FICHAMENTO Direito Administrativo

Tópico: Serviço Público. Conceito. Serviço público e outras atividades da Administração: distinção.
Imposições e limites constitucionais para sua caracterização. Direito dos usuários. Concessão e
permissões de serviço público e seus regimes jurídicos. Poderes, deveres e direitos do delegante, do
delegatário e dos usuários. Política tarifária. Extinção da concessão e da permissão.
Bibliografia utilizada: Celso Antônio Bandeira Mello

1. Certos serviços, entendidos como atividades consistentes na prestação de utilidade

ou comodidade material, destinados a satisfazer a coletividade, são considerados
serviços públicos. Ocorre isso quando o Estado reputa que, para satisfação da
coletividade, a colocação em disposição desses serviços não deve ser apenas
relegada à iniciativa privada, ocupando o Estado a mera posição de fiscalizar e
controlador. Antes, o Estado deve fornecê-los diretamente.
2. Serviço público, no conceito de Bandeira de Mello, “é toda atividade de
oferecimento de uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da
coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem
lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos
interesses definidos como públicos no sistema normativo.”
3. Esse regime de direito público que preside os serviços públicos opera para garantir
a continuidade da prestação desses serviços e a qualidade deles, de maneira a que
ninguém impeça (nem mesmo o Estado ou o concessionário e permissionário) a
realização do interesse público encarnada na prestação desses serviços.
4. Do conceito acima exposto, pode-se extrair dos elementos fundamentais dos
serviços públicos: a) um elemento material, que é a prestação da utilidade ou
comodidade; b) um elemento formal, que a submissão dessa atividade a um
regime de direito próprio: o público, que compõe uma unidade normativa.
5. Em relação ao elemento material, a oferta do serviço é feita aos administrados em
geral. Disso resulta o chamado princípio da universalidade ou generalidade do
serviço público. Outro ponto relevante relativo ao elemento material é que, salvo
exceções, as atividades abrangidas pelo conceito de serviço público são excluídas
do comércio privado.
6. Em relação ao elemento formal, é ele que dá os contornos jurídicos próprios da
noção de serviço público, desdobráveis em princípios que refletem o regime
jurídico de direito público dentro do qual os serviços públicos se enquadram.
7. A doutrina francesa fala em três princípios (chamadas, por lá, de “leis do serviço
público”). São eles: mutabilidade (ou adaptação), continuidade e igualdade. No
Brasil, Hely Lopes Meirelles arrola cinco princípios: a) permanência (mais
conhecida como continuidade), b) generalidade (mais conhecida como igualdade),
c) eficiência (que traduz a ideia de mutabilidade ou adaptação), d) modicidade das
tarifas e, por fim, e) cortesia. Celso Antônio Bandeira de Mello fala em dez
princípios do serviço público: a) dever inescusável do Estado de promover-lhe a
prestação: essa prestação pode ser direta ou indireta, mas é dever do Estado
fornecer o serviço público; b) princípio da supremacia do interesse público: tanto
a organização quanto o funcionamento do serviço público submete-se ao interesse
da coletividade, jamais a interesses (secundários) do Estado ou dos que lhe façam
as vezes; c) princípio da adaptabilidade: atualização e modernização dos serviços
 públicos, dentro das possibilidades; d) princípio da universalidade: o serviço deve
ser indistintamente aberto à generalidade do público; e) princípio da
impessoalidade: a inadmissibilidade de discriminação entre os usuários; f)
princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção na prestação do serviço;
g) princípio da transparência: tornar transparente o tanto quanto possível tudo o
que concerne a organização e funcionamento do serviço; h) princípio da
motivação: as decisões atinentes ao serviço público devem ser
motivadas/fundamentadas; i) princípio da modicidade das tarifas: como o serviço
público é, por definição, atividade essencial à coletividade, sua prestação, quando
tarifada, deve sê-lo de forma módica, de maneira a garantir a prestação efetiva do
serviço a toda coletividade; j) princípio do controle: as condições da prestação do
serviço devem estar submetidas a controle, tanto externo quanto interno.
8. Apenas o elemento material, portanto, não é bastante para constituir um serviço
como público. Para tanto, é necessária a conjunção dos dois elementos
mencionados. Disso se concluí que pode existir comodidade ou prestação de
utilidade oferecida pelo Estado, mas não submetida ao regime jurídico de direito
público e esse será um serviço governamental, sem dúvidas, mas não um serviço
público.
9. Existe uma distinção importante entre a titularidade do serviço e a titularidade da
prestação do serviço. O Estado, sem dúvidas, é o titular do serviço público, mas
não ocupará necessariamente a titularidade da prestação desse serviço. Pode
prestar diretamente, por meio das pessoas da administração indireta ou, ainda, por
meio de particulares em regime de “autorização”, “permissão” e “concessão”. A
referida outorga, claro, é necessária apenas nos caso onde o poder público tem a
privatividade do serviço.
