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autores
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
1ª edição
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida
Autores do original rafael mario iorio filho e fernanda duarte lopes lucas da silva
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2016.
isbn: 978-85-5548-357-8
Prefácio 7
1.1 O Federalismo 10
1.1.1 A experiência norte-americana 10
1.1.2 A definição doutrinária 12
1.1.3 O Federalismo no Brasil 16
1.2 Intervenção Federal 18
1.2.1 Uma visão crítica sobre a posição da doutrina 19
1.2.2 A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional 20
1.2.3 Os tipos de intervenção: espontânea ou provocada 22
1.2.4 As consequências da intervenção e a figura do interventor 23
1.2.5 As características da intervenção 24
1.2.6 O controle da intervenção 25
1.3 Repartição de Competências 26
1.3.1 Os modelos de repartição de Competência 27
1.3.2 A repartição de Competência no Brasil 28
Este livro faz parte do Projeto Material Didático Estácio, uma iniciativa que
reúne professores da Estácio e de outras instituições de ensino na construção
de obras que passam a compor a bibliografia básica das disciplinas pertinen-
tes. Os livros são elaborados com conteúdo e objetivos didáticos adequados aos
Projetos Pedagógicos dos Cursos e aos Planos de Ensino das disciplinas.
Assim, use este material como fonte permanente de consulta na sua disci-
plina e importante recurso para a construção do conhecimento e sua formação.
Bons estudos!
7
1
Organização do
Estado: Federação,
Intervenção Federal
e Repartição de
Competências
Federativas
1. Organização do Estado: Federação,
Intervenção Federal e Repartição de
Competências Federativas
1.1 O Federalismo
Neste capítulo, abordo a primeira variável da dimensão federal unitária (poder divi-
dido): o Federalismo e a descentralização versus governo unitário e centralizado. É
adequado conceder esse primeiro lugar de honra ao Federalismo, porque ele pode ser
considerado o método mais típico e drástico da divisão do poder: ele divide o poder
entre níveis inteiros do governo. De fato, como termo da ciência política, a divisão do
poder é normalmente usada como sinônimo de Federalismo.
10 • capítulo 1
Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano é necessário
discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituição norte-a-
mericana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao
mundo, através da Convenção de Filadélfia, a primeira Constituição escrita em
1787, e uma forma de Estado até então desconhecida, que é federal, remonta ao
período de aparecimento do próprio Estado americano. A Constituição norte-a-
mericana se apresenta como fundamento de validade do federalismo.
Como nos dizem Camargos e Anjos (2009:83), cientistas políticos brasilei-
ros que se dedicam ao estudo do Federalismo americano:
Foi da união das treze ex-colônias inglesas, formadas por indivíduos oriundos da
Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razões religiosas, políticas e econô-
micas, que se criou inicialmente uma Confederação no momento imediatamente pos-
terior à independência. Confederação esta que promoveu ajustamentos e uma maior
aproximação entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir uma Federação.
Na Federação, cada uma das treze ex-colônias, que se constituíam anteriormente em
Estados confederados, tiveram de abrir mão da soberania de que eram dotadas para
constituir um poder que se colocava em uma instância superior e que abrangesse
a todas elas, sendo portanto a soberania atribuída a esse poder, surgindo assim o
Estado Federal.
Uma União sólida terá a máxima significação para a paz e para a liberdade dos esta-
dos-membros, como uma barreira contra facções e insurreições internas. É impossível
ler a história das pequenas repúblicas da Grécia sem um sentimento de horror e pena
ante as agitações a que elas foram continuamente submetidas e a rápida sucessão
de revoluções que as deixavam em estado de constante oscilação entre os extremos
da tirania e anarquia.
capítulo 1 • 11
É de se notar, no caso da federação dos Estados Unidos da América do Norte,
que houve uma constante preocupação com as questões relacionadas à política
externa, de comércio e segurança dos Estados federados reunidos em torno da
União. Todavia, a maior preocupação esteve em torno das crises internas que
as ex-colônias, transmutadas em Estados Confederados1 (que levou à Guerra
de Secessão, na qual restou consagrado que os estados-membros da federação
não poderiam deixá-la, isto é, inexiste o direito de secessão) e, posteriormente,
em Estados Federados teriam de enfrentar.
1 A Confederação seria uma outra forma de organização, na qual estados soberanos se unem através de tratado
e em razão de um objetivo comum, mas sem que haja perda de soberania. Há a possibilidade de retirada da
Confederação, isto é, está assegurado o direito de secessão. Recorde-se que Guerra Civil Norte-Americana, de 1861
a 1865, se relacionava a esse tema. Os Estados sulistas se viam com o direito de se retirar da Federação Norte-
Americana, daí se chamarem de Estados Confederados. Derrotados na guerra pelos Estados do Norte (conhecidos
como yankees), firmou-se Federação dos EUA, vedado do direito de secessão.
12 • capítulo 1
com o cidadão eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam exercem
um mandato político devendo estrita fidelidade a quem os elegeu.
capítulo 1 • 13
[...] se a tendência ocorrida no Federalismo é a de fortalecimento do poder central
da União Federal, tem-se o chamado federalismo contrípeto ou centrípeto, conforme
queiram. Por outro lado, se a tendência é de fortalecimento dos estados integrantes
da federação, diz-se que o federalismo é centrífugo. Havendo equilíbrio entre estas
duas forças, qual seja, entre o Estado Federal e os Estados Federados, diz-se que o
Federalismo é de cooperação.
Por outro lado, o federalismo centrífugo é aquele que fará um caminho oposto. O
federalismo centrífugo se dirige para a periferia do Estado Federal. Nele não haverá
necessariamente maior descentralização, mas sobretudo uma tendência à descen-
tralização ao longo do tempo. Exemplo notável é o federalismo brasileiro, que surgiu
originariamente de um Estado Unitário extremamente centralizador e se direciona ao
longo da história republicana brasileira a dar maior leque de competências aos Esta-
dos, seguindo no sentido da descentralização.
É ainda Raul Machado Horta (2002:307) quem aponta como principais ca-
racterísticas do Federalismo e que se constituem como seus princípios, técni-
cas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:
a) A decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes in-
dissociáveis, a federação ou União, e os estados-membros;3
b) A repartição de competências entre a federação e os estados-membros;4
c) O poder de auto-organização constitucional dos estados-membros,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;5
3 “Esta primeira característica faz menção à decisão criadora da federação que já mencionamos anteriormente
e que é também denominada pacto federativo. O pacto federativo representa a expressão da vontade dos
representantes dos Estados que integram a federação de participar da criação do Estado Federal. Esta vontade é
expressa na Constituição. Aqui é também apresentada a característica de que os Estados Federados se constituem
em partes indissociáveis, não podendo nenhum deles optar por não fazer mais parte da federação, posto que ao nela
adentrarem abriram mão de significativa parcela de soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia”.
(HORTA, 2002:307)
4 “A repartição de competências aqui mencionada há de ser expressa no texto constitucional e há de delimitar
as competências legislativas e administrativas do ente federal e dos entes federados. Ao repartir a competência a
Constituição não há de hierarquizar ou subordinar os entes federados ao federal, mas irá definir o âmbito de atuação
de cada um deles. Esta repartição de competências se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do
Federalismo. É certo que a competência afeta os órgãos do Poder Judiciário Federal e do Poder Judiciário dos
Estados, muito embora não seja apresentada como repartição de competências relacionadas ao Federalismo, é de
todo correto afirmar que sua definição é corolário do Federalismo.” (HORTA, 2002:307)
5 “Esta capacidade de auto-organização dos estados-membros possui limitações e condicionamentos que são
expressos pelo texto da Constituição Federal. Aqui há um estado dentro do Estado e esta capacidade de se
organizar autonomamente é manifestação do poder constituinte decorrente e as Constituições Estaduais devem
ser elaboradas em conformidade com os princípios e preceitos da Constituição Federal. Cumpre evidenciar que a
soberania é atributo exclusivo do poder federal.” (HORTA, 2002:307)
14 • capítulo 1
d) A intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio fede-
rativo, em casos constitucionalmente definidos;6
e) A Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal, para
permitir a participação do estado-membro na formação da legislação federal;7
f) A titularidade dos estados-membros, através de suas Assembleias
Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição
Federal;8
g) A criação de novo Estado ou modificação territorial de estado existente
dependendo da aquiescência da população do estado afetado;9
h) A existência do Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal
Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e
dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados e outras pessoas jurídicas
de direito interno.10
Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas independen-
temente do tamanho de sua população, de sua participação no produto inter-
no bruto do Estado Federal, ou de sua extensão territorial, têm entre si plena
6 “A regra geral que vigora no Federalismo é a de que o ente político mais abrangente irá respeitar a autonomia
do ente político menos abrangente; excepcionalmente e em casos definidos taxativamente na Constituição Federal,
a União Federal intervirá nos Estados ou diretamente nos municípios quando estes infringirem os chamados
princípios constitucionais federais sensíveis. A intervenção é um mecanismo de defesa da própria federação, seja
contra interferências externas ao Estado Federal, e principalmente em razão das intempéries ocorridas nos Estados
Federados. Várias são as maneiras de se desencadear o processo interventivo, e quando este é desencadeado
muitos são os mecanismos e instrumentos constitucionais para mantê-lo como uma medida estrita, temporária e da
mais absoluta excepcionalidade.” (HORTA, 2002:307)
7 “O federalismo pressupõe um Poder Legislativo bicameral, em que uma das Casas Legislativas é constituída de
representantes do povo e a outra Casa Legislativa será constituída pelos representantes dos Estados Federados.
Como expressão da absoluta igualdade entre os estados integrantes da federação, cumpre destacar que o número
de representantes por estado é o mesmo para cada um dos Estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado
federado a participar das principais decisões legislativas tomadas no âmbito federal. Muito embora a federação
nos apresente dois estados de competências diferenciadas, é forçoso considerar que o Estado Federado apresenta
estruturas que estão amalgamadas no Estado Federal e uma delas e de considerável relevo é a Casa Legislativa dos
Estados que compõem o Poder Legislativo Federal.” (HORTA, 2002:307)
8 “Qualquer necessária alteração do texto da Constituição Federal deve ser acessível aos estados federados e
normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituição Federal se dá através dos órgãos legislativos
estaduais.” (HORTA, 2002:307).
9 “Esta característica é certamente consequência direta da autonomia dos Estados Federados. Qualquer mudança
substancial na estrutura da federação ou dos Estados Federados vai depender da aquiescência direta da população
diretamente interessada. Estas formas de consulta popular constituem resquícios de democracia direta e normalmente se
dão através do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados.” (HORTA, 2002:307).
10 “Um órgão de cúpula no Poder Judiciário que exerça a jurisdição das questões que afetam a Constituição
Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir conflitos entre a União e qualquer que seja
a parte, entre os Estados Federados e pessoas de direito público interno. Fica evidenciada também a preocupação
de preservação da Constituição Federal através do controle de constitucionalidade concentrado em um órgão
jurisdicional. Há também a peculiar característica de que a União ou o Estado Federal não fiquem sujeitos à jurisdição
de justiças estaduais.” (HORTA, 2002:307)
capítulo 1 • 15
condição de igualdade formal, igualdade esta que é estabelecida pelas nor-
mas constitucionais.
Assim, em resumo, podemos dizer que a federação é:
• um modelo de descentralização política, a partir da repartição constitucio-
nal de competências entre as entidades federadas autônomas que o integram;
• poder político, em vez de permanecer concentrado na entidade central, é
dividido entre as diferentes entidades federadas dotadas de autonomia.
16 • capítulo 1
É certo que na Constituição de 1934 muitas das competências administrati-
vas e legislativas atribuídas aos Estados anteriormente foram transferidas para
a União. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getúlio Vargas,
a outorga de uma nova Constituição e a instituição da ditadura do Estado Novo
até 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralização política, quando os
Estados passaram a não ter sequer o peso político apresentado nos anos poste-
riores à 1ª República.
Sob a vigência da Constituição de 1946, o país viveu novo período de demo-
cratização e os estados da federação passaram a atuar no cenário político nacio-
nal com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituição adotou os mesmos
moldes de concentração de competências administrativas e legislativas no rol
deferido à União (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o advento do golpe militar
de 1964, que institui a ditadura e culminou na Constituição de 1967 e emenda
nº 1 de 1969, retornando a um período de forte centralização e autoritarismo
por parte da União Federal, havendo aqui verdadeira submissão dos Estados
Federados à União.
Com a redemocratização do país e a convocação da Assembleia Nacional
Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituição de 1988,
o país retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido legitima-
mente. Em que pesem os reveses políticos enfrentados pelo país em sua his-
tória republicana o fato é que as dimensões territoriais brasileiras, que são de
grandes proporções, impõem para maior eficiência na administração da coisa
pública a descentralização tanto política como administrativa.
A Carta Política de 1988 estabeleceu em seu art. 1º “A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:[...]”
É de se perceber que houve grande inovação da Constituição ao estabelecer
que o Brasil é uma federação constituída por Estados, Municípios e pelo Distrito
Federal, inovação esta que se dá por alçar o município a um ente autônomo da
federação. É de amplo conhecimento a federação constituir-se tão somente de
Estados, que juntamente com a União apresenta o seu aspecto dualista, daí a
grande inovação na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.
O art. 18 da Constituição da República apresenta o município como parte
integrante da organização política administrativa da República Federativa do
Brasil ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal, sendo todos dotados
capítulo 1 • 17
de autonomia. Embora, no que toca ao desenho institucional, os Municípios
não apresentam Poder Judiciário. Este existe apenas em nível federal e estadual.
A federação brasileira adquire certa peculiaridade ao apresentar três esferas
de governo que seriam a União, os Estados e os Municípios, mas autores como
José Afonso da Silva questionam se o município foi, de fato, elevado à categoria
de ente federativo (SILVA, 2007:641):
18 • capítulo 1
de Getúlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura militar de 1964 a 1984,
a intervenção foi utilizada com maior frequência (CAMARGOS e ANJOS, 2009).
capítulo 1 • 19
1.2.2 A abordagem doutrinária a partir da moldura constitucional
Por ser forte medida coercitiva, só pode ser usada estritamente nas situa-
ções determinadas taxativamente pelo constituinte originário, nos arts. 34 a 36
da CRFB/88. Nos termos do art. 34:
20 • capítulo 1
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra;
III. Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV. Garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação;
V. Reorganizar as finanças da unidade da federação que:
a) Suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecuti-
vos, salvo motivo de força maior;
b) Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constitui-
ção, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI. Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII. Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) Direitos da pessoa humana;
c) Autonomia municipal;
d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimen-
to do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios nem a União nos Municípios locali-
zados em Território Federal, exceto quando:
I. Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívi-
da fundada;
II. Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III. Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde
capítulo 1 • 21
Nestes casos a intervenção deixa de ser ato discricionário do Presidente da
República, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a co-
municar a desobediência ao Supremo Tribunal Federal (tratando-se de matéria
constitucional), ao Superior Tribunal de Justiça (para o descumprimento de lei
federal) ou ao Tribunal Superior Eleitoral (tratando-se de matéria eleitoral) que
requisitará a intervenção se julgar conveniente.
22 • capítulo 1
34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciação por parte do Legislativo
porque os critérios são essencialmente técnico-jurídicos, ocorrendo o controle
jurídico do processo interventivo. Ele somente se inicia se houver requisição
dos órgãos judiciais ou se houver o provimento da representação do procura-
dor-geral da República.
No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partirá do Supremo
Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou decisão judicial,
os pedidos poderão partir do Tribunal Superior Eleitoral, do Superior Tribunal
de Justiça e do Supremo Tribunal Federal; no caso de quebra dos princípios
sensíveis, o pedido será encaminhado pelo STF.
Portanto, nos casos de acinte aos princípios sensíveis e para prover a execu-
ção de lei federal, ordem ou decisão judicial, não há necessidade de apreciação
pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do STF para assegurar o
livre exercício das funções do Poder Judiciário de quaisquer das unidades judi-
ciárias estaduais, segundo o art. 34, inciso IV, terá de haver aprovação por parte
do Poder Legislativo. (AGRA, 2007:299-300)
Três são, então, as consequências do ato apreciado pelo Poder Legislativo, se-
gundo as palavras de Lewandowski (1994:132):
capítulo 1 • 23
Finalmente, quando as razões que justificaram a intervenção tiverem cessa-
do, as autoridades afastadas dos entes federativos, não havendo impedimento
de nenhuma outra ordem, retornarão aos seus cargos.
Quanto à figura do interventor, é interessante observar o trecho de Agra
(2007:301):
24 • capítulo 1
cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. É a característica referente à proviso-
riedade da intervenção. Medida excepcionalíssima que vulnera as autonomias estadual
e municipal, o procedimento interventivo deve durar rigorosamente o tempo apto ao
retorno da normalidade institucional da entidade federativa atingida.
capítulo 1 • 25
para um conflito federativo, proposta no nível federal pelo chefe do Ministé-
rio Público Federal, o procurador-geral da República, quando um dos estados-
membros desrespeita lei federal ou um dos princípios constitucionais sensí-
veis (art. 34, VII da CRFB/88). (MENDES, 2008)
Apesar de o texto constitucional falar em “representação”, trata-se de verda-
deira ação. Por isso que hoje se chama ação direta interventiva.
A ação direta interventiva não desencadeia um processo objetivo, ou seja, a
análise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, a jurisdição para solu-
cionar um conflito federativo entre a União e os Estados (ou Distrito Federal).
A função do Supremo Tribunal Federal não é a de responder uma consulta
(ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES, 2008).
É importante observar que a consequência do provimento da representação
(ou procedência da ação direta interventiva) não é a nulidade do ato contamina-
do, o que se quer é a decretação da intervenção federal no Estado.
O legitimado para figurar no polo ativo é a União Federal representada pelo
procurador-geral da República. No polo passivo, o legitimado é o estado-mem-
bro ou Distrito Federal.
Hoje o procedimento da ação interventiva está regulado pela lei nº 12.562/11.
Se a decisão for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
comunica aos órgãos interessados e requisita ao presidente da República a de-
cretação da intervenção federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob pena de
responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da lei 1.079/50.
Observe-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucio-
nalidade não produz nenhum efeito, salvo autorizar a intervenção.
Sendo o Brasil uma federação, teremos por consequência uma divisão de com-
petências, isto é, a Constituição determinará uma distribuição (descentraliza-
ção) do poder entre os entes federativos que se materializarão no que chama-
mos de repartição de competências.
Assim a repartição de competências é a técnica utilizada pelo constituin-
te para distribuir entre os entes federados as diferentes atividades do Estado
Federal. Ela é o ponto nuclear da federação e dos Estados Federados (estados-
membros), pois se há autonomia dos entes federativos, pressupõe-se a exis-
tência de competências que lhes são atribuídas como próprias diretamente
pela Constituição.
26 • capítulo 1
Entretanto, apesar de a repartição de competências estar prevista no texto
constitucional, o modelo brasileiro não integra o rol das cláusulas pétreas, pre-
visto no art. 60 da Carta. Isto quer dizer que seria possível termos uma emenda
constitucional que viesse a modificar a repartição de tais competências. Porém
há um único impedimento: essa alteração da repartição de competências não
pode se dar se a mesma significar o esvaziamento, a abolição do Estado Federado.
capítulo 1 • 27
privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Há ainda a competência tributária que se relaciona com o poder de insti-
tuir tributos. Essa competência é central para a manutenção da autonomia dos
entes federativos, já que é a autonomia financeira que garante o exercício das
demais competências dos entes federativos. As competências tributárias estão
previstas nos art. 153 a 156 da Constituição.
Observe-se ainda que a Constituição Brasileira adotou o princípio da pre-
dominância do interesse como critério norteador dessa divisão de tarefas. Esse
princípio leva em consideração a lógica de atribuir a solução dos problemas aos
entes que são por eles mais afetados, por exemplo, se o interesse é predomi-
nantemente local, caberá ao Município, se o interesse é nacional, à União. Se o
interesse é predominantemente regional, a competência será estadual.
No particular, precisamos ainda registrar a peculiar posição do Distrito
Federal – que sedia a capital do país. Tendo em vista sua posição, o art. 32 da
Constituição estabelece ao Distrito Federal são atribuídas as competências le-
gislativas reservadas aos Estados e Municípios.
28 • capítulo 1
Ø Competência residual ou remanescente – art. 25 da CRFB/88 – as com-
petências remanescentes ou residuais são competências exclusivas, adminis-
trativas, legislativas, dos estados-membros, ou seja, os assuntos das competên-
cias remanescentes são dos estados-membros. Serão todos aqueles assuntos
que não são da competência exclusiva e privativa da União nem do Município,
é o que remanesce;
Ø Competências locais – art. 30, II da CRFB/88 – são competências legis-
lativas e exclusivas dos Municípios.
Miscelâneas
1. A Federação
Para Fixar
Descentralização
política
Repartição de Repartição de
receitas competências
Guardião Constituição
constituição rígida como base
Características jurídica
Orgão da federação Inexistência de
representativo dos direito de
Estados Membros secessão
Auto-organização Soberania do
dos Estados Estado Federal
Membros
Intervenção
capítulo 1 • 29
A visão do STF sobre o tema
30 • capítulo 1
princípios inerentes ao processo legislativo, provoca a discussão sobre o alcan-
ce do poder jurídico da União Federal de impor, ou não, às demais pessoas esta-
tais que integram a estrutura da Federação, o respeito incondicional a padrões
heterônomos por ela própria instituídos como fatores de compulsória aplica-
ção. (...) Da resolução dessa questão central, emergirá a definição do modelo de
Federação a ser efetivamente observado nas práticas institucionais.” (ADI 216
MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-1990, Plenário, DJ de
7-5-1993.)
• Princípio da simetria
“No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequência, ao chamado
princípio ou regra da simetria, que é construção pretoriana tendente a garan-
tir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na discipli-
na normativa da separação, independência e harmonia dos poderes, nos três
planos federativos. Seu fundamento mais direto está no art. 25 da CF e no art.
11 de seu ADCT, que determinam aos estados-membros a observância dos
princípios da CR. Se a garantia de simetria no traçado normativo das linhas es-
senciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios sensíveis
que moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, deveras protege o
esquema jurídico-constitucional concebido pelo poder constituinte, é preciso
guardar, em sua formulação conceitual e aplicação prática, particular cuidado
com os riscos de descaracterização da própria estrutura federativa que lhe é
inerente. (...) Noutras palavras, não é lícito, senão contrário à concepção fede-
rativa, jungir os estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria,
a normas ou princípios da CR cuja inaplicabilidade ou inobservância local não
implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do
ordenamento jurídico, com severos inconvenientes políticos ou graves dificul-
dades práticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o
capítulo 1 • 31
equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocação da regra da sime-
tria não pode, em síntese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada
do intérprete.” (ADI 4.298 MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
7-10-2009, Plenário, DJE de 27-11-2009.)
2. Intervenção Federal
Para fixar
32 • capítulo 1
• Descumprimento de ordem judicial e suas consequências
“A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas
em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da se-
paração de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso siste-
ma jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever
de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos
em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público,
muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma
incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho
de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados
no texto da CR. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em
nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano penal, quer
no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ain-
da, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos estados
-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção
estadual nos Municípios).” (IF 590 QO, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, jul-
gamento em 17-9-1998, Plenário, DJ de 9-10-1998.)
capítulo 1 • 33
• Natureza jurídica da intervenção por descumprimento de provimen-
to judicial
“O procedimento destinado a viabilizar, nas hipóteses de descumprimento
de ordem ou de sentença judiciais (CF, art. 34, VI, e art. 35, IV), a efetivação
do ato de intervenção – trate-se de intervenção federal nos estados-membros,
cuide-se de intervenção estadual nos Municípios – reveste-se de caráter polí-
tico-administrativo, muito embora instaurado perante órgão competente do
Poder Judiciário (CF, art. 36, II, e art. 35, IV).” (AI 343.461 AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) No
mesmo sentido: AI 666.833 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-
12-2007, Segunda Turma, DJE de 14-3-2008.
3. Repartição de Competências
Para Fixar
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
Competência da União enumerada e expressa. (arts. 21 e 22 da CF)
Competência dos Municípios enumeradas e expressas. (art. 30 da CF)
Competência do DF, em regra, é a competência dos Estados e dos Municípios. (art. 32,
§1º da CF)
Competências dos Estados não enumeradas expressamente, reservando a estes as com-
petências que não lhe forem vedadas pela Constituição. São as competências remanes-
centes, não enumeradas ou residuais. (art. 25, §1º da CF)
Competência administrativa comum na qual todos os entes atuam paralelamente, em
situação de igualdade. (art. 23 da CF)
Competência legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrência vertical legislativa
entre a União, os Estados e o DF. Os Municípios não foram contemplados nessa compe-
tência concorrente. (art.24)
Tabela 1.1 – Tabela disponível em: <https://concurseiro24horas.com.br/artigo/329/
tecnica-de-reparticao-de-competencias-principio-da-predominancia-de-interesses.html>.
Acesso em: 25 jun. 2016.
34 • capítulo 1
A visão do STF sobre o tema
capítulo 1 • 35
relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quan-
do este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias –
também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições,
que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de
concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, b) e pelo
Município (fornecimento de água – CF, art. 30, I e V), de um lado, com as con-
cessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determi-
nar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação
dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão
federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de conces-
são municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico
-contratual de direito administrativo.” (ADI 2.337 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 20-2-2002, Plenário, DJ de 21-6-2002.)
36 • capítulo 1
em 13-6-1996, Plenário, DJ de 21-2-1997. Pertence, julgamento em 2-4-2007,
Plenário, DJ de 18-5-2007.)
capítulo 1 • 37
7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008.) No mesmo sentido: ADI 1.980, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009; ADI 2.334,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.
38 • capítulo 1
em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da
Carta Política. Precedentes.” (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
1º-12-2005, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
“Nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), nas quais se esta-
belece verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal e os
estados-membros (Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, p.
366, item 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de compe-
tências normativas, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de entender
incabível a ação direta de inconstitucionalidade, se, para o específico efeito de
examinar -se a ocorrência, ou não, de invasão de competência da União Federal,
por parte de qualquer estado-membro, tornar-se necessário o confronto prévio
entre diplomas normativos de caráter infraconstitucional: a legislação nacio-
nal de princípios ou de normas gerais, de um lado (CF, art. 24, § 1º), e as leis
estaduais de aplicação e execução das diretrizes fixadas pela União Federal, de
outro (CF, art. 24, § 2º). Precedentes. É que, tratando-se de controle normativo
abstrato, a inconstitucionalidade há de transparecer de modo imediato, deri-
vando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faça entre o ato es-
tatal impugnado e o texto da própria CR.” (ADI 2.344 QO, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 23-11-2000, Plenário, DJ de 2-8-2002.) No mesmo sen-
tido: ADI 2.876, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-10-2009, Plenário,
DJE de 20-11-2009.
capítulo 1 • 39
REFLEXÃO
©© WIKIMEDIA.ORG
"A Era Vargas – 1º tempo - dos anos 20 a 1945" – é o título de um CD-ROM lançado
pelo CPDOC em 1997. Seu conteúdo foi adaptado para ser o primeiro produto disponibili-
zado na página Navegando na História de nosso portal. São 126 textos, 300 imagens e
140 biografias apresentados em três módulos temáticos: Os Anos 20; Anos de Incerteza
(1930-1937) e Diretrizes do Estado Novo (1937-1945)
Getúlio Vargas governou o país em dois períodos: de 1930 a 1945 e de 1951 a 1954. Sua
longa permanência no poder tornou-o uma das personalidades mais marcantes da vida polí-
tica nacional no século XX, e permitiu que se falasse em uma "Era Vargas". Afinal, desde que
assumiu o governo provisório da República com a vitória da Revolução de 30, Getúlio passou
a representar um divisor de águas entre as forças políticas do país. Seus herdeiros políticos
mais diretos – João Goulart, Leonel Brizola e o PTB – falaram em seu nome após sua morte.
Outros, também vinculados ao seu legado, como Juscelino Kubitschek e Tancredo Neves – o
primeiro presidente civil eleito (ainda que indiretamente) após 20 anos de governos militares
– permaneceram como símbolos da vida política brasileira. A força de sua figura também pôde
ser sentida na trajetória de seus opositores, como Carlos Lacerda e a UDN, que pautaram suas
carreiras pelo antigetulismo.
Mas afinal, quem foi Getúlio Vargas e que marcas seu governo deixou no Brasil? Os
textos apresentados pretendem responder a essas perguntas. Pode-se dizer que em seu go-
40 • capítulo 1
verno o Estado cresceu em tamanho e em poder e se tornou o principal responsável pelo pro-
cesso de modernização do Brasil. O Estado passou a desempenhar um papel central tanto
nos períodos de governo autoritário (de 1937 a 1945 e de 1964 a 1985) quanto no período
de democracia liberal, com partidos e Congresso em funcionamento (de 1945 a 1964). Este
pode ser entendido como um dos principais legados da Era Vargas. Discute-se até os dias
de hoje se a Era Vargas já acabou...” (A Era Vargas: dos anos 20 a 1945 – FGV-CPDOC)11
A partir do texto anterior e do disposto na Constituição de 1937, em seu art. 9º
Art 9º – O Governo federal intervirá nos Estados, mediante a nomeação pelo Presidente
da República de um interventor, que assumirá no Estado as funções que, pela sua Constitui-
ção, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as conveniências e necessi-
dades de cada caso, lhe forem atribuídas pelo Presidente da República:
a) Para impedir invasão iminente de um país estrangeiro no território nacional, ou de um
Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invasão;
b) Para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado não queira
ou não possa fazê-lo;
c) Para administrar o Estado, quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver
impedido de funcionar;
d) Para reorganizar as finanças do Estado que suspender, por mais de dois anos consecu-
tivos, o serviço de sua dívida fundada, ou que, passado um ano do vencimento, não houver
resgatado empréstimo contraído com a União;
e) Para assegurar a execução dos seguintes princípios constitucionais;
1. Forma republicana e representativa de governo;
2. Governo presidencial;
3. Gireitos e garantias assegurados na Constituição;
f) Para assegurar a execução das leis e sentenças federais.
