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Curso de Direito
Rio de Janeiro
2019.1
ANDRÉ DORNELAS DA CUNHA
Rio de Janeiro
2019.1
2
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 EUTANÁSIA
1
KALLAS, Matheus; PUSTRELO, Rafael. Eutanásia: direito à morte digna. Revista Eletrônica da Faculdade de
Direito de Franca, v. 11, n. 1, p. 299-325, jul. 2016, p. 301.
2
Ibidem, p. 301-302.
3
ROXIN, Claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo,
v. 8, n. 32, out.-dez. 2003, p. 15.
4
VIEIRA, Rodrigues (1999) apud KALLAS, Matheus; PUSTRELO, Rafael. Op. cit., p. 302.
5
DIAS, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 156.
3
qualquer custo, ao invés de auxiliar ou possibilitar uma morte natural, acaba prolongando sua
agonia. Nesse sentido, a autora frisa que “trata-se do prolongamento exagerado da morte de
um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa prolongar a vida, mais sim o processo de
morte”.
Kallas e Pustrelo6 destacam que a junção de aspectos geográficos, sociais, políticos e
econômicos espalham pelo nosso continente a morte miserável e precoce de crianças, jovens,
adultos e anciãos: a conhecida eutanásia social, também chamada de mistanásia. A fome, as
condições de moradia precárias, falta de água encanada, desemprego ou condições de
trabalho difíceis, entre outros aspectos, ajudam a espalhar a falta de saúde e uma cultura
excludente e mortífera.
Outra forma de eutanásia é o suicídio assistido, que ocorre quando um indivíduo, uma
terceira pessoa ajuda o doente, que não dispõe de meios para conseguir, por si só, a sua
morte, oferecendo meios para a sua execução. O paciente é que causa a sua morte com a
ajuda de alguém. A distinção para que o suicídio assistido seja considerado como uma forma
de eutanásia é que o paciente tenha, anteriormente, solicitado ajuda para morrer diante do
fracasso de obter melhora do seu estado clínico, quando verificar que os métodos
terapêuticos e paliativos contra o estado lamentável que se acha e que acaba por retirar a sua
dignidade, isto é, o próprio doente conclui que sofrerá sem conseguir a reversão do seu caso,
sobrevivendo como um vegetal. Mesmo o paciente solicitando e consentindo a ajuda de
terceiro, a conduta ainda é tida como ilícita.7
Moraes e Ribeiro8 salientam outra situação comum é a da morte encefálica, isto é, a
ausência de função encefálica, situação incompatível com a vida, quando os pacientes
perdem de forma permanente a capacidade de responder ao meio ambiente, de pensar e de se
comunicar com as outras pessoas. No estado vegetativo, as funções do tronco cerebral como
a respiração e a circulação permanecem, mas as funções corticais superiores responsáveis
pela cognição não permanecem. Enquanto que a morte encefálica ou cerebral é uma situação
6
KALLAS, Matheus; PUSTRELO, Rafael. Op. cit., p. 302-303.
7
SILVA, Pâmela. A eutanásia em face ao princípio da dignidade da pessoa humana. 2016. Disponível em:
<http://nippromove.hospedagemdesites.ws/anais_simposio/arquivos_up/documentos/artigos/a688258a865916e4
1a9b883e923172cd.pdf>. Acesso em: 2 abr. 2019.
8
MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Direito à morte (eutanásia) na Constituição Federal: uma
visão semiótica-bioética. Repats – Revista de Estudos e Pesquisas Avançadas do Terceiro Setor, Brasília, v. 3, n.
1, p. 323-345, jan.-jun. 2016, p. 336. Disponível em:
<https://portalrevistas.ucb.br/index.php/REPATS/article/view/7357/pdf>. Acesso em: 1 abr. 2019.
4
em que o cérebro está praticamente morto e o corpo vivo, é considerada a morte clínica. É
um estado do qual até hoje ninguém regressou.
Até pouco tempo, o conceito de morte tradicionalmente aceito era baseada na
cessação total e permanente de todas as funções vitais. Atualmente, especialistas atribuem a
morte da pessoa à morte cerebral, que compromete irreversivelmente a vida. De acordo com
o artigo 3°, da Lei nº 9.434/1997, a Lei de Transplantes, “é considerada para fins de término
da vida humana a morte encefálica”.9
9
MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Op. cit., p. 336.
