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FACULDADE BATISTA DE MINAS GERAIS - FBMG

Curso de Bacharel em Direito

Madson Miranda Rodrigues Costa

LIBERDADE DE EXPRESSÃO X APOLOGIA AO CRIME:


A linha tênue entre Direito Constitucional e ato ilícito

Belo Horizonte
2018
Madson Miranda Rodrigues Costa

LIBERDADE DE EXPRESSÃO X APOLOGIA AO CRIME:


A linha tênue entre Direito Constitucional e ato ilícito

Monografia apresentada à Faculdade Batista


de Minas Gerais como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Flávio Antônio Nigro Arantes

Belo Horizonte
2018
Madson Miranda Rodrigues Costa

LIBERDADE DE EXPRESSÃO X APOLOGIA AO CRIME:


A linha tênue entre Direito Constitucional e ato ilícito

Aprovado em _______/__________________/_______

Banca Examinadora

___________________________________________________________________
Professor Flávio Antônio Nigro Arantes – Faculdade Batista de Minas Gerais - FBMG

___________________________________________________________________
Componente da Banca Examinadora – Instituição a que pertence

___________________________________________________________________
Componente da Banca Examinadora – Instituição a que pertence
AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, à minha família, pelo apoio incondicional, em especial à minha


esposa Christiane e ao meu filho Isaac, por todo o incentivo e paciência. Aos meus
amigos pela compreensão da ausência, aos colegas de curso, funcionários e
professores da Faculdade Batista de Minas Gerais, sobretudo ao Professor Flávio
Nigro, não apenas meu mentor no Direito, mas uma fonte inspiração. Obrigado.
“Acima de todas as liberdades, dê-me a de
saber, de me expressar, de debater com
autonomia, de acordo com minha
consciência.” John Milton
RESUMO

A presente pesquisa tem como tema central a análise da linha tênue entre à
Liberdade de Expressão e a Apologia ao Crime ou Criminoso. O foco do trabalho
gira em torno da garantia constitucional de se expressar livremente e a extrapolação
de seus limites. No momento em que a manifestação do pensamento é exarada,
pode existir a apologia ao crime ou criminoso. A comparação entre o delito de
Apologia ao Crime e Incitação ao Crime, além da ponderação com outros princípios
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, balizaram este estudo, que
teve outros norteadores como doutrinas recentes e jurisprudências. Os princípios
constitucionais foram desenvolvidos nos capítulo iniciais e verificou-se que, assim
como os demais direitos fundamentais, a liberdade de expressão não possui caráter
absoluto e deve ser limitada quando houver abuso no seu exercício. O Estudo de
caso traz à baila o fato ocorrido no dia julgamento do processo de impeachmant da
Ex-Presidente Dilma Rousseff, quando o então Deputado Federal Jair Messias
Bolsonaro teria proferido uma fala supostamente apologética ao crime, no momento
em que discursava favoravelmente à deposição de Dilma. Pôde-se concluir que tal
manifestação, aparentemente criminosa, estava amparada pela da própria
Constituição da República.

Palavras-Chave: Liberdade de Expressão. Apologia ao Crime ou Criminoso.


Dignidade da Pessoa Humana. Caso Jair Bolsonaro.
ABSTRACT

The present research has as its central theme the analysis of the fine line between
"freedom of expression" and "praise of crime or criminals" in Brazil. The focus of the
paper revolves around the constitutional guarantee of freedom of expression and the
extrapolation of its limits. If the manifestation of thought is guaranteed, praise of
crime or criminals may occur. The comparison between the "praise of crime" and the
"public incitement to crime", in addition to the consideration of other constitutional
principles, such as the dignity of the human beings, were the hallmarks of this study,
which had other guiding principles as recent doctrines and jurisprudence. The
constitutional principles were developed in the initial chapter and it was found that,
like other fundamental rights, freedom of expression is not absolute and should be
limited when abuse comes in line. The case study brings to light what took place on
the impeachment trial of former President Dilma Rousseff, when the current
President, Jair Messias Bolsonaro, a Federal Deputy at the time, allegedly did a
praising speech of crime, when he was speaking favorably to the deposition of Dilma.
It can be concluded that such a manifestation, apparently criminal, is supported by
the Constitution of the Republic itself.

Keywords: Freedom of Expression. Praise of Crime or Criminal. Dignity of human


beings. Jair Bolsonaro case study.
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 9

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA


MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO ...................................................................... 11

3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O CONCEITO DE CRIME .......................... 15

4. APOLOGIA AO CRIME OU CRIMINOSO X INCITAÇÃO AO CRIME ................ 18

5. OS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ............................................... 22

6. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO


PARLAMENTAR ....................................................................................................... 25

7. ESTUDO DE CASO: JAIR BOLSONARO E DECLARAÇÃO POLÊMICA


DURANTE O IMPEACHMANT DE DILMA ROUSSEFF ........................................... 29

8. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 33

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 35


9

1. INTRODUÇÃO

O Brasil passa hoje por uma crise política, econômica e ética, que tem
afetado diversos ramos da sociedade. A população está indignada e é parcialmente
consciente de seus direitos e deveres. Apesar da existência de um Estado
Democrático de Direito e a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988,
(CRFB/88) elencar diversos direitos e garantias fundamentas à convivência
harmônica em sociedade, ainda é necessário amadurecimento dos cidadãos para o
exercício pleno da cidadania.
A liberdade de expressão é um dos direitos fundamentais previstos, não
apenas na Carta Magna, mas em diversos tratados e convenções internacionais.
Nota-se a importância deste valor tão nobre à existência da pessoa humana.
Atualmente, este direito tem sido exercido de forma ampla pela sociedade, seja no
campo profissional, através dos órgãos de imprensa, seja de forma amadora, no
cotidiano das pessoas, por meio de “blogs”, “websites” e outros tipos de redes
sociais. Independente da área em que é exercida, a liberdade de expressão ganhou
força após a promulgação da CRFB/88. A Constituição Cidadã resgatou vários
direitos suprimidos pelo regime militar, que vigorou no país entre os anos de 1964 a
1985, dentre eles a liberdade de expressão. Recentemente, o fenômeno da
popularização do acesso à internet possibilitou a inclusão de milhões de pessoas a
este sistema de troca de informações. Evidente que não é possível filtrar todo o
conteúdo que é inserido diariamente na rede mundial de computadores. Por isso, ao
se valer da premissa constitucional de expressar-se livremente, deve-se ter cautela
para que não ocorram abusos no exercício desse direito.
Os fatores citados, aliados ao amplo acesso aos canais de informação,
podem influenciar grandes massas populacionais de forma negativa. O impacto
causado por uma notícia mal elaborada, distorcida ou interpretada erroneamente
pode gerar uma verdadeira catástrofe. Desta forma, é possível que ocorra a inversão
de valores caros à existência humana, o que poderia levar ao enaltecimento
consciente de fatos criminosos, ou mesmo de elogio apaixonado a alguém que
cometeu um crime.
Este estudo se propôs analisar se o direito constitucional da liberdade de
expressão é ou não absoluto, no instante em que o discurso proferido defende,
10

justifica ou elogia práticas criminosas. Assim, como os demais princípios, a liberdade