Parágrafo único – A competência para decretar a intervenção será do Presidente da
República, nos casos, das letras a, b e c ; da Câmara dos Deputados, no caso das letras d
e e; do Presidente da República, mediante requisição do supremo Tribunal Federal, no caso
da letra f”.
• Discuta qual foi o uso dado a intervenção federal na Era Vargas (de 37 a 45).
• A Constituição então vigente era dotada de força normativa suficiente para reger as rela-
ções de poder que no país se enfrentavam?
• Podia-se à época falar em estado democrático de direito?
capítulo 1 • 41
LEITURA
Uma leitura Clássica
Obra: O Federalista
Autor: Hamilton, Alexander, 1757-1804
Publicador: Rio de Janeiro : Typ. Imp. e Const. de J. Villeneuve e Comp.
Data Publicação: 1840
42 • capítulo 1
ção de ambos os princípios. A distinção está no ponto assinalado por Hamilton; enquanto em
uma confederação o governo central só se relaciona com Estados, em uma Federação esta
ação se estende aos indivíduos, fazendo com que convivam dois entes estatais de estatura
diversa, com a órbita de ação dos Estados definida pela Constituição da União.
A SEPARAÇÃO DOS PODERES E A NATUREZA HUMANA: “Mas afinal, o que é o pró-
prio governo senão o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem
anjos, não seria necessário haver governos.” Esta afirmação de Madison é um recurso de
argumentação utilizado para justificar a necessidade de criação do Estado – um tema ao
qual O Federalista dedica pouca atenção – e do estabelecimento de controles bem definidos
sobre os detentores do poder – o tema central de O Federalista. As estruturas internas do
governo devem ser estabelecidas de tal forma que funcionem como uma defesa contra a
tendência natural de que o poder venha a se tornar arbitrário e tirânico.
A adoção do princípio da separação dos poderes justifica-se como uma forma de se
evitar a tirania, em que todos os poderes se concentram nas mesmas mãos. Os diferentes
ramos de poder precisam ser dotados de força suficiente para resistir às ameaças uns dos
outros, garantindo que cada um se mantenha dentro dos limites fixados constitucionalmente.
No entanto, para cada forma de governo, haverá um poder necessariamente mais forte, de
onde partem as maiores ameaças à liberdade. Daí porque sejam necessárias medidas adicio-
nais para frear o seu poder. A instituição do Senado é defendida com este fim, uma segunda
câmara legislativa composta a partir de princípios diversos daqueles presentes na formação
da Câmara dos Deputados, sendo previsível que a ação de uma leve à moderação da outra.
AS REPÚBLICAS E AS FACÇÕES O Federalista nº 10, de autoria de James Madison, é
considerado o artigo mais importante de toda a série. A razão desta celebridade encontra-se
em sua discussão a respeito do mal das facções e das formas de enfrentá-lo. Caracterizadas
como a principal ameaça à sorte dos governos populares, Madison inova ao defender que a
sorte dos governos populares não depende de sua eliminação, mas sim de encontrar formas
de neutralizar os seus efeitos.
A diversidade de crenças, opiniões e de distribuição da propriedade decorre da liberdade
dos homens de disporem de seus próprios direitos. Proteger o direito de autodeterminação
dos homens, ou a sua liberdade, é o objetivo primordial dos governos. Se as facções são
inevitáveis, o problema passa a ser o de impedir que um dos diferentes interesses presentes
na sociedade venha a controlar o poder com vistas à promoção exclusiva de seus objetivos.
O princípio da decisão por maioria, regra fundamental dos governos populares, passa a repre-
sentar uma ameaça aos direitos das facções minoritárias. À maioria aplica-se o princípio da
tendência natural ao abuso do poder quando este não encontra freios diante de si.
Feita esta observação chega-se a um problema paradoxal para a teorização da democra-
cia: o maior risco de que ela degenere em tirania radica-se no poder que confere à maioria.
capítulo 1 • 43
Uma solução republicana para os males republicanos, objetivo de Madison, não pode con-
traditar a regra definitória da forma de governo. Vejamos o remédio proposto por Madison.
Antes de mais nada, cabe notar que Madison está a advogar a causa de uma nova espécie
de governo popular, uma república representativa, desconhecida na Antiguidade e por auto-
res como Montesquieu e Rousseau. Por isto mesmo, os tempos modernos, em que a virtude
havia sido substituída pelo apego ao bem-estar material, conspiravam contra a sorte desta
forma de governo.
A distinção entre as repúblicas e as democracias puras traz vantagens à primeira em
dois pontos capitais. Primeiro, fazendo com que as funções de governo sejam delegadas a
um número menor de cidadãos e, segundo, aumentando a área e o número de cidadãos sob
a jurisdição de um único governo. Sob um território mais extenso e com um número maior
de cidadãos cresce o número de interesses em conflito. A multiplicação das facções leva à
sua neutralização recíproca e torna impossível o controle exclusivo do poder por uma facção.
Impede-se, assim, que qualquer interesse particular tenha condições de suprimir a liberdade.
Por outro lado, o preço desta solução pode ser a paralisia do governo, com o choque
entre vários interesses a bloquear qualquer iniciativa das partes. Madison não chega a tocar
nesta alternativa, o que poderia levar a pensar que este seria seu objetivo. Conforme afirma,
a preocupação central da legislação moderna é a de fornecer os meios para a coordenação
dos diferentes interesses em conflito. Levar à coordenação dos interesses é a marca dis-
tintiva das repúblicas por oposição à violência do conflito entre facções características das
democracias populares. Ante o bloqueio mútuo das partes, a coordenação aparece como
a única alternativa para decisão dos conflitos, o interesse geral se impondo como a úni-
ca alternativa.
44 • capítulo 1
2
Defesa do Estado
e Defesa das
Instituições
Democráticas: Estado
de Defesa e Estado de
Sítio. Forças Armadas
e Segurança Pública
2. Defesa do Estado e Defesa das
Instituições Democráticas: Estado de
Defesa e Estado de Sítio. Forças Armadas e
Segurança Pública
13 “Em nível de legislação comparada, temos os seguintes exemplos de sistema constitucional de crises:
Constitución de la Nación Argentina (1853 e emendas) consagra o estado de sítio (art. 23), desdobrando-o em
várias passagens; a Constitución Española (1978) fala em ‘De la Suspensión de los Derechos y Libertades’ (arts.
55, 116 e 117); Constitution de France (1958 e modificações), em seu art. 16, fala em ‘medidas exigidas pelas
circunstâncias’; a Constituzione dela Republica Italiana (1947), refere-se a ‘estado-de-guerra’ (art. 78); Constitución
Política Del Peru (1979) dedica seu art. 231 ao ‘Regime de Excepción’ enquanto que, a Constituição de Portugal
(1976) utiliza a expressão ‘Suspensão do Exercício de Direitos’ (art. 19).” (FACCIOLLI, 2002)
46 • capítulo 2
Assim, na temática do estado de exceção, temos também dois outros instru-
mentos normativos estabelecidos pela Constituição Federal, que tem por obje-
tivo restabelecer a ordem jurídica fraturada em situações de crises políticas e
jurídicas. Restringe-se o estado de direito para que se possa restaurar o próprio
estado de direito.
São eles: o estado de defesa (art. 136 da CRFB/88) e o estado de sítio (arts.
137 a 140 da CRFB/88). O estado de sítio se divide em repressivo (que surge
como sucedâneo à ineficácia do estado de defesa) e defensivo (que provém de
declaração formal de guerra ou de agressão armada estrangeira).
Estes dois instrumentos excepcionais estruturam-se pelos seguintes prin-
cípios: princípio da necessidade (suas declarações devem preencher as condi-
ções fáticas trazidas pela Constituição); princípio da temporaridade (esses ins-
titutos devem obedecer limites temporais) e princípio da proporcionalidade
(essas medidas devem ser adequadas aos fatos que se busca combater). Esses
princípios funcionam como limites à exceção.
Para Facciolli (2002), com apoio em Bluntschli, esses princípios se tradu-
zem nos limites a seguir:
a) As medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem
em vista atingir;
b) Devem cessar com o perigo;
c) Quando são suficientes medidas provisórias, devem ser evitadas medi-
das irrevogáveis;
d) Jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;
e) Via de regra, não deve a urgência criar um direito novo definitivo.
E como alerta Bahia (2013):
O estado de exceção se apresenta, pois, como última ratio, a ser avocado tão somen-
te em situações que demonstrem risco de eminente e grave perturbação, capaz de
colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicação de
tal medida “exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitu-
cionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos
usurpadores”.
capítulo 2 • 47
Como esclarece Facciolli,
O que faz a Constituição atual é defender a lei, não o regime. Com pertinência, ma-
nifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda expondo as seguintes observações.
"A constituição pelo fato de existir, é lei. Como lei impõe-se. As leis ou são infringidas
pelos indivíduos ou pelos próprios órgãos do Estado. Defendê-las é um dos propósitos
técnicos. A defesa da Constituição deve passar à frente de qualquer lei, por ser a lei
que constitui o Estado, depois de construído. Além de ser defendida contra violações,
reage a Constituição contra tentativas de mudanças que não atenderem às regras
sobre reforma."
48 • capítulo 2
Nestas situações teremos a passagem do estado de legalidade ordinária
para o estado de legalidade extraordinária em que haverá a incidência dos esta-
dos de exceção os quais só terão validade se informados pelos princípios infor-
madores da necessidade e da temporariedade, como já apontado.
capítulo 2 • 49
E acrescenta o mesmo autor:
O grande risco em relação à utilização dessa medida é que dado o seu caráter antide-
mocrático, sua natureza temporária pode se tornar permanente, abrindo margem para
que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade
da democracia em períodos de grande alvoroço nacional, o papel da sociedade civil
mostra-se estritamente necessário. Para lidar com esta situação de modo efetivo, os
governos necessitam da cooperação dos cidadãos, sendo, pois, injustificada a supres-
são total dos direitos e garantias constitucionais.
Assim, é possível, desde já, elencar (melhor, sugerir) os seguintes limites materiais
- implícitos, na adoção do estado de defesa ou do estado de sítio: I) do respeito e a
dignidade à pessoa humana; II) da prevalência dos direitos humanos; III) da obediên-
cia ao princípio máxime da legalidade; IV) da proporcionalidade, quando na redução
dos direitos e garantias fundamentais; V) da precariedade da vigência das medidas de
exceção; VI) da motivação-discricionária (arbítrio x necessidade) para decretação dos
institutos; VIII) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se-á sempre a pos-
tura defensiva (animus defendi); IX) os efeitos – impactos – causados devem, buscar,
em última instância a ordem pública e a pacificação da sociedade. (FACCIOLLI)
50 • capítulo 2
No caso brasileiro, o sistema de combate às síncopes constitucionais, embora faça
referência à "lei", caput do art. 136 e art. 137, I, possui uma característica sui generis.
A constituição, transfere, diretamente a competência legislativa para regulamentar
a dada situação (estado de defesa ou estado de sítio), por intermédio de decreto
presidencial. Trata-se de situação muito especial, ímpar, pois só se pode regulamentar
aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento não pode ser anterior ao nasci-
mento da própria lei! (FACCIOLLI, 2002)
capítulo 2 • 51
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;
V. os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI. o Ministro da Justiça;
VII. seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal
e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,
vedada a recondução.
A lei nº 8.041/90 regula a organização e funcionamento do Conselho da
Republica, cujas competências constitucionais foram definidas no senti-
do de se pronunciar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o esta-
do de sítio, bem como questões relevantes para a estabilidade das institui-
ções democráticas.
O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da
República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do
Estado democrático (art.91) , e dele participam como membros natos:
I. o Vice-Presidente da República;
II. o Presidente da Câmara dos Deputados;
III. o Presidente do Senado Federal;
IV. o Ministro da Justiça;
V. o Ministro de Estado da Defesa;
VI. o Ministro das Relações Exteriores;
VII. o Ministro do Planejamento;
VIII. os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
14 Interessante esta decisão envolvendo questões de fronteira e a demarcação de terras indígenas: "Cabe à União
demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do art. 231 da CF). Donde competir ao Presidente
da República homologar tal demarcação administrativa. A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é
requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira." (MS
25.483, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-6-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007.) Vide: MS 24.045, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenário, DJ de 14-10-2005.”
52 • capítulo 2
ainda estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas neces-
sárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado Democrático.
O Conselho de Defesa Nacional está regulado pela lei 8.183 de 1991.
Com a determinação da oitiva prévia dos Conselhos da República e
de Defesa, que embora não tenham obrigatoriedade para o Presidente da
República, percebe-se que nos casos de crise, o constituinte buscou ampliar o
debate sobre as medidas a serem tomadas, permitindo que a Presidência tenha
um número maior de visões e informações sobre a situação de crise e as condi-
ções do Estado brasileiro para lidar com ela.
No que toca ao Congresso Nacional, além de um papel de autorização
da decretação de emergência ao mesmo cabe o acompanhamento des-
sa excepcionalidade.
Nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes
partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para
acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa
e ao estado de sítio.
Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas
em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem
ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências ado-
tadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas
(art. 141, parágrafo único).
capítulo 2 • 53
2.2.1 Limites materiais e formais
54 • capítulo 2
II. Prisão:
a) por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
comunicada imediatamente ao juiz competente, acompanhada de de-
claração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no mo-
mento de sua autuação;
b) por outros motivos que não o crime contra o Estado não podendo
ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.
Na hipótese de prisão não se admite a incomunicabilidade do preso, nos
termos do inciso IV do § 3º.do art.136.
Os crimes contra o Estado, por sua vez, estão previstos especialmente na po-
lêmica Lei de Segurança Nacional15 – lei 7.170/83, que define os crimes contra a
segurança nacional, a ordem política e social, além de estabelecer seu processo
e julgamento. Ainda em vigor, embora bastante criticada por se tratar de uma
herança do regime militar ditatorial, a lei em seu art. 1º. estabelece os crimes
que lesam ou expõem a perigo de lesão a integridade territorial e a soberania
nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o estado de di-
reito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
2.2.3 Controles
15 Observe-se que ao longo da história republicana brasileira, a partir da década de 1930, do século passado,
houve uma sucessão de Leis de Segurança Nacional. A primeira delas foi a lei 38, de 4 de abril de 1935 que foi
posteriormente reforçada pela lei nº 136, de 14 de dezembro do mesmo ano, pelo Decreto-Lei 431, de 18 de maio
de 1938 e pelo Decreto-Lei 4.766, de 1º de outubro de 1942, que definia crimes militares e contra a segurança do
Estado. Segue-se a lei 1.802, de 5 de janeiro de 1953. Depois temos o Decreto-Lei 314, de 13 de março de 1967
que transformava em legislação a doutrina de Segurança Nacional, fundamento do Estado após o Golpe Militar de
1964. Posteriormente temos o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969- essa foi a Lei de Segurança Nacional
que vigorou por mais tempo no regime militar. Sem seguida é promulgada a lei 6.620, de 17 de dezembro de 1978
que seria mais branda que as anteriores, antecipando o período de abertura política que se viveria no país na
década de 1980. Por fim, temos a atual lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983 que foi promulgada no governo do
presidente João Figueiredo e vigora até os dias atuais. Há ainda um projeto de lei, em trâmite no Congresso desde
2002, que pretende introduzir o Título XII no Código Penal para coibir os crimes contra o estado democrático de
direito e revogando, assim, a Lei de Segurança Nacional – lei 7.170/83. No referido projeto de lei ficariam instituídos:
“Capítulo I: Dos crimes contra a soberania nacional; Capítulo II: Dos crimes contra as instituições democráticas;
Capítulo III: Dos crimes contra o funcionamento das Instituições Democráticas e dos Serviços Essenciais; Capítulo IV:
Dos crimes contra a autoridade estrangeira ou internacional; Capítulo V: Dos crimes contra a cidadania”.
capítulo 2 • 55
Esse sistema tem uma dimensão política e outra jurisdicional.
O controle político, que é realizado pelo Congresso Nacional, ocorre em
dois momentos:
1. O primeiro consiste na apreciação do decreto de instauração e de pror-
rogação do estado de defesa, pois o Presidente da República, dentro de vinte
e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso
Nacional, que decidirá por maioria absoluta;
2. O segundo, é sucessivo, isto é posterior, atuará após o seu término
e a cessação de seus efeitos, conforme consta no art.141, parágrafo único da
Constituição Federal, o qual determina que logo que cesse o estado de defesa , as
medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República,
em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das pro-
vidências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restri-
ções aplicadas o jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º.
O controle jurisdicional é feito pelo Poder Judiciário. Como exemplos po-
demos citar:
a) no art. 136, § 3º, se estabelece que a prisão por crime contra o Estado
deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente.
b) a prisão por outros motivos que não o crime contra o Estado tem o pra-
zo máximo de 10 dias, salvo autorização judicial.
c) cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus
efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus exe-
cutores ou agentes, ou seja, poderá o Poder Judiciário verificar eventuais abu-
sos e aplicar as sanções previstas.
16 “Ao fazermos um comparativo com os Estados Unidos, este estado de exceção iria se denominar de Lei Marcial
(Martial Law), que é o estado de excepcionalidade jurídica. ‘A construção jurídica da Lei Marcial é naquele País, como
de hábito, predominantemente judicial. A Lei Marcial – dizem os autores americanos – deriva da natureza das coisas
e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil‘. No
modelo inglês da Lei Marcial é a possibilidade de o governo aplicar a força mesmo em detrimentos das garantias,
mas tem que ser controlada pelo Poder Judiciário, o governo estará autorizado a medidas de segurança quando
afetar o poder publico, e os atos de normalidade”. (SANTOS, 2016)
56 • capítulo 2
licitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio. Isto
poderá acontecer em nos casos de:
• comoção grave de repercussão nacional.
• ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-
rante o estado de defesa.
• declaração de estado de guerra.
• resposta à agressão armada estrangeira.
Do dispositivo constitucional, percebe-se que o estado de sítio é mais severo
do que o estado de defesa, implicando situações de maior gravosidade e que se
desdobra em três níveis: a comoção grave; a ineficácia das medidas do estado
de defesa e ameaça bélica.
Tal qual o estado de defesa, para além dos limites implícitos tratados anterior-
mente, há a previsão expressa de limites para instauração do estado de sítio no
art. 137 da Constituição Federal.
Como limites materiais se traduzem nas hipóteses de autorização constitu-
cional para a decretação do estado de sítio. São eles:
• Comoção grave de repercussão nacional;
• Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada du-
rante o estado de defesa;
• Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.
• Os limites formais são os seguintes:
• prévia manifestação dos Conselhos da República e Conselho de
Defesa Nacional (como já dito, a manifestação não vincula o ato presi-
dencial, pois os Conselhos são meros órgãos consultivos);
• autorização do Congresso Nacional por maioria absoluta de
seus membros;
17 “Os limites do estado de sítio para Canotilho são denominados de enumerativo ergo limitatio, diz que o Estado
se torna mais constitucional, mas será regulamentado pelo direito, então se o Estado Constitucional está vinculado
ao povo somente esse Estado pode fixar competências dos pressupostos para tal exceção, a conclusão que fazemos
é que não é suspensão da Constituição no estado da exceção, mas sim um regime extraordinário que é implantado
para suprir o momento de anormalidade do sistema constitucional”. (SANTOS, 2016)
capítulo 2 • 57
• decretação do ato pelo Presidente da República18;
• determinação, no decreto, do prazo de duração da medida, que não
poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais trinta
dias, de cada vez, ou seja, pode ser prorrogado mais de uma vez, nas hi-
póteses do art. 137, I;
• no caso de guerra (CF, art. 137, II) a duração será por todo o tempo
que perdurar a guerra ou a comoção externa;
• especificação das áreas abrangidas;
• indicação das medidas coercitivas, dentre as previstas no art. 139 da
Constituição Federal.
58 • capítulo 2
IV. Suspensão da liberdade de reunião;
V. Busca e apreensão em domicílio;
VI. Intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII. Requisição de bens.
2.3.3 Controles
capítulo 2 • 59
Conforme ensina o Professor José Afonso da Silva:
Mais uma vez se vê que o estado de sítio, como o estado de defesa, está subordinado
a normas legais. Ele gera uma legalidade extraordinária, mas não pode ser arbitrarie-
dade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou providências do Presi-
dente da República ou de seus delegados, executores ou agentes, com inobservância
das prescrições constitucionais não excepcionadas e das constantes do art. 139, tem
o direito de recorrer ao Poder Judiciário para a responsabilizá-los e pedir a reparação
do dano que lhe tenha sido causado. ( 2006:750)
19 Nos termos do inciso XIII, do art. 84, cabe ao Presidente da República exercer o comando supremo das Forças
Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais generais e
nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.
60 • capítulo 2
a Polícia Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal e as Polícias Civis e
Militares Estaduais e do Distrito Federal.
Cumpre ressaltar, por fim, que a defesa da lei e da ordem depende da inicia-
tiva dos Poderes Constitucionais, a saber, Presidente da República, Presidente
do Congresso Nacional ou Presidente do Supremo Tribunal Federal.
São funções das instituições militares:
• assegurar a integridade do território nacional;
• defender os interesses e os recursos naturais, industriais e tecnológicos
brasileiros;
• proteger os cidadãos e os bens do país;
• garantir a soberania da nação.
As Forças Armadas atuam sob a direção superior do Ministério da Defesa,
que tem a incumbência de orientar, supervisionar e coordenar as atividades de-
senvolvidas por essas instituições.
Em ações conjuntas, como informa o próprio Ministério da Defesa em seu
sítio oficial20, atuam sob a coordenação do estado-maior Conjunto das Forças
Armadas (EMCFA), órgão responsável pelo assessoramento do ministro da
Defesa em operações e exercícios militares conjuntos e na atuação de forças
nacionais em operações de paz. Cabe ao EMCFA coordenar programas de inte-
roperabilidade entre as Forças Singulares, a fim de otimizar os meios militares
na defesa do país, na segurança de fronteiras e em operações humanitárias e
de resgate.
capítulo 2 • 61
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
ção alternativa, fixada em lei".
Assim se posiciona a doutrina sobre o tema que:
[é] o direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de enga-
jar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade
marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. É verdade que o texto
fala em "eximir-se de obrigação legal a todos imposta", e não especificamente em
"serviço militar". É fácil verificar-se, contudo, que a hipótese ampla e genérica do texto
dificilmente se concretizará em outras situações senão aquelas relacionadas com
os deveres marciais do cidadão (…). Na redação atual, fica certo que em primeiro
lugar há uma possibilidade de invocação ampla da escusa de consciência. Mas desde
que feita valer para evadir-se o interessado de uma obrigação imposta a alguns ou a
muitos, mas não a todos. É o que deflui a primeira parte do dispositivo: "ninguém será
privado de qualquer dos seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política". A regra não prevalece se a invocação se der diante de obri-
gação legal a todos imposta. Aqui o texto oferece a possibilidade de uma prestação
alternativa fixada em lei. Esta não apresenta ainda um cunho sancionatório. Limita-se
a constituir uma forma alternativa de cumprimento da obrigação. Caso, contudo, haja
recusa ainda do cumprimento, aí sim é que se abre a oportunidade para aplicação de
pena de privação de direitos. De quais? O texto aponta a resposta no art. 15, IV: perda
ou suspensão dos direitos políticos. (2001, p. 2001-2)
62 • capítulo 2
Como o Estado brasileiro está regido pelo princípio da igualdade, o objetor
de consciência (aquele que invoca a escusa de consciência) fica sujeito ao cum-
primento de prestação alternativa, se houver.
A prestação alternativa está prevista na lei 8.239 de 4 de outubro de 1991 e
trata do exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantró-
pico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencial-
mente militar.
E se esta prestação não for cumprida?
Há duas possibilidades de sanções a serem impostas, envolvendo a per-
da ou suspensão do exercício de direitos políticos, conforme art. 15, IV da
Constituição:
a) ocorrerá a perda dos direitos políticos, opinião que conta com o apoio de doutrina
significativa, sendo exemplos Bernardo Gonçalves Fernandes (2012, p. 695, nota de
rodapé nº 79) e Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 760);
b) ocorrerá a suspensão dos direitos políticos, tendo por base o teor literal do artigo
4º, § 2º, da lei nº 8.239/91, que determina expressamente:
Art. 4º Ao final do período de atividade previsto no § 2º do art. 3º desta lei, será
conferido Certificado de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório, com os
mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista.
§ 1º A recusa ou cumprimento incompleto do Serviço Alternativo, sob qualquer pre-
texto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicará o não forneci-
mento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos após o vencimento do
período estabelecido.
§ 2º Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o certificado só será emitido após a
decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do
inadimplente, que poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação median-
te cumprimento das obrigações devidas” (destacou-se)
capítulo 2 • 63
2.4.1.3 Organização militar e seus servidores
Os integrantes das organizações militares têm seus direitos, garantias, prerro-
gativas e impedimentos definidos nos §§ 2º e 3º, do art. 142, desvinculados,
assim, do conceito de servidores públicos, por força da Emenda Constitucional
no. 18 de 1998.
Deste modo, a moldura constitucional dos militares dispõe sobre duas
questões:
Ø A impossibilidade do manejo de habeas corpus em relação a puni-
ções disciplinares militares, nos termos do parágrafo 2º.
Ø Um regime próprio de direitos e deveres, nos termos do parágrafo 3º.
Quanto ao habeas corpus, a compreensão dos limites do uso desse remédio,
vem sendo fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
"O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (ar-
tigo 142, § 20º, da Constituição Federal). (...) O entendimento relativo ao § 2º
do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69, segundo o qual o princípio, de
que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que
se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas
transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena
susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto
no § 2º do artigo 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto
ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza mili-
tar." (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4/3/94).
A moldura jurídica do regime militar considera como militares os membros
das Forças Armadas e tem as seguintes disposições constitucionais, além de
outras que vierem a ser fixadas em lei.
I. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são
conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos ofi-
ciais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e pos-
tos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das
Forças Armadas;
II. O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público
civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei22;
22 O Plenário desta Corte, recentemente, ao julgar o RE nº 163.204, firmou o entendimento de que, em face da
atual Constituição, não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos
de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade. Improcedência da alegação de
que, em se tratando de militar que aceita cargo público civil permanente, a única restrição que ele sofre é a prevista
no § 3º do artigo 42: a de ser transferido para a reserva. A questão da acumulação de proventos com vencimentos,
quer se trate de servidor público militar, quer se trate de servidor público civil, se disciplina constitucionalmente de
64 • capítulo 2
III. O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, em-
prego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administra-
ção indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto
permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva,
sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para
a reserva, nos termos da lei;
IV. Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
V. O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos
políticos23;
VI. O oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficia-
lato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter perma-
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra24;
VII. O oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de
liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será sub-
metido ao julgamento previsto no inciso anterior25.
Sob o aspecto remuneratório o inciso VIII remete a alguns direitos dos tra-
balhadores e dos servidores públicos.
modo igual: os proventos não podem ser acumulados com os vencimentos." (MS 22.182, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 10/8/95).
23 "Se o militar da ativa é alistável, é ele elegível (CF, art. 14, § 8º). Porque não pode ele filiar-se a partido político
(CF, art 42, § 6º), a filiação partidária não lhe é exigível como condição de elegibilidade, certo que somente a partir do
registro da candidatura é que será agregado (CF, art. 14, § 8º, II; Cód. Eleitoral, art. 5º, parágrafo único; lei nº 6.880,
de 1980, art. 82, XIV, § 4º)." (AI 135.452, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14/6/91)
24 "É tradição constitucional brasileira que o oficial das Forças Armadas só perde posto e patente, em virtude
de decisão de órgão judiciário. No regime precedente à Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a perda do posto
e patente podia decorrer da simples aplicação da pena principal privativa de liberdade, desde que superior a dois
anos; tratava-se, então, de pena acessória prevista no Código Penal Militar. No regime da emenda Constitucional nº
1, de 1969, a perda do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar de caráter permanente,
mediante representação do Ministério Público Militar, que venha a declarar a indignidade ou incompatibilidade com o
oficialato, mesmo que o oficial haja sido condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a dois anos, em sentença transitada em julgado. Não se pode equiparar a decisão prevista no art. 93, §§ 2º e 3º da
Constituição, à hipótese de decisão de Conselho de Justificação (lei nº 5.836, de 5/12/1972). Por força da decisão
de que cuida o art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Maior, pode ser afastada a garantia constitucional da patente e posto. Nesse
caso, a decisão possui natureza material e formalmente, jurisdicional, não sendo possível considerá-la como de
caráter meramente administrativo, à semelhança do que sucede com a decisão de Conselho de Justificação. Cabe,
assim, em princípio, recurso extraordinário, de acordo com o art. 119, III, da Constituição contra acórdão de Tribunal
Militar permanente, que decida nos termos do art. 93, §§ 2º e 3º, da Lei Magna. Aplica-se idêntico entendimento,
em se tratando de oficial de Polícia Militar e de decisão de Tribunal Militar estadual." (RE 104.387, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJ 9/9/88).
25 "A EC nº 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial, não revogou o art. 125,
§ 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças." (RE 358.961, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 12/3/04).
capítulo 2 • 65
Aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos:
66 • capítulo 2
especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e
de guerra.
capítulo 2 • 67
2.4.2.1 A moldura constitucional
Nos termos do art. 144, a segurança pública é dever do Estado, direito e respon-
sabilidade de todos.
Para Menezes (2011):
Por outro lado para o STF, ele não se confunde com a noção de integridade
das pessoas ou do patrimônio.
