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Laura
Nunes Vicente – Ano lectivo 2011/2012
DIREITO CONSTITUCIONAL II

PARTE I

CONSTITUIÇÃO E ORGANIZAÇÃO: ESTRUTURAS INSTITUCIONAIS

CAPÍTULO I – DIREITO CONSTITUCIONAL ORGANIZACIONAL – INTRODUÇÃO

Sentido material das normas organizatórias

O direito constitucional organizatório define-‐se como o conjunto de regras e princípios constitucionais que
regulam a formação dos órgãos constitucionais – sobretudo os órgão constitucionais de soberania -‐, as suas
competências, funções e actividade.
Dá-‐se o nome de direito organizatório formal e materialmente constitucional às regras e princípios
organizatórios expressamente consagrados na CRP; e direito organizatório materialmente constitucional ao
complexo normativo relevante fora da Constituição.

Em que sentido podemos falar numa compreensão material do direito organizatório?
Hoje em dia, impõe-‐se uma compreensão material do direito organizatório no âmbito da organização do
poder político, o que significa (1) o abandono do positivismo estadual e do correspondente modelo de
Estado; (2) a atribuição de um valor normativo específico aos preceitos constitucionais referentes à
organização; e (3) a superação da dicotomia entre “constituição de direitos fundamentais”, materialmente
legitimada, e “constituição organizatória”, apenas formalmente justificada.
Esta compreensão material implica: (1) a articulação das competências e funções com o cumprimento das
tarefas; (2) a consideração das normas organizatórias como normas de acção, e não meros preceitos de
limites materialmente vazios; (3) a articulação das normas de competência com a ideia de responsabilidade
constitucional; e (4) uma noção de controlo constitucional que se preocupe também com as sanções
políticas pelo não-‐cumprimento de tarefas constitucionais.

Os conceitos operatórios

1. Competência

Por competência entende-‐se o poder de acção ou actuação atribuído aos vários órgãos e agentes
constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos.

1.1. Competências legislativa, executiva e judicial
A classificação clássica de competências, associada ao princípio da separação dos poderes, estabelece-‐se
entre:
• Competência legislativa – tarefa de legislar (emanar actos gerais e abstractos). Atribuída, na CRP,
às Assembleias, através de leis, decretos-‐lei e decretos legislativos regionais.
• Competência executiva – tarefa de governar/administrar. Tem a montante o poder político e
pensa-‐se num plano mais concreto. Atribuída, na CRP, ao Governo e ao Presidente da República.
• Competência judicial – tarefa de julgar, pressupondo um litígio e sua resolução. Atribuída aos
tribunais.

1.2. Competências constitucionais e legais
• Competências constitucionais – são aquelas que são atribuídas pela CRP. São competências
constitucionais as competências do PR, do Conselho de Estado, da AR, do Governo, dos tribunais e,
em especial, do TC, e das Regiões Autónomas. Um dos principais princípios que vigoram nesta
matéria é o princípio da indisponibilidade de competências, ao qual está associado o princípio da
tipicidade de competências. De acordo com o primeiro, as competências constitucionalmente
fixadas não podem ser transferidas para órgãos diferentes daqueles a quem a Constituição os
atribuiu. De acordo com o segundo, as competências dos órgãos constitucionais são apenas as
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expressamente enumeradas na Constituição. Da convergência destes dois princípios percebe-‐se

que as competências legais devem ter um fundamento constitucional expresso.
• Competências legais – são aquelas que são atribuídas pela lei.

1.3. Competências exclusivas, competências concorrentes e competências-‐quadro
• Competências exclusivas – competências atribuídas a um só órgão.
• Competências concorrentes – competências atribuídas, a título igual, a vários órgãos.
• Competências-‐quadro – fala-‐se em competência-‐quadro quando existe um regime de exclusividade
quanto aos princípios, mas não quanto aos órgãos. Assim, esta competência é atribuída quanto à
definição de base ou princípios a um órgão e quanto à densificação particularizante a outro.
Uma nota relativa aos arts. 164.º e 165.º -‐ o art. 165.º continua a pertencer à competência exclusiva da AR,
sendo que o Governo apenas poderá legislar mediante a concessão de uma autorização legislativa da AR sob
a forma de lei reforçada, e dentro de certos limites, sob pena de inconstitucionalidade. Não confundir com a
distinção entre competência exclusiva absoluta, art. 164.º, e competência exclusiva relativa, art. 165.º.

1.4. Competências implícitas, competências explícitas e competências não escritas
• Competências constitucionais explícitas – competências expressamente mencionadas nos
enunciados linguísticos das normas constitucionais.
• Competências constitucionais implícitas – competências não individualizadas ou mencionadas no
texto constitucional, mas que se podem considerar como implicitamente derivadas das normas
constitucionais escritas.
• Competências não escritas – competências que não têm qualquer suporte, mesmo implícito, no
texto constitucional.
É aqui particularmente relevante o princípio da conformidade funcional, segundo o qual os órgãos se devem
manter no quadro de competências delimitado pela Constituição, não o devendo modificar por via
interpretativa.
A doutrina debate, a este propósito, a admissibilidade de competências não escritas, cuja existência é
incompatível com a própria ideia de força normativa da constituição (salvo nos casos nos quais a própria
constituição autoriza o legislador a alargar o leque de competências). Contudo, é admissível uma
complementação de competências constitucionais – fala-‐se de competências implícitas complementares,
que podem ter dois fins específicos, o de (1) aprofundar competências e o de (2) preencher lacunas
necessárias.

2. Poderes

A Constituição de 1976, para além de falar em “poder político” (cfr. art. 108.º), utiliza a fórmula “poderes”
não para designar os poderes do Estado, mas sim para aludir a órgãos de soberania. Assim, os poderes serão
sistemas ou complexos de órgãos aos quais a Constituição atribui certas competências para o exercício de
certas funções.

3. Função

O conceito de função é mais abrangente que o de competência, e o seu sentido mais corrente é o de
“actividade” ou “poder do Estado. Pode também sugerir uma relação referencial, reportando-‐se a uma
relação de referência entre uma norma de competência e os fins dessa mesma norma.

O ponto de partida será o art. 111.º/2, que consagra o princípio da separação e interdependência dos órgãos
de soberania, que será organicamente referenciado e funcionalmente orientado. Assim, quando se fala em
repartição de poderes, o que se recorta é a actividade do Estado e não o poder do Estado, resultando desta
divisão, não a existência de vários poderes, mas a existência de funções diferenciadas. O Estado português
concebe-‐se, pois, como a ordenação de várias funções constitucionalmente atribuídas aos vários órgãos
constitucionais.

São 3 os modelos possíveis numa teoria constitucionalmente adequada das funções do Estado.

3.1. Modelo dos checks and balances
Através de freios e contrapesos recíprocos, os vários poderes operam, eles mesmos, um controlo do poder,
correspondendo à tradicional fórmula “le pouvoir arrête le pouvoir”. A separação e interdepenência
consagrada no art. 111.º da CRP pressupõe este modelo.

3.2. Modelo do núcleo essencial
Aos órgãos de soberania são confiadas funções materialmente diferentes, ou seja, as funções terão um
núcleo essencial que será melhor exercido por um dado órgão. Assim, este núcleo essencial remete para um
campo de tarefas típico que não pode ser deslocado para outro órgão, violando o próprio princípio da
separação de poderes. Este modelo explica o motivo pelo qual se fala em “reserva de lei”, “reserva de juiz”.

3.3. Modelo da justeza funcional
Este modelo parte do princípio que a separação e interdependência de poderes exige uma estrutura
orgânica funcionalmente adequada, ou seja, a cada órgão de soberania é atribuída a função que ele pode
desempenhar de uma forma mais adequada – ou da única forma adequada.
É exemplo a proibição de exercício da função docente pelo juiz com remuneração, para evitar que este seja
sujeito a pressões que influenciem o exercício da sua função judicial.

4. Responsabilidade

Para se poder falar em responsabilidade constitucional, é necessário que (1) se reconheça ao sujeito dessa
responsabilidade uma margem de actuação, (2) haja um vínculo funcional que exija a observância, por parte
desse sujeito, de certos deveres jurídicos ou a prossecução de certas tarefas, e (3) que esta responsabilidade
se articule com a existência de sanções jurídicas.

Podemos distinguir 3 tipos de responsabilidade, embora haja zonas isentas de responsabilidade, ou seja,
actos ilícitos que não desencadeiam qualquer tipo de responsabilidade.

4.1. A responsabilidade civil
A responsabilidade civil das entidades públicas gera um dever de indemnização por danos patrimoniais ou
morais, e é um traço cada vez maior do direito público, impondo ao Estado um dever de indemnização do
lesado. Este dever cessa, contudo, quando culmina na prática de um crime.
Esta matéria é reserva relativa da AR.

4.2. A responsabilidade político-‐criminal
Esta responsabilidade é uma responsabilidade dos titulares do poder político pela prática de actos
criminais, tendo em conta a incidência destes comportamentos no exercício do poder público. O Presidente
da República pode ser responsabilizado político-‐criminalmente.

4.3. A responsabilidade política em sentido amplo
A responsabilidade política, aqui em sentido amplo, é um mecanismo jurídico-‐constitucional que incide
sobre o desvalor jurídico e constitucional dos actos dos titulares do poder político. Assim, responsabiliza a
actuação geral e é, por isso, difícil de estatuir. Insere-‐se aqui o mecanismo da moção de censura e de
confiança – se o Parlamento aprovar a primeira ou recusar a segunda, o Governo cai. Quanto à destituição
do PR, não existe, no nosso sistema, um mecanismo de destituição (ao contrário de outros regimes, como é
exemplo a Constituição de Weimar). Assim, o PR não pode ser responsabilizado politicamente.

5. Procedimento

Apesar de não existir uma definição acabada, pode-‐se definir procedimento como a prática de um conjunto
de actos que culminarão num acto final de grande importância. O poder só será exercido de forma legítima
se o procedimento for respeitado, pois este será juridicamente adequado à garantia dos direitos
fundamentais e á defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático.

6. Tarefa

A atribuição de poderes e competências é feita para que os órgãos constitucionais de soberania cumpram
certas missões – as tarefas -‐, constitucionalmente definidas.

7. Controlo

O controlo é um correlato da responsabilidade, partindo da ideia de competência e dos mecanismos de
responsabilidade e sanção.
Deve distinguir-‐se (1) controlo primário ou subjectivo, feito sobre os próprios sujeitos orgânicos, e (2)
controlo secundário ou objectivo, que incide sobre os actos dos órgãos.

8. Órgão

O sentido, aqui, de órgão é o de órgão constitucional em sentido amplo. Importa aqui distinguir entre (1)
órgãos constitucionais de soberania, cujas competências estão reguladas na CRP, e (2) órgãos
constitucionais e autoridades administrativas independentes, que são relativamente recentes e existem
para a defesa dos direitos fundamentais ou para dados sectores de actividade, como é exemplo o provedor
de justiça. Desfrutam de independência orgânica, funcional e social.

9. Representação

A representação política, sob o ponto de vista organizatório-‐funcional, traduz-‐se num esuqema de selecção
ancorado na eleição dos governantes, através do qual (1) se institui o exercício do poder político e (2) se
institui o controlo exercidos pelos representados. Não se confunde com representatividade, que se define
como a correspondência, real ou efectiva, entre a composição de um colégio (órgão) representativo e os
indivíduos ou grupos sociais dos quais é expressão.

O princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania

1. História

1.1. Montesquieu e Locke

O princípio clássico da separação de poderes, entendido no seu sentido estritamente político, teve como
grandes mentores Montesquieu e Locke. Estes autores desenvolveram uma concepção de separação de
poderes enquanto “faculdade de impedir”, visando impedir o despotismo e assegurar, através de um
“pouvoir moderé”, a possibilidade concreta da liberdade. Este princípio é, pois, concebido no seu sentido
negativo, exprimindo um compromisso pragmático, constituindo uma directa expressão da regra de
prudência política justificada por argumentos de responsabilização e eficácia.

Montesquieu, partindo do princípio que todo o homem que tem poder tem inclinação para abusar dele,
indo até onde encontra limites – “c’est une expérience éternelle que toute homme qui a du pouvoir est porté à
en abuser” – afirma que é necessário que, para que não se abuse do poder, “le pouvoir arrête le pouvoir”.
Contudo, considera não bastar que o poder fosse apenas limitado por leis, pois estas podem ser abolidas, e,
assim, visiona um sistema de pesos e contrapesos, limitando o poder no interior do próprio poder. Assim, o
poder executivo deve ser confiado ao monarca; o poder legislativo deve ser partilhado pelos nobres e pelo
povo; e o poder judicial deve ser indivisível e nulo.

Já Locke, partindo da ideia do estado da natureza, na qual os homens possuíam já um conjunto de direitos
alienáveis, como a propriedade privada, a vida e a segurança social, constrói um modelo de Estado liberal e
eminentemente limitado, que nasce de um contrato social na qual os homens transferem para o Estado
certos direitos para melhor garantir esse outro conjunto de direitos naturais. Assim, é necessário que os
poderes políticos do Estado não abusassem da sua função, atentando contra a liberdade dos homens. Locke
recorre, pois, à teoria clássica da separação de poderes – os poderes deveriam estar confiados a diferentes
mãos. O legislativo deveria estar entregue à maioria dos representantes do povo; distinguindo-‐se do
executivo, pertencente ao rei e abrangendo a administração e a justiça; e do federativo, relativo às relações
externas.

1.2. Rousseau e Kant

Com Rousseau e Kant, o princípio da separação de poderes torna-‐se um corolário institucional, livre de
qualquer consideração pragmática, da concepção moderno-‐iluminista da lei. Enquanto norma geral e
abstracta, a lei distingue-‐se logicamente tanto da execução concreta como da aplicação particular, e o poder
legislativo, que só poderá prescrever normas gerais e abstractas, postula, institucionalmente, diferentes
poderes de execução e aplicação da sua lei – um poder executivo pertencente ao governo e à administração,
segundo um princípio de legalidade; e um poder judicial com a função exclusiva de aplicação da lei aos casos
particulares da sua previsão abstracta.

Em Rousseau, a divisão tripartida de poderes é um corolário político da supremacia do poder legislativo – a
lei, enquanto expressão da vontade geral e instrumento único de racionalidade e justiça, deveria determinar
o âmbito de actuação dos demais poderes do Estado, o executivo e o judicial. Em Kant, esta divisão justifica-‐
se em termos puramente racionais-‐formais, em nome do imperativo categórico e de um Estado ideal ou
autónomo. Define Estado como “a união de um conjunto de pessoas sob leis jurídicas”, que assume a forma
do “Estado ideal”, segundo os “puros princípios do Direito”. Qualquer Estado contém em si três poderes: o
poder soberano, na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa do governante, em observância à lei;
e o poder judicial, na pessoa de um juiz, que concebe à semelhança de um silogismo.

2. Dimensões materiais do princípio

2.1. Como directiva fundamental
O princípio da separação constitui uma directiva fundamental da organização do poder político, sendo
possível a individualização de 3 momentos fundamentais, (1) a separação de funções e atribuição das
mesmas a diferentes titulares, (2) a interdependência de funções e (3) o balanço ou controlo das funções,
com o objectivo de impedir o abuso do poder.

2.2. Como princípio histórico
Este princípio não corresponde a um esquema constitucional rígido, mas sim a um princípio organizatório
fundamental. Como tal, deve ser perspectivado como um princípio histórico (K. Hesse), em contacto com
uma ordem constitucional concreta e em articulação com os princípios positivos nela vigentes.

2.3. Orgânico-‐institucionalmente referenciado
A CRP refere-‐se à separação e interdependência dos órgãos de soberania.

2.4. Funcionalmente orientado
O princípio da separação e interdependência de poderes é também um princípio de ordenação de
competências funcionalmente orientado. Estas funções surgem como funções fundamentais, sem qualquer
“carácter de exclusividade” (K. Hesse), pois aos órgãos de soberania podem também caber outras funções
constitucionais.

2.5. Adequação entre órgãos e funções
Pode-‐se afirmar que a CRP adoptou um esquema organizatório funcionalmente adequado, pois, embora não
se exija uma equivalência total entre actividade orgânica e funcional, a um órgão deve ser atribuída
principal ou prevalentemente uma determinada função. Fala-‐se, pois, de adequação funcional, quando um
órgão de soberania é estruturalmente idóneo e adequado para o exercício de funções. Certos autores falam
mesmo, a este propósito, de “estrutura orgânica funcionalmente justa”.

2.6. Separação no plano pessoal
Este princípio desenha-‐se também no plano pessoal, conformando, neste plano, um estatuto jurídico-‐
constitucional específico tendente a evitar quaisquer uniões pessoais dos órgãos de soberania. Aqui as
figuras das incompatibilidades – dos deputados, do PR e do juiz.

2.7. Freio, balanço e controlo
Esta dimensão corresponde à formulação tradicional do princípio de separação de poderes teorizado por
Montesquieu. A sua ideia de um governo moderado centrado no balanço e controlo recíproco de poderes
conhece refracções diferentes em vários ordenamentos constitucionais, mas os seus esquemas principais
são:
• Sistema de corresponsabilidades e interdependências – o exemplo, no nosso constitucionalismo, da
função legislativa a não ser exclusivamente desempenhada pela AR – por um lado, certos actos
normativos carecem de assinatura e promulgação do PR, e de referenda ministerial; e, por outro
lado, o Governo também pode exercer a função legislativa através de decretos-‐leis.
• Sistema de balanço – a escolha, nomeação ou manutenção do cargo de um ou vários titulares de
órgãos depende da manifestação de vontade dos outros órgãos. O exemplo do Governo, cuja
nomeação depende da AR e do PR; e da AR, que pode ser dissolvida pelo PR.
• Divisão de poderes dentro do mesmo poder – o exemplo do Governo (Conselho de Ministros e

Primeiro Ministro).

