Consideraes sobre a

filiao extra matrimonial em

Direito de Famlia francs e brasileiro

Maria Claudia Crespo Brauner*

Sumrio: 1. A evoluo do modo de vida familiar: 2. As

modificaes importantes realizadas em prol da filiao
extramatrimoniaI: 3. Os novos desafios do Direito de Famlia: 4.
Os atuais princpios norteadores do Direito de Famlia: 5. A
proteo dos direitos da criana no mbito internacional: 6. A
evoluo do Direito de Famlia francs e do Direito de Famlia
brasileiro: 7. A reforma de 1972 no Direito francs: 8. A verdade
biolgica e a verdade sociolgica no Direito de Famlia: 9. As
limitaes do Direito francs quanto liberdade de estabelecimento
da filiao e ao princpio de igualdade de filiaes: 10. A ao
alimentar do Direito francs: a ao com fim de subsdios: 11. As
perspectivas de reformas destinadas a facilitar o estabelecimento
da filiao extramatrimonial.

1. A evoluo do modo de vida familiar

Na sociedade atual, o nascimento de uma criana fora das relaes
do matrimnio, ~lo constitui um fato que deva ser escondido e mesmo
reprimido como o foL durante longo tempo, em virtude dos valores morais
e ticos vigentes no passado. Essa criana no mais considerada um pria
porque ~ ordenamento jurdico atribuiu-lhe gradualmente direitos e, moder-
nament, os pases de legislao mais progressista adotaram uma concepo
baseada na equiparao de todas as categorias de filiao.
Importante observar que o casamento e o modo de vida familiar
modificaram-se profundamente trazendo a reformulao dos princpios
basilares do Direito de Famli. Em decorrncia dessas modificaes, as
* Pesquisadora Recm-Doutor do CNPq. jlUlto ao CPGD/UFPR: Memhro do Ndeo de
Estudos Jurdicos da CPGDITJFPR: Doutora em Direito Privado pela Universidade de
Rl,'1.l11Cs-Frmla.

R. Fac. Dirl:itn. Cnritiba. a.27. n.27. 1992/9.~.p.61-XO

62 Doutrino

unies livres ou concubinrias adquiriram um lugar equivalente ao

casamento na sociedade moderna. Conseqentemente, constata-se um
aumento considervel de divrcios, um declnio do nmero de casamentos
e uma multiplicao do nmero de casais vivendo em unio livre. Com igual
importncia, crescem as famlias ditas monoparentais, onde a criana
mantida e educada por somente um dos genitores, torna-se usual o recurso
aos mtodos cientficos de procriao artificial e observa-se um aumento
das adoes nacionais e internacionais. Todas essas circunstncias, dentro
de suas especificidades, servem para demonstrar a evoluo constante que
vem passando a famlia em seus diversos aspectos.
Os objetivos inerentes formao de uma famlia no se resumem
mais na simples funo de reproduo, sustento e educao dos filhos. No
presente, um casal se une para buscar a felicidade atravs de relaes de
afeio e solidariedade que significam os pilares da famlia mo-derna
No que concerne os pases desenvolvidos, sabe-se que a grande
maioria das crianas que vm ao mundo so desejadas e que o nascimento
faz parte de um projeto organizado minuciosamente pelo casal. A utilizao
dos mtodos contraceptivos e a possibilidade do recurso ao aborto volun-
trio evitam os nascimentos imprevistos. Contrariamente, nos pases em
desenvolvimento, observa-se um crescimento populacional desordenado,
sem planejamento familiar e com dificuldade de acesso das famlias pobres
aos mtodos modernos de contracepo. Por esses motivos, o nmero de
famlias com prole numerosa e sem condies bsicas de sobrevivncia
cresce prodigiosamente. Este o panorama que encontramos em pases
como o nosso, que deixa em completo estado de misria e abandono, uma
grande parcela de seus habitantes, principalmente crianas e adolescentes.
A partir desta constatao, percebe-se a relevante diferena das
condies em que vivem as crianas nascidas extramatrimonialmente nos
pases mais privilegiados e naqueles em que as dificuldades econmicas e
sociais so consideradas crnicas. Embora estes problemas no paream
simples de serem resolvidos em conseqncia de diversos fatores, que no
constituem objeto deste estudo, importante mencionar os grandes progres-
sos que foram realizados no mbito jurdico em prol dos filhos em geral e,
especialmente, dos filhos extramatrimoniais, garantindo-Ihes mais direitos
e proteo.

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. 11.27.1992/93. p.61-80

Doutrina 63

2. As modificaes importantes realizadas em prol da

filiao extramatrimonial
De fato, a melhoria da condio jurdica da criana nascida fora do
casamento contribuiu para evitar tanta desigualdade e discriminao pois,
doravante, esta criana tem todos os direitos e qualificaes outrora
atribudos exclusivamente aos filhos legtimos.
Figurando como um dos exemplos mais recentes, devemos incluir as
modificaes profundas realizadas em nosso Direito de Famlia atravs da
Constituioo Federal de 1988 e, especialmente em seu artigo 227, 6, que
estabeleceu o princpio de igualdade de filiaes~ e pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente de 1990, que reorganizou a matria relativa proteo dos
direitos da criana, colocando o Brasil dentre os pases de legislao mais
avanada nesta rea. 1
Tratando-se do Direito Francs, a importante reforma realizada no
Direito de Famlia em 1972 possua como princpio basilar o fim das
prerrogativas de direitos famlia matrimonializada, a igualdade entre os
pais nas relaes com seus filhos, a igualdade dos filhos entre si e a
igualdade entre marido e mulher. O fundamento da igualdade entre as
filiaes, que nos interessa especificamente, justifica-se por uma questo
biolgica e uma questo moral: a filiao um lao de sangue, com exceo
da filiao adotiva e, moralmente, o princpio de igualdade se afirma sobre
a inocncia do filho em relao s circunstncias de seu nascimento?
. .