O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas
e do patrimônio (art. 144 da CF/1988). Sem embargo, ordem pública se constitui em
bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
68 • capítulo 2
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes
e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito
nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação
que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da
incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade
na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente
reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação
da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública
que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção
de acautelamento do meio social. (HC 101.300, rel. min. Ayres Britto, julgamento em
5-10-2010, Segunda Turma, DJE 18-11-2010.)
capítulo 2 • 69
Assim, percebe-se que o modelo brasileiro se alicerça em dois elementos:
a simetria e a pluralidade de órgão. A simetria já foi anteriormente tratada e
passaremos agora a um estudo dos órgãos de segurança pública, conhecidos
popularmente como a “polícia”.
Por outro lado, o fato de a Constituição estabelecer o dever de investigação
criminal para a Polícia não impede que o Ministério Público também tenha ini-
ciativa investigatória.
70 • capítulo 2
estadual e distrital. Ainda são consideradas pela norma constitucional as atri-
buições das forças policiais que são assim especializadas a partir das tarefas
que desempenham.
Por outro lado, essas forças podem atuar de forma cooperativa, no sentido
de melhor cumprir o desiderato constitucional de prover segurança às pessoas
e a seus patrimônios, que na hipótese de violados implicarão a aplicação da lei
penal e na imposição de suas sanções pelo Poder Judiciário.
Vejamos:
a) A Polícia Federal
A Polícia Federal é instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destinando-se, nos termos do
art.144, § 1º da CF, a:
27 “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração
e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 4º O membro
de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, ao
disposto no art. 37, X e XI.”
capítulo 2 • 71
I. Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de
bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II. Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas
respectivas áreas de competência;
III. Exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
72 • capítulo 2
Segundo Missiunas (2009):
A Polícia Federal exerce funções de polícia judiciária, quando age como órgão auxiliar
da Justiça Federal, na apuração dos chamados ilícitos federais, ou seja, de competên-
cia da Justiça Federal, como crimes contra a ordem política e social ou em detrimento
de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, etc. Cabe salientar que a Polícia Federal não está subordinada ao Judiciário
e sim ao Executivo.
Também exerce funções de polícia administrativa: quando atua visando prevenir o trá-
fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, conforme
o inc. II do §1º, do art. 144 da CF; quando executa funções de polícia marítima, aero-
portuária e de fronteiras, visando evitar a prática de crimes, através do policiamento
ostensivo, em que exercerá atividades de prevenção e preservação da ordem pública
nos portos, aeroportos, fronteiras.
“Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e estra-
das federais:
I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas
atribuições;
II - realizar o patrulhamento ostensivo, executando operações relacionadas com a
segurança pública, com o objetivo de preservar a ordem, incolumidade das pessoas, o
patrimônio da União e o de terceiros;
III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as medidas ad-
ministrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e remoção de veículos,
objetos, animais e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas;
capítulo 2 • 73
IV - efetuar levantamento dos locais de acidentes de trânsito e dos serviços de atendi-
mento, socorro e salvamento de vítimas;
V - credenciar os serviços de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurança relati-
vas aos serviços de remoção de veículos, escolta e transporte de carga indivisível;
VI - assegurar a livre circulação nas rodovias federais, podendo solicitar ao órgão
rodoviário a adoção de medidas emergenciais, e zelar pelo cumprimento das normas
legais relativas ao direito de vizinhança, promovendo a interdição de construções e
instalações não autorizadas;
VII - coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre acidentes de trânsito e suas
causas, adotando ou indicando medidas operacionais preventivas e encaminhando-os
ao órgão rodoviário federal;
VIII - implementar as medidas da Política Nacional de Segurança e Educação
de Trânsito;
IX - promover e participar de projetos e programas de educação e segurança, de
acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran;
X - integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins
de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com
vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências
de veículos e de prontuários de condutores de uma para outra unidade da Federação;
XI - fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos
automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar
apoio, quando solicitado, às ações específicas dos órgãos ambientais.”
74 • capítulo 2
A Polícia Ferroviária Federal, órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais.
d) Polícias Civis
A Polícia Civil cuida da apuração de infrações penais e da função de polícia
judiciária, sem invadir a competência e as funções da Polícia Federal e sem ter
responsabilidade de apuração de infrações consideradas crimes militares, con-
forme determina o parágrafo 4º, do art. 144.
E está subordinada ao Delegado de Polícia.
O Delegado de Polícia é o responsável por dirigir a polícia civil dos Estados, sendo
claro na Constituição que é um cargo de carreira. Outras normas dispõem que o
candidato deve ser bacharel em Direito e prestar concurso público específico para
exercer tal função.
Cabe ressaltar que a norma jurídica, na maioria das vezes, coloca a expressão autori-
dade policial ao falar do delegado de polícia, conforme mostra Damásio (2009, p. 8)
ao comentar o art. 5º do Código de Processo Penal (CPP) (que expressamente cita
autoridade policial), dizendo que o Delegado de Polícia não pode deixar de instaurar
Inquérito Policial (IP) requisitado por Promotor de Justiça ou Juiz. Todos os juristas
usam as duas expressões como sinônimas.
federais. O historiador Adinalzir Pereira Lamego (2007, p. 1)[1] relata a atual situação da PFF: “Hoje, 155 anos
depois, ela ostenta outro título, com bem menos glamour: o de menor polícia do mundo. A privatização das ferrovias
brasileiras, em 1996, atirou definitivamente a Polícia Ferroviária Federal (PFF) no esquecimento: poucos sabem
que ela existe, apesar da previsão constitucional. O efetivo de 3,2 mil homens antes das concessões se reduziu a
780, para fiscalizar 26 mil quilômetros de trilhos, destinados ao transporte de carga. (...) O último concurso para a
corporação vai completar 18 anos e todo os seus agentes têm mais de 40 anos. (...) Seus comandados, depois das
concessões das ferrovias, foram distribuídos para os Ministérios dos Transporte e das Cidades. Hoje, parte deles
fiscaliza o transporte de carga e outra, os trens de passageiros urbanos”. O Departamento de Polícia Ferroviária
Federal, assim como o Departamento de Polícia Rodoviária Federal, fazia parte do Ministério da Justiça. Porém, nos
últimos anos, sofreu um processo de esvaziamento institucional, e acabou deixando de fazer parte do MJ, sendo
seus servidores remanejados aos Ministérios das Cidades e dos Transportes. A PFF já foi chamada de Polícia dos
Caminhos de Ferro, depois se transformou em Polícia das Estradas de Ferro, atualmente, é apelidada de menor
polícia do mundo (LAMEGO, 2007). Então, a instituição de polícia especializada mais antiga do país está deixando de
existir, tendo em vista que seus funcionários acabaram aposentando-se e o quadro funcional não foi reposto, sendo
o último concurso público para a instituição realizado em 1989.”
capítulo 2 • 75
A principal função* do Delegado de Polícia é presidir o Inquérito Policial, visando
subsidiar elementos para que o Promotor de Justiça possa desencadear o processo
criminal, conforme consta no art. 5º do CPP** [...]. (MENEZES, 2011)
* O art. 13º do CPP mostra outras incumbências do Delegado de Polícia. “Art. 13. Incumbirá ainda à autorida-
de policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos pro-
cessos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados
de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva.”
** “Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) § 3º Qualquer pessoa do povo que
tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por
escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar
inquérito.”
76 • capítulo 2
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia
administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autori-
zação, encontram-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu
fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões
estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se
justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida
esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato. (BAS-
TOS, 2001, p. 153)
e) Polícias Militares
As Polícias Militares atuam como ostensiva e responsável pela preservação
da ordem pública e se situam na esfera estadual. E aos Corpos de Bombeiros
Militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de ativi-
dades de defesa civil.
Têm natureza de polícia administrativa, como já explicado anteriormente.
As Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, forças auxiliares e
reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Observe-se que entre a Polícia Civil e a Policia Militar não há hierarquia
funcional, mas sim distintas atribuições com administração e autoridades
diferentes.
O mesmo ocorre com o cargo de Delegado de Polícia e Oficial da Polícia Militar. Ne-
nhum é melhor que o outro, mas ambos desempenham funções totalmente diferentes.
Não pode o Oficial da Polícia Militar presidir o Inquérito Policial ou lavrar o Auto
capítulo 2 • 77
de Prisão em Flagrante nos crimes comuns, pois lhe falta a investidura no cargo de
Delegado de Polícia para tal ato.
O Delegado de Polícia desempenha a função de autoridade policial e deve dirigir a
Polícia Civil, responsável pelo policiamento repressivo e pelas investigações criminais;
deve presidir o IP; deve representar pelas prisões; deve lavrar as prisões em flagrante;
etc.
Ao Oficial da Polícia Militar (PM) cabe desempenhar a função de comando dentro da
estrutura da polícia ostensiva, sendo responsável pelo patrulhamento da área de sua
responsabilidade e a manutenção da ordem pública. Deve estar junto com sua tropa
no dia a dia. (MENEZES, 2011)
78 • capítulo 2
Por outro lado, não têm sido opostas objeções à colaboração da Polícia
Militar nos presídios, já que esta atividade não está listada na Constituição
como atribuição específica de qualquer uma das forças que integram o sistema
de segurança pública. Para o Min. Gilmar Mendes:
(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato emanado de
superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que se dirija à cadeia
pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado, tenho para mim que a
obediência reflete um dos grandes deveres do militar, não cabendo ao subalterno
recusar a obediência devida ao superior, sobretudo levando-se em conta os primados
da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviável delimitar, de forma peremptória, o que
seria, dentro da organização militar, ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma
vez que não há rol taxativo a determinar as diversas atividades inerentes à função
policial militar. Observo ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os
presídios brasileiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste
com a escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar
em serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos autos
que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente, em serviços
inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciários como afirma a
defesa.” (HC 101.564, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2010,
Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)
capítulo 2 • 79
g) A Segurança Viária
A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da inco-
lumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I. Compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobili-
dade urbana eficiente;
II. Compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, es-
truturados em Carreira, na forma da lei.
Miscelâneas
Para fixar
Estado de Sítio
Situação 1: comoção grave de reper-
cussão nacional ou em caso de ineficá-
DIFERENÇAS Estado de Defesa
cia do Estado de Defesa.
Situação 2: caso de guerra ou resposta
à agressão armada estrangeira.
Decreto do Presidente
Presidente da República primeiro soli-
FORMA DE da República sujeito
cita ao Congresso Nacional autorização
DECRETAÇÃO a exame do Congres-
para decretação
so Nacional
80 • capítulo 2
A visão do STF sobre o tema
capítulo 2 • 81
2. Forças Armadas e Segurança Pública
Para fixar
82 • capítulo 2
A visão do STF sobre o tema
capítulo 2 • 83
• Cumprimento de ordem ilegal
“(...) reputo não haver que se falar em manifesta ilegalidade em ato ema-
nado de superior hierárquico consistente em determinar a subordinado que
se dirija à cadeia pública, a fim de reforçar a guarda do local. Por outro lado,
tenho para mim que a obediência reflete um dos grandes deveres do militar,
não cabendo ao subalterno recusar a obediência devida ao superior, sobretudo
levando-se em conta os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, inviá-
vel delimitar, de forma peremptória, o que seria, dentro da organização militar,
ordem legal, ilegal ou manifestamente ilegal, uma vez que não há rol taxativo a
determinar as diversas atividades inerentes à função policial militar. Observo
ainda que, levando-se em conta a quadra atual a envolver os presídios brasi-
leiros, com a problemática da superpopulação carcerária em contraste com a
escassez de mão de obra, entendo razoável a participação da Polícia Militar em
serviços de custódia e guarda de presos, sobretudo a fim manter a ordem nos
estabelecimentos prisionais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos
autos que a ordem foi dada no sentido de reforçar a guarda, temporariamente,
em serviços inerentes à carceragem, e não para substituir agentes penitenciá-
rios como afirma a defesa.” (HC 101.564, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE de 15-12-2010.)
• Radiopatrulha aérea
“Polícia Militar: atribuição de ‘radiopatrulha aérea’: constitucionalidade.
O âmbito material da Polícia Aeroportuária, privativa da União, não se confun-
de com o do policiamento ostensivo do espaço aéreo, que – respeitados os li-
mites das áreas constitucionais das Polícias Federal e Aeronáutica Militar – se
inclui no poder residual da Polícia dos Estados.” (ADI 132, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 30-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.)
84 • capítulo 2
• Ausência de foro privilegiado para Delegado
“O § 6º do art. 144 da Constituição diz que os delegados de polícia são su-
bordinados, hierarquizados administrativamente aos governadores de Estado,
do Distrito Federal e dos Territórios. E uma vez que os delegados são, por ex-
pressa dicção constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro
especial, ratione personae ou intuitu personae.” (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac.
Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-12-2004, Plenário, DJ de 6-11-2006.)
capítulo 2 • 85
Do seu turno, o CPP estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o
Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que con-
cretizem justa causa para a denúncia. Ora, é princípio basilar da hermenêutica
constitucional o dos ‘poderes implícitos’ segundo o qual, quando a CF concede
os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi
outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças
de informação’ embasem a denúncia. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os
delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, tam-
bém, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público.”
(HC 91.661, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,
DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: HC 93.930, rel. min. Gilmar Mendes, jul-
gamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 3-2-2011.
REFLEXÃO
Momento 1
“Nosso mal foi ter durado tanto tempo." (Ernesto Geisel)
Levando em conta o tema estudado neste capítulo, no que toca ao papel das Forças Ar-
madas, como podemos problematizar esta afirmação de Ernesto Geisel – que foi Presidente
do Brasil, no período de 15 de março de 1974 a 14 de março de 1979, durante o período
militar – sob a perspectiva de um Estado democrático?
Momento 2
Veja as charges que seguem.
86 • capítulo 2
Disponível em: <http://minilua.com/seguranca-publica-responsabilidade-todos/>.
LEITURA
Leitura Clássica
A obra: Vigiar e Punir - História da Violência nas Prisões
Michel Foucault
Ed. Vozes, Petrópolis, 2007.
Disponível em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-o-
bra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml>. Acesso em: jun. de 2016,
Dica de Leitura
O texto de Roberto Kant de Lima problematiza a relação entre a polícia, seu modelo de
formação e a cultura brasileira, a partir de uma perspectiva de direitos civis.
Vale a pena conferir. O texto está disponível em: <http://necvu.tempsite.ws/arqui-
vos/texto%204%20direitos%20civis%20estado%20de%20direito_roberto%20kant%20
de%20lima.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.
capítulo 2 • 87
88 • capítulo 2
3
Separação dos
Poderes: Executivo,
Legislativo e
Judiciário
3. Separação dos Poderes: Executivo,
Legislativo e Judiciário
A ideia de separação dos poderes tem sido uma característica fundamental dos
regimes constitucionais e políticos desde a época moderna, constituindo-se
como um pilar do estado de direito.
Os contornos que ele ostenta hoje têm raízes no pensamento político inglês
da segunda metade do século XVII. Nesse sentido, John Locke já dizia em seu
Segundo Tratado de Governo (s.d, p.75):
[...] não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham
também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da
obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de
fazê-la quanto no ato de sua execução, e ela teria interesses distintos daqueles do
resto da comunidade, contrários à finalidade da sociedade e do governo.
90 • capítulo 3
raramente ocasiona e que raramente deixamos nas mãos da prudência. Um governo
despótico, pelo contrário, salta, por assim dizer, aos olhos; ele é totalmente uniforme”
(MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, Capítulo V, Livro XIV).
Um fenômeno sóciocultural. Quer isso dizer que é fato da vida social. Pertencer a um
grupo social é reconhecer que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme
com os fins perseguidos; é admitir que pode nos impor certos esforços custosos,
certos sacrifícios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e prescrever, às
nossas atividades, certas formas. Tal é o poder inerente ao grupo, que se pode definir
como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de
determinados fins. (SILVA, 2002, p.106)
Conforme ensina Gabriel Chalita, o poder pode ser entendido como a “capacidade
de impor a própria vontade numa relação social ou, nos termos de Marcello Caetano,
como 'a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta
ou de traçar a conduta alheia'".
Na seara política, precisamente no âmbito do Estado, tem-se o poder político, que é
a autêntica manifestação da soberania estatal e que pode ser compreendido como
“a faculdade exercida por um povo de, por autoridade própria (não recebida de outro
poder), instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e impo-
nham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coação”.
capítulo 3 • 91
Entretanto, como o poder é considerado como uno e indivisível29, como po-
demos então falar em separação?
É que devemos tomar a palavra poder no sentido de órgão e também de fun-
ção. Assim quando falamos na separação de poderes (aqui sinônimo da teoria
da tripartição de poderes), estamos falando em uma separação orgânica e fun-
cional, isto é, falamos em estruturas separadas do Estado, que desempenham
funções, tarefas, papéis distintos que se relacionam com a própria razão de ser
do Estado. Essas funções são a legislativa, a executiva e a judicial.
(...) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam desempenhados
por órgãos diferentes, “de maneira que, sem nenhum usurpar as funções dos
outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera pró-
pria de ação”. Só assim é possível o controle do poder pelo poder, só assim é
possível a plena realização da separação de Poderes, que se traduz – sintetiza-
mos – na separação funcional (cada função deve ser confiada a cada órgão da
maneira mais especializada possível) e na separação orgânica (os órgãos da
soberania devem ter independência mútua e devem estar, em tudo, em idên-
tico pé de igualdade). É essa a essência da doutrina da separação de Poderes.
(CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 522)
92 • capítulo 3
A Constituição Brasileira de 1988 adotou em seu artigo 2º, e como cláusula pé-
trea (art. 60 §4º da CRFB/88), a teoria da tripartição do poder estatal.
Diz o texto constitucional: “são Poderes da União, independentes e harmô-
nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Esta norma constitucio-
nal aponta as duas chaves de compreensão da fórmula da separação de pode-
res: INDEPENDÊNCIA e HARMONIA.
Para José Afonso da Silva, a independência:
e a Emenda Constitucional de 1969, não se afastando de seu enunciado. Hoje, sob a égide da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, a chamada Constituição cidadã, referência esta feita por ser considerada
a mais democrática de todas que a precederam, temos bem fundamentado este princípio da separação de poderes
em corrente tripartite, inclusive como sendo fundamental resguardado pelo legislador constituinte originário com
cláusula de barreira, impedindo assim, qualquer desavisado legislador derivado de tocar em suas determinações,
que encontram razões históricas de existência, que não se fundamentaram da noite para o dia, como determinados
instrumentos legislativos na atualidade, lançados ao alvedrio de quem quer que seja”. (COUCEIRO, 2011)
capítulo 3 • 93
Podemos, portanto, dizer que o princípio implica a ausência de qualquer
relação vertical – de subordinação ou dependência – no que toca ao desempe-
nho de suas funções. Daí se falar que a separação ocorre horizontalmente.
Como explica Ribeiro (2016):
Não significa exclusividade no exercício das funções que lhe são atribuídas, mas, sim,
predominância no seu desempenho. De fato, embora, com base na clássica tríplice
divisão funcional, as funções legislativas, executivas e judiciais sejam exercidas, pre-
dominantemente e respectivamente, pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
(funções típicas ou principais), os mencionados Poderes também desempenham, de
modo subsidiário, as funções típicas dos outros Poderes (no caso, funções atípicas ou
secundárias), com vistas a garantir a sua própria autonomia e independência.
De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder
nem a sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabeleci-
mento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à rea-
lização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o demando de
um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2005, p. 110)
94 • capítulo 3
(...) Um meio a proporcionar, tanto quanto possível, não uma separação rígida de fun-
ções, mas, sim, uma coordenação, colaboração ou um entrosamento entre as distintas
funções estatais, numa relação de interdependência, de modo a permitir que cada
Poder, ao lado de suas funções típicas ou principais, correspondentes à sua natureza,
possa, em caráter secundário, colaborar com os demais, ou desempenhar funções
que, teoricamente, não pertencem ao seu âmbito de competência, mas ao de outro
Poder, desde que, para tanto, não seja sacrificado o seu núcleo essencial. (CUNHA
JÚNIOR, 2010, p. 257)
capítulo 3 • 95
exercido pelos Governadores de Estado e seus Secretários (art. 27 da CRFB/88) e
no nível Municipal, pelos Prefeitos e seus Secretários (art. 39 da CRFB/88).
Em nosso sistema constitucional, originariamente prevalecia o princípio da
não reeleição. Porém em 1997, a Emenda Constitucional nº 16 alterou o pará-
grafo 5º.do art. 14. Assim, hoje, o Presidente da República, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou
substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único perío-
do subsequente.
E para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar
aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
96 • capítulo 3
moção é aprovada ou rejeitada por meio de votação (voto de censura ou voto
de desconfiança).
Em geral, quando o Parlamento vota a censura, o Governo é obrigado a
renunciar ou a pedir a dissolução do Parlamento e a convocação de eleições
gerais. O governo também pode ser demitido caso não consiga aprovar, no
Legislativo, uma moção de confiança; em alguns países, certos projetos de lei,
como o orçamento, são sempre considerados moções de confiança.
Há ainda o voto de confiança que é de iniciativa governamental, e tra-
ta-se de um instrumento de que o governo dispõe para se legitimar (ou reafir-
mar a legitimidade), pois é o governo que tem a iniciativa de sua propositura
ao Parlamento.
capítulo 3 • 97
O Presidente da República tem seu mandato regulado nos art. 78 a 82 da
CF. O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do
Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir
a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sus-
tentar a união, a integridade e a independência do Brasil.
O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em
primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.
Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será
declarado vago.
O Vice-Presidente substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e lhe
sucederá na hipótese de vacância.
O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele
convocado para missões especiais.
A ordem sucessória, em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Pre-
sidente, ou vacância dos respectivos cargos, determina que serão sucessiva-
mente chamados ao exercício da Presidência em 1º. o Presidente da Câmara
dos Deputados; em 2º. o do Senado Federal e por fim o do Supremo Tribunal
Federal.
Se ocorrer a hipótese de dupla vacância deverá ser observado o disposto
no art. 81, fazendo-se novas eleições em noventa dias depois de aberta a últi-
ma vaga.
Se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do período presidencial, a
eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo
Congresso Nacional, na forma da lei. Tem-se aqui uma hipótese de exceção ao
voto direto.
Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de
seus antecessores.
98 • capítulo 3
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e manter relações
com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos. Veja
ainda os incisos IX, XII, XIII, XIX, XX, XXI, XXII do já falado art. 84.
Já na Chefia de Governo (que é partilhada com os Governadores e Prefeitos
em virtude da federação), o Presidente atua em nome da União.
O governo pressupõe o exercício de:
1. Função administrativa típica, como por exemplo, dispor em decreto
sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; ou
extinguir, também por decreto, funções ou cargos públicos, quando vagos;
2. Função legislativa atípica, que se materializa na edição de decretos exe-
cutivos e os decretos autônomos (84, VI, CF).
Também em relação ao tema da definição das competências presidenciais,
registre-se que a mesma se orienta no sentido da indelegalibilidade das funções
presidenciais. E as exceções se encontram listadas no rol do parágrafo único
deste mesmos artigos, permitindo-se a delegação de atribuição aos Ministros
de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União,
que observarão os limites traçados nas respectivas delegações, apenas para:
Ø VI – dispor mediante decreto sobre: organização e funcionamento da
administração pública federal, quando não implicar aumento de despesa, nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
Ø XII – conceder indultos e comutar penas, com audiência se necessário
dos órgãos instituídos em lei;
Ø XXV – prover os cargos públicos federais na forma da lei.
capítulo 3 • 99
lado, estudamos também as garantias institucionais da Presidência, como for-
ma de assegurar o bom e legítimo exercício de suas funções, sem coações ou
pressões indevidas.
Trata-se do princípio da responsabilidade, conforme julgado no HC 80511
MG, em 21/8/2001, tendo por Relator o Min. Celso de Mello:
A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares es-
senciais à configuração mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consa-
gração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir
uma conquista básica do regime democrático, constitui consequência necessária da
forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal.
100 • capítulo 3
ações possessórias etc. Ademais, a prerrogativa de foro só permanece durante o
exercício de mandato, não subsistindo após a expiração deste.
d) Compete privativamente ao Senado Federal (52, I e 86, caput, CF)
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade.
e) Depende de licença da Câmara dos Deputados o recebimento da de-
núncia e instauração do processo de impeachment (51, I, CF).
capítulo 3 • 101
b) As prerrogativas processuais
As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns estão
previstas na lei nº 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF
(RISTF).
Tal como ocorre nos crimes de responsabilidade, por se tratar da autorida-
de máxima do Estado, há um controle político de admissibilidade, a ser realiza-
do pela Câmara dos Deputados (art.51, I), que autorizará ou não, através do voto
de dois terços de seus membros (art. 86, caput, CF), o recebimento da denúncia
ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma vez admitida a acusação, ele será submetido a julgamento perante o
STF. Temos aqui uma ação de competência originária da Corte.
A consequência do recebimento da denúncia (ou queixa) pelo STF é a sus-
pensão das funções presidenciais, nos termos do art. 86, §1º, CF, isto é, há o
afastamento do Presidente do cargo.
Não ocorrendo a conclusão do processo em 180 dias, a Constituição de-
termina o retorno do Presidente ao exercício do cargo (86, §2º, CF), devendo a
ação penal prosseguir regularmente.
As penas impostas nesse caso são as previstas na legislação penal, havendo
ainda a suspensão dos direitos políticos enquanto durar os efeitos da condena-
ção, nos termos do 15, III,CF, com a perda imediata do mandato.
A denúncia, nos casos de ação penal pública, será oferecida pelo Procura-
dor-Geral da República. Em caso de não ter formado sua opinio delicti, (isto é
deve o membro do MP ter uma convicção mínima sobre a materialidade e auto-
ria do ilícito) deverá requerer o arquivamento do inquérito policial. Nos casos
de ação privada, haverá necessidade de oferta da queixa-crime pelo ofendido,
ou quem por lei detenha tal competência.
Recorde-se que o juízo competente para processo do Presidente – que de-
tém prerrogativa de foro (102, I, b, CF) é o STF, que é igualmente competente
para deferir medidas na fase de inquérito policial.
102 • capítulo 3
a) A definição do crime de responsabilidade
Os chamados crimes de responsabilidade são caracterizados por infrações
político-administrativa praticadas no desempenho da função presidencial,
desde que definidas por lei federal.
Diz a Constituição Federal, em seu art. 85, que os crimes de responsabili-
dade envolvem condutas que atentam contra a Constituição e, especialmente,
contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a seguran-
ça interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercí-
cio dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das
decisões judiciais.
Essa enumeração do art. 85 não é taxativa, sendo meramente ilustrativa, já o
que o parágrafo único do citado artigo diz que tais crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Logo há autori-
zação constitucional31 para que lei federal venha a enquadrar outras condutas
na definição de crime de responsabilidade. Inclusive, a lei 1.079 /50, em seu
artigo dispõe: “Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, con-
tra: I – A existência da União; II – O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder
Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III – O exercício dos direi-
tos políticos, individuais e sociais; IV – A segurança interna do país; V – A pro-
bidade na administração; VI – A lei orçamentária; VII – A guarda e o legal em-
prego dos dinheiros públicos; VIII – O cumprimento das decisões judiciárias”.
Com efeito, de força mais esmiuçada, temos que:
A) São crimes de responsabilidade contra a existência política da
União: 1 – entreter, direta ou indiretamente, inteligência com governo
estrangeiro, provocando-o a fazer guerra ou cometer hostilidade contra
a República, prometer-lhe assistência ou favor, ou dar-lhe qualquer au-
xílio nos preparativos ou planos de guerra contra a República; 2 – ten-
tar, diretamente e por fatos, submeter a União ou algum dos Estados
ou Territórios a domínio estrangeiro, ou dela separar qualquer Estado
ou porção do território nacional; 3 – cometer ato de hostilidade contra
31 O verbete da súmula vinculante no. 46 estabelece que “A definição dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da
União”. Este é o Precedente Representativo da súmula: "A definição das condutas típicas configuradoras do crime
de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos
federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados
em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República)". (ADI 2220, Ministra Relatora Carmen Lúcia, Tribunal
Pleno, julgamento em 16.11.2011, DJe de 7.12.2011)
capítulo 3 • 103
nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, ou compro-
metendo-lhe a neutralidade; 4 – revelar negócios políticos ou militares,
que devam ser mantidos secretos a bem da defesa da segurança externa
ou dos interesses da Nação; 5 – auxiliar, por qualquer modo, nação inimi-
ga a fazer a guerra ou a cometer hostilidade contra a República; 6 – cele-
brar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade da
Nação; 7 – violar a imunidade dos embaixadores ou ministros estrangei-
ros acreditados no país; 8 – declarar a guerra, salvo os casos de invasão
ou agressão estrangeira, ou fazer a paz, sem autorização do Congresso
Nacional. 9 – não empregar contra o inimigo os meios de defesa de que
poderia dispor; 10 – permitir o Presidente da República, durante as ses-
sões legislativas e sem autorização do Congresso Nacional, que forças
estrangeiras transitem pelo território do país, ou, por motivo de guerra,
nele permaneçam temporariamente; 11 – violar tratados legitimamente
feitos com nações estrangeiras.
104 • capítulo 3
C) São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais: 1– impedir por violência, ameaça ou cor-
rupção, o livre exercício do voto; 2 – obstar ao livre exercício das funções
dos mesários eleitorais; 3 – violar o escrutínio de seção eleitoral ou inqui-
nar de nulidade o seu resultado pela subtração, desvio ou inutilização
do respectivo material; 4 – utilizar o poder federal para impedir a livre
execução da lei eleitoral; 5 – servir-se das autoridades sob sua subordi-
nação imediata para praticar abuso do poder, ou tolerar que essas auto-
ridades o pratiquem sem repressão sua; 6 – subverter ou tentar subverter
por meios violentos a ordem política e social; 7 – incitar militares à deso-
bediência à lei ou infração à disciplina; 8 – provocar animosidade entre
as classes armadas ou contra elas, ou delas contra as instituições civis; 9
– violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante
do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados na Constituição;
10 – tomar ou autorizar durante o estado de sítio, medidas de repressão
que excedam os limites estabelecidos na Constituição.
capítulo 3 • 105
ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão
legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 – não tornar efetiva
a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em deli-
tos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 – expedir
ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas
da Constituição; 5 – infringir no provimento dos cargos públicos, as nor-
mas legais; 6 – usar de violência ou ameaça contra funcionário público
para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno
ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 – proceder
de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.
