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AULA 3
Após estudar o conceito analítico de crime constatou-se que a punibilidade não faz parte de seus elementos. Isso
porque, o crime é considerado fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável. A punibilidade, por sua vez, é conside-
rada como consequência do crime.
Conceitua-se então a punibilidade como o direito que o Estado tem de aplicar a sanção penal prevista no preceito
secundário do tipo em detrimento de quem praticou o crime. Essa possibilidade de o Estado exercer o direito de
punir é denominada pela doutrina de ius puniendi.
O instituto da punibilidade carrega consigo a ideia de pena propriamente dita. Todavia, a sanção penal é o gênero
na qual se divide em duas espécies: pena e medida de segurança.
Esquematizando:
Muito embora surja o questionamento sobre a medida de segurança integrar as espécies de sanção penal, há de
se pontuar que os Tribunais Superiores já tiveram a oportunidade de se manifestar, consolidando que a medida de
segurança não se confunde com pena, tratando-se apenas de modalidade de sanção penal. O fato praticado pelo
agente é típico, ilícito, mas não será culpável.
Lembrando que a medida de segurança é aplicada para o agente inimputável por doença mental.
A pena é aplicada quando o agente é condenado. Ou seja, o fato é típico, ilícito e culpável.
Embora a punibilidade seja a regra, há casos em que ela sequer nasce. Trata-se da escusa absolutória (uma
escolha legislativa, geralmente baseada em condições especiais do agente). Em outras hipóteses, ela nasce, mas
o Estado perde ou abre mão do seu direito de punir. Trata-se das causas extintivas da punibilidade (o direito de
punir nasce, mas desaparece em função do fato ou evento superveniente).
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Esquematizando:
Outro conceito importante no estudo da punibilidade é da condição objetiva de punibilidade. Observa-se que a
condição objetiva de punibilidade suspende o direito de punir até o advento de um fato /evento futuro e incerto,
não alcançado pelo dolo do agente, pressuposto para o advento da punibilidade.
Sendo assim, a condição objetiva da punibilidade é algo que precisa ocorrer para que o direito de punir do Estado
se manifeste.
Exemplificando: artigo 7º, parágrafo 2º do Código Penal. Este artigo trata do princípio da extraterritorialidade.
Ao fazermos a leitura do artigo 7º do Código Penal é possivel visualizar a expressão “concurso”, o que quer dizer
que todas as condições do parágrafo 2º deverão estar presentes para que seja possível a aplicação da Lei penal
brasileira.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a
lei mais favorável.
Imagine que um mulher grávida viaja para um estado norte americano com o fim de realizar um aborto. Lá, neste
local, o aborto é permitido. O que, então, é realizado pela mulher. Ao retornar ao Brasil, surge a seguinte dúvida:
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A resposta é negativa, pois essa extraterritorialidade é condicionada. O parágrafo 2º é expresso em dizer que no
outro país tembém precisa ser crime.
Assunto de extrema importância para a prova: causas extintivas da punibilidade.
As causas extintivas da punibilidade constam em um rol exemplificativo do artigo 107. Todavia, há outras causas
no Código Penal, como por exemplo, o artigo 312, parágrafo 3º (peculato culposo).
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibili-
dade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Ao reparar o dano antes da sentença transitada em julgado haverá para o funcionário público a extinção da punibi-
lidade.
Imagine que um funcionário público que trabalha na tesouraria de uma repartição pública, com muita fome, sai e
esquece a porta aberta. Aproveitando-se do esquecimento do funcionário Manuel, Pedro entra da tesouraria e
subtrai a quantia de R$ 5.000,00. Manuel responderá culposamente pelo dano que causou (artigo 312, parágrafo
2º - Crime de peculato culposo). Todavia, se o dano for reparado antes da sentença irrecorrível extingue-se a pu-
nibilidade.
Observação importante: A doutrina também elenca possibilidade de causa supralegal de extinção da punibilidade.
Um exemplo disso é o enunciado 554 do STF:
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosse-
guimento da ação penal.
Quando o pagamento for anterior ao recebimento da denúncia obsta-se o prosseguimento da ação penal.
Ou seja, de acordo com o STF, o pagamento do cheque sem fundos antes de recebida a denúncia extingue a
punibilidade; após a denúncia mantém-se o prosseguimento da ação penal.