de expressão precisa ser apreciada em relação a outros valores constitucionais,
além do ordenamento jurídico infraconstitucional. Nesse sentido, deve existir um
limite no direito à liberdade de expressão? Ou a restrição no ato de se expressar
causaria à censura da livre manifestação do pensamento?
Dessa forma, esse estudo tem como objetivo geral demonstrar a linha tênue
entre liberdade de expressão e a apologia ao crime, através de base legal, doutrinas
e jurisprudência. Os objetivos específicos são: diferenciar e exemplificar condutas
legais e ilegais, no momento em que acontece a exposição de ideias. Também
demonstrar as correntes de pensamento atuais sobre o tema. E, por fim, apresentar
normas específicas para que determinadas classes expressem suas ideias sem
sofrer censura, no exercício de sua função ou em razão dela.
Foi feita uma pesquisa bibliográfica, conforme capítulos subsequentes,
abordando os princípios constitucionais da liberdade de expressão e da
manifestação do pensamento; a liberdade de expressão e o conceito de crime; a
apologia ao crime ou criminoso x incitação ao crime; os limites da liberdade de
expressão e, por fim, a liberdade de expressão no exercício da função parlamentar.
Para finalizar esse trabalho e ilustrar os temas abordados, foi feito um estudo
de caso, analisando o ocorrido com o Deputado Federal Jair Messias Bolsonaro,
acusado de ter praticado apologia ao crime quando exercia a função parlamentar, no
dia da votação do processo de impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff. Este
caso emblemático ilustra o contexto da imunidade parlamentar, prevista no art. 53 da
Constituição Federal, além de demonstrar como uma declaração pública pode ser
interpretada como um ato constitucional legítimo, ou compreendida como um fato
criminoso.
11

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA


MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

Os princípios constitucionais são à base de todo o ordenamento jurídico. Para


que se entenda o direito à liberdade de expressão, a manifestação do pensamento e
seus limites é necessário estudar sua lógica e fundamentação, para que não sejam
feitas distorções no momento de sua aplicação. Segundo Farias (2000),
compreendido o poder principiológico a ser aplicável de forma impositiva, deve-se
analisar o papel que tais normas se põem a cumprir: “Dilucidada a força normativa
dos princípios no sentido de que são tomados a sério como normas obrigatórias,
cumpre averiguar quais as funções normativas que geralmente desempenham”
(FARIAS, 2000, p. 49). Diante disso, pode-se especificar qual a força normativa do
princípio da liberdade de expressão está adstrita a sua tipologia constitucional
(FARIAS, 2000).
A base principiológica é fundamental para balizar as normas do direito
infraconstitucional. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88) elenca dezessete cláusulas pétreas, convencionadas pela doutrina pátria,
como os princípios fundamentais da forma federativa de Estado e o da separação
dos poderes (FARIAS, 2000). Dentre estas cláusulas pétreas, a CRFB/88 delimita
em seu art. 60, §4, e seus incisos, algumas hipóteses não passivas de deliberação
por parte de possível emenda que tente aboli-las:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]


§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. [...] (BRASIL, 1988).

Segundo Meyer-Pflug (2009), por se tratar de um direito fundamental, a


liberdade de expressão não pode ter seu dispositivo alterado, de maneira que seja
suprimido, conforme elencado no rol do art. 60, §4. Neste artigo encontram-se as
limitações do poder de reforma da constituição de um Estado. Logo, a liberdade de
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expressão, prevista na Constituição Cidadã de 1988, não pode ser suprimida, assim
como as demais garantias relacionadas elencadas no art 5°:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença (BRASIL, 1988).

O direito da livre manifestação do pensamento e das ideias deve estar isento


de qualquer coação, pois ele é a expressão do raciocínio humano e, por
consequência, da razão. O ser humano tem livre escolha sobre qual caminho
intelectual deve seguir. Por isso, a livre manifestação do pensamento é tão
importante para que a pessoa desenvolva suas habilidades cognitivas, de maneira
desprendida. (MEYER-PFLUG, 2009, p.68).
A livre manifestação do pensamento é um tema fortemente ligado ao foro
íntimo de cada ser, pois ninguém pode ser privado de exercer tal faculdade, por mais
inimaginável que seja a ideia do indivíduo. Conforme as palavras de Krieger (2013):

O pensamento é um direito totalmente livre, cada pessoa pode pensar


e refletir sobre o assunto que quiser e ter a opinião que bem
entender. Assim, ninguém pode proibir alguém de pensar, mesmo
que suas ideias sejam as mais absurdas possíveis, visto que,
estamos falando do foro íntimo da pessoa, o mais íntimo de todos, o
pensamento, que reflete o que cada um sente e esconde, os mais
variados desejos e segredos. No entanto, no momento que esse
pensamento é expressado, da maneira que for, e atingir a honra de
outra pessoa ou extrapolar os limites do aceitável, o direito surge para
defender aqueles que se sentirem prejudicados, material ou
moralmente, pelas opiniões ou reflexos do pensamento dos outros.
Nestes termos, as consequências podem ser tanto relacionadas ao
direito civil e, até mesmo, ao direito penal (KRIEGER, 2013).

Em complemento, Meyer-Pflug (2009), descreve que o pensamento pode ser


influenciado pelo ambiente externo, principalmente pelos meios de comunicação,
interligados ao conjunto de fatores sociais e culturais. Apenas o ser humano poderá
decidir sobre quais ideias irá aderir ou não. Ademais, este direito constitucional vai
muito além da simples escolha de posicionamento, pois o homem é um ser
naturalmente pensante e precisa expor suas opiniões, convencer outras pessoas
acerca de suas ideias e discuti-las em sociedade.
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Para Meyer-Pflug (2009), o Estado tem o dever de proteger a livre


manifestação do pensamento e assegurar a liberdade de expressão, no sentido de
garantir o exercício desses direitos individuais e de regular os meios para que a
propagação de ideias e opiniões transcorra de maneira eficaz. Dessa forma, o Poder
Público deve apresentar-se com postura isenta e garantir que nada obste a livre
manifestação de ideias. Além de caucionar respeito a tais manifestações sem que o
indivíduo sofra retaliações ou restrições em sua liberdade de expressão. Assim, a
manifestação do pensamento poderá ocorrer nas mais variadas formas e se
propagar por meios diversos como o falado, o eletrônico, impresso e televisivo.
Embora, em um primeiro momento, o Estado não leve em consideração o teor
das opiniões, na medida em que deve permanecer neutro, no que diz respeito ao
livre posicionamento de um indivíduo, assegurará a tolerância sobre as
manifestações da pessoa frente aos demais. Este indivíduo pode exigir do Estado
que considere a sua ideia ou opinião para realizar determinadas tarefas, ou ainda,
para eximir-se de alguma obrigação (MEYER-PFLUG, 2009, p. 71).
O homem, como ser pensante, possui a capacidade de criar teses e
raciocinar de forma diferente de outro ser humano. Este aspecto é o que difere o
senso comum do senso crítico de outros indivíduos. Ao garantir o direito da pessoa
defender pontos de vista distintos, tais posicionamentos não podem ser colocados
de forma absoluta, pois a parte ouvinte poderá ser prejudicada. Pois, tal direito
constitucional, caso seja exercido além dos limites legais, colidirá com outros
princípios tão relevantes quanto à própria liberdade de expressão e a livre
manifestação do pensamento. Nesse cenário, a liberdade de expressão será tratada
como garantia de autonomia individual, com o Estado interferindo e regulando-a nos
casos prenunciados em nossa Carta Magna. (MEYER-PFLUG, 2009)
Conforme ensina Farias (2004), evidente que toda essa garantia
constitucional é regulada e sofre interferência no instante em que o indivíduo utiliza
de sua liberdade de expressão para proferir opiniões que agridem, ofendem ou
ferem gratuitamente os direitos personalíssimos de outra pessoa. A referência da
liberdade de expressão vincula-se às exigências de continência e pertinência na
propagação das ideias, com o intuito de que as opiniões não extravasem para a
agressão desnecessária aos direitos personalíssimos, tais como intimidade, honra,
imagem e vida privada.
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O exercício abusivo da liberdade ocorre quando há desrespeito às regras da