106 • capítulo 3
ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos
para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; 12 – realizar ou
receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição
estabelecida em lei.
b) As prerrogativas processuais
A moldura normativa para o rito do impeachment tem seu escopo procedi-
mental fixado pelas prerrogativas processuais fixadas no texto constitucional.
Há também que se consulta da lei 10.079, de 10 de abril de 1950 (que define os
crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). Há
ainda o rito procedimental fixado pelo Senado, em 1992, quando do impeach-
ment do então Presidente Fernando Collor de Mello, publicado no Diário da
União de 8 de outubro de1992.
A Constituição Federal determina após admitida a acusação pela Câmara
dos Deputados, por dois terços de seus membros (art. 51, I), o Presidente da
República será processado e julgado por crimes de responsabilidade, com foro
privilegiado, perante o Senado Federal (art.85).
Entende o Supremo Tribunal Federal que uma vez admitida a acusação
pela Câmara dos Deputados não cabe ao Senado Federal emitir novo juízo,
capítulo 3 • 107
eximindo-se do julgamento, isto é o juízo de admissibilidade é privativo da
Câmara. Logo, a decisão da Câmara dos Deputados obriga o Senado Federal a
proceder ao julgamento do crime de responsabilidade.
A consequência da instauração do processo pelo Senado é a suspensão das
funções presidenciais (86, §§1º e 2º, CF) e se no prazo de 180 dias o impeach-
ment não tiver sido julgado, o Presidente retornará ao exercício de suas fun-
ções, sem prejuízo do regular andamento do processo.
A denúncia pode ser oferecida por qualquer cidadão no exercício do direito
de petição, conforme 5º, inc. XXXIV, a, da CF.
O julgamento pela condenação será proferido pelos votos de dois terços
(2/3) dos membros do Senado Federal, em votação nominal aberta e a sentença
será formalizada por meio da expedição de uma Resolução do Senado Federal.
As demais deliberações do Senado serão tomadas por maioria simples, presen-
te a maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 47). Logo se não for alcançado
o quorum de dois terços o julgamento será pela absolvição e o Presidente retor-
nará às suas funções.
O presidente do STF funciona como presidente do Senado ao longo de todo
o processo e julgamento. Com relação ao presidente do STF, tem se entendido
que ele não discute, não vota nem julga, mas lhe cabe somente exercer a presi-
dência do processo de impeachment do Chefe de Estado.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a renúncia ao cargo, apresenta-
da na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo
de impeachment. Também firmou entendimento de que se apresentada a de-
núncia contra o Presidente da República que estiver no exercício do cargo, o
processo prosseguirá mesmo após o término do mandato. Nesses dois casos,
verifica-se que o término do mandato por ato voluntário da parte (como no caso
da renúncia) ou pelo decurso do tempo não implica “perda de objeto” no im-
peachment, com o que deverá haver o julgamento de mérito do processo.
Por fim, o STF ainda deixou assente que o Poder Judiciário não dispõe de
competência para alterar a decisão proferida pelo Senado Federal no processo
de impeachment . Confira-se aqui a posição da Corte explicitada no MS 34.193:
108 • capítulo 3
Sendo assim, não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciá-
rio que, direta ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não dos
fatos ou sobre a procedência ou não da acusação. O juiz constitucional dessa matéria
é o Senado Federal, que, previamente autorizado pela Câmara dos Deputados,
assume o papel de tribunal de instância definitiva, cuja decisão de mérito é insusce-
tível de reexame, mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Admitir-se a possibilidade
de controle judicial do mérito da deliberação do Legislativo pelo Poder Judiciário
significaria transformar em letra morta o art. 86 da Constituição Federal, que atribui,
não ao Supremo, mas ao Senado Federal, autorizado pela Câmara dos Deputados, a
competência para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.
capítulo 3 • 109
Os Ministros de Estado poderão também comparecer ao Senado Federal, à
Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e
mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de rele-
vância de seu Ministério.
A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-
tração pública.
Os Ministros de Estado estão igualmente sujeitos à prática de crimes
de responsabilidade sob a disciplina prevista na lei 1.079/50, já referencia-
da anteriormente.
110 • capítulo 3
a) A responsabilidade do Governador
Neste tema, tem prevalecido a aplicação do princípio da simetria. Assim,
temos as garantias institucionais do Governador (tais como foro privilegiado e
necessidade de licença para o processamento) articuladas com os procedimen-
tos para sua responsabilização também.
A responsabilidade do Governador na prática de infração penal comum
está prevista no art. 105, I, a, CF. Os crimes comuns, como já dito, englobam as
infrações penais comuns, isto é, crime comum, crime eleitoral ou contraven-
ção penal.
A autorização para o processamento da ação penal é feita pela Assembleia
Legislativa do Estado ao qual se vincula o Governador e a denúncia será ofere-
cida pelo Procurador-Geral da República se for o caso de ação penal pública
(conforme art. 37, I, e 48, II, Lei Complementar 75, de 1993), observada a prerro-
gativa de foro que determina como competente o Superior Tribunal de Justiça.
Aliás, essa prerrogativa já foi assegurada pelo STF:
capítulo 3 • 111
ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também
a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a
distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso).
3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por
imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode
atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa,
com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado,
que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa
de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsa-
bilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por
inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105,
I), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de
Justiça.” (Rcl 2790 SC 2008/0076889-9, DJe 4/3/2010)
112 • capítulo 3
3.3.6.2 O Prefeito e o Vice-Prefeito
Os requisitos constitucionais para o exercício do cargo de Prefeito e Vice-Prefei-
to estão previstos no art. 14, §3º da CF e são os mesmos exigidos para os demais
Chefes do Executivo que compõem a Federação. Há apenas uma redução no
limite etário que passa para 21 anos.
Na esfera municipal, o sistema eleitoral está condicionado ao núme-
ro de eleitores: adota-se o sistema eleitoral majoritário, em dois turnos para
Municípios com mais de 200.000 eleitores e sistema eleitoral majoritário sim-
ples em Municípios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II,
da CF.
a) A responsabilidade do Prefeito
Nesta temática também se adota o princípio da simetria sendo estabelecidas
garantias institucionais do Prefeito, assim como há a fixação de sua responsa-
bilidade para crimes comuns e para os chamados crimes de responsabilidade.
Em especial, chama-se atenção para o regime de foros especiais que são de-
finidos em razão do crime cometido. Tem-se assim:
capítulo 3 • 113
Miscelâneas
Para Fixar
I. Separação de Poderes
Função
Administrar
Típica
Poder Executivo
Função Legisla
Atípica Julga
Função Legisla
Típica Fiscaliza
Poder Legislativo
Função Administra
Atípica Julga
Função
Julga
Típica
Poder Judiciário
Função Legisla
Atípica Adminisrta
Figura 3.1 – Lâminas elaboradas por Fábio Martins, disponível em: <http://pt.slideshare.
net/Fasmart/direito-constitucional-xii>. Acesso em: 7 jul. 2016.
114 • capítulo 3
II. Poder Executivo
I. Separação de Poderes
• Constitucionalidade na imposição pelo Poder Judiciário de multa contra
o Executivo
capítulo 3 • 115
"Esta Corte já firmou a orientação de que é possível a imposição de multa
diária contra o Poder Público quando esse descumprir obrigação a ele imposta
por força de decisão judicial. Não há falar em ofensa ao princípio da separa-
ção dos Poderes quando o Poder Judiciário desempenha regularmente a fun-
ção jurisdicional." (AI 732.188-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-6-
2012, Primeira Turma, DJEde 1º-8-2012.) No mesmo sentido: ARE 639.337-AgR,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de
15-9-2011.
116 • capítulo 3
Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, II, da Carta Magna. (ADI 179, rel. min.
Dias Toffoli, julgamento em 19-2-2014, Plenário, DJE de 28-3-2014.)
• Separação dos poderes e controle de constitucionalidade
“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.
“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo
pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e
constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislum-
brando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR,
rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ
de 31-10-2007.)
• Depósitos judiciais e sua administração pelo Judiciário
“Cumpre ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos referentes à
conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. Atribuir ao Poder Executivo
essas funções viola o disposto no art. 2º da CB, que afirma a interdependência
– independência e harmonia – entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
(ADI 3.458, rel. min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 16-5-
2008.) Vide: ADI 1.933, rel. min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário,
DJE de 3-9-2010; ADI 2.214-MC, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-2-
2002, Plenário, DJ de 19-4-2002.
capítulo 3 • 117
não se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, rel. min. Ellen Gracie, julga-
mento em 8-10-2003, Plenário, DJ de 6-2-2004.)
118 • capítulo 3
• Competência regulamentar do Presidente e dos Ministros
"É cediço na doutrina que ‘a finalidade da competência regulamentar é a de
produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem
uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberda-
de exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto
é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados’ (MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 336)." (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em
13-12-2012, Plenário, DJE de 19-2-2013.)
“(...) o STF assentou que é vedado ao chefe do Poder Executivo expedir de-
creto a fim de suspender a eficácia de ato normativo hierarquicamente supe-
rior.” (RE 582.487-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-9-
2012, Segunda Turma, DJE de 25-9-2012.) "O poder regulamentar deferido aos
Ministros de Estado, embora de extração constitucional, não legitima a edição
de atos normativos de caráter primário, estando necessariamente subordina-
do, no que concerne ao seu exercício, conteúdo e limites, ao que prescrevem
as leis e a CR. A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado,
mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional
(CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir
instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normati-
vo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope constitutionis,
a esses qualificados agentes auxiliares do chefe do Poder Executivo da União.
As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, quali-
ficar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos
limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se desti-
nam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir
a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde
a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário." (ADI
1.075-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenário, DJ de
24-11-2006.)
• Soberania e extradição
“A soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da in-
dependência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas
atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomi-
zada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular
capítulo 3 • 119
(art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no gover-
no; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente
da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente
que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável
do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas leis,
nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumpri-
mento do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolu-
ção não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime para
impor a vontade da República italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-
-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta
das Nações Unidas de 1945. O sistema ‘belga’ ou ‘da contenciosidade limitada’,
adotado pelo Brasil, investe o STF na categoria de órgão juridicamente existen-
te apenas no âmbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a exa-
minar a legalidade da extradição; é dizer, seus aspectos formais, nos termos
do art. 83 da lei 6.815/1980 (...). O Presidente da República, no sistema vigente,
resta vinculado à decisão do STF apenas quando reconhecida alguma irregu-
laridade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extradi-
tando ao arrepio do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar
semelhante remessa, porquanto, o Poder Judiciário deve ser o último guardião
dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro,
mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os quais devem enta-
bular entendimentos com o chefe de Estado, vedada a pretensão de impor sua
vontade através dos Tribunais internos. (...) A reclamação por descumprimento
de decisão ou por usurpação de poder, no caso de extradição, deve considerar
que a Constituição de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em
âmbito interno, pelos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no
plano internacional, pelo chefe de Estado, por isso que é insindicável o poder
exercido pelo Presidente da República e, consequentemente, incabível a re-
clamação, porquanto juridicamente impossível submeter o ato presidencial à
apreciação do Pretório Excelso. A impossibilidade de vincular o Presidente da
República à decisão do STF se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito
rígido e absoluto de crime político. (...) Compete ao Presidente da República,
dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de chefe de
Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político
atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente,
na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que,
120 • capítulo 3
ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o presidente não age como
chefe do Poder Executivo federal (art. 76 da CRFB), mas como representante
da República Federativa do Brasil. O juízo referente ao pedido extradicional é
conferido ao ‘Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de
caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de con-
veniência e/ou de utilidade (...) na condição de chefe de Estado’ (Ext 855, min.
rel. Celso de Mello, DJ de 1º-7-2006). O chefe de Estado é a figura constitucio-
nalmente capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de Extradição, por
lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, ‘manter relações com
Estados estrangeiros’. O Judiciário não foi projetado pela Carta Constitucional
para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse mis-
ter ao presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade
para defender os interesses do Estado no exterior; aplicável, in casu, a noção
de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
[Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper, nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28].” (Rcl 11.243,
rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 8-6-2011, Plenário, DJE de 5-10-2011.)
capítulo 3 • 121
a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam
três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado interna-
cional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato inter-
nacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do
direito positivo interno. Precedentes.” (ADI 1.480-MC, rel. min. Celso de Mello,
julgamento em 4-9-1997, Plenário, DJ de 18-5-2001.)
122 • capítulo 3
nessa matéria, é norma infralegal, que deverá ater-se apenas à disciplina in-
terna corporis das Casas Legislativas e, principalmente, observar com fidedig-
nidade os preceitos legais e constitucionais correspondentes. Dessa forma,
a exemplo dos demais atos infralegais, não pode inovar no mundo jurídico e
criar normas processuais em matéria de crimes de responsabilidade, pois, se
assim procederem, usurparão a competência do próprio Congresso Nacional
no tocante à nobilíssima função de legislar, no sentido estrito da palavra. Com
efeito, da análise do Regimento da Câmara, verifico que a maior parte dos seus
dispositivos limitou-se a reproduzir as regras existentes na lei 1.079/1950, à ex-
ceção dos § 3º, § 4º e § 5º, que extrapolam o citado diploma legal, invadindo
seara submetida à reserva legal. Por essas razões, defiro parcialmente o pedido
para (1) declarar recepcionados pela CF/88 os arts. 19, 20 e 21 da lei 1.079/1950,
interpretados conforme a Constituição, de maneira que se entenda que as 'dili-
gências' e atividades ali previstas não se destinam a provar a improcedência da
acusação, mas apenas a esclarecer a denúncia; e (2) para declarar não recepcio-
nados pela CF/88 os arts. 22, caput, 2ª parte [que se inicia com a expressão 'No
caso contrário...'], e § 1º, § 2º, § 3º e § 4º, da lei 1.079/1950, que determinam
dilação probatória e segunda deliberação na Câmara dos Deputados, partindo-
se do pressuposto de que caberia a tal Casa pronunciar-se sobre o mérito da
acusação." (ADPF 378 MC, Relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso,
Tribunal Pleno, julgamento em 17.12.2015, DJe de 8.3.2016)
capítulo 3 • 123
normativo diverso do Decreto-Lei 201/1967. A violação à Súmula vinculante,
portanto, é clara." (Rcl 22034 MC, Relator Ministro Roberto Barroso, Decisão
Monocrática, julgamento em 16.11.2015, DJe de 24.11.2015)
124 • capítulo 3
de caráter eminentemente discricionário, exercer verdadeiro controle político
prévio de qualquer acusação penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo
do estado-membro, compreendidas, na locução constitucional "crimes co-
muns", todas as infrações penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786), inclusive as
de caráter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, até mesmo, as
de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). Essa orientação – que
submete, à Assembleia Legislativa local, a avaliação política sobre a conve-
niência de autorizar-se, ou não, o processamento de acusação penal contra o
Governador do Estado – funda-se na circunstância de que, recebida a denún-
cia ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça, dar-se-á a suspensão
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficará afastado, tempora-
riamente, do exercício do mandato que lhe foi conferido por voto popular, daí
resultando verdadeira "destituição indireta de suas funções", com grave com-
prometimento da própria autonomia político-institucional da unidade federa-
da que dirige”.
REFLEXÃO
Veja a reprodução de parte de página do blog “Quando tudo é importante” , discute as frases
à luz da teoria da separação dos poderes.
LEITURA
Leitura Clássica
Obra: O Espírito das Leis (título original: De L´Esprit des Lois)
Autor : MONTESQUIEU
Editora: Martins Fontes, São Paulo
Ano: 2000.
Veja o resumo que segue sobre a obra, escrito por Francisco Ferraz e disponibilizado em:
<http://filosofia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=75> Acesso 1 de jul.
2016.
O livro se encontra em domínio público e está disponível em formato “pdf” em: <http://
www.escolapresidentevargas.com.br/base/www/escolapresidentevargas.com.br/media/
attachments/331/331/539ef6ac8641be2d6b331d74d2ecf96bc0ab67efa1c59_montes-
quieu.-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2016.
capítulo 3 • 125
O documento histórico
Dica de Leitura
Texto: O Poder Moderador na Constituição de 1824 e no anteprojeto Borges
de Medeiros de 1933: Um estudo de direito comparado escrito por Christian Edward
Cyril Lynch.
Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198714/
000901836.pdf?sequence=1>. Acesso em: 3 de jul. 2016.
Dica de Leitura II
Disponível em: <http://www.jurisciencia.com/jurisprudencia/senado-federal-como-or-
gao-judiciario-rito-adotado-pelo-stf-no-impeachment-de-collor/2993/>. Acesso em: 6 jul.
2016.
126 • capítulo 3
4
O Poder Legislativo
e Processo
Legislativo
4. O Poder Legislativo e o Processo
Legislativo
32 Interessante notar o quantitativo atual de Deputados Federais por Estado: Acre 8; Alagoas:9; Amazonas:8;
Amapá:8; Bahia:39; Ceará:22; Distrito Federal:8; Espírito Santo:10; Goiás:17; Maranhão:18; Minas Gerais:53; Mato
Grosso do Sul:8;Mato Grosso:8; Paraíba:12; Pernambuco:25; Piauí:10; Paraná:30; Rio de Janeiro: 46; Rio Grande
do Norte:8; Rondônia:8; Roraima:8; Rio Grande do Sul:31; Santa Catarina:16; Sergipe:8; São Paulo:70; Tocantins:8.
33 Para compreender o processo eleitoral proporcional, é necessário entender o que significam os conceitos
quociente eleitoral e quociente partidário. “Os cálculos realizados na eleição proporcional, sistema pelo qual são
eleitos os representantes da Câmara Federal, das Assembleias Legislativas e também das Câmaras Municipais,
consistem em uma das principais dúvidas dos eleitores. Quociente eleitoral, voto em legenda e quociente partidário
são assuntos não dominados até mesmo por aqueles que participam ativamente das campanhas políticas. O eleitor
muitas vezes não entende por que um candidato bem votado não consegue uma vaga no Poder Legislativo, enquanto
outro que tenha recebido menos votos acaba eleito. Ou seja, neste caso é eleito o candidato que esteja no partido
que recebeu o maior número de votos. Esse fato ocorre porque, nas casas legislativas (Câmara Federal, Assembleia
Legislativa e Câmaras Municipais), as vagas são distribuídas de acordo com a votação recebida por cada partido ou
coligação. Ao escolher o candidato para esses cargos, o eleitor está votando, antes de mais nada, em um partido. É
por isso que o número do partido vem antes do número do candidato. Se o eleitor quer votar apenas na legenda, sem
especificar qual dos candidatos daquele partido ele quer eleger, é preciso digitar apenas os dois primeiros números.
QUOCIENTE ELEITORAL
A escolha dos deputados, sejam estaduais ou federais, só é concretizada após a aplicação das fórmulas que regem
o sistema proporcional de eleições, cujo cálculo se inicia com a obtenção do número total de votos válidos. Esse
número é então dividido pelo número de vagas em disputa. Essa divisão é conhecida como Quociente Eleitoral.
128 • capítulo 4
majoritariamente dos Estados e do Distrito Federal, em número de 3 por ente
federativo com mandatos de 8 anos e eleitos alternadamente de 4 em 4 anos por
um e dois terços34).
O Congresso Nacional possui cinco tipos de competência:
a) legislativa – elaborar, discutir e votar projetos de lei sujeitos à sanção ou
veto do Presidente da República;
b) fiscalização e controle da administração pública direta e indireta;
Em Mato Grosso, o número total de votos para a Câmara Federal será dividido por oito, que equivale ao número de
vagas a que cada Estado tem direito, naquela Casa de Leis. Os votos destinados aos candidatos e partidos políticos
que concorrerão à Assembleia Legislativa serão divididos por 24, número de vagas para deputado estadual. Como o
resultado dessa divisão nem sempre é exata, a legislação brasileira determina que, caso a fração seja igual ou menor
que 0,5, ela será desprezada. Sendo maior que 0,5, somamos um voto ao quociente eleitoral final.
QUOCIENTE PARTIDÁRIO
Para chegar aos nomes dos candidatos eleitos, é preciso determinar o quociente partidário, dividindo-se a votação
obtida por cada partido (votos nominais + votos na legenda) pelo quociente eleitoral. Neste caso, despreza-se a
fração, qualquer que seja. O número obtido dessa divisão, desprezando-se as frações, é o número de deputados
que ocuparão, em nome do partido/coligação, as cadeiras do Poder Legislativo. O mesmo cálculo se faz para as
eleições das Câmaras Municipais. Os mais votados serão os titulares do mandato, que neste caso foram eleitos pelo
quociente eleitoral.
PREENCHIMENTO DAS VAGAS PELO CÁLCULO DAS MÉDIAS
Realizado o cálculo para definir quem ocupa as cadeiras do Poder Legislativo por meio do quociente partidário,
é comum restarem vagas não preenchidas, porque a divisão nem sempre resulta em números inteiros. Paras as
vagas não ocupadas, realiza-se um novo cálculo. O cálculo para ocupação das vagas remanescentes, ou cálculo das
sobras, como é conhecido nos ambientes de apuração, é definido pelo artigo 109 do Código Eleitoral Brasileiro, e
é talvez um dos cálculos que mais provocam dúvidas nos candidatos e eleitores. O artigo determina que vagas não
preenchidas pelos quocientes partidários devem ser ocupadas considerando-se o desempenho médio dos partidos,
que é calculado da seguinte forma:
1. Divide-se o número de votos obtidos pelo partido ou coligação pelo número de vagas obtidas pelo quociente
partidário, somando-se mais uma vaga ao número obtido pelo quociente partidário. Com soma de mais uma vaga
ao número final de vagas obtidas pelo partido, evita-se que o partido/coligação que tenha obtido apenas uma vaga
seja automaticamente contemplado, pois a divisão dos votos obtidos pelo número 1 não geraria um quociente médio.
2. O cálculo das médias deve ser aplicado a todo partido coligação. Aquele que possuir o maior quociente médio é
contemplado com a primeira vaga remanescente.
3. Distribuída a primeira vaga remanescente, refaz-se o cálculo, agora considerando a vaga já ocupada pelo partido,
que terá que somar ao divisor a vaga conquistada. Assim, o partido contemplado pelo primeiro cálculo terá que somar
vagas ao total conquistado pelo quociente partidário, sendo uma delas referente ao determinado em lei, e outra
referente à vaga conquistada pela média.
4. Esse cálculo é refeito até que sejam preenchidas todas as vagas que ainda estavam abertas e que não haviam sido
contempladas pelo quociente eleitoral.
Aplicadas as fórmulas, define-se os titulares das vagas. Os demais candidatos dos partidos e coligações que
elegeram candidatos, serão todos suplentes, sem exceção.
O quociente eleitoral é o primeiro limitador para os partidos políticos com baixo desempenho, pois a agremiação
partidária que não obter uma quantidade de votos igual ou superior ao quociente eleitoral não poderá eleger
candidatos para o Poder Legislativo.
A legislação brasileira ainda permite que, a cada eleição, os partidos se unam e formem uma coligação partidária
que, para efeitos dos cálculos inclusos no sistema proporcional, será tratada como um único partido político. As
coligações são formadas a cada eleição, dissolvendo-se após a realização do pleito” Disponível em: < http://tre-
mt.jusbrasil.com.br/noticias/2363109/saiba-o-que-e-quociente-eleitoral-quociente-partidario-e-voto-em-legenda>
Acessado em: 4 jun 2016.
34 Art. 46, § 3º da CRFB/88: Cada Senador será eleito com dois suplentes.
capítulo 4 • 129
c) julgamentos dos crimes de responsabilidade (art. 85 e 86 da CRFB/88)
do Presidente da República e autoridades federais, conforme os art. 51 e 52 da
CRFB/88);
d) Constituintes – exercício de poder constituinte derivado, ou seja, a
aprovação de emendas constitucionais (art. 60 da CRFB/88);
e) Deliberativas – competências exclusivas e privativas do Congresso
Nacional não sujeitas a sanção ou veto do Presidente da República (art. 49, 51 e
52 da CRFB/88)
No plano federal, o constituinte adotou o chamado sistema bicameral fe-
derativo, ou seja, o Legislativo, portanto a Vontade Nacional é constituída por
duas casas: a primeira representa a vontade popular, e a segunda, a vontade
da federação, igualmente representada. Este sistema prevê a manifestação das
duas casas na elaboração das normas jurídicas. Em outras palavras, se uma ma-
téria tem início na Câmara dos Deputados, o Senado fará a sua revisão, e vice-
versa, à exceção de matérias privativas de cada órgão.
As competências privativas da Câmara dos Deputados, conforme o art. 51
da CRFB/88: incluem: a autorização para instauração de processo contra o
Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; a tomada
de contas do Presidente da República, quando não apresentadas no prazo cons-
titucional; a elaboração do Regimento Interno; a disposição sobre organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empre-
gos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da respecti-
va remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes
Orçamentárias, e a eleição dos membros do Conselho da República.
O art. 52 da CRFB/88 enumera as atribuições do Senado Federal, sendo
que as principais são: processar e julgar o Presidente da República e o Vice-
Presidente da República nos crimes de responsabilidade; processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional
de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral
da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
aprovar a escolha de alguns magistrados, Ministros do Tribunal de Contas da
União, Procurador-Geral da República; estabelecer limites globais para a dívi-
da dos Estados, Distrito Federal e Municípios; elaborar seu Regimento Interno;
dispor sobre sua organização e seus servidores; eleger membros do Conselho
da República.
Finalmente, cabe ressaltar, quanto ao Legislativo, no plano federal, que
uma de suas principais garantias referentes à independência é a capacidade
130 • capítulo 4
de auto-organização das casas legislativas. O Congresso Nacional, o Senado
Federal e a Câmara dos Deputados possuem Regimentos Internos próprios.
capítulo 4 • 131
têm início em 2 de fevereiro, interrompidas em 17 de julho, reiniciadas em 1º
de agosto e encerradas em 22 de dezembro (Art. 57 da CRFB/88 e Art. 3º ADCT).
As sessões legislativas extraordinárias ocorrerão: pelo Presidente do Senado Fe-
deral, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de
pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromis-
so e a posse do Presidente e do Vice- Presidente da República; pelo Presidente
da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Fede-
ral; a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de ur-
gência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a
aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional
(art. 57, § 6º, II da CRFB/88). Nesta sessão, o Congresso Nacional somente de-
liberará sobre a matéria para a qual foi convocado. Caso haja medidas provi-
sórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional,
serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.
Importante não confundir sessão legislativa ordinária com sessão ordiná-
ria. Sessão ordinária é o tempo de um dia de trabalho de deliberação acerca das
proposições legislativas nos horários preestabelecidos.
132 • capítulo 4
de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência – CPD; Comissão de
Desenvolvimento Urbano – CDU; Comissão de Desenvolvimento Econômico,
Indústria, Comércio e Serviços – CDEICS; Comissão de Direitos Humanos e
Minorias – CDHM; Comissão de Educação – CE; Comissão do Esporte – CESPO;
Comissão de Finanças e Tributação – CFT; Comissão de Fiscalização Financeira
e Controle – CFFC; Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento
Regional e da Amazônia – CINDRA; Comissão de Legislação Participativa –
CLP; Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável – CMADS;
Comissão de Minas e Energia – CME; Comissão de Relações Exteriores e de
Defesa Nacional – CREDN Comissão de Segurança Pública e Combate ao
Crime Organizado – CSPCCO; Comissão de Seguridade Social e Família – CSSF;
Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público – CTASP; Comissão
de Turismo - CTUR; Comissão de Viação e Transportes – CVT.
As comissões permanentes do Senado Federal são: Comissão Diretora;
Assuntos Econômicos (CAE); Assuntos Sociais (CAS); Constituição, Justiça e
Cidadania (CCJ); Educação, Cultura e Esporte (CE); Meio Ambiente, Defesa do
Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA); Direitos Humanos e Legislação
Participativa (CDH); Relações Exteriores e Defesa Nacional (CRE); Serviços de
Infraestrutura (CI); Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR); Agricultura
e Reforma Agrária (CRA); e Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e
Informática (CCT).
As comissões temporárias, por sua vez, sobrevivem até o término da legis-
latura ou, antes dela, quando alcançado o fim a que se destinam ou expirado
seu prazo de declaração. São subdivididas em: especiais, externas e de inqué-
rito. São os seus escopos: emissão de pareceres sobre propostas de emendas
constitucionais; elaboração de proposições legislativas relativas às matérias
de atribuições das Comissões; cumprimento de missão temporária autorizada
no Brasil.
A Constituição Federal estipula duas comissões que terão um papel impor-
tante nas atividades do Congresso Nacional. São elas: a Comissão Representativa
(art. 58, § 4º da CRFB/88) e as Comissões Parlamentares de Inquérito (Art. 58, §
3º da CRFB/88, Lei 1579/52 e Lei 10.001/2000).
A Comissão Parlamentar de Inquérito tem os seguintes requisitos formais
para a sua formação: prazo certo; fatos determinados; limites dos seus poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais.
capítulo 4 • 133
Elas podem determinar em seus poderes de investigação: quebra de sigilo
bancário, fiscal e telefônico; intimação de autoridades, testemunhas e indicia-
dos para prestar depoimento e possibilidade de condução coercitiva; produ-
ção de provas lícitas (art. 5º, LVI, CRFB/88); prisão em flagrante (art. 5º, LXI,
CRFB/88); medidas cautelares: busca e apreensão e busca pessoal.
Seus limites de atuação são: poder geral de cautela; proibição ou restrição
da assistência jurídica das testemunhas e investigados; invasão domiciliar (art.
