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LEI 11.719/08 E A EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI: PARA NUNCA MAIS


ERRAR. por Bruno Haddad Galvão

Por Bruno Haddad Galvão

Como citar este artigo: GALVÃO, Bruno Haddad. Lei 11.719/08 e a Emendatio Libelli e Mutatio
Libelli: para nunca mais errar. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

Recorrente nos exames a figura da emendatio e mutatio libelli. Para


nunca mais errar em prova, recomendo que leia este pequeno texto, sobretudo
após a alteração dos artigos respectivos pela Lei 11.719/08.

Para que a leitura fique mais eficiente e precisa, separarei os pontos.

1. Emendatio Libelli

A emendatio libelli está prevista no art. 383, do CPP, verbis:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na


denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa,
ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver


possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o
juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este


serão encaminhados os autos.”

A redação anterior (revogada) dizia o seguinte:

Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que
constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha
de aplicar pena mais grave.
Como o próprio nome já indica, emendatio nada mais é do que
emenda, correção. O juiz, se verificar que houve erro na definição jurídica do
fato na denúncia, poderá emprestar-lhe, quando da sentença, outra definição
jurídica, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.

Note: com a mudança introduzida pela Lei 11.719/08 ficou claro que o
juiz não altera a narração fática contida na peça acusatória, mas sim a
definição jurídica do fato.

Isso porque, na emendatio libelli, o fato imputado na peça inaugural é


o fato provado, não havendo modificação alguma na situação fático-jurídica
esposada na denúncia ou queixa.

O fato (narração) é o mesmo! O que houve, foi que a classificação


jurídica (ex. furto, apropriação indébita, roubo etc.) indicada pela acusação não
foi a correta, devendo o juiz corrigi-la (emendatio).

Veja que o problema está na classificação jurídica, ou seja, a


classificação jurídica dada ao fato na denúncia/queixa não foi a correta. Neste
caso, o juiz pode e deve corrigir a classificação jurídica (iuria novit curia – o juiz
conhece o direito), sem modificar a descrição fática.

Importante notar que a classificação jurídica dada pelo acusador não


vincula o Estado/Juiz. Por isso que pode ele altera-la.

Na emendatio, o juiz, antes de mudar a classificação jurídica do fato,


não precisa ouvir a defesa, vez que há prejuízo algum.

Note: não há prejuízo algum para a defesa, ainda que a nova


classificação jurídica impute pena mais grave. Isso porque, como todos sabem,
o réu não se defende da classificação jurídica (ex. furto), mas sim do fato
imputado (subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem).
Como na emendatio o fato provado é o mesmo narrado na inicial,
sendo que a acusação errou quanto à classificação jurídica do mesmo (furto,
apropriação indébita etc.), o réu, defendendo-se de fatos, e não da
classificação jurídica, já exerceu plenamente seu direito de defesa.

Assim, não teria sentido de se oportunizar a defesa manifestação


sobre a nova classificação jurídica, uma vez que durante o processo teve a
oportunidade de impugnar tudo o que entendia necessário sobre o fato
alegado.

Um exemplo: o promotor denunciou por crime de consumo e o juiz


desclassifica para crime contra a economia popular. Veja: o fato imputado é
equivalente ao provado, mas o promotor errou quanto à classificação jurídica
do mesmo.

Algumas perguntas de prova:

1) Cabe emendatio libelli no júri? Cabe somente na fase de


pronúncia (primeira fase do júri). Ex. O promotor denuncia
por infanticídio e o juiz entende que foi homicídio.

2) Cabe emendatio libelli em 2.° grau (tribunal)? Sim, sem


problema. Obs. Se somente o réu apelou, o tribunal não
poderá piorar sua situação, sob pena de reformatio in
pejus.

3) O juiz pode desclassificar o crime no recebimento da


denúncia? Não, uma vez que a desclassificação só pode
ocorrer no momento da sentença. Obs. A jurisprudência
admite que o juiz possa rejeitar parcialmente (não é
desclassificação) a denúncia (ex. o promotor denuncia e
inventa uma qualificadora para o furto. O juiz pode rejeitar
a qualificadora e receber a peça inicial somente pelo furto
simples. Isso se chama rejeição parcial da denúncia –
desta decisão cabe RESE).

A Lei 11. 719/08 acrescentou dois parágrafos ao art. 383, do CPP. O


primeiro afirma que “se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz
procederá de acordo com o disposto na lei”. O segundo, por sua vez, aduz que
“tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão
encaminhados os autos”.

A solução dada pela lei é a mais óbvia possível, no entanto se precisou


deixar mais claro.

De acordo com o art. 89, da Lei 9099/95, as infrações de médio


potencial ofensivo (pena mínima de até 1 ano), ainda que não se sujeitem ao
procedimento sumariíssimo da Lei 9099/95, poderão, preenchidos os requisitos
necessários, ter o curso do processo suspenso, aplicando-se algumas
condicionantes.

Assim, se a nova classificação jurídica for de médio potencial ofensivo,


poderá o juiz suspender o curso do processo nos termos da Lei 9099/95.

O parágrafo segundo do art. 383 do CPP, por último, afirma que se a


nova classificação jurídica tratar de crime que altere competência material,
deverão os autos ser remetidos ao juízo competente.

2. Mutatio Libelli

A mutatio libelli está prevista no art. 384, do CPP, alterado pela Lei
11.719/08, verbis:
“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível
nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente
nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia
ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver
sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento,


aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e


admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição
de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento.

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1 o e 2o do art. 383 ao caput


deste artigo.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)


testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença,
adstrito aos termos do aditamento.

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá”.