10
REICH, Warren. Encyclopedia of bioethics. v. 1, 3. ed., New York: Macmillan, 1995, p. 21.
11
Ibidem, p. 21.
12
Ibidem, p. 21.
5
Lepargneur13 explica que a Bioética é a resposta da ética aos novos casos e situações
oriundas da ciência na esfera da saúde. Portanto, ele a define como a “expressão crítica do
nosso interesse em usar convenientemente os poderes da medicina para conseguir um
atendimento eficaz dos problemas da vida, saúde e morte do ser humano”.
Apenas quarenta e oito anos separa do nascimento da Bioética e, todos os campos de
saber já reconhecem a relevância desse campo extremamente fértil. Não é uma informação
infundada: biólogos, geneticistas, teólogos, psicanalistas, médicos, antropólogos e outros
tantos estudiosos já perceberam a importância do novo saber de natureza universal. Na
Filosofia, inúmeros filósofos já se inclinaram sobre essa área do conhecimento, como, por
exemplo, Jürgen Habermas14, Álvaro Valls15 e Hugo Engelhardt16, este último com vários
escritos sobre o tema.
Vasta bibliografia, intelectuais se especializando, fundação de comitês de ética na
pesquisa (CEP), e elaboração de legislações, seguindo as recomendações do chamado
Biodireito, comprovam que o fenômeno Bioética veio para ficar. Realmente, não se trata
simplesmente de mais uma moda no mundo científico ou quiçá uma nova teoria filosófica. A
bioética nasceu, desenvolveu-se e está consolidando-se em todas as searas do conhecimento.
Até as Organizações das Nações Unidas (ONU) a reconhece oficialmente. Em 2005, foi
aprovada a “Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos”, durante a III Conferência
Geral da UNESCO. Em 1997, vale acrescentar, que a UNESCO já havia aprovado e
publicado, a “Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos17”.
O Biodireito é um ramo do Direito cujas pesquisas estão vinculadas aos estudos da
Bioética. Hoje, muitos juristas debruçam-se sobre questões que dizem respeito à proteção da
vida e sua dignidade, procurando fundamentar legislações para tal fim. Barboza18 esclarece
que o Biodireito trata da teoria, da legislação e da jurisprudência referentes às normas
13
LEPARGNEUR, Hubert. Força e fraqueza dos princípios da bioética. Bioética, v. 4, n. 2, Brasília: Conselho
Federal de Medicina, 1996, p. 16.
14
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. Tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes,
2004.
15
VALLS, Álvaro. Da ética à bioética. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2004.
16 ENGELHARDT, H. Fundamentos da bioética. Tradução de José Ceschin. 2. ed. São Paulo: Loyola, 1998.
17
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Organização das Nações Unidas para a Educação,
Ciência e Cultura (UNESCO). Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos e Declaração Universal
sobre o Genoma Humano e Direitos Humanos. In: Bases conceituais de bioética: enfoque latino-americano.
Tradução de Luciana Pudenzi e Nicolás Campanário. São Paulo: Gaia, 2006, Anexo 2, p. 217 e Anexo 3, p.
255.
18
BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios da bioética e do Biodireito. Bioética 2000, v. 8, n. 2, p. 209-216,
2007, p. 212. Disponível em:
<http://www.revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/276/275>. Acesso em: 1 abr.
2019.
6
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, caput, dispõe: “Todos são iguais
perante a lei, sem a distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade”.21 A ordem das garantias não é casual, mas segue uma ordem de
gradação valorativa, levando em consideração a essencialidade das mesmas. A vida vem em
primeiro lugar, por motivos óbvios. Essa essencialidade, reconhecida constitucionalmente,
não é sobre o conteúdo ou o tipo de vida, mas como direito.
O artigo 196, da Carta Magna de 1988, garante o direito à saúde, a inadmissibilidade
da pena de morte no artigo 5°, inciso XLVII, alínea ‘a’, o direito à subsistência, previsto no
19
MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Op. cit., p. 326.
20
KOTTOW, Miguel (1995) apud MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Op. cit., p. 326.
21
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 1 abr. 2019.