10. Nem toda atividade estatal é um serviço público. Se o Estado constrói um estrada,
por exemplo, juridicamente essa atividade é considerada não um serviço público,
mas uma obra pública. Do mesmo modo, quando o Estado desempenha atividade
de fiscalização e controle ele está exercendo o seu poder de polícia (não serviço
público); quando o Estado atua como um agente econômico, submetido ao regime
jurídico de direito privado, suas atividades também não podem ser qualificadas
com a alcunha jurídica de serviço público.
11. Obra pública é a construção, reparação ou ampliação de um bem imóvel
pertencente ou incorporado ao domínio público. Difere do serviço público pelas
seguintes razões: a) é um produto estático, enquanto o serviço é uma atividade,
algo dinâmico; b) a fruição da obra, a princípio, independe de uma prestação, a
fruição do serviço é a fruição da própria prestação, e, assim, depende sempre dela;
c) a obra não pressupõe um serviço prévio, o serviço, em geral, pressupõe uma
obra que lhe sirva de suporte material.
12. Poder de polícia é a ação do Estado, baseada em lei, que condiciona ou limita o
exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, compatibilizando-as
com o bem-estar social. O poder de polícia se manifesta ora de forma preventiva
(concedendo licenças, autorizações, alvarás, permissões), ora de forma repressiva
(aplicando multas, embargos, interdições, etc.). Esses atos de polícia
administrativa não podem ser designados como serviços públicos. Enquanto o
serviço público põe à disposição do usuário uma utilidade, visando o bem-estar
coletivo, o serviço público, embora visando a mesma coisa – o bem-estar coletivo
– opera restringindo, limitando, condicionando as possibilidades de atuação do
administrado.
13. A exploração estatal da atividade econômica, que é sempre excepcional (somente
 podendo ocorrer quando existem imperativos de segurança nacional ou relevante
interesse público), pode consistir na prestação de serviços, mas esses, submetidos
que estão ao regime jurídico de direito privado, não são serviços públicos.
14. Alguns serviços públicos receberam esse qualificativo pela CF/88. No art. 21, que
trata das competências administrativas da União, a CF/88 lista alguns desses
serviços públicos. Entre eles: serviço postal, telecomunicações, radiofusão
sonora, navegação aérea e aeroespacial, etc. Outros serviços públicos estão
elencados em pontos diversos da CF/88: cuidado com a saúde e assistência de
pessoas deficientes (art. 23, II, esse artigo trata da competência concorrente, que
inclui todos os entes da federação), saúde (art. 196), assistência social (art. 203),
educação (art. 205 e 208). Essa enumeração não é exaustiva. Nem todos os
serviços públicos são serviços privativos do Estado. O Estado pode praticá-los, no
regime jurídico de direito público, mas sem proscrever a livre iniciativa do campo
de atividades no qual eles se inserem. Nesses casos, particulares podem
desempenhar esses serviços sem necessidade de concessão. A CF estabelece
quatro campos onde Estado desempenha serviços públicos, mas a exclusividade
não se impõe, permitindo, assim, que a iniciativa privado os pratique sem
necessidade de concessão. São eles: saúde, educação, previdência social e
assistência social.
15. É possível classificar os serviços públicos levando em conta o modo como a CF
trata a matéria: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: a CF
elenca dois serviços que só podem ser prestados pelo Estado (sem possibilidade,
portanto, de concessão, permissão ou autorização), sendo eles o serviço postal e o
correio aéreo nacional; b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e
obrigação de conceder: esses serviços o Estado tem a obrigação de prestar, mas
também tem a obrigação de conceder, são aqueles de radiofusão sonora e de sons
e imagens (rádio e TV); c) serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas
sem exclusividade: o Estado não pode deixar esses serviços a cargo
exclusivamente da iniciativa privada, mas também não tem a exclusividade deles
(educação, saúde, previdência, assistência social e radiofusão sonora de sons e
imagens); d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os
prestando, terá de promover-lhes prestação, mediante concessão ou permissão:
estão incluídos sob essa alcunha todos os demais serviços públicos, especialmente
aqueles previstos no art. 21, XI e XII.
16. Concessão, permissão e autorização são formas de outorga na prestação do serviço
público. Concessão e permissão, de seu lado, possuem sentidos mais claros que o
de autorização. Concessão, em geral, indica um contrato; permissão, por sua vez,
alude a um ato unilateral da administração. Decorre disso que a situação jurídica
do concessionário é, em geral, mais protegida que aquela do permissionário.
Autorização é um termo que aparece no art. 21, XI e XII, que trata sobre
competência administrativa da União, mas que não consta no art. 175, que trata
dos serviços públicos e de sua prestação pelo Estado, onde só se fala de concessão
e permissão. Segundo Bandeira de Mello, autorização é usada para se referir a
serviços de telecomunicação que não são propriamente serviços públicos (ligação
entre empresas por cabos de fibra óptica, por exemplo), mas que dependem de
autorização administrativa, um típico ato de poder de polícia. É usada, ainda, em
situações em que está em pauta um serviço público, mas que por questões de
urgência, até que seja providenciada concessão ou permissão, usa-se, como
instrumento precário e temporário, a autorização.
