mil e 21 mil). Recentemente, a pgina Hidden From Google
anunciou que comeou a listar os links removidos pelo buscador, e diz j ter
recebido dicas de centenas de colaboradores. Considero ser a proposta uma
importante demanda social, pelo que solicito apoio dos meus pares para sua
aprovao.

V-se que a proposta claramente inspirada na Regra C-131/12 da


Comisso Europeia, que estabelece que o indivduo tem o direito, sob certas
circunstncias, de requerer dos mecanismos de busca a remoo dos links que
contenham informao pessoal a seu respeito. direito da pessoa obter do
responsvel ou de terceiros o apagamento dos dados pessoais que lhes dizem
respeito e a absteno de divulgao posterior desses dados, assim como sua
cpia ou duplicao. O direito ao esquecimento no absoluto e ser sempre
necessrio exercer um juzo de ponderao entre este direito e outros direitos
fundamentais como a liberdade de expresso. Esse juzo de ponderao,

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considerando o tipo de informao, induz a necessidade de uma avaliao caso a


caso que deve abranger o papel que a pessoa exerce na vida pblica.
A proposio, a Regra C-131/12 foi motivada por deciso da Corte de
Justia da Unio Europeia, quando solucionou questo apresentada pela
Espanha, em 2010, acerca de reclamao de violao de privacidade feita por
um cidado ao deparar-se com informaes defasadas a seu respeito nos
resultados de busca no Google. Apoiada na Diretiva de 1995, o Tribunal decidiu
que: (i) as regras da Unio Europeia so aplicveis mesmo que o servidor da
empresa que processa os dados esteja localizado fora da Europa, se a empresa
possuir filial ou subsidiria em estado-membro que promova a venda de espao
de publicidade; (ii) o operador dos mecanismos de pesquisa que controla
informaes e empresas, como a Google, no podem eximir-se da
responsabilidade perante a lei europeia quando lidam com dados pessoais; as
regras sobre proteo de dados e o direito ao esquecimento so aplicveis; e (iii)
indivduos tm o direito, sob certas condies, de requerer a remoo de links
que contenham informaes pessoais.
A avaliao caso a caso que far o equilbrio entre o direito
privacidade e o direito de informar. Esse equilbrio depender da natureza da
informao em questo, de sua sensibilidade para a vida privada e do interesse
pblico em ter a informao. Ele tambm depender da personalidade em
questo, pois no se trata de reduzir a importncia da figura pblica ou de
transformar ou de relativizar o juzo sobre a pessoa do criminoso. A regra d
poderes aos indivduos para gerenciarem suas informaes pessoais, protegendo,
de igual modo, a liberdade de expresso. Para o Tribunal, entretanto, a violao
do direito proteo de dados no justificvel meramente pelo interesse
econmico.
A ideia de que a Regra C-131/12 contedo novo, portanto, no correta
pois o direito ao esquecimento faz parte do conjunto da regulao de proteo de
dados j vigente na europa que abrange um variado nmero de outros direitos,
como, por exemplo, a portabilidade de dados. Trata-se a Regra C-131/12 de uma
modernizao das regras de proteo de dados, que cria um mercado de dados
na Unio Europeia e uma cooperao racional entre os estados-membros.

Projeto de Lei do Senado Federal PLS 181/2014 Senador Vital do


Rgo
Concomitantemente ao Projeto de Lei 7881/2014, tramita no Congresso
Nacional o PLS 181/2014, de autoria do Senador Vital do Rgo. O objetivo
deste PLS estabelecer princpios, garantias, direitos e obrigaes para a
proteo de dados pessoais no Brasil, introduzindo detalhada disciplina de
atividades de coleta, tratamento e transmisso de informaes pessoais,