A redação anterior (revogada) dizia o seguinte:

Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica


do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de
circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente na
denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no
prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser
ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica


que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a
fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se
em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação
pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que
poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

Como o próprio nome já indica, mutatio nada mais é do que mudança,


mudança do libelo.
Aqui, na mutatio, diferentemente do que ocorre na emendatio, o fato
provado é distinto do fato narrado na inicial, mudando-se, por conseguinte, a
classificação jurídica do mesmo.

Assim, enquanto na emendatio libelli o fato provado é o mesmo que foi


narrado, na mutatio libelli o fato provado é totalmente distinto do narrado.

Como a defesa só se defende dos fatos imputados, e não da


capitulação jurídica, deve-se, na mutatio, oportunizar à mesma que fale e
produza provas sobre o novo fato.

A redação antiga do art. 384, do CPP, anunciava o seguinte proceder,


separando em 3 (três) grupos:

1) a pena do fato provado é a mesma do fato narrado (ex. denunciou


por furto e provou apropriação indébita): o juiz, antes de condenar, deve ouvir a
defesa para que no prazo de 8 dias se manifeste e, se quiser, produza prova
neste período.

2) a pena do fato provado é menor que a do fato narrado (ex.


denunciou por receptação dolosa e provou receptação culposa): o juiz, antes
de condenar, deve ouvir a defesa para que no prazo de 8 dias se manifeste e,
se quiser, produza prova neste período.

3) a pena do fato provado é maior que a do fato narrado (ex.


denunciou por furto e provou roubo): nesse caso precisa ouvir a defesa e,
como a pena é maior, exige-se aditamento da peça acusatória narrando-se a
nova elementar surgida. A defesa terá 3 dias para requerer provas e, após
este prazo, haverá a reabertura da instrução probatória para, por fim, o juiz
sentenciar.

Note a diferença entre este último caso e os dois primeiros: nos dois
primeiros (pena igual ou menor) a lei não exige que o juiz baixe os autos para
que a acusação adite a peça acusatória. Ademais, a defesa é ouvida para se
manifestar e produzir provas em 8 dias. No terceiro caso (pena maior), a lei
exige que o juiz baixe os autos para que a acusação adite a peça acusatória,
fazendo constar a elementar surgida, e a defesa terá o prazo de 3 dias para
requerer (não é produzir) provas. Em ambos os casos, a defesa só poderá
arrolar até 3 testemunhas.

Se o Ministério Público não quisesse aditar a denúncia, o juiz devia


aplicar, por analogia, o art. 28, do CPP.

Com a nova redação do art. 384, do CPP, o tratamento ficou um pouco


diferente.

Não se faz mais distinção quando a nova classificação jurídica impõe


pena mais leve, mais grave ou a mesma pena. O tratamento é uníssono.

Vejamos de novo o caput do art. 384 e §§, do CPP:

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível


nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente
nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia
ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver
sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento,


aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e


admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição
de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento.

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1 o e 2o do art. 383 ao caput


deste artigo.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)


testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença,
adstrito aos termos do aditamento.

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá”.


Com a nova redação, quando o juiz, após instrução probatória
(interrogatório, oitiva de testemunhas, debates etc.) entender que o fato
provado é distinto do narrado na exordial, acarretando mudança de
classificação jurídica do fato, determinará prazo de 5 dias para a acusação
aditar a peça acusatória.

Não aditada a peça neste prazo pelo Ministério Público (ação penal
pública) ou quando mesmo se recuse ao mister, o §1.° do art. 384 do CPP, na
mesma linha do que entendia a doutrina antes da nova redação, impõe que se
aplique o art. 28, do CPP.

Cuidado: no concurso, o teste irá dizer se deverá ser aplicado o art.


28, do CPP, por analogia. Diga que não, vez que agora tem redação legal
nesse sentido.

Uma pergunta que pode surgir: se a ação penal for privada e o


querelante não quiser aditar a queixa, o que acontece? Nesse caso, passados
30 dias, há perempção (art. 60, inciso I, do CPP), extinguindo-se a punibilidade
(art. 107, IV, CP).

Admitido o aditamento pela acusação, será a defesa ouvida em 5 dias


(para defesa do novo fato) e o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designará dia e hora para uma audiência de Instrução e Julgamento (com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de
debates e julgamento).

De acordo com o §4.°, serão 3 (três) as testemunhas que ambas as


partes poderão arrolar. Isso dentro do prazo de 5 (cinco) dias.

Utilizando o senso lógico, o § 3.° afirma que os §§ 1.° e 2.° do art. 383
serão aplicáveis no caso de mutatio liberlli.
Assim, diferentemente da redação anterior, a nova lei determina que
deve ser adotado o mesmo procedimento para o caso da nova capitulação
legal ensejar pena mais grave, mais branda ou a mesma. Não há diferença,
como existia.

Uma informação importante: impossível se falar em mutatio libelli em


2.° grau de jurisdição, salvo quando se trata de processo de competência
originária de tribunal (ver súmula 453, do STF).

Note: se era para o juiz sentenciante de primeiro grau aplicar a mutatio


e não aplicou, se não transitou em julgado para a acusação e o MP recorreu, o
tribunal, verificando esta falha, pode anular a decisão e determinar o retorno
dos autos para que o juiz sentenciante aplique o instituto.

Para concluir: conforme visto, a lei determina, somente para o caso


do art. 384 do CPP, que o juiz baixe os autos para que a acusação adite a
petição inicial. No entanto, parte da doutrina susta que deve ser feita uma
leitura constitucional do art. 383, do CPP, para se determinar, também nesse
caso, que o juiz baixe os autos para que a acusação aditasse a inicial. Isso
face ao princípio da correlação entre acusação e a sentença.

Tomara que tenha contribuído para o aprendizado dos senhores e


espero que não errem mais questões de prova que tratem sobre este tema.