proporcionalidade. Assim, as frases injuriosas devem ser excluídas; ou seja, as
manifestações subjetivas, contendo alcunhas pejorativas contra pessoas e
escusáveis para o cerne do pensamento de quem o concebeu, não encontram
guarida na esfera de proteção da liberdade de expressão (FARIAS, 2004).
Por conseguinte, o direito à liberdade de expressão não pode ser absoluto,
pois há de existir harmonia com os demais princípios para que abusos não
aconteçam e acarretem na queda do Estado. Do contrário, os direitos mais básicos,
como os personalíssimos, não possuiriam qualquer tipo de garantia. Os direitos dos
indivíduos são protegidos pelo Estado liberal, como um de seus fundamentos.
Contudo, algumas restrições devem ser impostas, pois sem limites, tais direitos
seriam exercidos de forma irrestrita e absoluta, sobrepondo assim os demais
princípios constitucionais. De um ângulo se garante a liberdade de expressão como
consolidação do Estado, de outra perspectiva existem normas que reprimem abusos
no seu exercício. Neste caso, o Estado deve regular o indivíduo, conforme previsto
na Constituição, concedendo-lhe a liberdade de expressão, mas instituindo limites
expressos (MEYER-PFLUG, 2009).
Em suma, o Estado deve propiciar condições de acesso aos meios de
comunicação, para que o direito à liberdade de expressão e a livre manifestação do
pensamento sejam exercidos plenamente, em consonância com os demais
princípios do nosso ordenamento jurídico. “A liberdade de expressão não é um meio.
É um fim.” (MEYER-PFLUG, 2009, p. 78).
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3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O CONCEITO DE CRIME

A literatura penal é bastante ampla e se confunde em alguns pontos, o que


torna a caracterização da apologia ao crime algo muito sutil, quando comparada a
outros delitos, como a incitação ao crime. A subjetividade perpassa por valores
morais e éticos e para que o operador do direito não corra o risco de afirmar que
alguém, supostamente, praticou um delito, deve ter em mente o que é crime, o que é
apologia e o que é liberdade de expressão. As correntes de pensamento majoritárias
serão adotadas neste estudo, pois a intenção não é discutir assuntos diversos ao
proposto no tema.
Em entrevista ao redator Murilo Roncolato, do Jornal Nexo, no dia 19 de
janeiro de 2018, o Professor Doutor em Direito Constitucional, Roberto Dias, definiu
a fronteira da liberdade de expressão e apologia ao crime:

A liberdade de expressão é um direito fundamental, previsto na Constituição


de 1988, e essencial à democracia. Não há democracia sem que as
pessoas possam expor as suas ideias e contrapor argumentos às
manifestações dos outros. No entanto, há crimes que podem ser cometidos
por meio da palavra, como, por exemplo, a injúria, a calúnia, a difamação, o
racismo, a veiculação de símbolos ou propaganda nazista e a apologia ao
crime. Em relação a este último crime, o Código Penal traz a seguinte
definição: “Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de
autor de crime: Pena - detenção de três a seis meses, ou multa”. Portanto,
há ampla liberdade de expressão, garantida constitucionalmente, mas não
se pode, por meio da manifestação do pensamento, cometer atos definidos
como crime na legislação penal (DIAS, 2018).

O conceito de crime, adotado pelos doutrinadores Rogério Greco, Hans


Welzel, Luis Regis Prado, Cezar Bitencourt, Francisco de Assis Toledo, Edgard
Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Frederico Marques, Paulo José da Costa
Júnior, Aníbal Bruno, Nélson Hungria, Guilherme Nucci, Fernando Galvão, Juarez
Tavares, entre outros, está de acordo com a concepção tripartida (tipicidade, ilicitude
e culpabilidade) e assim estabelece nas palavras de Greco (2017):

Segundo a maioria dos doutrinadores, para que se possa falar em crime é


preciso que o agente tenha praticado uma ação típica, ilícita e culpável.
Alguns autores, a exemplo de Mezger e, entre nós, Basileu Garcia,
sustentam que a punibilidade também integra tal conceito, sendo o crime,
pois, uma ação típica, ilícita, culpável e punível. Estamos com Juarez
Tavares, que assevera que a punibilidade não faz parte do delito, sendo
somente a sua consequência (GRECO, 2017).
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A jurisprudência sobre o tema, de acordo com o Supremo Tribunal Federal


(STF), foi transcrita neste trecho de ementa:

O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades


de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se
veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da
aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF: vedação do
anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito
a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à
honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de
informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica
diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na
empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art.
220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente,
assegura-se o gozo dos ‘sobredireitos’ de personalidade em que se traduz a
‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação.
Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações
jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios,
ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação
constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas
categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art.
220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta
manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo
cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a
informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação
social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e
civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim
como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de
resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e
administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo
atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute
da plenitude de liberdade de imprensa. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
2009)

Mesmo que este julgado do STF tenha assegurado o gozo da livre e plena
manifestação do pensamento, da criação e da informação, ele também impõe limites
ao afirmar que o indivíduo que abusa da garantia constitucional de se expressar
livremente, estará sujeito às responsabilizações civis, penais e administrativas. Caso
exista eventual afronta aos princípios constitucionais de outrem, o direito de resposta
proporcional ao agravo, além das citadas responsabilizações do ofensor, servem de
instrumento para coibir violações no que tange a liberdade de expressão.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça assevera:

A concessão de tutela inibitória em face de jornalista, para que cesse a


postagem de matérias consideradas ofensivas, se mostra impossível, pois a
crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público,
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não pode ser aprioristicamente censurada. Sopesados o risco de lesão ao


patrimônio subjetivo individual do autor e a ameaça de censura à imprensa,
o fiel da balança deve pender para o lado do direito à informação e à
opinião. Primeiro se deve assegurar o gozo do que o Pleno do STF, no
julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 06.11.2009,
denominou sobredireitos de personalidade - assim entendidos como os
direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa, em que se traduz a livre
e plena manifestação do pensamento, da criação e da informação – para
somente então se cobrar do titular dessas situações jurídicas ativas um
eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também
formadores da personalidade humana. Mesmo que a repressão posterior
não se mostre ideal para casos de ofensa moral, sendo incapaz de
restabelecer por completo o status quo ante daquele que teve sua honra ou
sua imagem achincalhada, na sistemática criada pela CF/88 prevalece a
livre e plena circulação de ideias e notícias, assegurando-se, em
contrapartida, o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades
civis e penais que, mesmo atuando após o fato consumado, têm condição
de inibir abusos no exercício da liberdade de imprensa e de manifestação
do pensamento. Mesmo para casos extremos como o dos autos - em que
há notícia de seguidos excessos no uso da liberdade de imprensa - a
mitigação da regra que veda a censura prévia não se justifica. Nessas
situações, cumpre ao Poder Judiciário agir com austeridade, assegurando o
amplo direito de resposta e intensificando as indenizações caso a conduta
se reitere, conferindo ao julgado caráter didático, inclusive com vistas a
desmotivar comportamentos futuros de igual jaez (SUPREMO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA, 2013).