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orientada pelo ditame constitucional da dignidade da pessoa humana, em


especial no que concerne privacidade, liberdade e honra.
A justificativa do PLS faz aluso tendncia de elevao do grau de
coleta e compartilhamento de dados decorrentes do rpido desenvolvimento
tecnolgico como motivadores da garantia de tratamento adequado aos dados
pessoais, principalmente no que concerne aos dados sensveis, definidos como
aqueles que podem ensejar discriminao social, como os relativos orientao
religiosa, poltica ou sexual.
Diz Vital do Rgo em sua justificativa ao PLS 181, que a relevncia da
proteo desses dados evidente, sobretudo, no mbito das relaes de
consumo. A falta de confiana dos consumidores na manuteno do sigilo de
seus dados gera hesitao quando da aquisio de mercadorias e servios,
principalmente no ambiente on-line, comprometendo assim o o prprio
desenvolvimento econmico do pas.
O Parecer da CCJ, relatado pelo Senador Anbal Diniz ressalta que a
iniciativa oportuna uma vez que o rpido desenvolvimento tecnolgico tem
elevado o grau de coleta e compartilhamento de dados pessoais, fato que
colocaria em risco a sua proteo. Para reforar o acerto do PLS 181/2014, o
parecer da CCJ busca amparo nas seguintes iniciativas internacionais,
considerando a revelao recente de graves violaes cometidas tanto por
entidades pblicas quanto privadas por meio da coleta e do tratamento
indiscriminado de informaes pessoais: (i) a Assembleia Geral da ONU
aprovou resoluo intitulada O direito Privacidade na Era Digital, na qual
recomenda que os Estados devam tomar medidas para proteger a esfera privada
dos indivduos contra a interceptao, a coleta e o tratamento massificado de
dados; (ii) o Canad regulamentou o tema em abril de 2000 no Personal
Information Protection and Electronic Documents Act; (iii) a Unio Europeia,
por sua vez, aprovou a Diretiva 95/46/EC, de outubro de 1995, a qual se
encontra, atualmente, em reviso; (iv) no Brasil, embora o Marco Civil da
Internet (Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014) regule questes especficas
relativas ao tratamento de dados, inexiste regramento amplo e sistemtico que
confira segurana jurdica para as empresas que desenvolvem tal atividade e que
garanta de forma slida o direito fundamental dos indivduos intimidade e
privacidade.
O PLS n 181, de 2014, representa uma resposta sensata e equilibrada aos
diversos interesses envolvidos na proteo de dados e realiza a difcil tarefa de
harmonizar, de forma balanceada, os interesses econmicos das empresas no
tratamento de dados pessoais, que hoje constitui uma realidade clara em vrios
mercados, com a proteo adequada da esfera privada dos indivduos,
beneficiando o setor econmico, por meio da construo de um regramento
sistemtico, organizado e razovel para a atividade de tratamento de dados,

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como tambm a sociedade civil, por meio da previso de uma srie de garantias
e direitos para os indivduos afetados por tal atividade.

Heterogeneidade e Lealdades

O uso da internet apresenta ao indivduo uma srie de momentos de


deciso nos quais um clique concretiza uma relao contratual de uso e consumo
dos servios prestados pela corporao detentora do portal que acessa. O ato de
contratar , tambm, um momento de deciso que pressupe o exerccio livre da
vontade e o contrato o espao onde o usurio define como quer que aquilo que
projeta no processo comunicacional na internet seja utilizado e/ou protegido pela
corporao. Sobre a vulnerabilidade do consumidor no momento da contratao,
assim se manifesta Marques:

A fragilidade do consumidor manifesta-se com maior destaque em trs


momentos principais de sua existncia no mercado: antes, durante e aps a
contratao. , portanto, com os olhos voltados para o iter contratual do
consumidor que o legislador e os rgos de implementao atuam. Em outras
palavras: toda a vulnerabilidade do consumidor decorre direta ou
indiretamente, do empreendimento contratual e toda a proteo ofertada na
direo do contrato. Da a importncia que assume a matria contratual no
amplo crculo de proteo do consumidor. (MARQUES, 1999, p. 10)

Se, por um lado, no h lacuna no direito na direo da proteo do


direito ao esquecimento, por outro lado, h um descolamento entre as urgncias
e necessidades de acesso e uso da internet, a extenso dos compromissos
decorrentes da adeso aos contratos de uso dos sites e portais pblicos ou
privados e a educao, formao ou conhecimento das pessoas para empregar
ferramentas de proteo.
O uso indevido de informaes privadas tem sido associado discusso
pblica sobre o impacto cultural da tecnologia, uma vez que dados pessoais na
sociedade capitalista so mercadoria. Somos seres temporais e espaciais, mas no
mundo virtual essas categorias no existem e, se no temos a referncia do
espao e do tempo, navegamos em uma rua ciberntica onde opera a
desorganizao e o exerccio do poder.
Ser deixado tranquilo e ter o exclusivo controle de sua privacidade nas
trocas estabelecidas via internet acaba por se tornar uma empreitada para
especialistas e no para o cidado comum. O contrato, que deveria proteger o
direito, transforma-se em um cdigo tcnico fechado de difcil articulao.
Os cidados so hipossuficientes no controle das informaes sobre si
mesmos. Dificilmente haveria um nvel de conhecimento para o uso que
permitisse a adoo de clusulas contratuais mais equnimes para o usurio dos