5º, XI da CRFB/88); quebra do sigilo da comunicação telefônica (art. 5º, XII da
CRFB/88); quebra do sigilo judicial; atos jurisdicionais; intimação ou condução
coercitiva de indígena (art. 231, § 5º da CRFB/88); ajuizamento de ação penal
e julgamento.
Finalmente, cabe informar acerca das chamadas comissões mistas. As co-
missões mistas são aquelas formadas por Deputados e Senadores, por decisão
do Congresso Nacional em sessão conjunta das casas. Podem ser permanentes
ou temporárias. O melhor exemplo desse tipo de comissão está descrito no art.
166, § 1º da CRFB/88:
134 • capítulo 4
Legislativo, protegê-los no exercício de suas funções. As principais dessas ga-
rantias denominam-se imunidades.
Segundo Alexandre de Moraes, as imunidades parlamentares (art. 28, 29,
VIII e 53 da CRFB/88) “representam elemento preponderante para a indepen-
dência do Poder Legislativo. São prerrogativas, em face do direito comum, ou-
torgadas pela Constituição aos membros do Congresso para que estes possam
ter bom desempenho de suas funções”. As imunidades dividem-se em duas
espécies: material, real ou substantiva, que protege os parlamentares da prá-
tica de crime e de responsabilidade civil por suas palavras, votos e opiniões no
exercício de suas funções (in officio e propter officium) (caput, do art. 53 da
CRFB/88); e a imunidade processual, formal ou adjetiva, que traz garantias pro-
cessuais penais aos parlamentares (§§ 1º ao 5º do art. 53 da CRFB/88).
Artigo 53, caput da CRFB/88: “os Deputados e Senadores são invioláveis, ci-
vil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. A imuni-
dade não exclui o crime, antes o pressupõe, mas impede o processo. Trata-se,
portanto, de uma prerrogativa processual, sendo a verdadeira imunidade.
Quanto à prisão, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa res-
pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
capítulo 4 • 135
Quanto ao processo, recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por
crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o anda-
mento da ação.
O pedido será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Tal ato suspende
a prescrição, enquanto durar o mandato.
Profere-se que os congressistas gozam do privilégio de foro, isto é, desde
a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal.
As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
O subsídio dos Deputados e dos Senadores é estabelecido pela Constituição
Federal em seu artigo 49, VII: “fixar idêntico subsídio para os Deputados
Federais e os Senadores, observado o que dispõem os art. 37, XI, 39, § 4º, 150,
II, 153, III, e 153, § 2º, I.”
4.1.6.1 Incompatibilidades
As incompatibilidades (art. 54 da CRFB/88) são conceitos jurídicos que se tra-
duzem em situações que impossibilitam a investidura no cargo de deputados
e senadores. Essas situações são verificadas em dois momentos: expedição do
diploma (manter contrato ou exercer cargo, função ou emprego remunerado
em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista ou empresa concessionária de serviço público) e posse (ser
proprietário, diretor, ocupar cargo, função ou patrocinar causa relativa às em-
presas anteriormente citadas, ser titular de mais de um cargo público eletivo).
Em outras palavras, as incompatibilidades são regras que impedem os con-
gressistas de exercer certas ocupações ou praticar certos atos cumulativamente
com seu mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exercício do
mandato. Estas incompatibilidades são expressamente descritas no artigo 54
da Constituição Federal.
Por fim, seguindo a lógica das incompatibilidades, o regime jurídico dos
congressistas disciplina também as hipóteses sujeitas à perda do mandato,
136 • capítulo 4
por cassação ou por extinção. Os casos de cassação são: infração das proibi-
ções descritas no artigo 54 da Carta Magna; cujo procedimento for declarado
incompatível com o decoro parlamentar; que sofrer condenação criminal em
sentença transitada em julgado. A perda do mandato neste caso será decidida
pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político repre-
sentado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
35 Importante lembrar que, por força do art. 31, §4º da CRFB/88, é vedada a criação de Tribunais de Contas
Municipais. Apenas Rio de Janeiro e São Paulo são municípios que os têm, visto que já os tinham criado antes da
Constituição de 1988.
capítulo 4 • 137
Os municípios são regidos por Lei Orgânica, aprovada por dois terços dos
membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios es-
tabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado.
Quanto às imunidades dos vereadores, cabe informar que eles não cometem
crime por opinião, palavra ou voto, desde que nos estritos limites da circunscri-
ção municipal. Por fim, cabe ressaltar que eles não têm imunidades formais.
Segundo o Supremo Tribunal Federal:
138 • capítulo 4
Doutrina. Precedentes.- Se o membro do Poder Legislativo, não obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucio-
nal, expor-se-á à jurisdição censória da própria Casa legislativa a que pertence (CF,
art. 55, § 1º). (Agravo de Instrumento n.º 631276/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
julgamento em 1 fev. 2011).
36 E, num sentido amplíssimo, até mesmo o contrato pode ser considerado como “a lei que vale entre as partes”. A
propósito, Orlando Gomes (1979, p.40) ensina que o princípio da força obrigatória dos contratos consubstancia-se
na regra de que o contrato é lei entre as partes. Se celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos,
o contrato deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos imperativos.
37 Trata-se aqui do princípio da legalidade expresso no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. “O que se extrai do dispositivo é um
comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando
os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades. Em outras palavras, podemos
dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se
proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por
outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um
ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei”. (PEREIRA, 2016)
capítulo 4 • 139
Já no sentido estrito, a lei é necessariamente fruto de elaboração do Poder
Legislativo, apresentando todos os requisitos necessários quanto ao seu con-
teúdo (que indica a descrição de uma conduta abstrata, genérica, imperativa e
coerciva) e quanto à forma (que se manifestam no processo de sua elaboração
dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introdução no mundo
jurídico. É o aspecto formal que se sobressai. A lei em sentido estrito (stricto
sensu) é um documento escrito, podendo ser uma lei ordinária ou uma lei com-
plementar. É uma fonte normativa primária, já que tem seu fundamento direto
na Constituição Federal38.
Já a ideia de “estado democrático de direito” se articula como um dos funda-
mentos do Estado brasileiro, conforme estabelecido no art. 1º da Constituição
de 1988.
Para o importante doutrinador José Afonso da Silva, o Estado Democrático
de Direito, previsto no texto constitucional, é um Estado de Direito no qual a
democracia deve ser
um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º.II),
em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente
ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque
envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos
atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias
e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibili-
dade de convivência de formas de organização e interesses diferentes na sociedade;
há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que
não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos
e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de
favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 1988, p.15)
38 Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional serão
regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito
(leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional
como “reservadas” à lei infraconstitucional. Encontramos o princípio da reserva legal em diversos dispositivos da
Constituição Federal, como no art. 5º, inciso XVIII, que estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Ou ainda,
como no art. 37, inciso XIX, que determina que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...).Portanto, o princípio da reserva
legal deve sempre ser entendido como uma decorrência do princípio da legalidade. Sempre que a Constituição
Federal determinar que a “lei” discipline alguma matéria específica, estará configurado o princípio da reserva legal,
cabendo ao Poder Legislativo a adoção das medidas cabíveis, a fim de regulamentar as matérias que a ele foram
reservadas.” (PEREIRA,2016)
140 • capítulo 4
Nesse sentido – em que a participação social é essencial –, a lei como repre-
sentação da vontade popular é o eixo de articulação do poder e da cidadania.
Assim, se por um lado o Direito se manifesta pela lei, é a própria lei que con-
duz e limita a atuação do Estado, disciplinando o exercício do poder em prote-
ção e promoção da dignidade humana, materializada nos direitos fundamen-
tais. É exatamente aí que residem o valor e a importância da lei e do princípio
da legalidade.
Novamente, valemo-nos dos ensinamentos de José Afonso da Silva
“o reconhecimento e garantia
dos direitos fundamentais do ser humano pelo Direito do Estado
e
a participação democrática do cidadão
na elaboração e aplicação deste Direito.”
capítulo 4 • 141
constitucional bastante minuciosa, que estabelece os procedimentos e limites
(tanto formais, quanto materiais) a serem observados na elaboração dos atos
normativos que integrarão o conteúdo do princípio da legalidade.
Falamos aqui no devido processo legal legislativo. Isto quer dizer que o le-
gislador, ao elaborar o ato normativo, deverá observar os parâmetros fixados
pela Constituição, quer no plano formal (que se vincula aos aspectos procedi-
mentais), quer no plano material (que remete a dimensão valorativa do texto
constitucional), sob pena de incorrer no vício de inconstitucionalidade, sujeito
aos mecanismos de controle para sua exclusão do mundo jurídico.
Tamanho é o valor do processo legislativo que o STF admite a legitimidade
do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segu-
rança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de
lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais
que disciplinam o processo legislativo39.
A propósito, veja as considerações de NUNES JR (2016):
39 Referendando este entendimento, confirmem-se os precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves
(leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso
de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Min. Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Min. Maurício
Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso,
DJ de 12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de 23-4-
2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE
de 18-2-2014.
142 • capítulo 4
conjunto de normas que disciplinam os atos e procedimentos a serem obedecidos
pelos órgãos legislativos na criação das normas de direito. No sentido sociológico,
consiste num conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam as atividades
dos legisladores.
Assim, do ponto de vista jurídico, a Constituição Federal estabelece uma sequência
de atos e fases (iniciativa, emenda, discussão, votação, sanção ou veto, promulgação
e publicação), visando à criação das espécies normativas previstas no seu art. 59, que
envolvem emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delega-
das, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
capítulo 4 • 143
f) Decretos-legislativos – art. 49 da CRFB/88 – é legislação de competência
exclusiva do Congresso Nacional;
g) Resoluções – art. 51 a 52 da CRFB/88 – ato normativo do Congresso
Nacional, do Senado e da Câmara dos Deputados que objetiva regulamentar atos
de suas competências privativas. Importante ressaltar que o processo legislati-
vo das resoluções encontra-se no regimento das Casas e do Congresso Nacional.
Com base no princípio da simetria do processo legislativo, os princípios do
processo legislativo federal se aplicam ao processo legislativo estadual ou mu-
nicipal, como, por exemplo, as hipóteses de iniciativa. A propósito, Pedro Lenza
enfatiza que
144 • capítulo 4
b) Os processos legislativos
Os procedimentos legislativos ou processos legislativos (as expressões aqui
se equivalem) também são variados em razão da espécie legislativa considera-
da, o número de suas fases e seu tempo de duração.
Assim, temos o processo legislativo comum ou ordinário; o processo legisla-
tivo sumário e os processos legislativos especiais.
Os processos comum e sumário se destinam à elaboração da lei ordinária,
ao passo que os processos legislativos especiais se destinam à elaboração das
leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislati-
vos, resoluções e leis financeiras.
As emendas constitucionais também estão sujeitas a um procedimento
especial, embora nessa hipótese o Congresso Nacional atue não como Poder
Legislativo, mas, sim, como Poder Constituinte derivado. Por isso, certos auto-
res preferem estudar o processo de elaboração de emendas juntamente com o
estudo do Poder Constituinte. Feita essa ressalva, neste capítulo, também tra-
taremos das emendas à Constituição.
1. A fase de iniciativa
Iniciativa é a faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresen-
tar um projeto de lei. É esta fase que dá início ao processo legislativo.
A iniciativa só pode ser exercida por quem tem competência para tanto (po-
der de iniciativa), atribuída pela Constituição.
Qual seria, então, a consequência do vício de iniciativa? Havendo um vício
de iniciativa, teremos uma inconstitucionalidade formal da lei.
capítulo 4 • 145
Há várias hipótese de iniciativa: geral; parlamentar; extraparlamentar; con-
corrente; exclusiva; popular.
A iniciativa geral está prevista no art. 61 da CF, que estabelece que a inicia-
tiva de leis ordinárias e complementares cabe a qualquer membro da Câmara
dos Deputados ou do Senado Federal; Comissão da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional; Presidente da República; Supremo
Tribunal Federal; Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM e TST); Procurador-
Geral da República e aos cidadãos.
Já desse dispositivo, podemos perceber que o processo legislativo pode ini-
ciar-se com a atuação parlamentar (via membro da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal e Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Congresso Nacional) ou por atuação extraparlamentar (que se dá pelo
Presidente da República; Supremo Tribunal Federal; Tribunais Superiores;
Procurador-Geral da República e cidadãos).
Como exemplo de iniciativa extraparlamentar, temos:
a) Iniciativa do STF: Estatuto da Magistratura (art. 93 da CF)
b) Iniciativa do STF, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça: Propor
ao Poder Legislativo, respectivo, observado o art. 169 da CF:
• A alteração do número de membros dos tribunais inferiores (art. 96, II, “a” da CF).
• A criação e a extinção de cargos e remuneração dos seus serviços auxiliares e dos
juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e
dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (art. 96, II, “b” da CF). A fixação
do subsídio dos Ministros do STF será feita por lei ordinária de iniciativa do Presidente
do STF.
• A criação ou extinção dos Tribunais inferiores (art. 96, II, “c” da CF).
• A alteração da organização e da divisão judiciárias (art. 96, II, “d’ da CF).
40 “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público...” (art. 128, § 5º da CF)
146 • capítulo 4
• Iniciativa concorrente do MP (Procurador-Geral da República) e do Presidente da
República: Projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União.
capítulo 4 • 147
• Comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional
• Povo (art. 61, §2º, CF).
Já na iniciativa exclusiva (reservada ou privativa), a apresentação do projeto
de lei é atribuição de um só legitimado, sob pena de configurar vício de inicia-
tiva formal, caracterizador de inconstitucionalidade. Quando a Constituição
reserva a matéria a alguém, implica dizer que ninguém mais pode iniciar o pro-
cesso legislativo, daí se falar em reservado ou privativo.
São de iniciativa do Presidente da República as leis :
• Que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (art. 61, §1º, I,
a da CF).
• Disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na ad-
ministração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, §1º,
II, “a” da CF).
• Disponham sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tri-
butária e orçamentária, servidores públicos e pessoal da administração dos ter-
ritórios (art. 61, §1º, II, “b” da CF).
• Disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime
jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. (Estatuto dos
funcionários públicos civis da União art. 61, §1º, II, “c” da CF).
• Disponham sobre organização do Ministério Público e da Defensoria
Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério
Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos territó-
rios (art. 61, §1º, II, “d” da CF)41.
• Disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis-
tração pública, observado o disposto no art. 84, VI (art. 61, §1º, II “e” da CF).
• Disponham sobre militares das forças armadas, seu regime jurídico, pro-
vimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transfe-
rência para a reserva (art. 61, §1º, II, “f” da CF).
São leis de iniciativa do Poder Executivo:
• Plano plurianual (art. 165, I da CF).
41 Na verdade, a apresentação de projeto de lei sobre a organização do Ministério Público da União é de
competência concorrente do Presidente da República e do Procurador-Geral da República, em razão do disposto no
artigo 128, § 5º da Constituição Federal. “Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada
aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público...”. Trata-se aqui de iniciativa facultada ao Presidente da República OU ao Procurador-Geral da República
(conforme art. 61, §1º, d + art. 128, §5 º, CF). Há também iniciativa facultada ao Governador de Estado OU ao
Procurador-Geral de Justiça nos casos de lei complementar que regula normas específicas para o MP dos Estados-
Membros (nos termos art. 128, § 5º, CF).
148 • capítulo 4
• Diretrizes orçamentárias (art. 165, II da CF).
• Orçamentos anuais (art. 165, III da CF).
Há ainda, como já consignado anteriormente, iniciativa exclusiva do STF
(arts. 93, caput e 96, II), dos Tribunais Superiores e Tribunal de Justiça (96, II,
CF) e do Procurador-Geral da República (127, §2º, CF). E ainda temos a inicia-
tiva do Tribunal de Contas da União (nos termos do art.73, CF que remete ao
art. 96)
Temos ainda a iniciativa conjunta quando a apresentação do projeto de lei
depende da concordância de mais de uma pessoa.
A iniciativa é importante, pois é ela que determinará a Casa Inicial e a Casa
Revisora, conforme segue:
CÂMARA (Casa Inicial) e SENADO (Casa Revisora) (art. 64, CF):
• Projeto de lei de iniciativa de deputado federal, Comissão da Câmara dos
Deputados, Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunais
Superiores, Tribunal de Contas da União, iniciativa popular e Procurador-Geral
da República
SENADO (Casa Inicial) e CÂMARA (Casa Revisora):
• Projeto de lei de iniciativa de senador e Comissão do Senado.
Ainda no tema da iniciativa, perguntamos se a sanção do Presidente da
República convalida vício de iniciativa de projeto de lei que deveria ter sido pro-
posto por ele, Presidente.
Ora inicialmente o STF nos termos da súmula nº 5 admitia a convalidação
do vício, por meio da sanção presidencial. No entanto, este enunciado foi revo-
gado. Hoje, o entendimento da nossa Suprema Corte é pela inconstitucionali-
dade do ato normativo, em razão do vício de iniciativa. Não há, assim, a possi-
bilidade de convalidação.
capítulo 4 • 149
2. Fase Constitutiva
A fase constitutiva é composta da deliberação parlamentar e da delibera-
ção executiva.
Na fase constitutiva parlamentar, temos uma sucessão de momentos: o exa-
minatório (quando ocorre o exame do projeto pelas das comissões permanen-
tes); o discussório (que ocorre no plenário); o decisório (quando há a votação
propriamente dita); e o revisório (que se dá em razão da estrutura bicameral de
nosso Legislativo, operando no binômio, casa iniciadora e casa revisora).
Na fase constitutiva executiva, temos duas possibilidades: a aprovação com
a sanção ou a rejeição pelo veto.
42 Essa questão já restou definida pelo STF, embora no caso em concreto tratasse de promoção de juiz: “Promoção
do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de Justiça. Maioria Absoluta. Sua definição, como significando metade
mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição,
a qual, como advertem Scialoja e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou impar o total: Maioria Absoluta é o
número imediatamente superior à metade. Assim, Maioria Absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze
(número de Juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui. Os votos dos
Desembargadores, no caso, não têm de ser fundamentados, em face da natureza do julgamento de que se trata. A
recusa do impetrante ocorreu na vigência da Constituição de 1967, que, além de autorizá-la no tocante ao Juiz mais
antigo em caso de acesso aos Tribunais de Segunda Instância, também a permite, pelo voto da Maioria Absoluta dos
Membros do Tribunal, no caso de promoção de uma entrância para outra (Art. 136, II, B). Segurança bem denegada.”
(RE 68419/MA, STF, Pleno, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, Publicação no DJU de 15-05-70, p. 1981)
150 • capítulo 4
a mesma, já que leva em consideração o total de membros do órgão/assembleia
para o seu cálculo, e não o número de pessoas presentes. Assim, o primeiro nú-
mero inteiro posterior à metade do número total dos membros que compõem
o órgão é a sua maioria absoluta. (Na linguagem corriqueira, fala-se na metade
mais um, mas esta afirmação só vale se falamos de números pares. Para núme-
ros ímpares não, daí se falar em número inteiro posterior.)
Por exemplo, com as eleições de 2014, a Câmara dos Deputados tem 513
deputados federais. A metade é 256,5; assim, a maioria absoluta será atingida
com 257 deputados (que é o primeiro número inteiro posterior à metade). O
Senado Federal tem 81 Senadores. A metade será 40,5; neste caso, a maioria
absoluta será atingida com 41 senadores, que é o primeiro número inteiro pos-
terior à metade.
a) A Casa Iniciadora
A casa em que o projeto de lei é apresentado é chamada de Casa Iniciadora.
O projeto de lei apresentado por um Senador tem início no Senado; já aque-
le apresentado por um Deputado ou pelo Presidente da República ou pelo
Supremo Tribunal Federal etc. tem início na Câmara dos Deputados. A Câmara
dos Deputados é a porta de entrada da iniciativa extraparlamentar (art. 64 da
CF). Apresentado o projeto, ele segue para as Comissões.
O projeto de lei primeiramente será apreciado na Comissão de Constituição
e Justiça43 e depois nas Comissões temáticas, que emitirão pareceres. Se o pro-
cesso for multidisciplinar, passará por várias comissões temáticas.
As comissões, além de discutirem e emitirem parecer, poderão aprovar
projetos, desde que, na forma do regimento interno da casa, haja dispensa do
Plenário e não haja interposição de recurso de um décimo dos membros da
casa (art. 58, § 2º, I da CF). Trata-se de delegação interna corporis.
Após discussão e parecer, o projeto será enviado ao plenário da Casa para
um turno de discussão e votação. Encerrada a discussão, passa-se à votação.
É preciso maioria absoluta para instalar a sessão validamente e maioria
simples para votação de uma lei ordinária, conforme art. 47 da CF, que diz:
43 A Comissão de Constituição e Justiça faz um controle preventivo de constitucionalidade. Se ela achar que é
caso de inconstitucionalidade, remete o projeto ao arquivo.
capítulo 4 • 151
Essa exigência é chamada de quórum44 de instalação. Este quórum é sem-
pre fixo, pois leva em consideração o número de membros (colegiados), isto é,
os 257 deputados, como já visto.
Já o quórum para deliberar não é fixo, pois depende do número de presentes
e do tipo de proposta de lei. Se o projeto for de lei complementar, é necessária
a maioria absoluta para instalar e a maioria absoluta para deliberar (aprovar).
Se o projeto for de lei ordinária, os quóruns serão de maioria absoluta para a
instalação e maioria simples para a aprovação.
Aprovado o projeto de lei na Casa Iniciadora por maioria simples, seguirá
para a Casa Revisora. A 1ª deliberação é chamada de deliberação principal, e a
outra, de deliberação revisional.
b) A Casa Revisora
Na Casa Revisora, o projeto de lei terá o mesmo curso da Casa iniciadora,
isto é, passa primeiro pelas Comissões e depois segue para o plenário, para um
turno de discussão e votação. Como já explicado, é necessária maioria absoluta
para instalar e maioria simples para deliberar no caso das leis ordinárias.
A Casa Revisora poderá aprovar, rejeitar ou emendar o projeto de lei (art. 65
da CF).
• Se aprovar, o projeto de lei seguirá para sanção ou veto do Executivo (art.
66 da CF).
• Se rejeitar, o projeto de lei será arquivado.
Observe-se que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente po-
derá constituir objeto de novo projeto, na próxima sessão legislativa, conforme
art.67. Trata-se do chamado princípio da irrepetibilidade, como explica o Min.
Celso de Mello, na ADI 2010-MC.
44 Para Carlos Maximiliano (1948, p. 41/42), quórum é “o número legal de representantes cuja presença se exige
para que uma assembleia possa deliberar”.
152 • capítulo 4
integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para
disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado
na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. Octavio Gallotti). Também pelas
mesmas razões, o chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida
provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente
rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello)."
(ADI 2.010-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1999, Plenário, DJ de
12-4-2002.)
capítulo 4 • 153
Há os limites implícitos, que se revelam no vínculo de pertinência temáti-
ca., isto é, a emenda parlamentar tem de versar sobre o mesmo tema do projeto
de lei.
E ainda há que se observar quando se tratar de projetos de lei de iniciativa
privativa e facultada. Se não há competência para a iniciativa, essa incompetên-
cia se estende ao poder de emendar.
Só haverá retorno à casa de origem se a emenda modificar de alguma forma
o sentido jurídico da proposição. Quando há, por exemplo, correção de portu-
guês, o projeto não precisa voltar.
Se a Casa Iniciadora concordar com a emenda, o projeto será encaminhado
para o autógrafo (reprodução do trâmite legislativo e o conteúdo final do pro-
jeto aprovado ou emendado) e depois seguirá para o Presidente da República.
Entretanto, se houver divergência, prevalecerá a vontade de quem fez a deli-
beração principal (trata-se do princípio da primazia da deliberação principal),
e o projeto seguirá para o Presidente com a redação da Casa Iniciadora. Isto é,
se Casa Inicial rejeitar as emendas, o projeto aprovado SEM AS EMENDAS será
encaminhado ao Presidente da República.
A Câmara está numa posição de prevalência em relação ao Senado, pois os
projetos extraparlamentares iniciam-se pela Câmara e, portanto, é ela quem faz
a deliberação principal. Recorde-se que o princípio da primazia da deli-
beração principal não se aplica ao procedimento da emenda constitucional,
pois precisa de aprovação nas duas casas.
154 • capítulo 4
Legislativo e a ele remetidas as razões do veto, o Presidente não pode mudar
de opinião.
O veto tem de ser expresso. Isto é, o veto tem de ser manifestado no prazo de
15 dias45 do recebimento, pois o silêncio do Presidente da República importará
em sanção tácita, nos termos do art. 66, § 3º da CF. Assim, não existe veto tácito
no Brasil.
O veto tem de ser motivado, pois o veto sem motivação expressa produzirá
os mesmos efeitos da sanção. É preciso que as razões que levaram ao veto sejam
explicitadas. Daí se falar em veto político e/ou jurídico. Essas razões podem ser
de duas ordens:
a) jurídica – quando o projeto for inconstitucional, o veto operará como
um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade – este veto é
chamado de veto técnico.
b) política – quando o projeto for contrário ao interesse público, isto é, o
Presidente opera um juízo de oportunidade (necessidade de adoção) e conve-
niência (momento apropriado) na criação da lei pretendida.
O veto tem de ser formalizado, isto é, os motivos do veto têm de ser comu-
nicados em 48 horas ao Presidente do Senado (art. 66, § 1º da CF). Diz-se que
o veto é ato composto, pois não basta a motivação, precisa ainda de comunica-
ção. A partir da formalização é que o veto torna-se irretratável.
Em nossa ordem constitucional, o veto é sempre supressivo. Assim, o
Presidente da República não pode acrescentar nada ao projeto. Só pode retirar,
suprimir de forma total ou parcial.
No veto total, o Presidente da República discorda de todo o projeto.
No veto parcial, o Presidente da República discorda de parte do projeto. O
veto parcial abrange somente texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou
alínea, não podendo assim incidir sobre palavras (art. 66, § 2º da CF), já que a
supressão isolada de palavra pode levar a outro sentido, distinto daquele dese-
jado pelo Legislativo46/47.
45 Inicia-se a contagem, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. Também são excluídos
os sábados, domingos e feriados, pois a contagem considera os dias úteis.
46 Lembre-se de que a unidade básica do texto legal é o artigo. O artigo é dividido por meio de parágrafos ou
incisos. O parágrafo recebe a numeração ordinal até 9º e cardinal a partir do 10. O parágrafo é subdividido por
meio de incisos. O inciso é subdividido em alíneas, em numeração romana, e as alíneas são subdividas em itens. O
Presidente da República não pode apenas vetar itens, conforme § 2º do art 66:” O veto parcial somente abrangerá
texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.
47 “Todavia, o veto parcial passou a ser utilizado na história política brasileira como instrumento de abuso do
Poder Executivo, para, vetando palavras isoladas do texto legal, mudar-lhe completamente o sentido, acabando por
desvirtuar o projeto de lei. E pior: para a derrubada do veto, era (como ainda é) exigido um quórum qualificado, o que
capítulo 4 • 155
Havendo o veto parcial, somente a parte vetada será devolvida ao Congresso
Nacional; as demais serão sancionadas e seguirão para promulgação e publi-
cação. Assim, se houve veto parcial, é porque a lei foi sancionada, senão o veto
teria sido total.
O veto parcial que incidir sobre a norma que disciplinaria a vigência da futu-
ra lei importa em vacatio legis de 45 dias (art. 1º da LINDB – Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro).
O veto é superável ou relativo, pois se entende que o veto não é absoluto,
sendo superável pela votação no Congresso Nacional, em sessão conjunta (art.
57, IV da CF), em escrutínio secreto. O Congresso Nacional tem o prazo de 30
dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreciá-lo (art. 66, § 4º da
CF).
Se escoarem os 30 dias sem deliberação, o veto será colocado na ordem do
dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação fi-
nal. Há aqui uma obstrução da pauta até que o veto seja apreciado (art. 66, § 6º
da CF).
Se o veto for mantido, o projeto estará arquivado.
Se houver a rejeição do veto, por maioria absoluta dos Deputados e
Senadores (isto é são necessários 257 votos dos deputados e 41 votos dos sena-
dores), a lei será enviada ao Presidente da República para promulgação, (art. 66,
§ 5º da CF)48.
Se for rejeitado o veto parcial, será transformado em lei. Será promulgado e
publicado como parte da lei de que antes fazia parte. Assim, uma lei no Brasil
pode ter dispositivos que entram em vigor em uma data e outros que entram
em outra.
3. Fase Complementar
A fase final do processo legislativo é chamada de fase complementar e se
divide em promulgação e publicação, estando a cargo do Poder Executivo. A
doutrina diz que esta é a fase integrativa de eficácia da lei.
dava ensejo a uma possibilidade de o Executivo legislar transversamente, através da desfiguração do projeto de lei,
bastando que tivesse uma minoria que o apoiasse, impedindo a formação do quórum necessário à derrubada do veto
e restauração do verdadeiro alcance do projeto desvirtuado. O veto parcial acabou sendo utilizado para fraudar a
vontade do Poder Legislativo, usurpada pelo Presidente da República. O problema foi solucionado restringindo-se o
veto parcial a texto integral de artigo, inciso, parágrafo ou alínea, impedindo-se o veto de palavras isoladas no texto
legal” (BASTOS, 2016).
48 Há um erro de técnica legislativa neste dispositivo – art. 66, §5º da CF –, pois a rigor a rejeição do veto importa
na transformação do projeto de lei em lei. Assim, é a “lei” que segue para a promulgação, e não o “projeto”.
156 • capítulo 4
3.1 Promulgação
É um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade. Em re-
gra é o Presidente da República que verifica se a lei foi regularmente elaborada
e depois atesta que a ordem jurídica está sendo inovada, estando a lei apta a
produzir efeitos no mundo jurídico. A presunção de validade das leis decorre
da promulgação.
É a lei que é promulgada, e não o projeto de lei. Este já se transformou em lei
com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional.