O julgado do STJ reflete a linha de pensamento do STF, portanto deve-se


basear as ações de acordo com os entendimentos retro citados. Para tanto, este
Trabalho de Conclusão de Curso será orquestrado com foco nas garantias
constitucionais, legislação infraconstitucional, doutrinas e jurisprudências. A
discussão deste assunto, relevante e atual, servirá para a reflexão sobre valores
essenciais à convivência humana, além de demonstrar que a amplitude de uma
garantia tão distinta, como a liberdade de expressão, mesmo alicerçada na
Constituição da República de 1988, não é absoluta e deve ser balizada pelo
ordenamento jurídico.
18

4. APOLOGIA AO CRIME OU CRIMINOSO X INCITAÇÃO AO CRIME

O Código Penal Brasileiro prescreve, em seu título IX, os crimes contra a paz
pública, dentre eles a incitação ao crime no art. 286: “Incitar, publicamente a prática
de crime” (BRASIL, 2018), cuja pena de detenção varia de três a seis meses, ou
multa. No mesmo título, está tipificado o delito de Apologia de Crime ou Criminoso,
cuja redação encontra-se no art. 287: “Fazer, publicamente, apologia de fato
criminoso ou de autor de crime” (BRASIL, 2018), com mesma pena prevista no delito
anterior.

Ênfase será dada ao delito penal de Apologia ao Crime ou Criminoso,


conforme os ensinamentos de Nabuco Filho (2016). Segundo o autor, este crime
trata da paz pública, que pode ser abalada com a manifestação apologética de um
crime ou um criminoso. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, portanto é um
crime comum. O sujeito passivo é a coletividade, em razão de não existir uma
pessoa específica que pode ser vítima desse delito, pois a conduta atinge todas as
pessoas que sentem a intranquilidade decorrente da apologia.
O tipo objetivo da conduta é fazer apologia, que significa elogiar, exaltar,
enaltecer. A apologia de fato criminoso é o elogio de um crime concreto, real, que
ocorreu. Segundo Nabuco Filho (2016):

Não se trata do elogio do tipo, do crime em abstrato. P.ex., se alguém diz


que se deve matar a pessoa adúltera não comete o crime ora comentado,
pois faz um elogio de uma conduta abstrata; já se ele diz, diante de um
homicídio que foi praticado contra a pessoa que praticou adultério, que a
vítima mereceu, terá ocorrido o crime, pois o elogio é de um fato criminoso
concreto. Já a apologia de autor de crime é o elogio de pessoa
determinada, que cometeu um crime, desde que o elogio tenha relação com
o crime cometido. P.ex., se um famoso pintor comete um homicídio e um
jornalista faz menção ao seu grande talento nas artes, o crime não se
configura porque o elogio não guarda relação com o crime cometido; mas se
diz que ele mostrou que é macho, porque não leva desaforo para casa, o
crime de apologia de autor de crime está configurado. É preciso que o fato
seja criminoso, não bastando que seja contravencional ou imoral. Não há o
crime, se alguém procura defender publicamente pessoa acusada de crime,
alegando que não há provas, ou de que agiu escudado por alguma
excludente de ilicitude. Também não haverá se houver apenas
manifestação de solidariedade. Por fim, há a exigência, para a
caracterização do crime, que a apologia seja feita publicamente, ou seja,
perceptível por um número indeterminado de pessoas. Não importa se feito
por palavra, escrito, gestos ou meio simbólico, desde que seja uma
manifestação unívoca, haverá o crime. Também não importa o veículo de
divulgação, se jornal, internet, redes sociais, etc. (NABUCO FILHO, 2016).
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Para Nabuco Filho (2016), o tipo subjetivo do crime só é punido a título de


dolo e não existe previsão de conduta culposa. O ato ilícito se consuma no momento
em que a manifestação apologética é concretizada, mesmo que não seja
demonstrado qualquer resultado. Embora a tentativa seja impossível na forma
verbal, é teoricamente possível nos casos em que o iter criminis possa ser
fracionado.
Quanto a cabimento de benefícios despenalizadores, Nabuco Filho (2016)
aduz que, em razão da pena máxima não ultrapassar dois anos e o delito tratar-se
de crime de menor potencial ofensivo, a transação penal é cabível, nos termos do
art. 76, da Lei 9.099/1995. É possível também a suspensão condicional do processo,
pois a pena mínima não é superior a um ano, de acordo com o art. 89, da mesma
Lei. A competência para julgar os casos, em regra, será dos Juizados Especiais
Criminais, mediante o procedimento sumaríssimo, em conformidade com o art. 61.
Não é possível a conciliação, já que não há vítima determinada.
Evidente que os crimes possuem características semelhantes e penas
aplicáveis idênticas, contudo, o momento de sua consumação é fundamental para
separar as duas condutas. A Apologia ao Crime é um delito de opinião sobre um fato
criminoso já ocorrido. Já a Incitação ao Crime pune um manifesto, inequívoco, que
incentiva alguém a praticar um evento criminoso, conforme assevera Vianna (2012):

Mesmo juristas conservadores, porém, sempre interpretaram a “apologia ao


crime” como um elogio público a um delito específico ocorrido no passado,
mas nunca como o elogio a um crime em tese e muito menos a um crime
que poderá ser praticado – ou não – no futuro. Assim, seria apologia ao
crime afirmar publicamente que “Tião Medonho fez muito bem em usar
maconha, já que tem câncer e a maconha ajuda a suportar os efeitos
colaterais da quimioterapia”, mas seria perfeitamente lícito afirmar que “o
uso da maconha alivia os efeitos colaterais da quimioterapia”. Em suma: a
apologia é um crime de opinião, mas de uma opinião sobre um fato, e não
sobre uma ideia (VIANNA, 2012).

Em uma análise do art. 286 do Código Penal Brasileiro, Viana (2012) destaca
que a infração penal de Incitação ao Crime, ao contrário do delito de Apologia ao
Crime, pune aquele que faz referência a um delito futuro e não de um fato criminoso
já ocorrido. Para que ocorra a condenação de um indivíduo que praticou o delito do
art. 286, do Código Penal, é necessário que se prove que o agente teve a vontade
de incentivar alguém a praticar determinado crime. Em complemento, Viana (2012)
descreve que:
20

Em sentido muito semelhante à lei de drogas (Lei 11.343/2006) também


prevê, em seu art.33, §2º, punição para quem “induzir, instigar ou auxiliar
alguém ao uso indevido de droga”. Não se trata, pois, de um mero delito de
opinião, mas de uma inequívoca atuação do agente no sentido de
influenciar psicologicamente alguém a cometer o delito. E, obviamente, uma
passeata pedindo a alteração de uma lei decididamente não caracterizaria
qualquer incentivo à prática de crime, até porque se a lei for alterada, como
querem os manifestantes, já não haverá mais um crime, mas uma conduta
lícita como outra qualquer (VIANNA, 2012).

