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LIMITAÇÕES AO PODER DE
TRIBUTAR
Embora o tributo seja inerente a qualquer governo, em qualquer época da
História, houve um período em que revoluções (motivadas invariavelmente por
razões tributárias) levaram ao estabelecimento, ou a um mais eficaz
restabelecimento, visto que algumas já existiam na Antiguidade, de normas que
limitam esse poder de tributar.
Aliás, tais revoluções levaram ao surgimento e à consolidação do próprio
Estado de Direito e à promulgação das primeiras Constituições e Declarações
de Direitos nos quais se estabelecem limites ao poder estatal em seus mais
variados aspectos, tal como ainda hoje conhecidas.
Foi o que se deu com a revolta dos barões contra João Sem Terra, que levou à
Carta Magna de 1215; com a Revolução Gloriosa de 1688; com a independência
americana e as tentativas de tributação, por parte da metrópole, sem o voto dos
colonos; com a Revolução Francesa diante do inconformismo do povo em relação
aos pesados tributos exigidos pela Corte de Luís XVI, dentre vários outros
exemplos que poderiam ser aqui apontados.
Em face de tais normas, limitadoras do poder de tributar, este passa a ser
conhecido como competência tributária, assim entendido o poder de tributar
devidamente legitimado, limitado e, se for o caso, dividido em seu exercício por
uma Constituição.
No caso do Brasil, em virtude de sua forma federativa, o poder, além de
limitado, é também dividido, em seu exercício, entre União, Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios. É por isso que se diz que a finalidade do Direito
Tributário é disciplinar – estabelecendo critérios e impondo limites – a maneira
como o Poder Público poderá instituir e cobrar tributos.
Para dar rigidez aos mais importantes desses limites, evitando que sejam
suprimidos ou revogados do ordenamento jurídico, e para que a eles se submetam
não apenas as autoridades do Poder Executivo, mas também o próprio Poder
Legislativo de cada ente tributante, optou-se por inseri-los no texto da
Constituição.
DIREITO TRIBUTÁRIO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
recolhimento do tributo, caso já não esteja fixado na lei, pode ser estabelecido
e alterado por norma infralegal.
Por isso o princípio da legalidade tem como desdobramento o princípio da
tipicidade tributária, que disciplina que a lei deve descrever com clareza em
quais hipóteses o tributo será devido, assim, fazendo, por exclusão, que não seja
devido em todas as outras hipóteses não referidas
Como consequência do princípio da legalidade, ressalvadas as exceções
previstas na própria Constituição
somente a lei pode estabelecer a instituição de tributos ou a sua extinção;
a majoração de tributos ou a sua redução;
a definição do fato gerador da obrigação principal e de seu sujeito passivo;
a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo;
a cominação de penalidades para as infrações nela definidas e as hipóteses de
exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou
redução de penalidades (CTN, art. 97).
A lei, em decorrência do princípio da legalidade, precisa ser clara e de fácil
compreensão, sem contradições ou obscuridades
As exceções estabelecidas pela Constituição ao princípio da estrita legalidade
tributária dizem respeito apenas à fixação das alíquotas do imposto de
importação, do imposto de exportação, do IPI e do IOF (e, depois, por obra
do poder constituinte derivado, também da CIDE-Combustíveis), que podem
ser majoradas ou reduzidas por ato infralegal do Poder Executivo. Ainda
assim, devem ser atendidas condições e limites estabelecidos em lei, ou seja, a
lei deve necessariamente determinar uma alíquota máxima e uma mínima (que
geralmente é zero), bem como os parâmetros que o Executivo deverá observar
para, em cada caso e dentro desses limites, fixar a alíquota correspondente.
É dever da autoridade que efetua o lançamento do tributo a demonstração
de que ocorreram os fatos previstos em lei como pressuposto para a
incidência da regra legal tributária, e é seu dever, também, investigar os
aspectos de fato suscitados pelo contribuinte em oposição a essa cobrança. A
produção de provas não deve ser vista como favor ou benefício concedido ao
contribuinte, mas como algo indispensável a que a lei seja corretamente aplicada:
DIREITO TRIBUTÁRIO
afinal, aplicar a lei a fatos diversos dos nela previstos como necessários e
suficientes à sua incidência é o mesmo que violar suas disposições
O Princípio da Legalidade desdobra-se em quatro facetas, assim apontadas
por Gerd W. Rothmann:
Legalidade da administração, regra que implica as autoridades
administrativas estarem vinculadas, em sua atuação, à legislação
tributária, bem como a obrigatoriedade, implicando o dever de a
administração cobrar o tributo nascido com a lei. É por isso que o artigo 142
do CTN dispõe que o lançamento é uma atividade administrativa vinculada e
obrigatória: a administração pública não pode deixar de cobrar o tributo;
Reserva da lei, a especificação da regra da legalidade da administração,
vinculando-a não ao direito, de uma forma genérica, mas à lei formal,
entendida como aquela elaborada com a participação precípua de
representação popular. Mais uma vez, esclareça-se que a jurisprudência já
pacificou o entendimento de que a Medida Provisória, que tem força de
lei em virtude do artigo 62 da Constituição Federal, atende ao Princípio
da Legalidade;
Estrita legalidade tributária, enquanto regra que contém a proibição
constitucional de instituir tributos sem lei que o estabeleça;
Conformidade da tributação com o “fato gerador”, que, como se verá,
assume a feição de princípio (mandamento de otimização), ao dispor que não
pode a lei deixar ao critério da administração a diferenciação objetiva,
devendo ela própria realizar esta diferenciação, prevendo, na maior
medida possível, os aspectos necessários à configuração do “fato gerador”.