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servios da internet. O usurio precisaria aprender o que a navegao segura e


como pode empregar as ferramentas de proteo de sua privacidade. Ocorre que,
ainda que soubesse disso, no teria poder para definir contedos de clusulas
contratuais ou mesmo de impedir que os detentores das redes armazenassem
dados.
O que j era ameaador, com as redes de rdio e televiso que
ultrapassavam fronteiras nacionais, tornou-se exponencialmente mais intrusivo e
de difcil controle para governos, com a informtica, a internet e a convergncia
das mdias (SATHLER, 2005, p. 1).
No que concerne privacidade nos contratos, a experincia brasileira
mais presente na mente da maior parte dos cidados, conforme constatao de
Rodrguez (2012) na elaborao e aprovao do primeiro contrato de tomada de
assinatura no ambiente privatizado das telecomunicaes no Brasil no ano de
1997, eram as disposies sobre sigilo das telecomunicaes que lhes eram
apresentadas nos contratos celebrados com as operadoras de servios de
telecomunicaes, em um ambiente de estabilidade contratual no mbito do
Sistema Telebrs.
No ciberespao, entretanto, a prpria contratao ganhou uma fluidez
perigosa. Contrata-se via web, recebe-se o contrato via web, mas, quando se
busca a indenizao ou a responsabilizao por danos privacidade, a fluidez
desaparece e a relao contratual virtual adquire uma concretude, por assim
dizer um aspecto analgico que requer a presena fsica em instncias
mediadoras judiciais ou extrajudiciais.
Raramente as solues de controvrsias sobre privacidade so
solucionadas nos servios de atendimento ao cliente e raramente a reparao se
d com a fluidez com que a contratao ocorreu. Ao cidado restaria no
contratar, isto , no utilizar os servios, o que, na internet, se assemelha ao
dilema do prisioneiro.
O dilema do prisioneiro tem a ver com comunicao e confiana,
conforme expe Epstein (2004). Trata-se de um jogo de soma diferente de zero.
Se os dois jogadores escolhem suas estratgias timas, um deles ganha menos
do que se ambos tivessem escolhido uma estratgia no-tima. Estratgia tima
significa a maximizao da utilidade por parte de cada participante. Quando a
comunicao impossvel, a estrutura do jogo denominado dilema do
prisioneiro conduz a um paradoxo, pois a racionalidade egosta, quando exercida
por cada um dos participantes, conduz a um desastre para ambos. Isto , as
estratgias cooperativas resultam em maior capacidade de sobrevivncia do que
as estratgias predatrias.
A garantia de que as informaes individuais no sero utilizadas e nem
armazenadas relativa diante da velocidade com que as relaes comerciais
ocorrem. A questo do controle das informaes pelos usurios crucial porque

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a maioria no tem a capacidade para empregar as ferramentas e mtodos de


