Paz de Westphalia, 1648

Pôs fim a Guerra dos Trinta Anos

Münster e Osnabruck

De onde o Direito tira sua validade?

Qual é o fundamento transcendental do direito internacional?

ROUSSEAU e a ordem estatal

Mitologia

JUSNATURALISMO X POSITIVISMO

Direito natural
Mais teológico
Ligado ao Direito Divino

As fontes eram religiosas. Escrituras, e os Doutores da Primeira Escolástica

Segunda Escolástica: Escola de Salamanca

Francisco de Vitória
Lecciones
O Direito internacional ainda não tinha autonomia

USUALMENTE, O DEFENSOR DOS ÍNDIOS

“[...] na realidade, não são dementes, mas a seu modo têm uso da razão.”
Nem o pecado de infidelidade nem outros pecados mortais impedem que os índios
sejam verdadeiros donos tanto publica como privadamente e que, por esse título,
os cristãos não podem ocupar seus bens e suas terras. (2006, p. 53).

transpunha a inferioridade do índio, de um plano vinculado à natureza, para um

plano cultural

INCLUSÃO HIERARQUIZADA

O fato de que pareçam tão atrasados e carentes de uso da razão, creio eu, à sua
má e bárbara educação

Esta conclusão é suficiente clara, porque se é licito lhes mover guerra também o será submete-
los aos direitos de guerra. E se confirma porque não devem estar em situação vantajosa por
serem infiéis. Ora, se é lícito fazer todas estas coisas contra os cristãos, tratando-se de uma
guerra justa, logo, também será lícito fazê-las contra eles. Além do mais, é princípio geral do
Direito das gentes que todas coisas capturadas na guerra passem ao poder do vencedor [...], em
que se diz que, pelo Direito das gentes, o que capturamos dos inimigos passa imediatamente a
ser nosso, de maneira que inclusive os homens podem ser submetidos à nossa servidão.

ao defender a humanidade do índio, reconciliava-se com à doutrina cristã, e ao

mesmo tempo, legitimava sua escravização na modalidade civil, prática da qual
a Igreja era convivente há muitos séculos.

Esses direitos não são exclusivos dos espanhóis, mas de todos aqueles que têm
autonomia e razão, e estão sob a jurisdição do direito das gentes; são direitos
universais
são direito abstratamente universais: direitos formalmente recíprocos, enquanto
materialmente unilaterais

A possibilidade e necessidade de subjugar o índio ao domínio espanhol surgia

justamente no descumprimento ou qualquer manifestação de resistência ao
livre exercício de quaisquer das regras dessa ordem jurídica, à qual o índio era
agora submetido
Gentili, mais humanista
Abria o leque de referências, para além dos Doutores da Igreja.
Vasto conhecimento sobre Antiguidade.
JURISTA
razão natural, atualiza-a com a necessidade do consenso para formação das regras
jurídicas; não necessariamente uma unanimidade, mas, ao menos, o consenso da
maioria
Por isso concordo plenamente com a sentença daqueles que classificam de justa a causa
dos espanhóis na guerra que sustentam contra os índios porque são sodomitas,
animalescos, açougueiros de carne humana, da qual se alimentavam. Semelhantes
imanidades ultrajam a natureza do gênero humano, como todas as outras abominações
que são conhecidas de todos se, por acaso, não são ignoradas pelos animais e pelos
homens brutos, contra os quais, da forma como se faria contra animais ferozes, deve ser
empreendida a guerra, como diz Isócrates. Não diversamente na cidade, contra um delito
público que tenha sido cometido, pode insurgir-se qualquer um, mesmo não sendo
cidadão, uma vez que se trate de defender coisa não própria da cidade, mas universal, de
todo o gênero humano.

GROTIUS

Grotius concebe o direito natural, que embora primariamente proveniente de Deus, dele
prescinde, depois de inscrito na natureza humana

autoevidente

SOCIABILIDADE

Na base desse direito natural, está a sociabilidade

Trata-se, portanto, um direito voluntário (GROTIUS, 2005, p. 489), que informado pelo
dever de sociabilidade, é pactuado pelos povos, seja através de um direito convencional,
seja um direito consuetudinário.
Positivismo e naturalismo
Cristão
 Direito divino
 Universal

Críticas
 Etnocêntrico
 OU Direito natural como metáfora para valores concretos travestidos
 Justiça, razão, utilidade, religião
 OU Tão vago, que chega a não ter conteúdo
 Não baseado na realidade.

Contrato social
 Hobber, Locke Rousseau
 Todas leis resultam da sociedade, e a base da validade do direito internacional é o
vínculo social, o contrato.
 Indivíduos nascem livres e iguais
 Surge uma necessidade de regular os comportamentos e relações mútuas
 Voluntariamente, fazem um contrato vinculando TODOS

Críticas
 Direitos inerentes ao nascimento?
 Ou os direitos só são adquiridos depois de participar da sociedade?
 Todas pessoas já nascem em uma sociedade preexistente.
 Nunca existiu um contrato social.
 Metáfora.
 O vínculo social nasce no mesmo momento que tu entra na sociedade.

Direitos Fundamentais do Estado

 Defende os Estados tem direitos fundamentais próprios da organização estatal.
 Esses direitos são a base e a fonte para o direito positivo
 Forma-se uma entidade supranacional
 Como não há, os Estados permanecem em uma situação pré-política, de ESTADO DE
NATUREZA
 Um regime semi-anárquico

Críticas
 Direitos inerentes ou históricos?
 Invenção moderna.
 Como direito naturais, se o Estado é uma invenção moderna?
Teoria da necessidade do direito
ubi societas, ibi jus

Elemento essencial da associação humana

Críticas
 Mas qual o conteúdo desse direito espontâneo?
 E qual o papel dos sujeitos já que é espontâneo?
 Direito deliberado

Positivistas
Doutrina da vontade do Estado
 Hegel (1770-1831)
 o Estado representa a vontade de todos indivíduos, Logo é uma vontade ainda
superior
 Direito absoluto
 Triepel (1868-1946)
 Vontade geral dos Estados
 Vontade comum

Críticas
 Se provém do direito individual de cada Estado, cada um também pode renunciar.
Afinal, ele tem poder absoluto.
 Qual é o limite?

Doutrina do consentimento
 ênfase no consentimento
 Natureza convencional do Estado
 Novo Estado, consentimento implícito
 Oppenheim (1858-1919): consentimento comum

Críticas
 Consentimento implícito é ficção
 É UMA CILADA BINO
 Consentimento implícito ou submissão involuntária?
 Ao retirar o consentimento, negação do direito internacional
 Não explica o papel dos novos sujeitos não-estatais
 Principalmente das Organizações internacionais

Doutrina da Autolimitação, ou voluntarismo

 A soberania absoluta impede que o Estado sofra qualquer tipo de limitação externa
 Então, a única forma de obriga-lo, é se ele mesmo voluntariamente fizer isso.
  Jellinek (1851-1911)

Críticas
 AUTOLIMITAÇÃO é não limitar por nada!
 Autolimitação como base de validade do direito internacional?
 Negação clássica do direito internacional?

Doutrina do pacta sunt servanda

 Anzilotti (1869-1950)
 Norma suprema, norma fundamental

Críticas
 Só explica o direito pactuado. Não o costumeiro
 Explica o acordo, o pacto. mas não consenso.
 o próprio princípio é baseado no consenso? CIRCULARIDADE