2.8. A teoria do núcleo essencial
Apesar de se defender uma inexistência de uma separação absoluta de funções, afirmando-‐se apenas que a
uma função corresponde um titular principal, coloca-‐se o problema de saber se haverá um núcleo essencial
caracterizador de uma função e absolutamente protegido pela Constituição. Com efeito, a Constituição
consagra uma estrutura orgânica funcionalmente adequada, de que é legítimo deduzir que os órgãos
especialmente qualificados para o exercício de certas funções não podem praticar actos que materialmente
se aproximam ou são mesmo característicos de outras funções e da competência de outros órgãos. Ora, a
teoria do núcleo essencial defende que a nenhum órgão podem ser atribuídas funções das quais resulte o
esvaziamento das funções materiais especialmente atribuídas a outro, ou seja, o princípio da separação
exigirá a correspondência entre órgão e função, só admitindo excepções quando não for sacrificado o seu
núcleo essencial.
Este princípio assume manifesto relevo na proibição do “monismo de poder”, como o que resultaria, por
exemplo, numa concentração de plenos poderes no PR; nas relações entre Parlamento e Governo, e na
função judicial, ao exigir que esta seja confiada a órgãos cujos titulares são juízes independentes,
irresponsáveis e inamovíveis.

3. Manifestações modernas do princípio

3.1. Repartição vertical de funções
A repartição vertical de funções conexiona-‐se com os problemas do federalismo, da autonomia geral e da
autonomia local. Entre nós, assumem importância decisiva as estruturas autónomas locais e regionais, que
passaram a desfrutar de uma legitimidade pública e democrática para exercerem funções normativas,
administrativas e até legislativas, de forma autónoma dos órgãos centrais de soberania. A autonomia local e
regional é, pois, hoje, uma expressão importante do princípio de separação dos poderes.

3.2. Repartição social
Ao lado da repartição horizontal e vertical de funções, fala-‐se, por vezes, em repartição social de funções,
para se aludir à distribuição de poderes entre o Estado e outros titulares de poderes públicos não-‐estaduais
como, por exemplo, as associações sindicais e as comissões de trabalhadores.

3.3. Separação e estrutura partidária
Uma das maiores críticas ao princípio clássico da separação de poderes é a sua desadequação a novas
realidades na medida em que desconhece o fenómeno partidário e o dualismo moderno maioria-‐oposição.
Com efeito, pode-‐se afirma que, hoje, a “verdade” político-‐constitucionl não é o dualismo governo-‐
parlamento, mas sim a relação de maioria-‐oposição, entre os partidos e coligações maioritários e os
partidos e coligações minoritários. Assim, a categoria de oposição adquire um estatuto jurídico-‐
constitucional, com grande relevância para o problema da separação de poderes e o problema do controlo e
equilíbrio de poderes. Do ponto de vista político-‐constitucional, este confronto governo-‐oposição desdobra-‐
se numa diferenciação tendencial entre (1) decisão política, a cargo do governo e fracção ou fracções
parlamentares de duporte, e (2) responsabilidade e controlo políticos, fundamentalmente dinamizados pela
oposição.

CAPÍTULO II – FORMAS DE GOVERNO: MEMÓRIAS E EXPERIÊNCIAS

Noções e tipologias

1. Forma de governo e sistema de governo

Pode-‐se definir (1) forma de governo como a posição jurídico-‐constitucional recíproca dos vários órgãos de
soberania e respectivas conexões e interdependências políticas, institucionais e funcionais. Por outras
palavras, diz respeito às relações que se estabelecem entre os órgãos com competência política, retirando
da lógica a função judicial e os tribunais. Já o (2) sistema de político define-‐se como a modalidade do
exercício do poder a partir de práticas institucionais.
Assim, a forma de governo constitucional forma o sistema, não é o sistema que faz a forma do governo.
Contudo, a forma de governo tem de articular-‐se com variáveis de influência sistémica, como o sistema
eleitoral e os partidos políticos, o que implica a existência de uma forma de gocerno jurídico-‐constitucional
concretamente modelada pelo sistema político

2. Tipologias

A elaboração de uma tipologia das formas de governo pode ser feita com base em vários critérios.

O (1) primeiro critério é o da separação de poderes, com base no qual se distingue entre formas de governo
com separação rígida de poderes (forma monárquica constitucional e presidencial) e forma de governo com
separação flexível (forma parlamentar). Este critério foi já abandonado, por exprimir uma concepção
clássica da separação de poderes, por não ter potencialidades diferenciadoras diferentes e por não
corresponder a um esquema dinâmico de separação e interdependência dos órgãos de soberania.

O (2) segundo critério é o da forma monística ou dualística de governo, baseado num esquema de
supremacia ou de equilíbrio entre os órgãos constitucionais de soberania (principalmente o legislativo e o
executivo). A supremacia existiria no governo parlamentar, e o equilíbrio no presidencial. Ora, este critério
também se revela obsoleto, pois o código binário que mobiliza revela-‐se incapaz de responder à diversidade
de formas de governo contemporâneo.

O (3) terceiro critério, que é o mais frequentemente utilizado, do vínculo de controlo e responsabilidade
entre os órgãos de soberania, com maior atenção dispensada à relação dispensada entre o parlamento e o
governo. Este critério conduz à repartição tradicional entre forma de governo parlamentar, onde existe uma
relação de confiança; e forma de governo presidencial, onde falta essa mesma relação. Este é um critério
insuficiente, pois a relação de confiança pode ter várias formatações e o binómio da sua existência/não
existência esquece outras formas de governo.

O (4) quarto critério, também por vezes mobilizado, é o critério presidencial, do papel do presidente da
república, o seu modo de eleição e papel político. Este critério deverá ser tomado em conta com o anterior.

Memória dos clássicos

2.1. John Locke e a separação dos poderes

John Locke, autor dos célebres Two Treatises of Government (1960), foi um dos principais mentores,
juntamente com Montesquieu, do princípio da separação de poderes, traçando algumas premissas do
padrão básico referente à organização do poder político segundo este princípio.

Ora, a nível funcional, Locke desenha quatro poderes – o poder legislativo, executivo, federativo e
prerrogativo.
1. Ao poder legislativo cabe a função de criação de regras jurídicas. Este poder é concebido como
supreme power e é detido pelo Parlamento, constituído pela Câmara Baixa ou dos Comuns, eleita
pelo povo; pela Câmara Alta ou dos Lordes, à qual pertence a alta nobreza por nascimento; e o King
in Parliament, herdeiro da Casa Real.
2. O poder executivo detém a função de aplicação/execução das regras no espaço nacional, e cabe ao
Rei.
3. O poder federativo desenvolve as relações externas e de direito internacional e é também detido
pela Coroa.
4. O poder prerrogativo, também pertencente ao Rei, é o último dos poderes e consiste na tomada de
decisões em casos de excepção constitucional como guerra e estados de emergência.

2.2. Montesquieu e a separação dos poderes

Montesquieu propõe uma classificação das formas de governo baseada numa trilogia, de inspiração
marcadamente clássica, de despotismo, monarquia e república (democracia e aristocracia), às quais faz
associar um princípio ou valor próprio. A “natureza do governo” seria “aquilo que o faz ser tal”, enquanto
que o “princípio” é “aquilo que o faz agir”. Assim, o princípio do governo monárquico seria a honra; o da
aristocracia seria a moderação; o da democracia, a virtude; e o do despotismo, o medo. Contudo, nenhuma
forma de governo é assumida na sua radicalidade, todos os tipos de governo albergam, num ou noutro
ponto, características ou traços provenientes dos restantes tipos – o que permite dizer que, para
Montesquieu, a forma política ideal é a politeia, a constituição mista.
• A democracia é definida como a forma republicana de governo em que “o povo em corpo detém o
soberano poder”. Porém, em vez de sustentar, à semelhança de Rousseau, um Estado democrático
baseado na igualdade absoluta, Montesquieu defende a sua divisão em classes, advogando que o
princípio da democracia se perde quando se adopta o espírito de igualdade extrema, e cada um
quer ser igual àqueles que escolheu para o comandarem.
• A aristocracia, por sua vez, é definida como a forma republicana de governo em que “somente uma
parte do povo tem o soberano poder”.
• A monarquia é a forma de governo preferida por Montesquieu, na sua forma mista ou moderada.
Nela um só governa, segundo leis fundamentais, e a sua natureza reside nos poderes intermédios
subordinados e dependentes.
• O despotismo é o governo em que “um só, sem lei e sem regra, dirige tudo pela sua vontade e pelos
seus caprichos”. Mesmo aí, há um poder que se pode opor à vontade do príncipe – a religião.
Na descrição de todas estas formas de governo, encontramos uma preocupação com o equilíbrio dos
poderes sociais, ou seja, com a moderação dos poderes políticos da constituição pelo reconhecimento e
intervenção de actores sociais. Mesmo nas formas mais igualitárias, a democracia e a aristocracia, existe
diferenciação social, que justificará a necessidade de se encontrar esse equilíbrio. Contudo, é no quadro
político da monarquia moderada que o ideal da constituição mista alcança uma realização mais conseguida.

Apesar do que é não escassas vezes defendido, Montesquieu não concebeu uma rigorosa e rígida separação
dos poderes, no sentido de uma quase total independência recíproca – este advogava, antes, uma necessária
colaboração dos poderes, que arrumou numa trilogia que se tornou clássica:
1. O poder legislativo consiste em fazer as leis e corrigir ou abrogar aquelas que estão feitas. Este
pertence ao Parlamento, que é, também em Montesquieu, bicameral – constituído pela Câmara
Baixa, eleita do povo, e pela Câmara Alta, nomeada da Nobreza e do Clero.
2. O poder executivo engloba as funções de direcção política do Estado, incluindo a função federativa,
e a de aplicação da lei. Está entregue ao Monarca, escolhido por sucessão da Casa Real, e ao Governo
e Administração, dos quais fazem parte membros da Nobreza e do Clero.
3. O poder de julgar consiste na actividade de punição de crimes e de julgamento dos diferendos dos
particulares. É autonomizado em relação à teoria lockiana, e confiado a tribunais independentes.
Os poderes legislativo e executivo foram arquitectados em profunda interacção. O poder legislativo foi
devolvido a duas câmaras, que dispunham da faculté de statuer e da faculté d’empêcher, controlando-‐se
mutuamente pela sua recíproca (1) faculté d’empêcher, a faculdade de veto recíproco. Tais câmaras,
para além de produzirem leis, tinham o (2) poder de controlar a execução das mesmas e o poder de
julgar os crimes políticos dos membros do Executivo. Este poder, principalmente a Câmara dos Nobres,
detinha ainda o (3) poder moderador.
O poder executivo, interferindo directamente com o legislativo, dispunha do (4) poder de veto sobre as
estatuições legislativas, a par do qual se assinalava o (5) poder de convocar o parlamento e de
determinar a duração das suas assembleias.

Mas mais do que isto, Montesquieu procurou organizar um equilíbrio entre potências ou corpos sociais
diversos – de facto, quando se fala em separação de poderes, do que se trata é repartir esse poder pelos
co-‐titulares de soberania, o rei, os aristocratas e o povo, os vários estratos sociais titulares da soberania.
Assim, quando nos fala em lei como “vontade geral do Estado”, esta vontade não é a volonté genérale de
Rousseau, mas sim a vontade reunida das forças sociais que compõem o Estado. “Tudo seria perdido se
o mesmo homem, ou mesmo corpo dos notáveis, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três
poderes”, ou seja, a ideia essencial de Montesquieu não era a de uma separação no plano orgânico,
funcional e jurídico, mas sim no plano social, pois só através do equilíbrio das forças sociais se
garantiria a liberdade política.

Contudo, o poder judicial é retirado desta lógica de equilíbrio das forças sociais. Este está cometido a
dois complexos orgânicos diferentes: aos tribunais, de extracção popular; e ao Corpo dos Nobres; pois
os nobres devem ser julgados pelos nobres, e o povo pelo povo (já o Rei, sagrado e inviolável, não
poderá ser julgado). Assim, os juízes têm de ser da condição do acusado ou seus pares. Pelo que se pode
concluir que, na constituição inglesa de Montesquieu, coexistem duas ordens de jurisdição, um de
inspiração radicalmente democrática e outro de feição aristocrática e corporativa. A primeira regula a
actividade dos tribunais populares e distingue-‐se por uma vinculação estrita à lei, enquanto que a
segunda confere ao Corpo dos Nobres de proceder, nas matérias jurisdicionais que lhe estão confiadas,
segundo critérios de equidade, dispondo da autoridade para moderar a lei em favor da lei.

Modelos

3.1. Dualismo monárquico

A forma de governo dualista monárquica-‐representativa tem hoje valor histórico, pois foi corresponde a
uma fase transitória, na qual ainda não se tinha abolido a monarquia, mas o poder executivo era já
partilhado entre o monarca e os seus ministros.
Eram três as suas dimensões fundamentais:
1. Responsabilidade do primeiro-‐ministro perante o rei e irresponsabilidade do executivo ou do
gabinete em face do parlamento.
2. Controlo primário do rei sobre a câmara alta, nomeadamente quando esta era fundamentalmente
constituída por membros de nomeação régia.
3. Irresponsabilidade do rei, como chefe do executivo, perante o órgão representativo-‐parlamentar.
Esta forma de governo está na origem da responsabilidade dos ministros perante o parlamento, pois estes
começaram a revoltar-‐se contra o facto de serem responsabilizados por certos actos do monarca. Era este
quem tinha o poder de dissolver o parlamento – a dissolution royale –, sendo que ainda temos alguns
vestígios desta figura na nossa forma mista.

3.2. Parlamentarismo(s)

O parlamentarismo tem origem no Reino Unido e nasce com a monarquia representativa, que é
caracterizada por uma dupla responsabilidade dos ministros, perante o parlamento e perante o rei, e pela
irresponsabilidade deste último. Caracteriza-‐se por uma relação flexível entre os poderes e pela
dependência do poder executivo do poder legislativo, visto que o parlamento é indispensável para a
subsistência do governo.

A forma de governo parlamentar assume várias expressões concretas, contudo podemos sistematizar três
traços estruturantes:
1. Responsabilidade do gabinete perante o parlamento (e não perante o chefe de estado) – o gabinete
ou o primeiro-‐ministro é nomeado pelo chefe de estado, mas deve, antes, obter a confiança do
parlamento, havendo a obrigação de se demitir caso seja aprovada uma moção de censura ou
rejeitada uma moção de confiança.
2. Dissolução do parlamento pelo chefe de estado, sob proposta do gabinete (primeiro-‐ministro). A
dissolução é feita por um decreto presidencial ou real, mas trata-‐se de um acto de iniciativa do
gabinete, que assume a responsabilidade política do mesmo através de referenda.
3. Eleição, no caso de se tratar de um regime republicano, do presidente da república pelo
parlamento, um chefe de estado com fracos poderes mas com um estatuto de irresponsabilidade
política perante o mesmo.
Este esquema é aplicável aos regimes parlamentares monárquicos e republicanos, com a diferença de nos
primeiros não haver um chefe de estado eleito pelo parlamento. Modernamente, o regime parlamentar
passou a articular-‐se com a lógica maioritária – regime parlamentar maioritário –, falando-‐se de governo de
legislatura quando um partido ou uma coligação consegue uma maioria absoluta.

3.3. Presidencialismo(s)

Ora, nos Estados Unidos, tal regime era inconcebível, como tal os Founding Fathers adoptaram, após a
Declaração de Independência, uma forma de governo diferente do da sua potência colonizadora.
Assim, estes conceberam uma forma de governo presidencial, cujos traços estruturantes de podem
sintetizar nos seguintes termos:

-‐ Separação de poderes
O poder legislativo, o poder executivo e o poder judiciário são constitucionalmente consagrados como três
poderes independentes, uma independência que é, desde logo, uma independência orgânica dos três poderes:
• Poder executivo – Presidente dos Estados Unidos, eleito por um colégio de eleitores para um
mandato de 4 anos.
• Poder legislativo – Congresso dos Estados Unidos, formado por um Senado e por uma Câmara dos
Representantes.
• Poder judiciário – Tribunal Supremo e tribunais inferiores criados pelo Congresso.

-‐ Legitimação
O Presidente da República goza de uma legitimidade quase directa, pois é eleito por um colégio formado por
grandes eleitores em número igual ao de senadores e representantes, logo, geralmente, há coincidência
entre os votos dos populares e os votos dos eleitores (por este motivo se afirma que o Presidente tem
legitimidade directa).

-‐ Governo
O Presidente é, simultaneamente, o chefe do estado e o chefe do governo, daí a ausência de gabinete como
órgão autónomo e a existência de simples secretários de Estado. Assim, as funções desempenhadas pelo rei
e seus ministros na monarquia representativa inglesa são concentradas no Presidente, falando-‐se, assim, no
monopolismo do executivo.

-‐ Poder judiciário
Como Supremo Tribunal e o instituto da judicial review, o poder judiciário adquire grande importância,
funcionando como um contra-‐poder.

-‐ Controlos
Não existem controlos primários entre o Presidente e o Congresso – o Presidente não tem poderes de
dissolução das câmaras e estas não têm a possibilidade de aprovar menções de censura contra aquele. O
Governo é “irresponsável” e o Parlamento “indissolúvel”.
Assim, não existe uma relação de confiança entre os poderes como no parlamentarismo, mas sim uma
separação de poderes entre dois pólos, o Presidente e o Congresso. Contudo, existem três casos nos quais a
sua relação é de interdependência:
1. A figura do impeachment – é uma figura mista de responsabilidade político-‐criminal, que, se for
aprovada, leva à queda do Presidente. Contudo, é uma figura controversa pois nunca saiu do papel.
2. Direito de veto do Presidente de actos legislativos do Parlamento, que pode, porém, ser superado
por uma maioria de 2/3 de cada uma das câmaras.
3. O Senado tem de dar o seu assentimento à nomeação dos secretários de estado e altos funcionários
do executivo.
Além destes esquemas relacionais, deve ter-‐se em conta o federalismo, considerado um elemento central do
esquema constitucional de separação de poderes, pois determina uma separação vertical na qual cada um
dos estados dispõe de um governo eleito, de um órgão político-‐legislativo e de uma constituição estadual.
Com efeito, na discussão entre os “federalistas” e os “anti-‐federalistas”, aquando da elaboração da
Constituição americana de 1787, a existência de estados dotados de poderes autónomos (momento anti-‐
federalista) determinou a consagração de um executivo forte (momento federalista).