17. Qualquer serviço pode, por lei, ser definido como serviço público ou há limites
 nessa determinação? A princípio, sim, o Estado, por meio do Poder Legislativo,
pode definir certo serviço como serviço público e determinar-lhes os parâmetros.
Entretanto, existem os limites constitucionais a serem respeitados. É dizer, a
Constituição estabeleceu expressamente um elenco de serviços públicos, mas isso
não significa que o legislador ordinário não possa adicionar a esse elenco novos
serviços públicos. O limite, porém, é aquele das normas que regem a ordem
econômica e que garantem a livre iniciativa. É assim porque a exploração da
atividade econômica – incluída aí a prestação de serviços – é, em regra, destinada
à iniciativa privada. O problema é que a CF não fechou um conceito de atividade
econômica o que permitiria, em tese, que a lei estabelecesse certo serviço como
público, o excluindo, relativa ou absolutamente, do campo da ordem econômica.
A ausência de definição de atividade econômica não significa, todavia, que esse
seja um conceito completamente vazio ou plástico, que possa ter o campo que
constitui alterado em seus limites ao sabor da total discricionariedade do
legislador. O conceito de atividade econômica, empresa impreciso, possui ao
menos uma zona de certeza positiva relativa à aplicabilidade dele e uma zona de
certeza negativa relativa à sua não aplicabilidade. É dizer, alguns serviços estão
induvidosamente no campo da atividade econômica e não podem ser retirados lá
pelo legislador, outros, os serviços propriamente públicos, estão induvidosamente
fora desse campo.
18. Existem, assim, serviços que escapam totalmente à atuação do Estado, que não
pode fornecê-los: estão incluídos completamente no campo da ordem econômica.
Existem serviços que são em todo e qualquer caso, públicos, embora o Estado
possa eventualmente outorgar a particulares a sua execução. Existem, por fim,
serviços que só são públicos quando prestados pelo Estado e quando prestados
por particulares estão, como os primeiros, inseridos no campo da ordem
econômica; esses últimos não podem ser objeto de concessão ou permissão, uma
vez que, embora possam ou mesmo devam ser prestados pelo Estado, estão
inseridos originalmente também no campo da ordem econômica. É preciso
mencionar, por fim, os assim chamados serviços governamentais: aqueles que são
prestados pelo Estado, mas enquanto agente econômico e estão, assim, totalmente
fora do campo do direito público. Em outros palavras, esses últimos, embora
eventualmente prestados pelo Estado, não são serviços públicos.
19. A concessão de serviço público é um instituto através do qual o Estado atribui o
exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio,
isto é, o concessionário é investido na titulação para prestação do serviço, ao
contrário do que ocorre no simples contrato de prestação de serviços. As
condições da concessão são fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder
público, sendo garantido ao concessionário, entretanto, o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. A remuneração é feita mediante a própria exploração do
serviço, por meio de tarifas cobradas diretamente dos usuários daquele serviço.
20. A remuneração do concessionário, como dito, se dá, em regra, pela exploração
do serviço, mediante cobrança de tarifas pagas diretamente pelo usuário. Mas essa
remuneração pode ocorrer de outras maneiras, como no caso das concessões de
rádio e TV, em que a remuneração se dá por meio de anúncios e publicidade
veiculados pelo meio. A cobrança de tarifas dos usuários não impede, ainda, que
o concedente subsidie parcialmente o concessionário. O elemento importante para
caracterizar a concessão é que a remuneração do concessionário não seja
exclusivamente arcada pelo poder público e que, portanto, pelo menos parte dessa
remuneração advenha da própria exploração do serviço pelo concessionário.
21. O art. 175 da CF/88 estatui: “Incumbe ao poder público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão e permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.” No parágrafo único do mesmo dispositivo, a
Carta Magna estabelece aquilo que a lei de concessões e permissões deve regular.
A lei que regulou o dispositivo em questão é L 8.987/95, que regula todas as
concessões e permissões, exceto as de rádio e TV.
22. A lei distingue concessão precedida de execução de obra pública (art. 2º, III) e
concessão não precedida de execução de obra pública (art. 2º, II), definindo cada
uma dessas espécies. Bandeira de Mello afirma que a composição e distinção
dessas figuras peca tecnicamente. Isso porque as definições incluem elementos
que são requisitos da válida formação da concessão (uso de licitação na
modalidade de concorrência; capacidade econômica da empresa ou consórcio
concessionário), mas não são, obviamente, requisitos de sua existência. Se uma
concessão for delegada com licitação, mas em outra modalidade que a de
concorrência, ou se for apurado que a empresa concessionária não tinha
capacidade econômica, como qualificar juridicamente o que sucede daí se a lei
trata esses dois elementos (claramente requisitos de validade) como requisitos de
existência? A definição acaba por lançar ao limbo certas situações que podem vir
a ocorrer.