E sabido que o Direito deve acompanhar as modificaes de valores

da sociedade atravs do trabalho do legislador que, revendo disposies e
criando novas regras, aumenta o alcance e a eficcia da lei, limitando
igualmente todo excesso que se choque com princpios ticos da sociedade.
Este o caminho que percorre o atual Direito de Famlia que, atravs de
reform~s sucessivas, objetiva estabelecer a igualdade de direitos entre os
filhos e, buscando o bem estar geral, ou seja, a satisfao individual de cada
um dos membros da famlia, opta pelo abrandamento das diferenciaes
entre as variadas maneiras de fonno de uma clula familiar.

Emlio Garcia Mendez e Antonio Carlos Gomes da Costa. Das Necessidades aos
Direitos. Srie Direitos da criana, So Paulo. Malheiros. 1994. p. 98.
2 Grard Cornu. Droit Ch'i/: La Famille. Paris, Montchrestien. 1984. p. 118.

R. Fac. Direito. Curitiba.a.27. 1\.27.1992/93. p.61-80

64 Doutrina

3. Os novos desafios do Direito de Famlia

Alm de reformular sua concepo clssica que garantia a suprema-
cia dos direitos da famlia matrimonializada, podemos afirmar que o Direito
de Famlia entrou em uma nova era e, conseqentemente, deve enfrentar
fatos novos entre os quais se destacam os avanos da medicina moderna nas
questes atinentes reproduo humana. Neste domnio to inovador, in-
cumbe ao legislador preencher as lacunas do Direito criando disposies
que prevejam a utilizao de tais mtodos e, igualmente, impor certos
litnites ticos e morais condizentes com os valores da sociedade. Muitas
questes envolvendo tais recursos ainda no foram respondidas e novas
discusses continuam surgindo como por exemplo, a possibilidade do
recurso maternidade por substituio, a doao de gametas, a clonagem do
embrio humano, etc.
Visando apontar solues neste sentido, podemos citar o exemplo da
Frana que tomou a iniciativa na Europa apresentando um projeto de lei
sobre a Biotica? Este projeto visa controlar os avanos da medicina
moderna relativos doao de rgos humanos e s tcnicas de procriao
artificial levando em considerao o princpio da inviolabilidade do corpo
humano na ausncia de interesse legtimo e da no comercializao de
rgos, tecidos ou funes do corpo humano. Seguramente essa futura Lei
servir de subsdio para a regulamentao da matria no mbito da Comu-
nidade Europia.
No Brasil, alm da Lei n 8.489/92 que disciplina a doao de rgos,
tecidos ou partes do prrpio corpo para fim humanitrio e teraputico 4 a
recente Lei n 8.974 de 5 de janeiro de 1995 estabelece regras para o uso
das tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de
organismos geneticamente modificados e autoriza a criao de uma
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana. Essa legislao apresenta
normas disciplinando as prticas de engenharia gentica relativas ao ser
humano e, igualmente, estabelece limites utilizao de tais recursos em
animais, plantas e no meio ambiente, adotando o respeito aos princpios de
responsabilidade e da prudncia. A referida lei veda a manipulao gentica
3
Projeto de lei apresentado Assemblia Nacional Francesa em 25 de maro de 1992,
projeto n 2600, Paris, Assemblia Nacional.
4
Ver Jos Adriano Marrey Neto, "Transplantes de lfos - Nova disciplina - Lei Federal
n 489 de 18111/92", Revista dos Tri b uniais, So Paulo. 1992 (691). p. 59-82.

R. Fa. Direito. Curitiba, a.27. n.27, 1992/93. p.61-80

Doutrina 65

das clulas germinais humanas, a interveno em material gentico in vivo.

exceto para o tratamento de defeitos genticos, respeitando-se os princpios
ticos, tais como o princpio de autonomia e de beneficncia, e probe a
produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos desti-
nados a servir como material biolgico disponvel (art. 8, incs. H-IV).
Questes polmicas como as que envolvem a reproduo humana so
particularmente interessantes, pois estas tcnicas possibilitam a interveno
direta nos processos naturais da vida e da reproduo os quais, at bem
pouco tempo, estavam encobertos de segredo e mistrio. No entanto, toda
a prudncia necessria e cabe ao legislador estabelecer regras jurdicas
bastante precisas, respondendo ao interesse da sociedade e comportando
certos princpios quanto ao carter teraputico e no de mera convenincia
na utilizao de tais mtodos.
Na afirmao de Catherine Labrusse-Riou, "a gentica moderna
atravs da acelerao de suas proezas, coloca as sociedades ocidentais e
seus indivduos perante um leque de opes, de tal maneira que pode-se
questionar se o psiquismo humano pode optar sem risco de grave desordem.
E, qual ser o preo pagar em termos de perdas culturais se nos deixar-mos
conduzir pelos avanos tecnolgicos relativos prpria substncia e essn-
cia da vida e do homem?" E ela complementa: "mesmo que certas biotec-
nologias suscitem a reao do Direito contra a pretenso de fabricar a vida
como um mero objeto, atravs de uma viso celular, reducionista do ser, o
Direito pode recorrer gentica enquanto cincia verdadeira, dirigida ao
objetivo de proteo da vida. "S

4. Os atuais princpios norteadores do Direito de Famlia

Especificamente no que concerne a atitude da sociedade em relao
me splteira e ao filho extramatrimonial, esta transformou-se de maneira
sensvel. A unio livre uma situao aceita e que vem sendo gradualmente
equiparda ao casamento. Estes fatos podem representar uma crise do

:o;
CatherUle Labrusse-Riou. "Les implications juridiques de Ia gntique". Reme du Droil
Public et de Ia Science Politique en Fremce et I 'tranger. Paris. LCrDJ. ] 990. p. ] 367/
68.