Hungria (1959), afirma que o delito de apologia ao crime considera tanto o


enaltecimento de um delito concreto, fato já ocorrido, quanto à exaltação de um
crime em abstrato, fato criminoso que poderá ocorrer. A apologia criminosa, pra o
autor, está assim esclarecida:

Em se tratando de apologia de fato criminoso (que outra coisa não quer


dizer senão crime, como deixa claro, aliás, a rubrica lateral do artigo), pouco
importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstracto, como
episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. A lei não distingue, nem podia
distinguir. O alarma coletivo tanto pode ser provocado pela possibilidade de
que o crime seja repetido por outrem, quanto, como é óbvio, pela
possibilidade de que alguém tenha a iniciativa de praticá-lo (HUNGRIA,
1959).

Entretanto, concorda-se com Damásio (2007), quando esse autor defende


que apenas o fato criminoso já ocorrido, mesmo que não tenha havido sentença
condenatória de última instância, pode ser exaltado: “O fato criminoso deve ser
determinado e ter realmente ocorrido anteriormente à apologia criminosa. Não é
necessário, contudo, que o delito anterior tenha sido reconhecido por sentença
condenatória irrecorrível” (DAMÁSIO, 2017, p.408).
Essa mesma linha de pensamento também é ensinada por Greco (2017). O
jurista afirma que a Incitação ao Crime só pode ser praticada ao instigar ou incitar
um crime futuro e que a Apologia de Crime ou Criminoso acontece no momento em
que o crime enaltecido de fato ocorreu.
Ao complementar estes ensinamentos, deve-se atentar para a redação do art.
287, do Código Penal, que, conforme Cunha (2018), pune também o elogio
apaixonado ao autor de crime. Da mesma forma que inexiste autor de crime futuro,
apenas o criminoso que praticou um delito pode ser enaltecido publicamente por
isso. Desta maneira, a lógica a ser aplicada é a mesma para os crimes narrados nos
art. 286 e art. 287 do Código Penal, pois “Fato” é algo já ocorrido ou que está
21

ocorrendo. Se é futuro, não é “Fato”, está no campo da incerteza, da possibilidade,


não abarcada pelo tipo penal do art. 287 do Código Penal.
22

5. OS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

O poder estatal de limitar o exercício da liberdade de expressão se dá, após


esta ultrapassar o legalmente aceitável, quando o indivíduo fere liberdades
individuais protegidas pelo ordenamento jurídico. A garantia da liberdade de
expressão é um pressuposto de estrutura organizada do sistema de leis do país,
assim como a consonância de tal princípio com todos os outros valores preservados
pela Carta Magna. Ao buscar a ponderação na aplicação do princípio constitucional
da liberdade de expressão, devem-se levar em conta os valores igualmente
assegurados pelo sistema constitucional, como o direito à dignidade da pessoa
humana, por exemplo. Ou seja, quando considera-se as normas constitucionais, é
necessário que sejam interpretadas com maior eficácia (MEYER-PFLUG, 2009).
A própria Constituição Federal de 1988 possui dispositivos que limitam a
liberdade de expressão e repercutem na legislação infraconstitucional. Tais
restrições impostas são necessárias para que sejam respeitados os demais valores,
protegidos pelo texto constitucional. Os limites legais concernentes à liberdade de
expressão devem ser interpretados de maneira restritiva, pois a Carta Magna
delimita expressamente a proteção à imagem, à honra, à intimidade e à privacidade,
além do direito de resposta proporcional ao agravo e vedação do anonimato. Ao
serem desrespeitados quaisquer desses valores legais, ocorrerá abuso do direito de
expressão do individuo (MEYER-PFLUG, 2009).
Conforme a autora Meyer-Pflug (2009), a simples alegação de violação da
liberdade individual, pela suposta vítima de abuso do direito de alguém que se
manifestou ao público, não é suficiente para que se prove a violação de direitos.
Para tanto, a citação dos fatos devem ser fundamentadas na lei e seguir o princípio
da proporcionalidade, cuja finalidade deve ser legítima. Além desta regulamentação
constitucional, a legislação infraconstitucional estabelece critérios que devem ser
respeitados, inclusive o art. 287 do Código Penal.
Ademais, a manifestação do pensamento deve ter seu autor, ou autores,
reconhecidos/identificados, pois o anonimato é vedado pelo próprio texto
constitucional, em seu art. 5º, XV, da CRFB/88. A intenção de se proibir a não
identificação durante as manifestações de pensamento é evitar que exista
23

impunidade, quando violadas a honra e imagem dos demais indivíduos. Caso tais
valores não sejam respeitados, é possível que, devidamente identificado, o autor das
ofensas seja responsabilizado nas esferas cíveis, criminais e administrativas no que
couber (MEYER-PFLUG, 2009, p. 84). Em complemento, o Ministro Celso de Mello,
do Supremo Tribunal Federal, ao ser o Relator do Mandado de Segurança n°24369
com Medida Cautelar, julgado em 10/10/2002, publicado em DJ 16/10/2002 PP-
00024, proferiu entendimento sobre a relevância da identificação daquele que se
expressa publicamente, ao estabelecer que: “Quem manifesta o seu pensamento
através da imprensa escrita ou falada, deve começar pela sua identificação. Se não
o faz, a responsável por ele é a direção da empresa que o publicou ou transmitiu”
(MELLO, 2002).
Caso a pessoa, devidamente identificada, profira ofensas e cause dano a
alguém, o indivíduo lesado tem direito de resposta proporcional ao agravo e a devida
indenização por danos morais. Nesse prisma, constitui-se outro mecanismo de
limitação da liberdade de pensamentos, para que terceiros não sofram as
consequências de um ato irresponsável. Por ser autônomo, o direito de resposta, em
qualquer modalidade de propagação das ideias, será assegurado e não deve ser
confundido com a garantia de indenização por dano material, moral ou à imagem a
que merece o ofendido, caso sofra violação de seus direitos. Ademais, é um direito
de personalidade, que tem manifesta relação com a honra, intimidade, privacidade e
imagem. Não obstante, o direito de resposta não tornará o ofensor isento de outras
advindas do direito penal, como o processo por calúnia, injúria ou difamação
(MEYER-PFLUG, 2009, p. 85-86).
O dano provocado pelo abuso na liberdade de expressão geralmente está
relacionado com o direito à imagem, à honra, à intimidade e a privacidade, conceitos
protegidos pelo art. 5º, X, da CRFB/88: “[...] são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL,1988). No que
concerne à imagem, tem-se a ideia dos atributos externos de uma pessoa, física ou
jurídica, que são transmitidos à sociedade. Especificamente, a imagem física do
individuo abrange seus gestos, corpo, voz, sinais particulares, além de suas
expressões. É proibido seu uso, por exemplo, em gravuras, fotografias e filmes, sem
autorização do indivíduo. Em relação à honra, igualmente protegida pela
24