23. Só se pode falar em concessão nos casos em que o serviço é próprio e privativo
(não confundir com exclusivo) do poder público. Significa que serviços como o
de educação e saúde, por exemplo, que não são privativos e próprios do poder
público, não se submetem ao regime de concessão e permissão. Na concessão e
permissão, o que se transfere não é a titularidade do serviço (que continua sendo
do poder público) mas seu exercício.
24. A concessão nasce de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente
condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço. Ao
concessionário, como dissemos, é garantido o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. É dito comum, assim, que a concessão tem a natureza jurídica de um
contrato administrativo. O Estado, de seu lado, visa a boa prestação do serviço
público e o concessionário, de seu, visa o lucro. Para que esses dois objetivos se
realizem, o Estado pode modificar unilateralmente as condições da prestação de
serviço, de modo a que ele seja bem prestado, mas o concessionário tem o direito
de exigir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo a que seu lucro
seja garantido.
25. A primeira condição para a outorga em regime de concessão é a existência de lei
autorizando-a. A outorga da concessão não terá caráter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade técnica ou econômica, o que deve ser justificado.
26. Existindo lei autorizando a concessão, o poder público pode baixar edital de
licitação na modalidade de concorrência. Com algumas adaptações que a outorga
de concessão reclama, aplica-se a lei 8.666/93. Os critérios de julgamento, para
citar um único exemplo, distanciam-se dos critérios gerais estabelecidos na lei de
licitações. No caso da outorga de concessão, são estes os critérios de julgamento:
a) menor valor da tarifa; b) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder
concedente pela outorga; c) combinação dois a dois dos critérios anteriormente
mencionados; d) melhor proposta técnica; e) melhor proposta em razão da
combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica; f)
melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta com o de
melhor técnica; g) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de
propostas técnicas.
27. Após a licitação, o vencedor firma com o poder concedente o “contrato” de
concessão (não é, como vimos, um contrato típico, razão pela qual Bandeira de
Mello o denomina genericamente como “ato formal da concessão”). O art. 23 da
lei de concessões arrola o que o dito dispositivo chama de “cláusulas essenciais
de concessão”. Segundo o dispositivo deve constar no contrato, entre outras,
cláusulas que tratam do objeto, da área e do prazo da concessão; o modo, a forma
e a condição de prestação do serviço; preço, procedimentos e critérios para o seu
reajuste; direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização dos serviços,
etc. Também devem estar presentes nesse ato formal elementos que indiquem
como foi composta a equação econômico-financeira do contrato. Esses elementos
são fundamentais para que, na execução do contrato, se tenha os parâmetros
necessários à garantia do equilíbrio econômico e financeiro do mesmo.
28. Quem vence o certame e se torna concessionário poderia transferir esse direito?
Estamos falando, aqui, da figura da subconcessão. Segundo Bandeira de Mello,
isso burlaria o princípio licitatório e o da isonomia e, destarte, é de forma
inconstitucional que a lei de concessões o permitiu (art. 27), desde que existente
anuência da administração. A lei permitiu também a figura da transferência do
controle acionário da concessionária ou administração temporária da
concessionária pelos seus financiadores e garantidores, nesse último caso sem
transferência do controle acionário, com vistas a promover a reestruturação
financeira da empresa (art. 27-A, incluído por lei de 2015). Quanto a essa segunda
hipótese, Bandeira de Mello a reputa adequada à Constituição, uma vez que a
pessoa dos controladores não alteraria a capacidade da empresa de prestar bem o
serviço concedido e não estaria configurada burla ao princípio licitatório. A
subconcessão pode ocorrer ainda numa situação diversa: quando ela está prevista
no próprio contrato de concessão (art. 26). Nesse caso, ela será precedida de
concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário nos direitos e deveres do
concessionário. Nesse último caso, e isso fica claro pela exigência de um ato de
direito público, a concorrência, a subconcessão deixa de ser um ato do
concessionário que reclama anuência do poder público e passa a ser um ato do
poder público. É, fica claro, uma situação bastante diferente daquela primeira.
29. Alguns direitos efluentes da concessão (tarifas, receitas paralelas) podem ser
dados em garantia para financiamentos do concessionário, mas dentro de um
limite que não comprometa a operacionalização e continuidade da prestação do
serviço público (art. 28).
30. A concessão é outorgada por um prazo, que deve constar no edital da licitação.
Não existe a limitação de prazo prevista na lei de licitações (a vigência dos
respectivos créditos orçamentários) pela só razão de que a concessão não implica
dispêndio para o Estado. A determinação do prazo fica a critério do legislador, em
norma específica de cada ente ou mesmo na própria norma que permite a
concessão. O prazo não é elemento contratual do ato de concessão o que permite
ao o poder público, por conveniência e oportunidade, e mesmo sem qualquer falta
do concessionário, extinguir unilateralmente a concessão. O concessionário tem
apenas uma pretensão econômica na concessão – que deve ser resguardada, na
forma a que já aludimos, a da preservação da equação econômico-financeira do
contrato – nunca uma pretensão jurídica na prestação do serviço concedido. O
titular desse, como dissemos, continua sendo o Estado. As condições para a
prorrogação do prazo devem constar do contrato de concessão, desde que o edital
admita essa prorrogação.
