Jusnaturalismo

A dogmática jurídica tradicional, surgida ao final da Idade Média, com a

passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, rompeu com o
jusnaturalismoi, uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o
direito ao longo dos séculos, fundado na existência de um direito natural que
tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à
própria norma estatal.

O mote desta corrente filosófica consistia no reconhecimento da

existência de um conjunto de valores e pretensões humanas legítimas no meio
social, os quais não advém de uma norma jurídica positivada pelo Estado, ou
seja, independem do direito positivoii.

Foi uma doutrina filosófica que defendia que o direito é independente da

vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem,
para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os
valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.
O direito natural é universal, imutável, é a lei imposta pela natureza a todos
aqueles que se encontram em um estado de natureza.

Estado de natureza, por sua vez, é aquele onde não há nenhuma lei posta,
apenas leis naturais.

Nesse sentido, cabe a realização de um pacto para se alcançar um estado

de bem estar social, ou seja, busca-se um Estado Civil, onde todos teriam seus
direitos naturais garantidos através do governo de um Soberano.

Assim, pode-se afirmar que as diretrizes do jusnaturalismo clássico no

que concerne o Estado são: a existência de uma concepção racionalista do
Estado; o Estado civil como antítese do estado de natureza; a formação de uma
teoria contratualista do fundamento do poder Estatal; legitimação através do
consenso e ter o homem como princípio fundamental.

Norberto Bobbio, define o direito natural como sendo a doutrina que

"...considera poder estabelecer o que é justo e o que é injusto de modo
universalmente válido", questionando logo em seguida as possibilidades dessa
pretensão: "Mas, tem base essa pretensão? A julgar pelos desacordos entre os
diferentes seguidores do direito natural sobre o que se deve considerar justo ou
injusto, a julgar pelo fato de que o que era considerado natural para alguns não
o era para outros, dever-se-ia responder que não" (BOBBIO, N. Teoría general
del derecho, p. 28).
A vagueza e indeterminabilidade do conteúdo motivada pelos desacordos
e ausência de positivação, conduziram a impossibilidade da construção de uma
ciência jurídica sobre bases ideológicas.

No entanto o jusnaturalismo abriu caminho para que teóricos e filósofos

pudessem desenvolver inúmeras obras e teorias, dentre os quais, se destacam:
Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.

Tanto as concepções de Hobbes, Estado Máximo; Locke, Estado Liberal;

e Rousseau Estado Democrático, embora divergentes, possuíram forte influência
da corrente jusnaturalista. Tal movimento, como já aludido, tinha a razão como
principio basilar e através deste racionalismo natural, focando sobretudo na
figura do homem e na coletividade, pôde-se chegar à ideologia iluminista, que
constitui a base do pensamento liberal e repercute no Estado Moderno.

A ideologia protecionista do jusnaturalismo, no sentido de garantir

direitos a todos os homens independente de qualquer fato paralelo tem
influência direta na fundamentação dos direitos fundamentais bem como nas
bases do constitucionalismo contemporâneo.

Em suma, a conjuntura atual deve muito às influências e transformações

trazidas pela doutrina do jusnaturalismo, e muito embora o nosso ordenamento
jurídico seja regrado pela doutrina pós-positivista, os direitos fundamentais
naturais, enaltecidos pelo jusnaturalismo, constituem verdadeiro alicerce do
nosso sistema jurídico. A ideia de que o homem é sujeitos de direitos inatos
(eternos, imutáveis e universais) são as bases dos direitos fundamentais.

“O século XVII marca o aparecimento de uma nova visão de direito

natural, agora fundado na razão humana, convertendo-se numa teoria de direitos
subjetivos. Essa concepção inovadora inspira revoluções, as modernas
declarações de direitos e influencia decisivamente a teoria política e as
modernas Constituições ocidentais. Ambas as versões da ideia de direito natural
sofreram críticas, que vão desde a vagueza de conteúdo até a falta de sentido
histórico concreto e a impossibilidade da construção de uma ciência jurídica
sobre bases ideológicas. Entretanto, a ideia de direito natural nunca foi
abandonada; revive com a resistência ao formalismo e o perene anseio por
justiça”. (STEUDEL. Adelângela de Arruda Moura. Jusnaturalismo clássico e
jusnaturalismo racionalista: Aspectos destacados para acadêmicos do curso de
Direito.Disponível em:
http://www.revistas2.uepg.br/index.php/humanas/article/viewFile/575/574).

Posto que é impossível verificar o que é justo, deve-se estabelecer o que

deve ser jurídico. Em vez de um ato de verdade, que é impossível, é necessário
um ato de autoridade – que nos conduz ao positivismo jurídico.