Cabe ao Presidente da República promulgar a lei, ainda que haja rejeição do
veto. Também o veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, po-
demos ter uma lei sem sanção expressa, mas nunca uma lei sem promulgação.
Quando está escrito no texto “sanciono”, implicitamente está presente a
promulgação da lei. Assim, a promulgação é implícita na sanção expressa.
No caso da rejeição do veto, como não houve sanção, estará escrito no texto
“eu promulgo”.
Na emenda constitucional, não há sanção ou veto, mas há apenas a promul-
gação pelas mesas da Câmara e do Senado.
Se o Presidente não promulgar a lei em 48 horas, o Presidente do Senado
a promulgará e, se este não fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente
do Senado fazê-lo (art. 66, §7º da CF). Isto só pode ocorrer na sanção táci-
ta e na rejeição do veto, mas nunca na sanção expressa, pois a promulgação
está implícita.
3.2 Publicação
É o ato através do qual se dá conhecimento à coletividade da existência da
lei. Consiste na inserção do texto promulgado na Imprensa Oficial como con-
dição de vigência e eficácia da lei. É a fase que encerra o processo legislativo.
A lei é publicada no Diário Oficial do Executivo. Mas nada impede sua publi-
cação no Diário Oficial do Legislativo ou Judiciário. Todavia, o termo inicial da
vacatio legis é a publicação no Diário Oficial do Executivo49.
Se a promulgação confere à lei uma executoriedade, é a publicação que con-
fere à lei notoriedade. Esta notoriedade é ficta, pois se presume que as pessoas
conheçam a lei.
49 Nos casos de o Município ou o Estado-membro não terem imprensa oficial, a lei pode ser publicada na
imprensa particular. Nos municípios em que não há imprensa oficial nem particular, a publicação pode ser feita
mediante fixação em lugar público ou então em jornal vizinho ou no órgão oficial do Estado.
capítulo 4 • 157
Em regra geral, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de ofi-
cialmente publicada, salvo disposição em contrário.
A lei é publicada por quem a promulga. Havendo omissão deliberada e do-
losa na publicação, pelo Chefe do Poder Executivo, fica caracterizado crime
de responsabilidade, conforme disciplinado na Lei 1.079/50 e no Decreto-lei
201/67.
158 • capítulo 4
Se houver emendas, o projeto voltará para a Câmara dos Deputados, que
terá prazo de 10 dias para apreciá-la, totalizando assim os 100 dias (art. 64, §3º
da CF).
Se o Senado aprovar, segue o procedimento ordinário.
Esses prazos de 45 dias não correm no período de recesso (isto é, ficam sus-
pensos) e não se aplicam aos projetos de Código (art. 64, §4º da CF).
b) As espécies normativas
As espécies normativas estão descritas e previstas no art. 59 da Constituição
e ainda na Lei Complementar 95/9850. São elas:
I. Emendas à Constituição;
II. Leis complementares;
III. Leis ordinárias;
IV. Leis delegadas;
V. Medidas provisórias;
VI. Decretos legislativos;
VII. Resoluções.
I. Emendas à Constituição
Diz respeito à técnica de modificação da Constituição, sendo resultado de
ato oriundo do Poder Constituinte Derivado, isto é, do Poder Reformador da
Constituição. Nesse sentido, a emenda decorre da própria rigidez constitucio-
nal, que estabelece um procedimento especial para a alteração de seu texto,
mais dificultoso, se comparado ao procedimento de elaboração da lei (tal como
50 Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo
único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
capítulo 4 • 159
a votação em dois turnos e o quórum especial de aprovação que elevam o nível
de maio dificuldade na elaboração da emenda).
A emenda passa a integrar o texto da Carta Magna, pois é norma constitu-
cional derivada.
Assim, na elaboração de emendas, devem ser observados os limites impos-
tos ao exercício do Poder Constituinte Derivado.
Há um limite temporal a ser observado, pois a Constituição não poderá ser
emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado
de sítio.
Há também uma limitação material que se materializa nas chamadas cláu-
sulas pétreas, estabelecidas no § 4º do art. 60 que dispõe:
Para o STF
160 • capítulo 4
I. de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II. do Presidente da República;
III. de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
2. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros.
3. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
4. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Uma questão que se coloca é se as emendas constitucionais podem ser ob-
jeto de controle concentrado através da ação direta de constitucionalidade. O
STF já teve oportunidade de apreciar essa matéria, entendendo pela sujeição
das emendas ao sistema de controle de constitucionalidade.
capítulo 4 • 161
contrário a disciplina poderá ser feita por lei ordinária. Daí falar-se que, nas leis
complementares, há uma incidência material, ao passo que as leis ordinárias
têm incidência residual.
O procedimento legislativo da lei complementar é o mesmo da lei ordiná-
ria, diferenciando-se apenas quanto ao quórum para aprovação. As leis com-
plementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da
CF), ao passo que a lei ordinária é aprovada por maioria simples.
Se lei ordinária tratar de matéria reservada à lei complementar, haverá uma
inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de
matéria reservada à lei ordinária, não haverá invalidade, pois os requisitos for-
mais da lei ordinária foram rigorosamente atendidos e superados quando da
elaboração da lei complementar. Em razão desse entendimento é que Celso
Ribeiro Bastos sustenta inexistir hierarquia entre essas espécies normativas
(BASTOS, 2001).
Há, assim, duas diferenças básicas: o quórum e a matéria a ser disciplinada
(isto é, seu campo de incidência material).
* Quórum:
• Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (artigo 69 da CF/88).
• Lei Ordinária: aprovada por maioria simples (artigo 47 da CF/88).
* Incidência material:
• Lei Complementar: exigida em matérias específicas da Constituição.
• Lei Ordinária: exigida de modo residual, nos casos em que não houver a
expressa exigência de lei complementar.
162 • capítulo 4
O procedimento da lei ordinária já foi estudado no processo legislativo.
Recorde-se apenas que as leis ordinárias serão aprovadas por maioria sim-
ples (relativa) de seus membros.
As leis delegadas existem no Brasil desde a Constituição de 1891. Tal existência era
implícita, pois não havia base normativa expressa que a admitisse. Por força de uma
velha praxe, o Executivo recebia autorização legislativa para operar reformas de maior
ou menor profundidade nas leis e nas instituições. Foram introduzidas explicitamente
no sistema legislativo brasileiro através da Constituição de 1946, com a implantação
do regime parlamentar de governo cuja duração foi de setembro de 1961 a janeiro
de 1963.
Na Constituição de 1967 admitiu-se a delegação a uma Comissão do Congresso
Nacional (Comissão mista) ou a uma Comissão da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal. Não era propriamente delegação de um poder a outro, já que era
transferência voluntária de atribuição.
capítulo 4 • 163
O processo de elaboração da lei delegada está condicionado ao tipo de de-
legação dada ao Presidente pelo Congresso, conforme os parágrafos 2º e 3º do
art. 68. Fala-se, assim, em delegação típica e atípica.
O processo legislativo, na delegação típica, inaugura-se com a Iniciativa so-
licitadora do Presidente da República (art. 68, § 2º, CF) ao Congresso, indican-
do o assunto que irá disciplinar.
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitação, delega-
rá por meio de resolução, especificando o conteúdo e os termos para o exercício
da delegação.
Segue-se a elaboração da lei delegada pelo Presidente, com sua promulga-
ção e publicação.
Na delegação atípica (art. 68, § 3º, CF), há também a Iniciativa solicitadora
do Presidente da República. Segue-se a Resolução do Congresso Nacional, es-
pecificando o conteúdo e os termos para o exercício da delegação e sua aprecia-
ção pelo Congresso.
Se aprovada, o Presidente elabora o projeto de lei delegada. Este projeto é
apreciado pelo Congresso, que, em votação única, veda qualquer emenda.
Se aprovado o projeto, há a promulgação e a publicação da lei delegada
pelo Presidente.
Se rejeitado o projeto, determina-se o seu arquivamento. E somente po-
derá ser reapresentado mediante proposta da maioria absoluta dos mem-
bros de quaisquer Casas do Congresso Nacional, nos termos do art. 67 da
Constituição Federal.
A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento de uma
legislatura. Entretanto, nada impede que, antes de encerrado o prazo fixado na
resolução, o Poder Legislativo desfaça a delegação.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de delegação,
pois quem delega não abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinária e a
lei delegada têm o mesmo nível de eficácia, prevalecerá a que for promulgada
por último, revogando a anterior (princípio da continuidade das leis).
Além das questões procedimentais, há limites materiais a serem observa-
dos e se consubstanciam nas matérias vedadas à delegação pela Constituição
em seu art. 68, § 1º. São indelegáveis:
– Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.
– Atos de competência privativa da Câmara dos Deputados.
– Atos de competência privativa do Senado Federal.
164 • capítulo 4
Também não se admite a edição de lei delegada nas hipóteses de matéria
reservada à lei complementar nem legislação sobre:
• Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e ga-
rantia de seus membros (art. 68, §1º, I da CF).
• Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (art.
68, § 1º, II da CF).
• Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1º,
III da CF).
Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação legislativa, o
Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de decreto legisla-
tivo. Trata-se de um controle político repressivo de constitucionalidade realiza-
do pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF), equivalendo a um “veto parlamen-
tar”. A sustação não será retroativa, surtindo, portanto, efeitos ex nunc, isto é, a
partir da publicação do Decreto Legislativo (observe-se que não há declaração
de nulidade da lei delegada, mas apenas sustação dos seus efeitos; é por isso
que a eficácia não é retroativa).
É importante ressaltar que também pode ocorrer um controle repressivo de
constitucionalidade pelo Poder Judiciário, e este, diferentemente da sustação,
produz efeitos ex tunc, que irão retroagir a data da edição da lei delegada.
Se “comparadas a medidas provisórias, as leis delegadas são mais seguras e
detêm consigo coeficiente de legitimidade maior, considerando a participação
do Poder Legislativo desde o início de sua elaboração” (NOLASCO, 2011). Essa
espécie normativa tem sido muito pouco utilizada entre nós, e hoje existem
em vigência 13 (treze) leis delegadas51. A última lei delegada editada é de 27 de
agosto de 1992 e institui gratificações de atividade para os servidores civis do
Poder Executivo, revê vantagens e dá outras providências.
V. Medidas provisórias
a) A contextualização do tema
A medida provisória, reflexo do antigo decreto-lei, não tem natureza jurídi-
ca de lei em sentido estrito, sendo apenas dotada de força de lei, como enten-
de parte da doutrina nacional. Embora seja um ato temporário e sob condição
(condição de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), é vigente e eficaz,
produzindo efeitos no mundo jurídico.
51 Dados obtidos no Portal da Legislação do sítio do Planalto/Presidência da República , disponíveis em: <http://
www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-delegadas-1#content>. Acesso em: 20 jul. 2016.
capítulo 4 • 165
Celso Antônio Bandeira de MELLO (2011) adverte, entretanto, que as medi-
das provisórias não são atalho aberto ao Executivo para obter a regulamentação
de matérias que não deseje submeter ao Legislativo pelo procedimento nor-
mal, ou seja, valendo-se do poder de iniciativa das leis que lhe confere o art. 61.
As medidas provisórias são instrumentos mais específicos do regime par-
lamentarista, em que a separação entre Executivo e Legislativo é a mais tênue,
havendo de forma mais acentuada uma influência direta do Legislativo no
Executivo. Tanto é que há o risco de queda do Gabinete se houver desacordo
entre os poderes, estando assim o Chefe do Executivo sujeito a censura parla-
mentar que possa provocar sua demissão – o que já impõe uma limitação ínsita
ao uso das medidas provisórias.
Em nosso caso, o Constituinte de 1988 importou tal instituto do parlamen-
tarismo italiano52 – o decreto-legge –, não levando em conta as distintas formas
de governo entre a Itália e o Brasil, e as diferentes formas de organização dos
três poderes decorrentes desses modelos: parlamentarismo e presidencialis-
mo, respectivamente.
Como alerta LOBO (2014):
166 • capítulo 4
especialmente quanto ao seu uso indiscriminado), sob pena de comprometi-
mento do princípio da separação de poderes e do próprio Estado Democrático
de Direito.
A propósito, como anota NOLASCO (2012),
A prolífica reedição das medidas provisórias pelos Presidentes Sarney, Collor, Itamar
Franco e Fernando Henrique indicaram a ampliação da esfera de atuação unilate-
ral do Executivo e a subordinação do Congresso Nacional ao sistema político. Nos
dois últimos anos do governo Sarney, foram apresentadas 125 medidas provisórias,
reeditadas 22, perfazendo o total de 147 medidas. No governo Collor, foram 88 as
medidas apresentadas, 69 as reeditadas, no total de 157 medidas provisórias. No
governo Itamar Franco, 142 medidas foram apresentadas, 366 reeditadas, no total
de 508 medidas provisórias. No primeiro governo de Fernando Henrique, até o final
de outubro de 1996, 1.028 foram as medidas provisórias apresentadas, das quais
964 reeditadas. A maior parte dessas medidas foi aprovada pelo Congresso Na-
cional. (Fontes: Prodasen e jornal Folha de S. Paulo, edição de 21 de dezembro de
1996). Até setembro de 2001, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº
32/2001, foram editadas 6.109 medidas provisórias, uma média que beira a 40 ao
mês (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da
constituição; direito constitucional positivo. 15. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. 1543 p.)
uma realidade social diferente, desvirtuam-se e perdem seu caráter de cura e têm efeitos, muitas vezes, oposto aos
pretendidos”.
capítulo 4 • 167
comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com
grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema
de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir en-
tre os Poderes da República. Cabe ao Poder Judiciário, no desempenho das funções
que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordi-
nária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional bra-
sileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim,
graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras
da integridade do princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.213-MC,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.)
168 • capítulo 4
Judiciário poderá fazer um controle de constitucionalidade dos pressupostos,
quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, conforme
fixado pelo Supremo Tribunal Federal.
c) A natureza jurídica
A medida provisória é um ato normativo com características muito peculia-
res. Como bem descreve LOBO (2014a),
capítulo 4 • 169
Aliás, valemo-nos novamente de LOBO (2012a), que, no particular, apresenta
um bom inventário, colecionando as diversas posições e citando seus defenso-
res. Sistematizando o debate, podemos falar em dois grandes posicionamentos:
• A MP é ato administrativo normativo (exercício de poder regulamentar).
Esta é posição de Marco Aurélio Greco55 e Celso Antônio Bandeira de Mello56.
• A MP é ato normativo primário, pois inova a ordem jurídica, com força de
lei. Esta é a posição de Clèmerson Merlin Clève57, Eros Roberto Grau58 e Alcimor
Aguirar Rocha Neto59.
55 “A medida provisória é convertida em lei, logo, em si mesma não é lei, pois não se converte o que já é. Quanto à
natureza, não difere de um decreto, é ato normativo com força de lei, igualmente um ato oriundo do poder Executivo.
A competência que se ele se apoia não é legislativa em sentido técnico” (GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.15)”. (apud LOBO, 2012a).
56 “A primeira diferença entre uma e outras reside em que as medidas provisória, correspondem a uma forma
excepcional de regular de regular certos assuntos, ao passo que as leis são a via normal de discipliná-los. A segunda
diferença está que as medidas provisórias são, por definição efêmeras, de vida curtíssima, enquanto as leis, além
de perdurarem normalmente por prazo indeterminado, quando temporárias tem seu prazo por ela mesmas fixado,
ao contrário das medidas provisórias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: trinta dias. A
terceira diferença consiste em que as medidas provisórias são precárias, isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso
a qualquer momento dentro do prazo em que se deve apreciá-las, em contraste com a lei, cuja persistência só
depende do próprio órgão que a emanou (Congresso). A quarta diferença resulta de que a medida provisória não
confirmada, isto é não transformada em lei, perde sua eficácia desde o início; está diversamente, ao ser revogada,
apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isso se vê que a força jurídica de ambas não é a mesma. Finalmente a
quinta e importantíssima diferença procede de que a medida provisória, para ser expedida, depende da ocorrência
de certos pressupostos, especificamente os de ‘relevância e urgência’ enquanto, caso de lei, a relevância da matéria
não é condição para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo que a lei houver estabelecido.
Demais disso inexiste o requisito de urgência Em virtude do que foi exposto, seria um erro gravíssimo analisar
as medidas provisórias como se fossem “leis expedidas pelo Executivo” e, em consequência, atribuir lhe regime
jurídico ou possibilidade normatizadoras equivalentes ás das leis. ( Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Melheiros, 2011, p. 130-131)”. (apud LOBO, 2012a).
57 “É comum, na doutrina brasileira, reduzir a expressão lei à significação própria da lei formal. Não obstante, na
experiência jurídica, o significante lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis àquela decorrente da
lei formal [...] Considere-se que o significante lei, sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz
de inovar, originariamente, a ordem (ato legislativo). Ou seja, como o sentido de ato dotado de força de lei formal.
Atualmente o direito constitucional admite, em determinadas circunstâncias rigidamente disciplinadas, o exercício
da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo Poder Legislativo.
É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado pelos órgãos aos quais a
Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da competência constitucionalmente outorgada,
será lei, desde uma perspectiva genérica.
(CLÈVE, Clèmerson Melin. Medidas Provisórias. 3 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2010, p.42)” (apud
LOBO, 2012a).
58 “[...] medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência temporária. (Grau, Eros. Medidas Provisórias na
Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 658, 1990, p.240)”(apud LOBO, 2012a).
59 “Parece ser a melhor explicação, relativamente à natureza da medida provisória, aquele que entenda ser ela
lei. Ocorre que não lei no sentido formal, vale dizer, no sentido estrito da expressão. Medida provisória é lei no
sentido amplo. Enquanto medida provisória é lei material, transformando-se em lei formal quando do momento de sua
conversão. Não há dúvida que é ato normativo primário, tendo em vista que vale por si mesma, sendo absolutamente
desnecessário que um outro ato normativo a complete. Outro fator a caracterizar a medida provisória como ato
normativa primário é o de que busca ela fundamento de validade apenas na Constituição Federal” (ROCHA NETO,
Alcimor Aguiar. Controle de Constitucionalidade das Medidas Provisórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
23.)”(apud LOBO, 2012a).
170 • capítulo 4
A questão também já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pre-
valecendo a posição de que a medida provisória tem força de lei. Para a então
Ministra Ellen Gracie:
Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a medi-
da provisória não pode ser ‘retirada’ pelo presidente da República à apreciação do
Congresso Nacional. (...). Como qualquer outro ato legislativo, a medida provisória é
passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. (...). A revo-
gação da medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma ab-roga-
da, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque, ou
seja, rejeitada a medida provisória ab-rogante. Consequentemente, o ato revocatório
não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na medida provisória
revogada." (ADI 2.984-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-9-2003, Plenário,
DJ de 14-5-2004.)
d) O prazo de vigência
Após as primeiras experiências com as medidas provisórias, nos primeiros
anos de vigência da Constituição, houve a preocupação de se estabelecer um
regime mais severo à questão temporal, o que se deu com a edição da Emenda
Constitucional 32 de 200160.
capítulo 4 • 171
Como ato temporário, a medida provisória vigorará por um prazo de 60 dias
contados da publicação.
Se a medida provisória não for apreciada em 60 dias, haverá uma prorroga-
ção automática do prazo, totalizando prazo máximo de 120 dias. Se, após esse
prazo, não for convertida em lei, perderá a eficácia desde a sua edição, isto é de
forma retroativa.
Apesar do prazo máximo de 120 dias (60 dias iniciais mais os 60 dias de pror-
rogação automática), é possível que a medida provisória dure mais 120 dias, em
situações excepcionais:
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias,
contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir
parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha
perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia
de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência
conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á
integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."
61 Se a MP estiver ficado 40 dias na Câmara e já está há 5 dias no Senado, começa a bloquear a pauta do Senado.
Diferentemente do procedimento sumário, em que há dois prazos de 45 dias. Aqui se entende um prazo único para
ambas as casas, já que a ideia é motivar a manifestação do Legislativo, no prazo mais breve possível.
172 • capítulo 4
Antes da EC 32/01, se o Congresso Nacional estivesse em recesso, haveria
convocação extraordinária. Hoje o prazo de contagem para sua apreciação fica
suspenso durante o recesso. Entretanto, se houver convocação extraordinária,
a medida provisória em vigor na data da convocação será automaticamente in-
cluída na pauta de convocação (art. 57, § 8º da CF).
e) O procedimento
Publicada a medida provisória no Diário Oficial, deve ser de imediato enca-
minhada ao Congresso Nacional.
No Congresso Nacional, será encaminhada a uma Comissão Mista de
Deputados e Senadores, que avaliarão os pressupostos constitucionais de ad-
missibilidade e o mérito, e emitirão parecer (art. 62, § 9º da CF) que será di-
vidido em 3 partes: constitucionalidade; adequação financeira e orçamentária
e mérito.
Diferentemente do procedimento ordinário (no qual o projeto de lei passa
por uma fase de instrução nas duas casas legislativas), com a medida provisória
há apenas uma instrução na Comissão Mista.
Após o parecer da Comissão Mista, a medida provisória será apreciada em
plenário nas duas casas separadamente (art. 62, § 5º da CF).
A votação será em sessão separada, tendo início na Câmara dos Deputados e
depois, seguindo ao Senado Federal. A votação poderá ter como resultado: apro-
vação integral; aprovação parcial; ou rejeição tácita ou expressa. Dependendo
de um destes resultados possíveis, o procedimento legislativo apresenta dife-
renças. Vejamos:
– Quando há a aprovação integral no Congresso Nacional:
• Para a aprovação na Câmara dos Deputados, primeiro são analisados os
pressupostos de admissibilidade e depois o mérito (art. 62, §8º da CF). A apro-
vação depende de maioria simples.
• Sendo aprovado na Câmara, segue ao Senado. No Senado também, antes
de analisar o mérito, serão examinados os pressupostos, e a aprovação depende
de maioria simples.
• Aprovada a medida provisória, ela será convertida em lei com o número
subsequente da casa, pois se implementou a condição futura. Tendo em vis-
ta que a redação da lei é idêntica à da medida provisória, não há necessidade
de sanção.
capítulo 4 • 173
• A lei será promulgada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e
publicada pelo Presidente da República. Não há nenhuma interrupção de vi-
gência e eficácia.
– Quando há aprovação com alteração no Congresso Nacional.
O poder de emendar é inerente ao poder legislativo e não há restrições para
o seu uso no caso das medidas provisórias.
Assim, se a Comissão Mista apresentar parecer pela aprovação de medida
provisória com emendas, deverá também apresentar projeto de lei de conver-
são, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentação das relações
jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados.
• Projeto de lei conversão: a medida provisória com emendas se transfor-
ma em projeto de lei de conversão e segue o rito das leis ordinárias (com san-
ção ou veto presidencial, promulgação e publicação), devendo ser remetido ao
Presidente da República para que sancione ou vete. Se sancionar, irá promulgá
-la e determinará sua publicação.
• É importante destacar que, durante o trâmite do projeto de lei de conver-
são, a medida provisória no mundo jurídico continua vigente e eficaz até que o
Presidente sancione ou vete (art. 62, § 12 da CF). Assim, esse é um dos casos em
que a medida provisória possa ter vigência superior a 120 dias.
• Decreto legislativo: os efeitos decorrentes da matéria alterada devem ser
regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisória a eficá-
cia desde a sua edição (art. 62, § 3º da CF).
– Rejeição expressa ou tácita pelo Congresso Nacional
Tanto na rejeição tácita (aquela que ocorre pela não apreciação da medida
no prazo de 120 dias) como na expressa, a medida provisória perderá a eficácia
desde a sua edição de forma retroativa, isto é, com eficácia ex tunc.
Perdendo a eficácia, caberá ao Congresso Nacional disciplinar as relações
jurídicas dela decorrentes, via decreto legislativo, no prazo de 60 dias. Esta
disciplina está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade exclusivo do
Congresso, sem qualquer submissão ao Poder Executivo.
Se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo até sessenta dias
após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídi-
cas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conser-
var-se-ão por ela regidas. Isto é, prevalece a disciplina da medida provisória re-
jeitada, e a Constituição possibilita que ela acabe por disciplinar as relações
jurídicas decorrentes de atos praticados durante sua vigência, como uma lei
temporária (art. 62, § 11 da CF).
174 • capítulo 4
A medida provisória rejeitada não pode ser objeto de reedição na mesma
sessão legislativa (art. 62, §10 da CF). A sua reedição importará em crime de
responsabilidade (art. 85, II da CF).
62 A repristinação é o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a
vigência daquela revogada originariamente. Na ordem jurídica brasileira, esse efeito automático não é possível, nos
termos do parágrafo 3º do art 2º., do Decreto-Lei n. 4657/42, de 4-9-1942 (Lei de Introdução ao Código Civil hoje
nominada de Lei de Introdução do Direito Brasileiro - LINDB), a norma só voltará a valer se isso estiver explícito na
outra norma, ou seja, não há repristinação automática (implícita) que estabelece: “Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
capítulo 4 • 175
Primeiramente, com a Emenda Constitucional nº 5/1995, a regulamentação de de-
terminadas matérias passou a ser vedada por meio da medida provisória. Deste modo,
o tema refere-se à exploração direta ou mediante concessão dos serviços locais de
gás canalizado.
Com a elaboração das Emendas Constitucionais nº 6 e 7, ambas promulgadas em
1995, foi criado o artigo 246 da Constituição Federal, que vedou a edição de medidas
provisórias para regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação
tivesse sido modificada por emenda promulgada posteriormente à promulgação das
Emendas Constitucionais nº 6 e 7. Trata-se de uma limitação temporal-material.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 32/2001, a redação do art. 246 da
Constituição Federal foi modificada, estabelecendo prazo final desse limite material
de edição de medidas provisórias, ou seja, o termo final seria o da promulgação da
Emenda Constitucional nº 32/2001. A partir dessa data, o Presidente da República
pode utilizar novamente medidas provisórias nos casos de relevância e urgência, para
regulamentar artigo da Constituição Federal, mesmo que este tenha sido alterado por
Emenda Constitucional, desde que a alteração fosse por meio de Emenda Constitu-
cional promulgada posteriormente à de nº 32/2001. (NOLASCO, 2012)
Vedações similares àqueles previstos para a edição de lei delegada (art. 62,
§1º, I, CF):
4. Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adi-
cionais e suplementares, ressalvado o disposto no 167, §3º (exceção: para aber-
tura de crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes
como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública)
176 • capítulo 4
5. Matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, privativa do
Senado ou da Câmara dos Deputados
h) As limitações temporais
Para além das limitações materiais, há também limitações temporais.
“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da
Constituição cuja redação tenha sido alterado por meio de emenda promulga-
da entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive” (art.
246 da CF).
Os artigos alterados por meio de emenda constitucional no período de
01/01/95 até 11//09/2001 só poderão ser regulamentados por meio de lei.
capítulo 4 • 177
Se alguma Medida Provisória violar esta vedação, estará sujeita a controle de
constitucionalidade. Entretanto, será permitida a adoção de medida provisória
para regulamentar artigo da constituição alterado por emenda após 11/09/2001.
178 • capítulo 4
j) A edição de medidas provisórias pelos Estados e Municípios
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pelo princípio da simetria, é possível
a edição de medida provisória estadual, conforme decidido na ADI 2.391, em
2006, desde que respeitados os parâmetros constitucionais para as medidas
provisórias e haja previsão na Constituição Estadual.
capítulo 4 • 179
Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal, quanto
a essa possibilidade, no capítulo referente à organização e à regência dos Estados,
da competência desses entes da Federação para "explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição
de medida provisória para a sua regulamentação" (art. 25, § 2º). 4. Ação direta cujo
pedido formulado se julga improcedente.
(STF, Tribunal Pleno, ADI 2391 / SC - Ação Direta De Inconstitucionalidade, Rela-
tor(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/08/2006 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, Publicado no DJ 16-03-2007 PP-00020.
Para a Relatora da mencionada Ação Direta, a então Min. Ellen Gracie, com
excertos do seu voto condutor:
[...] concluir de forma diversa [no sentido da impossibilidade] nos levaria a indagar
inevitavelmente se teria sentido endereçar tal restrição ao presidente da República
num dispositivo que trata apenas de atividade exclusiva dos outros partícipes da fede-
ração, que não a União, ou ainda porque motivo a Constituição Federal imporia uma
proibição específica quanto à utilização pelos estados-membros de um instrumento
legislativo que lhes fosse vedado a instituir.
[E conclui que seria possível] com a condição inafastável de que esse instrumen-
to esteja expressamente previsto na Constituição Estadual e nos mesmos moldes
impostos pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância
simétrica do processo legislativo federal.
180 • capítulo 4
Em relação aos Municípios, tem-se que eles têm autonomia para dispor sobre todas
as matérias de sua competência. Todavia, tal liberdade é relativa, de modo que
devem ser respeitadas as Constituições Federal e Estadual. Alguns doutrinadores
que defendem a possibilidade de edição de medidas provisórias em nível municipal
entendem que, se houver previsão de tal possibilidade ao Governador, na Constitui-
ção de determinado Estado em que se encontra um Município, a Lei Orgânica deste
também poderá trazer tal faculdade ao Prefeito. Mas, se a Constituição Estadual não
trouxer tal especificação, a Lei Orgânica não a poderá prever, por força do art. 29
da Constituição Federal. Há quem entenda que mesmo a Constituição Estadual não
trazendo tal previsão, os Prefeitos podem editar medidas provisórias, desde que a Lei
Orgânica autorize tais atos, conforme argumenta o jurista Anderson Sant’ Ana Pedra
(OLIVEIRA, 2006).
VII. Resoluções
É a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da
Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional, conforme disciplinado nos art.
51 e 52 da CF.
Também não existe disciplina constitucional para o seu processo legislati-
vo. As regras sob seu procedimento estão previstas no regimento interno das
Casas Parlamentares, contemplando uma fase de iniciativa legislativa; outra de
fase de discussão e votação e uma de promulgação e publicação. Não estão su-
jeitas à sanção presidencial.