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. 11.27. !Y921Y3. p.61-80

66 Doutrina

casamento ou, simplesmente, revelam uma renovao dos princpios e das

funes desta instituio to antiga.
Pela aplicao das disposies do Direito atual, uma criana nascida
fora do casamento pode obter o estabelecimento legal de sua filiao se ela
recorre a um dos modos previstos a este fim. Assim, se ela no beneficiou
de um reconhecimento voluntrio da parte de seu genitor, ela tem a opo
de recorrer a uma ao de investigao de paternidade ou, mais raramente,
a uma ao de investigao de maternidade.
Necessrio observar que a prova da filiao extramatrimonial e da
filiao "legtima" so concebidas sobre bases diferentes. A filiao
legtima indivisvel em virtude da presuno de paternidade que considera
como do marido, todos os filhos nascidos de sua esposa. Ao contrrio, a
filiao extramatrimonial divisvel e, assim, cada lao de filiao deve ser
estabelecido separadamente em relao a cada um dos pais. Conseqente-
mente, a criana pode ter somente um lao de filiao estabelecido quando
no foi possvel ou no houve o interesse de se estabelecer juridicamente o
outro lao de filiao. Tambm pode ocorrer que a criana no tenha
nenhum dos laos de filiao estabelecido e que ela se encontre em com-
pleto estado de abandono. Neste caso, a criana dever beneficiar da
proteo do Estado at que seja possvel sua colocao em uma famlia
substituta. Prevendo todas essas hipteses, que podem caracterizar a si-
tuao da criana nascida de relaes extramatrimoniais, o legislador criou
um sistema destinado a proteger e a garantir os direitos da criana.
Atualmente, a maioria dos pases ocidentais preconiza e aplica do
principio do livre estabelecimento da filiao e do princpio de igualdade
de direitos entre todos os filhos. Estes princpios constituem os novos
fundamentos norteadores do Direito de famlia moderno.6

o sistema jurdico previsto pelo Cdigo Civil tinha sido estruturado

para proteger somente os direitos da famlia oriunda do casamento. Na
concepo moderna, o filho extramatrimonial no mais excludo e indis-
criminado porque ele adquiriu um "status" similar ao do filho legtimo. As
noes de legitimidade e de ilegitimidade perderam seu contedo e sua
6 Sobre as reformas realizadas em Direito frances, portugus. suo e belga. ver a
comparao realizada pelo Prof. Luiz Edson Fachin em sua obra intitulada:
Estabelecimento da filiao e paternidade presumida, Porto Alegre. Srgio Antono
Fabris Editor. 1992, p. 73 e ss.

R. Fac. Direito, Curitiba. a.27. 11.27, 1992/93, p.61-80

Doutrina 67

justificao. O Direito deve garantir uma proteo integral criana, seja

ela oriunda de uma famlia matrimonializada ou no. Trata-se do reco-
nhecimento da criana como sujeito de direitos.

5. A proteo dos direitos da criana no m bito

internacional
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em seu
artigo primeiro, estabelecia o princpio de igualdade de direitos entre todos
os homens. A partir de uma compreenso lgica poderia-se concluir que os
filhos de toda e qualquer ordem teriam direitos iguais. Sabe-se, no entanto,
que at o final do sculo XIX as crianas eram consideradas como meros
"objetos" de que podiam dispor livremente os pais e os responsveis,
principalmente nos perodos difceis do passado, quando sobreviver era a
preocupao constante das camadas pobres da sociedade. Neste contexto,
no falava-se em direitos das crianas mas sim, em suas obrigaes para
com os mais velhos. At mesmo o infanticdio, maus tratos e o abandono
de crianas em lugares pblicos, eram considerados acontecimentos banais.
Entretanto, a situao da criana tornava-se mais complexa quando ela era
o fruto de relaes extramatrimoniais pois, os filhos outrora designados de
adlteros e esprios eram marginalizados pela sociedade e esquecidos do
Direito.

Foi somente no incio deste sculo que surgiu a preocupao de se

garantir amparo aos filhos em geral atravs de legislaes mais flexveis do
ponto de vista da proteo dos direitos elementares da criana.
No plano internacional. a primeira tentativa de elaborao de um
documento comportando uma enumerao global dos direitos da criana
surgiu atravs da Declarao de Genebra de 1924. Foram enunciados cinco
princpios relativos ao bem estar e proteo das crianas e, constituiu-se
na primeira tentativa de codificar num nico texto, todas as condies
fundamentais a serem garantidas criana. Importante lembrar que a De-
clarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 proclamou o direito da
criana a uma proteo e assistncia especiais.
A Declarao de Genebra serviu de base para a elaborao da
Declarao dos Direitos da Criana de 20 de novembro de 1959, a qual