POSITIVISMO JURÍDICO
“O positivismo jurídico, oposto a qualquer teoria do direito natural,
associado ao positivismo filosófico, negador de qualquer filosofia dos valores,
foi a ideologia democrática dominante no Ocidente até o fim da Segunda
Guerra Mundial. Elimina do direito qualquer referência à ideia de justiça e, da
filosofia, qualquer referência a valores, procurando modelar, tanto o direito
como a filosofia, pelas ciências, consideradas objetivas e impessoais e das quais
compete eliminar tudo o que é subjetivo, portanto arbitrário" (PERELMAN, C.
Lógica jurídica, p. 91).
Assim, para os positivistas, o estudo do fenômeno jurídico não depende de
uma avaliação moral e o reconhecimento da validade das normas não depende
da sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto. Consideram-se válidas
todas as normas criadas por autoridade competente para a criação de normas e
desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a
edição de novas normas, independentemente de seu conteúdo. Dessa forma, o
aplicador do direito deve decidir sobre o caráter jurídico da norma com base na
sua forma e não na sua substância.
Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela
neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve se posicionar
relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-los, de modo a
preservar a vontade política expressa por aqueles que criaram as normas.
O positivismo jurídico é uma teoria explicativa do fenômeno jurídico, que
surgiu na Europa capitalista a partir do século XIX, durante o processo histórico
de monopolização do poder político pelos aparelhos estatais. Neste período,
verifica-se um intenso movimento de codificação do direito que floresceu em
países europeus. A secularização da sociedade e o reconhecimento da primazia
do indivíduo conduziram ao desprestígio das teorias do direito natural e à
substituição das normas de caráter religioso pelas leis estatais.
 A separação entre direito e moral decorrente da relatividade desta última é
um traço característico do positivismo jurídico lapidado no século XX.
Gustav Radbruch, que chegou a ser um dos mais ferrenhos defensores do
positivismo jurídico durante a década de 1930, dava clara preferência ao direito
em caso de conflito com a justiça, "...pois é mais importante a existência da
ordem jurídica que a sua justiça, já que a justiça é a segunda grande missão do
direito, sendo a primeira, a segurança jurídica, a paz".
Os positivistas adentraram o século XX com a sensação de que o saber
jurídico finalmente encontrara seu status ideal: o Direito se resumia à
verificação de pressupostos lógico-formais de vigência, livre de quaisquer
juízos de valor.

A ciência jurídica passa a ser desenvolvida como uma relação sujeito-

objeto, pautada pelos critérios da racionalidade e objetividade. Para garantir a
(pretendida) neutralidade do sujeito cognoscente, afastam-se da ciência jurídica
elementos estranhos como a moral, a ética, a filosofia, a economia e a política.
Busca-se uma teoria pura do direito, na qual não cabem juízos valorativos sobre
a norma, notadamente se é justa ou não. Essa discussão deve ser relegada a
outros campos do conhecimento. (KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. Tradução João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes,
1998).
O positivismo foi assentado, em linhas gerais, nas seguintes premissas:

(a) a aproximação quase plena entre Direito e norma;

(b) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é uma e

emana do Estado;

(c) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e

instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo
lacunas;

(d) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido

para a sua criação, independendo do conteúdo.
“O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual a pertinência das normas é
julgada com base em um critério meramente formal, isto é, independentemente
do conteúdo”. Não se analisa a validade da norma pelo critério de justiça,
porque isso foge da objetividade pretendida pela ciência jurídica. A validade de
uma norma jurídica decorre de sua vigência e de sua conformidade (de criação)
com a norma superior. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento
jurídico. p. 81).
Para Kelsen a única possibilidade de se falar objetivamente em justiça
seria equipar justiça e legalidade. A justiça, no sentido de legalidade, é uma
qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com
sua aplicação. (KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado, p. 20).

Segundo o positivismo jurídico, só pode existir o direito e,

consequentemente a justiça, através de normas positivadas, ou seja, normas
emanadas pelo Estado com poder coercitivo. Podemos dizer que são todas as
normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado.

No entanto, a crença onipotente em uma ciência objetiva natural reduziu o

Direito a um sistema de normas prescritivas absolutas, capazes de legitimar o
mais puro autoritarismo e promover a barbárie em nome da lei.

O regime nazista chegou ao poder com base na Constituição de Weimar.

Seus atos, quase sempre discriminatórios e desumanos, eram acobertados pelo
formalismo legal exaltado pelo positivismo, em ascensão na época. O resultado
disso é bem conhecido: a Segunda Guerra Mundial.