Constituição, envolve tanto pessoas físicas quanto jurídicas. Está intimamente ligada
à dignidade da pessoa, à sua reputação e é alicerçada em um dos limites de maior
relevância à liberdade de expressão (MEYER-PFLUG, 2009, p. 87).
A intimidade possui caráter íntimo, pessoal, familiar ou mesmo entre amigos
mais próximos. Pode ser violada quando é exposta indevidamente, quando algum
sigilo é revelado, ou ainda quando determinada pessoa sofre injúria, difamação ou
calúnia. Quando ocorre a violação da intimidade, deve ser verificado se existe algum
tipo de interesse público na divulgação das informações já propaladas. A vida
privada é caracterizada de forma mais abrangente, pois está ligada aos
relacionamentos da pessoa, seja na esfera comercial, seja no âmbito profissional
(MEYER-PFLUG, 2009, p. 87-88).
Silva (2011), afirma que o legislador foi cauteloso ao limitar a liberdade de
expressão, pois não lhe permitiu ser um direito absoluto, assim como os demais
princípios constitucionais. Este autor assevera que se a liberdade de expressão
fosse um direito absoluto, seria possível denegrir a imagem de terceiros, propalar
ofensas, incitar o ódio, ou até mesmo fazer apologia ao crime ou a criminosos, sem
sofrer qualquer tipo de sanção. Por óbvio, a liberdade é um princípio que deve ter
proteção, sob o risco de se incorrer em censura prévia por parte do Estado, através
de seus poderes. Sua limitação prévia pela atuação do Poder Estatal só é cabível na
extensão requerida pelo bem estar social. Diferente desta ótica, não é salutar
quando a liberdade de expressão é reprimida, visto que é através deste direito
constitucional que são discutidas ideias, que se modificam com o tempo.
25

6. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO


PARLAMENTAR

Neste mesmo diapasão, a própria Constituição Federal prevê em seu art. 53:
“Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.” Contudo, embora expressamente previsto na Carta
Magna, este direito à liberdade de expressão não é absoluto, pois deve existir nexo
funcional entre a manifestação do parlamentar, seja por opinião, seja por palavra,
seja por voto, com o cargo que desempenha. As manifestações na vida privada
daqueles que possuem tal prerrogativa, que firam o direito de outrem, não estão
acobertadas pela inviolabilidade. Neste caso, responderão civil e criminalmente
conforme assevera Albuquerque (2016):

A Constituição Federal de 1988 garantiu aos parlamentares brasileiros a


chamada imunidade parlamentar (art. 53 e 55): direito irrenunciável
imprescindível para a garantia do efetivo exercício do cargo. A imunidade é
de natureza material e formal. A primeira diz respeito à garantia da
inviolabilidade civil e penal por opiniões, desde que a ação seja feita na
qualidade de parlamentar. Já a segunda, estabelece que, em matéria penal,
os parlamentares só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável e
de forma provisória, cabendo à respectiva Casa Legislativa decidir em
definitivo sobre a continuidade ou não da prisão. Em via de regra, quando
há crimes comuns, exceto contra a vida (SV. 45, STF), os representantes
têm foro privilegiado, ou seja, com exceção dos crimes inafiançáveis, serão
julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Nossos representantes,
portanto, podem se beneficiar da imunidade parlamentar para a propagação
de discursos de ódio (ALBUQUERQUE, 2016).

No entendimento de Bulos (2005) o denominado estatuto dos congressistas


encontra características salutares das imunidades parlamentares, quais sejam:
defender a democracia, tornar o Poder Legislativo independente e garantir a
liberdade de pensamento dos representantes da nação, nos limites rígidos do
exercício parlamentar, assim elencados na Constituição da República de 1988:

a) Imunidade material ou inviolabilidade (artigo 53, caput);


b) Imunidade formal (artigo 53, § § 1º, 2º, 3º, 4º e 5º);
c) Prerrogativa de foro (artigo 53, § 1º);
d) Isenção do dever de testemunhar (artigo 53, § 6º);
e) Serviço militar (artigo 53, § 7º, combinado com o artigo 143);
26

f) Imunidades durante o estado de sítio (art. 53, § 8º);


g) Incompatibilidades (artigo 54).

De acordo com Romano (2016), nos Estados Unidos (Constituição, art. I,


seç. VI), na Inglaterra, no Canadá, na Alemanha (Constituição de Weimar, artigos 36
e 37; Constituição de Bonn, artigo 46), os representantes do povo respondem
perante as suas Câmaras por eventual excesso cometido, da mesma forma são
considerados invioláveis durante o funcionamento das respectivas Casas
Legislativas, no âmbito da atuação política.
Romano (2016) destaca que no Brasil, na Itália, na Espanha, na Argentina,
as imunidades abrangem os delitos comuns praticados por Parlamentares. Defende
que a Lei Fundamental da Alemanha, em seu art. 46, determina que o Deputado, de
forma alguma, poderá ser submetido a processo judicial ou ação disciplinar, ou
mesmo ser chamado a responder, de forma externa ao Parlamento Federal, em
razão de voto ou discurso que tenha proferido no interior da referida casa, ou em
uma de suas comissões. O Parlamentar alemão somente será preso em flagrante
delito. Da mesma maneira, é necessária a autorização expressa do Parlamento
Federal Germânico para que exista restrição da liberdade individual de um Deputado
ou mesmo de abertura de processo contra ele. Contudo, esta prerrogativa não se
aplica nos casos do cometimento do crime de injúria.
No Brasil, é comum perceber discussões justificadas pela liberdade de
expressão, mas que acabam por incitar a apologia ao ódio, à discriminação ou à
violência. Segundo Albuquerque (2016):

Com o fim da Ditadura Militar, uma das maiores preocupações da


Constituição Federal de 1988 foi criar mecanismos para inibir a tortura
(crime inafiançável) e a censura (art. 120; § 2). O famoso art. 5° da CF
estabeleceu direitos fundamentais como a livre manifestação do
pensamento (IV), a liberdade religiosa (VI) e a livre expressão,
independente de censura ou licença (IX). Entretanto, é vedado o anonimato
(IV) a fim de desestimular abusos. Não existem direitos absolutos na Carta
Maior, portanto, a liberdade de expressão cessa quando atinge outros
direitos como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas (X). Reiteradamente, as decisões dos Tribunais
Superiores estabelecem que o equilíbrio dessas liberdades é o respeito,
sendo o limite da liberdade de expressão o direito e a garantia fundamentais
dos demais (ALBUQUERQUE, 2016).
27

De acordo com a afirmação do Supremo Tribunal Federal, no AI 473.092/AC,


Relator Ministro Celso, decisão de 7 de março de 2005, que tem como precedente o
julgado no RE 140. 867/MS, como Relator para o acórdão o Ministro Mauricio
Corrêa, extrai-se que a imunidade material retira a responsabilidade civil do
Parlamentar, ainda que em declarações prestadas fora da Casa Legislativa, desde
que sejam motivadas pelo exercício do mandato ou em razão deste, conforme
síntese:

A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF,


art. 53, caput), exclui a responsabilidade civil do membro do Poder
Legislativo, por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou
escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in
officio) ou externadas em razão deste(prática propter officium) qualquer que
seja o âmbito espacial em que se haja exercido a liberdade da opinião,
ainda que fora do recinto da própria Casa Legislativa que pertence
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2009).