proteo de privacidade.
Fernback e Papacharissi (2007) abordaram a questo da crescente
preocupao com a privacidade agravada pela difuso das tecnologias da
informao e buscaram, em uma anlise de discurso, determinar a eficcia das
disposies contratuais sobre privacidade adotadas por grandes corporaes. Em
linhas gerais, a pesquisa detectou que: (i) as disposies dos sites sobre
privacidade so, na verdade, salvaguardas para as empresas. Os sites
normalmente informam como pretendem usar as informaes dos usurios, mas
a finalidade isentar as empresas de responsabilidades na hiptese de
reclamaes de usurios; (ii) no que diz respeito ao controle do usurio sobre a
informao que presta ou recebe, a pesquisa reveladora das habilidades de uso
das ferramentas de navegao pelos usurios. Apenas 10% dos usurios sabem
modificar seus browsers para rejeitar cookies e apenas 5% empregam softwares
de anonimato para proteger a identidade de seus computadores e ainda 24%
fornecem informaes pessoais falsas para evitar a revelao da informao; (iii)
ao verificarem o nvel de proteo, os pesquisadores identificaram que a
linguagem adotada nas disposies contratuais sobre privacidade codificada
como retrica para estabelecer a relao de consumo. Para as empresas, a
proteo privacidade eliminaria negcios potenciais alm da liberdade de
prestar servios de alta qualidade. Se por um lado as disposies contratuais
sobre privacidade visam atrair o consumidor a efetuar transaes on line
reputando-as seguras, por outro lado, essa alegada segurana tem como
destinatrio os reguladores que acabam por serem convencidos de que no
necessria qualquer regulao e (iv) a previso normativa e os termos de uso dos
sites e portais acessados constantemente no so suficientes para tornar efetiva a
proteo privacidade porque a relao entre usurios e detentores dos portais e
sites uma relao de poder, de uma comunicao unilateral que esconde as
motivaes comerciais e ideolgicas em pargrafos e textos escorregadios.
O desafio, no que diz respeito proteo privacidade, encontra-se em
estabelecer comunicao e compromissos que tornem real a proteo assegurada
na ordem jurdica e firmada via contrato. O que se d no estabelecimento dessa
relao contratual via web que a corporao informa como proteger a
privacidade do usurio, mas essa informao ou esse contrato no se traduz, no
limite, em livre escolha. Trata-se da exposio ao risco e a necessidade do risco
que determina o clique contratual.
Gonalves (2005) esclarece que a privatizao iniciada nos ltimos anos
do sculo XX teve, como consequncia, uma reduo das reponsabilidades
pblicas e abriu a porta entrada de atores privados na realizao de interesses
pblicos, mas que a expresso que melhor traduz a reconfigurao do papel do
Estado a que assinala no tanto uma reduo, mas, de modo mais exato, uma

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diversificao das responsabilidades de execuo. Essa partilha de


responsabilidades uma marca da contemporaneidade.
As proposies legislativas analisadas exprimem uma regulao geral
government by law , mas ao tratar daquilo que as empresas devem efetuar,
penetram em espao tpico de uma regulao especfica, de uma partilha de
responsabilidades pblicas. importante ressaltar que em todas as proposies
analisadas e, inclusive nas regras internacionais que refluram no labor
regulatrio nacional, a preocupao no propriamente com a privacidade, com
o indivduo, com a figura pblica ou com a liberdade de expresso, mas com um
mercado veloz de dados que se forma. Todas as justificativas mencionam o
mercado, a rapidez do desenvolvimento tecnolgico, a necessidade de colocar o
Pas em paridade com esse desenvolvimento a fim de no ocorrer prejuzo
econmico.
Emergem do Projeto de Lei 7881/2014, do PLS 181/2014 e da regra da
Unio Europeia a questo da capacidade das operadoras dos mecanismos de
busca de cumprirem com a determinao do comando legal proposto, isto , de
efetivamente removerem os links e o sentido real da regra que no obriga de fato
a remoo, mas assegura apenas o direito de no ser indexado pelos mecanismos
de busca. Como consequncia, a informao permanece e o provedor de
pesquisa fica apenas obrigado a no direcionar as pessoas para aquele site. A
regulao da proteo de dados pessoais e do direito ao esquecimento no se
efetivar, portanto, sem a participao dos atores privados prestadores de
servios de telecomunicaes, detentores das redes, operadores dos sistemas
provedores.
Outro aspecto importante encontra-se no fato de que os provedores de
pesquisa tero o poder de decidir o que podemos ou no encontrar no mundo
digital e, nesse sentido, estariam aceitando a enorme responsabilidade de
atuarem como mecanismos de censura.

Concluso

A privacidade e o direito ao esquecimento encontram-se j regulados no


ordenamento jurdico brasileiro, mas as propostas legislativas PL 7881/2014 e
PLS 181/2014 fazem a necessria adequao dos direitos j positivados
realidade de um mundo virtual, no qual informaes e dados so mercadoria que
criam valores e significados cuja utilidade ainda um campo a ser explorado
naquilo que tem sido denominado de big data.
As proposies legislativas tm fundamento jurdico em um ambiente
regulatrio de diversificao das responsabilidades pblicas, de partilha com o
ator privado de tarefas de execuo. Essa relao, entretanto, instala o que
denominou-se, no artigo, de heterogeneidade de lealdades. O ator privado tem