Assim, não basta o legislador autorizar a criação do tributo, genericamente; a
ele cabe descrever a situação que dará nascimento à obrigação tributária.
São tributos que só podem ser criados, aumentados, reduzidos ou extintos
por lei complementar
Empréstimos compulsórios (art.148, CF)
Impostos sobre grandes fortunas (art.153, VII, CF)
Imposto residual, ou seja, de competência residual (art.154, II, CF)
Contribuição de seguridade social residual (art.195, §4º, CF)
DIREITO TRIBUTÁRIO
assim não dependem de lei, podendo ser instituídas por legislação tributária
prazo de vencimento do tributo (art.160, CTN)
instituições de obrigações tributarias acessórias (art.133, § 2º, CTN)
atualização da base de cálculo do tributo (art.97, §2º, CTN) desde que
respeitados os índices oficiais de correção monetária (STJ 160)
Sumula 160 STJ: “É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto,
em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.”
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
isonomia, nada pode fazer pelo grupo que esteja pleiteando ser incluído na regra
instituidora do benefício.
Isto se dá porque, segundo jurisprudência do STF, o Judiciário não pode atuar
como “legislador positivo” (criando norma legal), somente podendo fazê-lo
como “legislador negativo” (negando aplicação de determinada lei ou norma a
um caso concreto, ou mesmo retirando-a do mundo jurídico, no caso de controle
abstrato de constitucionalidade).
O acolhimento da inconstitucionalidade pode resultar na declaração de
“nulidade da norma concessiva da isenção, mas não a extensão jurisdicional
dela aos fatos arbitrariamente excluídos do benefício, dado que o controle da
constitucionalidade das leis não confere ao Judiciário funções de legislação
positiva” (REx 191526-9, Rel. Sepúlveda Pertence).
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Anterioridade Anterioridade
Tributo
do Exercício de 90 dias
o imposto de exportação;
o imposto sobre operações de crédito, câmbio e
seguros – IOC ou IOF;
o imposto extraordinário de guerra.
Finalmente, observe-se que, pela mesma razão que a mera fixação do prazo
para pagamento do tributo não se submete ao princípio da legalidade, entende
o STF que também não há exigência de que se observe o princípio da
anterioridade: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação
tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade” (Súmula 669/STF). Afinal,
trata-se apenas do prazo para cumprir os efeitos de uma norma já incidente, sobre
fatos já ocorridos, sem, contudo, alterar esses efeitos a serem cumpridos.
exemplo de IPI sobre bebida alcoólica, mas nem por isso se pode ser dizer que
possui efeito de confisco. Muitas vezes um tributo elevado revela apenas o seu
efeito extrafiscal.
É por isso que a doutrina afirma que o princípio em estudo pode ser entendido
como uma exigência de razoabilidade da carga tributária, ou, pelo menos, de
tolerabilidade da transferência de riqueza privada para o Estado por meio dos
tributos.
O artigo 155, § 2º, XII, “e”, autoriza a União a, por meio de lei
complementar, excluir da incidência do ICMS serviços e outros produtos
exportados para o exterior além daqueles a que a CF atribui imunidade
tributária. Esse dispositivo chegou a ser regulamentado pela LC n. 87/96.
Contudo, ficou sem aplicação depois da EC n. 42/2003, que alterou o artigo
155, § 2º, X, “a”, da CF, de modo que a imunidade do ICMS na exportação
passou a abranger todas as mercadorias (e não apenas produtos
industrializados) e serviços destinados ao exterior.
Artigo 156, § 3º, II, que autoriza a União a editar lei complementar que
exclua da incidência do ISS as exportações de serviços para o exterior. A
regulamentação encontra-se no artigo 2º, I, da LC n. 116/2003.
Tratados internacionais: podem conceder isenções ou outros benefícios
fiscais relativos a tributos da competência da União, Estados, Distrito Federal
ou Municípios. Nesse caso, a União apresenta-se na ordem externa, não sendo
alcançada pelo princípio em estudo, que se aplica apenas nas relações das
entidades entre si.
Art. 152, CF. Veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer
diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua
procedência ou destino.