Na visão de Maximiliano (1954), as imunidades parlamentares estruturam a


faculdade que garante aos membros do Congresso ampla liberdade de palavra, no
exercício de suas funções, e os amparam contra violações ou abusos por parte dos
outros Poderes constitucionais.
Segundo Romano (2016), o objetivo de tal garantia é que se proteja não o
parlamentar, mas sua atuação livre. O entendimento de que a imunidade
parlamentar não alcança o Mandatário que entra de licença para ocupar cargo
diverso na Administração Pública é pacificado. Nessa situação, embora o
Parlamentar não perca o mandato, não levará consigo as imunidades parlamentares
para exercer função distinta para a qual foi eleito. Após o cancelamento da Súmula
4, do Supremo Tribunal Federal, que dizia que: "não perde a imunidade parlamentar
o congressista nomeado pelo Ministro de Estado" (SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, 1981), ocorreu novo entendimento. No julgamento do Inquérito 104, que
teve como Relator o Min. Djaci Falcão, se estabeleceu que o Deputado não perde o
mandato, quando nomeado para exercer outra função, porém, não leva consigo a
imunidade material ou processual.

Queixa contra Deputado Federal, investido na função de Ministro de


Estado, imputando-lhe crime de difamação (art. 139 do código penal). O
Deputado que exerce a função de Ministro de Estado não perde o
mandato, porem não pode invocar a prerrogativa da imunidade, material
ou processual, pelo cometimento de crime no exercício da nova função.
28

Inteligencia do Art. 32 e seu § 1°, da constituição, na redação da emenda


n. 11/78. Rejeição da preliminar suscitada pela procuradoria-geral da
republica e cancelamento da súmula n. 4 (parágrafo 1. Do art. 102, do
regimento interno do Supremo Tribunal Federal). Decisão tomada por
maioria absoluta de votos. Rejeição da queixa, por unanimidade de votos,
eis que a simples revelação de débito para com entidade pública não
traduz, em tese, crime contra a honra. (SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, 1981)

Conclui-se, por óbvio, que a imunidade não é do agente político, mas do


cargo que ocupa durante o mandato. Por conseguinte, não se estende ao corréu
essa prerrogativa, conforme julgado contido na Súmula 245 do STF: “A imunidade
parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa” (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, 1963).
29

7. ESTUDO DE CASO: JAIR BOLSONARO E DECLARAÇÃO POLÊMICA


DURANTE O IMPEACHMANT DE DILMA ROUSSEFF

O Procurador Regional da República aposentado e Professor de Processo


Penal e Direito Penal, Rogério Tadeu Romano publicou um artigo em que se discute
a aplicação da imunidade parlamentar material a pronunciamento feito no plenário
da Câmara dos Deputados. Segundo seu pensamento, o então Deputado Federal
Jair Messias Bolsonaro não teria cometido o crime de Apologia ao Crime ou
Criminoso, durante discurso proferido na Câmara dos Deputados, no dia 20 de abril
de 2016, ocasião em que a ex-presidente da República sofria o processo de
Impeachment. Durante sua fala, Bolsonaro pronunciou: “Pela memória do coronel
Carlos Alberto Brilhante Ustra, o pavor de Dilma Rousseff” ao declarar seu voto
favorável à deposição da então Presidente.
Romano (2016) assevera que após Bolsonaro citar o Coronel, que
comandou, entre os anos de 1970 e 1974, o Destacamento de Operações de
Informação - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), órgão de
inteligência e repressão policial, existente durante o regime militar no Brasil, o
Conselho Federal da OAB classificou a fala do parlamentar como apologia ao crime,
segundo nota.
Diante das palavras proferidas, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional
Rio de Janeiro (OAB-RJ) ingressou com um pedido de cassação do mandato e de
abertura de processo penal, um destinado à Câmara dos Deputados e o Ofício nº
48/2016 à Procuradoria-Geral da República. Em ambos, a OAB-RJ afirma que as
palavras ditas por Jair Bolsonaro, além de atentarem contra o decoro parlamentar,
são amoldadas ao tipo penal previsto no art. 287 do Código Penal Brasileiro. Após
este feito, o Conselho de Ética da Câmara abriu processo, no dia 28 de junho de
2016, contra o Deputado Bolsonaro por apologia à tortura.
Como ensinam Mirabete e Fabbrini (2007), o agente pratica o crime de
apologia quando louva, enaltece, gaba, elogia, defende o crime, como fato, ou o
criminoso, seu autor. Contudo, descrever o fato, tentar justificá-lo, explicá-lo ou
ressaltar as qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que não enseje
uma glorificação ao crime praticado, não constitui o crime de apologia criminosa.
Assim, nada obsta que alguém enalteça as virtudes ou qualidades do autor do crime,
30

ou mesmo lhe forneça apoio moral. É indiferente para a prática do tipo penal de
Apologia ao Crime ou Criminoso que exista distinção entre as espécies de crime (se
tentado ou consumado) ou entre a condenação (pela prática do delito ou não trânsito
em julgado). Deste modo, a referência sobre fato criminoso exclui, necessariamente,
à apologia sobre contravenções penais, infrações disciplinares ou atos imorais
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 1995).
A previsão legal da tortura está presente em nosso ordenamento jurídico, na
Constituição da República em seu art 5°, e incisos XLIII e XLIV, da seguinte forma:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou


anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático; (BRASIL, 1988)

Os legisladores incluíram na legislação pátria a Lei 9.455/97, conhecida como


Lei de Tortura, que conceitua tal atrocidade em seu Art.1°:

Art. 1º Constitui crime de tortura:


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos (BRASIL, 1997).

Há ainda a tipificação penal da Lei n° 8.072/90, referente aos crimes


hediondos, que determina em seu art. 2º: “os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I
- anistia, graça e indulto.” (BRASIL, 1990).
Além da legislação fazer tais previsões, existem diversos tratados
internacionais dos quais o Brasil é signatário, dentre eles a Convenção da
Assembleia Geral das Nações Unidas, que promulgou a proteção de todas as
pessoas contra tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos e degradantes,
através da resolução n. 39/46, de 10 de dezembro de 1984 e em vigor no Brasil
desde 28 de outubro de 1989 e regulamentada pelo Decreto No 40, de 15 de
fevereiro de 1991. Do mesmo modo, a própria Declaração Internacional de Direitos
31

Humanos, de 1946, serviu de alicerce não apenas para a Lei de Tortura, mas
também para alguns dos direitos fundamentais previstos na CRFB/88, (ROMANO,
2016).
Nas palavras de Romano (2016), a interpretação mais recente sobre a Lei de
Anistia, pelo Supremo Tribunal Federal, não puniria os torturadores do passado.
Entretanto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil recorreu sobre
tal decisão, contudo o objeto não foi apreciado até o momento.
Romano (2016) aduz que o então Deputado Jair Bolsonaro poderia dizer em
sua defesa que seu objetivo era apenas homenagear alguém que, no seu
entendimento, lutou pelo Brasil. A arguição de que estaria sob o manto da imunidade
parlamentar também encontra guarida no texto constitucional, pois suas declarações
tinham estrito nexo com o exercício da função parlamentar.
Esta prerrogativa de declarar publicamente seu pensamento sem sofrer
qualquer tipo de coação ou procedimento que censure a liberdade, constitui a
chamada imunidade parlamentar. Esse direito especial dos mandatários políticos,
conforme exemplificado no capítulo anterior, é um ponto fundamental para que a
forma republicana do Estado seja garantida, conforme Jacques (1974).
Romano (2016) alinha seu pensamento de acordo com o entendimento de
Hungria (2017). Assim, ambos concordam que existe causa excludente de crime no
caso de declaração parlamentar realizada no exercício da função ou em razão dela.
Em matéria publicada no Portal da Empresa Brasil de Comunicação, no dia
09 de novembro de 2016, o repórter Luciano Nascimento noticiou que o Conselho de
Ética da Câmara dos Deputados arquivou a representação contra o então Deputado
Federal Jair Bolsonaro (PSC-RJ), pela suposta prática do delito de Apologia ao
Crime ou Criminoso. Onze Deputados votaram de forma contrária e um a favor do
parecer do relator Odorico Monteiro (PROS-CE), que pedia o prosseguimento das
investigações. Segundo as palavras de Bolsonaro: “Acho que se fez justiça. Olha só,
tem imunidade parlamentar e foro privilegiado; aqui estamos tratando de imunidade
parlamentar que é o nosso direito de se expressar, está no artigo 53”, ao fazer
menção à Constituição da República.
Nascimento (2016) informou que durante o discurso na votação da
admissibilidade do impeachment, Bolsonaro dedicou seu voto em homenagem ao
Coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra, que comandou o DOI-CODI (Destacamento
32