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
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interesse na informao e nos dados armazenados, mas , tambm, o executor do


interesse pblico quando vier a cumprir os comandos legais propostos.
O trfego, no ciberespao, impe riscos ao usurio. A rua ciberntica
repleta de pontos de deciso nos quais o usurio tem colocado sua privacidade
disposio das grandes corporaes. A preocupao com a massa de
informaes que tem sido armazenada est presente a comunicao estocada
uma ameaa latente privacidade. Trata-se no apenas das grandes figuras
pblicas, mas da formao e uso de uma massa de informaes e de dados
armazenados com autorizao contratual das pessoas e que serve ou servir a
interesses polticos, ideolgicos e comerciais.
Na prtica, nada na internet apagado, tudo l permanece na dependncia
da capacidade de navegao, de uso de ferramentas de busca. Ser deixado
tranquilo e ter o exclusivo controle de sua privacidade nas trocas estabelecidas
via internet acaba por se tornar uma empreitada para especialistas e no para o
cidado comum, impondo um aprimoramento no nvel do interacionismo
sociotcnico. A regulao proposta estaria acentuando a diferena entre aqueles
que sabem onde est a informao e podem procur-la diretamente e aqueles que
precisam de uma ferramenta de pesquisa. Por esta razo, h a suspeita de que
no seja tecnicamente possvel cobrir todas as possibilidades de busca,
recuperao e remoo de dados e links.
O sistema maior que a pessoa. No h de um lado um grande Estado
transnacional que faa a proteo global do direito privacidade, mas h de
outro lado grandes corporaes globais que se apropriam da massa de
informaes e da subjetividade das pessoas, utilizando-se legalmente do
consentimento das prprias pessoas via contratual.
O direito, por si s, no faz desaparecer as informaes da internet. Na
verdade, nada desaparece no mundo digital e h uma assimetria de informao
entre aqueles que sabem pesquisar e aqueles que necessitam da ferramenta de
pesquisa. A regulao do direito ao esquecimento no significa, portanto,
esquecimento per se. Espera-se, assim que o direito cumpra a sua funo de
agente de estabilizao do passado e de atribuio de previsibilidade ao futuro.

Referncias Bibliogrficas

ACHTERNHUIS, Hans. Andrew Feenberg: Farewell to Dystopia. American


Philosophy of Technology. Bloomington e Indianpolis: Indiana
University Press, 2001.
ARANHA, Mrcio Irio. Polticas pblicas comparadas de telecomunicaes
(Brasil-EUA). Tese de Doutorado, Universidade de Braslia, 2005.

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
114 Regulao do Direito ao Esquecimento no Ciberespao: Heterogeneidade... (p. 93-116)

_____. Manual de Direito Regulatrio. 3 ed., Londres: Laccademia


Publishing, 2015.
ARNAUD, Andr Jean. O direito entre modernidade e globalizao. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999.
AUG, Marc. No Lugares: Introduo a Uma Antropologia da
Supermodernidade. 8 ed., Campinas: Papirus, 2010.
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade e o Projeto de Cdigo
Civil Brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia. Ano 15,
n 60, p. 103-127, out/dez 1978.
CALERA, Nicols Lpez. Funciones del derecho. In: VALDS, Ernesto
Garzon, LAPORTA, Francisco J. El Derecho y la Justicia. Madrid:
Trotta, 2000.
CARVALHO, Marcelo Svio Revoredo Menezes de. A trajetria da Internet
no Brasil: do surgimento das redes de computadores instituio dos
mecanismos de governana. Dissertao de Mestrado, Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Setembro de 2006.
CHAVES, Antonio. Direito Prpria Imagem. Revista de Informao
Legislativa, v. 9, n 34, p. 23-42, abr/jun 1972.
_____. Os direitos fundamentais da personalidade moral. Revista de
Informao Legislativa. Braslia. Ano 15, n 58, p. 157-180, abr/jun
1978.
COMISSO EUROPEIA. Factsheet on The Right to Be Forgotten ruling C-
131/12.
DANTAS, Marcos. A Lgica do capital-informao. A Fragmentao dos
monoplios e a monopolizao dos fragmentos num mundo de
comunicaes globais. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996.
DALLARI. Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 17 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1993.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org). Direito Regulatrio: Temas
Polmicos. Belo Horizonte: Frum. 2004.
DOBROWOLSKI, Slvio. A Expanso do Poder no Estado Social. In: Revista
de Informao Legislativa. Ano 22, n 86, p. 105-124, abr/jun 1985.
EPSTEIN, Isaac. O dilema do Prisioneiro e a tica. Revista de Estudos
Avanados, vol. 9, n 23, p. 149-163, 1995.