3.4. Directório

O directório é uma forma de governo muito específica cujo modelo paradigmático é o modelo da Federação
Suíça. Assenta numa lógica de anulação do poder unipessoal, atribuindo as funções unipessoais a um órgão
colegial, o directório. Os traços estruturais deste modelo podem sintetizar-‐se da seguinte forma:
1. Existência de um directório, ou seja, de um executivo colegial eleito pelo parlamento por um
período de quatro anos.
2. Inexistência de um chefe de estado autónomo, pois as funções deste são exercidas pelo directório,
limitando-‐se o chamado “Presidente da Confederação” a presidir às sessões daquele órgão.
3. O Directório é irrevogável, pois não pode ser demitido através de votos ou moções de censura do
parlamento federal. Por sua vez, o Directório não pode dissolver o Parlamento (bicameral).

3.5. Regime misto parlamentar-‐presidencial

É um regime de base parlamentar, que vai buscar algumas características do regime presidencial, e que
encontramos em Portugal. Eis os traços estruturais das formas de governo parlamentares-‐presidenciais:
1. Existência de dois órgãos eleitos por sufrágio directo, o presidente da república e o parlamento.
2. Dupla responsabilidade do governo, perante o presidente da república e perante o governo.
3. Dissolução do parlamento por decisão e iniciativa autónomas do presidente da república.
4. Configuração do gabinete como órgão constitucional autónomo.
5. Presidente da república com poderes de direcção política próprios.

A fórmula “semi-‐presidencialismo”, utilizada frequentemente para designar o regime misto parlamentar-‐
presidencial, é, porém, na sua designação pura, um modelo francês. Este nasceu com a Constituição francesa
de 1958 e foi teorizado por Maurisse Duverger. Contudo, a sua origem remonta à Constituição de Weimar e
à proclamação da forma republicana na Alemanha, que veio consagrar o sufrágio directo do Presidente.
Contudo, como este regime possibilitou a ascensão de Hitler ao poder, alguns autores mostram-‐se
relutantes em afirmar esta origem do semi-‐presidencialismo.

CAPÍTULO III – O CASO PORTUGUÊS: REGIME MISTO PARLAMENTAR-PRESIDENCIAL

As raízes do sistema

1. Traços de memória interna

A forma de governo da CRP obedece a duas preocupações essenciais da revolução do 25 de Abril nesta
matéria, a de (1) restaurar a posição preeminente da assembleia representativa e a dimensão parlamentar
da responsabilidade do governo perante a assembleia, sem todavia reeditar a versão dogmática de 1911, e
(2) restabelecer a eleição directa do Presidente da República, consagrada na Constituição de 1933 e
eliminada na revisão de 1959, sem, porém, lhe atribuir os poderes exorbitantes que lhe eram conferidos
nessa constituição. Assim, a forma de governo a definir haveria, pois, de mover-‐se entre esses dois limites:
por um lado, um governo politicamente responsável perante a assembleia, sem todavia ficar à mercê de
fáceis derrotas parlamentares; e, por outro, um Presidente da República eleito por sufrágio directo, dotado
de poderes próprios, embora sem ser chefe do executivo. A principal alteração estrutural introduzida pela
CRP foi, pois, tornar o Governo dependente também da Assembleia, devolvendo ao sistema a componente
parlamentar que tinha sido suprimida em 1933.

2. Traços de memória externa

Estas preocupações iam ao encontro de ideias e experiências de outros países europeus, que se
cristalizaram em duas versões moderadas distintas, (1) o parlamentarismo racionalizado segundo o
esquema alemão da Constituição de Weimar de 1919, e (2) o semipresidencialismo da Constituição francesa
de 1959. Verifica-‐se a presença de elementos oriundos do parlamentarismo racionalizado no esquema das
relações entre o Governo e a Assembleia nomeadamente quanto ao regime de responsabilidade daquele
perante esta; e a influência do semipresidencialismo, consubstanciada na existência de um Presidente da
República directamente eleito, perante quem o Governo é igualmente responsável, e que tem o poder de
dissolução da Assembleia.

3. Racionalização da forma de governo

Os traços da memória converteram-‐se em parâmetros de racionalização, que incidiram em duas áreas
distintas – no campo da relação de dependência do Governo face à Assembleia, e na criação de um segundo
pólo autónomo de poder ao lado do Parlamento, o Presidente da República, igualmente eleito por sufrágio
directo e por forma a contrabalançar a dependência parlamentar do Governo. Assim, podemos identificar
vários momentos de racionalização do sistema de governo parlamentar:
1. A reformulação da posição do Governo face à Assembleia, através de instrumentos práticos que
reforcem a posição daquele, através (1) do regime de formação do Governo, (2) do seu processo de
formação e (3) da disciplina do voto de desconfiança.
2. A autonomização do Presidente da República como órgão constitucional autónomo de poder, eleito
por sufrágio directo e com poderes próprios – (1) poder de dissolução da Assembleia da República,
(2) direito de veto, (3) poder de nomeação do Governo e do Primeiro-‐Ministro e (4) poder de
exoneração do Governo.

Elementos caracterizadores

1. Traços do regime parlamentar

1.1. Autonomia do Governo
Tal como no regime parlamentar, e ao contrário do regime presidencialista puro, em que os secretários de
Estado não formam um corpo autónomo e são meros executantes das políticas do Presidente da República,
a CRP estabelece a existência de um Governo dirigido por um Primeiro-‐Ministro como órgão de soberania
institucionalmente autónomo.

1.2. Responsabilidade ministerial
A responsabilidade política do governo perante o parlamento é outro dos elementos caracterizadores do
regime parlamentar. No nosso sistema, esta responsabilidade não se afasta do modelo clássico: (1) ou se
trata de uma iniciativa da AR através de uma moção de censura, ou (2) se verifica uma iniciativa do próprio
Governo através de uma moção de confiança.

1.3. Referenda ministerial
O Presidente da República e o Governo partilham certas tarefas, cabendo a este último, através do instituto
da referenda, comprometer-‐se politicamente quanto a certos actos. Ao contrário, porém, do regime puro de
gabinete, o Governo não possui, entre nós, o direito de iniciativa de dissolução do parlamento.

2. Traços do regime presidencial

2.1. Instituição de um Presidente da República eleito por sufrágio directo
Tal como acontece nos sistemas presidenciais, o PR é eleito através de sufrágio directo, não se
estabelecendo, pois, uma legitimidade indirecta do PR derivada da sua eleição pelas câmaras
representativas como acontece nos regimes parlamentares republicanos.

2.2. Direito de veto político e legislativo
Embora o PR não disponha de iniciativa legislativa, pode opor-‐se através do veto político, como acontece
nos regimes presidenciais, às leis votadas pela AR.

2.3. Existência de poderes de direcção política
O regime presidencial caracteriza-‐se pela existência de poderes de direcção política por parte do presidente
da república. Em Portugal, os poderes mais relevantes do PR são os seguintes:
• Decisão quanto à marcação das eleições;
• Poder de dissolução da AR;
• Poder de nomeação do PM;
• Submissão de certas questões a referendo;
• Submissão à apreciação do TC actos legislativos.

3. Traços de racionalização parlamentar-‐presidencialista

3.1. Dupla responsabilidade do Governo
Este traço é reminiscente do dualismo monárquico pois, como as relações entre o rei e o parlamento se
estabeleciam através do gabinete que partilhava com o rei o poder executivo, este era duplamente
responsável: diante do parlamento e perante o chefe do Estado. A dupla responsabilidade caracteriza
também o nosso regime misto parlamentar-‐presidencial.

3.2. Direito de dissolução da AR
Outra das características do regime parlamentar dualista reside no direito de dissolução pertencente ao PR.
Trata-‐se de um poder na linha da dissolution royale das monarquias dualistas – contudo, diferentemente do
que acontecia nesta figura, o poder de dissolução presidencial consagrado na AR não é totalmente
discricionário e comporta limites temporais importantes.

Interdependência institucional

1. Presidente da República e Primeiro-‐Ministro
O PR detém um poder executivo inicial, pois é a ele que compete nomear o PM; e um poder final, dado lhe
ser reconhecida a faculdade de demitir o Governo. Isto implica a existência de uma responsabilidade política
do Governo e do PM perante o PR. Contudo, é o PM, e não o PR, o chefe do Governo, sendo definidor de uma
política governamental autónoma. Por isso se fala numa interdependência institucional entre PR e PM com
autonomia governamental.

2. Presidente da República e Assembleia da República
A interdependência institucional entre o PR e a AR manifesta-‐se nos seguintes termos:
• A dupla responsabilidade governamental implica que, embora pertença ao PR escolher o PM, ele
tem de ter em conta os resultados eleitorais, o que indica que o PM deve ser escolhido de acordo
com o partido ou partidos capazes de obter confiança na AR.
• O PR dispõe do direito de veto que, em relação a algumas matérias, só pode ser superado pela
maioria de 2/3 dos deputados presentes.
• O PR tem o direito de dissolução da AR.

3. Assembleia da República e Governo
A interdependência institucional entre os órgãos de soberania é claramente visível nas relações entre o
Governo e a AR:
• O desencadeamento da responsabilidade política do Governo pode ter como base (1) uma questão
de confiança, traduzida na iniciativa do Governo em sujeitar a sua permanência em funções a um
voto da AR, ou (2) uma iniciativa dos deputados, através de moções de censura.
• Existe colaboração legislativa do Governo e da AR, não obstante a manutenção da função legislativa
como uma função privilegiada do parlamento para certos assuntos e o instituto do controlo dos
decretos-‐lei.

PARTE II

CONSTITUIÇÃO E NORMAÇÃO: FONTES DE DIREITO

CAPÍTULO I – CONSTITUIÇÃO E FONTES DE DIREITO: INTRODUÇÃO

A constituição como norma primária sobre a produção jurídica

A Constituição, enquanto norma primária sobre a produção jurídica, tem três importantes funções, a de (1)
identificar as fontes de direito, (2) estabelecer os critérios de validade e eficácia, e (3) determinar as
competências das entidades.

1. Identificação das fontes

Esta função encontra refracção em vários momentos da CRP:
• Art 8.º – direito internacional e direito comunitário;
• Art. 56.º – convenções colectivas de trabalho;
• Art. 112.º – actos normativos;
• Arts. 161.º, 164.º e 165.º -‐ leis da AR;
• Art. 198.º – decretos-‐leis do Governo;
• Art. 226.º – estatutos das regiões autónomas;
• Art. 227.º – actos normativos das regiões autónomas;
• Art. 241.º – regulamentos das autarquias locais.

2. Determinação dos critérios de validade, eficácia e hierarquia

A CRP responde também aos problemas distintos da validade, eficácia e hierarquia das normas produzidas
pelas fontes de direito:
• Igual valor entre leis e decretos-‐leis;
• Valor reforçado de certas leis;
• Relações entre o direito geral da República e o direito autonómico;
• Relações entre actos normativos legislativos e actos normativos da administração;
• Forma e valor das directivas comunitárias transpostas para a ordem jurídica interna.

3. Individualização das competências normativas

Esta função está associada ao importante princípio da tipicidade das competências normativas.

Do monismo ao pluralismo de ordenamentos

1. A inadequação relativa da representação piramidal

Em geral, defendia-‐se e ensinava-‐se que a Constituição representava o vértice de um sistema de normas
que, na sua globalidade, formava a ordem jurídica. Num estrato imediatamente inferior situar-‐se-‐iam as
convenções internacionais e, na base da pirâmide, a lei. Ora, este modelo não tem hoje virtualidades
suficientes para captar o relevo jurídico do direito internacional e do direito comunitário, devido à
existência de um pluralismo de ordenamentos superiores – o ordenamento constitucional, internacional e
comunitário. Contudo, esta inadequação é relativa porque, apesar de não reflectir toda a realidade, não está
completamente desadequada – tome-‐se o exemplo da superioridade da lei em relação ao regulamento.

Assim, propõe-‐se a alternativa de uma representação de uma rede inter-‐normativa, determinada por uma
pluralidade de ordenamentos superiores.

-‐ Relações entre normas de direito interno e de direito internacional
• As normas de direito internacional têm valor infraconstitucional e supralegal. Contudo, este
esquema deverá ser, hoje, temperado pela radicação de um jus cogens internacional cuja
observância se impõe como dever imperativo dos Estados, adquirindo, por isso, um valor
supraconstitucional e impondo-‐se ao poder constituinte originário.
• O valor do direito comunitário perante o direito interno continua um problema em aberto.
Contudo, o princípio de integração e o princípio da capacidade funcional da Comunidade apontam
para a preferência da aplicação do direito europeu em relação ao direito interno, aplicação esta que
tem limites relacionados com o respeito do núcleo constitucional dos princípios do Estado de
direito.

2. Princípios da articulação entre fontes de direito

-‐ Princípio da hierarquia
O princípio da hierarquia articula-‐se com a ideia de que os actos normativos não têm todos a mesma
hierarquia, situando-‐se num plano de verticalidade, à semelhança de uma pirâmide jurídica. Este princípio
desdobra-‐se em vários subprincípios:
• Princípio da superioridade dos actos legislativos relativamente aos actos regulamentares;
• Princípio da tendencial paridade entre as leis e os decretos-‐leis;
• Princípio da prevalência dos princípios fundamentais das leis gerais da República sobre os actos
legislativos regionais;
• Princípio da superioridade das leis de autorização e das leis de base;
• Princípio da aplicação preferente das normas europeias em relação às normas internas;
• Princípio da inderrogabilidade de norma de grau superior por norma hierarquicamente inferior.
A norma hierárquica superior reúne, geralmente, duas modalidades de preferência, a (1) preferência de
validade, tornando nulas as normas anteriores contrárias e servindo de limite jurídico às normas
posteriores também em contradição com elas, e (2) preferência de aplicação, porque mesmo não
aniquilando a validade da norma contrária, ela deverá ser aplicada preferentemente nos casos concretos.

-‐ Princípio da competência
O princípio da competência assenta numa divisão de competências, por vezes espacial, pressupondo uma
limitação positiva, incluindo-‐se na competência de certas entidades a regulamentação de certas matérias.
Também é este princípio que justifica a regulamentação de certas matérias por determinados órgãos,
formando-‐se, assim, blocos de competências reservadas de determinadas matérias.

-‐ Princípio básico sobre a produção jurídica
O princípio básico sobre a produção jurídica está expressamente consagrado na CRP, art. 112.º/5, e pode
formular-‐se da seguinte forma: (1) nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor de que ela própria não
dispõe, (2) nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor inferior ao seu, (3) nenhuma fonte pode dispor do
seu valor jurídico, acrescentando-‐o ou diminuindo-‐o, e (4) nenhuma fonte pode transferir para actos de
outra natureza o seu próprio valor jurídico.


CAPÍTULO II – CATEGORIAS DE LEIS PREVISTAS NA CRP

1. Leis constitucionais ou leis de revisão constitucional

A CRP faz expressa alusão a leis constitucionais, prescrevendo esta forma para as alterações à Constituição.
Assim, o sentido de leis constitucionais deve ser interpretado em sentido restrito, como leis de revisão. A
reserva de lei constitucional pertence ao poder constituinte ou poder de revisão.

2. Leis orgânicas

2.1. Sentido jurídico e político-‐constitucional

A categoria de leis orgânicas foi inserida na CRP com a 1ª Revisão, e o seu sentido jurídico deduz-‐se a partir
dos arts. 112.º/3 e 166.º/2, o primeiro a dotar estas leis de valor reforçado e o segundo a fazer revestir
forma de lei orgânica alguns dos actos de reserva absoluta da AR e a lei criadora de uma região
administrativa. Contudo, não é claro o sentido jurídico e político-‐constitucional desta nova figura.

A CRP reservou para as leis orgânicas as seguintes matérias:
• Regime eleitoral dos órgãos de soberania;
• Regime dos referendos;
• Organização do Tribunal Constitucional;
• Disciplina de situações de necessidade constitucional;
• Aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa;
• Disciplina das associações e partidos políticos;
• Regime das eleições dos deputados às assembleias legislativas regionais;
• Regime do sistema de informações da República e do segredo de Estado;
• Regime de finanças das regiões autónomas;
• Criação das regiões administrativas.

Assim, podemos deduzir o sentido político-‐constitucional das leis orgânicas a partir desta reserva de
competências, atribuindo a esta categoria de leis as seguintes funções:
• Subtrair as regras eleitorais às maiorias parlamentares, protegendo, simultaneamente, o direito das
minorias;
• Exigir um consenso alargado para a disciplina do direito processual;
• Impor uma maioria qualificada na definição e organização da defesa nacional e disciplina das
Forças Armadas;
• Proteger a constituição e os direitos fundamentais nos casos do estado de sítio e de emergência;
• Controlar o regime do sistema de informações da República e do segredo de Estado;
• Assegurar o estatuto constitucional dos partidos e associações políticas;
• Dar transparência e reforçar a legalidade orçamental do regime de finanças regionais e locais;
• Garantir apoio parlamentar qualificado à criação de regiões administrativas.

2.1. Características jurídico-‐constitucionais

São vários os traços jurídico-‐constitucionais caracterizadores das leis orgânicas:
1. São leis ordinárias da AR:
2. São leis dotadas de valor reforçado;
3. Estão vinculadas ao princípio da tipicidade, pois só são leis orgânicas aquelas que a Constituição
considera como tais;
4. Observa-‐se também o princípio de exclusividade ratione materiae, consequentemente serão
inconstitucionais leis orgânicas de autorização, de bases ou limitadas ao regime geral de certas
matérias. Também se verificam os princípios da competência e da reserva total ou absoluta (com a
excepção do art. 164.º/d, lei orgânica sobre as bases gerais).
Para além destes traços, as leis orgânicas apresentam dimensões orgânico-‐procedimentais específicas:
1. A votação em especialidade das leis orgânicas é feita, na maior parte dos casos, no Plenário e não
em comissões (não existe coincidência perfeita entre as matérias do art. 168.º/4 e 166.º/2);
2. Exigência de maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções para a sua aprovação
(168.º/5);
3. Exigência de uma maioria de dois terços dos deputados em efectividade de funções para superação
do veto político, uma maioria mais exigente do que sucede nas outras leis (136.º/3);
4. Regime de fiscalização preventiva específico, visto que a legitimidade para requerer a fiscalização
destas leis é maior, sendo alargada, para além do PR, ao PM e a 1/5 dos deputados em efectividade
de funções (278.º/4).
Assim, o valor reforçado destas leis resulta de uma especificidade procedimental, que revela a grande
importância atribuída a estas leis pelo legislador constituinte.