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. n.27. 1992/93. p.61-XO

68 Doutrina

enunciou que "a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e mental,
necessita proteo e cuidados especiais, incluindo pr.oteo jurdica apro-
priada, antes e depois do nascimento".
H de se ressentir, entretanto, a dificuldade existente quanto ao
respeito s disposies contidas nas declaraes de direitos pois, estas no
possuem eficcia jurdica plena por dependerem da incorporao na ordem
jurdica interna de cada estado e em virtude de no existirem meios jurdicos
para garantir a efetividade dos direitos elencados.
Mais recentemente, em 20 de novembro de 1989, foi adotada a
Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana. Essa con-
veno foi o fruto de 10 anos de estudos e negociaes entre diversos pases
e representa um acontecimento importante pois, pela primeira vez na
histria do Direito Internacional, os direitos da criana foram codificados
sob a forma de um tratado que adquire o "status" de norma jurdica para o
Estados que a adotaram.7 Assim como a maioria dos pas~s latinos e
europeus, o Brasil e a Frana fazem parte daqueles que ratificaram essa
Conveno. Cabe agora a cada um deles adaptar suas leis internas aos novos
princpios estabelecidos neste documento.
Esse conjunto de normas internacionais modifica de maneira integral
e definitiva a doutrina de hierarquia de filiaes e de discriminao no
mbito dos direitos entre filhos matrimoniais e no matrimoniais, adotando
a doutrina da proteo integral criana, instituda pelas Naes Unidas. 8
No Brasil, a nova Constituio de 1988 e particularmente o artigo
227, 6, bem como o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de
13 de julho de 1990), esto de acordo com os princpios adotados na
Conveno.
Na Frana, a situao da infncia pode, de uma maneira geral, ser
considerada privilegiada. Os sistemas de proteo e assistncia criana
so eficazes, porm, o Direito de Famlia no cessa de ser revisto e refor-
mulado no sentido de acompanhar as tendncias modernas e a constante
interveno do homem nos processos naturais de reproduo. Vrios proje-
tos de reforma esto atualmente em discusso visando entre outros ob-
COllventioll sur les droits de r ellfant. Paris. DEIIUNICEF. 1990.
8
Sobre a adoo desta doutrina. ver Emlio (rareia Mendes. Das necessidades..., op. cit.,
p.97/98.

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. n.27. 1992/93. p.61-80

Doutrina 69

jetivos, adaptar a lei francesa s diretivas previstas na Conveno. Entre

eles destacam-se, o projeto que visa facilitar a ao de investigao de
paternidade e outro que pretende igualar os direitos sucessrios do filho
adulterino com o filho legtimo.9
A sociedade civil deve tomar conscincia de que a proteo infncia
constitui uma prioridade para as naes comprometidas em melhorar as
condies e a qualidade de vida de suas populaes. Primeiramente, con-
forme prev a Conveno, deve ser assegurado a toda criana o direito a um
nome, a uma nacionalidade, a uma famlia, e o direito de ser protegida de
torturas e maus tratos. No deve ser permitida discriminao de raa, de cor,
de sexo, de lngua, de religio, de nascimento ou de qualquer ordem. Em
suma, trata-se da consagrao incondicional do princpio de igualdade de
direitos entre todas as crianas.

6. A evoluo do Direito de Famlia francs e do Direito

de Famlia brasileiro
o estudo comparativo do Direito francs e brasileiro sobre a filiao
extramatrimonial suscita grande interesse, levando-se em considerao que
o Direito brasileiro recebeu notvel influncia das disposies do Cdigo
de Napoleo, especialmente, no que.concerne o Direito de Famlia desde a
promulgao do Cdigo Civil de 1916. Jo A evoluo destes dois sistemas
jurdicos tomou nl1110Ssemelhantes embora exista entre esses dois pases
muitas diferenas nos aspectos sociais, econmicos e culturais.
Pode-se constatar que a situao jurdica da criana nascida fora do
casamento evoluiu de maneira progressiva nesses dois pases, da mesma
forma como ocorreu na maioria dos pases ocidentais.
Antes da reforma de 1972, as disposies do Cdigo Civil francs
apresentavam uma grande hostilidade com relao aos filhos nascidos fora
das relaes do casamento de tal modo que, proibia-se o estabelecimento
da filiao dita adulterina ou incestuosa (art. 340 C.Civ. de 1804). A filiao
9 Trataremos detalhadamcntc destes projetos nos itcns 9 c 1J do presente artigo.
10 Este tema foi tratado em nosso estudo intitulado: r.es el!{(l11ts n 1101'slIIorioge en tlroi!
fI"onois cl brsi/icll. Rennes. Frana. J993. Tese de Doutorado. Fa-.:uldadc de DiTeit o e
de Cincia Jurdica. -Universidade de Rennes L

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. 11.27. 1992/93. p.61-RO

70 Doutrina

natural (decorrente da unio de pessoas livres de impedimentos para se

casarem) poderia ser estabelecida pelo nico meio do reconhecimento
voluntrio. Embora essa legislao tenha recebido alguns retoques com o
decorrer do tempo, esse sistema restritivo perdurou at a reforma realizada
pela Lei de 3 de janeiro de 1972. 11

No Brasil, partir do decreto-lei n 4733 de 1942, que permitiu o

reconhecimento e o Direito de investigar a paternidade extramatrimonial,
diversas leis esparsas, somadas ao abrandamento na aplicao das dis-
posies da lei civil e a evoluo do entendimento jurisprudencial, benefi-
ciaram gradualmente os direitos do filho extramatrimonial antes que a
prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, 6, tenha
estabelecido o princpio da igualdade de direitos entre todos os filhos.
A anlise das modificaes realizadas em Direito francs e brasileiro
demonstra, primeiramente, o trabalho incessante do legislador visando
adaptar a lei s modificaes de valores da famlia e da sociedade moderna.
Foi possvel observar que esses dois sistemas jurdicos progrediram
muito nesses ltimos anos, objetivando eliminar definitivamente as
desigualdades entre os filhos e proporcionando a todos, dentro das possi-
bilidades, o direito de conhecer seus genitores e de usufruir de um mnimo
de assistncia e proteo da parte deles.