31. A concessão, já dissemos, visa em primeiro lugar a prestação de um bom serviço
 ao público. Para que isso seja possível, a lei estabeleceu os poderes ou encargos
do concedente na execução do contrato de concessão. O concedente, não custa
repetir, permanece como o titular do serviço e a lei o reveste dos seguintes
poderes: a) poder de inspeção e fiscalização (o concedente pode usar plenamente
esses poderes para tomar ciência de como o serviço está sendo prestado e de
detalhes relativos à saúde operacional e financeira do concessionário); b) poder
de alteração unilateral das cláusulas regulamentares (esses cláusulas são aquelas
que tem relação com a prestação do serviço; no uso desse poder o concedente
pode, inclusive, interferir na tarifa cobrada, desde que isso não afete a equação
econômico-financeira do contrato, caso em que o poder concedente pode ser
obrigado a realizar ressarcimentos à concessionária ou mesmo a subsidiar a
alteração da tarifa); c) poder de extinguir a concessão antes do prazo estatuído no
contrato, inclusive sem que tenha havido falta do concessionário (corolário do fato
de que o poder público continua sendo o titular do serviço, podendo-o retomá-lo
a qualquer tempo, tendo em o mira o interesse público); d) poder de intervenção
(em situações excepcionais, o concedente poderá intervir na concessionária e
assumir diretamente a prestação dos serviços; essa intervenção é excepcional e
finda assim que as causas que lhe deram ensejo findarem; o interventor nomeado
responde pelos atos praticados durante a intervenção); d) poder de aplicar sanções
ao concessionário inadimplente.
32. Por seu lado, os direitos do concessionário estarão sempre relacionados à parte
contratual da concessão, pois ele não é o titular do serviço que está prestando.
Esses direitos podem ser resumidos da fórmula a que já aludimos: o
concessionário tem o direito de ter mantido o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Esse equilíbrio consiste basicamente no seguinte: no ato de concessão
formula-se um termo de equilíbrio entre os encargos do concessionário e a
retribuição que lhe assistirá. Assim, se o concedente alterar elementos da
concessão, aumentando encargos e isso refletir sobre a equação econômico-
financeira, esses encargos devem se refletir em compensações pecuniárias
suficientes para restituir a balança do equilíbrio econômico-financeiro ao seu
estado inicial. É direito do concessionário também, claro, que os poderes do
concedente a que fizemos referência no tópico anterior sejam desempenhados
dentro dos limites legais.
33. A remuneração do concessionário, regra geral, se dá por meio de cobrança de
tarifas dos usuários do serviço. Não significa que o concessionário não possa
obter outras fontes de recurso. As tarifas se submetem a certos princípios que, de
um lado, protegem os usuários e, de outro, protegem os interesses do
concessionário. As tarifas devem ser módicas, isto é, acessíveis aos usuários. Para
realizar o objetivo da modicidade das tarifas é, inclusive, que se permite ao
concessionário extrair recursos de outras fontes. A tarifa estará fixada no preço da
proposta vencedora do certame, submetendo-se às regras de revisão (alteração
real do preço, mas que só pode ocorrer como resposta a fatores que desequilibram
a equação econômico-financeira inicial) e reajuste (atualização do preço tendo
em conta o eventual aumento no valor dos insumos, etc.). Se ocorrer extinção ou
modificação a menor de tributos que tenham impacto no preço da tarifa, o valor
dela deve cair refletindo essa alteração.
34. Quais seriam as fontes alternativas de receita do concessionário? As hipóteses
são variadas e dependem do serviço em jogo. Para exemplificar: direito de
exploração de áreas de subsolo ou contíguas à obra pública, instalando shoppings
centers, estacionamentos, etc.
35. O equilíbrio econômico-financeiro (EEF) do contrato não pode ser rompido
unilateralmente pelo Estado. Esse equilíbrio é uma balança que tem, de um lado,
os encargos do concessionário e, de outro, seus ganhos econômico-financeiros.
Cada encargo adicionado implica uma compensação nos ganhos. Isso não
significa que o concessionário não esteja sujeito à álea e ao risco que alcançam
qualquer agente econômico (ele está). É dizer, nem toda a queda nos ganhos tem
relação com o que acontece do outro lado da balança, a dos encargos. Para
esclarecer o que repercute do outro lado da balança e o que não repercute a
doutrina usa a distinção dos franceses entre álea ordinária e álea extraordinária,
que se subdivide em álea administrativa e álea econômica. A álea administrativa
(oriunda de fatos ou omissões atribuíveis à administração) produz uma
repercussão nos ganhos, gerando um desequilíbrio do EEF que deve ser restituída
à sua situação inicial por indenizações ou compensações da administração; a álea
econômica teria relação com a teoria da imprevisão (grandes debacles
econômicos, por exemplo) e, segundo a doutrina francesa, os prejuízos nesses
casos devem ser partilhados entre o poder concedente e o concessionário de modo
a que o EEF se reestabeleça, o que não se aplica no Brasil, cujo direito protege
mais o concessionário e dá a esses casos a mesma resposta do primeiro, a saber:
compensações da administração para restituição do EEF; a álea ordinária são os
riscos próprios a qualquer negócio e estes são, em regra, arcados pelo
concessionário, mas a lei brasileira estabelece exceções: o aumento no valor dos
insumos, por exemplo, pode levar a necessidade de restituição do EEF inicial. São
riscos assumidos pelo concessionário, no entanto: os efeitos de sua atuação
imperita, negligente ou imprudente; estimativas inexatas quando à captação de
clientela de usuários e todas aquelas que estão mais propriamente relacionadas
com os riscos dos negócios em geral. Nesses casos, mesmo se deles decorrer
prejuízos ao concessionário, entende-se que não ocorre alteração do EEF inicial.