3. Leis de bases

3.1. História e noção

As leis de base são leis que, não disciplinando toda a matéria jurídica de uma dada questão, estabelecem as
bases da mesma, deixando a cargo do executivo o desenvolvimento dessas bases através de um decreto de
desenvolvimento.

Têm origem nas lois cadre francesas, permitindo ao parlamento manter-‐se soberano ao traçar a moldura
dentro da qual se deve exercitar a actividade do governo, e indiciavam já o propósito impulsionador das leis
de plano da época mais recente.

3.2. Leis de base na Constituição de 1976

A categoria de leis de base foi consagrada na CRP, nomeadamente no art. 112.º/3, no qual se alude a
decretos-‐leis que desenvolvem “as bases gerais dos regimes jurídicos”.

O sentido da reserva das bases gerais dos regimes jurídicos deverá ser, não o de uma autolimitação ou
heterolimitação da AR, mas sim o de, em certos assuntos que carecem de desenvolvimento, limitar a
competência legislativa do Governo ao desenvolvimento de um parâmetro normativo fixado por lei da AR.
Assim, com o princípio da reserva legislativa de bases gerais desejou-‐se, por um lado, assegurar a
intervenção legislativa primária da AR e, por outro, permitir ao Governo, mesmo sem autorização
legislativa, legislar sobre a mesma matéria. Sob um ponto de vista material, as leis de bases constituem
directivas e limites dos decretos-‐lei de desenvolvimento.

3.3. Sentido da primariedade material das leis de bases relativamente aos decretos-‐leis de desenvolvimento

Embora as leis e os decretos-‐leis sejam actos legislativos de igual dignidade hierárquica, as leis adquirem, na
forma de leis de bases, uma primariedade material e hierárquica, com a correspondente subordinação dos
decretos-‐leis de desenvolvimento. Surgem, deste modo, dois problemas, o de (1) saber se as leis de bases
constituem sempre um parâmetro material superior vinculativo para os decretos-‐leis, ou se a
parametrecidade das leis de base se impõe apenas nos casos de reserva de competência legislativa, e o de
(2) qualificar o vício resultante da desconformidade dos decretos-‐leis de desenvolvimento com o parâmetro
superior das leis de base.

Relativamente ao primeiro problema, são duas as teses defendidas:
• Limitação do valor paramétrico e superioridade hierárquica das leis de bases às matérias de
reserva absoluta ou relativa da AR, uma tese sustentada por (1) o princípio da tipicidade das
competências constitucionais e (2) a proibição da alteração das competências constitucionais.
• Superioridade geral das leis de bases perante os decretos-‐leis, cujos argumentos se apoiam na
redacção do art. 112.º/2, que não estabelece qualquer distinção entre leis de bases em matérias
abertas à intervenção legislativa do Governo e leis de bases reservadas à AR; e entre leis de bases
tipificadamente indicadas na Constituição e leis de base fora dela.
Ora, se se admitisse a primeira teste, tal significaria esvaziar de sentido próprio o princípio da
superioridade das leis de bases, pois esta resultaria antes do princípio da reserva de competência, não
sendo, pois, necessário acrescentar um princípio de hierarquia. É esta parametrecidade material que
confere às leis orgânicas o valor reforçado.

Relativamente ao problema da qualificação do vício, impõe-‐se um maior controlo nos casos de decretos-‐leis
que versem matérias da competência reservada da AR. Se o Governo invadir o domínio de competência da
AR, legislando sobre as matérias reservadas, o diploma legislativo sofrerá de vício de incompetência, dando
origem à inconstitucionalidade orgânica e forma. Isto acresce à ilegalidade, decorrente da desconformidade
dos decretos-‐leis de desenvolvimento com o parâmetro material fixado na lei de bases.

4. Leis de autorização

4.1. Noção

As leis de autorização são leis mediante as quais o órgão legislativo autoriza o órgão executivo a emanar
actos normativos com força de lei. Estas leis começaram por ser leis formais sobre a produção jurídica,
contudo, encontra-‐se ultrapassada a velha doutrina germânica segundo a qual estas leis têm uma natureza
meramente formal, visto considerar-‐se que estas leis não têm uma natureza diversa das outras, possuindo
antes um carácter normativo-‐material.

A querela mais importante suscitada pelas leis de autorização reside na questão de se saber qual a natureza
jurídica da autorização. A doutrina menos recente considerava a delegação legislativa como transferência
temporária do poder legislativo e, em face de objecções colocadas a esta teoria, tentou-‐se caracterizar a
delegação como uma condição de substituição no exercício de determinado poder. No entanto, a teoria que
mais se coaduna com a nossa arquitectura constitucional é a teoria da autorização. No direito civil, a
autorização é a manifestação de vontade pelo qual uma pessoa permite a outra a realização, em nome
próprio, de um acto material ou de um negócio, que, sem a referida autorização, seria ilícito por significar
uma invasão na esfera jurídica alheia. Também na delegação legislativa encontramos notas distintas da
autorização, pois esta delegação é uma delegação de matérias.

4.2. Objecto

As concessão de leis de autorização integra-‐se na competência legislativa da AR, e, como tal, estas leis só são
possíveis ao abrigo do art. 165.º. Assim, também as autorizações legislativas devem, em princípio, coincidir
com o objecto próprio da função legislativa do Parlamente, estando dele excluídas:
• Funções de fiscalização ou controlo (art. 162.º e 163.º);
• Matérias de competência política (art. 161.º);
• Matérias não reservadas;
• Leis de medida.

4.3. Destinatário

O destinatário das autorizações legislativas é (1) o Governo. Neste sentido, será inconstitucional qualquer
autorização legislativa a favor do Primeiro-‐Ministro, do Conselho de Ministros ou de qualquer ministro
considerado isoladamente.

Os destinatários das autorizações legislativas podem ser ainda as (2) assembleias legislativas regionais, em
matérias de interesse específico para as regiões que não estejam reservadas à competência própria dos
órgãos de soberania.

São constitucionalmente ilegítimas subdelegações legislativas, visto estas violarem o princípio fundamental
da indelegabilidade de poderes delegados.

4.4. Limites das autorizações legislativas

-‐ Limites materiais
Os limites materiais impostos às leis de autorização são os seguintes:
• Exigência de definição do objecto, pois estas leis devem indicar as matérias que irão ser objecto de
decretos-‐leis autorizados (princípio da especialidade das autorizações legislativas);
• Exigência de definição do sentido, ou seja, dos princípios orientadores do Governo na emanação de
decretos-‐leis autorizados;
• Proibição de incidência sobre matérias necessariamente reguladas por lei formal, ou seja, matérias
enquadradas na reserva de lei de Assembleia (arts. 161.º e 164.º).

-‐ Limites temporais
A extensão e duração da autorização legislativa deve estar determinada na lei de autorização. Contudo, é
questionável se os limites temporais indicados na lei de autorização implicam (1) a publicação do decreto-‐
lei no Diário da República, ou se basta (2) a promulgação pelo PR ou até a simples (3) aprovação pelo
Conselho de Ministros.
• A tese que tem sido defendida tem sido a da não exigência de publicação dentro dos limites
temporais, pois a publicação é um acto sucessivo estranho ao exercício da autorização legislativa,
além de a publicação ser hoje uma mera condição da eficácia da lei e não um requisito de existência.
• O Tribunal Constitucional tem vindo, pois, a considerar que, para que “se considere respeitado o
prazo de autorização legislativa basta que ocorra dentro desse prazo a aprovação pelo Conselho de
Ministros”.
• Gomes Canotilho invoca, a favor da publicação no DR, que sem ela não é susceptível de controlo
público a data do diploma, permitindo fraudes de antedatar diplomas. Assim defende que se
deveria ter em conta, pelo menos, o momento de recepção pelo PR para efeitos de promulgação.

São inadmissíveis, porém, os decretos-‐leis anteriores à publicação da lei de autorização ou posteriores à
cessação da sua vigência. No (1) primeiro caso, são inconstitucionais porque não podem reclamar-‐se de
uma lei de autorização com eficácia externa, e no (2) segundo caso, existe claramente falta de autorização,
sendo este vício insusceptível de sanação, inclusive por lei posterior.

4.5. Cessação da autorização

A lei de autorização esgota a sua relevância jurídica por:
• Decurso dos limites temporais;
• Utilização pelo Governo (165.º/3);
• Revogação pela AR;
• Caducidade (165.º/4).

Relativamente à autorização, vigora o princípio da irrepetibilidade – o Governo não pode utilizar a
autorização legislativa mais do que uma vez, estando-‐lhe igualmente vedada a revogação, alteração ou
substituição. Contudo, este princípio não impede (1) que o Governo edite outro decreto-‐lei de autorização
se o primeiro não tiver chegado a entrar em vigor (por motivo de veto, por exempo), e (2) a autorização
parcelar da autorização.

Relativamente à revogação da autorização, considera-‐se que o órgão parlamentar pode revogar a
autorização legislativa, porém esta revogação deverá ser expressa e mediante um acto igual ao da
autorização (lei). Assim, se a AR editar leis durante o período de autorização, regulando directamente as
matérias objecto de autorização, fica o Governo impedido de fazer uso da autorização.

Finalmente, a caducidade da autorização deriva da verificação de qualquer dos eventos enunciados no art.
165.º/4, o que se justifica por estas leis de autorização se basearem numa relação de confiança entre a AR e
o Governo.

4.6. Relações entre as leis de autorização e os decretos-‐leis autorizados

O carácter subordinado dos decretos-‐leis autorizados às leis de autorização é hoje constitucionalmente
indiscutível, estando consagrado no art. 112.º/2. Para além desta subordinação hierárquica e paramétrica,
os decretos-‐leis autorizados são ainda condicionados noutro sentido – estão subtraídos à disposição do
poder legislativo do Governo, que não os pode alterar ou revogar sem uma nova autorização legislativa.

-‐ Excesso de autorização
O excesso de autorização ocorre pela não observância dos limites materiais da lei de autorização. Levanta-‐
se aqui a questão de saber se o excesso de autorização origina a ilegalidade ou inconstitucionalidade do
diploma do Governo – embora Gomes Canotilho defenda a primeira, alguma jurisprudência recente tem
apontado para o segundo.

-‐ Defeito de autorização

O defeito de autorização pode ocorrer por:
• Termo do prazo;
• Falta de autorização;
• Falta de menção expressa da respectiva lei de autorização.
O defeito de autorização origina o vício da inconstitucionalidade, visto de tratarem de situações nas quais o
Governo extravasa as suas competências.

LEIS DE BASE LEIS DE AUTORIZAÇÃO
1. Não esgotam a regulamentação legislativa da matéria.

2. Exigem uma intervenção legislativa posterior do Governo.
Semelhanças

3. Delimitam e condicionam a área de intervenção legislativa do Governo e
a sua liberdade de conformação.
1. Alteram a ordem jurídica, 1. Intervêm atenuadamente no
estabelecendo as bases de ordenamento jurídico, limitando-‐se a
determinado regime jurídico. autorizar a intervenção do Governo.

2. Não existe limite temporal para 2. Caducam se não forem utilizadas
a legislação do Governo. ou esgotam-‐se nessa utilização.

Diferenças 3. O Governo pode modificar 3. O Governo só pode legislar uma
livremente o desenvolvimento vez, sendo-‐lhe proibidas
legislativo que deu à lei. modificações, salvo nova autorização.

4. Podem surgir em qualquer 4. Só podem surgir em matérias
domínio, salvo matérias cuja pertencentes ao domínio
competência é reservada à AR em relativamente reservado à AR.
toda a sua extensão.

5. Leis estatutárias

As leis estatutárias são leis da AR que aprovam estatutos das Regiões Autónomas, constituindo a dimensão
normativa de um processo dinâmico ancorado num princípio aberto – o princípio da autonomia regional.
Não são leis meramente formais de aprovação, pois a AR pode rejeitar o projecto e introduzir-‐lhe emendas,
exercendo assim uma actividade substancialmente legislativa. Embora os estatutos não tenham valor
constitucional, eles devem considerar-‐se como leis reforçadas com valor paramétrico em relação aos
diplomas legislativos regionais e às restantes leis da República.
A função estatutária tem um grande importância político-‐constitucional, pois é aos estatutos que vai
competir (1) a definição dos esquemas organizatórios fundamentais das regiões autónomas e (2) a
regulação jurídica do exercício dos poderes regionais.

5.1. Procedimento estatutário

O procedimento estatutário apresenta algumas especificidades, e pode dividir-‐se em dois momentos:
1. Momento impulsivo – o impulso normativo dos estatutos pertence às assembleias legislativas
regionais, como dispõe o art. 226.º/1.
2. Momento deliberativo – o momento deliberativo cabe à AR, pois pertence a este órgão de soberania
discutir e aprovar os projectos de estatutos elaborados pelas assembleias legislativas regionais
(226.º/2 e 3).

Relativamente ao problema dos limites ao poder estatutário da AR, surgem duas correntes teóricas, a da (1)
liberdade de conformação dos estatutos por parte da AR, e a do (2) poder estatutário autonómico das
assembleias legislativas regionais. A última posição tem, desde logo, contra si a letra da Constituição, pois
cabe à AR discutir e aprovar o projecto, por isso não se pode falar numa autonomia estatutária das Regiões
Autónomas. Quanto à primeira tese, a AR não pode ter uma completa liberdade de conformação, por
respeito ao princípio da autonomia regional.

5.2. Reserva de estatuto

Os arts. 227.º e 228.º da Constituição contêm um extenso leque de competências cuja definição pertence aos
estatutos das regiões autónomas, Estas matérias aproximam-‐nos, de forma tendencial, daquilo a que
podemos chamar reserva de estatuto regional, que aponta para duas dimensões:
1. Certas matérias devem ser exclusivamente disciplinadas por lei estatutária;
2. Estas matérias não podem deixar de estar reguladas no estatuto sob pena de se verificar aquilo que
a doutrina designa por “défice de estatuto”.

6. Leis reforçadas

As leis reforçadas, ou leis com valor reforçado, são uma categoria com carácter heterogéneo, estando, no
entanto, individualizadas no art. 112.º/3. Neste preceito, faz-‐se alusão a 4 categorias de leis reforçadas:
1. Leis orgânicas;
2. Leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços;
3. Leis que sejam pressuposto normativo necessário de outras leis;
4. Leis que por outras devam ser respeitadas.

Mediante a leitura deste artigo, pode-‐se concluir que o legislador constituinte articulou critérios de
identificação bastante heterogéneos:
1. Critério da forma e do procedimento;
2. Critério da maioria reforçada para a sua aprovação;
3. Critério da parametrecidade específica;
4. Critério da parametrecidade geral.

6.1. Critério da parametrecidade aferido por um processo judicial de fiscalização

Este critério é um critério extensivo a todas as leis reforçadas, visto que todas beneficiam de uma
fiscalização judicial tendente a assegurar o valor paramétrico ou competencial das leis reforçadas e
possibilitar a desaplicação ou eliminação de outras leis em desconformidade com elas.
Contudo, este critério só demonstra que as leis reforçadas podem gerar relações de desvalor jurídico-‐
constitucional, não nos permitindo determinar a individualização dessas leis.

6.2. Critério da parametrecidade específica

Uma lei é reforçada relativamente a outra quando apresenta um conteúdo de natureza paramétrica que
deve servir de pressuposto material à disciplina normativa estabelecida por esse outro acto legislativo.
Assim:
1. As leis de base em relação aos decretos-‐leis de desenvolvimento;
2. As leis de autorização em relação aos decretos-‐leis ou decretos legislativos regionais autorizados;
3. A lei de enquadramento do orçamento em relação à lei anual dos orçamentos do Estado e das
Regiões Autónomas.
Do valor paramétrico das leis reforçadas conclui-‐se o seu carácter derrogatório, ou seja, uma lei é reforçada
relativamente a outra quando pode derrogar esta sem por ela ser susceptível de ser revogada.

6.3. Critério da forma e especificidade procedimentais

Este critério traduz a ideia de que uma lei tem valor reforçado porque possui uma forma e procedimentos
especiais constitucionalmente estabelecidos. É o caso de:
1. As leis orgânicas, que são leis de reserva absoluta num duplo sentido – constituem reserva absoluta
de lei formal da AR e devem regular toda a disciplina ou matéria sobre que incidem.

6.4. Critério da maioria reforçada

Algumas leis são reforçadas porque a maioria requerida para a sua aprovação é, também ela, reforçada
(dois terços). Em certo sentido, são também leis reforçadas pelo procedimento, pois a maioria é uma
dimensão procedimental. É o caso de algumas leis individualizadas no art. 168.º/6.

6.5. Critério da parametrecidade geral

Na parte final do art. 112.º/3 são consideradas reforçadas as leis que devem ser respeitadas por outras leis.
Este é o critério mais vago de todos e, possivelmente, foi consagrado como um critério residual para
salientar a exigência de conformidade ou de compatibilidade apontada por outras leis relativamente a um
conjunto indeterminado de outros actos legislativos.

7. Leis de enquadramento

A última categoria de leis em análise é a das leis de enquadramento ou leis quadro, com preferência para a
primeira designação, pois ser a utilizada para a mais conhecida lei nesta categoria – a lei de enquadramento
do orçamento.

As leis de enquadramento não se confundem com as leis de bases, pois fixam mais ou menos
pormenorizadamente um regime jurídico estruturante – os seus princípios, regras e procedimentos – que
deverá ser respeitado por actos legislativos concretizadores desse regime.


CAPÍTULO III - O DECRETO-LEI

1. A memória constitucional

1.1 Constitucionalismo monárquico

Nenhuma das constituições políticas que vigoraram durante o período do constitucionalismo monárquico
admitiu a emanação, pelo executivo, de actos normativos com forma de lei. Contudo, nas frequentes crises
do parlamentarismo monárquico, o Governo legislava através de decretos ditatoriais, uma prática contra
constitutio scripta.