63 Os Regimentos Internos podem ser encontrados na página oficial de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
capítulo 4 • 181
Miscelâneas
Para fixar
Acre 8 Paraiba 12
Alagoas 8 Pernambuco 25
RR AP
Amazonas 8 Piauí 10
AM PR MA CE RNPB Amapá 8 Paraná 30
PI PE
AC AL Bahia 39 Rio de janeiro 46
RO TO SE
MT BA
Ceará 22 Rio Grande do Norte 8
GO
MG Distrito Federal 8 Rondônia 8
MS ES
SP Espírito Santo 10 Roraima 8
PR RJ
SC Goiás 17 Rio Grande do Sul 31
RS
Maranhão 18 Santa Catarina 16
Pará 8
182 • capítulo 4
A visão do STF sobre o tema
Poder Legislativo
• Foro privilegiado
“Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em
ação civil pública por improbidade administrativa.” (Pet 3.421-AgR, rel. min.
Cezar Peluso, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 4-6-2010.) Vide: Inq
2.421-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 14-2-2008, Plenário, DJE
de 4-4-2008; Inq 2.429-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-6-
2007, Plenário, DJE de 17-8-2007; Inq 2.453-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 17-5-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.
"Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a su-
perveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para
outra instância." (Inq 2.295, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, julgamento
em 23-10-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) Vide: AP 606-QO, rel. min Roberto
Barroso, julgamento em 12-8-2014, Primeira Turma, DJE de 18-9-2014; AP 396,
rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2010, Plenário, DJE de 28-4-2011.
"Senador e governador de Estado. (...) Conforme precedentes do STF, sal-
vo casos excepcionais, é de ser desmembrado o inquérito policial de modo a
que o feito, nesta Corte, prossiga apenas em relação àqueles que possuem o
foro constitucional. Desmembrado o feito, resta prejudicada questão de ordem
que aventava acerca da necessidade de prévia manifestação da Assembleia
Legislativa para o recebimento da denúncia em face de governador de Estado."
(Inq 2.718-QO, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2009,
Plenário, DJE de 27-11-2009.) Vide: AP 420-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, jul-
gamento em 9-9-2010, Plenário, DJE de 14-3-2012.
Processo Legislativo
• Controle de constitucionalidade do veto presidencial
(...) o impetrante pretende submeter ao controle abstrato de constitucio-
nalidade deste Supremo Tribunal o mérito do veto aposto pela Presidente da
República a proposta legislativa votada pelo Congresso Nacional, afirmando-o
contrário aos arts. 5º, § 2º e § 3º, e 206, inc. I, da Constituição da República
(...). Pretende obter a declaração de inconstitucionalidade do veto e, com isso,
a promulgação de normas vetadas. O impetrante pretende substituir os instru-
mentos de controle abstrato de constitucionalidade pela ação de mandado de
capítulo 4 • 183
segurança. Aqueles instrumentos são dispostos constitucionalmente, têm re-
quisitos, condições, incluídas as subjetivas, especificamente estabelecidas em
norma constitucional. O cidadão não dispõe de legitimidade para ajuizar qual-
quer daqueles instrumentos de controle abstrato e com efeitos erga omnes. (...)
Não bastasse o descabimento da via processual utilizada pelo impetrante, não
se há cogitar de direito líquido e certo ao que foi suprimido, sequer expectati-
va de direito a ser tutelado judicialmente pela via do mandado de segurança.
A tese desenvolvida pelo impetrante, se acolhida, traria o revés de inviabilizar
este Supremo Tribunal, pois atrairia para sua jurisdição a insurgência de todos
aqueles que vissem suas pretensões frustradas em decorrência do exercício re-
gular do poder de veto atribuído ao Presidente da República. (MS 33.694, rel.
min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 6-8-2015, DJE de 14-
8-2015.) No mesmo sentido: MS 33.694-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamen-
to em 7-10-2015, Plenário, DJE de 26-10-2015
184 • capítulo 4
12-9-2003." (MS 24.667-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003,
Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 32.033, rel. p/ o ac. min.
Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014.
capítulo 4 • 185
Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material
entre as espécies legais. Precedentes. A LC 70/1991 é apenas formalmente com-
plementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos con-
cernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves,
RTJ 156/721." (RE 377.457, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-
2008, Plenário, DJE de 19-12-2008, com repercussão geral.) No mesmo senti-
do: RE 594.477-AgR, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-2-2015,
Segunda Turma, DJE de 12-5-2015; AI 603.649-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julga-
mento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 591.353-AgR, rel.
min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009.
Vide: ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009,
Plenário, DJE de 16-10-2009.
186 • capítulo 4
LEITURA
Leitura Clássica
Obra: A Lei
Autor: Frédéric Bastiat
Ano de publicação: 1850
capítulo 4 • 187
tida quando ao aplicador da lei é permitido fazer com a vida e os bens dos outros o que seria
ilegal se simples cidadãos fizessem o mesmo.
Bastiat não evita as questões difíceis, como por exemplo, porque que deveríamos pensar
que um mandato democrático pode converter injustiça em justiça.
Ele lida diretamente com a questão da extensão da legislação: Não é verdade que a
missão da lei é regular as nossas consciências, as nossas ideias, a nossa vontade, a nossa
educação, nossos sentimentos, nossas trocas, nossa bênçãos , ou nossas satisfações. A sua
missão é impedir que os direitos de um não possam interferir com os direitos de outro, em
qualquer uma dessas coisas.
A lei, porque tem força para as sanções necessárias, só tem a justiça como domínio da
sua força,
Em A Lei, Bastiat vê o socialismo, como a velha política que confunde o Governo e a
sociedade. E assim, cada vez que se opõe a algo que está sendo feito pelo Governo, esse
próprio governo conclui que nos opomos a tudo que deve ser feito, como um todo.
Se a educação oferecida pelo Estado é criticada, para o Estado quer dizer que somos
contra a educação completamente. Se nos opomos a uma religião de Estado, significaria
então que não teríamos nenhuma religião. Se nos opomos a uma igualdade que é provocada
pelo Estado, então, para o Estado, somos contra a igualdade, etc. Eles poderia assim muito
bem nos acusar de não querermos comer, se nos opormos ao cultivo de alimentos pelo
Estado.
Assim se percebe como é estranha a ideia - que nunca deveria ter ganho terreno no
mundo político - de pensar a lei como produtora daquilo que ela não contém - prosperidade,
em um sentido positivo, a riqueza, a ciência, a religião.
Os políticos modernos, particularmente os da escola Socialista, fundaram suas diferen-
tes teorias sobre uma hipótese comum; e, certamente, a mais estranha e presunçosa: eles
dividem a humanidade em duas partes. Os homens em geral, formam a primeira; os próprios
políticos forma a segunda, que é de longe a mais importante. De um jeito ou de outro, tem-se
a frente dos ensaios mais penetrantes e poderosos escritas na história da economia política”.
Instituto Mises.
Resenha traduzida livremente pelos autores. Texto original disponível em: <http://www.
goodreads.com/book/show/1609224.The_Law>. Acesso em: 18 jul. 2016
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Dicas de Leitura
Robert Dahl, falecido em 2014, aos 98 anos, foi um dos maiores cientistas políticos da
atualidade e dedicou sua vida ao estudo da democracia. É a famosa a sua definição de poder:
“A exerce poder sobre B na medida em que consegue que B faça algo que de outro modo
não faria”64.
O texto indicado, escrito por Jawdat Abu-El-Haj e publicado na Revista Análise Social,
em 2008, discute o pensamento de Dahl sob a perspectiva dos desafios da igualdade na
democracia direta.
Este artigo analisa a evolução dos diálogos que Robert Dahl encetou com três das
principais correntes da ciência política: a teoria da modernização, a teoria da escolha
racional e a perspectiva da cultura política. Nas primeiras obras o autor considerava
que a inclusão política era uma consequência do confronto entre situação e oposição.
Nos seus últimos trabalhos, Dahl retornou às origens socialistas utópicas e inverteu
a ordem de prioridades. A ameaça à democracia contemporânea já não deriva da
concentração de poderes políticos numa só instância, mas sim da crescente desigual-
dade de condição que gera a resignação e o abandono da participação pública por parte
dos cidadãos.
Palavras-chave: igualdade; contestação; cultura política; escolha racional; moderni-
zação.
Disponível em:
<http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218640562R3vDL0hl7Uf70DU1.pdf>.
Acesso em: 12 jul. 2016
64 Mais informações sobre Dahl podem ser vistas na Folha Uol. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.
br/mundo/2014/02/1410057-cientista-politco-robert-a-dahl-morto-aos-98-definiu-a-politica-e-o-poder.shtml>.
Acesso em: 12 jul. 2016
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Dicas de Leitura II
Para problematizar o tema da imunidade parlamentar e a igualdade jurídica, veja o texto
abaixo, publicado na Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
REFLEXÃO
Na década de 90, o Governo do então Presidente da República – Fernando Henrique Cardo-
so – fez um uso intenso das Medidas Provisórias que na redação original do texto constitu-
cional não se sujeitava a muitas limitações expressas, como por exemplo não havia limitações
a sucessivas reedições de MPs. Essa situação gerou muitas críticas e demandas judiciais.
Leia o texto de CARLOS HEITOR CONY, publicado no Jornal do Commercio, de
14.01.97 e discuta a crítica que o autor faz ao Poder Executivo, a partir da ideia de separa-
ção de poderes.
A Sucessomania de Hitler
"A mulher alemã voltou a fazer crochê." Esse foi um dos slogans bolados pelo dr. Josef
Goebbels para enaltecer o nazismo quando tudo estava dando certo para Hitler . Subindo
ao poder democraticamente, o führer não tinha pressa. Pegou um país arruinado pela infla-
ção e humilhado pelo Tratado de Versalhes. A boa, a pastoril Alemanha voltava ao remanso
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mitológico e wagneriano: a mulher alemã, idilicamente, voltava a fazer crochê. William Shirer
e Joachim Fest concordam num ponto: se Hitler tivesse morrido logo depois da queda da
França, seria um dos maiores heróis de todos os tempos. O milagre alemão bota no chinelo
outros milagres que conhecemos por aqui. Assumindo o Governo em 1933, seis anos depois
Hitler administrava a economia mais poderosa do mundo, era senhor do maior arsenal militar
da história. Tinha poder suficiente para detonar uma guerra mundial.
Apesar de tanto e tamanho sucesso, as consciências mais lúcidas da Alemanha bus-
cavam amargamente o exílio para não serem acusadas de cumplicidade silenciosa com os
crimes que ocorriam nas entranhas do país.
Hitler e Goebbels usavam linguagem parecida com a de FHC quando este reclama dos
pessimistas, dos negativistas e da fracassomamia.
Hitler subiu ao poder dentro da Constituição. Não a rasgou de uma só vez. Foi comendo
a legalidade pelas beiras, invocando a continuidade de um Governo que levantara o padrão
de vida do povo. Criou pretextos democráticos para abolir a democracia.
Recebeu a ajuda de Goering, que presidia o Parlamento e fazia o desejo do führer virar
lei. O Reichstag aprovava tudo o que seu mestre mandava.
Quando aboliu a rotatividade do poder, rompendo o pacto firmado com a coalização
política que sustentava a primeira fase de seu Governo, ele tinha a certeza de que o povo,
bichado pela propaganda oficial, o aprovaria nas ruas."
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5
O Poder Judiciário
e as funções
essenciais à justiça
5. O Poder Judiciário e as funções
essenciais à justiça
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analisado em 2ª instância, isto é, pode pedir que a decisão seja reavaliada, em
geral um órgão colegiado, chamado de Tribunal. As decisões tomadas pelos
Tribunais são chamadas de ACÓRDÃOS. Isto materializa o princípio do duplo
grau de jurisdição.
A segunda instância reexamina a decisão que havia sido tomada em primei-
ra instância, tendo competência (poder/atribuição) para anulá-la, modificá-la
ou mantê-la.
Os casos podem ainda ser enviados a uma 3ª instância de poder que deve
ser considerada excepcional e que se materializa nos Tribunais Superiores e no
Supremo Tribunal Federal – todos eles se localizam na Capital Federal, Brasília,
e seus juízes são chamados de Ministros.
5.1.1.1 Organização
A nossa Constituição faz menção expressa, em diversos preceitos, ao Poder Ju-
diciário. O art. 2º consagra a fórmula da divisão funcional do poder e dispõe
que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário. No artigo 92 e seguintes, a Constituição vai se ocupar
da estruturação dos princípios e regras que comandam a estruturação e o fun-
cionamento do Poder Judiciário.
O Poder Judiciário encontra-se em posição equivalente à dos demais órgãos
de poder. Todavia, é interessante observar que o seu regime jurídico é dota-
do de certas especificidades. O Judiciário, diferentemente do Executivo e do
Legislativo, não é um órgão de representação política, de direção política, em-
bora não seja correto daí inferir que ele não atua em nome do povo. A propósito,
cabe destacar que a discussão sobre se o Poder Judiciário atua ou não em nome
do povo está diretamente atrelada às relações que se estabelecem entre a juris-
dição constitucional e a democracia.
Normalmente, quem afirma que a jurisdição constitucional é contraditó-
ria com a democracia vai defender a tese de que os juízes não atuam em nome
do povo. Esta é uma das razões pelas quais não seria legítima a atuação do
Judiciário no sentido de desconstituir as decisões majoritárias. Sem embargo,
o Judiciário atua, sim, em nome do povo, mas do ponto de vista funcional, e
não propriamente tendo em vista a origem do seu poder ou o fato de ele ser um
órgão de representação política.
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Há um conceito essencial para compreender o papel do Poder Judiciário:
o de independência. Quando se pensa em poderes independentes, faz-se uma
associação da noção de independência à Teoria da Separação de Poderes. É ver-
dade que a noção de independência é apanágio da divisão funcional dos pode-
res, mas a independência do Poder Judiciário não é somente consequência da
fórmula da separação de poderes. A independência do Poder Judiciário é uma
consequência, sobretudo, do conceito de jurisdição, que é o poder, a atividade
e a função consistente em dizer o direito no caso concreto, solucionando con-
flitos inter-subjetivos de interesses. Tal conceito está ligado a uma atividade
equidistante entre as partes, em que há a solução de um conflito por um tercei-
ro desinteressado.
Dessa noção de jurisdição deflui a noção de independência. É claro que, se
o órgão que exerce esta atividade não for independente, ele não vai atuar nem
de modo equidistante nem desinteressadamente. Não vai ser nem mesmo um
terceiro. Por isso, a noção de independência é inerente à própria noção de ju-
risdição. Aliás, a separação da função de julgar dos juízes vai surgir como uma
reação ao poder de julgar do monarca. Nas monarquias, a função de julgar era
atribuída ao soberano. Mais tarde, quando as monarquias já estavam enfraque-
cidas, a função de julgar deixou de ser exclusiva do soberano, tendo passado a
ser exercida pelos parlamentos e também por terceiros.
A função de julgar vai ter duplo sentido, podendo ser encarada em duas
perspectivas. Numa perspectiva positiva, a separação da função de julgar sig-
nifica que esta é distribuída apenas aos juízes; e, numa perspectiva negativa,
significa que esta não pode ser atribuída a outros órgãos de Estado. É claro que
esta é apenas uma abordagem inicial, pois é sabido que, no caso da divisão fun-
cional dos poderes, cada função é atribuída ao respectivo órgão de poder só em
caráter preponderante, e não com exclusividade.
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orgânica do Judiciário, sem que haja relação de subordinação funcional entre
o juiz e os órgãos superiores do Poder Judiciário. Na perspectiva externa, inde-
pendência judicial significa insubordinação do Judiciário aos outros órgãos do
poder, à impossibilidade de haver uma relação de hierarquia entre órgãos do
Poder Judiciário e os demais.
Outra divisão que se costuma fazer é entre independência pessoal e inde-
pendência orgânica ou coletiva. A independência pessoal é a dos juízes indi-
vidualmente considerados. A Independência orgânica ou coletiva é do corpo
da magistratura.
Existe também uma divisão tríplice, entre independência pessoal, coletiva
e funcional. A independência pessoal está ligada às garantias e vedações dos
juízes, à necessidade de não sofrerem pressões internas nem externas no exer-
cício de julgar. Isto visa a evitar que os juízes fiquem suscetíveis a pressões no
âmbito da estrutura orgânica do Judiciário e a pressões externas à estrutura ju-
diciária. Do ponto de vista coletivo, o conceito está ligado à autonomia da judi-
catura, à independência dos grupos de juízes da magistratura entendida como
um órgão coletivo, como um órgão plúrimo. Nesse ponto, a independência está
ligada ao autogoverno, à capacidade do Poder Judiciário de estruturar os seus
próprios serviços. A independência coletiva está ligada, pois, a uma das funções
manifestas do Judiciário, que é a função de autogoverno. Na perspectiva funcio-
nal, a independência está ligada ao fato de o juiz estar apenas subordinado ao
direito no ato de julgar, no que diz respeito apenas à aplicação do direito. O juiz,
no momento de julgar, fica apenas atrelado ao direito, às leis e à Constituição.
O debate sobre o controle externo não comporta respostas unívocas, pois
depende dos pontos envolvidos. Existem outros mecanismos de interferência
dos outros poderes no Judiciário, como, por exemplo, o fato de os Ministros do
STF serem nomeados pelo Presidente da República. Não existe uma fórmula
abstrata e ideal de separação de poderes. Deve-se verificar qual o tipo de con-
trole externo proposto para saber qual o grau de comprometimento da ideia
de divisão funcional de poderes. Não dá para afirmar de forma absoluta que o
controle externo é constitucional ou inconstitucional, pois dependerá da forma
como ele vai ser engendrado. Esta é uma discussão complexa.
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duas dimensões a partir das quais se pode examinar esta ideia de função de
julgar. Por um lado, fala-se em reserva de jurisdição como a reserva de um con-
teúdo funcional que cabe apenas ao Poder Judiciário, ou seja, à existência de
um determinado conteúdo material que pode ser examinado apenas pelo Judi-
ciário e que estaria excluído da apreciação dos outros órgãos de poder.
Como já foi dito, a ideia de separação da função de julgar surge em oposição
ao poder de julgar que já coube ao monarca e ao parlamento. Uma das ativida-
des de julgar do parlamento era manifestada por meio de atos legislativos. Era
prática no Direito Medieval inglês a expedição dos chamados bill of attenders,
que se consubstanciavam em atos legislativos que veiculavam penas de morte
ou penas em geral, sem a observância do devido processo legal. A separação da
função de julgar vai surgir com a exigência de separar determinado conteúdo
material e submetê-lo à reserva de jurisdição, ou seja, de separar certas fun-
ções para serem exercidas apenas pelo Judiciário, e não pelo Legislativo e pelo
Executivo.
A reserva de jurisdição está ligada, em primeiro lugar, à ideia da reserva de
juiz, que seria exatamente a existência de certas matérias em relação às quais
o juiz não tem de dar apenas a última palavra, mas também a primeira pala-
vra. Trata-se da existência de certo núcleo material, que só pode ser submetido
ao Poder Judiciário, e não pode ser apreciado em outras esferas de poder. Este
problema vai trazer à tona uma série de outros princípios constitucionais, tais
como o princípio do Estado Democrático de Direito, o da vedação da autotute-
la etc.
A reserva de primeira palavra significa, assim, que o Judiciário deve ser ins-
tado a manifestar-se antes de operar-se a restrição a direito. A ideia de reserva
de juiz está ligada a certas sanções de caráter penal, a interferências mais inten-
sas no campo das liberdades e da propriedade. Para tais matérias, há reserva
de juiz ou reserva absoluta de jurisdição ou monopólio de primeira palavra. De
outro lado, a reserva de jurisdição – e aí se fala em reserva relativa de jurisdi-
ção ou reserva da via judiciária – está ligada ao princípio da inafastabilidade
da jurisdição, à possibilidade de pleitear a prestação jurisdicional para resolver
sobre qualquer tipo de lesão ou ameaça de lesão a direito e que, em nosso siste-
ma, comporta a exceção prevista no art. 217 da Constituição. Tal princípio está
contemplado no art. 5º dentre os direitos e garantias fundamentais.
É interessante observar que o monopólio de primeira palavra, de reserva
de juiz, vai implicar em certos pontos de atrito entre a função judiciária e as
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funções legislativa e a administrativa. A título de exemplo, várias decisões da
Suprema Corte norte-americana tiveram por fundamento esta ideia de reserva
de jurisdição. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana já declarou invá-
lida uma lei que estabelecia a impossibilidade de ser determinada a apreensão
de documentos sobre a custódia do Presidente – documentos relativos à ativi-
dade do Presidente.
Outro caso de atrito entre função judiciária e função legislativa é a inter-
pretação autêntica. Ela é controvertida porque se discute até que ponto o
Legislativo pode se imiscuir na interpretação a lei para, com efeito retroativo,
exercer uma função que é própria do Judiciário.
Também se pode cogitar da colisão entre reserva de juiz e reserva de admi-
nistração. É sabido que a Administração Pública também desempenha, em
certa escala, a função de julgar. Basta pensarmos nos processos disciplinares
em relação aos servidores públicos. Há, também, o processo administrativo
sancionador, através do qual a Administração impõe sanções a pessoas exter-
nas à estrutura da administração. No exercício desta atividade sancionadora,
podem surgir problemas relativos à reserva de jurisdição ou à reserva de juiz.
No próprio processo administrativo disciplinar pode-se cogitar esse proble-
ma. A tipicidade em Direito Administrativo é aberta, e desta forma fala-se na
discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares. Daí pode-se vislum-
brar a possibilidade de tensões ou de atritos entre a ideia de reserva de jurisdi-
ção ou reserva de juiz e a possibilidade do exercício da função julgadora pela
Administração Pública.
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havia as ordálias, que eram aquelas provas físicas que visavam a identificar se
as pessoas eram culpadas ou não. Elas eram jogadas na água com pesos amara-
dos aos pés: se afundassem, era porque Deus queria que fossem punidas e, caso
boiassem, era porque Deus não queria que fossem punidas. Ou eram postas
em contato com ferro em brasa: se a pele fosse queimada, significada que Deus
aprovava a punição. Abstraída a terrível concepção pré-moderna que subjaz às
ordálias, é certo que estas já traziam ínsita a noção de imparcialidade, pois se
reservava o julgamento ao sobrenatural.
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O STF já decidiu reiteradas vezes no sentido da inexistência de um direi-
to à revisão por uma instância superior, pois o duplo grau de jurisdição não
está contido no devido processo legal, ou seja, não é um princípio tributário
ao devido processo legal. Tal entendimento é criticado por diversos segmen-
tos da doutrina. Esse entendimento já foi adotado, por exemplo, em relação à
necessidade de depósito prévio para recorrer à segunda instância administra-
tiva, tendo o STF decidido no sentido da inexistência de direito ao duplo grau.
Tal posicionamento também já foi adotado naquele caso famoso da Jorgina de
Freitas, que foi julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro porque os
crimes dos quais ela era acusada foram praticados em coautoria e um dos partí-
cipes era juiz de direito. Então, por atração, foram todos julgados pelo Tribunal
de Justiça. Ocorre que a Constituição não contempla recurso do Tribunal de
Justiça para superior instância das ações penais originárias lá julgadas. Ela pos-
tulou no habeas corpus a interposição de recurso inominado para o STJ, com
o fundamento no pacto de São José da Costa Rica, que consagra o direito ao
duplo grau. O STF reiterou a sua tese de que o duplo grau não é um princípio
inerente ao devido processo legal.
capítulo 5 • 201
Está em jogo, ainda, o adequado exercício do direito de recurso por parte do
eventual prejudicado, já que a fundamentação das decisões judiciais também
está ligada à necessidade de se estabelecer com clareza as premissas que infor-
maram a sentença para viabilizar a interposição de recurso.
Por fim, a necessidade de fundamentação impõe ao juiz a aplicação de pre-
missas jurídicas objetivas na solução do caso, servindo, assim, de freio ao vo-
luntarismo no exercício da função judicante.
É interessante observar como a democratização interna do Judiciário inter-
fere na independência dos juízes e da função jurisdicional. É evidente que a au-
sência de motivação na recusa do mais antigo pode implicar no controle ideoló-
gico das decisões, por exemplo. Caso se entenda que a recusa à promoção é um
ato discricionário, na verdade, o fato do juiz decidir sempre de forma diferente
do tribunal seria um critério para a promoção? Esta necessidade de motivação
evita a utilização de critérios subjetivos, discricionários e do controle ideoló-
gico da função jurisdicional. O que pode ser feito é o controle disciplinar – no
caso do juiz que não produz, que não mantém o seu cartório organizado, que é
omisso em relação à corrupção etc. –, podendo dar ensejo à punição disciplinar
e à recusa à promoção por antiguidade. Daí a necessidade de motivação.
202 • capítulo 5
do Judiciário – o STF, para a defesa da CF, ou o TJ do Estado, no caso da defesa da
Constituição Estadual – para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo
pela via direta. Pois bem. O artigo sob comentário tem ensejo quando o questiona-
mento da presunção de constitucionalidade de que goza as leis e os demais atos
normativos do Poder Público chegar a um tribunal, qualquer que seja ele – estadual
ou federal – em qualquer que seja a via – difusa ou concentrada. A declaração
somente poderá ser obtida em caso de respeito ao quórum que se obtém com o
primeiro número inteiro acima da metade, levando-se em conta todos os membros do
tribunal, independente de estarem ou não presentes à audiência. Somente por essa
maioria absoluta que o tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato normativo do Poder Público. Importante repetir: esse dispositivo aplica-se tanto
ao controle difuso como ao controle concentrado, quer em tribunais federais, quer em
tribunais estaduais.
capítulo 5 • 203
As garantias mais importantes são a inamovibilidade e a vitaliciedade, que,
na verdade, traduzem-se na reserva de jurisdição absoluta para a perda do car-
go, ou seja, o juiz só pode perder o cargo por sentença transitada em julgado. A
vitaliciedade é mitigada pela regra da aposentadoria compulsória aos 75 anos
(art.40,§1º,III e LC 152/2015).
A inamovibilidade significa dizer que o juiz, uma vez titularizado em deter-
minado cargo, só pode ser removido por iniciativa própria ou por motivo de
interesse público por maioria de 2/3 do tribunal. A decisão que determina a re-
moção de ofício ou a disponibilidade ou a aposentadoria tem de ser motivada e
tem de destacar o motivo de interesse público.
A irredutibilidade de subsídios está atrelada à garantia da independência,
mas, hoje, é uma garantia que se estende, na verdade, aos funcionários públi-
cos em geral e não apenas aos juízes. Trata-se de uma garantia que remonta ao
direito inglês e à estrutura judiciária norte-americana, em que os juízes já eram
nomeados com a garantia antecipada de que iriam receber a remuneração pre-
viamente ajustada na sua integralidade.
As vedações à magistratura estão ligadas ao aspecto relativo à presteza da
atividade jurisdicional, ou seja, à disponibilidade, ao tempo que o juiz deve des-
tinar à sua atividade e também à sua imparcialidade. De acordo com a CF/88,
as vedações são: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
tal como a de magistério, receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou parti-
cipação em processos. A remuneração do juiz não pode estar de forma alguma
atrelada ao resultado do processo ou à forma como ele vai conduzir o processo.
Esta ideia parece simples, mas não seria difícil imaginar formas em que ocor-
resse o contrário. Exemplificando, normalmente nas carreiras de fiscalização
existe uma gratificação atrelada ao volume de fiscalização que o funcionário
realiza. Os fiscais normalmente têm uma gratificação atrelada à produtividade.
Disto se extrai que a arrecadação de custas em processo não pode ser um fator
de remuneração variável para os juízes como acontece, às vezes, em relação a
outras carreiras públicas. Não se pode determinar que os juízes de execução
fiscal, por exemplo, receberão gratificação variável de 20% a 50% conforme o
volume de arrecadação da vara que ele esteja exercendo a jurisdição. É uma ga-
rantia da imparcialidade, no sentido de que o juiz deve julgar de acordo com a
sua consciência e com a lei, e não com o proveito que o resultado do processo
pode lhe trazer.
204 • capítulo 5
Em terceiro lugar, não se pode dedicar à atividade político-partidária. Tal
aspecto é bastante controvertido do ponto de vista dogmático. A nossa CF é
bem clara no sentido de que os juízes não podem estar ligados a partido e não
podem exercer atividade político-partidária.
capítulo 5 • 205
O STF é um órgão híbrido: a)exercita a jurisdição constitucional; b)possui origens e
vocações políticas; c)porém, vale-se do mesmo critério técnico-hermenêutico típico de
todos os demais órgãos do Judiciário para a solução de conflitos, a saber, a aplicação
da Constituição e das leis aos casos concretos. O STF é composto por onze Ministros,
escolhidos dentre brasileiros natos (art. 12,§3º,IV) com mais de 35 e menos de 65
anos de idade, de ilibada reputação e notável saber jurídico (art. 101), nomeados em
caráter vitalício pelo Presidente da República, depois de aprovados pela maioria abso-
luta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único). Tem sede em Brasília e jurisdição
sobre todo o território nacional (art. 92,§§1º e 2º, c/c art. 18,§1º). Com o advento da
EC nº 45/2004, foi criada a possibilidade de o STF aprovar súmula vinculante, de
ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após
reiteradas decisões sobre uma mesma matéria constitucional. Os efeitos da súmu-
la vinculante deverão ser obedecidos pelos demais órgãos do Poder Judiciário e a
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.
103-A). O STF é composto de plenário (onze Ministros), turmas (cinco Ministros) e
Presidente, eleito pelo plenário, entre os Ministros, para mandato de dois anos.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar
o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao con-
trole e à transparência administrativa e processual.
Missão do CNJ – Contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com
moralidade, eficiência e efetividade em benefício da Sociedade
Visão do CNJ – Ser um instrumento efetivo do Poder Judiciário
Transparência e controle: o que CNJ faz?