Foram decretadas a Lei de Cidadania do Reich, a Lei de Proteção do

Sangue e da Honra Alemãs e o Primeiro Regulamento para a Lei de Cidadania
do Reich - este em 14 de novembro de 1935 (o conjunto dos três ficou
conhecido como as Leis de Nuremberg)- , a condição judaica foi transformada
numa sub-condição humana na Alemanha e os judeus foram desprovidos de
qualquer vestígio de direitos civis. As novas leis retiravam a cidadania alemã
dos judeus e os proibiam de se casar ou ter relações sexuais com pessoas de
"sangue alemão ou seus descendentes". Posteriormente, tais relações passaram a
ser conhecidas como “Infâmia racial”, e tornaram-se infração penal. As Leis de
Nuremberg definiam “judeu” qualquer pessoa com três ou quatro avós judeus.
Consequentemente, os nazistas classificaram como judeus milhares de pessoas
que haviam se convertido a outras religiões e seus descendentes, inclusive
freiras e padres católicos romanos e sacerdotes protestantes que tinham avós
judeus.
 A constituição e a cultura jurídica da república de Weimar eram filhas da
ética formalista desprovida de valores. A legitimidade do direito (e do poder)
fundava-se exclusivamente no fato de ser estabelecido de acordo com os
processos constitucionalmente prescritos. Os seus valores de referência eram
desprovidos de conteúdo (uma ética, um sistema de valores, uma crença
religiosa, um sistema filosófico, uma visão de mundo) e apontavam apenas para
a necessidade de observar uma forma (constitucionalidade orgânica e formal).

As barbáries e atrocidades cometidas pelo regime nazista, todas

acobertadas pela lei, levaram a inevitável conclusão de que: O Direito não pode
se reduzir a lei! A lei, além de imperfeita, muitas vezes pode ser resultado da
dominação transitória de uma minoria sobre a maioria. A própria história se
encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações
procedidas por leis formalmente perfeitas.

Com a supressão e quebra desse paradigma filosófico positivista pelo

regime nacional-socialista, o mundo se viu perante uma nova proposta
filosófica: preencher o vazio deixado pelos métodos científicos formais com
princípios e garantias materiais e humanizadas, sem retornar ao direito natural já
superado. Ao invés de um fundamento divino ou próprio da natureza humana, os
valores materiais referidos vieram manifestados justamente na figura dos
direitos fundamentais.

Foi nesse contexto que os direitos fundamentais ganharam gradativamente

importância ímpar na maioria das Constituições democráticas.

Fundamentos dos Direitos Humanos vindos do

- Jusnaturalismo:

a) valorização da homem (antroprocentrismo);

b) Direitos naturais, universais e imutáveis. Cabe ao Estado reconhecê-los e não

constituí-los;

- Positivismo:

a) positivação dos direitos;

b) o direito é coercível (por haver possibilidade ou compatibilidade de execução
forçada).

Pós-positivismo

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do

positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O denominado
Pós-positivismo, uma nova hermenêutica que rompeu com a clássica concepção
de subsunção do fato à norma e abriu a possibilidade de interpretação através de
princípios os quais expressam valores comuns a sociedade, servindo de marco
filosófico do novo direito constitucional - o constitucionalismo contemporâneo,
que admite a interpretação através de princípios e promove uma reaproximação
entre ética e Direito, introduzindo ideias de justiça e legitimidade e a teoria dos
direitos fundamentais.

Diretrizes do Constitucionalismo contemporâneo

a) resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar os instrumentos

capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios de justiça.
Tal substância e esses princípios tinham de ser colocados em uma posição
superior e, assim, foram infiltrados nas Constituições.
b) Essas Constituições, para poderem controlar a lei, deixaram de ter resquícios
de flexibilidade – tornando-se ‘rígidas’, no sentido de escritas e não
passíveis de modificação pela legislação ordinária – e passaram a ser vistas
como dotadas de plena eficácia normativa.
c) A lei, dessa forma, perde o seu posto de supremacia, e agora se subordina à
Constituição. Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios
constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação
formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na
Constituição. A lei não vale mais por si, porém depende da sua adequação
aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos
fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis
devem estar em conformidade com os direitos fundamentais. ( MARINONI,
Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 46.)
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma
reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo
instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses
valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar,
materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição,
explícita ou implicitamente. […] A novidade das últimas décadas não está,
propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela
ordem jurídica. […] O que há de singular na dogmática jurídica da quadra
histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade (esses princípios e os
direitos fundamentais têm qualidade de normas jurídicas e, assim, estão muito
longe de significar simples valores).