Em regra, a reparação do dano não extingue a punibilidade. Há casos excepcionais em que a reparação do dano
tem esse efeito. Como exemplo: estelionato especial, alguns crimes tributários e a reparação do dano no peculato
culposo.
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Pontos em comum: Natureza de indulgência soberana. O Estado decide abrir mão do direito de punir.
Enquanto a Graça e o indulto são concedidos por Decreto Presidencial, a Anistia é concedida por Lei do
Congresso Nacional.
Pontos importantes:
- Se a pessoa receber graça ou indulto poderá ser considerada reincidente caso cometa novo crime.
- O direito positivo brasileiro não estabelece uma clara distinção entre indulto e graça.
- Basicamente, a graça é a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos
criminosos.
- A anistia opera efeito “ex tunc”, apaga o crime, extinguindo os efeitos penais da sentença.
- Se for concedida antes da condenação, é denominada anistia própria; se lhe é posterior, é chamada imprópria.
- A anistia pode ser geral (irrestrita), beneficiando todas as pessoas que participaram de determinados fatos
criminosos, ou parcial (restrita), excluindo do benefício, por exigir requisitos pessoais, alguns infratores.
- Pode ainda ser condicionada, quando exige aceitação de obrigações, condições por parte do beneficiário.
Exemplificando: ressarcimento do dano.
- Ou incondicionada, quando não impõe qualquer condição.
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Atenção!! Na lei de crimes hediondos, nº 8.072/90, há alguns maleficios aplicados aos crimes hediondos e aos
equiparados. São eles: Tráfico de drogas, Tortura, Terrorismo. Dentre os maleficios há vedação da indulgência
soberana. Ou seja, os crimes hediondos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
O instituto da abolitio criminis é uma das causas de extinção da punibilidade, sendo considerada aquela hipótese
em que o legislador descriminaliza uma conduta. Vejamos o artigo 2º do Código Penal:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Não importa se o agente cometeu o crime e está em fase de inquérito, já respondendo a ação penal ou até mes-
mo se já cumpriu a pena o instituto da abolitio criminis o alcança em qualquer momento. Se está na fase da exe-
cução penal, via de regra, caberá ao juiz da execução penal aplicar a lei benéfica que abole o crime, consoante
enunciado 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a apli-
cação de lei mais benigna.
No entanto, é importante destacar que nem sempre a revogação provocará abolitio criminis. Há hipóteses em que
a lei ou tipo penal é revogado, mas passa a estar previsto em outro dispositivo. Temos alguns exemplos: O crime
de corrupção de menores saiu da lei 2252/54 (que foi revogada) e passou a integrar o artigo 244B do ECA. Desta
forma, embora tenha havido revogação, não houve abolitio criminis, pois a conduta continuou sendo típica na
norma.
Com isso, é possível concluir que a revogação do tipo penal pode gerar abolitio criminis ou continuidade típico
normativa.
A revogação da lei não é necessariamente a abolitio criminis, podendo a previsão integrar outro artigo ou outra lei.
Concluindo assim, que a abolitio criminis é a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.
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Ressaltando que a decadência tem base tanto no Código Penal quanto no Código de Processo Penal. Já a
perempção somente tem previsão no Código de Processo Penal.
Decadência:
O prazo decadencial será contado na forma do artigo 10 do Código Penal. Isso quer dizer que será feita a inclusão
do dia do começo e que devemos excluir o dia do término.
Atenção aos prazos PPPD (Prisão, Pena, Prescrição e Decadência), pois em todos a contagem se dá pelo
Código Penal, incluindo o dia do começo.
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Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário
comum.
Segundo o art. 103 do CP, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação, se não o exerce dentro do
prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º, do
art. 100, (isto é, da ação privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Atenção para recapitular o ponto: Ação Penal Subsidiária da Pública – queixa substitutiva. Significa dizer que o
crime tradicionalmente era de ação penal pública. Todavia, ao se quedar inerte o Ministério Público passa a nas-
cer a possibilidade da queixa substitutiva. Neste caso, contar-se-á o prazo a partir do momento em que se esgota
o prazo para oferecimento da denúncia.