7. A reforma de 1972 no Direito francs

Na busca de reformular a concepo clssica do Direito de Famlia
que protegia exclusivamente a famlia fundada no casamento e, com o
objetivo de atribuir os mesmos direitos prole extramatrimonial, foram
realizadas reformas legislativas em vrios pases, entre as quais se destaca
a reforma do Direito francs de 1972.
Esta reforma colocou um ponto final na distino entre as diversas
categorias de filiao e estabeleceu o princpio de igualdade de direitos
entre todos os filhos. Sobretudo a valorizao da verdade biolgica da
filiao implicou numa diminuio sensvel da importncia da presuno
11 ver Jacques Massip: Georges Moriu: Jean-Luc Auhert. [a rforme de lajiliatioll, Paris.
Dfrenois. 1976.

R. Fat:. Direito. Curitiba. a.27.1l.27. 1992/93.13.61-80

Doutrina 7J

pater is est. Foi tambm consagrada a liberdade de provas da filiao, o que

acarretou no reconhecimento de uma livre apreciao dos tribunais na
anlise destes elementos e no fortalecimento da funo atribuda posse de
estado de filho, ou seja, a filiao vivenciada de fato. 12
O legislador francs levou em considerao as aspiraes essenciais
da sociedade, privilegiando a noo de igualdade, seja entre marido e
mulher, entre pai e me e entre os filhos e preocupou-se igualmente, em
abarcar a plural idade de situaes de vida familiar, prevendo direitos e
garantias indistintamente famlia fundada no casamento e filiao
legtima ou adotiva: aos casais casados sem filhos: a todas as pessoas fsicas
possuindo a guarda legal de crianas por filiao ou adoo: ou exercendo
a autoridade
13 parental ou . tutela de uma ou mais crianas, de modo perma-
nen t e.. .

8. A verdade biolgica e a verdade sociolgica no

Direito de Famlia
/A diretiva principal da reforma francesa foi o estabelecimento da
filiao verdadeira. Todo o sistema de provas da filiao tende a descobrir
e a garantir a verdade biolgica. O contencioso da filiao se destina a
reconhecer um estado de filiao que corresponda verdade. Com esta
finalidade, o sistema francs previu e incentivou o recurso aos mtodos
cientficos de prova da filiao em seu artigo 340-1, n 3 do Cdigo Civil.
Desta forma, os progressos trazidos pela cincia seja na biologia ou
gentica, possibilitam a prova negativa da paternidade, com o mximo de
certitude e mesmo, em certos casos, a prova positiva da paternidade. A
cincia serve como rbitro quando se constata uma dvida sobre a filiao
ou um "conflito aparente de paternidades".
;A prtica judiciria consagrou a utilizao dos exames comparativos
de grupos sangneos entre todos os outros modos de provar a filiao,
juntamente com o registro de nascimento ou a posse de estado de filho.

12 ver Phi1ippe Malaurie e Laurent Ayns. Droit Civil: Lafamille, Paris. Cujas, 1987, p.
220. .
13 Grard Corou. Droit (~i\'il..., op. cit., p. 13/14.

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. 11.27.1992/93. p.61-80

72 DoUlrino

A Lei de 3 de janeiro de 1972, como j mencionado, seguiu a

tendncia de no estabelecer diferenciaes entre os diversos tipos de
filhos. a fato a ser provado uma maternidade ou uma paternidade inde-
pendentemente dela existir dentro ou fora do casamento. No entanto, o
princpio da verdade biolgica s aplicado plenamente quando trata-se de
solucionar um "conflito de filiaes". Na ausncia de conflito, o esta-
belecimento da filiao depende principalmente da vontade individual do
pai, da me ou mesmo do filho.
a legislador estabeleceu. regras comuns aos filhos matrimoniais e
extramatrimoniais. Porm, com relao aos meios de estabelecimento da
filiao , foi necessrio criar distines entre as regras atinentes cada
filiao. As regras comuns ambas so as presunes relativas a durao
da gravidez e a posse de estado de filho. A primeira permite calcular a data
aproximativa da concepo da criana, (entre 300 e 180 dias antes do
nascimento). A princpio, a concepo pode ser fixada na data que melhor
convier ao interessado, o filho. Essa presuno possibilita que haja even-
tualmente uma escolha entre uma filiao legtima ou extramatrimonial, no
caso de separao de fato do casal ou de relaes extraconjugais. Entretanto,
a presuno poder ser contrariada se existir uma impossibilidade com-
provada de que a concepo da criana tenha se dado no perodo aludido.
Para estabelecer a existncia de um lao de filiao, o Cdigo Civil
francs no leva somente em considerao a verdade biolgica, tambm
levada em conta a realidade afetiva e sociolgica, atravs da presuno
estabelecida pela posse de estado de filho. Esta constitui-se de fatos que
fazem presumir a existncia do lao de fi liaoe que se denominam nomem,
tractatus e fama. Supe-se, atravs desta presuno, que a relao entre a
criana e o adulto faa transparecer a existncia de um lao paterno ou
materno em virtude da criana ser tratada como filho e, igualmente, ser
reconhecida por outras pessoas como o sendo. importante que exista o
elemento de notoriedade do fato.
Alm de ser constatada a existncia destes fatos, preciso que a
posse de estado de filho seja contnua, pacfica e inequvoca. Estas exign-
cias foram implementadas pela Lei de 25 de junho de 1982, a qual promoveu
a posse de estado de filho como sendo um dos meios extrajudiciais de
estabelecimento da filiao natural (art. 334-8, alnea 2 do C.Civ.).