36. Os usuários tem direitos garantidos pela lei. O usuário é a própria razão de ser do
serviço público. No art. 7º, a lei geral de concessões arrola os direitos do usuário,
entre os quais: receber serviço adequado (aquele que é regular, contínuo, eficiente,
seguro, atual, praticado com generalidade, cortesia e com tarifas módicas) e obter
e utilizar o serviço com liberdade de escolha entre vários prestadores, quando for
o caso. Não é uma relação exaustiva a que consta no dispositivo mencionado. O
serviço público é prestado em favor da coletividade, mas também em favor de
cada usuário individualmente, o que habilita cada usuário a exigir da
concessionária, inclusive em juízo, o cumprimento de eventuais obrigações. O
inadimplemento do usuário, a princípio, pode descaracterizar a definição de
descontinuidade na prestação do serviço público (art. 6º, §3º, II, lei de
concessões), mas em algumas situações esse tema levanta polêmica. Bandeira de
Mello defende, à luz da CF, que serviços públicos dotados de extrema
essencialidade, como o fornecimento água e luz, não podem ser descontinuados
se o usuário demonstrar incapacidade financeira para arcar com as tarifas mensais
em atraso. Apenas após cobrança em juízo é que, sopesadas as circunstâncias, o
juiz poderia determinar o corte no fornecimento desses serviços. Não é o
entendimento majoritário no STJ. Os usuários de serviços públicos estão
protegidos pelos dispositivos do CDC, que aliás trata expressamente dos serviços
públicos em inúmeros dos seus dispositivos. O CDC se aplica, claro, apenas aos
serviços remunerados (é o que caracterizaria, por analogia, a relação de consumo)
e desde que esteja em conflito com a natureza de direito público que define a
relação concessionário-usuário.
37. No seu art. 35 a lei geral de concessões trata do casos de extinção das concessões.
Ela fala em seis formas: a) advento do termo do contrato; b) encampação; c)
caducidade; d) rescisão; e) anulação; f) falência ou extinção da empresa
concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual. Bandeira de Mello interpreta a lei extraindo as seguintes formas
extinção: a) expiração do prazo: finalizado o prazo, extingue-se a concessão e os
bens da concessionárias passam a integrar o patrimônio do poder concedente,
gerando a chamada reversão; b) por rescisão: que pode ser judicial, e ocorre por
iniciativa do concessionário, quando o poder concedente está inadimplente ou
vice-versa. No segundo caso, o poder público não precisa necessariamente
recorrer à via judicial, como já dissemos; a rescisão pode ser também consensual
ou, por fim, unilateral, prerrogativa apenas do poder concedente, como já
discutimos. A extinção por ato unilateral (não judicializada) pode ocorrer em três
modalidades: b1) encampação ou resgate: aqui a rescisão se processa por motivo
de conveniência ou oportunidade, sem que o concessionário haja dado causa.
Ocorre quando o poder público resolve assumir o serviço ou substituí-lo por outro
tipo de serviço, sempre de forma motivada. Incluiria, por exemplo, a extinção do
serviço de bondes, substituindo-o por outro, mais moderno e adequado a certa
cidade. Nesse caso, o concessionário é indenizado pelas parcelas não amortizadas
e pelos lucros cessantes, não por existir culpa do poder público, mas para preservar
o EEF do contrato. A encampação depende de lei autorizativa; b2) caducidade ou
decadência: essa rescisão unilateral está baseada em inadimplência do
concessionário (inexecução total ou parcial do contrato); tal forma deve ser
precedida de processo administrativo e comunicação dirigida ao concessionário
para que ele sane suas faltas. A indenização ao concessionário ocorre aqui apenas,
e se for o caso, em relação as parcelas não amortizadas relativas ao equipamentos,
que passarão ao domínio do concedente; b3) anulação da concessão: a concessão
é um ato administrativo e, como qualquer ato administrativo, pode ter ocorrido
com violação ao direito. É caso de anulação. A indenização ao concessionário,
desde que não tenha agido com má-fé, inclui as despesas efetuadas e, se o serviço
já estiver em funcionamento, as parcelas não amortizadas; c) falência do
concessionário ou morte do empresário individual: uma decorrência da falência
(ou morte) é a extinção da concessão. Como em todos casos, os bens do
concessionário aplicados na concessão revertem para o poder concedente.