1.1. Constitucionalismo republicano

• Constituição de 1911 – consagrou a possibilidade de criação legislativa do Governo, desde que
obtivesse autorização do legislativo, podendo ser invocada a inconstitucionalidade formal ou
orgânica dos diplomas legislativos emanados do Executivo sem autorização do Poder Legislativo.
• Constituição de 1933 – continuou a prática da constituição anterior, contudo consagrou a
possibilidade de emanar decretos-‐leis sem autorização legislativa, nos casos de urgência e
necessidade. Assim, o Governo aproveitou o expediente do decretos-‐leis de urgência para se
transformar em legislador normal, e a lei de revisão de 1945 veio consagrar a sua competência
legislativa normal.

2. A figura do decreto-lei na CRP

O legislador constituinte, não obstante a prática abusiva dos decretos-‐leis verificada durante o regime da
Constituição de 1933, parece ter considerado os decretos-‐leis como um instrumento ineliminável do Estado
democrático, consagrando esta categoria com uma grande autonomia e amplitude e afastando-‐se da maioria
das constituições democráticas pós-‐guerra.

2.1. Competência legislativa do Governo e tipos de decretos-‐leis

O Governo tem três tipos de competências legislativas, originando figuras diferentes de decretos-‐leis:
1. Competência legislativa originária ou independente – no caso de se tratar de matérias não
reservadas à AR, o Governo pode editar actos legislativos primários reguladores dessas matérias,
decretos-leis originários, em concorrência com a AR.
2. Competência legislativa dependente – relativamente a (1) matérias do art. 165.º mediante
autorização legislativa ou (2) matérias de reserva da AR em que esta procedeu à fixação das bases
gerais, o Governo pode editar decretos-leis de desenvolvimento.
3. Competência exclusiva do Governo – fala-‐se em reserva de decreto-lei em relação a matérias
respeitantes à sua própria organização e funcionamento (art. 198.º/2).

3. O Governo como titular de competência legislativa

3.1. Titularidade

Pertence ao Governo a competência para a emanação de decretos-‐leis, por isso não são admissíveis
decretos-‐leis emanados de um Primeiro-‐Ministro ou de um ministro. Exige-‐se, assim, que todos os decretos-‐
leis sejam aprovados em Conselhos de Ministros.

3.2. Âmbito material

Os decretos-‐leis podem disciplinar qualquer matéria. A delimitação extensional deve fazer-‐se, de forma
heterónoma, a partir das normas constitucionais que estabelecem:
• Reserva político-‐legislativa do Parlamento;
• Reserva absoluta e relativa de competência legislativa da AR.
Nas restantes matérias existe uma concorrência legislativa do Governo e da AR, podendo os decretos-‐leis
revogar, alterar, suspender e interpretar leis da AR (exceptuando-‐se leis de valor reforçado) e vice-‐versa.

4. Apreciação parlamentar dos decretos-leis

4.1. Objecto de apreciação parlamentar

Todos os decretos-‐leis, salvo os aprovados na competência legislativa exclusiva do Governo, podem ser
submetidos à apreciação da AR, para efeitos de cessação e vigência. A apreciação parlamentar é, assim, um
mecanismo constitucional de controlo da AR sobre os diplomas legislativos do Governo.

4.2. Suspensão dos decretos-‐leis submetidos a apreciação parlamentar

No art. 169.º/2, consagra-‐se expressamente a possibilidade de suspensão do decreto-‐lei submetido a
apreciação parlamentar.
• Objecto – só os decretos-‐leis publicados no uso da autorização legislativa podem ser objecto de
suspensão.
• Caducidade da suspensão – a suspensão caduca se, decorridas 10 reuniões plenárias, a Ar não se
tiver pronunciado sobre as propostas de alteração apresentadas.
• Forma – o instrumento para a suspensão é o de resolução da AR.

4.3. Aprovação da cessação da vigência

Caso se verifique a aprovação da cessação da vigência do decreto-‐lei, este deixará de vigorar desde o dia em
que a resolução da aprovação da cessação de vigência for publicada no Diário da República.

Efeitos da aprovação:
• Efeitos ex nunc – devido à necessidade de evitar situações de incerteza e sacrifício de direitos,
embora, nos casos de cessação por inconstitucionalidade, esta solução se possa revelar pouco eficaz
no combate aos abusos do Governo. Por isso, a AR pode, através de lei autónoma, depois de
publicada a resolução, neutralizar retroactivamente os efeitos do decreto-‐lei.
• Efeitos repristinatórios – é discutível se a resolução tem efeitos repristinatórios, ou seja, se origina
a reposição em vigor das leis revogadas pelo decreto-‐lei. A resposta é tendencialmente positiva,
com base na ideia da não primariedade normativa do Governo e da provisoriedade dos decretos-‐
leis até à verificação da condição resolutiva de aprovação da cessação da vigência.

4.4. Aprovação parlamentar de alterações aos decretos-‐leis

A sujeição de um decreto-‐lei à AR para efeitos de alteração, uma possibilidade consagrada no art. 169.º/2,
pressupõe um procedimento legislativo específico, iniciado não com um projecto de lei mas sim com as
propostas de alteração do decreto-‐lei.


CAPÍTULO IV – OS REGULAMENTOS

1. Fundamento constitucional do poder regulamentar

1.1. Poder regulamentar e princípio da legalidade da administração

O regulamento é uma norma emanada pela administração no exercício da sua função administrativa e, regra
geral, com carácter executivo e/ou complementar da lei. É um acto normativo e não administrativo, embora
não legislativo. Devido ao seu carácter secundário, o regulamento, está, por um lado, submetido ao princípio
da legalidade da administração e, por outro, deve ter um fundamento jurídico-‐constitucional.

O princípio da legalidade significa que o regulamento está vinculado à lei, não apenas num sentido negativo,
mas também num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei.

1.2. Fundamento jurídico do poder regulamentar

O poder regulamentar encontra o seu fundamento directo e imediato na própria Constituição,
apresentando-‐se como um poder constitucionalmente fundado e não criado por lei. Contudo, este
fundamento não deve ser entendido em termos análogos ao fundamento constitucional dos actos
legislativos, pois este apresenta-‐se como um sistema fechado, em virtude do princípio da tipicidade. O poder
regulamentar é antes compatível com um sistema aberto, em que o legislador, nos quadros da Constituição,
tem a possibilidade de atribuir e modelas os poderes regulamentares.

2. Regime constitucional dos regulamentos

2.1. Princípio da preferência ou preeminência da lei (art. 112.º/5)

Um regulamento não pode contrariar um acto legislativo ou equiparado, proibindo-‐se expressamente os
regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis. Pode questionar-‐se se este princípio
abrange também a preferência de decreto-‐lei. Ora, o sentido original deste princípio, o de apenas
preferência de lei do Parlamento, continua a ter sentido na reserva de lei da AR para determinadas matérias
– porém, fora destes casos, este princípio também se aplica quando existe um decreto-‐lei que, em virtude da
sua dignidade legislativa, não pode deixar de se impor aos actos da administração.

2.2. Princípio da precedência da lei (art. 112.º/7)

A preferência ou primazia da lei tornar-‐se-‐ia um princípio puramente formal se, em matérias importantes
ainda não reguladas, o regulamento pudesse adiantar-‐se na respectiva disciplina jurídica. Este princípio
está estabelecido no art. 112.º/7, onde se estabelece:
• A precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar;
• A exigência de citação da lei habilitante por parte dos regulamentos.

2.3. Princípio da complementaridade ou acessoriedade dos regulamentos

O regulamento é um acto normativo da administração sujeito à lei e complementar desta. O sentido da
complementaridade dos regulamentos não é o de a CRP legitimar apenas os regulamentos de execução,
abrangendo também os regulamentos complementares, referidos genericamente a uma lei cujos fins e
sistema normativo vão desenvolver. A lei constitucional autoriza ainda a emanação de regulamentos
independentes, nos quais a lei se limita a indicar a autoridade que poderá ou deverá emanar o regulamento
e a matéria sobre que versa.

2.4. Princípio do congelamento do grau hierárquico

Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam o princípio do congelamento hierárquico,

segundo o qual uma norma legislativa nova, substitutiva, modificatória ou revogatória de outra, deve ter
uma hierarquia normativa pelo menos igual à da outra norma. Assim, quando uma matéria tiver sido
regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelada e só um outro acto
legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria.

Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau
hierárquico. Neste caso, uma lei rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria
possa vir a ser modificada por regulamento. Contudo, a deslegalização encontra limites constitucionais nas
matérias constitucionalmente reservadas à lei.


CAPÍTULO V – O PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

1. Conceito

O procedimento legislativo é a sucessão de uma série de actos, qualitativa e funcionalmente heterogéneos e
autónomos, praticados por sujeitos diversos e necessários para a produção um acto legislativo, sendo a lei o
acto final do procedimento.

2. Fases e actos do procedimento legislativo

2.1. Fase de iniciativa

Na fase de iniciativa englobam-‐se os actos propulsivos do procedimento legiferante. O direito de iniciativa
legislativa manifesta-‐se através da apresentação à AR de:
• Propostas, quando a iniciativa parte do Governo ou das assembleias legislativas regionais:
• Projectos, quando a iniciativa parte da AR ou de um grupo de cidadãos.
Assim, o sistema de iniciativa legislativa português configura-‐se como um sistema de iniciativa pluralística,
dado que o poder de iniciativa pertence a (1) vários órgãos e (2) a grupos de cidadãos, um direito de
participação política de exercício colectivo. O fundamento para o exercício deste direito é, muitas vezes o
dever concretamente imposto pela Constituição no sentido de as entidades legiferantes adoptarem
determinadas medidas legislativas concretizadoras das normas constitucionais.

A iniciativa legislativa não se restringe à iniciativa legislativa primária ou originária. Existe também a
iniciativa legislativa secundária ou derivada, que consiste na apresentação de propostas de alteração a
projectos ou propostas de lei ou em textos de substituição.

2.2 Fase instrutória

A fase instrutória é um fase facultativa que, por força de uma maior complexidade da legiferação de do
princípio do Estado de Direito, se costuma realizar. Tem por finalidade recolher e elaborar os dados e
elementos que permitam analisar a oportunidade do procedimento legislativo bem como o respectivo
conteúdo. A aquisição de dados efectua-‐se quer aproveitando os materiais fornecidos pelas entidades que
tiveram a iniciativa de lei, quer através de recolha autónoma efectuada pela comissão da AR competente.

Entre nós, esta tarefa cabe geralmente às comissões permanentes especializadas, competindo a elas darem
o seu parecer devidamente fundamentado, podendo também sugerir a substituição do texto. A elas compete
a votação na especialidade e a votação final global incide sobre o texto de substituição e não sobre o texto
original.

2.3. Fase constitutiva

A fase constitutiva é a fase em que se produz o acto principal e à qual se reportam os efeitos jurídicos
essenciais. Inclui vários subprocedimentos:
1. Discussão ou debate
a. Discussão na generalidade – incide sobre os princípios e o sistema de cada projecto ou
proposta de lei.
b. Discussão na especialidade – versa sobre cada artigo.
2. Votação
a. Votação na generalidade – realizada no Plenário, incide sobre a oportunidade e sentido
global do projecto.
b. Votação na especialidade – realizada nas comissões especializadas, incide sobre soluções
concretas a aprovar no texto da norma.
c. Votação final global – realizada novamente no Plenário, concentra-‐se no texto apurado na
especialidade e traduz-‐se num juízo definitivo e global.
3. Redacção – geralmente a cabo das comissões especializadas.

A inexistência de qualquer das votações, nos termos constitucionalmente exigidos, implicará um vício de
procedimento conducente à nulidade da lei. Além do processo legislativo normal, há ainda o processo de
urgência (art. 170.º).

2.4. Fase de controlo

A fase de controlo destina-‐se a permitir a avaliação do mérito e da conformidade constitucional do acto
legislativo. Os projectos ou propostas de leis, uma vez aprovados, são enviados com o nome de decretos da
AR ao Presidente da República, que poderá agir de três maneiras distintas:
1. Promulgação;
2. Veto político;
3. Fiscalização preventiva da constitucionalidade.
A promulgação carece, de seguida, de referenda ministerial, um controlo certificatório exercido pelo
Governo. Deve mencionar-‐se ainda a assinatura dos diplomas pelo PR.

2.5. Fase de integração de eficácia

A fase de integração de eficácia abrange os actos destinados a tornarem eficaz o acto legislativo,
designadamente através da sua publicidade. Não são requisitos de perfeição ou validade, visando antes
levar os actos ao conhecimento dos cidadãos, através da publicação no Diário da República.

-‐ Princípio da publicidade
O princípio da publicidade encontra o seu fundamento no princípio do Estado de direito democrático e
exige o conhecimento, por parte dos cidadãos, dos actos normativos, proibindo os actos normativos
secretos. Este princípio está consagrado no art. 119.º.

-‐ Princípio da publicação
Deve distinguir-‐se entre publicidade e publicação – (1) publicação é a forma de publicidade dos actos
normativos feita através do jornal oficial, Diário da República, enquanto que (2) publicidade é qualquer
forma de comunicação dos actos dos poderes públicos dotados de eficácia externa.

-‐ Caracterização da publicação
A publicação é o acto mediante o qual os actos normativos são levados ao conhecimento dos seus
destinatários, constituindo um requisito de eficácia, e não de validade, do acto. Ao período que decorre
entre a publicação e a data da entrada em vigor chama-‐se vacatio legis. De acordo com o art. 119.º/2, a falta
de publicidade implica a ineficácia jurídica do acto, apesar de, na versão originária do texto constituinte, se
determinar a inexistência como consequência jurídica da falta de publicidade.

-‐ Rectificação
Designa-‐se por rectificação o acto jurídico-‐público materialmente administrativo destinado a corrigir erros
de execução material ocorridos no procedimento de publicação de uma norma jurídica. Incluem-‐se nos
erros carecidos de posterior rectificação os erros materiais – faltas ou lapsos na impressão gráfica do
diploma legislativo –, mas não os erros relacionados com o procedimento de formação do próprio acto, que
só podem ser sanados através de outros actos com igual dignidade normativa e segundo o iter
procedimental prescrito na Constituição ou na lei. Fala-‐se em “declaração de rectificação” para actos do
Governo e em “rectificação” para actos da AR.

O fundamento constitucional do instituto de rectificação não é isento de dificuldades, apontando alguma
doutrina para a existência de um costume constitucional e outra para um simples título da legalidade.

PARTE II – GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO

INTRODUÇÃO

1. Modelos de justiça constitucional

1.1. O modelo francês tradicional do controlo político

O modelo de “sistema francês” era um modelo de controlo político, ou seja, no qual o controlo da
constitucionalidade dos actos normativos é feito pelos órgãos políticos. A inexistência de um controlo
jurisdicional funda-‐se na concepção rousseauniana da lei como “vontade geral”, associada ao dogma da
soberania da lei segundo o qual apenas as assembleias legislativas poderiam exercer um controlo político.

1.2. O modelo americano

Divergentemente da doutrina britânica da soberania do Parlamento, o constitucionalismo americano
desenvolveu a ideia de Constituição como higher law, culminando com a consagração do modelo da judicial
review com a sentença do juiz Marshall no caso Marbury vs. Madison.

• Sujeitos de controlo – no modelo americano, a tarefa da fiscalização da constitucionalidade está a
cargo de todos os juízes e de todos os tribunais, designando-‐se este controlo, por isso, controlo
difuso.

• Modo de controlo – este modelo consagra um controlo por via incidental, ou seja, a questão
principal é um litígio, sendo a inconstitucionalidade da norma invocada apenas no decurso de uma
acção submetida à apreciação dos tribunais sob a forma de excepção, paralela à questão principal.
Este controlo é um controlo concreto, porque pretende apurar se as normas jurídicas aplicáveis ao
caso são ou não inconstitucionais. O controlo por via incidental não se confunde com o controlo
difuso.

• Efeitos declarativos – considera-‐se que a sentença proferida pelo Tribunal tem efeitos declarativos,
pois limita-‐se a reconhecer uma inconstitucionalidade prévia.

• Efeitos inter partes e ex tunc – a sentença do tribunal tem efeitos inter partes, limitando-‐se à relação
litigiosa inicial, apesar de no modelo norte-‐americano valer a regra do stare decisis, ou seja, do valor
de precedente das decisões do Supreme Court. Os efeitos são também ex tunc, pois a norma era já
numa e o tribunal limita-‐se a reconhecê-‐lo.

1.3. O modelo austríaco-kelseniano

Este modelo foi teorizado por Hans Kelsen e foi consagrado na constituição austríaca de 1920. A concepção
kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana, pois o controlo constitucional é uma
função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação
negativa. Assim, não se discutiria nenhum caso concreto nem se desenvolveria uma actividade judicial na
apreciação da constitucionalidade. Este modelo teve uma grande recepção no pós-‐Guerra.

• Sujeitos de controlo – a competência para julgar é reservada a um único órgão, que pode ser um
órgão de jurisdição ordinária ou um órgão especialmente criado para o efeito. Este modelo designa-‐
se de controlo concentrado.

• Modo de controlo – a questão da constitucionalidade é suscitada a título principal, isto é, não como
questão paralela, mas sim como objecto principal e autónomo de um processo junto de um Tribunal
– controlo por via principal. O controlo por via principal é, portanto um controlo abstracto, em que
a apreciação da constitucionalidade é feita independentemente de qualquer litígio em concreto. No
modelo austríaco, encontramos a figura do reenvio, ou seja, a questão da constitucionalidade
suscitada num tribunal inferior é reenviada para o tribunal superior e aquele decide no sentido da
decisão deste.

• Efeitos constitutivos do controlo – o acto é considerado válido até à decisão do tribunal, portanto a
sua sentença tem efeitos constitutivos.

• Efeitos erga omnes e ex nunc – os efeitos da decisão da constitucionalidade têm força obrigatória
geral e são prospectivos, vinculando para o futuro.

2. O sistema de controlo na constitucionalidade na Constituição de 1976

2.1. Memória e história

• Constituição de 1911 – o sistema de controlo constitucional surgiu apenas com a Constituição de
1911, que consagrou formalmente o princípio da judicial review dos actos legislativos desconformes
com a constituição, por influência directa da Constituição brasileira de 1881, influenciada
especialmente pelo jurista Rui Barbosa.