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. n.27. 1992/93, p.61-80

Doutrina -3

Se, efetivamente, a posse de estado de filho for reconhecida pelo

"juiz de tutela", este fornecer um documento (ato de notoriedade) que
servir como prova da filiao, at prova em contrrio. Esse meio de
declarao da filiao, facilitou sobremaneira a possibilidade de atribuir-se
uma filiao completa criana, diante da constatao de uma filiao
vivenciada de fato.

No Direito ptrio, a posse de estado de filho no foi considerada pelo

Cdigo Civil como elemento que exterioriza a existncia de um liame ele
filiao. Entretanto, mesmo que ela no tenha sido sequer mencionada pelo
legislador, a jurisprudncia tm, gradualmente, acordado certo valor
posse de estado de filho como meio de prova da filiao, mesmo se este
conceito no seja assumido claramente pelos tribunais. ] 4

9. As limitaes do Direito francs quanto liberdade

de estabelecimento da filiao e ao princpio de
igualdade entre todos os filhos
Com relao liberdade de estabelecimento da filiao extramatri-
monial, o Direito francs manteve uma restrio, mesmo que parcial, pre-
vista no artigo 334-10 do Cdigo Civil, atinente ao caso especfico do filho
nascido de relaes advindas de um incesto absoluto, que aquele havido
de relaes entre ascendentes e descendentes ou entre irmos. Neste caso
especfico, somente poder ser declarado um dos laos de filiao. Deste
modo, quando a primeira filiaofor estabelecida (materna ou paterna), ela
obsta que a outra o seja. Essa restrio teria o intuito de proteger o filho de
um possvel trauma ligado ao conhecimento das condies de seu nas-
cimento e dos efeitos que poderiam advir da notoriedade do fato.
No Brasil, no h mais nenhum interdito quanto ao estabelecimento
dos laos de filiao. No entanto, o interesse das partes que vai decidir
quanto oportunidade da declarao do lao de filiao em circunstncias
que envolvem relaes incestuosas.

14 Sobre esta questo e sobre o papel da posse de estado de filho. vcr I,\li/. Edson Fachin.
"Encontro entre a vcrd.adc jurdica e a verdade sociolgica". in h-slahelecimel1lO do
filiao... .
op. cit., p. ] 49 c ss.

R. Fac.Direito. Curitiba. a.27. 11.27.1992/93. p.6J-XO

74 Doutrina

Quanto aos filhos" adulterinos", a nica distino a ser feita concerne

o filho adulterino a matre . Neste caso, prev o sistema francs que a filiao
extramatrimonial pode ser declarada em quatro hipteses:
(a) se o filho no beneficiou da presuno legal de paternidade
legtima~
(b) se o marido da me tenha impugnado a legitimidade do filho~
(c) se a criana tenha sido declarada pela me sem a indicao do
nome do marido (art. 313-3 do C.Civ.)~
(d) quando o filho tenha sido concebido durante o perodo legal de
separao judicial ou separao de fato do casal.
No Direito brasileiro, se a mulher casada concebe um filho de outro
homem que seu marido, e se a presuno de paternidade no afastada, por
iniciativa do marido, atravs de uma ao impugnatria de paternidade, nos
termos do artigo 344 do C. Civ., ou se a legitimidade no foi contestada nos
casos previstos pelo artigo 340 e 342 do C. Civ., estabelecer-se- um
"conflito de paternidades" quando o pai biolgico almejar reconhecer o
filho ou se a me desejar intentar a ao de investigao de paternidade em
nome deste. Neste caso, para que a presuno de paternidade seja afastada,
ser necessrio demonstrar em juzo a separao inintermpta do casal,
durante o perodo de concepo da criana.
Observa-se que no sistema brasileiro a declarao da me atestando
que o filho no de seu marido no basta para excluir a paternidade
legtima, conforme dispe o artigo 346 do Cdigo Civil. Contrariamente no
Direito francs se a me omitir o nome do marido no momento de declarar
a filiao, a presuno parter is est descartada e a filiao paterna
extramatrimonial poder ser estabelecida.
N o que se refere filiao materna, esta se encontra estabelecida pela
simples indicao do nome da me no registro de nascimento da criana
(art. 313-2, aI. 1C. Civ. brasileiro e 334-8, aI. 2 do C. Civ. francs).
O sistema francs estabelece que na hiptese da criana j ter a
filiao estabelecida e, em se tratando de uma filiao extramatrimonial,
ser necessrio provar a inexatido da primeira filiao atravs de uma
anulao, possvel pelo intermdio de uma ao em contestao de reconhe-
cimento, para que a outra filiao possa ser estabelecida (art. 338 do C.