38. A extinção da concessão conduz, como temos visto, ao fenômeno da reversão
patrimonial, que pode ser conceituada como a passagem ao poder concedente dos
bens do concessionário aplicados ao serviço. A reversão é adotada pela lei, mas
existem razões fáticas para justificá-la: de que valeria para o concessionário, por
exemplo, manter consigo a posse de uma estação ferroviária se ele não pudesse
(por terminada a concessão) explorar o serviço de transporte de cargas e
passageiros via trilhos? A reversão é, além do mais, um meio de dar concretude
ao princípio da continuidade do serviço público. A concessão pode ter terminado,
mas o serviço público não pode ser interrompido. Em geral, os prazos de
concessão são longos, de modo a permitir a amortização dos investimentos da
concessionária e o ganho de capital. A reversão, assim, não torna as concessões
inviáveis economicamente.
39. Como fica a responsabilidade do concessionário por danos causados a terceiros
em razão da prestação de serviço público? Quem responde civilmente pelos danos
causados a terceiros nessa hipótese é, sem dúvidas, o concessionário. E mais: sua
responsabilidade é a mesma do Estado, aquela (objetiva) inscrita no art. 37, §6º,
 CF/88. A responsabilidade, portanto, prescinde da existência de dolo ou culpa da
pessoa jurídica, bastando a comprovação da relação causal entre o dano e a
atividade. A responsabilidade objetiva, no caso, não exige que o lesado seja
usuário do serviço público concedido. A doutrina fala, ainda, na existência de uma
responsabilidade subsidiária do Estado no caso de o concessionário estar
insolvente e de o dano ter sido provocado no exercício do serviço público. É assim
porque o Estado foi o concedente e continua sendo o responsável último pela
prestação do serviço – ele, lembremos, é o seu titular.
40. A permissão de serviço público é instituto diverso da concessão. É também
regulado pela lei geral de concessões e visa, como a concessão, viabilizar a
prestação indireta de serviços públicos por pessoa de direito privado. A permissão
é um ato unilateral e precário através do qual o poder público transfere para o
particular o desempenho de um serviço público de sua alçada. Por força do art.
175, CF/88, se faz por meio de licitação e pode ser gratuita ou onerosa (isto é,
pode exigir do permissionário uma contraprestação).
41. Pelo caráter precário da permissão seria recomendável que ela fosse utilizada em
situações em que o particular a) não tenha que alocar muito capital; b) possa
mobilizar, para diversa destinação, o equipamento utilizado; c) não tenha que
implantações físicas que aderem ao solo; d) os riscos da precariedade possam ser
compensados pela boa rentabilidade do serviço. Dita precariedade significa
basicamente que o poder público pode, de forma unilateral e a qualquer tempo,
dar por finalizada a outorga na forma de permissão sem que isso implique dever
de indenizar o particular.
42. Bandeira de Mello afirma que o instituto vem sendo desnaturado na prática
administrativa brasileira, vez que crescentemente utilizado para prestação de
serviços públicos que demandam permanência, estabilidade e garantias razoáveis
ao seu prestador. O instituto tem sido utilizado, por exemplo, para os serviços
públicos de transporte urbano de passageiros. Para lidar com os problemas
surgidos com essa aplicação indevida do instituto, os próprios elementos
essenciais ao instituto, a unilateralidade e a precariedade, foram sendo
relativizados. É isso que explica, por exemplo, o surgimento de permissões com
prazo, o que a equipararia – ou quase – às concessões. Parte da doutrina (Hely
Lopes, Cretella Jr.) admite a figura da permissão com prazo (permissão
condicionada ou permissão qualificada, no dizer desses autores), o que relativiza
a precariedade do vínculo, dando ensejo a indenização caso ocorra o rompimento
da outorga antes do termo final do contrato. A jurisprudência também tem
admitido, em algumas situações, a aplicação de indenização quando a outorga da
permissão é revogada unilateralmente pelo poder público e isso traz prejuízos de
monta para o particular.
43. O art. 175 da CF/88, no entanto, fala da concessão e da permissão como institutos
distintos, embora o mesmo artigo no inciso primeiro permita a interpretação de
que as permissões (como as concessões) se fundam em um contrato. O instituto
tem estado envolto em confusões não apenas, portanto, em função de sua
desnaturação pela prática administrativista como também pela equívoca redação
do dito artigo.
44. Apesar dessas confusões, o próprio da permissão é ser uma modalidade de outorga
unilateral e precária, ao passo que o próprio da concessão é ser uma modalidade
de outorga baseada em um contrato e, pelo menos no seu aspecto econômico,
capaz de oferecer a concessionário, em bases contratuais, o direito ao equilíbrio
econômico-financeiro da transação.
45. A lei de concessões, de 1995, poderia ter espantado esses problemas, mas os
aprofundou. Ela regula a permissão em seu artigo 40, e a define assim: “a
permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão que
observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente”.