• Constituição de 1933 – o sistema de fiscalização difuso transitou para a Constituição de 1933,
porém mitigado, pois dele era excluído o controlo de inconstitucionalidades formais e orgânicas de
diplomas carecidos de promulgação do Chefe de Estado. A Revisão de 1971 abriu a possibilidade da
fiscalização abstracta concentrada, confiando-‐a à Assembleia Nacional.

• Constituição de 1976 – o texto originário da Constituição de 1976 manteve o sistema misto de
controlo judicial difuso e controlo concentrado delineado na Constituição de 1933, atribuindo ao
Conselho de Estado competências para declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade
de quaisquer normas, competência que depois passou para o Conselho de Revolução. Para além
desta alteração, o texto primitivo desta constituição (1) criou dois novos tipos de fiscalização, a
fiscalização abstracta preventiva e a fiscalização por omissão, e (2) criou a Comissão Constitucional
como órgão de controlo.

- Revisão de 1982 – com esta revisão ficou praticamente definido o actual sistema de
fiscalização. Em substituição da Comissão Constitucional, criou-‐se um Tribunal
Constitucional, um (1) órgão de controlo a título principal e (2) órgão jurisdicional para via
de recurso.

- Revisão de 1989 – as principais alterações introduzidas por esta revisão foram a criação de
um sistema específico para as leis orgânicas e para os referendos.

2.2. Caracterização global

O sistema português vigente é caracterizado por Gomes Canotilho e Vital Moreira como sendo um sistema
misto complexo.

• Sistema de controlo integralmente judicial – a fiscalização da constitucionalidade é uma tarefa
exclusivamente jurisdicional, não havendo controlo político da inconstitucionalidade das normas.

• Controlo difuso, concreto e incidental – este controlo é difuso, pois todos os tribunais têm
competência para fiscalizar a constitucionalidade das normas (art. 204.º); e concreto e incidental,
pois a questão da constitucionalidade é suscitada como uma questão paralela ao litígio principal.
Contudo, o modelo português apresenta duas especificidades:

- Não se consagra o modelo puro de judicial review, pois existe, entre nós, também um
modelo concentrado.
- Não se consagra um sistema puro de mero incidente, porque os tribunais têm competência
plena para decidir.

• Controlo abstracto – ao lado do controlo concreto, também vale entre nós um controlo concentrado
e abstracto de normas, no qual o TC declara ou pronuncia-‐se, com força obrigatória geral e sem ter
subjacente um qualquer caso concreto, sobre a conformidade de certas normas com o parâmetro
jurídico-‐constitucional. Este controlo pode ser:

Preventivo – realiza-‐se sobre normas imperfeitas, ou seja, antes das normas entrarem em
-
vigor e segue a tradição francesa da Constituição de 1958.

- Sucessivo – realiza-‐se sobre normas perfeitas e situa-‐se na linha do modelo austríaco.

• Fiscalização da inconstitucionalidade por omissão – ao lado da fiscalização da inconstitucionalidade
por acção, consagra-‐se também a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, não muito
frequente no plano comparativo-‐constitucional. Revela-‐se, neste domínio, uma influência dos
antigos países socialistas.

3. O parâmetro de controlo

Uma norma diz-‐se inconstitucional quando viola o parâmetro normativo-‐constitucional, ou seja, o padrão
ou medida de controlo da constitucionalidade. O que integra o bloco de constitucionalidade?

• Uma primeira questão passa por saber se as normas de referência do controlo são (1) apenas as
normas e princípio constitucionais escritos ou a ordem constitucional global, isto é, os princípios
constitucionais escritos ou (2) a ordem constitucional global, isto é, os princípios e normas não
escritos que, não tendo materialização expressa no texto constitucional, são reclamados pelo
constitucionalismo global. Gomes Canotilho adopta uma posição intermédia, integrando no padrão
de controlo princípios e valores não escritos, porém que ainda possam reconduzir-‐se a
densificações, desenvolvimentos ou especificações de princípios constitucionais escritos.

• Fazem parte do parâmetro constitucional também as normas consagradoras de direitos
fundamentais, bem como outras normas consagradoras de direitos só materialmente fundamentais.

4. Objecto de controlo

4.1. O que se controla?

• No direito constitucional português, o objecto de controlo não são apenas os chamados actos
normativos primários, ou seja, as leis e os tratados internacionais, mas também os actos normativos
secundários e terciários. Portanto, o objecto de controlo são todas as normas.

• O conceito de norma mobilizado é um conceito funcional de norma para efeitos de controlo. Para
recortar este conceito, são avançados, num primeiro plano, dois requisitos:

1. Requisito material – este requisito ou qualidade jurídico-‐material reconduz-‐se à ideia de
norma como normação geral e abstracta, ou seja, como (1) padrão de comportamento e (2)
acto criador de regras jurídicas para a decisão de conflitos.
2. Requisito orgânico – a norma tem de ser criada por um poder normativo legitimado para
tal, estando assim excluída, à partida, a normação privada.

Num segundo plano, a doutrina avança quatro critérios de densificação:

1. Normatividade – são actos normativos para efeitos de controlo os actos de criação
normativa, por oposição aos actos de aplicação normativa.
2. Imediação -‐ são actos normativos para efeitos de controlo os actos que violam
directamente a constituição, estando excluídos aqueles que só violam indirectamente as
normas constitucionais.
3. Heteronomia normativa -‐ são actos normativos para efeitos de controlo os actos que
estabelecem um padrão de comportamento não dependente da vontade dos destinatários.
4. Reconhecimento normativo jurídico-‐político -‐ são actos normativos para efeitos de
controlo os actos normativos privados com efeitos ultra vires, ou seja, aqueles que são
reconhecidos pelos poderes públicos como heteronomamente vinculantes.

4.2. Catálogo de actos normativos sujeitos a controlo

• Leis de revisão constitucional;
• Instrumentos de direito internacional e normas emitidas por organização internacionais de que
Portugal faça parte;
• Actos legislativos;
• Resoluções normativas da AR e das Assembleias Legislativas Regionais;
• Regimentos das Assembleias;
• Actos normativos da Administração;
• Actos normativos do PR;
• Convenções colectivas de trabalho;
• Assentos dos tribunais superiores;
• Estatutos de associações públicas e de algumas associações privadas, como os partidos políticos;
• Cláusulas compromissórias ou compromissos arbitrais.

4.3. Catálogo de actos jurídicos não sujeitos a controlo de constitucionalidade

• Actos administrativos;
• Decisões judiciais;
• Actos de natureza política;
• Normas e actos de natureza privada.

5. Os vícios de inconstitucionalidade

1. Vícios formais – ocorre quando a forma constitucionalmente prescrita para a emanação de
determinado acto não foi cumprida.

2. Vícios procedimentais – normalmente englobados na categoria dos vícios formais, ocorrem quando
a tramitação processual constitucionalmente prevista para a emanação de um determinado acto
não é cumprida.

3. Vícios materiais – ocorre quando o conteúdo de certas disposições ou preceitos viola os princípios e
normas da Constituição. Enquanto que os vícios formais e procedimentais são vícios que afectam o
acto na sua totalidade, os vícios materiais respeitam a determinados preceitos e não se estendem a
todo o diploma.

CAPÍTULO III – PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE

I – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO CONCRETA

1. Sentido geral

Características gerais do processo:
1. Difuso – o processo de fiscalização concreta traduz a consagração do poder-‐dever de fiscalização
dos juízes de todos os tribunais, judicial review, relativamente a normas a aplicar a um caso
concreto; ou seja, o seu acesso directo à Constituição.
2. Por via incidental – a questão da constitucionalidade de uma norma pode apenas surgir a título de
incidente, no decurso do julgamento de uma questão principal.
3. Concreto – quer a decisão do juiz a quo, quer, eventualmente, a que o TC venha a proferir, apenas
produz efeitos no caso concreto.
4. Oficioso – o controlo é oficioso porque todo e qualquer tribunal deve conhecer da
inconstitucionalidade das normas a aplicar à questão principal, não se encontrando sujeito à
invocação da questão pelas partes.

O nosso modelo de fiscalização concreta é ainda um modelo misto, pois não se identifica com qualquer
paradigma específico de direito comparado.
• Modelo da judicial review – identifica-‐se com este modelo pois assenta na ideia de que todos os
juízes devem examinar a constitucionalidade das normas que aplicam; afasta-‐se porque a decisão
que proferem não é definitiva, cabendo a última palavra sobre esta matéria, através da figura do
recurso de constitucionalidade, ao TC.
• Modelo austríaco-‐kelseniano – existe, no modelo português, um elemento de concentração do
sistema, o recurso de constitucionalidade para o TC; contudo, os tribunais comuns não se limitam
a conhecer da questão suscitada e a suspender o processo, também o decidem.
Assim se conclui que o nosso modelo é difuso na base e concentrado no topo, pois a tarefa de exame da
constitucionalidade é competência oficiosa de todos os tribunais mas o TC actua como última instância de
recurso.

2. Fases do processo

2.1. Fase necessária: os tribunais ordinários

Qualquer processo de fiscalização concreta pressupõe a figura do incidente de constitucionalidade, ou seja,
que (1) no decurso do processo, (2) as partes, o juiz ou o Ministério Público, (3) suscitem perante um
tribunal (4) uma questão de inconstitucionalidade (5) relevante para a decisão da questão de fundo.

Requisitos processuais subjectivos

1. Tribunais – por tribunais, devem considerar-‐se todos os órgãos jurisdicionais aos quais é atribuída,
como função principal, a actividade jurisdicional. Contudo, não é necessária a existência de um
litígio, bastando a existência de um caso ou interesse juridicamente tutelado a resolver pelo juiz; e a
decisão do tribunal deve consistir num acto judicial autónomo.

2. Sujeitos – a questão da inconstitucionalidade pode ser levantada pelas partes, ex officio pelo juiz ou
pelo Ministério Público quando este seja parte no processo. O reconhecimento às partes de
legitimidade activa justifica-‐se pelo facto de este ser um meio idóneo de elas defenderem interesses
subjectivos; enquanto que a legitimidade do juiz a quo ou do Ministério Público se explica pela
vinculação dos órgãos jurisdicionais aos princípios da constitucionalidade e da unidade da ordem
jurídica.

Requisitos processuais objectivos

1. Questão de inconstitucionalidade – por questão de inconstitucionalidade deve entender-‐se o
problema da conformidade ou desconformidade de uma norma, a aplicar num caso submetido a
julgamento, com a Constituição ou com leis de valor reforçado. Esta é uma questão (1) concreta, (2)
objectiva, (3) de inconstitucionalidade e (4) suscitada durante o processo. Relativamente a este

último requisito, o TC tem adoptado uma perspectiva funcional, ou seja, suscitar a questão da
inconstitucionalidade durante o processo significa que essa invocação deve ser feita num momento
em que o Tribunal a quo ainda possa conhecer da questão – em geral, antes da prolação da
sentença.

2. Relevância da questão da inconstitucionalidade – a questão de inconstitucionalidade deve manter
uma relação de necessidade lógica ou de instrumentalidade com a questão principal, ou seja, deve
ser relevante para o julgamento dessa mesma questão. Uma questão é relevante quando (1) é
decisiva ou indispensável para a decisão do Tribunal, ou (2) quando a aplicação da norma cuja
constitucionalidade é posta em causa parece ser necessária aos olhos do juiz a quo, ou quando este
admite como possível vir essa norma a ser aplicável.

3. Inconstitucionalidade de normas – a questão de inconstitucionalidade deve ter por objecto normas
que tenham de ser aplicadas na causa, sendo que são impensáveis hipóteses de actos privados.

4. Procedência da questão – cabe ao juiz da causa pronunciar-‐se sobre a procedência da questão, ou
seja, sobre o fundamento ou justeza do incidente, podendo este apreciar se se trata ou não de uma
questão inexistente ou improcedente.

2.2. Fase eventual: o recurso de inconstitucionalidade

Objecto normativo do recurso

O objecto do recurso de constitucionalidade não é a própria decisão judicial, mas apenas a parte dela em
que se considerou inconstitucional ou não uma determinada norma aplicável à causa em apreciação no
tribunal. Daqui decorre que inexiste, entre nós, a figura da acção de defesa da constitucionalidade ou da
queixa constitucional, seja na versão espanhola do recurso de amparo, seja na versão alemã da
Verfassungsbechwerde.
Contudo, trata-‐se sempre de uma norma interpretativamente mediatizada pela decisão recorrida, porque a
norma deve ser apreciada no recurso segundo a interpretação que lhe foi dada nessa decisão.

Carácter instrumental do recurso

O recurso de constitucionalidade assume natureza instrumental relativamente ao processo-‐base, de tal
forma que só há interesse em apreciar a questão de constitucionalidade suscitada quando o eventual
julgamento de inconstitucionalidade for susceptível de se poder projectar ou repercutir, de forma útil e
eficaz, na decisão recorrida, de modo a alterar ou modificar a solução jurídica que se obteve no caso
concreto.

Prazo do recurso

O prazo para interposição de recurso é de 10 dias, contados a partir da data da notificação da decisão
recorrida ao interessado. Também aplicável ao MP quando este recorre obrigatoriamente.

Tipos de recursos

Quanto ao objecto:
1. Recursos de decisões positivas de inconstitucionalidade ou de decisões de acolhimento de
inconstitucionalidade.
2. Recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade ou decisões de rejeição de
3. Recursos de decisões aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC
4. Recurso de decisões judiciais, restritos a questões de natureza jurídico-‐constitucional e jurídico-‐
internacional, que apliquem normas constantes de acto legislativo com fundamento na sua
contrariedade com uma convenção internacional ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido pelo TC.

Quanto à qualidade dos recorrentes:
1. Recursos de parte – recursos interpostos pelas partes.

2. Recursos oficiosos – recursos interpostos pelo Ministério Público quando este seja parte no
processo. O Ministério Público é parte no processo quando (1) intervém a título principal no
exercício de uma função de representação do Estado ou de entidades a quem o Estado deve
protecção; (2) no desempenho de processos que envolvam interesses públicos; ou (3) em função de
fiscalização, se for parte nos termos gerais e tiver arguido a inconstitucionalidade.

Quanto ao carácter obrigatório ou facultativo:
1. Recursos facultativos – recursos de parte e recursos do Ministério Público, sempre que seja parte
no processo e não esteja obrigado a recorrer por dever de ofício.
2. Recursos obrigatórios – recursos interpostos pelo MP em cumprimento de expressa imposição
constitucional: (1) recurso de decisões positivas de inconstitucionalidade, em que se recusou a
aplicação de normas constantes de actos legislativos ou equiparados; (2) recurso de decisões
negativas de inconstitucionalidade, aplicadoras de normas já anteriormente julgadas
inconstitucionais pelo TC.

Recurso de decisões positivas de inconstitucionalidade ou decisões de acolhimento de
inconstitucionalidade

Uma decisão positiva de inconstitucionalidade é a decisão proferida pelo tribunal a quo na qual este, por
considerar que existe desconformidade entre o acto normativo a aplicar ao processo e a Constituição ou
certas leis de valor reforçado, desaplica tal norma.

Pressupostos processuais

1. Legitimidade para recorrer – o recurso das partes assume natureza facultativa e destinam-‐se, via de
regra, à defesa dos interesses subjectivos do recorrente. Já para o MP, o recurso é obrigatório, que
se justifica em nome do princípio da favor legis, ou princípio da presunção da constitucionalidade
dos actos legislativos, independentemente da circunstância de ser ou não parte na causa. Quando
haja desaplicação de outras normas que não as integrantes na categorias do art. 280.º/3, o recurso
do MP será facultativo.

2. Recurso directo para o TC – havendo decisão positiva de inconstitucionalidade, as partes e o MP
recorrem directamente para o TC, a contrario senso do art. 70.º/2 LTC. Contudo, quanto esteja em
causa um recurso obrigatório do MP, este é obrigado a recorrer directamente para o TC; enquanto
que as partes, ou o MP quando se trata de recurso facultativo, podem optar por esgotar os recursos
ordinários.

3. É necessário que a decisão jurisdicional tenha efectivamente recusado a aplicação explícita ou
implícita a um caso concreto.

4. É necessário que essa recusa se fundamente na inconstitucionalidade do acto normativo
desaplicado, ou na sua ilegalidade.

Recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade ou decisões de rejeição de
inconstitucionalidade

Numa decisão deste tipo, o tribunal a quo aplica ao processo uma norma cuja inconstitucionalidade foi
suscitada durante o processo. Este tipo de recurso é indubitavelmente o meio processual de maior relevo
garantístico dos direitos e interesses das pessoas individuais e colectivas.

1. Princípio da legitimidade restrita à parte que suscitou o incidente – têm legitimidade para recorrer
as pessoas que hajam suscitado a questão de constitucionalidade junto do tribunal a quo. Aqui, o
MP não tem legitimidade específica para recorrer, só o podendo fazer quando seja parte e tenha
sido ele a arguir a inconstitucionalidade.

2. Princípio da viabilidade do recurso – é necessário que tenha havido a aplicação efectiva da norma
cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade tenha sido suscitada adequadamente no decurso de um
processo e que seja ratio decidendi da sentença impugnada. Este recurso pretende impedir a
interposição de recursos junto do TC manifestamente infundados.

3. Princípio da tempestividade processual – este requisito implica a existência de um tempo e modo
adequados para levantar no processo base a questão da inconstitucionalidade. A doutrina concorda
que se trata de uma exigência formal de carácter essencial para que o TC conheça do recurso, visto
que tal exigência impede que o recorrente convoque o instituto do recurso da inconstitucionalidade
para atrasar a execução do julgado ou como expediente último de recurso.

4. Princípio da exaustão de recursos – inadmissibilidade de recorrer para o TC enquanto couber
recurso ordinário da decisão. Este princípio visa limitar o acesso ao TC às pretensões que já tenham
sido previamente analisadas pela hierarquia judicial correspondente. A LTC adopta um conceito
amplo de “recurso ordinário”.