R. Fac. Direito, Curitiba, a.27, n.27, 1992/93, p.61-80

DoufrilUl -5

Civ.). Tratando-se de uma filiao matrimonial, ser necessrio precisar se

a criana possui registro de nascimento e posse de estado de fi lho em
conformidade com as indicaes deste documento. Se existe ttulo e posse
de estado, nenhuma outra filiao contrria poder ser estabelecida (art. 322
do C. Civ.). Na ausncia de posse de estado de filho, um reconhecimento
de filiao, da parte de um outro homem que no o marido, possvel
mesmo tratando-se de um filho aparentemente "legtimo" No entanto,
criar-se- um "conflito de filiaes", o qual dever ser solucionado pelos
tribunais, conforme a interpretao dada ao art. 334-9 do C. Civ. francs.
Pode-se perceber que apesar de todos os abrandamentos que o legis-
lador francs trouxe s restries da lei em relao fi liao extramatrimo-
nial, no foram atingidos de forma absoluta os objetivos do princpio do
igualitarismo. Por exemplo, foram mantidas restries principalmente em
nvel patrimonial, visando garantir os interesses dos filhos legtimos e a
cnjuge, vtima de adultrio, em detrimento dos interesses dos filhos ditos
"adulterinos". Neste sentido, dispe o artigo 334 aI. 3 do C.Civ. que o filho
adulterino ter seus direitos sucessoriais reduzidos pela metade quando
concorrer com os filhos legtimos do seu genitor ou com o seu cnjuge.
Felizmente, visando extinguir essa discriminao est em trmite na
Assemblia Nacional francesa um projeto de lei que tem o objetivo de
suprimir esta limitao para estabelecer uma verdadeira igualdade de direi-
tos entre
,.
os filhos,
J5
alinhando a condio sucessorial dos filhos adulterinos
I
e egItlmos.
Tratando-se ainda das dicotomias existentes entre o Direito brasileiro
e o Direito francs, caberia examinar, mesmo que de maneira suscinta, a
ao alimentar francesa que, sendo de fcil acesso, destina-se contribuir
de modo eficiente manuteno e ao sustento dos filhos que no possuem
a filiao paterna legalmente estabelecida.

1~ Projeto apresentado Assemhlia Nacional em 23 de dezemhro de 199 I - Projeto n" 2530.

Paris. Asscmhlia Nacional.

R. File. Din.:illl. Curitiba. a.27. n.27. 1992/93. p.hl-XO

76 Doutrina

10. A ao alimentar do Direito francs: a ao com fim

de subsdios
Quando a criana possui somente a filiao materna legalmente
reconhecida, ela tem o direito de entrar com uma ao alimentar contra o
suposto pai, que no a reconheceu voluntariamente. Em certos casos, o
interessado no preenche os requisitos de admissibilidade para a ao de
investigao de paternidade, restando-lhe, ento, somente a opo de pedir
alimentos.

No Direito francs, a prova da existncia de relaes sexuais entre a

me e o suposto pai, durante o perodo de concepo, serve para possibilitar
que uma prestao alimentar seja concedida criana. Esta foi a maneira
encontrada pelo legislador para responsabilizar o homem que no reconhe-
ceu o filho e que no contribui de maneira alguma ao seu sustento. A Lei
de 3 de janeiro de 1972 criou assim a "ao com fim de subsdios" (action
fins de subsides) que, embora parea muito com a antiga ao de alimentos
do Direito francs, trouxe algumas inovaes. De fato, essa ao prevista
pelo artigo 342 do Cdigo Civil, foi concebida como uma forma de com-
pensar a criana que no tem a filiao paterna reconhecida e que no obteve
acesso ao de investigao de paternidade, em virtude de suas limitaes
e de sua complexidade, que so semelhantes aquelas previstas pelo Direito
brasileiro.

U ma das caractersticas peculiares desta ao que a existncia da

exceptio plurium concubentium (exceo de pluralidade de amantes) du-
rante o perodo da concepo da criana, no tem o efeito de bloquear o
prosseguimento normal da demanda. A me tem a possibilidade de nomear
todos os "possveis pais" de seu filho a fim de que seja determinada em
juzo, qual a paternidade mais provvel. Deste modo, cabve ao juiz decidir
quem prestar os alimentos criana.
No Direito ptrio, a alegao da exceo de pluralidade de amantes
pode ter o efeito de impedir que a criana obtenha a prestao de alimentos
e isso, em virtude da conduta de sua me. Enfim, pune-se o filho pela
provvel conduta "imoral" de sua genitora, sem que seja discutida a proba-
bilidade da existncia ou no do lao de paternidade alegado pela me.
No sistema francs, excepcionalmente poder haver a condenao de
dois ou mais homens prestar os alimentos criana. Neste caso, ficando

R. Fac. Direito. Curitiba, a.27. n.27, 1992/93, p.61-80

Doutrina

provada a existncia das relaes sexuais da me com mais de um indivduo,

durante o perodo legal de concepo e, havendo dificuldade em identifi-
car-se qual o genitor da criana, o juiz pode condenar dois ou mais homens
prover ao sustento desta. Para configurar-se tal hiptese, necessrio
ainda que tenha havido uma falta, como por exemplo, uma seduo dolo-
siva, o recurso de violncias ou at mesmo a no utilizao de meios
contraceptivos.16 Tambm so considerados, a existncia de uma promessa
de auxilio financeiro ou de reparao de prejuzos causados me, para que
a indenizao seja dividida entre dois ou mais homens (artigo 342-3 do
C.Civ.).
Observa-se claramente que o objetivo da ao com fim de subsdios
no privar de meios de subsistncia o filho, por motivos relacionados com
a vida ntima de sua me. mesmo quando existem dvidas quanto existn-
cia do lao de filiao. O fundamento indenizatrio da ao descarta os
argumentos de ordem moral, que no tem o poder de impedir o sucesso da
demanda.