O constitucionalismo do século XX coloca em evidência a Constituição,

composta por regras e princípios, os quais condensam valores suprapositivos,
com ênfase nos ideais de justiça e na realização dos direitos fundamentais.
(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição).

- Ativismo Judicial
Atualmente o ativismo judicial vem se destacando no cenário político
brasileiro, seja pela atuação do Supremo Tribunal Federal ou das demais
instâncias do poder judiciário frente aos poderes legislativo e executivo. Sob a
égide de proteção aos direitos constitucionais o judiciário, por vezes, projeta-se
além dos limites de sua atuação, interferindo diretamente na concepção e
execução de políticas públicas. Este comportamento assume contornos distintos,
sendo uma das suas faces a imposição de condutas ou abstenções aos demais
órgãos públicos.
Protagonismo do poder judiciário. Ele passa a assumir uma função de
protagonismo, um papel de atuação decisiva e destacada e ganhou envergadura
em face da crise de legitimidade e representatividade dos demais poderes. De
modo que sobra ao judiciário uma série de conflitos.
A interferência judicial pode se dar na esfera de competência do Poder
Legislativo ocorrendo quando o juiz inventa uma norma, ou seja, quando o
magistrado cria um direito não contemplado de modo explícito no ordenamento
jurídico (ativismo inovador) ou mediante a criação de um direito a partir de
princípios constitucionais ou de normas lacunosas (ativismo revelador).
A interferência no Poder Executivo pode se dar mediante a imposição de
condutas ou abstenções ou interferindo em políticas públicas.
Luís Roberto Barroso pondera que a ideia de ativismo judicial está
associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no
espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Podemos extrair que o poder judiciário, através do ativismo judicial
desenvolve mais do que uma mera interpretação literal da norma, principalmente
quando se trata do texto constitucional, do qual temos por guardião o Supremo
Tribunal Federal. Desta forma, desenha-se a atuação do judiciário, na esfera de
competência dos demais poderes, supostamente em prol da efetivação dos
direitos fundamentais frente à inércia dos demais poderes constituídos.
É um momento ligado ao constitucionalismo contemporâneo e ao pós-
positivismo.

Tem por característica marcante a crítica ao positivismo.

Exemplos:
Medicamentos
Na tutela do direito á saúde, expressamente previsto no texto
constitucional e sob o manto das políticas públicas, tem se destacado decisões
judiciais que garantem ou aceleram procedimentos médicos ou o fornecimento
de medicações aos jurisdicionados, com a escusa de ineficácia da atuação do
Estado.
Esta atuação judiciária prestigia o texto constitucional e a imagem do
judiciário ante a sociedade, contudo acarreta prejuízo aos princípios da
tripartição de poderes e da igualdade, ao passo em que prejudica a distribuição
orçamentária do poder executivo e prestigia apenas aqueles que buscam a tutela
jurisdicional, deixando a sua margem considerável número de pessoas que
batem as portas do ineficaz Sistema Único de Saúde.
Quanto à interferência do Judiciário frente às políticas públicas
relacionadas à saúde, Barroso adverte que:
As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de
reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo,
quando o Judiciário assume o papel de protagonista na
implementação dessas políticas, privilegia aqueles que
possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem
seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do
processo judicial.
 União homoafetiva – a decisão se fundamentou em três princípios
constitucionais:
- princípio da isonomia, da igualdade: tem direito a igual respeito e
consideração. Veda a discriminação.
- Princípio da Liberdade: poder fazer aquilo que a lei não proíbe (em
sentido geral). A homossexualidade é lícita.
Liberdade na sua dimensão nuclear Autonomia privada, direito de cada pessoa
fazer suas escolhas.
O Estado não tem o direito de interditar o direito fundamental de uma pessoa
escolher onde irá colocar o seu afeto e o caminho que quer percorrer para sua
própria felicidade.
- dignidade da pessoa humana: ninguém deve ser tratado como meio para
realização dos projetos alheios, as pessoas devem ser tratadas como fins em si
mesmas, e consequentemente, impedir uma pessoa de colocar seu afeto e
sexualidade onde esta o seu desejo é instrumentalizá-la ao projeto dos outros, às
metas coletivas.

“Em nenhuma democracia do mundo o Direito fundamental de negros, mulheres

e homossexuais pode depender do processo político majoritário para se esperar
que o congresso nacional discipline a matéria. As minorias são protegidas por
tribunais constitucionais em nome da constituição e dos direitos fundamentais”.