5. Princípio da individualização das normas constitucionais infringidas e das normas
infraconstitucionais infringentes – traduz-‐se no ónus de alegar as normas jurídicas violadas e as
normas que no entender do recorrente violam as normas constitucionais. Assim, exige-‐se a:
a. Indicação da alínea do nº1 do art. 70.º ao abrigo do qual se recorre;
b. Indicação da norma hipoteticamente violadora;
c. Indicação da norma ou princípio constitucional que se considera violado;
d. Indicação da peça processual em que o recorrente suscitou a inconstitucionalidade.
A falta de qualquer destes elementos determina a prolação de despacho de aperfeiçoamento,
através do qual o Tribunal convida o recorrente a corrigir o requerimento no prazo de 10 dias.

Recursos de decisões aplicadoras de normas já anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC

Este tipo de recurso tem lugar quando o tribunal a quo aplica uma norma no processo já anteriormente
julgada inconstitucional pelo TC. Visa garantir, sobretudo, a autoridade do TC, a harmonia de julgados e a
unidade da orientação jurisprudencial, assentando, pois, no princípio do primado da competência do TC.


1. Têm legitimidade para recorrer:
a. As partes, mesmo que não tenham tempestivamente suscitado a questão de
constitucionalidade no processo, assumindo tal recurso natureza facultativa.

b. O MP, para o qual o recurso é obrigatório, algo que se justifica em razão do princípio do
primado da competência do TC, da uniformidade ou unidade da jurisprudência e ainda
para efeitos do funcionamento do instituto da repetição do julgado (art. 281.º/3).

2. Recurso directo para o TC – este recurso deve ser interposto directamente para o TC, quando a
legitimidade processual activa pertença ao MP; quanto às partes, à semelhança do que sucede nos
recursos de decisões positivas de inconstitucionalidade, podem optar por esgotar os recursos
ordinários.

3. A norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se invoca deve ter sido aplicada, explícita ou
implicitamente, pelo tribunal a quo como ratio decidendi num determinado processo. O TC
considera que está igualmente verificado este requisito quando tenha proferido anteriormente
uma decisão interpretativa conforme à Constituição.

4. É necessário que a mesma norma – e, quando seja caso disso, a mesma interpretação normativa –
tenha sido anteriormente “julgada inconstitucional” pelo TC, em processo de fiscalização concreta,
que a jurisprudência alargou para os casos de fiscalização abstracta sucessiva e fiscalização
abstracta preventiva, tendo não obstante entrado em vigor por recurso ao instituto de
confirmação.

Os efeitos da decisão do TC

1. Quanto às decisões positivas de inconstitucionalidade:

a. Eficácia limitada ao caso concreto ou inter partes – as normas julgadas inconstitucionais
pelo TC podem continuar a ser aplicadas no futuro pelos tribunais. Contudo, a doutrina
enfatiza que este juízo produz alguns efeitos infirectos:
i. Passa a estar preenchido um dos requisitos para que haja recurso de aplicação de
normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC, uma vez que a norma
julgada inconstitucional passa a gozar de uma presunção de inconstitucionalidade.
ii. De acordo com o instituto da repetição do julgado, se uma norma houver sido
julgada inconstitucional pelo TC em três casos concretos, podem os juízes do TC ou
mediante solicitação do MP, desencadear um processo de fiscalização abstracta
sucessiva.
iii. Havendo divergência entre juízos proferidos em sede de fiscalização concreta
sobre uma mesma norma ou interpretação normativa, cabe recurso para o
plenário do TC.

b. Efeito de caso julgado no processo – se o TC julgar a norma inconstitucional, esta não pode
ser aplicada no processo pelo tribunal recorrido nem por qualquer outro tribunal que
venha a conhecer dele em fase de recurso. Neste sentido, a decisão do TC faz caso julgado
(1) formal e (2) material.

c. Efeitos restritos à questão da inconstitucionalidade – a decisão do recurso, pelo TC, faz
caso julgado apenas no que respeita à questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade,
ou seja, o TC não é uma super-‐instância de recurso, susceptível de se substituir ao tribunal
recorrido no julgamento da questão de fundo do processo-‐base.

d. Em fiscalização concreta, não está prevista a possibilidade de limitar os efeitos do
julgamento de inconstitucionalidade.

e. Julgada a norma inconstitucional pelo TC, deve o tribunal a quo desaplicá-‐la ao caso
concreto, aplicando, em vez dela, a norma revogada pela norma julgada inconstitucional, de
onde resulta a produção de efeitos repristinatórios.

2. Quando às decisões negativas de inconstitucionalidade – a decisão do TC vincula o tribunal
recorrido, o que significa que este não pode desaplicar a norma com fundamento na respectiva

As sentenças intermédias do TC

1. Decisões interpretativas de acolhimento – o TC julga a norma aplicada pelo tribunal a quo
inconstitucional por considerar manifestamente insustentável a interpretação da norma no sentido
da constitucionalidade feita pelo tribunal, ou porque entende que os sentidos razoáveis da norma
são inconstitucionais.

2. Decisões interpretativas de rejeição – o TC considera a norma não inconstitucional, desde que
interpretada em sentido conforme com a CRP, sentido esse que é diverso do adoptado pelo tribunal
a quo.

O incidente de ilegalidade e o recurso de ilegalidade

O parâmetro de controlo em sede de fiscalização concreta é também um controlo da legalidade. Contudo,
fora dos casos previstos no artigo 70.º, n.º1, als. c), d), e) e f), a fiscalização da legalidade em geral é da
competência dos demais tribunais, sem que haja possibilidade de recurso para o TC. Assim, cabe recurso
para o TC das seguintes decisões:

1. Decisões que recusem a aplicação da norma constante de acto legislativo, com fundamento na sua
ilegalidade por violação de lei com valor reforçado;

2. Decisões que recusem a aplicação de norma constante de diploma regional (decreto legislativo
regional ou regulamentos administrativos), com fundamento na sua ilegalidade por violação o
estatuto da região autónoma;

3. Decisões que recusem a aplicação de norma emanada de um órgão de soberania, com fundamento
na sua ilegalidade por violação do estatuto de uma região autónoma;

4. Decisões que apliquem a norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com
qualquer dos fundamentos anteriores.

Tramitação processual

1. O tribunal recorrido aprecia, a título preliminar, a admissibilidade do recurso (art. 76.º/1 LTC),
embora esta decisão não vincule o TC (art. 76.º/3).

2. No caso do requerimento de interposição do recurso não indicar algum dos elementos previstos no
art. 75.º-‐A, deve o juiz emitir um despacho de aperfeiçoamento para suprir irregularidades e
deficiências constantes do requerimento, o qual deverá ter lugar no prazo de 10 dias.

3. Em caso de não aperfeiçoamento da petição de recurso quando solicitado ou em caso de não
preenchimento dos requisitos processuais, deve o juiz relator emitir uma decisão sumária (art.
78.º-‐A/1 e 2), decidindo o não conhecimento do objecto do recurso com fundamento no art. 76.º/2.
Da decisão sumária cabe reclamação para a conferência de juízes da Secção do Tribunal
Constitucional (78.º-‐A/3).

4. Quando se trate de uma decisão negativa de inconstitucionalidade, pode o recurso ser indeferido no
caso de manifestamente infundado (art. 76.º/2).

5. Quando não haja decisão sumária, o processo segue para a fase das alegações, uma peça processual
onde o recorrente expõe, no prazo de 30 dias, os motivos da sua impugnação, explicitando as razões
por que a decisão recorrida é errada ou injusta (art. 78.º-‐A/5).

6. Quando a questão for simples, por já ter sido objecto de anterior decisão do TC, deve o juiz relator
proferir uma decisão sumária de julgamento. Desta decisão cabe recurso para a conferência de
juízes da secção.

PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA

O processo de fiscalização abstracta inclui o (1) processo de fiscalização abstracta sucessiva, o (2) processo
de fiscalização abstracta preventiva e (3) o processo de verificação da inconstitucionalidade por omissão.

Princípios:

1. Princípio do pedido – a instauração do processo não pode ser promovida oficiosamente pelo
Tribunal, dependendo antes do requerimento de uma entidade com legitimidade para tanto. O
pedido deverá ser fundamentado numa inconstitucionalidade ou ilegalidade, sendo que, no caso do
controlo preventivo, o Tribunal entende que basta invocar a existência de dúvidas sobre a
constitucionalidade. Este princípio é decorrente do princípio dispositivo no processo civil. Traduz-‐
se em:
a. Necessidade de iniciativa de pedido para que o processo seja aberto.
b. Fixação o objecto do processo pelo pedido.

2. Princípio da indisponibilidade da instância, salvo no caso da fiscalização preventiva (art. 53.º LTC).

3. Princípio jura novit curia – no que toca aos concretos preceitos e princípios que hão-‐de servir de
padrão de controlo da constitucionalidade e fundamentar a questão, o Tribunal não se acha
condicionado pelas alegações do requerente (art. 51.º/5).

4. Princípio do contraditório – embora este princípio esteja consagrado no art. 54.º LTC, o processo
de fiscalização abstracta não é um processo contraditório, na qual as partes litigam pela defesa de
direitos subjectivos, tratando-‐se fundamentalmente de um processo objectivo sem contraditores.

5. Possibilidade de rejeição liminar do pedido . apenas por inobservância dos pressupostos
processuais que ele deve respeitar (art. 52.º LTC).

A tramitação processual compreende as seguintes fases (arts. 62.º e ss.):

1. Recebimento do pedido;
2. Audição do órgão autor da norma;
3. Elaboração do memorando;
4. Julgamento.

Diferenças entre a fiscalização abstracta sucessiva e preventiva:

• Na fiscalização sucessiva, a lei concede a possibilidade de se solicitar a “quaisquer órgãos ou
entidades” os elementos que julgue necessários para a apreciação do pedido e para a decisão (art.
64.º-‐A LTC).
• Na fiscalização sucessiva, a elaboração cabe ao Presidente do Tribunal e não a um relator,
procedendo-‐se o julgamento em duas fases: (1) um debate preliminar, na base do memorando da
presidência, que se encerra com a fixação da orientação do Tribunal e distribuição do processo a
um relator para a (2) elaboração de um acórdão, apreciação e assinatura deste último.

II – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA

1. Sentido geral

1. Sucessivo – incide sobre normas perfeitas, ou seja, cujo processo de formação já foi concluído.
2. Concentrado – o órgão com competência de controlo é exclusivamente o TC.
3. Por via principal – a questão da inconstitucionalidade é a questão principal.
4. Abstracto – a declaração de inconstitucionalidade tem força obrigatória geral, traduzida na
eliminação da norma do ordenamento jurídico.

2. Requisitos processuais

2.1. Requisitos objectivos (art. 281.º/1)

• Objecto de controlo – o objecto de controlo é “quaisquer normas”, ou seja, todos os actos
normativos, estando aqui incluídos (1) todos os actos que revistam a forma de acto legislativo , e
ainda (2) todos os actos normativos em sentido material, ou seja, que contenham disposições gerais
e abstractas. Ficam excluídos os actos administrativos.

• Controlo de legalidade – o controlo abstracto é ainda um controlo da legalidade, de (1) normas que
violem leis de valor reforçado, (2) diplomas regionais (decretos legislativos regionais ou decretos
regulamentares regionais) que ofendam os estatuto político-‐administrativo da Região Autónoma
em causa, e ainda (3) normas de diplomas emanados pelos órgãos de soberania que violem os
direitos das regiões consagrados no seu estatuto, sejam eles legislativos ou regulamentares.

• Requerimento ao TC (arts, 51.º/1 e 75.º-‐A/2 LTC) – do requerimento dirigido ao TC deve constar
(1) a identificação da entidade recorrente, (2) a indicação das normas cuja apreciação se requer e
(3) a indicação das normas e princípios constitucionais violados. Se, num dado preceito, são
passíveis de emergir soluções ou interpretações normativas distintas, deve ser indicada qual a
interpretação se entende desconforme à Constituição.

2.2. Requisitos processuais subjectivos

• Quem tem competência para apreciar a questão – o Tribunal Constitucional (art. 223.º/1 e 281.º/1
e 2).

• Quem tem competência para requerer a apreciação (legitimidade processual activa, art. 281.º/2):

-‐ Presidente da República
-‐ Presidente da Assembleia da República
-‐ Primeiro-‐Ministro
-‐ Provedor de Justiça
-‐ Procurador-‐Geral da República
-‐ Um décimo dos deputados à Assembleia da República (legitimidade justificada pela
necessidade de assegurar a tutela dos direitos dos representantes das forças políticas
minoritárias – princípio da protecção das minorias e do direito de oposição)
-‐ Representantes da República, Assembleias Legislativas Regionais, Presidentes dos
Governos Regionais e um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa.

• O elenco de entidades mencionadas pode requerer a fiscalização por iniciativa própria, mas
também precedendo de petição de cidadãos, grupos de cidadãos ou organizações (direito de
petição, art. 52.º). Não existe, porém, entre nós a figura do direito de acção popular neste domínio.

• Legitimidade processual passiva – órgão que aprovou o acto de onde constam as normas sujeitas a
controlo, e que deverá ser ouvido e tem legitimidade para sustentar a regularidade do acto
normativo (art. 54.º LTC).

Requisitos processuais temporais:

• O pedido de fiscalização abstracta não tem prazo, podendo ser requerida “a todo o tempo” (art.
62.º/1 LTC).

3. Efeitos das decisões

3.1. Sentenças de rejeição da inconstitucionalidade ou sentenças negativas

• Quanto ao conteúdo – numa sentença de rejeição da inconstitucionalidade, o TC julga improcedente
o pedido do requerente, seja (1) porque discorda da cauda de pedir, ou (2) porque considera que a
norma pode ainda ser válida através de uma interpretação conforme a Constituição.

• Quanto aos efeitos – uma sentença de rejeição não beneficia de força obrigatória geral e do efeito do
caso julgado. Se uma decisão tivesse força de caso julgado, significaria que se estaria a consagrar,
entre nós, a regra da vinculação a precedentes judiciais. O mesmo é dizer que tal sentença não tem
efeito preclusivo, não impedindo que o mesmo ou outro requerente venha de novo solicitar ao TC a
apreciação da norma. No entanto, a norma não declarada inconstitucional beneficia de uma
presunção de não inconstitucionalidade.

3.2. Sentenças declarativas de inconstitucionalidade ou sentenças de provimento

Regime geral dos efeitos das sentenças declarativas de inconstitucionalidade

Vinculatividade das decisões

1. Força de caso julgado – as sentenças do TC têm força de caso julgado (1) formal, pois são decisões
finais, insusceptíveis de recurso ordinário no processo, e (2) material, isto é, a decisão vale para
todos.

2. Força obrigatória geral (art. 282.º/1 CRP e art. 66.º LTC) – a força obrigatória geral está ligado,
segundo Gomes Canotilho, a duas notas – a vinculação geral e a força de lei.

a. Vinculação geral – traduz-‐se na vinculação a todos os órgãos constitucionais, todos os
tribunais e todas as autoridades administrativas.

b. Força de lei – as sentenças têm valor normativo para todas as pessoas físicas e colectivas
juridicamente afectadas pela decisão, e não apenas para os poderes públicos. Porém, esta
alusão ao efeito de lei não pretende equiparar as sentenças declarativas a actos
formalmente legislativos, mas apenas realçar a produção, por parte destas, de alguns
efeitos ligados aos actos legislativos (por exemplo, a publicação em jornal oficial, art.
119.º/1/g CRP).

Em termos práticos, a força de lei tem várias refracções:

1. Vinculação do legislador – a declaração de inconstitucionalidade implica para o legislador:

a. Proibição de reprodução, através de lei, da norma declarada inconstitucional. Este limite
negativo justifica-‐se pelos princípios da constitucionalidade e da confiança entre órgãos
constitucionais. A proibição abrange os casos de recuperação da lei declarada ilegal
embora com uma nova reformulação. Estes limites não devem, todavia, ser considerados
“eternos”, devendo ter em conta alterações substanciais da consciência jurídica da
comunidade.

b. Proibição de convalidação retroactiva de actos administrativos praticados com base numa
norma declara inconstitucional sem limitação de efeitos.

2. Vinculação do TC – o TC está obrigado a aplicar o conteúdo das suas decisões de

inconstitucionalidade aos processos pendentes nos quais a norma declarada inconstitucional tenha
sido objecto de um requerimento de fiscalização concreta.

3. Vinculação de todos os tribunais e dos operadores administrativos – a vinculação de todos os
tribunais implica a obrigatoriedade de resolverem os processos neles pendentes desaplicando a
norma declarada inconstitucional. Já a Administração está vinculada a não praticar actos
administrativos com base em norma declarada inconstitucional, sob pena de nulidade ou
anulabilidade dos mesmos.

Efeitos das decisões (regime-regra)

1. Efeito invalidatório ou retroactivo (art. 282.º/1) – uma norma declarada inconstitucional é uma
norma inválida, mais concretamente, uma norma nula, o que significa que a declaração da
inconstitucionalidade da norma anda associada à declaração de nulidade “ipso jure”. A nulidade, a
nível constitucional, está associada a (1) eliminação da norma inconstitucional do ordenamento
jurídico e (2) eliminação dos efeitos produzidos por ela e dos actos jurídicos produzidos ao seu
abrigo, ou efeitos ex tunc.

A retroactividade da declaração de inconstitucionalidade justifica-‐se por dois motivos, (1) por a
Constituição, como fundamento de validade, dever prevalecer sempre, e (2) por a mera eficácia
futura da declaração poder acarretar diferenças de tratamento das pessoas. A sentença do TC tem
carácter declarativo, ou seja, o TC vem apenas declarar uma realidade já existente.

Regime de inconstitucionalidade originária e de inconstitucionalidade superveniente:

a. Inconstitucionalidade originária – uma norma é originariamente inconstitucional quando a
desconformidade entre ela e o parâmetro normativo-‐constitucional existe desde o
momento da sua criação. Assim, os efeitos retroagem ao momento da entrada em vigor da
norma, ou seja, são efeitos ex tunc.

b. Inconstitucionalidade superveniente – uma norma sofre de inconstitucionalidade
superveniente quando a desconformidade entre ela e o parâmetro normativo-‐
constitucional é posterior à sua entrada em vigor, ou seja, quando resulta de uma alteração
do parâmetro constitucional, quer por nova Constituição, quer por revisão constitucional.
Para estas normas, o art. 282.º/2 estabelece um regime específico, um regime misto entre a
eficácia ex tunc absoluta e a eficácia ex nunc, na medida em que a declaração de
inconstitucionalidade retroage apenas ao momento em que se deu a entrada em vigor da
norma que a tornou inconstitucional, ou seja, o momento da alteração do parâmetro
jurídico-‐constitucional.