7
artigo 7°, o amparo aos idosos, elencado no artigo 230 e a assistência àqueles que dela
necessitem disposta no artigo 203, entre outros dispositivos constitucionais.22
O reconhecimento de um direito cria, para o titular, um feixe de prerrogativas e
faculdades legais na esfera sócio jurídica, o qual pode utilizar e usufruir e dele dispor sem a
interferência de outra pessoa. É certo que compete, à ordem jurídica, regulamentar o conteúdo
dos direitos nos limites dos permissivos constitucionais. No entanto, em nenhum caso,
permite que a regulamentação anule o próprio conteúdo do direito de forma definitiva. Os
aspectos categoriais e conceituais devem sempre ser mantidos.23
O Direito protege valores culturais, morais, éticos, religiosos. Contudo, ao ler o
discurso constitucional na perspectiva da semiótica é uma coisa, a outra é muito diferente, que
é ler o discurso constitucional como discurso cultural, moral, ético ou religioso. Em termos
semióticos, o discurso constitucional possui sua própria identidade e não se confunde com a
defesa de qualquer outra ordem normativa, sem excluir, inicialmente, nenhuma forma de
leitura. Dessa forma, possibilita avançar hermeneuticamente sobre conceitos associados às
tradições e influências ideológicas.24
Desse modo, o conceito de vida na Constituição Federal/1988 não se limita ao aspecto
da condição existencial, mas às garantias e ao propósito da existência humana. Uma
existência concedida contra agressões externas, em condições dignas, com os meios aptos a
satisfazê-la, in fieri à realização plena da personalidade, que se impõe e se habilita a buscar a
realização da felicidade. A frustração da finalidade, a negação das garantias e a cessação da
condição são graves violações aos direitos fundamentais do ser humano, como a dignidade, a
liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.25
A legislação penal brasileira é regida pelo Código Penal, de 1940, que foi criada pelo
Decreto Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o qual não tipificou a prática da eutanásia.
Portanto, a sua prática não é aceita pelo nosso ordenamento jurídico, pois entende-se que a
sua aplicação vai contra o mais valioso dos bens que é a vida, já que é compreendida como
22
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Op. cit.
23
MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Op. cit., p. 328.
24
Ibidem, p. 328-329.
25
Ibidem, p. 329.
8
um homicídio, dessa forma, não existe uma norma legal que aborde a eutanásia, sua prática,
assim, é considerada como homicídio privilegiado.
No caso de um médico praticar a eutanásia, ele pode ser condenado pelo crime de
homicídio com pena de doze a trinta anos de reclusão, ou por crime de auxílio ao suicídio,
com pena de dois a seis anos de reclusão.26
Como não existe um dispositivo penal que configure a prática da eutanásia, cabe ao
juiz analisar a situação detalhadamente e tipificar a conduta de modo análogo. É usado pelo
ordenamento jurídico que a prática de eutanásia está inserida no artigo 121, § 1°, do Código
Penal, que trata de uma redução de pena do crime de homicídio, pois se o autor comete o
crime impelido por razão de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de forte
emoção, logo, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.27
Além da norma legal comparar a prática da eutanásia com o homicídio privilegiado,
esta questão também é regulamentada pelo artigo 122, do Código Penal, que menciona induzir
ou instigar uma pessoa a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça com pena de dois a
seis anos de reclusão, se houver a consumação do suicídio e se da tentativa resultar lesão
corporal grave a pena é de um a três anos.28
O Código Civil29 também protege a vida, o seu artigo 2° estabelece que: “A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro” ou mesmo quando, no artigo 1.694, autoriza “[...] Podem
os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver [...]”.
Cabe lembrar que existe o Código de Ética Médica que, segundo o pensamento do pai
da Medicina, Hipócrates, a nenhum ser humano será dado para agradar, nenhum remédio
mortal ou sequer conselhos para induzir a salvação. O artigo 57, deste Código, menciona que
o médico não tem o direito de contribuir direta ou indiretamente para a morte do enfermo.
Assim, o médico de qualquer modo não pode de maneira alguma usar de meios que encurte a
vida de uma pessoa doente mesmo em estado terminal.30
26
SILVA, op. cit., p. 15.
27
BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 1 abr. 2019.
28
Ibidem.
29
BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 1 abr. 2019.