Entretanto, a utilidade desta ao atualmente discutida pela dou-

trina francesa que prev o seu desaparecimento pois. se a ao baseada no
risco de paternidade do homem que manteve relaes sexuais com a me.
durante o perodo da concepo, havendo recurso aos exames cientficos
que permitem a constatao da filiao, no haveria mais a dvida ou o risco
de paternidade.17 Deste modo, a paternidade poderia ser declarada e a
criana teria sua filiao estabelecida de modo completo e beneficiaria de
todos os efeitos jurdicos dela decorrentes, bastando utilizar-se dos exames
sangneos para comprovao da paternidade. .

No estado atual do Direito francs, cabe me decidir da oportuni-

dade de intentar uma ao com cunho meramente alimentar, no caso da ao
com fim de subsdios ou optar por aquela que tende declarar o estado de
filiao,j a ao de investigao de paternidade. Os motivos de ordem
pessoal tm levado s mes a optarem pela ao alimentar pois, obtm uma
ajuda financeira do genitor da criana sem conceder-lhe nenhum direito
16 ()s trihunais tm considerado diversas situaes a fim de garantir a prestao da pensi'o
criana. mesmo que esta tenha que ser dividida entre mais de um homem. Ver a
acordos: Trih. gr. il1St. Bourg-en-Bresse. 12 de fevereiro de 1974. LVOI1.29 de janeiro
de 1975. Aix-en-Provencc. 12 de dezemhro 1974. Paris. .l.c.P., 1975. IV. p. 6511.
1: Jean Hauser. Danielle Huet-Weiller. Trait de Droil Civil, "La famille: fondation et vie
de Ia famille". Paris. L.G.D.J.. 1989. p. 449.

R. Fac. Direito. Curitiba. a.27. 11.27.1992/93. p.61-80

78 DOUTrina

relativo ao exerccio da autoridade parntal, direito de visitas ou partici-

pao na educao do filho. Igualmente, a ao com fim de subsdios
juridicatnente mais acessvel e dispe de celeridade processual, fatos que
ainda justificam sua utilidade em detrimento dos inmeros requisitos e
obstculos existentes para obter-se sucesso 0m uma ao dE' investigao
de paternidade.

11. As perspectivas de reformas destinadas a facilitar o

estabelecimento da filiao extramatrimonial
Embora todos os progressos realizados no mbito do Direito de
Famlia, tanto na Frana quanto no Brasil aos quai~ tivemos a oportunidade
de dedicar uma breve abordagem, restam reformas de grande importncia
que devem ser concretizadas objetivando proporcionar todas as crianas
o direito de ter a filiao legalmente estabelecida e de usufruir dos mesmos
direitos garantidos aos filhos havidos no casamento.
De maneira concreta, tra[a-se primeiramente da supresso dos pres-
supostos de admissibilidade para a propositura da ao de investigao de
paternidade, admitindo-se que ela seja intentada livremente e com apoio de
todos os meios de prova. Deste modo :lSaes meramente alimentares no
teriam mais utilidade. Este o objeti'V'oalmejado por outro projeto de lei
francs que adota um regime de lib8rdade para a propositura da ao,
permitindo a apresenta~o de toda e qualquer prova que ateste a existncia
do liame de filiao. I Parece ser este o caminho tomado pelo Direito
francs, que busca adaptar-se aos princpios fixados pela Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, particularmente no que con-
cerne o direito de toda criana de conh,2cer SHaongem e de crescer em um
ambiente familiar.
No que tange ao Direito brasileiro, este inovou criando a a'veriguao
oficiosa da paternidade, prevista pela I,ei n 8560 de 29 de dezembro de
1992, a qual atribuiu ao Ministrio Pb1ico a iniciativa de intentar a ao
de investigao de paternidade quando conste apenas a filiao materna no
registro de nascimento do menor e, eln havendo elementos suficientes que
18 Projeto de Lei apresentado Asse~:lblia Nacional em 23 de dezembro de 1991, Projeto
n 2531. Paris. Assemblia Nacional.

,..'-'-
R. F.,,' Dleito. Luritib.:. a.27. 1\.27.1992/93. p.61-80
 Doutrina "'9

possibilitem obter o reconhecimento da filiao paterna. Esta lei representa

um grande passo no sen6do de colocar em prtica o direito de toda criana
ter um pai e uma me, e de incumb-Ios da responsabilidade de cri-Ios ou,
pelo menos, de colaborar com o seu sustento e sua educao.
Espera-se que, num futuro prximo, sejam demolidas as ltimas
barreiras jurdicas, possibilitando que toda pessoa tenha garantido o direito
de conhecer seus genitores e de ter a filiao estabelecida de modo com-
pleto. Que o acesso aos avanos tecnolgicos para determinao da filiao
seja indistintamente proporcionado s pessoas ricas quanto s pobres e
assim, na busca da verdade biolgica, o princpio da igualdade estar sendo
devidamente aplicado. No entanto, com o desejo de reconhecer a todos o
direito a uma vida familiar, no poderamos esquecer de atribuir um expres-
sivo valor posse de estado de filho, pois quando os laos criados pelo afeto
e pela dedicao se asseveram mais importante que os laos sangneos,
significa que portanto, estes elementos exteriorizam com fidelidade a idia
de laos familiares e devem ser devidamente considerados.

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