46. É próprio de qualquer contrato outorgar direitos ao contratado e lhe garantir, no
mínimo, indenização se o contrato for quebrado prematuramente ou sem razão
jurídica válida. O contrato de adesão a que a lei faz referência não escapa a essa
caracterização. Fica claro que a lei apenas adicionou um outro elemento de
confusão em um cenário já previamente confuso.
47. A solução para essa confusão, segundo Bandeira de Mello, passa por reter o olhar
na natureza do instituto: suas características essenciais são a precariedade e a
unilateralidade. Isso significa que a outorga do permissionário pode ser revogada
a qualquer momento sem dar a ele o direito à indenização que é próprio das
relações contratuais. As permissões não podem, assim, ter prazo contratual.
48. A lei 11.079/04 criou uma modalidade nova de concessão de serviços públicos: a
parceiro público-privada (PPP). Segundo a lei, a PPP é um contrato
administrativo de concessão efetuado em duas modalidades: patrocinada ou
administrativa.
49. As PPP só são admissíveis quando os valores contratuais ultrapassarem os 20
milhões de reais (esse valor foi alterado para 10 milhões em nova lei, aprovada
em 2017) e o período da prestação de serviços for superior há cinco e inferior a
trinta e cinco anos. Trata-se, como dissemos, de uma modalidade de concessão e,
desse modo, seu objeto é a prestação de um serviço público. Pode eventualmente
estar associada a fornecimento de mão-de-obra ou realização de obra pública, mas
sua finalidade é a prestação de serviço público.
50. A modalidade patrocinada da PPP ocorre quando a remuneração do
concessionário, além das tarifas, incluir também contraprestação pecuniária do
ente concedente. Nesse caso, concessionário e concedente são denominados de
parceiros. A contraprestação do concedente pode chegar a 70% da remuneração
do concessionário ou até mais, se houver previsão legislativa no âmbito do ente
concedente. Pode, assim, alcançar qualquer percentual, desde que inferior à 100%.
51. A modalidade administrativa da PPP ocorre quando a administração pública é
usuária direta ou indireta do serviço, ainda que ele envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens. Lembremos que o que diferencia o contrato de
concessão de serviço público do simples contrato de prestação de serviço é o fato
de que no primeiro o particular é remunerado pela própria exploração do serviço,
geralmente por meio de tarifas pagas pelo usuário. No primeiro o prestador de
serviço (chamado concessionário) presta o serviço em nome próprio, por sua
conta, risco e perigos; no segundo, o prestador de serviço é apenas um executor
material de um serviço público prestado pelo próprio Estado. A transformação da
administração pública, nessa modalidade de PPP, em usuária que paga tarifa
(ainda que indireta, segundo a lei) não faz mais do que ocultar a verdadeira
natureza da modalidade administrativa da PPP: trata-se de um contrato de
prestação de serviços no qual o (suposto) concessionário é apenas o executor
material de um serviço remunerado integralmente (supostamente por tarifa) pela
administração. Tratar-se-ia, segundo Bandeira de Mello, de uma falsa concessão.
As vantagens para o contratado, porém, como veremos a seguir, extrapolam
aquelas prerrogativas que ele teria se estivesse contratando com a administração
 sob o pálio do regime geral de contratos.
52. As vantagens dos contratados na PPP em relação aos contratados no regime
geral de contratos e no regime ordinário de concessões são as seguintes: os
contratos podem durar aqui até trinta e cinco anos, ao invés dos cinco anos
prorrogáveis por mais um ano, que é o máximo admitido pela lei de licitações para
os contratos de prestação de serviço; as obrigações pecuniárias contraída pela
administração nesses contratos podem ter garantias que não são admitidas pela lei
de licitações, incluindo a atribuição de vinculação de receitas (art. 8º, lei PPP);
emprego de mecanismos privados de solução de litígios, inadmissíveis nos
contratos administrativos em geral; várias formas de pagamento não admitidas no
regime geral de contratos; penalidade para o parceiro público inexistentes no
regime ordinário de concessões.
53. O objeto da parceria (o serviço público a ser prestado) deve ser implantado e
gerido necessariamente por sociedade de propósito específico (art. 9º, lei PPP).
Essa sociedade pode assumir a forma de companhia aberta, com seus valores
mobiliários negociáveis no mercado de ações. O poder público pode deter parte,
mas não a maioria dessas ações. Seguindo a regra dos contratos administrativos,
o pagamento do parceiro privado só pode ocorrer após a disponibilização do
serviço (art. 7º). Em seu art. 5º, III, a lei estabelece que os riscos inerentes à
prestação do serviço devem ser repartidos entre as partes do contrato de parceria,
inclusive aqueles oriundos de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária. Nesse aspecto a PPP mostra-se mais onerosa ao
concessionário que a concessão comum. Não é razoável, porém, e esse é o
entendimento de Bandeira de Mello e Pietro, a repartição dos riscos entre o
concedente e o concessionária.
54. As licitações das PPPs devem acontecer sempre na modalidade de concorrência e
seguir, no geral, a lei de licitações com algumas particularidades previstas na lei
de PPP.