30
FRANÇA, Genival. Direito médico. 3. ed. São Paulo: Bik-Procienx, 1992, p. 269-270.
9
O jurista Martins31 entende que desligar os aparelhos que mantém uma pessoa viva
não é crime: “o homem não tem o direito de tirar a vida do seu semelhante. Mas desligar
aparelhos não é matar. Não há polêmica porque não há choque nenhum com o direito
canônico ou o direito natural. O direito à vida é se manter vivo com os próprios meios”, e
esclarece sua afirmativa da seguinte forma:
Quando a pessoa não tem condições de viver pelos meios naturais, quando seus
órgãos não conseguem funcionar sem a ajuda de aparelhos, desligar esses aparelhos
não é eutanásia, pois está-se mantendo a vida artificialmente. Um médico desligar os
aparelhos de uma pessoa que é completamente dependente deles para sobreviver,
que está em coma profundo, por exemplo, ou seus órgãos não funcionam mais
sozinhos, não está praticando eutanásia, já que a pessoa não tem a condição de auto-
sobrevivência.
31
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental da vida. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 52.
32
BRAZIL, Carlos. Eutanásia em discussão – tema que envolve avaliações éticas, morais, religiosas e legais, a
eutanásia entra em debate. Disponível em: <http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?materia=6645>.
Acesso em: 29 mar. 2019.
33
DINIZ, op. cit., p. 157.
10
A vida é nosso bem maior, dádiva de Deus. Não pode ser suprimida por decisão de
um médico ou de um familiar, qualquer que seja a circunstância, pois o que é
incurável hoje, amanhã poderá não sê-lo e uma anomalia irreversível poderá ser
reversível na próxima semana. Afinal, se a sociedade brasileira não aceita a pena de
morte, é obvio que esta mesma sociedade não aceita que se disponha da vida de um
inocente, para poupar o sofrimento ou as despesas de seus parentes. Enquanto for
crime a eutanásia, sua prática deve ser punida exemplarmente.
34
D’URSO, Luiz Flávio Borges. A eutanásia no direito brasileiro. Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de
São Paulo. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81/>. Acesso em: 1 abr. 2019.
35
RAMOS, Dalton (2007) apud BRASIL, op. cit.
11
que se pode esperar, tendo em vista que o “criminoso” nesse caso não só responderá no
âmbito penal, como também no âmbito cível e até no campo ético.36
36
SILVA, op. cit., p. 16.
12
REFERÊNCIAS
BRAZIL, Carlos. Eutanásia em discussão – tema que envolve avaliações éticas, morais,
religiosas e legais, a eutanásia entra em debate. Disponível em:
<http://www.universia.com.br/materia/materia.jsp?materia=6645>. Acesso em: 29 mar. 2019.
DIAS, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
D’URSO, Luiz Flávio Borges. A eutanásia no direito brasileiro. Ordem dos Advogados do
Brasil – Secção de São Paulo. Disponível em:
<http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81/>. Acesso em: 1 abr. 2019.
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. Tradução de Karina Jannini. São Paulo:
Martins Fontes, 2004.
KALLAS, Matheus; PUSTRELO, Rafael. Eutanásia: direito à morte digna. Revista Eletrônica
da Faculdade de Direito de Franca, v. 11, n. 1, p. 299-325, jul. 2016.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental da vida. São Paulo: Quartier Latin,
2005.
MORAES, José Diniz de; RIBEIRO, Diaulas Costa. Direito à morte (eutanásia) na
Constituição Federal: uma visão semiótica-bioética. Repats – Revista de Estudos e Pesquisas
Avançadas do Terceiro Setor, Brasília, v. 3, n. 1, p. 323-345, jan.-jun. 2016, p. 336.
Disponível em: <https://portalrevistas.ucb.br/index.php/REPATS/article/view/7357/pdf>.
Acesso em: 1 abr. 2019.
13
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Organização das Nações Unidas para a
Educação, Ciência e Cultura (UNESCO). Declaração Universal sobre Bioética e Direitos
Humanos e Declaração Universal sobre o Genoma Humano e Direitos Humanos. In: Bases
conceituais de bioética: enfoque latino-americano. Tradução de Luciana Pudenzi e Nicolás
Campanário. São Paulo: Gaia, 2006, Anexo 2, p. 217 e Anexo 3, p. 255.