Fundamenta-se nos princípios federativo e da isonomia, constituindo-se em
num desdobramento do princípio da uniformidade geográfica. Também encontra-
se conectado ao princípio que veda o estabelecimento de restrições ao tráfego
de pessoas ou bens.
Evita-se com isso a chamada “guerra fiscal” entre os componentes da
federação.
O princípio da seletividade, para o IPI (art. 153, § 3º, I, da CF/88) e para o ICMS
(aart.155, §2º, III, CF) é uma regra constitucional que estabelece que tanto a
União, no caso do IPI, como os Estados, no caso do ICMS, ao estabelecerem as
alíquotas que serão cobradas vão observar a essencialidade do produto, de
modo que existam alíquotas maiores para aquelas mercadorias que sejam
consideradas supérfluas e alíquota menor para os produtos considerados
essenciais
O critério da seletividade é utilizado para concretização da capacidade
contributiva. Significa, em linhas gerais, que, quanto mais essencial for o
produto menor deverá ser a carga tributária incidente, justamente para
proporcionar acesso.
Neste sentido, os produtos que compõem a cesta básica serão tributados de forma
reduzida, porque são elementares para dignidade humana. Todavia, quem
consome produtos não essenciais demonstra deter maior capacidade contributiva.
Produtos menos essenciais e, portanto, supérfluos, como cigarros, bebidas
DIREITO TRIBUTÁRIO
NÃO CUMULATIVIDADE
IMUNIDADES
Segundo o art. 150, VI, da CF/88, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios instituir impostos sobre:
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
templos de qualquer culto;
patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações,
das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de
assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão;
fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras
musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral
interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou
arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de
mídias ópticas de leitura a laser.
A impossibilidade de cobrança de impostos sobre o patrimônio, renda ou
serviços uns dos outros é conhecida como imunidade recíproca e representa
proteção da forma federativa de Estado.
Além de evitar que União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios se
destruam mutuamente, ou tentem fazê-lo, com o uso da tributação, a imunidade
de que se cuida parte de duas premissas importantes e relacionadas: entes
federativos não podem exercer a soberania uns sobre os outros e tampouco
eles estão sujeitos ao dever de solidariedade no pagamento de impostos, pois
eles já pertencem à coletividade
A imunidade é extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços
vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CF/88, art.
150, § 2º), mas não abrange o patrimônio, a renda e os serviços da entidade que
estejam relacionados à exploração de atividade econômica regida pelas normas
inerentes aos empreendimentos privados, ou em que haja pagamento de preço ou
tarifa pelo usuário.
Também não exime o promitente comprador da obrigação de pagar imposto
relativamente a bem imóvel (CF/88, art. 150, § 3º).
A imunidade dos templos de qualquer culto tem por finalidade proteger o
direito fundamental às liberdades de crença e de culto religioso, evitando que
DIREITO TRIBUTÁRIO
o Estado (em sentido amplo) reprima ou interfira no seu exercício através dos
impostos.
Sua abrangência é ampla, alcançando não apenas o imóvel no qual os cultos
são realizados (imune ao IPTU ou ao ITR e ao ITBI), mas quaisquer outros, e
mesmo outros bens, rendimentos e serviços, desde que relativos às finalidades
essenciais da entidade (CF/88, art. 150, § 4º).
Segundo o STF, até mesmo imóveis alugados a terceiros são beneficiados com
a imunidade, desde que a receita obtida com o aluguel reverta para o
financiamento das finalidades essenciais da entidade religiosa (STF – RE
325.822/SP – DJ de 14/5/2004, p. 33).
O STF tem o entendimento pacífico de que a locação de imóveis de entidades
imunes, quando a renda do aluguel é revertida para suas finalidades
essenciais, não afasta a regra imunizante.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a imunidade
recíproca é extensiva às sociedades de economia mista e empresas públicas
que prestam serviços públicos essenciais e obrigatórios, ainda que
remunerados por tarifas, desde que não haja apropriação privada dos lucros
obtidos com a atividade pública, preservando-se, assim, o patrimônio, a
renda e os serviços vinculados às suas finalidades essenciais.
em sede de repercussão geral (no RE 330817), aprovou-se a tese segundo a qual
“a imunidade tributária constante do artigo 150, VI, ‘d’, da Constituição
Federal, aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes
exclusivamente utilizados para fixá-lo”.
A imunidade de livros, jornais e periódicos abrange inclusive os chamados
“álbuns de figurinhas”, vale dizer, “álbuns a serem completados por cromos
adesivos considerados tecnicamente ilustrações para crianças” (RE 339.124).
Súmula 730 do STF: A imunidade tributária conferida a instituições de
assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, "c", da Constituição,
somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não
houver contribuição dos beneficiários
Imunidade em relação às contribuições sociais:
DIREITO TRIBUTÁRIO