2. Efeito repristinatório (art. 282.º/1) – a declaração de inconstitucionalidade produz
automaticamente a repristinação, ou seja, a reentrada em vigor da norma ou normas revogadas
pela norma declarada inconstitucional. Este efeito decorre dos efeitos ex tunc atribuídos à sentença
de declaração de inconstitucionalidade e tem como objectivo evitar o “vazio jurídico” provocado
pela eliminação da norma inconstitucional.

Hipóteses nas quais não existe repristinação:

a. Quando a norma declarada inconstitucional não tiver revogado qualquer norma ou quando
esta houver caducado;
b. Quando a norma anterior é também ela inconstitucional, hipótese que levanta o problema
de saber se o TC pode conhecer desta inconstitucionalidade e declará-‐la;
c. Quando entre nenhuma norma e a norma repristinada, seja aquela a solução mais razoável:
d. Quando se trate de inconstitucionalidade superveniente, embora esta seja uma solução
controversa.

Excepções ao regime-regra

1. Excepção ao efeito retroactivo ou o princípio da intangibilidade do caso julgado (art. 282.º/3) – a
declaração de inconstitucionalidade não afecta os casos julgados, ou seja, não perturba as sentenças
já transitadas em julgado proferidas ao abrigo da norma declarada inconstitucional. Portanto, estas
sentenças não são nulas nem revisáveis. Este princípio encontra o seu fundamento em dois outros,
o (1) princípio da segurança jurídica e (2) princípio da protecção da confiança dos cidadãos.

A doutrina entende que este preceito se estende a quaisquer outras situações juridicamente
consolidadas, por cumprimento de obrigações, transacção ou acto de natureza análoga, assim como
decisões administrativas de carácter definitivo. Alega-‐se, para este efeito, que a norma declarada
inconstitucional não era já materialmente reguladora de tais situações.

2. Excepção à excepção ou excepção ao princípio da intangibilidade do caso julgado (art. 282.º/3) – a
declaração de inconstitucionalidade estende-‐se aos casos julgados quando se verifiquem
simultaneamente três requisitos:

a. Decisão expressa do TC, embora não se trate de uma faculdade, mas sim de uma obrigação;
b. A norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera
ordenação social;
c. A norma for de conteúdo menos favorável ao arguido.

Este regime justifica-‐se pelo princípio do tratamento mais favorável do arguido, que resulta do art.
29.º CRP.

Limitação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade (art. 282.º/4)

O art. 282.º/4 consagra a possibilidade de o TC restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Os efeitos de alcance mais restrito podem respeitar a três domínios, (1) aos efeitos retroactivos, (2) aos
efeitos repristinatórios e (3) nulidade parcial em vez de nulidade total.

1. Efeitos retroactivos – a sentença declarativa da inconstitucionalidade pode, por decisão do
Tribunal, (1) produzir apenas efeitos ex nunc, começando a produzir efeitos a partir da publicação
da mesma no DR ou (2) produzir efeitos apenas até certa data ou até à ocorrência de um dado
evento.

2. Efeitos repristinatórios – o TC pode determinar a não produção de efeitos repristinatórios, uma
decisão que se pode fundamentar em vários motivos, (1) a norma a repristinar pode ser
inconstitucional, (2) a norma declarada inconstitucional pode ter caducado ou esgotado o seu
objecto, ou (3) esta pode simplesmente não se afigurar uma solução razoável, por impor sacrifícios
excessivos aos destinatários. A doutrina admite ainda a repristinação parcial, situação que se
justifica quando as objecções contra a repristinação respeitarem apenas a uma parte das normas
revogadas.

3. Nulidade parcial – a regra geral é a de que a declaração de inconstitucionalidade de uma das
normas de um diploma se comunica às demais. Contudo, consagra-‐se a hipótese da nulidade
parcial, na qual vale a incomunicação da nulidade. Há casos em que a nulidade parcial dos actos
normativos origina a nulidade total – (1) quando as normas restantes deixarem de ter qualquer
significado autónomo (critério da dependência) e (2) quando o preceito fizer parte de uma
regulamentação global (critério da interdependência).
É igualmente possível fazer incidir a inconstitucionalidade somente sobre um segmente de uma
norma, permitindo-‐nos distinguir entre (1) inconstitucionalidade horizontal ou quantitativa e (2)
inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa.

A restrição dos efeitos deve ainda ser devidamente fundamentada.

1. A decisão do Tribunal deve sempre ser fundamentada, podendo fundar-‐se em razões ligadas à
segurança jurídica, equidade ou em interesse público de excepcional relevo.

a. Segurança jurídica – o TC pode restringir os efeitos de declaração de inconstitucionalidade
quando resulte uma destabilização suficientemente grave das expectativas jurídicas dos
indivíduos na estabilidade a previsibilidade do ordenamento jurídico. É o motivo mais

convocado.
b. Equidade – é um modo de resolução de conflitos que consiste na postergação da solução
formalmente prevista em nome de razões ou intenções de justiça material. Assim o TC deve
ter em conta ponderações de justiça em face das circunstâncias mutáveis da vida social.
c. Interesse público de excepcional relevo – a exigência de que tenham excepcional relevo é
uma medida de prudência por parte do legislador, que assim impõe um ónus acrescido de
fundamentação.

2. Esta decisão está sempre condicionada por um princípio de proporcionalidade, na sua tríplice
vertente de necessidade, adequação e racionalidade.

3. Existem, finalmente, limites absolutos à limitação de efeitos, por virtude de princípios
fundamentais, como o princípio da igualdade.

4. A repetição do julgado (art. 281.º/3)

O art. 281.º/3 prevê um processo de fiscalização abstracta de carácter oficioso, através do qual é possível a
declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral com base em, pelo menos, três juízos
concretos de inconstitucionalidade pelo TC. Este é um processo:

1. Oficioso – seu desencadeamento parte dos próprios juízos do TC e dos magistrados do MP (art. 82.º
LTC);
2. Poder facultativo – trata-‐se de uma faculdade e não de um exercício obrigatório;
3. Poder não automático – é necessário o desencadeamento de um novo processo de fiscalização
abstracta sucessiva.

Este instituto não carece, para operar, de uma uniformidade dos fundamentos do juízo de
inconstitucionalidade, valendo aqui o princípio jura novit curia. Finalmente, a repetição do julgado opera
como uma ponte entre o controlo concreto e o controlo abstracto sucessivo e destina-‐se a garantir os
princípios da unidade jurisprudencial e da segurança jurídica.

III – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA

1. Sentido geral

1. A fiscalização abstracta preventiva é um processo que incide sobre normas imperfeitas, ou seja,
normas que ainda não concluíram o seu processo de formação.
2. É o processo de controlo que tem um carácter mais marcadamente político, constituindo uma
opção típica de sistemas semi-‐presidencialistas. É um instituto que valoriza o protagonismo
moderador ou arbitral do PR, que pode usar este processo para obstar à existência jurídica de actos
normativos ou dissipar dúvidas publicamente expressas sobre a sua perfeição jurídica.
3. Dada a imediaticidade entre a aprovação dos diplomas e a sua fiscalização do TC, este processo
corre o risco de se tornar num instrumento de obstrução das iniciativas legislativas do governo e
do parlamento. A sua aceitação fundamenta-‐se na ideia de “mal menor”, pois tenta-‐se evitar a
entrada em vigor de normas de cujo mérito constitucional se duvida.


2.1. Requisitos subjectivos

• Quem tem competência para fiscalizar – o TC, nos termos do art. 223.º/2/f e 278.º CRP,
funcionando em plenário e não em secção.

• Quem tem competência para requerer (legitimidade processual activa, art. 278.º/1 e 2). No caso de
não verificação dos pressupostos subjectivos, o art. 52.º/1 LTC determina a não admissão do
pedido.

-‐ Presidente da República – o PR dispõe de competência genérica para requerer ao TC a
fiscalização preventiva de diplomas para ratificação (tratados), assinatura (acordos) ou
promulgação (actos legislativos dos órgãos de soberania). A sua decisão é (1) um acto livre,
exceptuando o caso da proposta de referendo nacional (art. 115.º/8) e (2) basta a
existência de dúvidas sobre a desconformidade com a Constituição.
-‐ Representantes da República nas Regiões Autónomas – estes podem requerer ao TC a
fiscalização preventiva de diplomas que lhes tenham sido enviados para assinatura na
qualidade de decretos legislativos regionais.
-‐ Primeiro-‐Ministro ou 1/5 dos Deputados da AR – desde a 2ª revisão constitucional de
1989, estes têm competência para requerer a fiscalização da constitucionalidade de
normas constantes de decretos que devam ser publicados como lei orgânica.

2.2. Requisitos objectivos

• O objecto da fiscalização preventiva é mais restrito que o da fiscalização sucessiva, pois (1) não há
fiscalização preventiva da ilegalidade, e (2) o objecto de controlo não são todas as normas jurídicas,
mas apenas as normas constantes dos actos normativos mais importantes do ordenamento jurídico,
tipificadas no art. 278.º/1 e 2:

-‐ Tratados internacionais submetidos ao PR para ratificação;
-‐ Acordos internacionais submetidos ao PR para assinatura;
-‐ Leis e decretos-‐leis enviados ao PR para promulgação;
-‐ Decretos legislativos regionais enviados aos RR para assinatura;
-‐ Propostas de referendo a nível nacional, regional e local.

ÓRGÃO COM LEGITIMIDADE PROCESSUAL ACTIVA OBJECTO DE FISCALIZAÇÃO
Leis e decretos-‐leis
Presidente da República Tratados
Acordos internacionais
Propostas de referendo

Representantes da República nas RA Decretos legislativos regionais
Primeiro-‐Ministro ou 1/5 dos deputados da AR Leis orgânicas

2.3. Requisitos temporais

• A apreciação preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da
recepção do diploma (art. 278.º/3).

• O TC deve pronunciar-‐se no prazo de 25 dias, o qual pode ser encurtado pelo PR por motivo de
urgência (art. 278.º/8). O encurtamento do prazo obedece ao princípio da proporcionalidade.

• Figura da promulgação vendada ou temporariamente condicionada (art. 278.º/7) – o PR não pode
promulgar os decretos sem que decorram 8 dias após a respectiva recepção ou antes de o TC sobre
eles se ter pronunciado, quando a intervenção deste tiver sido requerida. A razão de ser deste
regime é a de respeitar o acautelamento pela decisão do TC sempre que o PM ou os deputados
tenham exercido a faculdade de requerer a fiscalização preventiva.

3. Efeitos da decisão

Decisão de não pronúncia

1. Inexistência de efeito preclusivo – a decisão de não pronúncia não faz caso julgado material, o que
significa que a pronúncia não precludem nem vinculam outros processos de fiscalização sucessiva
da inconstitucionalidade que no futuro possam ter por objecto a norma já formada.
2. Caso julgado formal – porém, a decisão faz caso julgado formal, o que significa que a questão da
inconstitucionalidade fica definitivamente decidida no sentido da sentença.

Decisão de pronúncia

1. Veto por inconstitucionalidade do diploma (279.º/1) – este veto é aposto pelo PR ou pelo RR, e
trata-‐se de um veto expresso, obrigatório e que envolve a totalidade do diploma.

2. Devolução ou reenvio do diploma ao órgão que aprovou o acto (art. 279.º/1).

3. Expurgação ou confirmação (art. 279.º/2, 3 e 4) – para além da hipótese de desistência do diploma;
o veto do PR ou dos RR, sendo um veto suspensivo, pode ser superado por:
a. Expurgação da norma considerada constitucional – eliminação das normas que sofrem do
vício de inconstitucionalidade. Neste caso, considera-‐se que ainda se trata do mesmo
diploma, razão pela qual e está precludida nova intervenção do TC.
b. Reformulação – introdução de alterações substanciais na norma ou normas implicadas na
pronúncia, de tal forma que é possível sustentar a existência de um novo diploma, distinto
to vetado. Assim sendo, justifica-‐se que o PR possa requerer novo controlo preventivo.
c. Confirmação

-‐ Leis da AR – existe a possibilidade de confirmação do decreto por maioria de dois
terços dos deputados presentes. Esta solução aparenta semelhanças com o art.
136.º/2, isto é, com a possibilidade de uma maioria parlamentar qualificada
superar o veto político do PR. No entanto, no caso do veto político, o PR não
poderá recusar a promulgação do diploma confirmado, ao passo que, no caso do
veto por inconstitucionalidade, o PR conserva a faculdade de promulgar, ou não, o
diploma, sendo que a sua decisão dependerá da natureza e extensão das
inconstitucionalidade, da maioria da confirmação, etc.

-‐ Decretos-‐leis – não existe possibilidade de confirmação.

-‐ Decretos legislativos regionais e decretos regulamentares de leis gerais da
República – a doutrina maioritária considera não haver possibilidade de
confirmação do veto, por esta ser uma faculdade excepcional e só admissível

quando expressamente prevista na Constituição.

4. Efeitos relativamente ao TC

Não obstante a pronúncia do TC no sentido da inconstitucionalidade, o decreto, tratado ou acordo
submetidos à sua apreciação podem vir a ser promulgados, ratificados ou assinados. Contudo, o TC pode
sempre vir a considerar de novo o diploma inconstitucional em sede de controlo sucessivo, e a sua
pronúncia produz efeitos de relevância jurídica.

1. Presunção de inconstitucionalidade – estabelece-‐se uma presunção de inconstitucionalidade para a
norma ou normas do diploma, muito importante em sede de direitos, liberdades e garantias.

2. Obrigatoriedade de recurso para o MP quando os tribunais apliquem a norma sobre a qual ela
incidiu (art. 280.º/5).

IV – FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

1. Sentido geral

• A inconstitucionalidade por omissão é um instrumento que reflecte as insuficiências resultantes da
redução do Estado de direito democrático aos processos e instrumentos típicos dos ordenamentos
liberais. Embora haja um dever jurídico-‐constitucional do legislador no sentido de este adoptar as
medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas da Constituição, a esse dever não
corresponde um direito fundamental à legislação.

• Contudo, para haver omissão constitucional, não basta haver um qualquer silêncio do legislador. É
necessário que este silêncio corresponda a uma obrigação constitucional e não a um mero dever
geral do legislador.

2. Tipos de omissão

• Omissão absoluta – casos de inexistência de norma;

• Omissão relativa – casos de (1) cumprimento apenas parcial da obrigação constitucional, e (2)
casos em que o legislador favorece certos grupos em detrimento de outros.

3. Casos de obrigação constitucional de agir

1. Imposições constitucionais legiferantes strictu sensu – obrigações legiferantes permanentes e
concretas. As imposições constitucionais em sentido amplo correspondem a obrigações
constitucionais permanentes e abstractas, a tarefas do Estado, não possuindo grau de concretização
suficiente para concluir acerca de uma omissão constitucional.

2. Ordens de legislar – ordens únicas e concretas.

3. Dever de melhoria das leis na “sociedade de risco” – o dever de melhoria das leis para acompanhar
as melhorias da técnica e dar resposta a novas necessidades.


4.1. Requisitos processuais subjectivos (art. 283.º/1)

1. Legitimidade processual activa:

- Presidente da República;
- Provedor de Justiça;
- Presidentes das Assembleias Legislativas Regionais (com fundamento na violação de
direitos das Regiões Autónomas).

2. Destinatários: apenas o legislador.

4.2. Requisitos objectivos – falta de medidas legislativas.

5. Efeitos (art. 282.º/2 CRP, art. 68.º LTC)

• A verificação do incumprimento da CRP obriga o TC a dar conhecimento da
inconstitucionalidade ao órgão competente. Contudo, em caso algum o TC emite a norma em
falta, apenas recomenda ao legislador a sua emissão.

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DIREITO CONSTITUCIONAL II

expressamente enumeradas na Constituição. Da convergência destes dois princípios percebe-‐se

• Divisão de poderes dentro do mesmo poder – o exemplo do Governo (Conselho de Ministros e

CAPÍTULO II – FORMAS DE GOVERNO: MEMÓRIAS E EXPERIÊNCIAS

-‐ Defeito de autorização

Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam o princípio do congelamento hierárquico,

PARTE II – GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO

4.2. Catálogo de actos normativos sujeitos a controlo

CAPÍTULO III – PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE

objectiva, (3) de inconstitucionalidade e (4) suscitada durante o processo. Relativamente a este

1. Recursos de parte – recursos interpostos pelas partes.

1. Quanto às decisões positivas de inconstitucionalidade:

PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA

II – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA

2. Vinculação do TC – o TC está obrigado a aplicar o conteúdo das suas decisões de

indivíduos na estabilidade a previsibilidade do ordenamento jurídico. É o motivo mais

III – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA

Propostas de referendo

confirmação do veto, por esta ser uma faculdade excepcional e só admissível

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• Divisão de poderes dentro do mesmo poder – o exemplo do Governo (Conselho de Ministros e

CAPÍTULO II – FORMAS DE GOVERNO: MEMÓRIAS E EXPERIÊNCIAS

-­‐ Defeito de autorização

Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam o princípio do congelamento hierárquico,

PARTE II – GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIÇÃO

4.2. Catálogo de actos normativos sujeitos a controlo

CAPÍTULO III – PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE

objectiva, (3) de inconstitucionalidade e (4) suscitada durante o processo. Relativamente a este

1. Recursos de parte – recursos interpostos pelas partes.

1. Quanto às decisões positivas de inconstitucionalidade:

PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA

II – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA

2. Vinculação do TC – o TC está obrigado a aplicar o conteúdo das suas decisões de

indivíduos na estabilidade a previsibilidade do ordenamento jurídico. É o motivo mais

III – PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA

Propostas de referendo

confirmação do veto, por esta ser uma faculdade excepcional e só admissível

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-‐ Defeito de autorização