Sendo este prazo de ordem decadencial, não se interrompe, não se suspende nem se prorroga, contando-se na
forma do art. 10 do CP, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se o do vencimento. Encerrando-se em finais de
semana ou feriados, não se dilata para o primeiro dia útil subsequente. A ele não se aplica o parágrafo 3º do artigo
798.
Esquematizando:
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Observa-se que o dia final é no final de semana, devendo o advogado propor a ação ação cabível no dia
08/07/2017. Ou seja, em caso de prazo decadencial, antecipa-se para o dia útil imediatamente anterior. Este será
o último dia para oferecimento da queixa ou representação.
(XV EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – PEÇA PRÁRICO PROFISSIONAL)
Enrico, engenheiro de uma renomada empresa da construção civil, possui um perfil em uma das redes sociais
existentes na Internet e o utiliza diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e colegas de
trabalho. Enrico utiliza constantemente as ferramentas da Internet para contatos profissionais e lazer, como o
fazem milhares de pessoas no mundo contemporâneo. No dia 19/04/2014, sábado, Enrico comemora aniversário
e planeja, para a ocasião, uma reunião à noite com parentes e amigos para festejar a data em uma famosa
churrascaria da cidade de Niterói, no estado do Rio de Janeiro. Na manhã de seu aniversário, resolveu, então,
enviar o convite por meio da rede social, publicando postagem alusiva à comemoração em seu perfil pessoal, para
todos os seus contatos. Helena, vizinha e ex-namorada de Enrico, que também possui perfil na referida rede
social e está adicionada nos contatos de seu ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemoração. Então, de
seu computador pessoal, instalado em sua residência, um prédio na praia de Icaraí, em Niterói, publicou na rede
social uma mensagem no perfil pessoal de Enrico. Naquele momento, Helena, com o intuito de ofender o ex-
namorado, publicou o seguinte comentário: “não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um
idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar Enrico perante seus colegas de
trabalho e denegrir sua reputação acrescentou, ainda, “ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês
passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente que a
empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo!”. Imediatamente, Enrico, que estava
em seu apartamento e conectado à rede social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a
publicação com os comentários ofensivos de Helena em seu perfil pessoal. Enrico, mortificado, não sabia o que
dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que estavam ao seu lado naquele instante. Muito
envergonhado, Enrico tentou disfarçar o constrangimento sofrido, mas perdeu todo o seu entusiasmo, e a festa
comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico procurou a Delegacia de Polícia Especializada em
Repressão aos Crimes de Informática e narrou os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo impresso da
mensagem ofensiva e a página da rede social na Internet onde ela poderia ser visualizada. Passados cinco meses
da data dos fatos, Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de
advogado de Enrico, deve assisti-lo. Informa-se que a cidade de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro, possui
Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que
podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de
habeas corpus, sustentando, para tanto, as Teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00 pontos).
A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão.
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Obs.: O prazo final, se cair do final de semana ou feriado, terá que ser antecipado.
Análise do inciso V:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
É importante saber diferenciar o instituto da renúncia do perdão. A renúncia é um instituto pré-processual, obstan-
do a formação do processo penal, diferente do perdão do ofendido, que somente ocorre após existir o processo.
Exemplificando: a vítima faz as pazes com o ofensor, frequentando inclusive sua residência. Se isso ocorrer antes
da propositura da ação considerar-se-á renúncia tácita. De outro lado, se já houver o processo é causa de perdão.
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O fato pode ser o mesmo, todavia, o momento é diferente.
A renúncia estende-se a todos os autores do delito (em face do princípio da indivisibilidade da ação penal priva-
da); é ato unilateral (não precisa de aceitação do autor do fato) e pode ser tácita ou expressa.
O perdão (do ofendido) é ato bilateral (depende de aceitação do querelado); posterior ao início da ação penal;
estende-se a todos os autores que o aceitarem (ao ser ofertado, os querelados serão intimados e, se ficarem si-
lentes por 3 dias, entender-se-á aceito o perdão); podendo ser tácito ou expresso.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou
por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidi-
rem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.
Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro
de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu repre-
sentante legal ou procurador com poderes especiais.
Atenção!!!
O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial.
O perdão judicial contempla as hipóteses em que a lei estabelece que o juiz poderá deixar de aplicar a pena.
Exemplificando: Artigo 121, parágrafo 5º; artigo 129, parágrafo 8º; artigo 242 do CP.
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