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
Regulao do Direito ao Esquecimento no Ciberespao: Heterogeneidade... (p. 93-116) 115

FERNBACK, Jan; PAPACHARISSI, Zizi. Online privacy as legal safeguard:


the relationship among consumer, online portal, and privacy policies.
New Media & Society, vol. 9, n 5, p. 715734, 2007.
FERREIRA, Rubens da Silva. A sociedade da informao no Brasil: um ensaio
sobre os desafios do Estado. Ci. Inf., vol. 32, n 1, p. 36-41, 2003.
FIORATI, Jane Jete. As telecomunicaes nos direitos interno e
internacional: o direito brasileiro e as regras da OMC. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
GARCA, Miguel ngel Sendn. Regulacin y servicios pblicos. Granada:
Editorial Comares, 2003.
GONALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Pblicos. Coimbra:
Almedina, 2005.
HOHFELDT, Antonio; MARTINO, Luiz C.; FRANA, Vera Veiga (orgs).
Teorias da comunicao: conceitos, escolas e tendncias. Petrpolis:
Vozes, 2001.
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras
Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
3 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao Estatal e
Interesses Pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002.
NEDER, Ricardo T. A teoria crtica de Andrew Feenberg: racionalizao
democrtica, poder e tecnologia. 2 ed., Braslia: Observatrio do
Movimento pela Tecnologia Social na Amrica Latina/CDS/UnB/Capes,
2013.
NEDER, Ricardo T. Regimes contemporneos de regulao pblica e
governana: uma visita ao territrio da escola regulacionista
francesa. Relatrio de pesquisa. CNPq 402438/2006-0. So
Paulo/UNESP, Laboratrio de Desenvolvimento Territorial, 2007.
PAES DE PAULA, Ana Paula. Administrao Pblica Brasileira. Entre o
Gerencialismo e a Gesto Social. Revista de Administrao de
Empresas, vol. 45, n 1, p. 38-49, jan/mar 2005.
PISANI, Marilia Mello. Tecnologia e Poltica em Marcuse. Revista Cult,
edio 127, 2010.

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.
116 Regulao do Direito ao Esquecimento no Ciberespao: Heterogeneidade... (p. 93-116)

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. O ensaio como tese: esttica e narrativa na


composio do texto cientfico. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
SALTER, Lee. Structure and Forms of Use: A contribution to understanding the
effects of the Internet on deliberative democracy information.
Communication & Society, vol. 7, n 2, p. 185-206, junho de 2004.
SATHLER, Luciano. Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao WSIS:
desafios da governana global para a sociedade civil. Metodista de
Comunicao. Ano 9, n 9, p. 37-48, UMESP, 2005.
SCHONBERGER, Viktor Mayer & CUKIER, Kenneth. Big Data. Trad. Paulo
Polzonoff Junior. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e Regulao. Belo Horizonte: Frum,
2008.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed., So
Paulo: Malheiros Editores, 2008.
SPENILLO, Giuseppa Maria Daniel. Direito comunicao: uma formulao
contempornea de exigncias de mudanas nas estruturas coletivas
de comunicao e informao: contribuies para uma anlise
sociogenesiolgica e configuracional da articulao CRIS Brasil. Tese
de Doutorado, Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, 2008.
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e
Possibilidades Tericas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
SQUELLA, Augustn. Democracia y Derecho. In: VALDS, Ernesto Garzon,
LAPORTA, Francisco J. El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta, 2000.
WARAT, Luis Alberto. A condio transmoderna: o desencanto na cultura
jurdica. Revista Humanidades, vol. 9, n 2, p. 167-175, 1994.
ZIZEK, Slavoj. A Liberdade da Internet Falsa. Revista poca, edio de 30
de maio de 2011, p. 166-167.

MELO, J. C. Regulao do direito ao esquecimento no ciberespao: heterogeneidade de lealdades no espao pblico de


postulao de interesses legtimos. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 93-116, maio 2015.