de Operações Internas), de São Paulo entre 1970 e 1974. Este fato motivou o
Partido Verde a representar contra Jair Bolsonaro no Conselho de Ética da Câmara
dos Deputados. A acusação foi de Apologia ao Crime ou Criminoso, ao declarar seu
voto, conforme as palavras do então Deputado Bolsonaro: “pela memória do coronel
Carlos Alberto Brilhante Ustra”.
A matéria narra que o Relator, Deputado Federal Odorico Monteiro, alegou
que o prosseguimento dos trabalhos no colegiado era importante para concluir se
Bolsonaro teria ou não quebrado o decoro da classe parlamentar. Segundo as
palavras do Deputado Monteiro: “Defendemos o contraditório, pois esta é a casa do
debate. O nosso objetivo pedindo o prosseguimento da representação não foi de
julgar, mas exercer o aprimoramento da imunidade parlamentar”. Alegou para
justificar a continuação do processo.
A matéria ainda narra que após o primeiro parecer ter sido rejeitado, o
presidente do colegiado, José Carlos Araújo (PR-BA), determinou que outro relator
apresentasse novo parecer. Após ser escolhido, o Deputado Federal Marcos
Rogério (DEM-RO) já havia se manifestado em separado com a afirmação de que
não adentraria no mérito da fala de Bolsonaro, mas sim na questão do direito à
imunidade parlamentar, para que os protegidos por tal prerrogativa pudessem
manifestar suas opiniões no parlamento. Seu parecer foi acatado por nove votos
favoráveis e um contrário. Desta forma, houve o arquivamento da representação.
O Deputado Marcos Rogério disse que: “As falas [de Bolsonaro] foram feitas
em plenário no dia da admissibilidade do impeachment. Então, houve um nexo de
causalidade entre o ato e o exercício da atividade parlamentar. O parlamentar não
pode ser responsabilizado por suas palavras e votos diante do livre exercício de sua
opinião e posição política”. Desta maneira, o Deputado Jair Bolsonaro não pôde ser
responsabilizado por ter se manifestado em plenário.
33

8. CONCLUSÃO

Este trabalho demonstrou a linha de pensamento que defende a liberdade de


expressão como um princípio constitucional importante para o exercício da cidadania
e coexistência humana. Apesar de sua grandeza, foi analisado que a liberdade de
expressão é limitada por outros princípios de valores tão relevantes quanto à livre
manifestação do pensamento, sem sofrer qualquer tipo de coação. A linha que
existe entre a livre manifestação do pensamento e o cometimento de um crime de
opinião é muito tênue e deve ser avaliada no caso concreto. Caso exista um
comentário público aparentemente apologético a uma conduta criminosa, ou mesmo
a um autor de crime, a análise criteriosa sobre as circunstâncias do fato deve ser
feita. Em suma, o Estado deve propiciar condições de acesso aos meios de
comunicação, para que o direito à liberdade de expressão e a livre manifestação do
pensamento sejam exercidos plenamente, em consonância com os demais
princípios do nosso ordenamento jurídico. “A liberdade de expressão não é um meio.
É um fim.” (MEYER-PFLUG, 2009, p. 78).
Conclui-se que não existe democracia sem que as pessoas possam expor as
suas ideias e contrapor argumentos às manifestações dos outros. Porém, há crimes
que podem ser cometidos por meio da palavra, como a apologia ao crime ou
criminoso, objeto deste estudo. Os crimes de opinião, assim como os demais delitos
tipificados, devem ser combatidos para que a expressão propalada não fira o direito
de outrem.
A linha tênue que existe entre a Liberdade de Expressão e a Apologia ao
Crime ou Criminoso também se encontra no marco entre este delito e a Incitação ao
Crime. Ao passo que Apologia ao Crime é um delito de opinião sobre um fato
criminoso já ocorrido, a Incitação ao Crime decorre de um manifesto, inequívoco,
que estimula alguém a praticar um evento criminoso.
Por ser um princípio constitucional, o exercício da liberdade de expressão
pressupõe a organização estruturada do sistema de leis do país, assim como o
alinhamento de tal princípio com os demais valores assegurados pela Carta Magna.
O limite da livre manifestação do pensamento deve buscar a ponderação em sua
aplicação, ao levar em conta os valores igualmente protegidos pelo sistema
constitucional, como o direito à dignidade da pessoa humana. As divisas
34

infraconstitucionais impõem restrições necessárias para que sejam respeitados os


demais valores, protegidos pelo texto constitucional, como por exemplo: a proteção à
imagem, à honra, à intimidade e à privacidade, além do direito de resposta
proporcional ao agravo e vedação do anonimato.
Compreende-se que a Constituição Federal prevê a inviolabilidade civil e
penal dos Deputados e Senadores, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos. Contudo, este direito à liberdade de expressão não é absoluto, pois deve
haver nexo funcional entre a manifestação do parlamentar, com o cargo que
desempenha. Os manifestos na vida privada daqueles que possuem tal
prerrogativa, não estão acobertadas pela inviolabilidade, caso firam direito alheio.
Caso isto ocorra, aquele que possui foro privilegiado responderá civil e
criminalmente, pois o objetivo de tal garantia é que se proteja não o parlamentar,
mas sua atuação livre. O Mandatário que se encontra de licença para ocupar outro
cargo na Administração Pública não leva consigo as imunidades parlamentares, pois
o entendimento atual é que a imunidade não é do agente político, mas do cargo que
ocupa durante o mandato.
Foi demonstrado no estudo de caso que o Deputado Federal Jair Bolsonaro,
no exercício da função parlamentar, respondeu pelo delito de apologia ao crime,
após fazer uma declaração pública durante o processo de impeachment da Ex-
presidente da República Dilma Rousseff. Embora tenha sido acusado de ter
cometido um crime e atentado contra o decoro da classe parlamentar, Bolsonaro
teve o processo arquivado em razão de sua declaração ter encontrado amparo
constitucional, pois sua fala ocorreu no exercício da função parlamentar. A
manifestação do pensamento tinha estrita relação com o ato legislativo em questão,
conforme previsto na Constituição da República, no art. 53 e seus incisos.
Para que a evolução social aconteça, é preciso respeitar os direitos alheios,
sem abrir mão das garantias. O respeito mútuo, a igualdade, a dignidade da pessoa
humana, dentre outros valores legais, morais e éticos não devem ser violados, para
que a paz social possa, enfim, acontecer.
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