Na Política Judiciária: zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações;
Na Gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas
de avaliação institucional do Poder Judiciário;
206 • capítulo 5
Na Prestação de Serviços ao Cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas
e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus
serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro
que atuem por delegação do poder público ou oficializado;
Na Moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo
determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proven-
tos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas;
Na Eficiência dos Serviços Judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e
publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros
indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País.
Teoria e Prática: as ações do CNJ
O CNJ desenvolve e coordena vários programas de âmbito nacional que priorizam
áreas como Gestão Institucional, Meio Ambiente, Direitos Humanos e Tecnologia.
Entre eles estão: Conciliar é Legal, Metas do Judiciário, Lei Maria da Penha, Pai
Presente, Começar de Novo, Justiça Aberta, Justiça em Números.” (Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos>. Acesso em: 17
jul 2016)
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Ministros, nomeados em caráter vitalício pelo Presidente da República, entre brasilei-
ros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputa-
ção ilibada. Ao STJ compete: a) processar e julgar originariamente as causas referidas
no art. 105, I, da CF; b) julgar, em recurso ordinário, as causas referidas no art. 105, II,
da CF; e c) julgar, em recurso especial, as causas previstas no art. 105, III, da CF. Nota
distintiva do STJ diz respeito à uniformização da interpretação da lei federal. O STJ
é organizado da seguinte forma: possui três seções de julgamento, cada uma delas
integradas por duas turmas. Cada uma das turmas é composta por cinco Ministros
que analisam e julgam matérias de acordo com a natureza da causa. A Primeira
Seção, formada pelas 1ª e 2ª Turmas, julga matérias de Direito Público. A Segunda
Seção, formada pelas 3ª e 4ª Turmas, julga matérias de Direito Privado. A Terceira
Seção, formada pelas 5ª e 6ª Turmas, julga matérias de Direito Penal e Previdenciário.
Acima dessas três seções tem-se a Corte Especial. É o órgão máximo do STJ, sendo
composta por 22 Ministros. As funções administrativas do STJ são exercidas pelo
plenário, integrado pela totalidade dos Ministros da Casa. Funcionam no STJ a Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados e o Conselho da Justiça
Federal (art. 105, parágrafo único, I e II). Enquanto a Escola tem por finalidade auxiliar
na formação e aperfeiçoamento de magistrados, critérios que devem ser levados em
consideração para a promoção por merecimento, o Conselho da Justiça Federal tem
por finalidade exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal
de primeira e segunda instâncias.
208 • capítulo 5
II. os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magis-
tratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
Compõem a direção do TST no biênio de 26 de fevereiro de 2014 a 25 de fevereiro
de 2016:
– Presidente: Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho;
– Vice-Presidente: Ministro Emmanoel Pereira;
– Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho: Ministro Renato de Lacerda Paiva.
Para desenvolver as atribuições jurisdicionais o TST atua por meio de seus órgãos:
– Tribunal Pleno;
– Órgão Especial;
– Seção Especializada em Dissídios Coletivos;
– Seção Especializada em Dissídios Individuais, dividida em duas subseções (Subse-
ção I e Subseção II); e
– 8 (oito) Turmas.
O TST também conta com 3 (três) Comissões Permanentes:
– Comissão Permanente de Regimento Interno;
– Comissão Permanente de Documentação;
– Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos.”
(Disponível em: <http://www.tst.jus.br/institucional> acesso em: 17 jul 2016)
capítulo 5 • 209
Nos termos do art. 106, I, do Texto Magno, os cinco Tribunais Regionais Federais
são órgãos da Justiça Federal, compostos, no mínimo, por sete juízes, recrutados,
quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República entre
brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos (art. 107, caput). As cinco regiões
estão assim definidas: 1ª Região, com sede em Brasília e jurisdição sobre Goiás, Mi-
nas Gerais, Distrito Federal, Bahia, Mato Grosso, Pará, Amazonas, Rondônia, Amapá,
Roraima, Piauí, Acre, Maranhão e Tocantins; 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro e
jurisdição sobre os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo; 3ª Região, com sede
em São Paulo e jurisdição sobre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul; 4ª
Região, com sede em Porto Alegre e jurisdição sobre os Estados do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina e Paraná; 5ª Região, com sede em Recife e jurisdição sobre os
Estados de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. A
partir da EC nº 45/2004, os Tribunais Regionais Federais estão obrigados a instalar a
justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade juris-
dicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos
públicos comunitários (art. 107,§ 2º). Trata-se, então, de uma obrigação. Outrossim,
por outro dispositivo acrescido na Constituição pela mesma EC nº 45/2004, os
Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo
Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em
todas as fases do processo (art. 107,§ 3º). Esse dispositivo não impõe uma obrigação,
e sim uma faculdade. No referente aos juízes federais, previstos na segunda parte
desse inciso, são os membros da Justiça Federal de primeira instância, ingressos na
carreira mediante concurso público de prova e títulos, com a participação da OAB em
todas as sua fases, obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação, nos
termos do art. 93, I, da Constituição vigente. A idade mínima para ingresso na carreira
de juiz federal é de 25 anos. A competência dos juízes federais está prevista no art.
109 da Carta Magna.
210 • capítulo 5
A previsão da Justiça do Trabalho no Brasil remonta ao art. 122 da CF/34. Sua
criação efetiva deu-se em 1942, como órgão subordinado ao Ministério do Trabalho.
Foi a CF/46 que a tornou órgão do Poder Judiciário, destinada a solucionar conflitos
decorrentes das relações de trabalho. Nos termos da CF/88, a estrutura da Justiça
do Trabalho compreende: a)TST; b) os TRTs; c) Juízes do Trabalho (art. 111). Compete
à Justiça do Trabalho julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores
e empregadores, compreendidos aí os entes de direito público externo e da admi-
nistração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e
da União e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,
bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas (art. 114). As decisões proferidas pelo TST, órgão de cúpula da
Justiça do Trabalho, são irrecorríveis, salvo as que denegarem mandado de seguran-
ça, habeas data e mandado de injunção e as que ofenderem Texto Constitucional ou
declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federa, casos em que caberão
recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar decisões do TST.
Criada em 1932 pelo Código Eleitoral, inaugurada no sistema jurídico brasileiro o con-
tencioso eleitoral. A Justiça Eleitoral é composta pelo TSE, os TREs, os juízes eleito-
rais e as juntas eleitorais (art. 118). O TSE se comporá, no mínimo, de sete membros
(art. 119, caput). Os TREs também serão compostos de sete membros. Haverá um
TER em cada capital de cada Estado e no Distrito Federal (art. 120). Os juízes eleito-
rais são juízes de direito que, além de suas funções de membros da organização
capítulo 5 • 211
judiciária estadual, exercitam a presidência das juntas eleitorais. A organização e a
competência da Justiça Eleitoral serão previstas em lei complementar, nos termos do
art. 121 da CF. As decisões do TSE são irrecorríveis, salvo as que denegarem habeas
corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, bem como
as que contrariarem a Constituição, julgarem a inconstitucionalidade de lei federal,
das quais caberão recursos para o STF. O STJ não tem competência para reformar
decisões do TSE.
212 • capítulo 5
do Ceará e Piauí; k) a 11ª – Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins; e l) a
12ª – Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia. Cada uma dessas circunscri-
ções são chamadas de auditorias militares. O ingresso na carreira da Magistratura da
Justiça Militar se dará no cargo de Juiz-Auditor Substituto, mediante concurso público
de provas e títulos organizado e realizado pelo STM, com a participação da OAB, em
todas as suas fases (art. 33 da Lei n.8457/92). Exigir-se-á dos candidatos a satisfa-
ção dos seguintes requisitos, além de outros previstos no Estatuto da Magistratura:
I – ser brasileiro; II – ter mais de 25 e menos de 40 anos de idade, salvo se ocupante
de cargo ou função pública; III – estar no gozo dos direitos políticos; IV – ser bacharel
em Direito, graduado por estabelecimento oficial ou reconhecido; V- haver exercido
durante três anos, no mínimo, no último decênio, a advocacia, magistério jurídico em
nível superior ou função que confira prática forense; VI – ser moralmente idôneo e
gozar de boa saúde física e mental, comprovada a última pela aplicação de teste de
personalidade por órgão oficial especializado e no curso de inspeção de saúde (art.
34 da Lei nº 8457/92). Já a Justiça Militar estadual é de responsabilidade de cada
um dos Estados e tem atribuição de processar e julgar os crimes militares cometidos
no âmbito das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (arts. 125, §§ 4º
e 5º, e 144, V, §§ 5º e 6º, da CF). Nesse sentido, a lei estadual poderá criar, mediante
proposta do TJ, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes
de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio TJ, ou por
TJ Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (125,
§3º).
capítulo 5 • 213
Às decisões dos tribunais de última instância das justiças Militar, Eleitoral e
do Trabalho cabe recurso, em matéria constitucional, para o STF.
Por fim, leciona Anderson Rosa Vaz (2016:549):
214 • capítulo 5
A razão de existir dessa previsão constitucional consiste na constatação de
que o Poder Judiciário – e, portanto, a jurisdição – está impedido, em regra, de
agir ex officio (princípio da inércia da jurisdição). Em outras palavras, a ativida-
de jurisdicional deve ser provocada e é interdependente, por isso a atuação das
chamadas funções essenciais à justiça.
Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr., o Constituinte, ao con-
ferir status constitucional a essas funções, objetivou atender a duas finalidades:
65 Segundo Renato F. dos Santos e Valmir Maurício Jr.: “[...] vem da tradição francesa a denominação parquet
(assoalho), utilizada como sinônimo de Ministério Público. A origem da expressão está no fato de que, nos primórdios,
seus membros não tinham assento na bancada reservada aos magistrados e que esta era posicionada sobre o estrado
ou tablado das salas de audiências. Tinham bancada própria, instalada diretamente sobre o assoalho (parquet)”.
capítulo 5 • 215
Atuação Judicial
Atuação como fiscal da lei
Quando um processo em andamento na Justiça Federal envolve interesse público
relevante, como um direito coletivo ou individual indisponível, o Ministério Público
Federal deve ser ouvido, mesmo que não seja autor da ação. Essa é a atuação como
fiscal da correta aplicação da lei (custos legis). Mesmo não sendo parte no processo,
o MPF pode recorrer na condição de custos legis.
Atuação na área cível
Na área cível, o MPF ingressa com ações em nome da sociedade para defender:
– interesses difusos (interesses que não são específicos de uma pessoa ou grupo de
indivíduos, mas de toda a sociedade);
– interesses coletivos (interesses de um grupo, categoria ou classe ligados entre si ou
com a parte contrária por uma relação jurídica) e
– interesses individuais homogêneos (que têm um fato gerador comum, atingem as
pessoas individualmente e da mesma forma, mas não podem ser considerados indivi-
duais, como os direitos do consumidor).
Nesses casos, o MPF age por meio da ação civil pública, da ação civil coletiva ou da
ação de improbidade administrativa.
Improbidade administrativa
As ações de improbidade administrativa são ajuizadas pelo MPF contra agentes pú-
blicos que lesam a União, inclusive quando o fato ocorre em âmbito estadual ou mu-
nicipal, se há dinheiro da União envolvido. As ações de improbidade também podem
ser propostas contra todos os que contratam com a Administração Pública (pessoas
físicas ou jurídicas).
São exemplos de atos que podem gerar ação de improbidade: enriquecimento ilícito,
dispensa ilegal de licitação, operações financeiras ilícitas, fraude em concurso público,
superfaturamento e uso particular de bens públicos. Todos os casos estão descritos
nos artigos 8º, 9º e 10º da Lei 8.429/1992.
Por meio da ação de improbidade, são aplicadas apenas sanções civis e políticas,
como, por exemplo, a perda dos bens, o ressarcimento ao erário, a perda da função
pública e a proibição de contratar com o Poder Público. Por isso, cópias da ação são
encaminhadas aos procuradores da área criminal, para que eles avaliem se houve
crime e os envolvidos serão ou não denunciados.
Atuação na área criminal
Na área criminal, cabe ao Ministério Público Federal promover a ação penal pública
quando a competência para o julgamento é da Justiça Federal. O MPF também
216 • capítulo 5
propõe ações nos casos que envolvem autoridades com foro por prerrogativa de fun-
ção, que só podem ser julgadas pelos tribunais federais ou pelos tribunais superiores,
conforme o caso.
Também cabe ao Ministério Público Federal o controle externo da atividade policial.
Por isso, a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada ao MPF quando feita
pela Polícia Federal ou quando se tratar de autoridade com foro no Supremo Tribunal
Federal (STF) ou no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
As atribuições e os instrumentos de atuação do Ministério Público estão previstos
no artigo 129 da Constituição Federal, dentro do capítulo "Das funções essenciais à
Justiça".
Atuação Extrajudicial
Fora da esfera judicial e antes de propor ações à Justiça, o MPF pode adotar medidas
administrativas, por meio de instrumentos como inquéritos civis públicos, recomenda-
ções, termos de ajustamento de conduta e audiências públicas, utilizados para coletar
provas sobre a existência ou não de irregularidades.
Comprovada a existência de irregularidades, o MPF pode propor, antes de ingressar
com a ação, a assinatura de termo de ajustamento de conduta (TAC). Se as irregulari-
dades também forem consideradas crime, cópias dos procedimentos são encaminha-
das aos procuradores que atuam na área criminal. (Disponível em: <http://www.mpf.
mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/atuacao-extrajudicial>, acesso em: 17 jul 2016).
Assim, o Ministério Público foi concebido pelo Poder Constituinte como es-
sencial atividade de promoção da defesa dos interesses da sociedade brasileira.
capítulo 5 • 217
• O princípio da independência – os membros do Ministério Público não
se subordinam intelectual ou ideologicamente a ninguém, podendo agir livre-
mente de acordo com suas convicções pessoais e sua própria consciência, des-
de que sigam os ditames legais.
A Constituição não fala expressamente em autonomia orçamentária e fi-
nanceira, restando, pois, a controvérsia sobre o tema. A constituição dispõe tão
somente que o Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias – artigo 127, § 3º.
A autonomia financeira do Ministério Público vem consagrada, no entanto,
pelo artigo 3º da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público.
As garantias asseguradas pela Constituição aos membros do Ministério
Público são, de acordo com o art. 128, inciso I, as seguintes:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por
sentença judicial transitada em julgado;
A vitaliciedade é a garantia atribuída ao membro do parquet após dois anos de exercício
e que lhe assegura a permanência no cargo, cuja perda somente pode ser decretada
por sentença judicial transitada em julgado. [...] Portanto, o que se verifica é que essa
garantia fornece maior proteção ao membro do Ministério Público, em face dos gover-
nantes e da própria instituição. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:739).
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão
colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, assegurada ampla defesa;
Os membros do Ministério Público não podem ser removidos do cargo titularizado
nem mesmo por promoção (se involuntária). A única exceção é a hipótese de interes-
se público reconhecido pela maioria absoluta do órgão colegiado da administração
superior da instituição (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr, 2016:740).
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o dis-
posto nos arts. 37 X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;
Veda a redução da remuneração dos membros do parquet. Já houve grande contro-
vérsia acerca da abrangência da garantia em relação ao poder de compra dos subsí-
dios. Isso porque, sem tal abrangência, as perdas inflacionárias poderiam acarretar, na
prática, uma redução da remuneração. No entanto, o STF firmou o entendimento de
que a irredutibilidade de subsídios é “garantia nominal”, ou seja, não inclui reposição
de perdas inflacionárias. (Renato F. dos Santos e Valmir Maurici Jr., 2016:740).
218 • capítulo 5
É ao Ministério Público vedado, de acordo com o art. 128, inciso II: rece-
ber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pú-
blica, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,
a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, en-
tidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei, exercer
a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração – a denomina-
da quarentena.
capítulo 5 • 219
De acordo com os dizeres de Renato F. dos Santos e Valmir Maurici
Jr.(2016:743-744):
Foi com a Constituição de 1988 que o Ministério Público experimentou seu maior
grau desenvolvimento no Brasil. Com atribuições e prerrogativas de alto relevo (e em
diversas áreas), ficou no passado a visão monolítica do parquet, o qual o identificava
quase que exclusivamente com a titularidade da ação penal pública. O art. 129 da
Constituição contém um rol de atribuições (ou “funções instituições”) e, junto com
elas, foram previstos alguns instrumentos de ação do Ministério Público, como a expe-
dição de notificações e requisições. Trata-se de rol meramente exemplificativo.
220 • capítulo 5
deverá ser precedida de autorização do Senado Federal, por sua maioria absolu-
ta. Em outras palavras, procurou-se evitar a tutela presidencial, reforçando-se a
independência da instituição sobre o Procurador-Geral da República.
No que se refere à nomeação e destituição dos Procuradores-Gerais de
Justiça nos Estados, Distrito Federal e Territórios, a Constituição seguiu os
mesmos parâmetros simétricos àqueles adotados para o Procurador-Geral da
República (artigo 128, §§ 3º e 4º da CRFB/88), valendo assinalar que a sua no-
meação se faz mediante lista tríplice elaborada pela respectiva instituição.
O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso pú-
blico de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três
anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classifi-
cação (art. 129, § 3º da CRFB/88).
Finalmente, de acordo com o art. 129, §5º da CRFB/88, deve-se ressaltar que
a distribuição de processos no Ministério Público será imediata.
capítulo 5 • 221
As competências do CNMP estão estabelecidas no art. 130-A, §2º da
CRFB/88:
222 • capítulo 5
5.2.2 Advocacia pública
capítulo 5 • 223
órgão jurídico de cada ente. Assim, por exemplo, o Estado de Minas Gerais unificou
suas estruturas de representação judicial e consultoria jurídica por força da EC minei-
ra n.56, de 12.07.2003, que instituiu a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais.
Vale registrar que o citado art. 69 do ADCT admite que as Procuradorias dos Estados
e do Distrito Federal também sejam denominadas “Advocacias-Gerais.
224 • capítulo 5
A Constituição de 1988 tem como princípio constitucional a indispensabili-
dade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: “O advogado é
indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e ma-
nifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:761) o art. 133 da CRFB/88:
capítulo 5 • 225
Cabe, por fim, ressaltar que a advocacia, à semelhança do Ministério Público
e da Magistratura, exerce papel de caráter institucional, pois, na representação
e defesa judicial e extrajudicial dos interesses terceiros, é agente democrático
na preservação da liberdade e do patrimônio dos cidadãos.
Por fim, como última função essencial à justiça, a Constituição Federal de 1988,
em seu art. 134, estabelece a Defensoria Pública, como instituição a quem ca-
bem a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente dos
necessitados, impossibilitados de pagar honorários advocatícios.
Segundo José Levi M. do Amaral Jr. (2016:762):
226 • capítulo 5
direito de opção pela carreira, com observância das garantias e vedações previs-
tas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.
Finalmente, cabe ressaltar que a EC nº 45/2004 fortaleceu ainda mais o ins-
tituto das Defensorias Públicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia fun-
cional e administrativa e a iniciativa de suas propostas orçamentárias dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
Miscelâneas
Para fixar
A visão do STF
Poder Judiciário
• O status das turmas recursais dos juizados especiais
“(...) a Constituição não arrola as turmas recursais dentre os órgãos do Poder
Judiciário, os quais são por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92.
Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbência de julgar os recursos prove-
nientes dos juizados especiais. Vê-se, assim, que a Carta Magna não conferiu às
66 O gráfico não contempla o sistema dos juizados especiais – no plano federal ou estadual.
capítulo 5 • 227
turmas recursais, sabidamente integradas por juízes de primeiro grau, a natu-
reza de órgãos autárquicos do Poder Judiciário, e nem tampouco a qualidade de
tribunais, como também não lhes outorgou qualquer autonomia com relação
aos TRFs. É por essa razão que, contra suas decisões, não cabe recurso espe-
cial ao STJ, a teor da Súmula 203 daquela Corte, mas tão somente recurso ex-
traordinário ao STF, nos termos de sua Súmula 640. Isso ocorre, insisto, porque
elas constituem órgãos recursais ordinários de última instância relativamente
às decisões dos juizados especiais, mas não tribunais, requisito essencial para
que se instaure a competência especial do STJ.” (RE 590.409, voto do rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-8-2009, Plenário, DJE de 29-10-2009,
com repercussão geral.)
• Competência do CNJ
“São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC 45, de 8-12-
2004, instituem e disciplinam o CNJ, como órgão administrativo do Poder
Judiciário nacional. Poder Judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico uni-
tário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou exter-
no. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta
de competência constitucional. Os Estados-membros carecem de competên-
cia constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justiça. Poder Judiciário. CNJ. Órgão de natureza ex-
clusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade adminis-
trativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas
aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência
deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e
decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102,
caput, I, letra r, e 103-B, § 4º, da CF. O CNJ não tem nenhuma competência
sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário
nacional, a que aquele está sujeito.” (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, julga-
mento em 13-4-2005, Plenário, DJ de 22-9-2006.)
“(...) esta Suprema Corte em distintas ocasiões já afirmou que o CNJ não é
dotado de competência jurisdicional, sendo mero órgão administrativo. Assim
sendo, a Resolução 135, ao classificar o CNJ e o Conselho da Justiça Federal de
‘tribunal’, ela simplesmente disse – até porque mais não poderia dizer – que
as normas que nela se contém aplicam-se também aos referidos órgãos.” (ADI
228 • capítulo 5
4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Ricardo Lewandowski, jul-
gamento em 8-2-2012, Plenário, DJE de 30-10-2014.)
capítulo 5 • 229
no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem a permitir-lhe o desem-
penho autônomo do officium judicis, sem o temor de sofrer, por efeito de sua
prática profissional, abusivas instaurações de procedimentos penais ou civis.
(Inq 2.699-QO, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2009, Plenário,
DJE de 8-5-2009.)
230 • capítulo 5
Longe de configurar uma mera explicitação ou uma recomendação reforçativa
da obrigação do magistrado de obediência às disposições legais, recortou o ato
impugnado determinada conduta do universo das ações que traduzem violação
àquele dever, atribuindo a esta autônoma infração grave e exclusiva valoração
negativa que se destaca do comando genérico do dever de respeito à lei, dirigi-
do a todos os juízes. Ao criar, mediante provimento, infração nova e destacada,
com consequências obviamente disciplinares, incorreu a Corte requerida em
inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput, da
Carta Magna.” (ADI 2.885, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-10-2006,
Plenário, DJ de 23-2-2006.)
capítulo 5 • 231
Lúcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) No
mesmo sentido: AI 811.144-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 28-
2-2012, Primeira Turma, DJE de 15-3-2012; AI 791.149-ED, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010
“A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta.
Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988.” (HC 105.349-
AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de
17-2-2011.)
"O STF já assentou entendimento de que não há afronta ao art. 93, IX e X, da
CR quando a decisão for motivada, sendo desnecessária a análise de todos os
argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte não
configura negativa de prestação jurisdicional.” (MS 26.163, rel. min. Cármen
Lúcia, julgamento em 24-4-2008, Plenário, DJE de 5-9-2008.)
“O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos
direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de rele-
vante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de ob-
tenção de certidão em repartições públicas.” (RE 472.489-AgR, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No
mesmo sentido: AI 516.419-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-
11-2010, Segunda Turma, DJE de 30-11-2010.
Ministério Público
• Legitimidade ativa
“Ação civil pública promovida pelo Ministério Público contra Município
para o fim de compeli-lo a incluir, no orçamento seguinte, percentual que com-
pletaria o mínimo de 25% de aplicação no ensino. CF, art. 212. Legitimidade
ativa do Ministério Público e adequação da ação civil pública, dado que esta
tem por objeto interesse social indisponível (CF, art. 6º, arts. 205 e seguintes,
art. 212), de relevância notável, pelo qual o Ministério Público pode pugnar (CF,
art. 127, art. 129, III).” (RE 190.938, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamen-
to em 14-3-2006, Segunda Turma, DJE de 22-5-2009.)
"A CF confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis-
poníveis (CF, art. 127). (...) Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205),
232 • capítulo 5
está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legi-
timidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbi-
ta dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal." (RE 163.231, rel.
min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-1997, Plenário, DJ de 29-6-2001.)
No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em
5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
"O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar,
em favor de terceiros, a ação penal de habeas corpus. O remédio processual do
habeas corpus não pode ser utilizado como instrumento de tutela dos direitos
do Estado. Esse writ constitucional há de ser visto e interpretado em função
de sua específica destinação tutelar: a salvaguarda do estado de liberdade do
paciente. A impetração do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurídi-
co-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porém de
modo ilegítimo, os interesses da acusação, descaracteriza a essência desse ins-
trumento exclusivamente vocacionado à proteção da liberdade individual. Não
se deve conhecer do pedido de habeas corpus quando este, ajuizado origina-
riamente perante o STF, é desautorizado pelo próprio paciente (...). Conversão
do julgamento em diligência, para que o paciente, uma vez pessoalmente in-
timado, esclareça se está de acordo, ou não, com a impetração do writ." (HC
69.889-diligência, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-1993, Primeira
Turma, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 75.347, rel. min. Carlos
Velloso, julgamento em 3-12-1997, Primeira Turma, DJ de 6-3-1998.
capítulo 5 • 233
efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse prin-
cípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o
membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício ple-
no e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem
se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor
cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas
cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da
instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder
do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional,
não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incon-
trastável. Posição dos Min. Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco
Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata
do princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para
efeito de atuação do princípio (min. Celso de Mello); incidência do postulado,
independentemente de intermediação legislativa (Min. Sepúlveda Pertence,
Marco Aurélio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, julga-
mento em 6-8-1992, Plenário, DJ de 1º-7-1993.) No mesmo sentido: HC 103.038,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma, DJE de
27-10-201
Advocacia
• Sigilo profissional
“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a pos-
sibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório
de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investiga-
do, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela
autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem
respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do
âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfe-
ra de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório
profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente
comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas
necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas
as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a
nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia
234 • capítulo 5
do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq.
544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim
quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usa-
das em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra
investigação.” (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010,
Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)
capítulo 5 • 235
Defensoria pública
• Legitimidade ativa e ação civil pública
“Legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública
(art. 5º, II, da Lei 7.347/1985, alterado pelo art. 2º da Lei 11.448/2007). Tutela de
interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homo-
gêneos. Defensoria pública: instituição essencial à função jurisdicional. Acesso
à justiça. Necessitado: definição segundo princípios hermenêuticos garantido-
res da força normativa da constituição e da máxima efetividade das normas
constitucionais: art. 5º, XXXV, LXXIV, LXXVIII, da Constituição da República.
Inexistência de norma de exclusividade do Ministério Público para ajuizamento
de ação civil pública. Ausência de prejuízo institucional do Ministério Público
pelo reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública.” (ADI 3.943, rel.
min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-5-2015, Plenário, DJE de 6-8-2015.) No
mesmo sentido: RE 733.433, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-11-2015,
Plenário, DJE de 7-4-2016, com repercussão geral.
236 • capítulo 5
dessa instituição da República. Thema decidendum que se restringe ao pleito
deduzido na inicial, cujo objeto consiste, unicamente, na ‘criação, implantação
e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana’.” (AI 598.212-
ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-3-2014, Segunda Turma, DJE de
24-4-2014.)
LEITURA
Uma leitura clássica
Obra: Eles, os juízes, vistos por um advo-
gado (título original, em italiano: Elogio dei
giudici scritto da um avvocato)
Autor: Piero Calamandrei
Ano: da primeira publicação 1938, Itália.
capítulo 5 • 237
Dessarte, muitos juízes, na ânsia de resolver os problemas, vencer as demandas judiciais
e a própria burocracia dos expedientes processuais, acabam cometendo erros. Tais erros
podem perturbar o sono do juiz porque muitas vezes ficam inseguros de ter proferido uma
sentença injusta, assim, podem se reconfortar no fato de que existe neste processo judicial
um recurso às cortes superiores – duplo grau de jurisdição – o que seria um remédio para
sua inquietação”.
Resenha elaborada por Thiago Lemberg. Disponível em: <http://thiagolemberg.blogs-
pot.com.br/2013/11/resumo-de-eles-os-juizes-vistos-por-nos.html>.
Acesso em 23 jul. 2016
Dica de leitura I
Veja o texto “A Justiça frente ao Governo: algumas notas”. Nele a autora discute o pensa-
mento de Roberto Gargarella sobre a legitimidade do Poder Judiciário em exercer o controle
de constitucionalidade das leis.
238 • capítulo 5
Dica de leitura II
O autor relaciona os destinos do Judiciário aos da política naquilo que parece, superfi-
cialmente, uma simples inversão de posição entre o Judiciário e a Política, na qual apenas o
primeiro seria o agente reivindicador, tornando-se o símbolo desta usurpação num só sentido.
A seguir, um trecho da apresentação assinada por Luiz Werneck Vianna.
"(...) a colonização do mundo pelo direito se apresentaria como um sintoma do esvazia-
mento dos ideais e práticas republicanas, levando a que o indivíduo de nossas sociedades,
cada vez mais solitário, esteja a procurar no Judiciário um último refúgio (...) o argumento
do autor se flexiona para admitir uma nova presença do direito nas sociedades atuais: não
como substituta da República, e sim como um lugar inscrito nos caminhos da democracia da
deliberação - a controvérsia própria à cena judiciária seria um paradigma disso - caso seus
personagens se orientem, como preconiza Garapon, pela motivação de exercer uma pedago-
gia em favor de uma cidadania ativa e de re-nascimento do ethos republicano. Nessa flexão,
a grandeza e a pertinência deste Le Gardien des Promesses, que nos chega para ficar."
Resenha disponibilizada pela Editora Revan. Disponível em: <http://www.revan.com.br/
produto/O-JUIZ-E-A-DEMOCRACIA-165>. Acesso em: 23 jul. de 2016.
capítulo 5 • 239
REFLEXÃO
Qual é a crítica que se faz, a partir da charge, ao Poder Judiciário sob a perspectiva do Estado
Democrático de Direito?
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